a la proteccin de los intereses individuales sino tambin a la preservacin de las prerrogativas

Carrera: Abogaca pblicas

Curso: 4 Ao
Materia: Derecho Administrativo 2.1. Criterio resultante del ordenamiento jurdico.
Profesor: Dr. Julio Pablo Comadira 2.1.1.La funcin administrativa en la Constitucin Nacional. Titularidad.
Ao Acadmico: 2013 Respecto de la funcin administrativa, se puede afirmar que su rgimen jurdico se impone, en
Alumno: nuestro ordenamiento, a la mayor parte de la actividad cumplida por el Poder Ejecutivo (Segunda
Parte, Ttulo Primero, Seccin Segunda de la Constitucin Nacional), y a la parte de la actividad de
los otros Poderes que, en cada caso, no asuman condicin legislativa o jurisdiccional con arreglo a
la caracterizacin que de ellas se hizo.
Bolilla I: Funcin Administrativa. Derecho Administrativo. Rgimen Exorbitante
2.2. La denominada actividad administrativa jurisdiccional.
1. Funciones Jurdicas del Estado: Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa. Criterios de
conceptualizacin.
Un sector de la doctrina rechaza toda posibilidad de reconocer que el PE pueda ejercer las
funciones propias de los jueces, a tenor del art. 109 CN que dice que el PE no pueden ningn caso
El estado, para cumplir su fin de BIEN COMUN, asume historicamente diversos cometidos
ejercer las funciones judiciales. Por otro lado se trato de trasladar el esquema francs. Diversas
a los que procura satisfacer mediante actos jurdicos y operaciones materiales. Esa actividad la
opiniones: Bielsa limit el reconocimiento de la jurisdiccin adm a ciertos supuestos propios de la
realiza a travs de sus poderes: legislativo, judicial y administrativo .La causa final de estos rganos
materia contencioso adm., es decir, el conflicto ente la adm. Y el administrado.
es desarrollar su actividad a fin del bien comn. El rgimen de cada funcin jurdica responde a
Bosch admiti la existencia de una unidad funcional jurisdiccional conformada por el proceso en
distintos criterios: Teleolgicos: se refiere al modo de relacin inmediata o mediata ente poder
primera instancia en sede adm. Y una segunda instancia ante la justicia.
atribuido y el fin de bien comn. Orgnicos: segn los datos polticos que determinan la
conformacin del rgano que acta: representacin popular, independencia, imparcialidad, etc.
2.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La jurisprudencia de la
Formales: segn el procedimiento de actuacin del rgano. Materiales: segn la ndole general o
Corte Suprema siempre admiti la existencia de cierta competencia jurisdiccional en las autoridades
individual del acto. En nuestro ordenamiento la funcin legislativa se cumple por el poder legislativo
adm.
y se expresa en el acto estatal LEY, articulo 84 CN, sea general o particular. Se desarrolla con
Por ejemplo en la causa Parry, la corte expreso la admisibilidad de que ciertos tipos de
arreglo al procedimiento fijado para la formacin y sancin de leyes. (criterio teleolgico, subjetivo,
negocios sean juzgados pro funcionarios y con ciertas formalidades. Tambin el alto tribunal
formal, porque toma en cuenta el fin, el sujeto y el procedimiento).
permite anular o revocar una decisin sobre hechos controvertidos si fuere irrazonable y se apoya
La funcin jurisdiccional la realiza el poder judicial y sus rganos y el acto se traduce en
en potestades constitucionales. Fue en el caso Fernndez Arias en donde la Corte precis los
SENTENCIA. Reconoce como objeto la decisin individual de conflictos ente partes, por medio del
alcances de potestades jurisdiccionales a rganos adm.
procedimiento dado pro el Art. 75, inc 12. Entonces tenemos un criterio teleolgico, subjetivo,
La Corte resolvi que en casos como el que juzgaba, control suficiente implicaba:
formal, material.
reconocimiento a los litigantes del derecho a recurrir ante los jueces ordinarios, negacin a los
tribunales adm. de dictar resoluciones finales de hechos y derecho controvertidos, con excepcin
2. Derecho administrativo y Funcin Administrativa.
en los supuestos en que los interesados elijan la va administrativa, cuando pueda elegirse. Cmo
puede sintetizarse la actual situacin jurisprudencial en materia de funciones jurisdiccionales de la
Mediante la funcin administrativo el estado satisface el BIEN COMUN, concretando los
adm. Publica? Sigue vigente el criterio de reconocer legitimidad al otorgamiento de funciones
mandatos legislativos, judiciales o constitucionales a travs de una estructura orgnica, jerrquica
jurisdiccionales a rganos adm., siempre que: El otorgamiento por parte de la ley, se justifique tal
que acta por un procedimiento dirigido a garantizar la legalidad y eficacia del actuar Adm. La
otorgamiento, haya garantas formales de independencia e imparcialidad para los integrantes del
mayor parte de la funcin Adm. en nuestro ordenamiento la cumple el poder ejecutivo y los dems
rgano adm.
rganos cuando no asumen condicin legislativa o jurisdiccional.
Un control judicial suficiente que necesita de: Naturaleza del derecho individual invocado,
Se considera FUNCION ADMINISTRATIVA a toda actividad cumplida por la adm.
ndole y magnitud de los intereses pblicos comprometidos, carcter de la organizacin adm
Centralizada y descentralizada, cumplidas por medio de procedimientos que garantizan la legalidad
establecida para garantizarlos y complejidad de la materia sobre la que verse la funcin.
y eficacia del accionar de los rganos pertinentes. El derecho administrativo no se aplica con
exclusividad. Definicin: rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto de estudio a las
El articulo 42 de la CN como habilitante de una jurisdiccin administrativa de base
normas o principios que regulan el ejercicio de la funcin administrativa y el control judicial de sta.
constitucional: Artculo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
La caracterstica central del rgimen jco de la funcin adm. Y del derecho adm. Es su
la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
EXHORBITANCIA, que concibe al derecho adm como un instrumento equilibrado orientado no solo
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la
constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios pblicos de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de
control. La cuestin sobre las facultades jurisdiccionales de la administracin deben resolverse
desde la teora general de las funciones jurdicas. Solo a partir de la reforma del 94 es posible
aceptar la existencia de un Tribunal administrativo con base constitucional expresa.
3. El Derecho Administrativo actual como rgimen exorbitante.
La exorbitancia caracteriza a la funcin administrativa del Estado. La exorbitancia del
derecho adm. Deriva de la especificidad de su contenido equilibrado en prerrogativas y garantas
(procesales y sustanciales) y de su derecho comn de la administracin Publica.
3.1. Prerrogativas estatales. Son prerrogativas sustanciales de la adm. Publica: creacin
unilateral y presuncin de legitimidad de sus actos, ejecutoriedad de estos, potestad de volver
sobre ellos si son inoportunos o ilegtimos, rgimen privilegiado de contratos y bienes.
3.2. Garantas individuales. Son prerrogativas procesales: el agotamiento de la instancia adm.
previa la demanda judicial, plazos breves de caducidad para accionar judicialmente contra el
estado, mayor plazo para el cumplimiento de ciertas cargas procesales, incomparecencia personal
de determinado funcionarios en el juicio contencioso adm., efectos declarativos de la sentencia,
rgimen especial de ejecucin de las sentencias que condenan al estado a dar sumas de dinero,
posibilidad de demandar la invalidez de sus actos. Son garantas sustanciales del administrado el
ppio de juridicidad, la propiedad, la igualdad, la razonabilidad del actuar administrativo, el acceso a
la justicia, responsabilidad del estado y sus funcionarios. Son garantas procesales el informalismo
en favor del administrado, un concepto amplio de legitimacin y el debido procedimiento previo a
todo acto adm. que incluye el debido proceso objetivo. Se advierte que el derecho adm. es una
rama poltica, ya que se vincula al poder y que requiere para su empleo y su control un equilibrio y
prudencia. Hay desequilibrio cuando se avasalla un derecho individual. El rgimen exorbitante se
integra actualmente con prerrogativas y garantas.
Qu es el Derecho Administrativo: Se dice que es el derecho procesal de la Constitucin
Nacional, pero especficamente nos podemos referir al Dcho. Administrativo desde una doble
perspectiva, desde una doble visin: en primer lugar, como una rama de la Ciencia Jurdica, en
este sentido es aquella parte de la Ciencia del Derecho que tiene por objeto las normas y los
principios que rigen y regulan la funcin administrativa y su control judicial.
Y en segundo lugar, como una porcin del derecho positivo. el Dcho. Administrativo en cuanto
porcin del derecho positivo, no ya como rama de la Ccia. Jca. sino como una porcin, un extracto
del dcho. positivo, se lo puede definir como el conjunto de normas y de principios que rigen la
actividad administrativa y su control judicial.
En el Dcho. Administrativo es esencial la funcin administrativa, porque vamos a saber el
rgimen que se aplica a la funcin administrativa, que es el rgimen exorbitante del Dcho.
Administrativo.
Hay varios criterios, para distinguir a las funciones del Estado, las 3 clsicas funciones del
Estado: la funcin administrativa, la funcin judicial y la funcin legislativa. Los criterios que se han
esbozado para poder distinguir y delimitar el contenido o el alcance de la funcin administrativa, de
la funcin judicial y de la funcin legislativa bsicamente son 3 criterios: el primero es un criterio
material, el segundo es un criterio subjetivo, y el tercero es un criterio mixto, es decir, que
adopta pautas de los otros dos criterios y otras pautas de referencia.
El criterio material. Hay funcin administrativa segn el criterio material cuando se tiene en
cuenta la naturaleza jurdica extrnseca de la funcin; Para el criterio material, la funcin legislativa
es la creacin de normas impersonales, abstractas y objetivas. Segn este criterio material la
funcin jurisdiccional, es definida como la aplicacin de esas mismas normas a situaciones
concretas contenciosas, es decir, all donde hay un conflicto. Segn el criterio material La funcin
administrativa, es la aplicacin de esas mismas normas a situaciones que no son contenciosas,
(ejemplo, la designacin de un funcionario pblico).
Crticas al criterio material: segn este criterio, el Poder Legislativo realizara funcin
legislativa; funcin administrativa(ejemplo, la compra de libros o la celebracin de un contrato de
limpieza del Congreso), y funcin judicial, (Ej. juicio poltico.) Entonces, segn el criterio material, el
Poder Legislativo realizara las 3 funciones: El Poder Judicial tambin realizara las 3 funciones:
realizara obviamente la funcin judicial; la funcin legislativa, por ejemplo, los plenarios o las
acordadas, porque son normas impersonales, abstractas y objetivas; y tambin realizara funcin
administrativa, por ejemplo, cuando la C. S. J. N. decide celebrar un contrato de edicin de sus
fallos. El Poder Ejecutivo tambin realizara las 3 funciones segn el criterio material: funcin
administrativa; funcin legislativa, como el dictado de reglamentos; y funcin judicial, como por
ejemplo, la actividad que desarrolla el Tribunal Fiscal de la Nacin.
La crtica que se le puede formular a este criterio es la siguiente: la funcin legislativa del
Poder Legislativo, segn el criterio material, es distinta de la funcin legislativa del Poder Ejecutivo,
porque segn este criterio material sera funcin legislativa del Poder Ejecutivo el dictado de
reglamentos, y del mismo modo tambin sera funcin legislativa la aprobacin y la sancin de una
ley por parte del Congreso. Sin embargo, la ley y el reglamento tienen regmenes jurdicos
completamente diversos: por lo pronto, hay una relacin de subordinacin. Los reglamentos
(los autnomos y los ejecutivos) estn subordinados a la ley. No pueden ser contrarios a la ley. Hay
una gradacin jerrquica. La funcin judicial del Poder Judicial es distinta de la funcin judicial del
Poder Ejecutivo: La funcin materialmente jurisdiccional del Poder Ejecutivo difiere
sustancialmente de la funcin judicial del Poder Judicial porque precisamente est sujeta, de
acuerdo a los criterios establecidos por la C. S. J. N., a control judicial suficiente, es decir, una
sentencia de un tribunal administrativo no es igual, no tiene el mismo rgimen jurdico que una
sentencia del Poder Judicial. La sentencia de un tribunal administrativo est sujeta a control
judicial suficiente.
Criterio subjetivo. Este criterio tiene en cuenta al sujeto. As, segn este criterio subjetivo, todo lo
que realiza el Poder Ejecutivo es funcin administrativa; todo lo que realiza el Poder Legislativo es
funcin legislativa, y todo lo que realiza el Poder Judicial es funcin judicial.
El criterio mixto El criterio mixto define a la funcin legislativa como aquella actividad
desarrollada por el Congreso, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin Nacional,
para la formacin y la sancin de las leyes, cuyo producto es la ley. Ley que puede ser de carcter
general o de carcter particular (o individual). Decimos que es mixto porque : 1) se adopta un
componente eminentemente subjetivo: es el Congreso. nicamente el Congreso ejerce la funcin
legislativa. 2) tiene un elemento formal: se tiene en cuenta un procedimiento previsto en la
Constitucin Nacional para la formacin y la sancin de las leyes. 3) hay una perspectiva
teleolgica, en el sentido de ver de qu manera atiende esta funcin al Bien Comn: si de una
manera mediata o inmediata. Y decimos que slo atiende al Bien Comn de una manera mediata.
Es decir, no hay una satisfaccin inmediata del Bien Comn mediante el ejercicio de la funcin
legislativa. Entonces, la funcin legislativa es aquella actividad que desarrolla el Congreso,
de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitucin Nacional, para la formacin y
sancin de las leyes, cuyo producto es la ley. Para esto tenemos en cuenta pautas
subjetivas, porque nicamente el Congreso es el que desarrolla funcin legislativa; pautas
formales, porque se debe seguir un procedimiento que es el previsto en la C. N., y tambin
pautas teleolgicas. Y decimos que hay una relacin mediata entre la funcin legislativa y el
Bien Comn o el inters pblico.
Funcin Judicial. segn el criterio mixto la funcin judicial es la actividad de los jueces que
integran el Poder Judicial para resolver conflictos presentes o actuales entre partes con intereses
contrapuestos. El producto de esta funcin judicial es la sentencia.
Decimos que es mixto porque: 1) tiene un componente ciertamente subjetivo: nicamente
el Poder Judicial realiza funcin judicial.; solo los jueces que integran el Poder Judicial realizan
funcin judicial. 2) Tiene un elemento materia: el conflicto: se requiere una causa, un conflicto en el
cual intervengan los jueces. 3) tiene un elemento formal: los jueces actan de acuerdo a un
procedimiento, al Cdigo de Procedimientos aplicable en cada caso, aplicable en la materia 4) hay
una perspectiva teleolgico, , entre la satisfaccin del Bien Comn y la funcin judicial hay una
relacin mediata.
La funcin judicial segn el criterio mixto, es la actividad que desarrollan los jueces
que integran el Poder Judicial para resolver conflictos actuales o presentes entre partes con
intereses contrapuestos, cuyo resultado es la sentencia. Tenemos en cuenta pautas
subjetivas (nicamente los jueces que integran el Poder Judicial desarrollan funcin
judicial); un aspecto material, que est dado por la necesidad o necesariedad de un caso, de
un conflicto; un elemento formal (tienen que seguir los jueces un procedimiento; y desde la
perspectiva teleolgica, hay una relacin mediata entre esta funcin y la satisfaccin del
Bien Comn.
La funcin administrativa Tenemos que distinguir en los 3 poderes.
En el Poder Ejecutivo, ( segn el criterio material) es funcin administrativa la funcin
legislativa, la funcin administrativa y funcin judicial. La totalidad de la funcin que desarrolla el
Poder Ejecutivo es funcin administrativa, salvo los actos institucionales y los actos regidos
parcialmente por el Derecho Privado. Incluimos entonces la funcin materialmente jurisdiccional, la
funcin materialmente legislativa y la funcin materialmente administrativa. La funcin
administrativa en el Poder Ejecutivo es la totalidad de las funciones que desarrolla,
incluyendo la funcin que segn el criterio material es judicial, administrativa o legislativa,
excepto los actos institucionales y los actos regidos parcialmente por el Dcho. Privado o de
objeto privado.
La diferencia sustancial entre un acto administrativo y un acto institucional radica en que los
actos institucionales son dictados por razones de los intereses superiores de la Nacin en
circunstancias, excepcionales, y con la particularidad de que no afectan de manera directa e
inmediata los derechos de los particulares. Es decir, el dictado de un acto institucional, a diferencia
de un acto administrativo, no afecta de manera directa o inmediata la situacin jurdica o la esfera
jurdica de los particulares. Ejemplo: el Estado de Sitio. :esta declaracin, en principio, no es
revisable judicialmente; no es un acto administrativo, es un acto institucional. Sin embargo, en virtud
de este estado de sitio, se detiene a una persona. Uno puede impugnar la detencin de esta
persona judicialmente, y cuando entre a evaluar la legitimidad de la detencin del particular,
tambin puede evaluar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
Y los actos de objeto privado son aquellos casos en que la administracin, a travs de sus
distintos organismos, empresas, etc., se someten a un rgimen de Derecho Privado, que nunca va
a ser total, porque siempre los actos regidos parcialmente por el Derecho Privado van a tener un
aspecto administrativo, ej :competencia.
Entonces, la funcin administrativa, en el Poder Ejecutivo, es la totalidad de la funcin que
desarrolla, salvo los actos institucionales y los regidos parcialmente por el Derecho Privado.
En el Poder Legislativo, la funcin administrativa va a ser aquella funcin que resulte de
excluir a la funcin legislativa, de acuerdo a un criterio material.
En el Poder Judicial. En el Poder Judicial la funcin administrativa va a ser aquella que
resulte de excluir a la funcin judicial de acuerdo a un criterio material.
Saber cuando hay funcin administrativa, nos permite saber que rgimen jurdico se le
aplica: que es lo que llama el rgimen jurdico exorbitante del Dcho. Administrativo.
Los caracteres de la funcin administrativas son: 1) tiene un componente subjetivo, al
decir que todo lo que desarrolla el Poder Ejecutivo es funcin administrativa, salvo los actos
institucionales y los regidos parcialmente por el Dcho. Privado. 2) tiene un componente residual,
porque en el Poder Legislativo y en el Poder Judicial definimos a la funcin administrativa por
exclusin. 3)Desde una perspectiva teleolgica, decimos que hay una relacin de inmediatez entre
la satisfaccin del Bien Comn y la funcin administrativa. ; la funcin administrativa satisface de
manera directa e inmediata el Bien Comn.
Las caractersticas del rgimen jurdico que se le aplica a la funcin administrativa del Dcho.
Administrativo, es el rgimen exorbitante del Dcho. Administrativo. Definindolo como el
conjunto equilibrado de prerrogativas y garantas.
Contenido actual del rgimen exorbitante
PRERROGATIVAS estatales:
o Sustanciales:
Creacin unilateral de vnculos obligatorios El Estado tiene la potestad de realizar actos
administrativos de manera unilateral que pueden suponer la creacin de un vnculo obligatorio para
el particular, y al que va a tener que sujetarse.
Presuncin de legitimidad de los actos se presume que los actos administrativos fueron dictados
de conformidad con la totalidad del ordenamiento jurdico vigente al momento de su emisin (iuris
tantum, no es una presuncin iure et de iure)-.
Ejecutoriedad del acto administrativo es la potestad que tiene la Administracin para ejecutar por
si y ante si los actos que dicta.
 Potestad revocatoria de los actos administrativos por razones de ilegitimidad o de oportunidad,
mrito o inconveniencia
Rgimen especial de contratos el principio que rige la contratacin administrativa para
seleccionar al co-contratante es la licitacin pblica-. la Administracin, en principio, no puede
contratar directamente o elegir libremente el mtodo de seleccin del contratista particular, sino que
como principio se aplica la licitacin pblica. Hay una adhesin de los particulares a los contratos
que celebra con la Administracin Pblica porque la licitacin pblica tiene que desarrollarse, y el
contrato a su vez basarse, en los pliegos de bases y condiciones, independientemente de las
consultas u otras modificaciones que se pueden hacer, a estos pliegos. Hay un rgimen especial de
la contratacin estatal que se advierte en la formacin de los contratos y, tambin, en la ejecucin
de los contratos, porque se van a aplicar dos principios: el principio de continuidad y el principio
de mutabilidad. la Administracin puede modificar unilateralmente, dentro de ciertos lmites y
ciertos mrgenes, el contrato administrativo celebrado con el particular, siempre que no afecte un
elemento esencial, La Adm. Pblica tiene la potestad, en virtud del principio de mutabilidad o ius
variandi, de exigirle al contratista En el mbito del Dcho. Administrativo, en principio, si se efecta
esta modificacin dentro de ciertos mrgenes de razonabilidad y de acuerdo a lo que prevea la ley
aplicable, se somete a cumplir con lo que pide la Administracin. Tiene otra caracterstica especial
el rgimen de contrataciones, que es el control al que est sometido tanto, el procedimiento de
formacin de los contratos administrativos, como el de ejecucin
Rgimen jurdico especial de los bienes: los bienes pblicos son inembargables, inalienables,
imprescriptibles. Solo se pueden desafectar con una norma del mismo tenor que aquella que hizo la
afectacin. Es decir, esta prerrogativa esta dada por la inembargabilidad, inalienabilidad e
imprescriptibilidad de los bienes pblicos, que nicamente pueden ser desafectados por otra norma
del mismo tenor, de la misma jerarqua de la norma que hizo la afectacin.
o Procesales:
Agotamiento previo de la va administrativa para accionar contra el Estado si quiero demandar
al Estado, si quiero impugnar un acto administrativo, no puedo, en principio, ir directamente a la
Justicia sino que tengo que agotar la va administrativa. Tengo que impugnar el acto administrativo
en sede administrativa, y una vez que se haya resuelto la impugnacin en sede administrativa,
puedo ir a sede judicial Si entablo otro tipo de demanda, con las excepciones antes de demandar al
Estado hay que agotar la va administrativa. hay que plantear en la Administracin el conflicto, hay
que resolverlo ah y, luego se puede ir a sede judicial
Plazo de caducidad para accionar judicialmente contra el Estado en el mbito del Dcho.
Privado, donde rigen los plazos de prescripcin. Aqu, una vez agotada la va administrativa, no
tengo el plazo de prescripcin de 2 aos o de 10 aos sino que tengo un plazo breve de caducidad
que, en el mbito nacional, para interponer la demanda judicial una vez agotada la va
administrativa, es de 90 das hbiles judiciales para interponer la demanda, Si es un recurso el
plazo de caducidad es de 60 das hbiles judiciales.
Efectos declarativos de las sentencias condenatorias contra el Estado significa que si por
cumplir una sentencia condenatoria, el Estado deja de desarrollar o de cumplir con un fin esencial,
se puede postergar el cumplimiento de la sentencia para no dejar de desatender esta necesidad
esencial.
Rgimen especial de ejecucin de las sentencias condenatorias a dar sumas de dinero se
ejecutan siempre que no afecte un fin esencial del Estado
Proceso de lesividad. Es la forma en que canaliza el Estado la pretensin de ilegitimidad de sus
propios actos. En el mbito del Dcho. Privado rige un principio en virtud del cual nadie puede alegar
su propia torpeza y nadie puede ir contra sus propios actos anteriores. En el mbito del Dcho.
Administrativo, puede volver o plantear la ilegitimidad del propio acto que ella dict a travs del
proceso de lesividad declarando la lesividad a su propio inters de un acto que dict antes por
ilegtimo e inicia la pretensin de ilegitimidad del propio acto que dict.
La incomparecencia personal de ciertos funcionarios en el contencioso. Es una prerrogativa
en virtud de la cual ciertos funcionarios pblicos -, para no desatender las funciones para las que
fueron designados, pueden no comparecer personalmente en determinados juicios, en
determinados procesos, y lo pueden hacer respondiendo por escrito sin necesidad de acudir
personalmente.
GARANTAS DE LOS PARTICULARES:
o Sustanciales:
Principio de Juridicidad: este es un ppio. absoluto del Dcho. Administrativo e implica que la
totalidad del accionar del Estado debe subordinarse necesariamente al ppio. de juridicidad que
est compuesto por los principios generales del Derecho, por la Constitucin Nacional, por los
tratados internacionales con jerarqua constitucional, por los tratados internacionales con jerarqua
superior a las leyes, las leyes, los reglamentos que dicta la propia Administracin y los precedentes
administrativos en la medida en que est comprometida la garanta de la igualdad y que sean
legtimos; y para algunos autores, ciertos contratos.
Igualdad art. 16 de la Constitucin Nacional
Propiedad p art. 17 de la C. N.
Razonabilidad en ntro. derecho est en el art. 28 de la C. N.
Acceso a la justicia,. siempre que haya una afectacin de derechos subjetivos tiene que estar
expedita la va judicial, sin perjuicio del agotamiento de la va y de los plazos para interponer la
demanda. susceptible de control judicial.
Responsabilidad del Estado y de los funcionarios siempre se tiene que poder responsabilizar al
Estado y a los funcionarios pblicos por las infracciones que cometen.
o Procesales:
Consideracin del particular como colaborador (informalismo o formalismo moderado) esta
condicin del particular como un colaborador se desprende la garanta del informalismo o del
formalismo moderado :es la posibilidad de excusar el incumplimiento del particular de las formas no
esenciales, siendo posible cumplirlas luego. el informalismo es la excusacin del incumplimiento de
aquellas formas no esenciales.
Debido procedimiento previo (debido proceso adjetivo) incluye a todos aquellos procedimientos
previos exigidos por la ley en forma anterior al dictado del acto administrativo y tambin el debido
proceso adjetivo .( es el derecho de defensa en sede administrativa ) como una faz del debido
procedimiento previo, y es una especie del gnero del debido procedimiento previo. El debido
procedimiento previo incluye los procedimientos administrativos en general, , y el debido proceso
adjetivo, es el derecho de defensa.
 Bolilla II
Origen y evolucin histrica del Derecho Administrativo.
Criterios interpretativos. Relacin con otras ciencias.
1.Gnesis histrica del Derecho Administrativo actual. A diferencia de otras disciplinas la
nuestra no remonta su origen a un pasado remoto ya que: -Las normas no contenan obligaciones
jurdicamente exigibles al prncipe respecto de los sbditos, sino que de stos a aquel. -La falta de
estabilidad de las normas adm. ya q durante mucho tiempo, la norma duraba tanto cuanto lo quera
el prncipe. -El no sometimiento de la autoridad a un sistema de responsabilidades. Edad Media: El
feudalismo se caracteriz por la atomizacin del poder entre los q posean parcela. Se concentraba
el poder poltico en el soberano. Con el fin de la Edad Media se considera a los Monarcas
protectores del bien comn, el Estado protege la industria y el comercio de los sbditos de los del
extranjero. Estado Absolutista: El Estado moderno, tal como lo conocemos hoy es la forma de
organizacin poltica que emerge en Europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen
feudal. El monarca emerge como una unidad superior y por la concentracin del poder en sus
manos. Este estado Absolutista posee sus bases econmicas en las corrientes mercantilistas que
sustituye a la economa agrcola-pastoril. El monarca dirige sus esfuerzos a la acumulacin de
riquezas, lo q explica porque el estado intervena en la vida econmica.
1.1.El principio de separacin de los poderes y su interpretacin francesa. Hacia el E de
Dcho: Surge de circunstancias q precipitan la cada de la monarqua absoluta, como: -Teoras
polticas: divisin de poderes que aparece en el XVII en Inglaterra durante la revolucin puritana de
los protestantes disidentes y el de la ley como expresin de la voluntad Gral. -Locke no admite el
poder ilimitado del soberano. Si el estado ha nacido a travs de un contrato p/ proteger los
derechos de los hombres, carece de sentido que desaparezcan. Hay que limitar el poder del
soberano y distribuirlo. -Montesquieu: enuncia la teora de % de poderes, para l la libertad poltica
se da en los estados donde el poder no reside en la misma persona. -Rousseau: expresa la ley
como expresin de la voluntad gral. -La Revolucin Inglesa 1688. La corona haba entrado en lucha
con el Parlamento. La 2da Revolucin se hace contra Jacobo II Estuardo, se le impone al nuevo
monarca condiciones en garanta de la libertad poltica. - La emancipacin americana 1776. en
1787 se rene la convencin constitucional aprobando la CN. Interpretaron la divisin de poderes
en base a 3 premisas: existen 3 funciones diferentes, deben ser ejercidas por departamentos
separados y deben ser stos iguales e independientes.
1.2.El Consejo de Estado Francs. Creacin. Funciones. Evolucin histrica. El rgimen
administrativo. La Revolucin Francesa: todas la teoras anteriores las recibe esta Revolucin,
considerada la mxima exaltacin del individualismo. Respecto a los 3 poderes, los constituyentes
conciben un PJ el cual no puede juzgar en una interpretacin estricta al PE. Si los poderes estn al
mismo nivel, en un mismo pie de igualdad y son independientes, cmo el PJ puede juzgar los
actos de los otros dos poderes? Por ello se interpret el principio distinguiendo entre autoridades
judiciales comunes y autoridades judiciales adm. stas ltimas sern las encargadas de controlar la
Legalidad de los actos de la Administracin. En realidad en el dcho francs nunca ha existido PJ,
dado que la funcin de juzgar no ha sido nunca erigida en una funcin comparable a las funciones
legislativa o ejecutiva. Varias veces los parlamentos han tentado erigirse en tal poder para
apoderarse del contralor de la adm. pero siempre fueron quebradas las iniciativas. La burguesa
tena un sentido econmico afirmando el instituto de la propiedad, en ste encuentra su corolario la
libertad. Los revolucionarios mostraron desconfianza respecto de los parlamentos del antiguo
Rgimen. Los Parlamentos, en el antiguo Rgimen que tenan funciones judiciales y el derecho de
registro y de advertencia, q se refera a los edictos u ordenanzas reales. La revolucin fue social y
poltica hecha por la burguesa. Las leyes regularon y limitaron al Estado y consolida el primer
estadio del estado de derecho. Sin embargo los revolucionarios dan nacimiento a una poderosa
adm. que sobrepasar la q fue del Gran Rey y donde lugar al nacimiento del derecho adm. De ello
emerger el Estado liberal de derecho. GB tena una % de poderes y al monarca lo controla un
juez civil, trasladado a Francia a ellos no le gustaba esto por lo q los funcionarios pblicos y la
administracin eran juzgados por una justicia de la adm. Estos tribunales adm. no integraban el PJ.
Napolen en 1800 crea la cabeza de la justicia adm consejo de estado francs y el que resolva
en ltima instancia era el PE. 1872 independencia del Consejo de Estado pasando a ser la Justicia
Adm la cabeza. sta le dio contenido al d adm. La influencia q ha tenido la obra de Gny en el
dcho adm. francs ha sido grande y a ella se le atribuye muchas de las soluciones justas q adopt
el Consejo de Estado al resolver las causas entre particulares y el Estado sometidas a su
juzgamiento. La Jurisprudencia del Consejo abri un cauce p/ arbitrar respuestas justas, fundadas
en la realidad social, a los pciales problemas q plante y plantea la actuacin adm. Al admitirse q el
Estado deba regirse por ppios diferentes a los del dcho privado, se dio un paso para la formulacin
de un dcho autnomo para regir el obrar de la adm en el campo del dcho pblico, sin perjuicio de
poder acudir a la analoga. Nuestra CN est basada en la norteamericana, pero con un dcho adm q
surge de Francia, por eso tenemos jueces Contenciosos Administrativos (especficos). -El Estado
de Derecho: se reconocen y tutelan los dcho pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el
sometimiento de la adm a la ley
2.Principios jurdicos-polticos del derecho privado y administrativo liberal. Diferencias.
Evolucin. El Estado Social de Derecho. El Estado gendarme. El liberalismo se aplica a la
ideologa del estado gendarme; jurdicamente es un estado abstencionista, limitado a fines
primarios, seguridad interna y externa, administracin de justicia, recaudacin de tributos.
econmicamente es un estado no intervensionista, deja circular libremente los bienes y servicios,
slo asume la vigilancia para el estricto juego de la libre concurrencia. El PE emerge como un
conjunto de rganos encargados de vigilar y asegurar la ejecucin de la ley. Promueve tcnicas de
descentralizacin y aumentando las garantas del ciudadano c/ los excesos de la autoridad. Las
consecuencias del liberalismo provocarn su declinacin. Pas presiones por las consecuencias de
la Revolucin industrial hacen crisis en Europa. Aparecen las doctrinas socialistas y las q
propugnan el intervencionismo del estado. Aparecen los correctivos al estado liberal. El 1 es la
administracin Social, siendo Gran Bretaa la 1 en adoptarla con sus leyes de fbricas y de
pobres. El estado pasa ser prestador de servicios sociales, ampliando su esfera de accin.
Interviene tambin en el ordenamiento econmico, su intervencin es subsidiaria de la actividad de
los particulares. Y va acompaado por una revolucin de tcnicas y cientficas hasta q en el XX
estn las grandes nacionalizaciones. Utilizacin de nuevas tcnicas en el sector privado da origen a
las empresas concentradas y a una tendencia monoplica. El contenido de los fines primarios del
estado liberal adquiere una ampliacin. Ej. la defensa puede importar un amplio control en los
sectores industriales. El XIX se caracteriz por ser el siglo del parlamento, pero al adecuarse al
mundo contemporneo, hace q la primaca se traslade al ejecutivo. Se encuentra el estado
sometido a la legalidad y se admiten soluciones q se apartan de la teora de la separacin de
poderes. Ej. legislacin delegada. P/ controlar al PE se incrementan una serie de institutos
especiales. El Estado Social: sucede al estado liberal. Los titulares de los nuevos derechos y
deberes ya no es el individuo sino grandes sectores sociales. Evoluciona el estado hacia uno de
bienestar tambin sometido al derecho, pero limitando las libertades tradicionales p garantizar el
bienestar y la justicia social. Las 1 en formularlos fueron las CN de Mxico 1917 y Alemania.
Razn del estado el desarrollo eco y social y la planificacin como nueva tcnica. En el liberal el
estado tena un rgimen autoritario en el orden poltico y liberal en el Econ., ahora se ha invertido,
liberalismo en el orden poltico y autoridad en el campo Econ. Antes se pona vallas a la adm. ahora
se le agregan finalidades y tareas positivas. Puede ahora limitar derecho individuales p/ mejorar el
bien comn. El hombre decepcionado con la anterior experiencia reclama proteccin al estado.
3.El standard de interpretacin de la relacin jurdico administrativa.:
Sistemas jurdicos continental europeo y anglosajn. Pautas de convergencia.
Se llega al estado de derecho, en donde se reconocen y tutelan los derechos subjetivos
de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la adm. a la ley. Hay diversos estados de dcho,
constituidos por diferentes vas:
-Estado Ingls: es la obra de una lucha cumplida en distintas etapas entre el rey y la
Nobleza. No existe CN formal tampoco poderes en el sentido continental, sino rgano.
El estado y los particulares quedaron sometidos al sistema q se conoce como rule of law, un
sistema p/ ambos.
-Estado norteamericano: se forma a travs de una declaracin de la independencia, por
1 vez se da una y no varias declaraciones. A sta se le suma una % de poderes.
La expresin privatista del dcho impidi un desarrollo del dcho adm. Los Tribunales eran el
contralor de la adm.
- Estado Francs: la revolucin francesa emerge como la emancipacin de la burguesa,
con sentido Econ. afirmando el instituto de la propiedad.
Se crearn tribunales adm no integrantes del PJ, q marcarn el dcho adm. francs.
Mtodo de interpretacin.
Aunque haya inexistencia o insuficiencia de normas aplicables el juez debe decidir las
controversias. El art. 16 CC establece q si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni
por el espritu de la ley, se atender a los ppios de las leyes anlogas, y si an la cuestin fuese
dudosa, se resolver por los ppios grales del dcho.
La analoga consiste en aplicar un precepto jurdico dictado p una situacin a otra
siempre q se den similitud de hecho e identidad de razones. Para Cassagne no es una fuente de
dcho sino un mtodo de interpretacin.
En el dcho adm. la analoga ha tenido gran aplicacin por ser un dcho nuevo con carencia
de n escritas. Ej. CSJN en el caso Lagos afirm q las reglas acerca de las nulidades de los actos
jurdicos se extienda al dcho adm.
Las normas o ppios que se apliquen por analoga deben integra el ordenamiento jurdico,
dada nuestra organizacin federal no es posible aplicar n provinciales a situaciones en el orden
nacional y viceversa.
En el dcho adm. no pueden aplicarse disposiciones q restrinjan la libertad del individuo o
impongan sanciones, tampoco establecer contribuciones fiscales ni exenciones impositivas o
jubilaciones.
En la interpretacin adquieren relevancia: los ppios grales del dcho y los que informan el
ordenamiento jurdico adm. el bien comn que persigue el estado y la equidad.
Las reglas de la hermenutica que sirven de gua a la interpretacin son: a) el elemento
gramatical. Se prefiere el sentido tcnico de una palabra antes que el vulgar.
b) Elemento Lgico: reconstruye la voluntad del autor de la norma.
c) elemento Histrico: estudia los antecedentes histricos de las instituciones.
d) Elemento Sociolgico: analiza los datos sociales.
De existir discrepancia entre el sentido de la n y la voluntad de su autor se hace una
adaptacin q limite el sentido de la n (interpretacin restrictiva) o la ample (interpretacin
extensiva).
Relaciones del Dcho Adm. con otras disciplinas. Disciplinas jurdicas:
1 -Constitucional: el dcho constitucional procura organizar al estado a travs de la
ordenacin de sus competencias supremas.
El derecho constitucional se refiere ala estructura fundamental del estado, constituyendo
la base del ordenamiento adm. Las instituciones adm. se subordinan a las normas de la CN.
2 -Privado: mientras que el derecho privado se inspira en las ideas de autonoma
igualdad y limitacin de los poderes jurdicos q el ordenamiento otorga a las personas, el dcho adm.
se articula con normas y ppios q derivan de la posicin preeminente del estado y de los intereses
comunes q l debe proteger y promover.
Los sujetos estatales imponen efectos en forma unilateral q pueden incidir en la esfera
jurdica de los particulares, respetando las garantas y lmites del ordenamiento.
Respecto al CC hay normas que no pertenecen exclusiva// al dcho civil sino a todas las
ramas del dcho ej las contenidas en los ttulos preliminares. Tambien hay normas all de dcho adm.
ej las prescripciones sobre bienes del dominio pblico. Pero como el dcho adm es autnomo, se
aplica estos casos a travs de la analoga.
Hay instituciones del dcho civil con las que el dcho adm. tiene contacto: capacidad de las
personas fsicas y jurdicas, locacin de cosas, dominio privado, instrumentos pblicos, etc.
Respecto del dcho comercial se aplican los ppios anteriores. Advirtiendo una tendencia
hacia la intromisin del dcho pblico en el dcho comercial ej sociedades de participacin estatal
mayoritaria.
3 -Penal: la adm. requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal
funcionamiento.
El Cod. Penal trae figuras cuyos trminos corresponden al dcho adm ej servicio pblico,
cargo pblico, etc.
Derecho Penal disciplinario: tiene como fin la proteccin del orden y disciplina necesarios
p/ el ejercicio de las funciones adm. Las diferencias con el dcho penal sustantivo son:
*No se aplican en las sanciones de menor gravedad el ppio nullum rimen nulla poena sie lege ni el
de legale iudicium, sin perjuicio de las garantas procedimentales.
*La prescripcin que tiene efecto extintivo sobre el delito y la pena, no extingue la sancin
disciplinaria, salvo norma expresa en contrario.
* No afecta el ppio non bis in idem, el hecho de que un funcionario pblico sea pasible de sanciones
disciplinarias y penales por la misma infraccin, ya que la disciplina adm tiene su finalidad propia
que se independiza del dcho penal.
Derecho Penal ejecutivo o penitenciario: no hay acuerdo si pertenece al dcho adm o al
penal. Desarrolla la aplicacin de la pena a travs de su ejecucin es parte de la funcin adm, ya q
tanto la ejecucin de las penas, como la organizacin de los regmenes carcelarios, es indudable q
tienen substancia o naturaleza adm, aun cuando la peculiaridad propia de seta disciplina conduce a
ubicar su estudio dentro del dcho adm.
El dcho Penal Administrativo: las transgresiones al orden adm. generan infracciones
componen el dcho penal adm y el disciplinario.
 El ilcito no es provocar un dao sino transgredir al deber de colaborar con la adm. en a
realizacin de los fines de bien comn. Comparten el ppio por el cual la sancin est fijada
previamente por una norma.
Este dcho se integra con las faltas y contravenciones de polica e infracciones fiscales o
tributarias. Para Cassagne ste constituye un dcho especial porque por ej no est regulado en el
Cod. Penal adems q el juzgamiento de las infracciones suele realizarse por rganos, ppios y
procedimientos peculiares.
4-Financiero: Para Cassagne se trata de un dcho q regula una parte de la funcin adm,
por lo q es un dcho adm especial que estudia el dcho presupuestario, el rgimen jurdico de las
inversiones y gastos pblicos y su respectivo control, y las normas atinentes a la moneda como
instrumento de cambio
El dcho Tributario aplica y recauda tributos pertenece al dcho adm especial.
5-Procesal: la relacin con el dcho adm. se manifiesta:
en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la adm donde se aplica normas y ppios del dcho
procesal.
Con el dcho procesal adm. o contencioso adm q es la parte del dcho procesal q regula la
actuacin de la ad en el proceso judicial, ante rganos separados e independiente de aqulla, q
resuelve controversia con fuerza de verdad legal.
Por lo Gral. se aplica la analoga para el dcho adm tomando las normas del dcho
procesal.
6-Municipal: no es una disciplina autnoma, integra el dcho adm. que rige en el mbito
comunal.
Disciplina no jurdicas: Cs. de la Adm.: sta y la adm. tienen en comn el estudio de la actividad
q desarrollan los rganos del Estado. El Dcho Adm. estudia el aspecto jurdico de la Adm.
(Organizacin, rgimen de sus actos y c, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Cs. de la
adm. el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. Para Cassagne la Cs. de la Adm. corresponde a la
Cs. Poltica, al nutrirse de otras ciencias su autonoma slo existe para poder ser estudiado.
Codificacin del Dcho Administrativo
Es un terreno de constante cambio y adaptacin a las nuevas necesidades de la
sociedad, por lo q presenta resistencia a ser encerrado en un cuerpo de norma como un Cdigo. Ni
la cantidad de norma ni su falta de orden es un obstculo para aceptar una codificacin parcial,
incluyendo sus ppios.
El carcter local que posee impide dictar un Cdigo, como legislacin comn aplicable a
todo el pas. Por eso las pcias dictaron leyes en materia de procedimiento (cdigos procesales o
contencioso adm).
Si no se arbitran los instrumentos para propugnar una armona en las instituciones (fondo
y sustantivo) imperantes en las distintas pcias, podr ocurrir que lo q sea AA en Bs. As. no lo sea
en Crdoba, fortaleciendo la autonoma de las pcias y quebrando la tendencia de un dcho adm
uniforme
Derecho Constitucional: Es el que ms se vincula con el Administrativo, ya que comprende la
estructura del Estado, determina sus funciones, define sus atribuciones y lmites.
Derecho Civil Regula los derechos de los habitantes por lo que se recurrir al mismo para
aclarar la situacin de los individuos frente a una situacin particular.
Derecho Poltico Estudio general del Estado, problema que interesa al Derecho Administrativo.
Derecho Procesal Procedimiento Judicial para llegar a una sentencia.
Ciencias Sociales Dan las pautas necesarias para fundamentar las decisiones tomadas por la
Administracin Pblica que deben estar en funcin de las necesidades y falencias de la sociedad
en que se rigen.
Economa: Analiza la intervencin del Estado en la economa y su participacin en las empresas
pblicas.
Administracin: Comprendera el estudio de aspectos no jurdicos de la Administracin Pblica
(organizacin, direccin de personal, etc.).
Bolilla III: Fuentes del Derecho Administrativo
1.Fuentes del Derecho Administrativo. Nocin
2.La Constitucin. Principales instituciones administrativas contempladas en la Constitucin
Nacional. Todo el accionar del estado encuentra fundamento en la CN. En el Estado, la CN
establece la fuente creadora de un derecho natural superior y anterior al derecho positivo. La CN y
sus ppios tienen primaca por sobre cualquier otra norma, Art. 31 de la CN.*En la constitucin se
encuentra el reconocimiento implcito de la personalidad jurdica del estado.*En la CN se definen
las formas de estado y gobierno adoptadas. La forma deriva de las relaciones que se consagren
ante el poder y el territorio como elementos del estado; la forma de gob. responde al quin del
ejercicio del poder.El Art. 1 de la CN determina que la nacin adopta la forma representativa
republicana federal. Por el Art. 121 y 122 las pcias conservan todo el poder no delegado, se dan
sus instituciones y se rigen por ellas. La forma de gobierno se define como un sistema poltico de
divisin de poderes y control de poder, reconoce como notas caractersticas a la publicidad de
actos, la periodicidad de los cargos y la igualdad de todos ante la ley. * Se disciplina la actividad de
los 3 poderes y del ministerio pblico, regulado en la CN por los artculos 44 a 86, 87 a 107, 108 a
119 y el Art. 120 sobre el ministerio pblico. *Se sientan las bases del rgimen jco exorbitante del
dcho adm. Las potestades estatales que integran el contenido exorbitante del dcho adm. Halla su
fundamento en la CN.
3.Tratados Internacionales. Jerarqua. Incidencia de la reforma constitucional. han sido
incorporados en la reforma de 1994. Hay 5 categoras de tratados internacionales:_Los revistos en
el Art. 75 inc. 22, parr. 1, que no versan sobre derechos humanos ni son documentos de
integracin y tiene jerarqua superior a las leyes._Las declaraciones, pactos y convenciones que
menciona el segundo prrafo del inc. Mencionando, tratados que protegen los DDHH, y que tiene
jerarqua constitucional y superior a las leyes y a los tratados de integracin._Los del ltimo parr.
De ese Art. Que son los que en un futuro se incorporen._Los previstos en el inc 24 que son los
tratados de integracin con pases latinoamericanos, por los que se delegan competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y tienen
jerarqua superior a las leyes. _Los convenios de integracin con otros estados no latinoamericanos
son los del Art. 75 inc 24 que tienen jerarqua constitucional, superior a las leyes.
4.La Ley. Nocin. Material: norma jurdica que crea modifica o extingue un dcho de carcter gral y
obligatorio
Formal: acto emanado del rgano legitimo conforme a un determinado procedimiento. Slo puede
ser derogada por otra ley dictada por el rgano legislativo.
Si se trata de materias atribuidas privativamente al Congreso y hay conflicto entre leyes nacionales
y pciales, las leyes q dictan las pcias no pueden alterar las nacionales. La CSJN resuelve.
Ley posterior deroga ley anterior y especial a gral. Las leyes son irretroactivas (Art. 18), pero en el
dcho Adm si se puede mientras no afecten dcho amparados por garantas constitucionales Art. 3
CC.
Clasificacin de leyes: a)Nacionales: dictadas por el Congreso. Subclasificacin - Locales: Rigen
para Capital Federal. Art. 75 inc 30 - De Dcho comn: aplicacin a cargo de jueces locales y
nacionales. Art. 75 inc 12. Ej. Dictado de cdigos. - Federales: aplicables por los jueces federales.
Ej Estupefacientes. b) Provinciales: dictadas por la legislatura de c/ pcia y aplicadas por sus
jueces. La ley de Procedimiento Adm. Cada pcia tiene la suya y algunas hasta tienen su cdigo de
Procedimiento adm, el cual no existe en el mbito nacional. La ley 19.549 y su reglamento
contienen por Ej. Los requisitos del AA, como se regula el procedimiento adm y el funcionamiento
de la adm. Como el Monarca se ocupaba de los asuntos de la Propiedad (impuestos) y la libertad
(pena), para frenar su poder se forma la Asamblea. Es por eso que es el Congreso quien legisla. La
reforma del 94 creo institutos que hasta la actualidad no han sido legislados Ej. Consejo de la
Magistratura, Comisin bicameral permanente, ya sea por falta de acuerdo, mal tratamiento de los
legisladores al hacer la reforma o porque exige para el acuerdo una mayora calificada.
La zona de reserva legal. En la CN de 1853/60 si bien el Congreso posea una competencia
ilimitada para el dictado de normas generales se atribua al PE la potestad de reglamentar las leyes
mediante los llamados reglamentos de ejecucin. El reglamento se subordina a la ley (ambos
preceptos se mantuvieron despus de la reforma).
La jurisprudencia y la doctrina adm admitieron q con lmites poda quebrarse el ppio de
concentracin de la potestad legislativa en el Congreso y el Ejecutivo podra emitir norma grales
(reglamentos de necesidad y urgencia y delegados).
Reforma 94 Ppio prohibicin al PE dictar disposiciones de carcter legislativo, hay una reserva
legal en dos sentidos: 1 prohibirse la delegacin legislativa en el ejecutivo, salvo materias de
administracin o emergencia pblica, con plazo fiado para su ejercicio y dentro de las bases que el
Congreso establezca. 2 materias como penal, tributaria, electoral o rgimen de los partidos
polticos no pueden ser objeto de reglamentacin de necesidad y urgencia.
Existen dcho que por estar garantizados por ley, pertenecen a la zona de reserva legal (Ej.
privacin del dcho de propiedad por expropiacin por causa de utilidad pblica) y la reglamentacin
de los dcho individuales Art. 14 CNLa posicin de la Administracin frente a la ley
inconstitucional. : -Doctrina Tradicional: el PE aplica las leyes, no puede evitar su aplicacin
porque para eso estn los jueces. Lo que si puede hacer es; vetarla todo o parte, promover la
remocin o promover un proyecto para que el Congreso la modifique. -Marienjoff adopta la actual
posicin del Procurador del Tesoro (emite opiniones. Mximo rgano de consulta q tiene el PE, en
ciertos casos es obligatorio que realice la consulta pero siempre el PE toma la decisin q cree
conveniente): por el Art. 31 CN al haber una norma inconstitucional no puede el PE aplicarla, debe
hacer prevalecer ste Art. La Adm no la declara inconstitucional, simplemente no la aplica. Para
esto debe ser la inconstitucionalidad manifiesta y grosera.Comadira agrega a esto qua la
presuncin de legitimidad y legalidad cae y cuando el Procurador declara que no puede aplicarla, el
PE debera autorizarlo (o sea apoyar formalmente esta opinin) e ir acompaado por una iniciativa
del Congreso para que quede sin efecto a travs de otra ley).
5.Reglamentos. Es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa
que produce efectos jurdicos generales en forma directa. Es la fuente del Derecho Administrativo
cuantitativa ms importante, no as cualitativa.
declaracin: manifestacin de voluntad, conocimiento o juicio.
unilateral: porque solamente requiere de la voluntad de 1 sola parte (el Estado).
realizada en ejercicio de la funcin administrativa: es todo acto realizado por el Poder
Administrativo, como as tambin por el Poder Legislativo y Jurisdiccional que no sea materia
especfica de estos ltimos.
que produce efectos jurdicos: los reglamentos van a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
efectos jurdicos generales: porque est destinado a un nmero indeterminado de personas
o cosas. (Diferencia con el acto administrativo, este produce efectos individuales, nmero
determinado de personas o cosas).
en forma directa: el reglamento por s mismo se basta para producir los efectos jurdicos
deseados. An estando supeditado a condicin o trmino.
La inderogabilidad y sus alcances: Es principio general que siempre debe prevalecer el reglamento
anterior sobre el acto individual posterior.
El principio de legalidad aplicado a la materia reglamentaria, encuentra aplicacin bajo una triple
forma: a) La decisin individual debe ser conforme al reglamento dictado por un rgano
jerrquicamente superior; b) La decisin individual de un rgano no puede contravenir el
reglamento dictado por el mismo rgano que toma la medida individual, un rgano administrativo no
puede pues violar sus propias reglamentaciones; c) La decisin individual. Clases de reglamentos:
Los reglamentos suelen clasificarse en : reglamentos de ejecucin Son los que emite el rgano
ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias con el objeto de hacer posible la
aplicacin y el cumplimiento de las leyes. Esta expresamente previsto en el artculo 99 de la
Constitucin.
Es un reglamento dirigido a los propios agentes administrativos, y no para los ciudadanos o
administrados, para que estos sepan a qu atenerse y como proceder en los distintos casos de
aplicacin de la ley, en el mbito meramente administrativo. Son normas complementarias que
hacen posible la ejecucin de las leyes.
La facultad de dictar estos reglamentos est otorgada principalmente al Poder Ejecutivo
(Presidente), y slo en forma limitada al Jefe de Gabinete (artculo 100 inc 2 CN). Excepcin: Entes
Reguladores de servicios, pueden dictar reglamentos (artculo 42 CN)., reglamentos autnomos o
independientes, Son los que dicta el Jefe de Gabinete sin subordinacin alguna a ley, para regular
el funcionamiento interno de la administracin. No estn expresamente previstos en las leyes ni en
la Constitucin (lagunas del derecho). Tiene como finalidad lograr celeridad, sencillez, economa y
eficacia a los trmites administrativos.
Se traducen en circulares e instrucciones, tienen el carcter obligatorio para los agentes
dependientes de la administracin. No necesitan publicacin alguna, y su incumplimiento puede
generar responsabilidad administrativa o sancin administrativa. reglamentos delegados, . Son los
que emite el rgano ejecutivo en virtud de una habilitacin que le confiere expresamente el rgano
legislativo. El Congreso no puede delegar en forma amplia sus facultades al Poder Ejecutivo, sino
que slo puede permitirle dictar ciertas normas dentro de un marco legal prefijado por el legislador.
Se refiere a la facultad que tiene la administracin de completar, integrar o interpretar el
ordenamiento jurdico en base a una expresa autorizacin legislativa.
Con la reforma constitucional de 1994, el artculo 76 CN establece la excepcin, con 3 requisitos: a)
Naturaleza material: en materia determinadas de administracin y emergencias pblicas; b)
Naturaleza temporal: tiene un trmino determinado para su ejercicio, se establece concretamente el
plazo de validez para el dictado de este tipo de reglamento. Se imprime un principio de caducidad,
el transcurso del tiempo extingue la facultad reglamentaria; c) Naturaleza sustancial: los
reglamentos delegados son dictados dentro de las bases establecidas por el Congreso
reglamentos de necesidad y urgencia. . La admisibilidad de estos reglamentos es excepcional.
La Constitucin de 1994 puso lmites explcitos a la facultad de dictarlos, en cuanto: a) La causa
habilitante: real emergencia pblica en la sociedad; b) El rgano habilitado: Poder Ejecutivo:
Presidente, con acuerdo del gabinete (no puede dictarlo el Jefe de Gabinete); c) La materia
legislativa habilitada: prohibido expresamente en el artculo 99 inc 3 de la CN dictar reglamentos en
materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos; d) El procedimiento
administrativo de legislacin: requiere referendo de todos los ministros y del Jefe de Gabinete; e) El
procedimiento legislativo de habilitacin: el Jefe de Gabinete debe comunicarlo dentro de los 10
das a la Comisin Bicameral Permanente del Congreso; esta debe producir despacho en 10 das,
elevarlo al plenario de cada cmara, para su expreso tratamiento. Si no se logra el expreso
tratamiento el reglamento cae automticamente. Si lo aprueban se convierte en ley.
El Poder Ejecutivo no tiene facultad de veto sobre lo que resuelva el Congreso, por cuanto es el
Congreso el juez ltimo
6.Otras fuentes. La costumbre: se trata de fuente no enumerada en el Art. 3 de la legislacin
nacional de procedimiento adm. (LNPA).Es una norma jca no escrita que se forma por el uso, la
repeticin, constante, reiterada, el asentimiento popular y la observacin de ella como
obligatoria.Se clasifican en:Costumbre secundum legem: supone la existencia de una ley y solo la
complementa pro la observancia de sus preceptos o su interpretacin si es dudosa.
Costumbre praetes legem: suple los vacos del derecho legislado. Costumbre contra legem: en
contra de toda determinacin jca positiva y opera tornado inaplicable una norma anterior o por
haber cado en desuso tal disposicin.
Circulares e instrucciones: las instrucciones suelen distinguirse entre generales dirigidas a varios
rganos, en cuyo caso corresponde llamarlas circulares y las destinadas en particular a un solo
sujeto a las que se puede llamar instrucciones.
Prelacin de fuentes. hace referencia a su orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios
que deben tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las disposiciones
contradictorias que pueden encontrarse en normas de distinto rango. El Art. 31 CN esta CN, las
leyes de la nacin que dicte el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras so la ley
Suprema de la Nacin y las autoridades de cada pcia estn obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales..
a esto hay q agregarle el 75 inc 22 y 24 CN. Conservan las pcias tordo el poder que la CN no
atribuye al gobierno federal.
En el derecho adm. cuya mutable construccin se basa en la equidad y en la armona entre sus
derecho individuales de propiedad y libertad y el bien comn, existe una tendencia a dar
prevalencia a los ppios grales del derecho como fuente material y formal, por sobre otros elementos
del sistema que ante la carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen fuente
directa del ordenamiento.
PARTE SEGUNDA
LEGALIDAD ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES JURDICAS
SUBJETIVAS
Bolilla IV: Principio de Legalidad
1.Sentido originario del principio y su significacin actual.
2.Consecuencias del principio de legalidad. Enunciacin y anlisis. La doctrina de la
vinculacin positiva de la Administracin a la legalidad. La legalidad encargo. El Estado de
derecho signific a partir de 1832 un rgimen en el cual el derecho preexiste a la actuacin de la
Adm y la actividad de sta se subordina al ordenamiento jurdico; conjuntamente, los derechos
fundamentales de las personas se hallan garantidos y existen tribunales independientes para juzgar
las contiendas. La concepcin del estado de derecho sufri a partir de la 1 GM una transformacin
a raz de la acentuacin del intervencionismo estatal y el intento de borra la dualidad entre el
Estado y la sociedad. El estado deba ser el configurador del orden social con el fin de corregir las
desigualdades existentes en la sociedad, actuando la adm como aportadora de prestaciones. La
quiebra que instaur la ley de la intervencin creciente en el campo eco social, ha originado un
amplio movimiento tendiente a limitar las funciones de la adm como a desregular y desmonopolizar
actividades en la bsqueda de una mayor racionalidad en la adm del gasto pblico y de un aumento
de la gestin privada en la eco. Este sistema Estado subsidiario mantiene las reglas del estado de
Derecho, poniendo nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y, al
propio tiempo, q limita la intervencin del estado como productor o comerciante, no deja de hacerlo
en mbitos de inters social (salud pblica, revisin social, etc.) no cubiertos por la actividad
privada. El Estado obra acorde a derecho. Comadira a diferencia de otros autores afirma que su
actuar debe ajustarse al bloque de juridicidad (abarca la ley + Ppios + Jurisprudencia) y no al de
Legalidad que abarca slo la ley
El principio de legalidad es un principio fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo
ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurdicas que determinen un rgano
competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdiccin. Por esta razn se dice que el
principio de legalidad asegura la seguridad jurdica.
Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal carcter
acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder
tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas .En ntima conexin con este principio la
institucin de la reserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango
de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervencin del poder pblico en la
esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa
emanada por el Poder Ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectacin de derechos al
Poder legislativo, refleja doctrina liberal de la separacin de poderes .Recibe un tratamiento
dogmtico especial en el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. En su
planteamiento original, conforme al principio de legalidad la Administracin no podra actuar por
autoridad propia, sino que ejecutando el contenido de la ley, ello bajo una interpretacin estricta del
principio de la separacin de poderes originado en la Revolucin francesa Esta tarea de ejecucin,
a poco andar, lleg a ser interpretada una funcin de realizacin de fines pblicos en virtud de la
autonoma subjetiva de la Administracin, pero dentro de los lmites de la ley (doctrina de la
vinculacin negativa), la ley sera entonces un lmite externo a la actividad administrativa dentro de
cuyo marco la Administracin es libre. Actualmente, en cambio, se considera que es el Derecho el
que condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es vlida si no
responde a una previsin normativa. El principio de legalidad opera como una cobertura legal previa
de toda potestad: cuando la Administracin cuenta con ella, su actuacin es legtima. (internet).
3.Actividad reglada y discrecional: *1) Actividad reglada: Las facultades de un rgano estn
regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada
que el rgano debe seguir. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:
*Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita la conducta que
debe seguir la Administracin. (v.g.: arts. 99 y 100 de la CNA).
*Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administracin
Pblica no interfiera su esfera de accin. *Regulacin residual: La que est implcita en los Art. 28 y
33 de la CNA, por no pertenecer a la regulacin directa o indirecta. * 2) Actividad discrecional: La
que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen. Ello no implica
arbitrariedad. Las facultades discrecionales le permiten al rgano cierta libertad para elegir entre
uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la
Administracin Pblica cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible
para el legislador tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en
ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las facultades
discrecionales pueden derivar de:
*Frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general, inters pblico,
etc.).
*Normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende del criterio del
agente administrativo.
Las personas podemos hacer todo menos lo que nos est prohibido. En cambio el estado slo
hace lo que se le est permitido expresamente + lo que razonablemente le es implcito que deriva
de lo que expresamente se le permite + lo que inherentemente le compete. Las normas que
atribuyen competencia pueden ser
a) Reglada: la Adm. acta de acuerdo a normas jurdicas.
El rgano aplica la norma cuando ve que se cumple con los requisitos impuestos, no pone nada de
s. Ej Norma todo profesor de 65 aos debe ser jubilado el profesor (sujeto de la norma), tiene la
edad requerida, por lo tanto el consecuente ser la jubilacin.
b) Discrecional: la norma tiene una atribucin para el rgano, elegir entre varias opciones una vez
contrastado los requisitos exigidos. Su conducta no est determinada por normas legales, sino por
la finalidad legal a cumplir.
La adm acta de acuerdo a normas no jurdicos, se vincula a exigencias de la poltica, que
representan el mrito, oportunidad o conveniencia.
Ej. una disposicin de la facultad dice que si hay una profesora embarazada debe eximrsela de
cursar una vez a la semana. La autoridad encargada de aplicarla elegir la opcin acorde a la
situacin y a derecho, no hay arbitrariedad.
La justicia no elige en caso de que una controversia sea llevada ante un juez ej. Se cuestiona le
eleccin de una persona a un cargo, el juez no va a sacar al sujeto y elegir a la persona que
debera ir, sino que se limita a decir que estuvo mal designado y que se proceda a una nueva
eleccin.
La doctrina distingue en discrecionalidad Adm.: la Adm. frente a las condiciones de hecho que dan
origen al acto (motivo/causa) deber adoptar una decisin teniendo como gua los conceptos de
oportunidad o conveniencia.
Discrecionalidad Tcnica: la decisin de la Adm. depende de un juicio tcnico previo cuya
valoracin queda a cargo de la adm. No puede aceptarse que stos no estn sujetos a control
judicial. La Adm. no puede actuar desconociendo el informe en los supuestos en que ste se base
en reglas indiscutidas. Su actuacin debe ser conforme a la opinin tcnica. Si se trata de aspectos
susceptibles de controversias y los tcnicos no estn de acuerdo la adm tiene una libertad amplia.
En ejercicio de su actividad reglada la adm no se convierte en ciega ejecutora de la ley hay un
proceso intelectivo realizado por el rgano pblico para ubicar y realizar en la vida social las
condiciones impuestas por la norma.
La vinculacin negativa con los principios generales del derecho. Jurisprudencia de la
discrecionalidad: Ppios Grales del Derecho como la equidad y Razonabilidad (proporcin entre la
conducta y la aplicacin).
3.1.La teora de los conceptos jurdicos indeterminados. Cuestiones que plantea.
Consecuencias de su admisin.- lo esencial del concepto jurdico indeterminado esta en que la
indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de sus aplicaciones las
cuales solo buscan una unidad de solucin justa . en la discrecionalidad por el contrario la
autoridad administrativa puede escoger entre varias alternativas todas igualmente validas , la
potestad discrecional no coloca a la administracin ante un mero proceso de subsanacin legal
sino frente a una libertad de eleccin entre indiferentes jurdicos . Morn dice : la diferencia del
ejercicio de la potestad discrecional no es un proceso intelectivo se aplicacin de la ley, es decir,
d un proceso enteramente guiado por el razonamiento jurdico , sino que es un proceso volitivo de
decisin ( valorativo )
Los conceptos jurdicos indeterminados y la habilitacin de discrecionalidad pueden aparecer
tanto en el antecedente de la norma: conteniendo las previsiones regladas a travs de conceptos
jurdicos determinados o indeterminados y tambin discrecionalidad esta ultima cuando el
presupuesto de hecho se configure en la Administracin con arreglo a hechos verificables y
valorados razonablemente ; o en el consecuente: puede estar determinado en forma reglada y
tambin discrecional , sea como posibilidad de actuacin o no ( discrecionalidad de actuacin ) o
como posibilidad de accin a travs de varias alternativas ( discrecionalidad de eleccin ) ,
pudiendo configurarse con conceptos jurdicos indeterminados ; o en ambos . Entonces el
antecedente de la norma se integra con conceptos jurdicos indeterminados o pautas regladas ,
con discrecionalidad discrecional o reglamentariamente y el consecuente se integra con
conceptos jurdicos indeterminados y/ o pautas regladas y con discrecionalidad Esto coincide
con la teora reduccionista de la discrecionalidad pues reconoce la posibilidad de esta en las
consecuencias jurdicas , tambin coincide con la teora de unitaria de la discrecionalidad al
aceptar consecuencias jurdicas de las normas y de los supuestos de hecho .-. se configura
discrecionalidad cuando una norma jurdica confiere a la administracin , gestora del bien
comn , potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente
normativo y/ o para elegir tanto la posibilidad de actuar como el de fijar el contenido de su
accionar ( consecuente) dentro de los limites impuestos por los principios del derecho La
esencia de la discrecionalidad radica en la libertad de eleccin conferida por la norma a la
administracin para que esta dentro de los principios generales del derecho determine cuando
actuara , si lo har, o no y con cual contenido.
3.2.Lmites jurdicos de la discrecionalidad administrativa. La actividad puede estar sujeta a
control que segn los casos ser de tipo adm o judicial. El juez revisa la parte reglada del acto, la
competencia, el fin, la forma en algunos casos y el contenido que puede constituir la parte
discrecional del mismo.
Los lmites de la parte reglada son concretos, pero la parte discrecional son vagas por lo que se
necesita una investigacin de hecho en el caso concreto. Estos lmites elsticos pueden ser:
a) Principios Generales del Derecho: Equidad, Razonabilidad: proporcin entre la conducta y
la aplicacin. No se encuentra en el ordenamiento Ej. No da fundamento de derecho y de hecho
que la sustentan. El acto discrecional con ms razn debe estar motivado.
No tiene en cuenta hechos acreditados en el expediente o pblicos y notorios o se funde en hechos
o pruebas inexistentes.
No guarda proporcin entre los medios q emplea y el fin q la ley quiera lograr.
b) Desviacin de poder: sea que lo haga con un fin personal de venganza o de favoritismo o
con un fin Adm. pero no querido por la ley.
c) La buena fe: artimaas sea por accin u omisin, incluso el silencio, para llevar a engao o
a error a un particular.
d) Finalidad de la ley.
e) Elementos Reglados del Acto: Para controlar el AA veo si se cumplen los requisitos
necesarios. Competencia, causa, forma, procedimiento, an as no me meto en las facultades
discrecionales.
f) Conceptos jurdicos indeterminados: existen conceptos que son de por si claros ej. La edad
de una persona, ya q no da lugar a discusin. En cambio existen otros que no son precisos ej que
es la emergencia pblica? La doctrina lo desmenuz y el juez lo puede controlar.
Zona de certeza positiva: los conceptos tienen un ncleo donde sabemos que en eso supuestos es
indiscutible lo que comprende.Halo del concepto: zona intermedia de difcil precisin donde a los
jueces le cuesta controlar.
Zona de certeza negativa: sabemos que en esas circunstancias no son.
Los conceptos jurdicos indeterminados significa que slo una situacin es justa: ej. O hay situacin
de emergencia o no, para justificarlo se le da contenido.
Comadira da un ej. Si una flia tiene carencia Social + no tiene antecedentes o cuando el Ministro lo
decida se le otorgar $ o alimentos.
Carencia Social: hay qua darle contenido a esto, es una facultad reglamentaria. Ahora si la
situacin se presenta el funcionario est obligado a dar.
La flia debe no tener antecedentes o puede tenerlos y el ministro lo autoriza igual: potestad del
funcionario.
$ o Alimento: facultad discrecional del funcionario.
Respecto a la oferta + conveniente: para Comadira es una potestad discrecional porque el
funcionario elige el oferente acorde a los requisitos y a las ofertas, pero en definitiva si hay varias
en buena posicin la Adm elegir uno.
Para otros es Reglamentaria o un concepto jurdico indeterminado.
g) Hechos Determinantes del Acto: en el ej de la embarazada sera comprobar si est en
cinta. Se relaciona con el elemento causa. Si se verifica el presupuesto de hecho (embarazo) hay
un consecuente.
Bolilla V: Situaciones Jurdicas Subjetivas
1.Situacin Jurdica y Relacin Jurdica. Diferentes teoras para definir al dcho subjetivo y al
inters legtimo.
Doctrina Italiana. Cuando se tiene un derecho Subjetivo se recurre al poder judicial
dcho subjetivo inters legtimo
Doctrina Italiana Se recurre al poder judicial Se recurre a la justicia adm.
Gordillo Exclusividad de la afectacin. Me afecta a m y a otros.
Solo me afecta a m.
Hay una norma de relacin, Hay una norma de accin que
afecta a particulares regula la organizacin
administrativa, afecta la norma a
un rgano.
Teora de la Utilidad Si la norma ofrece garantas Si la norma ofrece garantas
sustanciales tengo un dcho procesales y se vulnera tengo
Subjetivo. un inters legtimo.
La Teora de Gordillo fue la ms adoptada. Pero la CSJN no le da tanta importancia a las teoras, le
importa si afecta o no a las personas.
Si tengo un dcho Subjetivo porque la situacin me afecta recurro a la adm y al PJ.
Si tengo un inters legtimo: significa que me afecta a mi, pero tambin a otros. Ej ponen una
pizzera no habilitada, afecta a todos los vecinos. Ac recurro a la Adm y en ppio no al PJ, la
jurisprudencia marc una excepcin en el caso de que se trate de oferentes interesados en una
licitacin.
2.-Situaciones Jurdicas de carcter activo: derecho subjetivo e inters legtimo. El inters
legtimo es, en trminos generales: "todo inters de cualquier persona, pblica o privada,
reconocido y protegido por el ordenamiento jurdico. Desde un punto de vista ms estricto, como
concepto tcnico y operativo, el inters legtimo es una situacin jurdica activa que se ostenta en
relacin con la actuacin de un tercero y que no supone, a diferencia del derecho subjetivo , una
obligacin correlativa de dar, hacer o no hacer exigible de otra persona, pero s comporta la
facultad del interesado de exigir el respeto del ordenamiento jurdico y, en su caso, de exigir una
reparacin de los perjuicios antijurdicos que de esa actuacin se le deriven. En otras palabras,
existe inters legtimo, en concreto en derecho administrativo, cuando una conducta administrativa
determinada es susceptible de causar un perjuicio o generar un beneficio en la situacin fctica del
interesado, tutelada por el derecho, siendo as que ste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa
conducta o a imponer otra distinta, pero s a exigir de la administracin y a reclamar de los
tribunales la observancia de las normas jurdicas cuya infraccin pueda perjudicarle. En tal caso, el
titular del inters est legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo correspondiente
y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales relacionados con el mismo, al objeto
de defender esa situacin de inters."
Inters Jurdico: La SCJN seala que el inters jurdico corresponde al derecho subjetivo,
entendiendo como tal la facultad o potestad de exigencia, cuya institucin consigna la norma
objetiva del derecho, y supone la conjuncin de dos elementos correlativos: a) una facultad de
exigir; y, b) una obligacin correlativa traducida en el deber jurdico de cumplir dicha exigencia.
Consecuencias de la distincin. Criterios de diferenciacin. Tendr legitimacin slo quien
tenga inters jurdico y no cuando se tenga una mera facultad o potestad, o se tenga un inters
simple, es decir, cuando la norma jurdica objetiva no establezca a favor del individuo alguna
facultad de exigir.
Mientras el inters jurdico requiere ser tutelado por una norma de derecho objetivo o, en otras
palabras, precisa de la afectacin a un derecho subjetivo; en cambio, el inters legtimo supone
nicamente la existencia de un inters cualificado respecto de la legalidad de determinados actos,
inters que proviene de la afectacin a la esfera jurdica del individuo, ya sea directa o derivada de
su situacin particular respecto del orden jurdico.
El inters legtimo se encuentra intermedio entre el inters jurdico y el inters simple, y ha tenido
primordial desenvolvimiento en el derecho administrativo, se desprende de la base de que existen
normas que imponen una conducta obligatoria de la administracin, pero dicha obligacin no
corresponde con el derecho subjetivo de que sean titulares determinados particulares, por otra
parte, si se tratara de un inters simple, cualquier persona podra exigir que se cumplan esas
normas por conducto de la accin popular. El inters legtimo, como tal, no requiere de la afectacin
a un derecho subjetivo, aunque s a la esfera jurdica del particular, entendida sta en un sentido
amplio, a travs del inters legtimo se logra una proteccin ms amplia y eficaz de los derechos
que no tienen el carcter de difusos, pero tampoco de derechos subjetivos.
2.1. El inters simple. : es el inters vago e impreciso que no est protegido por el
ordenamiento jurdico, y cualquier particular puede alegar su inters en que cada norma de accin
sea respetada en la actuacin administrativa. Como ciudadanos queremos que se cumplan con la
ley, por eso si yo vivo en Belgrano y hay una pizzera sin habilitacin en Palermo, slo puede
realizar la denuncia para que se regularice la situacin
2.2. Los intereses difusos. Derechos de incidencia colectiva: los 1 se encuentran incluidos
en los segundos. Ej de incidencia colectiva la contaminacin, existen asociaciones que protegen
estos derechos, adems del Ministerio Pblico, el defensor del pueblo y el afectado
2.3. Derechos de incidencia colectiva.
2.4. Los derechos del consumidor y de los usuarios.
3. Situaciones de carcter pasivo. La obligacin.
4. Potestades y deberes pblicos.
Bolilla VI: Personalidad del Estado y Organizacin Administrativa
La organizacin administrativa es el conjunto de normas relativas a la estructura
tcnico jurdica de la administracin publica : su composicin por rganos descentralizados como
entidades autarquicas y empresas del estado) c funcionamiento , atribuciones, limites , y principios
Sus rganos y entes tienen asignados funciones especificas y las formas de organizarse son :
centralizada, descentralizada , desconcentrada.-
1. Personalidad del Estado. Teoras. pueden ser agrupadas en las que restringen o niegan
la personalidad el estado y las que aceptan la existencia de la personalidad. Las primeras dicen
que las personas fsicas son las nicas que pueden tener personalidad jca. En las segundas
tenemos: Teora del inters: segn la cual la colectividad estatal tiene intereses propios, diferentes
de los de los individuos que la componen. Estos intereses son los que dan lugar a que el estado
sea un sujeto de derecho. Teora normativa: Kelsen la desarroll. El estado es el derecho, en toda
su complejidad, convertido en sujeto ideal y comn, en quien se centra la imputacin de todos los
actos previstos por las normas. Hay excesivo formalismo de esta teora. Teora de la voluntad
colectiva: el estado es persona en cuanto es el sujeto de voluntad de la colectividad estatal, la cual
es superior a las voluntades humanas. Teoras que vinculan u oponen la personalidad del estado
con la de la nacin: para esta posicin la nacin es la persona moral y el estado la personificacin
jurdica de la nacin. Comenz con la revolucin de 1798 y actualmente ha perdido auge.
Ente las ventajas que ofrece el reconocimiento de la personalidad jca del estado se sealan: La
continuidad y perpetuidad del estado, da lugar a la responsabilidad contractual y extracontractual,
posibilita que el estado pueda estar en juicio frente a otras personas fsicas o jcas. El estado no
tiene sino una sola personalidad, que puede actuar indistintamente en la orbita del dcho publico o
privado. El sistema de la doble personalidad del estado ha quedado superado.
2.Concepto y clasificacin de las personas en el Cdigo Civil. el articulo30 del cdigo civil dice
que: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
condicin que les otorga la ley y cuya capacidad o incapacidad nace de la ley.
Las personas se dividen en: de existencia visible o naturales, o sea los seres humanos, cuya
existencia comienza desde la concepcin en el seno materno y las personas de existencia ideal o
personas morales, que son todos los entes capaces de adquirir los derechos, o contraer las
obligaciones y que no son personas de existencia visible y a las cuales el cdigo las llama persona
de existencia ideal.
Las personas de existencia visible a su vez se dividen en: jurdicas y personas de existencia
visible, que son aquellas que no teniendo existencia legal como personas jurdicas se consideran
simple asociaciones civiles.
Las personas jurdicas pueden tener segn el cdigo carcter pblico o privado.
Carcter publico: articulo 33: Estado Nacional, Provincias, Municipios, Entidades autrquicas,
Iglesia Catlica.
Carcter privado: Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan
exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar; 2do. Las
sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para
funcionar.
3.Personas jurdicas pblicas y privadas. Criterios de distincin Las personas jurdicas
privadas se rigen por el derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico.
Las personas jurdicas pblicas estn desempeadas por funcionarios pblicos, el patrimonio que
les sirve de sustento son los fondos pblicos, la actividad que realizan se lleva a cabo a partir del
acto administrativo, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo sern por ante
el fuero contenciosos administrativo federal. Adems poseen prerrogativas que hacen al poder
pblico y estn sujetas a fiscalizacin estatal..
4.Personas pblicas estatales y no estatales. al ppio era toda persona jca pblica era estatal y
toda persona jca estatal era publica. Sin embargo se destaco la posibilidad de que existiera
personas jcas estatales y no estatales. Criterios de distincin Sistema de fines especficos del
estado: para este criterio son personas jcas publicas estatales aquellas que tiene por objeto la
satisfaccin de fines especficos del estado y son personas jcas publicas no estatales las que no
persiguen el logro de finalidades especficas del estado, aun cuando pretendan alcanzar el inters
general.
Sistema que atiende al origen del capital de la entidad: este sistema propugna que la diferencia
entre una persona jca estatal de una no estatal reside en el origen y composicin de su capital. Si
este es dado ntegramente por el estado al entidad es estatal, si el capital es dado parcialmente por
privados la persona es no estatal. Este sistema no seala un criterio de diferenciacin cierta.
Sistema que atiende al encuadramiento orgnico de la entidad: una persona publica es estatal
cuando pertenece a los cuadros de la adm, publica y no estatal cuando no esta dentro de ella. No
es un sistema claro.
Las personas jurdicas pblicas no estatales tienen los siguientes Caracteres: su creacin resulta
de la ley, persiguen fines de entres publico, especficos del estado, pueden gozar de ciertas
prerrogativas de poder publico, el estado ejerce sobre ellas su actividad un control intenso, su
capital y recursos provienen de las personas que estn afiliadas o incorporadas a ellas, las
personas que se desempean en ellas no son agentes pblicos, sus resoluciones y decisiones no
son actos adm. En las causas Farmacia Roca, Colegio Publico de Abogados, entre otros, la CSJN
acepto la existencia de las personas jcas publicas no estatales.. La importancia actual de los
entes no estatales en ejercicio de la funcin administrativa. Si el estado es una persona jca con
una nica personalidad solo puede actuar por medio de personas fsicas a las cuales se les
confiere un rol. 3 teoras se han elaborado, de las cuales solo 1 mantiene vigencia: la teora del
rgano.Teora del mandato: las personas fsicas actuaban como agentes del estado eran simples
mandatarios de la persona jca estatal, que era la que otorgaba el mandato. Teora de la
representacin: las personas jcas, al carecer de voluntad, eran representadas por las personas
fsicas a las cuales se les atribuye una funcin. La ley determinan quienes sean los representantes
o como se designaran. Teora del rgano: el rgano forma parte del estado (persona jca publica
estatal) y aunque no es sujeto de derecho (no tiene personalidad jurdica) tiene potestades para
actuar en el mundo jurdico. Existen 2 teoras que analizan el rgano administrativo:
5.Teoras sobre la atribuibilidad de conductas al Estado: Teora unitaria: quienes aceptan esta
teora (cassagne) sostienen que el rgano es uno solo, pero tiene 2 elementos: Elemento objetivo:
es el conjunto de facultades y poderes que tiene, es decir, su competencia. Elemento subjetivo:
es la persona fsica titular del rgano (llamada agente) que a travs de su actuar forma, interpreta y
ejecuta la voluntad administrativa. El lugar o posicin que ocupa esta persona fsica dentro del
rgano del estado se llama cargo.
La Teora del rgano. : (Gordillo): considera que existen 2 rganos: rgano objetivo: es el
conjunto de facultades y poderes que tiene, es decir, su competencia. rgano subjetivo: es la
persona fsica que ejerce la competencia. La postura mas acertada es la de Cassagne, ya que los
rganos por separado no tiene autonoma, es decir, que necesitan los elementos: objetivo y
subjetivo. Nocin de rgano. : rgano no debe confundirse con la definicin de biologa. Hay dos
doctrinas: objetiva que entiende que rgano es cada una de las partes en que se descomponen las
atribuciones y los medios de la adm pblica y aparecen independientes de las personas fsicas que
los desempean. Por otro lado, la subjetiva que reconoce a rgano como aquel que esta
compuesto por la persona fsica que tiene a su cargo, por haber sido encargadas de ello, de formar,
interpretar y ejercer al voluntad adm.
La nocin de rgano parte de 2 elementos: esttico: que no es otra cosa que la estructura que es
centro de competencia y atribuciones que se deben ejercer, que configura al rgano en su calidad
institucional (rgano institucin). Dinmico: integrado por las personas fsicas que actan y ponen
en movimiento las competencias y atribuciones (rgano- persona). Como ppio general los rganos
no tiene personalidad jca distinta de la del ente al cual pertenecen y componen, salvo que exista
una norma legal que disponga lo contrario. El agente y el rgano: relaciones rgano quedo
reseado antes. Cargo significa lugar o posicin que un sujeto ocupa dentro de un rgano,
estticamente y funcionalmente. El oficio es la obligacin de u persona de realizar determinada
actividad del estado o una porcin funcionalmente precisada de asuntos estatales. Qu tipo de
relaciones se establecen entre personas fsicas y los rganos? en unos casos esas personas
investidas como agentes estatales, actan hacia el exterior, vinculndose con otras personas
fsicas o jurdicas. De esta forma los agentes pierden su individualidad y son identificados con el
rgano para el que actan. Se establecen as relaciones orgnicas, en donde las personas actan
para el rgano y tiene derechos y obligaciones del rgano. En otros casos se vinculan hacia
adentro, se relacionan con otras personas que integran el mismo rgano, conservan su
individualidad y se diferencian del ente al que pertenecen. Aqu se establecen relaciones de
servicio, en donde las persona fsicas aparecen frente a la organizacin con derechos y
obligaciones propias, que suelen hacer valer incluso contra el rgano.. Relaciones
interadministrativas e interorgnicas. son aquellas que se establecen entre 2 o mas rganos de
un mismo ente o persona jca publica estatal y que resultan del hecho de que no pueden actuar
independientemente, sino en unidad. Tales relaciones pueden ser objeto de colaboracin u
oposicin, de subordinacin, pero todas ellas ocurren para dirigirse hacia un mismo fin. La
generalidad de la doctrina coincide en admitir que las relaciones nterorgnicas tienen carcter jco.
6.Clases de rganos. : la generalidad de la doctrina divide en dos grandes grupos: aquellas que
aplican un criterio estructural y tiene en cuenta la formacin y composicin esttica de los rganos
adm y aquellas que aplican un criterio funcional y tienen en cuenta caractersticas relativas a la
dinmica de los rganos.
Dentro del primer grupo y pro su origen normativo los rganos han sido agrupados en
constitucionales (previstos pro las normas constitucionales) y en no constitucionales o
infraconstitucionales o legales (establecidos en virtud de normas de jerarqua legal, pro la ley). Por
su composicin se distinguen en individuales (ejercidos pro una sola persona) y colegiados (por
una suma de personas). Pro su integracin pueden ser sencillos (existe un solo proceso
psicolgico volitivo) y a su vez estos se subdividen en complejos (son los que se integran con
varios rganos simples y actan en forma coordinada o subordinada) mixtos (son los que se
integran con uno o mas organismos simples y por unidades de menos categora) y pluripersonales
(organismos colegiados, en los cuales la integracin de la voluntad de sus componentes tiene lugar
sobre la base de sistemas prevalecidos). Dentro de las clasificaciones que atienden al criterio
funcional existen las siguientes clasificaciones: por la naturaleza se dividen en activos (aquellos que
llevan a cabo y ejecutan la accin adm.), deliberativos (tienen por funcin adoptar los acuerdos que
sean necesarios para ejercer la accin adm.), consultivos (cuyo rol es emitir opiniones y pareceres)
y de control (para ver si la actividad fue cumplida como debi hacerse). Atendiendo a la jurisdiccin
de la que se desempean pueden ser centrales (son los que ejercen su competencia en todo el
estado), locales (los que la ejercen en una porcin o sector). En nuestro ordenamiento se divide en
nacional, provincial y municipal.Si se considera la distribucin funcional de su competencia son
generales (cuya competencia es muy vasta, abarcando muchas materias) o especiales (se exige,
por lo general una especializacin). Segn la ndole de las facultades que pueden ejercer pueden
ser directos (por si mismos ejecutan la accin adm) e indirectos (simplemente colaboran con los
anteriores).Considerando la permanencia o no de sus funciones son ordinarios o permanentes
(ejercen sus funciones de manera estable) y excepcionales (ejercen de manera temporaria, por
ejemplo cuando se exige su actuacin).
7.Principios Jurdicos de la organizacin administrativa
Relaciones nterorgnicas: Clases de rganos
Principios jurdicos de la organizacin administrativa: Los principios jurdicos de la organizacin
administrativa articulan ordenadamente a los rganos y les permiten cumplir con los fines que les
corresponden dentro de la organizacin. Son cuatro: jerarqua, competencia, centralizacin y
descentralizacin
Jerarqua: Constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica.
- Tiene por objetivo la bsqueda de la unidad funcional de un conjunto orgnico, mediante
instrumentos de aplicacin directa e inmediata
- El superior jerrquico (jerarca):
- Tiene preeminencia institucional y poder de mando.
- Dirige e impulsa la accin del inferior.
 - Dicta normas internas, de organizacin o de actuacin.
- Nombra a los titulares de los rganos inferiores.
- Delega competencia y se avoca a ella.
- Controla la accin del inferior, por va de los recursos administrativos.
- Resuelve conflictos de competencia y de otras especies que se presenten entre los
rganos inferiores.
Competencia: puede entenderse como el ejercicio de poderes, facultades y atribuciones que el
ordenamiento jco otorga a un rgano del estado. La competencia es la medida de la potestad
atribuida a un rgano o ente. La competencia en el derecho administrativo equivale a la capacidad
del derecho privado. La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en razn de:
Materia: atiende al conjunto de poderes, facultades y atribuciones de un rgano.
Grado: se vincula con la ubicacin que el rgano tenga en la jerarqua adm y varia segn la
distancia que tenga del rgano superior.
Lugar: Determina el mbito territorial en el cual el rgano tiene aptitud legal para actuar.
Tiempo: responde al hecho de que el ejercicio de la aptitud legal del rgano puede estar
condicionado por el tiempo para el comienzo de sus funciones o para su cese.
Los caracteres de la competencia emanan del artculo 3 de la ley 19549; la competencia es:
De origen legal:, resulta de la CNA, de la ley y de los reglamentos dictados en su consecuencia.
De ejercicio obligatorio: en las peticiones de los administrados a cargo de los rganos y entes de
la adm. Tiene carcter irrenunciable en atencin al inters pblico. Sin embargo puede sustituirse,
delegarse o avocarse.
Improrrogable: debido a que se halla establecida en inters publico por una norma estatal. Pero
acepta excepciones:
delegacin: Cuando un superior la transfiere a un inferior el ejercicio parcial de sus funciones,
como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la Nacin de las funciones
administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La delegacin debe ser expresamente
autorizada por las normas, en caso contrario no es procedente.
avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un inferior es asumida por un
superior. La avocacin es procedente a menos que una norma la prohba expresamente.
Sustitucin: es un cambio de la persona del funcionario, en razn de que el titular se halla
inhabilitado para ejercerla. Tiene efectos sancionatorios por negligencia o incapacidad economiza o
tcnica para sus funciones.
Centralizacin y descentralizacin administrativa: centralizacin significa que toda las cuestiones de
importancia referentes a la actividad y relaciones de la adm. Pblica son resueltos por los rganos
centrales y superiores. Supone que esos rganos carecen de personalidad jca y patrimonio propio y
se vinculan entre si. La descentralizacin es el sistema en el cual partiendo de una divisin de
competencias adm. Las facultades de decisin corresponden y son atribuidas a otros rganos adm.
Que no forman parte ni integran la adm. Central. Aqu si hay personalidad jca propia y patrimonio
propio, con poderes de decisin y resolucin. La descentralizacin puede ser establecida pro medio
de leyes formales especiales emanadas del PL o por actos de PE. Tambin puede ser territorial, es
decir que se desempea en un determinado mbito geogrfico o funcional por servicios o
instituciones que carecen de resonancias polticas y da lugar a un criterio puramente tcnico.
Autonoma: forma superior de descentralizacin poltica, en la cual se admite la existencia de un
ente que puede darse sus propias normas, as ocurre con la pcias.
Autarqua: se refiere a la condicin de ciertas personas jcas estatales que tienen la aptitud de
administrarse pro si mismas, con sujecin a un marco de normas superiores impuestas, sin que
dejen de integrar o compone la adm. Publica. Es una de las formulas iniciales de descentralizacin
adm.
Concentracin y desconcentracin: tcnicas que tienden al agrupamiento o distribucin de las
competencias adm. Atribuidas a un rgano o ente determinando. La concentracin existe en
aquellos casos en que las facultades de decisin han sido atribuidas solamente a los rganos
superiores de la adm. Centralizada o de la adm descentralizada. Inversamente cuando esas
facultades de decisin estn tambin atribuidas a otros rganos inferiores de la adm. Centralizada.
Bolilla VII: Administracin financiera y control del sector pblico nacional. Otros controles
no judiciales
1.Administracin financiera del sector pblico nacional. La juridicidad y la tica son la savia
que corre por las arterias del control en un Estado de Derecho. Refirindonos al rgimen jurdico
positivo argentino, a partir de la ley 24156, se inaugura, un nuevo marco normativo en materia de
administracin financiera y control del sector pblico nacional. Con esta norma se busc,
perfeccionar el sistema republicano de gobierno, consolidar la prctica democrtica, generar
mecanismos mas transparentes para la obtencin, aplicacin y control del ,uso de los recursos
pblicos, la ley configur dos grandes sistemas; el de administracin financiera y el de control.
Dentro del primero, concebido como el conjunto de elementos administrativos que intervienen en la
programacin, ejecucin y evaluacin de los procesos que posibilitan la obtencin y la aplicacin de
recursos del Estado para el cumplimientote sus objetivos, comprendi los sistemas de presupuesto,
crdito pblico, tesorera y contabilidad interrelacionados a cargo de Oficina Nacional de
Presupuesto; Oficina Nacional de Crdito Pblico; Tesorera General de la Nacin y Contadura
General de la Nacin, respectivamente. Y para el funcionamiento del sistema de control cre la
Sindicatura General de la Nacin y la Autora General de la Nacin.
En suma, la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada esta sometida al control
de:
1: los ciudadanos a travs del voto, por ejemplo
2: El Poder Judicial de la Nacin
3: La Sindicatura General de la Nacin.
4: la Auditoria General de la Nacin.
5: la Oficina Anticorrupcin.
6: El Ministerio Pblico.
2.Sistemas de control del sector pblico nacional-Control interno La Sindicatura General de la
Nacin: rgano normativo, de supervisin y coordinacin, y por las Unidades de Auditoria Interna
creadas en cada jurisdiccin y en las entidades que dependan del Poder Ejecutivo. rgano de
control interno del Poder Ejecutivo Nacional, con personera Jurdica propia y autarqua
administrativa y financiera y competencia para ejercer tal control en las jurisdicciones que
componen el Poder Ejecutivo Nacional. Esta a cargo de un funcionario con rango de Secretario de
la Presidencia de la Nacin, quien debe poseer titulo universitario en el rea de Ciencias
Econmicas o Derecho y auditoria no inferior a los 8 aos. Es designado por el Presidente, es
asistido por 3 sndicos generales adjuntos, participan en la actividad de la Sindicatura en General.
La Sindicatura debe aplicar y coordinar un modelo de control integral e integrado fundado en los
criterios de economa, eficiencia y eficacia.
En la competencia de la Sindicatura para dictar y aplicar normas de control interno est incluida
como poder inherente derivado de su naturaleza o esencia como rgano, la de exigir en ellas la
prctica del control previo a cargo de la Sindicatura. Las funciones previstas en el Art. 104de la ley
son: dictar y aplicar normas de control interno; emitir y supervisar la aplicacin de las normas de
auditoria interna, orientar la evaluacin de programas, proyectos y operaciones; supervisar el
adecuado funcionamiento del sistema de control interno, orientar y supervisar su ejecucin y
resultado. Se prev que en los casos en que el Estado tenga participacin accionara mayoritaria
en sociedades annimas, la Sindicatura propondr a los organismos que ejerzan los derechos
societarios del Estado nacional ente de control externo del sector pblico nacional, con personera
jurdica propia e independencia funcional y financiera materia de su competencia el control externo
posterior de la gestin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial y legal, as como el
dictamen sobre los estados contables financieros.
La reforma constitucional de 1994, vino a dar rango constitucional al ente. La Norma Suprema
prev que este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integra
del modo que establezca la ley que reglamente su creacin y funcionamiento. El presidente del
organismo es designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de
legisladores en el Congreso, este cargo de siete miembros cada uno como Auditor General.
Control externo.
rganos competentes
3.Otros organismos de control: La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas El
Ministerio Pblico de la Nacin. La Fiscala de Investigaciones Administrativas:
El Ministerio Pblico fue incorporado a la Constitucin por la reforma de 1994, Art. 120, rgano
independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, con la funcin de promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en
coordinacin con las dems autoridades de la Repblica, est integrado por un procurador General
de la Nacin. Compuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa cuyos
jefes mximos son el Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin son
designados por el Poder Ejecutivo nacional. Atribuciones: promover la actuacin de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el
inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera. Promover la
accin civil en los casos previstos por la ley, velar por la observancia de la Constitucin Nacional..
El Defensor del Pueblo Fue creada en su momento por la ley 28284 de 1993 pero, en 1994, con la
reforma operada a la Carta Magna, el Defensor del Pueblo adquiere rango constitucional, en el
Art., 86 como rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, su misin es
la defensa y proteccin de los derechos humanos, es designado y removido por el Congreso puede
iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier investigacin conducente al
esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administracin pblica nacional, que
impliquen el ejercicio ilegitimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
concebido en el Art., 86 como un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la
Nacin, su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos, puede iniciar y proseguir
de oficio o a peticin del interesado cualquier investigacin conducente al esclarecimiento de los
actos, hechos u omisiones de la administracin pblica nacional que impliquen el ejercicio ilegitimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, puede dirigirse toda persona
fsica o jurdica que se considere afectada por los hechos, u omisiones reseadas antes. Toda
queja se debe presentar en forma escrita y firmada por el interesado, debe comunicarse al
interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones as como la respuesta que hubiese dado
el organismo o funcionarios implicados, puede formular con motivo de sus investigaciones,
advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales.
Status Constitucional. Competencia. Oficina Anticorrupcin. Creacin. Funciones.: Ubicada
en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene a su cargo segn la ley, la
elaboracin y coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico
Nacional.Su mbito de aplicacin comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y
descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del
Estado, esta a cargo de un Fiscal de Control Administrativo. Las competencias : recibir denuncias
que hicieron particulares o agentes pblicas, investigar a los agentes, denunciar ante la justicia
competente, llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; evaluar y
controlar el contenido de las declaraciones juradas.
Las Direcciones nombradas estn a cargo de funcionarios con rango y jerarqua de Subsecretarios,
los integrantes de la Oficina Anticorrupcin pueden; requerir informes a los organismos nacionales,
provinciales; requerir dictmenes periciales.
Otros Organismos de Control:
ACTO ADMINISTRATIVO
Bolilla VIII
Concepto y elemento : El acto administrativo es la declaracin unilateral que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa. Es la decisin general o especial de una autoridad
administrativa, en el ejercicio de sus propias funciones, y que se refiere a derechos, deberes, e
intereses, de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellas En sentido
amplio el acto administrativo se aplica a toda clase de manifestaciones de la actividad de los
sujetos de la administracin publica; y en el sentido estricto, comprende y abarca a las
Manifestaciones de la voluntad del Estado para crear efectos jurdicos, particularmente esta
ultima, de significacin mas restringida y especifica, se constituye en el verdadero eje del derecho
administrativo. Elementos del acto administrativo.-Son de tres clases sujeto, objeto, causa. El
sujeto.-Es el que produce o emite el acto administrativo, es siempre la administracin publica, a
travs de cualquiera de sus rganos. Este sujeto (rgano o autoridad) debe tener la necesaria
competencia (capacidad) para adoptar y ejecutar la decisin correspondiente. Competencia.-Es el
conjunto de atribuciones, potestades, facultades y obligaciones que un rgano puede y debe
ejercer legtimamente, la competencia es conferida por P.E . y dems leyes. Debe ser ejercida
directa y exclusivamente.Todo acto administrativo emana de un rgano de la administracin
publica, dependiente del Estado, de un municipio u otra entidad publica. un reglamento de una
ordenanza, etc. Elementos objetivos.- Son :1) objeto Es la materia o contenido del acto
administrativo, es decir, la sustancia de que se ocupa este. El objeto debe ser cierto, licito y real,
es decir identificable, verificable y conforme a la ley.El objeto comprende, las materias que
necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo. En cuanto a sus requisitos , el
objeto debe ser licito, cierto, posible y determinado.El objeto no debe ser prohibido por orden
normativo.
La causa Es el motivo particular que impulsa a la administracin a emitir un acto administrativo y el
fin El fin es su propsito general. El fin es siempre de inters pblico, por que tiende a la
satisfaccin de necesidades sociales que son requerimientos mas o menos urgentes de una
comunidad determinada.
Todo acto administrativo, necesariamente debe responder a un fin determinado, ya sea, de inters
general y tambin a aquellos intereses a los que especficamente cada decisin debe estar dirigida.
Elemento formales.-concierne a las formas que revisten los actos administrativos, que deben ser
escritos, motivados, firmados, por la autoridad que los emite, consignar el nombre del o de los
destinatarios, etc.
Forma.-Es un elemento de la legalidad externo o formal del acto administrativo. El procedimiento
constitutivo del acto administrativo es el conjunto de tramites requisitos y modalidades para la
elaboracin del mismo, la forma complementaria son los tramites posteriores a la declaracin o
decisin de la autoridad administrativa.
Motivacin.-Son las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso justifica la existencia
del acto administrativo, o sea, constituyen los fundamentos que amerizan su emisin.Eficacia.-Los
actos administrativos deben cumplir ciertos requisito esenciales para surtir efectos. Estos requisitos
esenciales son:La Publicacin y la notificacin de los interesados. La publicacin es aplicable a los
reglamentos mientras que la notificacin lo es a los actos administrativos. El acto que no ha sido
notificado no produce efectos jurdicos inmediatos. Por lo tanto la notificacin es elemento del acto,
forma parte de el.El acto administrativo no suerte efecto mientras no sea notificado al interesado.
El objetivo, el fin, la integracin del acto administrativo se logra, se concreta, se produce desde le
momento en que el interesado a quien va dirigido toma conocimiento (que es el fin de la
notificacin). Es entonces cuando el acto administrativo adquiere eficacia, no antes ni despus, y
no desde la fecha de su admisin.La notificaciones se pueden hacer indistintamente, de la
siguiente manera: a)Acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia expresa de
ello. b)Prstamo del expediente. c)Recepcin de copias. d)Prestacin espontnea del interesado
de la que resulta estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo. e)Cdula. f) Edictos. g)Otros
medios de comunicacin.
Es admisible la notificacin verbal cuando el acto no este documentado por escrito. Para concluir
sealamos que la notificacin de un acto administrativo supone necesariamente el otorgamiento,
implcito de la vista de las actuaciones en que dicho acto a sido producido y los dictmenes,
informes, etc, han dado lugar a el.
1.Funcin de la teora del acto administrativo. La funcin del acto administrativo se exterioriza
a travs de distintas formas : 1) reglamento administrativo : declaracin unilateral que causa
efectos jurdicos generales d en forma directa , 2) simple acto de administracin : declaracin
unilateral interna o entre rganos que causa efectos jurdicos individuales en forma indirecta 3)
hechos administrativos : comportamiento fsico que realiza la administracin para ejecutar el acto
administrativo ( hacer lo que dice el acto) ( Ej. : la actividad que realiza un rgano de la adm. para
ejecutar el acto adm como demoler un edificio en peligro de cada) 4) contrato administrativo :
declaracin bilateral que causa efectos jurdicos entre dos o mas personas de las cuales una
esta en ejercicio de la funcin administrativa , 5 acto administrativo : declaracin unilateral que
produce efectos jurdicos individuales en forma directa . Ej. Autorizacin , permiso aprobacin ,
concesin , renuncia , admisin )
2.Actividad administrativa no productora de efectos jurdicos. La administracin pblica como
aparato estatal, para el logro de los fines que el Estado persigue y los que se refieren a la propia
administracin, realiza la llamada actividad administrativa, que comprende las operaciones
materiales y los actos administrativos. Las primeras constituyen medidas de precaucin o de
ejecucin, ambas necesarias en la actividad administrativa para la realizacin de esta misma.
Existen dos aspectos fundamentales que caracterizan la administracion: uno es, lo jurdico de los
actos; y el otro, el aspecto tcnico que significa accin prctica y de realizacin concreta, para que
el acto sea vlido en cuanto a su contenido y forma de la voluntad de la administracin, que como
ya dijimos, se expresa a travs de una pluralidad de actos.
Por ello, hay que distinguir claramente el acto administrativo del acto material de ejecucin del
derecho. Como por ejemplo: una orden de detencin de una persona, dispuesta por un prefecto, en
ejercicio de una potestad legal, es un acto administrativo; la ejecucin de la misma orden por los
agentes de polica es una acto material. Una resolucin, es un acto administrativo; la publicacin
de su texto, es una operacin material.
3.Distincin entre hechos y actos administrativos. Cualquiera que sea su forma, la actividad
administrativa se traduce en hechos y actos administrativos. Un hecho jurdico es un
acontecimiento de la naturaleza o del hombre que, sin proponrselo expresamente, produce
efectos jurdicos, es decir, una adquisicin, modificacin transferencia o extincin de derechos u
obligaciones. Un acto jurdico es, entre otros, el contrato de compraventa y el testamento. Hay
hechos jurdicos voluntarios que no tienen la intencin de producir efectos jurdicos. Algunos de
estos son hechos lcitos, como los cuasi- contratos, y otros son los ilcitos, como los delitos y los
cuasidelitos.
El hecho administrativo consiste en la ejecucin material de las decisiones que constituyen actos
administrativos, por ejemplo la demolicin de un muro o de una casa; ordenada por autoridad
administrativa por alguna razn de inters publico; el retiro de los obstculos que se oponan al libre
transito en una calle, etc.
4.El concepto de acto administrativo. Marienhoff : acto administrativo es toda declaracin
disposicin o decisin de la autoridad estatal en el ejercicio de sus propias funciones
administrativas , productoras de efectos jurdicos Cassagne: el acto adm. es toda declaracin de
un rgano del estado en ejercicio de la funcin administrativa caracterizada por un rgimen
jurdico exorbitante del derecho privado que genera efectos jurdicos individuales directos con
relacin a terceros Gordillo: acto administrativo es : la declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos directos e individuales .Bielsa
: acto administrativo es la decisin , general o especial de una autoridad administrativa en
ejercicio de sus propias funciones y que se refiere a derechos , deberes o intereses de las
entidades administrativas o de los particulares respecto a ellas . Dromi acto administrativo es la
declaracin unilateral efectuada en el ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa
El acto como declaracin. Es discutido si solo el Poder ejecutivo es el que dicta el acto
administrativo ( teora subjetiva ) o si tambin puede emanar del Legislativo y el Judicial ( teora
objetiva: que sostiene que mientras el acto se relacione, con el ejercicio de la funcin
administrativa el acto puede emanar de cualquiera de los tres poderes)El art.1 de la Ley 19549 dice
las normas del procedimiento que se aplicaran ante la Administracin Publica Nacional , as la
ley adopta la teora subjetiva porquen o habla de funciones administrativas del Estado ( incluye al
P. L y PJ) sino que menciona directamente a la Administracin Publica Nacional Los actos
emanados de entes particulares que presta n servicios pblicos tcnicamente no son
administrativos porque no emana de los rganos del estado , pero como tienen prerrogativas de
derecho publico tambin suele llamarselos actos administrativos . Dies dice que no son actos
administrativos porque tienen rgimen jurdico distinto no tienen la presuncin de legitimidad ni de
ejecutoriedad que tienen los actos administrativos Caractersticas del acto administrativo. Se
aplican las reglas generales, ya que el acto goza de la PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD, por lo que
puede serle impuesto a las partes an contra su voluntad, ya que la ley presume iuris tantum que el
acto es vlido, no pudiendo los jueces decretar de oficio su invalidez, y las partes debern probar
su ilegitimidad para que el mismo sea impugnado.En segundo trmino se aplica la REGLA DE
EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO, ya que la administracin por s y ante s misma
puede aplicar el acto administrativo sin necesidad de acudir a la intervencin de los magistrados
para que este sea eficaz. Esto implica que el acto impugnativo de los particulares no suspende su
ejecucin y efectos, salvo que el juez as lo decida (no podr comprometer el inters pblico con tal deber de correspondencia y al facultad de suspender y revocar las actos del inferior. La jerarqua
decisin). Otros autores consideran que el acto administrativo se caracteriza por: La
IMPUGNABILIDAD La presuncin de legalidad es relativa, mientras no se demuestre su invalidez lo
que implica que pueden ser impugnados por va administrativa o por la judicial. En sede
administrativa a travs de recursos jerrquicos, de revisin y otros, y en segundo lugar mediante
acciones judiciales de anulabilidad. ESTABILIDAD Al igual que las leyes, los actos administrativos
son estables, en el sentido de que forman parte del orden jurdico nacional y de las instituciones
administrativas por que confieren derechos, establecen obligaciones y regulan la administracin
pblica as como las relaciones entre esta y los administrados. Dicha estabilidad, tiene que ver
sobre todo con la naturaleza de los derechos adquiridos y con la presuncin de legalidad que los
rodea, en virtud de la cual se considera que todo acto administrativo se legtimo en principio, por
que emana de las potestades de orden pblico que tiene la administracin pblica que persigue el
inters social, colectivo. Ya que ante sentencia definitiva de juez competente se el mismo goza de
validez y permanencia. -En el caso Elena Carman de Cantn c/ Gobierno Nacional (1936). surgen
los requisitos para que el acto goce de estabilidad. Debe ser administrativo, unilateral e individual;
que de l nazcan derechos subjetivos; que hay sido debidamente notificado; que sea regular; e
inexistencia de ley que autorice la revocacin del mismo. Retroactividad (Art. 13.) solo podr serlo
cuando: no lesione derechos adquiridos; no perjudique a terceros; sustituya a otro revocado; que
derive de clusula legal de orden pblico.
Clasificacin de los actos administrativos. Clasificacin de los actos administrativos.-: 1)Segn
el mbito de aplicacin.-:Hay actos internos : se dan dentro de la administracin y no afectan a los
administrados, tales son las decisiones, ordenes y sanciones que ataen a la organizacin y
funciones del rgano administrativo y al desempeo o conducta de los agentes de la administracin
La funcin de la teora del acto responde a dos objetivos bsicos : 1) por un lado nuclea en el
concepto los actos sometidos a un rgimen jurdico uniforme y por el otro el elaborar una nocin
til para la proteccin de los derechos agrega el autor la proteccin del inters publico y
externos. :afectan a los administrados en general o en particular Ej: Cobro de impuestos,
aplicacin de multas, etc.) 2)Segn la naturaleza de la decisin.-Pueden ser: de introduccin o de
ejecucin. 3)Segn las voluntades que interviene.-Pueden ser simples o complejos. 4) Por los
efectos que producen.- Se clasifican en actos que aumentan los derechos de los particulares y
otros que los restringen. 5) La concesin.- es un derecho que otorga la A.P., a un particular para el
uso o explotacin de bienes del Estado o para prestacin de Servicios Pblicos.6) La autorizacin,
licencia o permiso.- Son actos que permiten el ejercicio de derechos reconocidos por la ley, pero
que estn reglamentados por razones de oportunidad y de inters pblico, como son la autorizacin
para construir casas y edificios, para conducir vehculos, para abrir un negocio, etc. 7)La dispensa.-
Mediante la cual se exonera del pago de impuestos o de cumplir con determinadas cargas Pblicas
(servicio Militar, Jurados Electorales, etc).8)Las ordenes.-Imparten la A.P., a los administrados en
virtud de su potestad imperativa o de mando 9).La expropiacin.- es una limitacin al derecho de
propiedad privada reconocido por los Art. 17 de la C.P.E., y 105 y siguientes del C.C.B.10)Las
sanciones.-Mediante las cuales se castigan las infracciones de los particulares en normas y
reglamentos de orden pblico.
11)Jerarqua. La jerarqua de los actos tambin puede fundarse tomando la jerarqua del rgano del
cual emana, de manera tal que los actos del inferior no puede contradecir, ni violar los actos del
superior. El inferior se encuentra en una relacin de subordinacin respecto del superior. El deber
de obediencia es el deber de ejecucin de una norma, no deber de obediencia a la persona del
superior. Los elementos esenciales de la jerarqua administrativa son el deber de obediencia, el
de los actos administrativos se establece de la siguiente manera: a)Decreto Supremo.-Emanado
por el Presidente de la Repblica y sus Ministros. b) Resoluciones Supremas.-Emanadas del
Presidente de la Repblica y uno o ms ministros. c)Resoluciones Ministeriales.- Emanada de un
Ministro .e) Decretos.-f) De mero trmite o procedencias de sustentacin .g) Circulares,
instrucciones y memorndums .Internos en cada rgano o reparticin.
6. Quid del acto emitido por entes no estatales. Admite la existencia de actos
administrativos en aquellos entes no estatales que tienen atribuido el ejercicio de una
determinada porcin de la funcin administrativa cuando actan en ejercicio de esa funcin ( por
Ej. El Colegio de Abogados ciertos actos son de naturaleza administrativa basado en el art. 17 ley
23187) ) Actos administrativos de los rganos legislativo y judicial. hay un sometimiento de
sus actos administrativos al rgimen propio de la funcin administrativa la cual supone el control
jurisdiccional La CSJN partiendo del principio de no enjuiciabilidad se sus decisiones de
superintendencia ha aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto que traduce la
actividad importa una violacin del derecho d e defensa del agente judicial afectado La cuestin
en los denominados rganos extrapoder.
7. Requisitos esenciales del acto administrativo. Anlisis. Requisitos esenciales del acto
administrativo
ARTICULO 7). Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia a)
Ser distado por autoridad competente. Causa b) Deber sustentarse en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; Objeto c) El objeto debe ser cierto y fsica y
jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no
propuestas previa audiencia del interesado y siempre que ello NO afecte derechos adquiridos;
Procedimientos d) Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legtimos; Motivacin
e) Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto,
consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo; Finalidad f)
Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubierta mente otros fines, pblicos o
privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado,
los permisos y las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente titulo, si ello fuere procedente.
Forma ARTICULO 8). El acto administrativo se manifestar expresa mente y por escrito; indicar
el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por
excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta.
8. Clusulas accidentales o accesorias. Anlisis. Son considerados como tales y no
esenciales cuando ellos no sean inherentes al respectivo acto porque de ser asi serian elementos
constitutivos del objeto normal de ste Los elementos tradicionalmente considerados accidentales
son: plazo o termino la condicin y el modo La LPA los vicios en estos elementos no traen
nulidad del acto cuando sean separables y no afecten la esencia del acto cuestionado ( art 16)
Bolilla IX: Invalidez. Vicios. Saneamiento
1. Rgimen de la invalidezSi bien el criterio que instala Marienhoff respecto de el acto
administrativo perfecto (vlido y eficaz), el acto administrativo, como acto jurdico de la
administracin es susceptible de adolecer de los vicios de los actos jurdicos generales.
Criterio que deriva de la doctrina jurisprudencial de la CSJN. En Ganadera Los Lagos S.A. c/
Gobierno Nacional, donde entiende que si bien el rgimen legal que deriva de la normativa vigente
del Cdigo Civil resulta aplicable, existe una diferencia sustancial entre los actos administrativos y
los actos jurdicos civiles, por lo que el fallo suscitado genera una teora autnoma respecto de esta
temtica. Entonces el rgimen legal aplicable resultar el del Cdigo Civil, siempre y cuando pueda
por medio de la analoga (atendiendo a la naturaleza administrativa de los actos) serle impuesta.
Los tipos de invalidez segn el Cdigo Civil. , Actos nulos (Art. 1041 a 1044 CC). Estos lo sern
cuando el vicio que los afecta esta expresamente establecido por ley, y existe en la misma medida
en todos los casos, siendo el vicio de carcter notorio, patente y su nulidad no depender de
juzgamiento. Los efectos de la nulidad son de carcter retroactivos (ex nunc) pues se considera
que el acto es inexistente desde su nacimiento, no pudiendo sanearse por la voluntad de las partes.
Son aquellas que estn discriminadas en el Art. 1047 del Cdigo Civil, cuyo vicio o defecto no es
susceptible de ser subsanado, dado que las mismas afectan al orden o inters pblico.
Estas pueden ser declaradas a peticin de parte, y an de oficio por el juez. Las mismas resultan
imprescriptibles en cuanto a la accin para su denuncia , Actos anulables (Art. 1045 CC). Resultan
anulables aquellos actos que son susceptibles de darse en mayor o menor medida, por lo que
resultar necesario la apreciacin judicial para declararlos. Es decir que depender del resultando
de la investigacin judicial, para establecer si la magnitud de tal vicio amerita la declaracin de
nulidad de tal acto. Los efectos de la anulabilidad no son retroactivos (ex tunc), por lo que los
mismos producen efectos desde que el acto fue declarado tal, pudiendo incluso ser subsanado por
la voluntad de las partes Nulidades relativas. Son aquellas cuyo vicio o defecto solamente afecta al
orden individual, por lo que sern susceptibles de ser subsanadas por la voluntad de los
particulares. Son instadas a pedido de parte, nunca de oficio. Y la accin para su denuncia
prescribe a los dos aos. Las nulidades segn el derecho positivo administrativo. En cuanto a
la clasificacin existente en el Cdigo Civil de actos nulos o anulables, tanto la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, como la doctrina (Marienhoff, Cassagne) sostienen que resultan
sinnimos al momento de aplicarlos a los actos. Acto nulo de nulidad absoluta Nulidad Absoluta
(Art. 14 Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).En este caso la ley considera que el
mismo puede ser revocado an de oficio por la administracin pblica, con la salvedad de que el
mismo estuviere firma, consentido y haya generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo,
en cuyo caso solo resultar procedente su declaracin en sede judicial .Aqu la nulidad deriva de
del vicio en los elementos esenciales del acto administrativo, que lesionan el orden o inters
pblico. y acto anulable de nulidad relativa Nulidad Relativa (Art. 15 Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.) En estos casos el vicio que adolece al acto es de carcter leve, y
no manifiesto, por lo que los elementos esenciales no se ven afectados, por lo que se presumen
legtimos, y son tomados como tal hasta su declaracin. Esta puede ser declarada por autoridad
judicial, o bien caso contrario puede ser saneada por las partes mediante consentimiento expreso o
tcito.
Nulidad manifiesta ( art 1038CC) cuando el vicio del acto es patente , manifiesto , fcilmente
apreciable el art. 1038 dice que estos actos se reputan nulos d aunque su nulidad no haya sido
juzgada .y no manifiesta.: cuando el vicio no e patente y para comprobar su existencia el juez
deba realizar una investigacin Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
2.Teora del acto inexistente.. Los ACTOS REGULARES : son los actos validos y los actos
anulables : a) actos validos son los actos completamente conformes al ordenamiento jurdico con
vicios intrascendentes .b) actos anulables ( art 15 Si se hubiere incurrido en una irregularidad,
omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el
acto ser anulable en sede judicial) Tienen un vicio trascendente pero subsanable Los ACTOS
IRREGULARES : son aquellos que no renen las condiciones de validez o que tienen un error
grave de derecho , es de nulidad absoluta y puede ser revocado por quien los emiti. . Ellos son A)
los actos inexistentes : para Marienhoff se debe excluir esta categora y aplicar el art 9 de la ley
:a) De comportamientos materiales que importen vas de hecho administrativas, lesivas de un
derecho o garanta constitucionales; Las vas de hecho administrativas son ilcitos realizados por
un funcionario publico , que viola el principio de legalidad y que hace responsable a la
administracin
b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en
virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que,
habindose resuelto, no hubiere sido notificado B) los actos nulos art 14 El acto administrativo es
nulo , de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral
ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta; b) Cuando fuere emitido mediando
incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo
supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser
falsos los hechos o el derecho invocado; o por violacin de la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad que inspir su dictado.
VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS La LNPA no acoge la denominada teora del acto
inexistente pero como alternativa regula las vas de hecho administrativas El art. 9 establece que
la administracin se abstendr : a) de comportamientos materiales lesivos de derechos o
garantas constitucionales ; b) de m poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso
administrativo de los que en virtud de una norma expresa impliquen suspensin de los efectos
ejecutorios de aquel o que habindose resuelto no hubiese sido notificado , La va de hecho
tpico es la contemplada en el punto a) aunque la ley considera equiparable a ello los supuestos
enunciados en el pto b) La nota comn es la irregularidad del comportamiento material por falta
de a acto previo ( inc a) suspensin de la autotutela ejecutiva ( inc b) ) , primera prte o carencia de
eficiencia ( inc e) segunda parte ) agregando los supuestos de no coincidencia entre titulo
jurdico y la ejecucin , indebida ejecucin ; porque se requiere intervencin judicial ( art. 12LNPA
parr1 Lo importante es el descarte de la complicacin que hubiere sido la introduccin de la
categora de inexistencia y la significacin histrico axiolgica que el instituto posee ; como
imperatividad de accionar administrativo sujeto a la juricidad
3.Vicios. Anlisis. 1) ERROR ESENCIAL : se da cuando el conocimiento de algn elemento
del acto es falso ,deforme o este ausente. Para que el error configure la invalidez debe ser esencial
, excluyente 2) DOLO el art. 931CC. Dice : Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto,
es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee con ese fin. 3) SIMULACION: art 955 CC dice : La simulacin tiene
lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. . Simulacin absoluta : cuando no hay elementos del acto(
nulidad absoluta ) .
4. Saneamiento. Los actos administrativos como actos jurdicos son susceptibles de ser
saneados, por lo que la administracin tiene la facultad de subsanar, o corregir el vicio que genera
este acto. La modalidad de saneamiento esta establecida en el Art. 19 de le Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos.( Saneamiento ARTICULO 19). El acto administrativo anulable
puede ser saneado mediante: Ratificacin a) Ratificacin por el rgano superior cuando el acto
hubiere sido emitido con incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin
o sustitucin fueren procedentes; Confirmacin b) Confirmacin por el rgano que dict el acto
subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraern a la fecha de
emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin. Conversin ARTICULO 20). Si los
elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitiesen integrar otro que fuere vlido, podr
efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr efectos a
partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.)
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la sancin, en principio, de nulidad relativa, la
administracin posee la facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede revenir
tanto de un comportamiento activo como de una emisin formal o de fondo respecto de uno o ms
elementos del acto administrativo. La subsanacin del defecto que portaba el acto y su correlativa
validez es lo que se designa generalmente en doctrina bajo el nombre de saneamiento o
convalidacin. En el caso de actos administrativos con vicios leves, se procede a su modificacin
para suprimir o corregir el vicio que lo afecta .El saneamiento del acto administrativo consiste en
hacer desaparecer las causas del vicio del acto, es realizado por el rgano que lo emiti o sus
superiores dependiendo este de la gravedad del vicio. La teora del saneamiento posee una
importancia decisiva en el estado contemporneo dadas las tendencias actuales que conducen
hacia la estabilidad, seguridad y certeza que todas las relaciones jurdicas como instrumento de
solucin a los constantes conflictos que se generan entre la administracin y los administrados.
eora de la subsanacion los vicios o deficiencias observado en el procedimiento administrativo
son subsanables en el ejerci pleno de la defensa en sede judicial El alto tribunal fallo
consagrando la nulidad absoluta en insanable de toda actuacin administrativa que viole la
garanta constitucional de defensa
Bolilla X: Caracteres
1. Presuncin de legitimidades presume que el acto emanado d e autoridad
administrativa es legitimo , es decir que fue dictado de acuerdo con el ordenamiento jurdico
vigente Es una presuncin iuris tantum . Concepto. Fundamento. Efectos. Alcance. Implica la
suposicin relativa de que el acto ha sido emitido con arreglo al ordenamiento jurdico derivando
las siguientes consecuencias : :a) no es necesario que la justicia declare la legitimidad de los
actos administrativos , b) en razn d e ello los jueces no podrn anular de oficio estos actos(
divisin de poderes) ; c) es necesario , siempre ,alegar y probar la ilegitimidad( inviabilidad
jurisprudencial de la anulacin judicial de oficio) , d) los actos deben ser obedecidos por los
particulares ; e) entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que favorezca la validez
del acto El fundamento de esta presuncin : valides en principio de todos los actos estatales : las
leyes se presumen constitucionales y las sentencias validas, se ha objetado sealando la ndole
sublegal de la actividad administrativa( el autor dice que presumir legitimo el acto administrativo
no es equiparar jerrquicamente el acto adm. el acto a la ley sino que es afirmar que ese acto
adm. cumple con el ordenamiento en el que se incluye la ley formal . ) y su sometimiento al
control judicial ( el autor opina que la revisin judicial no conspira contra la presuncin sino que
significa que ella puede ser desvirtuada en el tribunal )
2. Ejecutoriedad. Concepto. Fundamento. Lmites. Ejecutoriedad de los actos
administrativos.-Es la atribucin del ordenamiento jurdico, en forma expresa o razonablemente
implcita, reconoce a la autoridad con funciones (art 12 ) administrativas para obtener el
cumplimiento del acto. La ejecucin administrativa no podr ser anterior a la notificacin del acto.
Cuando el acto sea ejecutivo, peor no ejecutorio, se deber solicitar jurdicamente su ejecucin
coactiva. La ejecutoriedad es la facultad de la administracin pblica de ejecutar sus propios
actos, sin intervencin del rgano judicial. La ejecutoriedad de los actos administrativos es una
consecuencia de su Ejecutividad, y se basa en el iniciso 1 del Art. 96 de la Constitucin Poltica del
Estado, que ordena al Presidente de la Repblica, Poder Ejecutivo a ejecutar y hacer cumplir las
leyes, expidiendo los decretos y ordenes convenientes.
La ejecutoriedad implica que la administracin Pblica puede usar de la fuerza pblica, en caso
necesario, para ejecutar sus actos, cuando encuentre oposicin o resistencia de hecho a los
mismos.
Los diferencias existentes entre Ejecutividad y ejecutoriedad es que la primera tiene que ver con la
validez de los actos administrativos y la segunda con su eficacia. La Ejecutividad es una propiedad
de los actos en si mismo, en forma similar a como en la derecho privado tienen fuerza ejecutiva
ciertos documentos civiles y mercantiles, por ministerio de la ley. La ejecutoriedad es una facultad
de la Administracin Pblica, con referencia a la ejecucin de sus actos.
Existen diferentes clases de ejecutoriedad, entre la que tenemos: ejecutoriedad Propia Se presenta
cuando la administracin Pblica ejecuta sus propios actos, sin recurrir a la ayuda del rgano
judicial, ni de ningn otro poder. Esto ocurre, en virtud de la presuncin de legalidad y de la
ejecutividad de los actos administrativos. Para ello la administracin publica dispone de sus
potestades de imperio y ejecutiva, y del apoyo de las disposiciones expresas de la ley.
Ejecutoriedad Impropia -Es la negacin de la ejecutoriedad, ya que en tales casos el acto carece
en sede administrativa de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener
su cumplimiento, Citado por Cassagne. Otros autores como Dermizaky, no opina que en tales
casos los actos administrativos carezcan de toda fuerza ejecutoria, como opina Cassagne, ya que
en virtud de est se van llamadas a actuar las autoridades judiciales, competentes, por tratarse de
la restriccin o limitacin de derechos fundamentales de la persona como son la libertad individual,
el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia privada (Arts. 7, 21,22
de la Constitucin Poltica del Estado), derechos que no pueden ser afectados por simples ordenes
administrativas, sino que deben intervenir, necesariamente, los rganos judiciales. Adems de las
clases de ejecutoriedad, existen las formas de estas que son:1-Coaccin fsica o personal 2-
Coaccin correctiva o disciplinaria.3-Coaccin subsidiaria.
El privilegio de la ejecucin de oficio importa una verdadera prerrogativa pblica como
manifestacin concreta del principio de autotutela administrativa. La administracin aparece
investido por el orden jurdico de los poderes necesarios para declarar por si misma,
unilateralmente, su derecho y proceder a ejecutarlo de oficio y directamente por sus propios
medios, sin intervencin de los tribunales.
La ejecutoriedad puede considerarse como una manifestacin especial de la eficacia de los actos
administrativos, en cuanto estos imponen deberes o restricciones a los administrados, que pueden
ser realizados aun contra la voluntad de ellos, por medio de los rganos administrativos.
La ejecutoriedad puede ser administrativa o judicial. La primera es de regla y la segunda es de
excepcin.
Los medios de que se vale la administracin son coercitivos, en tanto se oponen la coercin para
obligar al administrado a que cumpla el acto o que lo ejecute, pudiendo la administracin ejecutarlo
por si misma en caso de incumplimiento del administrado remiso o cuando este se niegue a
ejecutarlo. Estos medios son: ocupacin, ejecucin sobre bienes, ejecucin de oficio, coercin
directa o coercin indirecta.
Ejecucin de los actos administrativos.-Es el acto material por el que la administracin Pblica
ejecuta sus propias decisiones o actos administrativos en virtud de sus potestades imperativa y
ejecutiva.La ejecucin por administracin deber realizarse de acuerdo con las reglas de la tcnica
y por el procedimiento reglado al efecto, y cualquier dao que irregularmente se cometa en los
bienes del administrado deber ser indemnizado.Un medio especifico de la ejecucin administrativa
es la subrogacin. Tiene lugar cuando se trata de actos no personalisimos que implican una
actividad material y fungible, realizable por en sujeto distinto del obligado.
Por principio, los actos administrativos deben ejecutarse inmediatamente por la Ejecutividad que les
es inherente, y la impugnacin que se haga de ellos no suspende su ejecucin, salvo en los tres
casos siguientes admitidos por la doctrina y la legislacin comparada:1-Por expresa disposicin de
la ley. 2-Por disposicin de la autoridad competente, tomada de oficio o a peticin de parte.3-
Cuando la suspensin del acto no lesione el inters pblico y con su ejecucin pueden resultar
perjuicios irreparables para los administrados.
El art. 12 de la LPA ARTICULO 12). El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad su
fuerza ejecutoria faculta a la administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios a menos
que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario.
Sin embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada,
suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar , perjuicios graves al
interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
3.La suspensin de los efectos del acto administrativo en sede administrativa y en sede
judicial.
Suspencin de los actos administrativos por la via administrativa.-Dispuesta de oficio por la mima
administracin o a peticin de partes, tiene lugar cuando existen las causales previstas por el
ordenamiento jurdico, debiendo la administracin mediante resolucin fundada proceder a la
suspensin de la ejecucin.La doctrina tradicional, en esta materia afirma que la impugnacin de
los actos administrativos no suspende, en principio, su ejecucin, siendo facultativa para la
administracin pblica, suspenderlos. Pero la doctrina moderna apoyada por autores como Gordillo
y Linales, sostiene que esa impugnacin suspende la impugnacin.Suspensin de los actos
administrativos por la vida jurisdiccional.-Tiene lugar cuando los particulares agraviados por el acto
administrativo peticionan ante el rgano jurisdiccional para poder impedir su ejecucin. La decisin
impugnada es sometida a la revisin del rgano judicial, quien podr suspender su ejecutoriedad a
travs de la medida cuatelar de no innovar.Por lo general, la legislacin comparada admite la
suspensin por la vida jurisdiccional cuando el acto sea notoriamente irregular, cuando su ejecucin
pueda causar un dao irreparable y cuando haya urgencia de suspenderlo.El cdigo Contenciosos -
Administrativo de Colombia dispone en su Art. 94 que El consejo de Estado y los tribunales
administrativos pueden suspender los efectos de un acto o providencia, mediante las siguientes
reglas:1-Que la suspensin sea necesaria para evitar un perjuicio notoriamente grave.2-Que la
medida se solicite de modo expreso en el libelo de demanda o por escrito separado.3-Que la
suspensin no este prohibida por la ley. En Bolivia, la interposicin del recurso de revocatoria en la
va contenciosa tributaria conlleva la suspensin de la ejecucin del acto cuestionado, por
disposicin expresa del Art.175 del Cdigo Tributario.Suspensin de los actos administrativos por
va legislativa.-Acontece cuanto el rgano legislativo puede disponer la suspensin de la ejecucin
del acto administrativo, sea modificando la ley que concede recursos solamente devolutivos, o
disponiendo una amnista por ley especifica contra ciertos actos administrativos de carcter
ejecutorio. Alcance y contenido de la suspensin.-El ordenamiento jurdico puede arbitrar diversos
sistemas de regulacin normativa sobre el alcance de la suspensin de la ejecucin de los actos
administrativos, a saber:1-Suspensin por mandato expreso y concreto de la ley.2-Suspensin por
mandato tcito y genrico de la ley.3-Suspensin en caso de ausencia de norma legal.4-
Suspensin por decisin jurdica ante la ley inconstitucional. Causas de la suspensin. La eficacia y
ejecucin del acto quedarn suspendidas cuando lo exijan razones de inters pblico o para evitar
perjuicios graves, o se invoque una legalidad manifiesta. Por lo tanto, las causas por las que
procede la suspensin son:1-Razones de inters pblico2-Perjuicios graves.3-Nulidad.
4. Caracteres eventuales: Ejecutividad. de los actos administrativos.-Consiste en la
obligatoriedad, derecho a la exigibilidad y deber de cumplimiento que el acto importa a partir de su
notificacin. Es una potestad del Estado, que consiste, en que, para el cumplimiento de sus fines, la
administracin decide, ejecuta y sanciona en forma autnoma, sin la intervencin de otros rganos.
Esta potestad se expresa a travs de la decisin que es un acto administrativo que declara lo que
es derecho en un caso concreto y de la ejecucin que es el acto material encaminado a aplicar lo
que se ha decidido .La potestad ejecutiva se ejemplifica, en las medidas de poltica y seguridad
para el mantenimiento del orden pblico, la prevencin de los delitos, la imposicin de multas, las
aprehensin de los delincuentes, y el derecho de la administracin de bienes pblicos, recaudar
impuestos y contribuciones.
La Ejecutividad de los actos administrativos tiene un doble fundamento: por una parte, el provenir
de un rgano o autoridad de orden pblico, est tiene preeminencia sobre los derechos e intereses
de los particulares, que deben adecuarse a los requerimientos generales de la sociedad. Por otro
lado, los actos administrativos persiguen siempre fines de beneficio colectivo sealados por las
necesidades sociales, cuya satisfaccin es imperiosa, en la mayora de los casos. Retroactividad.
Retroactividad del acto ARTICULO 13). El acto administrativo podr tener efectos retroactivos
siempre que no se lesionaren derechos adquiridos cuando se dictare en sustitucin de otro
revocado o cuando favoreciere al administrado.
5. Condicin instrumental del acto administrativo.
 Bolilla XI: Extincin
1.Concepto. Existen tres tipologas en cuanto a la extincin del acto administrativo.
Las que surgen del acto mismo. Como su agotamiento y extincin de pleno derecho.
El agotamiento se da cuando se cumplimentaron todos los efectos jurdicos para los cuales fue
creado el acto; y la extincin de pleno derecho se produce cuando el acto se extingue al no poder
ser cumplimentado, sea por imposibilidad fsica o jurdica, antes durante o a posteriori de su
emisin.
Las que dependen de la voluntad del administrado, por ejemplo la renuncia o rechazo.
La renuncia por parte del administrado se da cuando este renuncia al contenido de un acto (por
ejemplo una beca), mientras que el rechazo surge cuando ste no acepta el mismo y el acto
necesita de su voluntad para configurarse.
Las modalidades que dependen de la voluntad de la administracin como la revocacin y la
caducidad.
La revocacin surge en sede administrativa mediante el dictado de un acto, que anula a otro acto
anteriormente dictado (requiere que sea por razones de ilegitimidad, mrito, oportunidad o
conveniencia).
La caducidad en cambio se produce cuando la administracin decide extinguir el acto, como forma
de sancionar un incumplimiento por parte del particular, para lo cual deber constituirlo en mora, y
otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento. La extincin es la eliminacin o supresin de los
efectos jurdicos del acto administrativo, puede ser por causas normales o anormales, ya sea que
requiera o no la emisin de un nuevo acto, por que se traten de actos validos o invlidos.
Los actos administrativos se extinguen por:
a. .Cumplimiento del objeto : El acto se extingue cuando lo que no dispuesto ha sido cumplido o
por desaparicin del objeto, con lo que se produce la extincin del acto
b. Imposibilidad del plazo. La imposibilidad de hecho sobreviniente es la imposibilidad fsica o
jurdica de cumplir con el objeto del acto por 1) por muerte o desaparicin de una persona la que
el acto otorgo un derecho o impuso un deber siempre que la ley determine que esto no son
transferibles a sus herederos . 2) Por falta de sustrato material que posibilite el cumplimiento del
acto 3)Por falta de sustrato jurdico o un cambio de la situacin jurdica de las cosas o personas a
las cuales se diriga el acto
c. Expiracin del plazo. Es el cumplimiento del trmino cuando el objeto del acto determina que
este producir sus efectos jurdicos durante un plazo determinado, transcurrido este, el acto se
extinguir.
d. Acaecimiento de una condicin resolutoria. La doctrina admite la posibilidad de que un acto
administrativo este sujeto a condicin resolutoria, no as a condicin suspensiva por la misma
ndole del acto administrativo. Por eso en el caso de un acto sujeto a condicin resolutoria, cuando
la condicin se cumple se extingue los efectos jurdicos y del mismo acto
e. Renuncia. Cuando el interesado manifiesta de forma expresa su voluntad de rechazar o
abandonar los derechos que el acto le otorga y lo notifica a la autoridad. Se puede renunciar los
actos que otorgan derechos en beneficio del interesado. Mientras que los actos que crean
obligaciones no sean susceptibles de renuncia, pero lo principal del acto fuera la autorizacin de un
derecho, aunque impusiera tambin alguna obligacin, seria viable la renuncia total, y si el acto, en
la misma forma otorga derecho e impone obligaciones, puede ser susceptible de renuncia.
f. Rechazo. Cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los
derechos que el acto le da. El rechazo se rige por las normas de la renuncia, con la excepcin que
sus efectos son retroactivos.
g. Revocacin. El acto administrativo puede ser revocado por razones de ilegitimidad o de
oportunidad.
h. Caducidad.
i. Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. El demandante en proceso administrativo puede
pretender la anulacin total o parcial de la disposicin administrativa impugnado y en su caso,
el restablecimiento o reconocimiento del derecho infringido, desconocido o incumplido. La
sentencia que tuviere la accin procesal administrativa, dispone la declaracin jurdica de
nulidad, total o parcial, del acto contradictorio y la extincin del acto mismo como la cesacin
de sus efectos jurdicos.
Problemas terminolgicos. Diferencia con otras figuras.
2.Revocacin. Concepto. Se llama as a la extincin del acto en sede administrativa , por
ilegitimidad merito o conveniencia, mientras que se llama anulacin a la extincin por ilegitimidad
pero en sede judicial La revocacin trata de restablecer la legitimidad del acto sean estos actos
nulos od e nulidad relativa Los efectos se aplican desde que naci el acto viciado.-
Clases.
2.1.Revocacin por ilegitimidad. Concepto. La revocacin por razones de ilegitimidad, cuando el
acto es anulable, es de carcter declarativo, es decir que produce efectos desde la fecha de
emisin del acto revocado, se extinguen los efectos innovativos del acta cuando es nulo. La
ilegitimidad puede ser originaria o sobreviniente
. Supuestos en que procede. la revocacin del acto irregular por razones de ilegitimidad se
revoca en sede administrativa pues no tiene estabilidad salvo que : este firme, consentido y que
haya generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo y siempre que el particular no
conozca el vicio sino deber solicitarse su anulacin en sede judicial.-La denominada "cosa
juzgada administrativa":.1.Revocacin por ilegitimidad. Concepto. La revocacin por razones
de ilegitimidad, cuando el acto es anulable, es de carcter declarativo, es decir que produce efectos
desde la fecha de emisin del acto revocado, se extinguen los efectos innovativos del acta cuando
es nulo. La ilegitimidad puede ser originaria o sobreviniente
. Supuestos en que procede. la revocacin del acto irregular por razones de ilegitimidad se
revoca en sede administrativa pues no tiene estabilidad salvo que : este firme,( se hayan agotado
las instancias o caducado el plazo para impugnarlo) consentido ( que tenga aceptacin expresa
sin impugnacin antes del vencimiento del plazo) y que haya generado derechos subjetivos que
se estn cumpliendo ( si no fuere as puede ser revocado) y siempre que el particular no conozca el
vicio ( porque si lo conocia acatuo de mala fe y puede ser revocado el acto) sino deber
solicitarse su anulacin en sede judicial.-La denominada "cosa juzgada administrativa": en
principio se decia que la regla era que la administracin podia revocar el acto en sede
administrativa sin necesidad de tener la conformidad del administrativo ( de oficio) Hoy se aplica
la regla de la cosa juzgada administrativa : esto significa que cuando haya cosa juzgada
administrativa ( salvo que favorezca al particular y solo podr posteriormente ser anulado en sede
judicial esto surge del fallo Carman de Canton. Deferencia con la cosa juzgada judicial : 1- la
cosa juzgada administrativa da una estabilidad formal ya que el acto con estabilidad en sede
administrativa puede anularse luego en sede judicial .2-la cosa juz gada administrativa puede
revocarse si favorece al particular.-requisitos para que haya cosa juzgada administrativa :
surge del fallo Carman de Canton c/ Gob. nacional ; y son : 1-que no haya una ley que autorice a
revocar el acto en sede administrativa 2- que el acto sea unilateral ( si fuera bilateral la
revocabilidad puede ser pactada por las partes ) 3- que se trate de un acto individual y concreto (
si fuera de alcance general , como un reglamento, puede ser revocable .-) 4- que el acto provenga
de la administracin activa ; 5- que declare derechos subjetivos ( pues la estabilidad de la cosa
juzgada en sede administrativa se basa en la garanta de proteger derechos subjetivos del
administrado , si es un simple derecho el acto es revocable ) 6- que cause estado ( agoto la va
administrativa o no puede ser objeto de recurso jerrquico) 7- que el acto haya sido dictado en
ejercico de facultades regladas ( si fue dictado bajo actividad discrecional es revocable) 8- que sea
un acto regiular : ( que reuna las condiciones esenciales devalidez : forma y competencia.-
elementos de la construccin jurisprudencial. Derecho positivo. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Diferencias entre el art. 17 LPA y el art. 17 LPA Revocacin
del acto nulo * ARTICULO 17). El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa.
No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes
mediante declaracin judicial de nulidad.
Elementos de la construccin jurisprudencial. Derecho positivo. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Diferencias entre el art. 17 LPA y el art. 17 LPA Revocacin
del acto nulo * ARTICULO 17). El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa.
No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se
estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes
mediante declaracin judicial de nulidad. CBA. Derecho Comparado.
2.2.Revocacin por oportunidad. Concepto. Procedencia. Consecuencias. Por razones de
oportunidad la revocacin del acto administrativo tiene a satisfacer las exigencias de inters
pblico, procede a cualquier clase de acto administrativo, sea este reglado o discrecional. La
revocacin de actos inestables no es indemnizable. Son expresamente revocables los permisos de
uso del dominio pblico, los derechos expresa y validamente a titulo precario, debiendo siempre
indemnizar el dao que se ha causado, mas aun, cuando la revocacin tenga lugar una de estas
causas:1)Distinta valoracin de las mimas circunstancias que dieron origen al acto.
2)Desconocimiento por faltas administrativas de las circunstancias existentes en el momento de
emitirse el acto originario, sin que mediare ocultamiento por parte del interesado.3)Distinta
valoracin del inters pblico afectado.
La revocacin es una declaracin unilateral de un rgano en ejercicio de la funcin administrativa
por lo que se extingue, modifica o sustituye un acto administrativo por causas de ilegitimidad y de
oportunidad. Tambin puede ser total o parcial, con sustitucin del acto extinguido o no extinguido
el acto.
Se caracteriza jurdicamente por que se realiza a travs de un acto administrativo ya sea autnomo
o independiente.
Es una declaracin, de un rgano en funcin administrativa, generadora de efectos jurdicos
directos e indirectos e inmediatos
2.2.1.-Revocacin por cambio del derecho objetivo. La revocacin por razones de mritos es
constitutiva, que tiene por objeto el nacimiento, modificacin o extincin de una situacin jurdica va
dada a partir de la fecha de la revocacin.
3.Caducidad. Concepto Es un modo de extincin del acto administrativo en razn del
incumplimiento pro el interesado de las obligaciones que este le impone. La posibilidad de declarar
la caducidad es una competencia otorgada por la ley a la administracin pblica, para extinguir
unilateralmente un acto administrativo, a titulo de sancin cuando hay culpa del administrador por el
incumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo.. Requisitos Caducidad de los
procedimientos. Art 1 LPA inc 9. Transcurridos sesenta (60) das desde que un trmite se paralice
por causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si transcurrieran otros
treinta (30) das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad de los procedimientos
archivndose el expediente. Se exceptan de la caducidad los trmites relativos a previsin social y
los que la administracin considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o por
estar comprometido el inters pblico. Operada la caducidad, el interesado podr no obstante,
ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya
producidas. Las actuaciones practicadas con intervencin del rgano competente producirn la
suspensin de plazos legales y reglamentarios, inclusa ve los relativos a la prescripcin, los que se
reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad;
Efectos
4. Otras formas de extincin.
Bolilla XII: Otros actos de la Administracin (ver Cassagne)
1. Actos interorgnicos. Rgimen Jurdico Actos interorgnicos: la actividad interorgnica es la
que vincula a dos o ms rganos de la administracin, integrantes de una misma persona pblica
estatal. Lo esencial del acto interorgnico es que no produce efectos jurdicos en la esfera jurdico de
los administrados, sino solo en plano interno de la persona jurdica pblica (Art. 7 Ley 27.444).Como no
interesa el alcance general o individual, de los actos emitidos, los mismos poseen esencialmente el
mismo rgimen jurdico.Tanto en la doctrina extranjera como en la nacional se ha postulado la
existencia de los actos internos de la administracin (a los cuales se los llama actos de administracin,
entendindose por tales aquellos cuyos efectos repercuten directamente en rganos de una misma
persona pblica estatal).Las relaciones interorgnicas a que dan origen los actos internos de la
administracin, se clasifican en:
1)De colaboracin (propuestas: Ej. Gerencia de Informtica propone a Gerencia de Administracin
Tributaria la elaboracin de un software).2) De conflicto ( cuestiones de competencia: Ej. Entre
Gerencia de Obras Pblicas y Gerencia de Parques y Jardines por la construccin de un parque).3) De
jerarqua (circulares e instrucciones: Ej. El presidente con relacin a los gerentes municipales). 4)
Consultivas (Dictmenes: Ej. El Presidente y la Oficina de Asesora Jurdica con relacin a un
dictamen ). 5) De control (observacin del Tribunal de Cuentas: Ej. Gerencia de Auditora sobre
otras gerencias municipales). ) A estas relaciones se les aplica supletoria o analgicamente las normas
y principios del rgimen del acto administrativo, con ciertas peculiaridades: No rige en toda su
dimensin el carcter de ejecutoriedad, salvo en las relaciones de vinculacin jerrquica (porque el
superior se impone ante el inferior). Tampoco se aplica el principio de la estabilidad del acto
administrativo ya que no se concibe que los rganos de una misma persona pblica estatal posean
derechos subjetivos o intereses legtimos que puedan contraponer al propio del ente estatal que
integran. Su rgimen de publicidad solamente requiere que su conocimiento sea adquirido por el
rgano. Son, en principio, irrecurribles, salvo que afecte el status jurdico del funcionario o empleado
pblico, porque ya afectara a terceros y, por ende, seran externos. Tampoco son susceptibles de
impugnacin, salvo: a)conflictos de competencia (en el procedimiento administrativo se acepta que los
rganos defienden sus atribuciones ante la negativa o desconocimiento de las mismas por el superior
jerrquico); b) actos de control (pueden recurrir en sede administrativa cuando adolece de nulidad el
control); y c) actos que afectan derechos de los agentes pblicos (se reconoce al agente pblico
facultad de recurrir en sede administrativa).
2. Actos interadministrativos. Rgimen jurdico. Actos interadministrativos-Relaciones
interadministrativas
relaciones interadministrativas es la que vincula a dos o ms personas jurdicas del Derecho
Pblico (gobierno central, gobierno regionales, gobierno municipales, provinciales, gobierno
municipales distritales o cualquier otra Entidad con personalidad jurdica de Derecho Pblico).El
principio que rige estas relaciones es el de "unidad en la accin estatal", el cual elimina todo
enfrentamiento o controversia entre sujetos estatales. Para la eficacia de este principio resulta
imprescindible la relativizacin de la personalidad de estos sujetos, por una parte, y la
inaplicabilidad de las prerrogativas del poder pblico en este tipo de relaciones interadministrativas
.En el marco de estas relaciones interadministrativas, pueden darse dos tipos de relaciones
:Relaciones de Colaboracin: (Ej: un gobierno regional propone a otro, la construccin de un
hospital en una zona limtrofe) Relaciones de conflicto: (Ej: dos municipalidades distritales pugnan
por ejercer su competencia en una zona que se encuentra en litigio)Solucin de conflictos
administrativos La relativizacin de la persona jurdica y la superacin de las formas privadas que
las entidades estatales pueden asumir, conduce a la configuracin de un especial sistema de
solucin de los conflictos interadministrativos.A) Controversias entre entidades que actan en una
misma esfera de competencia constitucional El conflicto interadministrativo puede producirse tanto
en el orden nacional como en el provincial.
Ejemplo: si la controversia se da entre el Estado nacional y una de sus entidades jurdicamente
descentralizada, la resolucin del mismo compete al Poder Ejecutivo por aplicacin del principio
que fluye del art. 99 inc. 1 y del art. 100 inc. 4 de la Constitucin Nacional (el jefe de Gabinete
ejerce funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nacin y, en acuerdo de
gabinete, le corresponde resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su
propia decisin en aquellas que por su importancia estime necesario, en el mbito de su
competencia).
Lo propio sucede en el mbito provincial en lo que concierne a la competencia del rgano
Gobernador.
B) Conflictos entre personas jurdicas estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno
La competencia para dirigir el conflicto en que el Estado Nacional (o alguna de sus entidades
jurdicamente descentralizadas) y una o ms provincias (a alguna de sus entidades jurdicamente
descentralizadas) o de las provincias entre s, corresponde a la jurisdiccin originaria y exclusiva de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
3. El acto institucional. Concepto. Fundamento constitucional. Casos. Acto
Institucional: es aquel que tiene un efecto superior o una especial trascendencia para el estado,
por ejemplo declarar una guerra, nombrar jueces para la Corte Suprema, etc. Si los actos
realizados por el presidente fueran contrarios a derecho, no se enjuicia a travs del Poder Judicial,
sino a travs del Juicio Poltico
4. Actos con objeto regido por el derecho privado.
Bolilla XIII: Actividad administrativa de prestacin: Los servicios pblicos.
1. Origen de los servicios pblicos Evolucin histrica del concepto:
El servicio pblico sirvi como justificacin del poder estatal. En Francia, pas donde se crea el
concepto, se lo consider como un ttulo de actuacin ligado al poder servicial del que se
encontraba imbuido el Estado. Los primeros servicios pblicos: A) Beneficencia, B)Salud
,C)Educacin, D)Correos Fueron en una primera etapa servicios asumidos por el Estado. En esta
instancia no se advierte que el Estado tuviera vocacin de publicatio ni de monopolio ni de
exclusividad
Las actividades que, muy genricamente, pueden considerarse servicios pblicos son hallables
antes de la consagracin del constitucionalismo A)Justicia, B) Defensa C)Relaciones exteriores
Su prestacin estaba desprovista de la significacin servicial porque con ellas se trataba de atender
las necesidades del aparato estatal antes que dar utilidad a los sbditos.
Revolucin francesa: A)Abolicin del Estado de Polica B)Los ciudadanos deben satisfacer sus
necesidades C)Concepcin absolutamente indiferente a la justicia de la conformacin comunitaria y
aparentemente no intervencionista y neutra: ello importa una intervencin omisiva a favor de los
sectores ms poderosos de la sociedad
S. XIX: El Estado liberal se mantena ajeno a los intereses colectivos de la sociedad. Por eso, los
servicios pblicos quedaron en manos de los particulares, quienes se ocuparon de la satisfaccin
de los intereses colectivos. El Estado se limit a realizar una actividad orientadora y de polica.
2. NOCIN CONCEPTUAL. LAS DIVERSAS CRISIS. Si existe alguna coincidencia entre quienes
estudiaron el concepto de servicio pblico, es el de su absoluta equivocidad. Se dice que hay tantos
conceptos de servicio pblico como autores se ocuparon de l. Sin embargo, hay un dato unitario
presente en todas las nociones: el poder, es decir la potestad pblica al servicio de la
prestacin.Para Comadira: Servicio pblico es: 1) Un ttulo jurdico exorbitante invocable por el
Estado 2)Para asumir la titularidad de competencias prestacionales 3)Con el fin de ejecutarlas en
forma directa por administracin- o indirecta a travs de rganos personificados para
desarrollarlas, subsidiariamente, en ausencia de prestadores privados, sin titularizarlas en sentido
propio- 4)o bien para ejercer su poder de polica sobre actividades privadas prestacionales 5)con el
objeto de dar satisfaccin o, en su caso, de asegurar la satisfaccin de necesidades consideradas
esenciales para el logro del bien comn. Para Dromi se trata de prestaciones que cubren
necesidades pblicas o de inters comunitario. Afirma que respecto a los trminos: Servicio: la
doctrina est dividida a la hora de definir este trmino: puede referirse a la: 1)organizacin de
medios 2)actividad o funcin estatal Pblico: este trmino de acuerdo a las corrientes doctrinarias
alude a: 1)los usuarios, 2) al rgimen jurdico 3) al fin, 4) al sujeto titular
Existen conceptos diversos sobre servicio pblico: Negativo: plantea la crisis y extincin del
concepto de servicio pblico
Positivo: recepta la nocin con alternativas de: 1)mxima: servicio pblico es toda actividad del
Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado (Segn Dorm este es el
concepto que emerge del art. 99 inc. 18 C.N.) 2)media: servicio es toda actividad de la A.P.
3)mnima servicio es una parte de la actividad administrativa : los servicios como una actividad
prestacional estn subsumidos en una parte de las funciones del Estado
Naturaleza jurdica del servicio publico : tienen un rgimen especial distinto d ela actividad
publica establecido por el estado La relacin contractual entre usuario y el prestador esta regido
por un marco regulatorio especial ( derecho administrativo y derecho privado) ; mientras que la
relacin entre el prestador y el estado se rige por el derecho publico
Contenido del Servicio pblico: De acuerdo a la razn jurdica que justifica su concepcin los
servicios han modificado su contenido a travs del tiempo.
A. la nocin de servicio pblico, en una primera etapa, sirvi de columna vertebral para la
construccin del Derecho Administrativo
B. en una segunda etapa, se confiri al servicio pblico un rgimen jurdico especial. La justificacin
se relacion con los elementos del servicio:
fin que cumple (satisfacer una necesidad pblica)
organizacin que lo presta (Administracin Pblica Activa, directa o indirectamente)
rgimen jurdico que lo regula: obligatoriedad, generalidad, continuidad, regularidad, uniformidad
+calidad y eficiencia
El servicio pblico importa someter a reglas exorbitantes del derecho comn el ejercicio de ciertas
actividades, sea en el marco de los organismos administrativos o fuera de ese cuadro orgnico.
Razn poltica: la nocin de servicio pblico est ligada a la razn de ser del Estado: la
prosecucin del bien comn.
El concepto de servicio pblico evolucion de acuerdo a los criterios econmicos imperantes (+ o-
liberales)
Por ejemplo:
Duguit : Ideologa socialista: concepcin estatista: Define al servicio pblico como:
La actividad cuyo cumplimiento debe ser:
regulado
asegurado y por los gobernantes
fiscalizado
por ser indispensable a la realizacin y al desarrollo de la interdependencia social y
de tal naturaleza que no se puede realizar completamente ms que por la intervencin de la fuerza
gobernante.
Esta ideologa genera un quiebre en el sistema de concesin del servicio pblico: El Estado termina
hacindose cargo de la gestin directa: es la filosofa que justific las nacionalizaciones de los
grandes servicios pblicos (especialmente los comerciales e industriales). Esta idea, en la era del
Estado de bienestar alcanz un nivel total. Pocos pases se sustrajeron al flujo estatizante.
Jeze, por su parte, dijo que para dar satisfaccin regular y continua a las necesidades de inters
general los agentes pblicos pueden aplicar los procedimientos de derecho pblico (utilizar un
rgimen jurdico especial).
Agreg que la organizacin del servicio pblico puede ser modificada en cualquier momento por
leyes y reglamentos, sin que pueda oponerse ningn obstculo jurdico. Ello, por la prevalencia del
inters pblico sobre el privado.Esta es la manifestacin moderna de la inalienabilidad de la
soberana. Hauriou: seal como datos esenciales del rgimen francs al 1-Servicio pblico (como
obra a realizar por la A.P.)2-Poder (medio de realizacin)Es decir que el poder halla en el servicio
pblico la idea objetiva que le permite autoalimentarse..Hauriou dice que el derecho administrativo
se encuentra orientado hacia la gestin del servicio pblico ms que a la polica. Es una nocin
capital del rgimen administrativo. Para este autor, el servicio pblico es el fin que persigue la obra
que lleva a cabo la administracin. El poder pblico es el modo de realizacin de esa finalidad que
autolimita el poder por la idea de servicio.
Servicios Pblicos Econmicos: La concesinLos Avances tecnolgicosLas exigencias del
industrialismo yLas demandas comunitarias provocaron que el Estado deba asumir competencias
prestacionales de naturaleza econmica: se justific la intervencin estatal en: 1-la importancia
comunitaria de la satisfaccin2-la insuficiencia privada para hacerlo3-la vocacin monopolstica que
implicaba el desarrollo del servicio.El servicio pblico import en esta etapa el ttulo jurdico
invocado por el Estado para asumir la titularidad de ciertas competencias prestacionales, tales
como las referidas al transporte ferroviario o por carreteras, el correo, el telgrafo, la electricidad, el
gas y el telfono. Pero, debido a la incapacidad empresarial del Estado y el criterio imperante de la
conveniencia de la abstencin de su intervencin en la vida econmica, surge la figura de la
concesin traslativa: 1-el Estado se auto atribuye la titularidad de la actividad econmica 2-
transfiere su gestin a una persona privada que la asume por su cuenta y riesgo
Manifestaciones exorbitantes de la concesin (ver voto de Coviello en Edenor c/Estado Nacional
(06-09-95) Notas de exorbitancia: a) fuertes potestades de control del concedente sobre el
concesionario en los aspectos:-jurdicos-tcnicos ( relativos a la ejecucin del contrato )--
comerciales--- financieros
a) potestad para mutar el contenido del contrato cuando concurren razones de inters pblico
(dentro del lmite de lo razonable) (ius variandi)
b) potestad para controlar las tarifas de utilizacin del servicio
c) potestad de la A.P. para rescindir el contrato por s y ante s sin necesidad de acudir a la justicia
y negacin de esa posibilidad al concesionario, quien slo puede pedir la rescisin judicialmente
d) potestad de rescatar la prestacin del servicio para prestarlo per se, o en su caso, de revocar el
contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia
e) temporalidad de la transferencia
f) reversin de los bienes al Estado al finalizar la concesin
g) transferencia al concesionario del poder de polica inherente al servicio y otorgamiento de otros
poderes exorbitantes sobre el usuario
h) improcedencia de la cesin del contrato al concesionario (contrato in tuitu personae)
El ocaso de la concesin. La asuncin directa de las actividades econmicas. La primera
crisis de la nocin de Servicio Pblico
El ocaso de la concesin por la inviabilidad de su explotacin lucrativa,
la concepcin de ciertas actividades como estratgicas luego de la primera guerra mundial
la implementacin de polticas industrialistas en estados descapitalizados
la influencia de ideas socialistas
fueron factores que incidieron para que el Estado asumiera la prestacin directa de los servicios
pblicos, hasta entonces, en manos de los concesionarios (nacionalizaciones y municipalizaciones
en los primeros treinta aos del S.XX).
Despus de la segunda guerra mundial se generaliza la actuacin del Estado en el mbito
prestacional, industrial y comercial: la actividad estatal aparece sometida al rgimen jurdico
privado.
Crisis del modelo: se manifest en dos realidades que hasta entonces eran un paradigma del
Estado:
a) las empresas pblicas como un instrumento de gestin de la economa
b) el servicio pblico tradicional como actividad reservada al Estado, con gestin pblica o privada:
pero siempre monoplica
Crisis de la empresa pblica: La empresa pblica es ms ineficiente que la privada cuando se trata
de sectores competitivos servicio pblico tradicional: Crisis notas definitorias del servicio pblico
tradicional:
a) actividades esenciales
b) que vienen a satisfacer necesidades indispensables de los ciudadanos y
c) que tienen carcter estratgico para la economa y la sociedad
Por estas razones, el Estado las fue publificando y adems, porque sus economas a gran escala
presentan tendencias monoplicas.
El Estado es el titular de los servicios pblicos aunque no los pueda gestionar directamente y acuda
a la concesin
En otros casos asume la prestacin y se nacionaliza el servicio y la empresa que lo presta.
Concesin: Transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al
Estado.
Si bien estas actividades no formaban parte de los fines histricos del Estado, haban sido
publificadas.
Lo que la administracin cede en la concesin no es la titularidad sino su ejercicio.
Crticas de este modelo: se lo consider ineficiente desde una perspectiva econmica. Tanto si la
gestin era pblica o privada porque se produjeron: -sobreinversiones-aumento inexorable de
costos. Sistema inflacionista-mezcla de cuestiones polticas y econmicas en la direccin y gestin
del servicio-la responsabilidad no recae en el empresario sino que se desplaza al Estado.
El repliegue empresarial del Estado y la obra privatizadora. Nueva crisis del concepto de
servicio pblico de signo inverso
A partir de la dcada del 80 del S pasado, en Europa y en Amrica se inicia una ola privatizadora,
con la transferencia desde el mbito pblico al privado de actividades o servicios completos o
parciales en su titularidad y/o en su gestin (reteniendo la publicatio o trasladando la titularidad y la
gestin). Tambin, opera la transferencia de bienes del sector pblico al privado.
El Servicio Pblico en la Unin Europea (Gaspar Ario Ortiz)
El cambio de modelo en la materia se inicia a fines de 1980, con las privatizaciones. A partir de all
se produce una transformacin profunda en el modelo de Estado:-liberalizacin de actividades-
apertura de fronteras-supresin de monopolios-privatizacin de tareas y empresas pblicas
El Estado se retira de la actividad econmica para concentrarse en sus funciones soberanas
La privatizacin es un proceso universal: cambio de modelo en Europa e Iberoamrica: cambio de
tareas entre el Estado y la sociedad Se pasa de economas cerradas, presididas por una empresa
pblica protegida y una empresa privada subsidiada, a economas de iniciativa privada y mercado
libre, abiertas a la inversin y al mercado internacional
Estos procesos alcanzan a los servicios pblicos y a los sectores calificados de estratgicos:
telecomunicaciones, petrleo, carreteras y ferrocarriles, lneas areas, energa elctrica, gas, agua
potable, transportes y su infraestructuras (puertos, aeropuertos, etc). Junto a las privatizaciones se
produce un cambio profundo en el marco regulador para posibilitar la competencia entre los
operadores.
Fenmeno privatizador: importa la reformulacin de las tareas pblicas: retirada del Estado de una
serie de tareas que se haban ido incorporando, sin ser propias de ste.
Ello se da porque inciden ideas que reivindican al liberalismo, lo que provoca el retiro del Estado del
mbito empresarial, industrial y comercial. Este retiro no va acompaado de un abandono del
empleo del ttulo jurdico Servicio pblico. Los Estados europeos no se resignan a perder un
Estado ocupado de la solidaridad y bienestar de los ciudadanos.
El Concejo de la Unin Europea define las caractersticas configuradotas de los servicios pblicos
de la siguiente manera:--universalidadigualdadcontinuidad, a fin de permitir el acceso de todos
los usuarios a un conjunto mnimo de servicios de una calidad determinada, con independencia de
su situacin geogrfica y a un precio asequible
Situacin en nuestro pas. (Comadira y Cassagne)
La Constitucin de 1853-60:
El Art. 14: consagra el derecho de trabajar, comerciar y ejercer industria lcita. El constituyente
nacional, al consagrar estos derechos, coloca en manos privadas la titularidad de la actividad
comercial e industrial.Dice Cassagne que no hay clusula constitucional que autorice al Estado a
realizar la gestin directa de los servicios pblicos. El derecho de ejercer actividades de naturaleza
econmica slo resulta reconocido, en forma expresa, a favor de los particulares.El Estado
garantiza los derechos individuales, su goce y ejercicio y consagra la inviolabilidad del derecho de
propiedad.En este contexto, y de acuerdo a las ideas imperantes en la poca de sancin
constitucional, tanto la realizacin de las obras pblicas como la prestacin de servicios pblicos se
llevaron a cabo a travs del otorgamiento de concesiones a empresas privadas.Segn Comadira ,
el Art. 67 inc. 16: armoniza el inters privado y el pblico: ya que la clusula de la prosperidad o
progreso: admite la posibilidad de otorgar concesiones temporales de privilegios monopolios o
exclusividades- y recompensas de estmulo.Marienhoff distingue entre monopolio y exclusividad:--
monopolio: una actividad se sustrae de la concurrencia y se reserva para su desarrollo slo por una
persona pblica o privada--exclusividad: El Estado asegura a quien la posee que no otorgar
nuevas concesiones para el mismo servicio o actividad.Para Comadira, el principio en la
Constitucin del 53/60 era la titularidad privada de las actividades, mientras que la titularidad
pblica era la excepcin, slo justificable por exigencias de inters pblico, las que inicialmente se
consideraron configuradas respecto de correos y obras sanitarias. Se concibi a la Constitucin
como instrumento apto para lograr la prosperidad pblica. utiliz la concesin de servicios pblicos
como modo de procurar la prosperidad, mediante el desarrollo de ciertas actividades industriales y
comerciales.El Estado asume actividades que considera de inters general. Del mismo modo que
en Europa, a travs de la concesin: ferrocarriles, electricidad, gas, tranvas, etc.
El servicio pblico es el ttulo exorbitante para la exclusin de la titularidad privada de la
actividad.
Cassagne distingue diferentes ciclos histricos en este perodo:Entre 1880 y 1930: los servicios
pblicos, a excepcin de los correos y el ferrocarril de fomento eran prestados por empresas
privadas, bajo el rgimen de la concesin (electricidad, gas, telfonos,. subterraneos, ferrocarriles,
etc.). Entre 1930/1946: es un perodo de estancamiento en lo econmico y social y de
favorecimiento del Estado frente a los concesionarios1946: a partir de all: se produce la
nacionalizacin generalizada de los principales servicios pblicos, que pasaron a ser prestados por
empresas pblicas. Esta situacin, al deciir de Cassagne gener: Servicios ineficientes y abultados
dficits de explotacin, con tarifas polticas y elevada ocupacin de personal.
Constitucin de 1949 (dejada sin efecto en 2956): NacionalizacionesSe opera aqu un cambio
significativo: art. 40 de la Constitucin: Se decide la pertenencia originaria de los servicios pblicos
por parte del Estado y la prohibicin de su enajenacin o concesin.Se dispone la transferencia al
Estado de los servicios que estaban en manos de los particulares mediante compra o expropiacin,
con indemnizacin.
El servicio pblico es ttulo exorbitante para consagrar la titularidad pblica y para prohibir
la enajenacin o concesin.Opina Cassagne que esta situacin import la transformacin de la
idea de servicio pblico que pas a ser un poder de dominacin ejercido a travs de estructuras
burocrticas de las empresas estatales. Segn este autor, ello gener un rgimen autoritario que
confundi el inters pblico con el inters de la Administracin. Dice que esta fue una de las causas
de la crisis econmica y de la hiperinflacin.
Dcada de 1990A su inicio: El Estado es prestador de los servicios pblicos a travs de --empresas
del Estado--sociedades del Estado--sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria--
entidades descentralizadas
Actividades comprendidas:--correos y telgrafostelfonos--transporte y distribucin de gas--
generacin, transporte y distribucin de electricidad--obras sanitarias--transporte areo de cabotaje-
-transporte ferroviario A partir de all ante la crisis en la que se encontraba sumido el Estado se
adoptan polticas de liberalizacin de la economa, mediante las privatizaciones de empresas
pblicas, la desregulacin y desmonopolizacin de actividades. Se sanciona la ley de reforma del
Estado N 23.696: se declar en emergencia la prestacin de los servicios pblicos.Se facult al
P.E. para otorgar permisos, licencias, concesiones para la explotacin de los servicios pblicos
.Aparecen, en el campo de los servicios pblicos, los marcos regulatorios sectoriales y se crean los
entes reguladoresSe instituy una jurisdiccin administrativa primaria: los tribunales judiciales se
ven impedidos de resolver disputas en materia de jurisdiccin del ente hasta tanto este se haya
expedido. Esta concepcin importa el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a un organismo
administrativo, pero con control judicial suficiente (idem Fernndez Arias c/Poggio).
En 1994: se realiza la reforma constitucional: aparece en el texto constitucional, por primera vez la
alocucin servicio pblico.
Se configura el servicio pblico como nueva categora constitucional (art. 42 C.N.)2 prrafo del
art. 42: las autoridades tienen el deber de proveer al control de la calidad y eficiencia del servicio
pblico.Tercer prrafo: la legislacin debe establecer procedimientos eficaces para la solucin y
prevencin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas en los organismos de control
Previsiones constitucionales que se refieren a los usuarios en las relaciones de consumo:
derecho a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin
adecuada y veraz
a la libertad de eleccin
a condiciones de trato equitativo y digno
obligacin de las autoridades de proveer la proteccin de esos derechos, la educacin para el
consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, el control
de los monopolios naturales y legales y la constitucin de asociaciones de consumidores y
usuarios
La teora econmica ha distinguido distintas situaciones vinculadas a la existencia de un monopolio,
ya que ha diferenciado los "buenos" (aquellos que abaratan) de los "malos" (los que encarecen los
productos). Cuando se trata de monopolios artificiales, donde se presenta el fenmeno de
economas de escala y el mercado se vera mejor servido con varios oferentes que con uno solo, la
respuesta institucional no es la regulacin sino introducir la competencia mediante la prohibicin de
conductas abusivas. Cuando se trata de un monopolio natural, que se desea preservar para
aprovechar el carcter sub aditivo de sus costos (merma en el costo marginal de produccin de una
unidad adicional), la respuesta institucional es la regulacin en sentido propio, a efectos de que los
menores costos se trasladen a los usuarios, mediante la adopcin del rgimen del servicio pblico y
la sancin de un marco regulatorio Las cinco caractersticas que suelen sealarse como
indicadoras de la existencia de un monopolio natural son: (i) la elevada inversin de capital, (ii) la
produccin de bienes considerados de primera necesidad, (iii) la imposibilidad de almacenarlos
ante la cada de la demanda, (iv) la existencia de un conexin fsica y (v) la atencin de un mercado
atractivo que permite la realizacin de rentas Hoy, la cuestin a nivel nacional, se centra en la
regulacin y control que debe ejercer el Estado sobre las actividades privatizadas respecto de la
calidad en la gestin y en la prestacin del servicio. Art. 42 C.N. y prembulo: en tanto fija como
una de las finalidades constituyentes la de promover el bienestar general: se vincula con la
calidad de los servicios pblicos
El Servicio pblico en el proceso de transformacin del Estado
Cassagne entiende que sobre el concepto de servicio pblico pesan los cambios en la economa:.
Actualmente, se tiende a la compatibilizacin del servicio pblico con la economa de mercado, en
virtud del principio de subsidiariedad o suplencia.El servicio pblico en la actualidad, slo adquiere
sentido si se lo concibe como un sistema de gestin privada circunscrito a ciertas prestaciones
vitales de ndole econmica que no pueden realizarse bajo un rgimen de libertad.
Cuando el Estado presta directamente el servicio queda desplazada la autorregulacin. No tienen
sentido las regulaciones ni los entes reguladores.Las regulaciones, desregulaciones y
privatizaciones. se dan en la era del Estado subsidiario.Ideologa del servicio pblico: El principio de
subsidiariedad.a partir de la transformacin del Estado se trat de reducir la nocin de los servicios
pblicos a los servicios esenciales o primordiales.El Estado abandona la gestin directaAparece la
competencia como fundamento de la eficiencia, con base en la ideologa de la libertad de mercado.
Los derechos fundamentales operan como lmites naturales que acotan el alcance de la
institucin.El punto de partida para Cassagne es la figura de la concesin. Requiere la adaptacin
del instituto a las nuevas circunstancias histricas
La nueva concepcin de servicio pblico: Se circunscribe a las actividades que resultan
primordiales o esenciales o indispensables para la satisfaccin de necesidades sociales de la
comunidad que no es posible llevar a cabo bajo un rgimen de libre competencia, es decir, bajo las
leyes del mercado. Para Cassagne estas actividades deben ser gestionadas por los particulares ya
que no es funcin del Estado perseguir el lucro ni crear la riqueza.
3.CARACTERES Y CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES EN LOS SERVICIOS PBLICOS Servicio pblico Distinto de Servicio social
Servicio Pblico: prestaciones de naturaleza econmica que crean relaciones singulares con los
habitantes, donde las inversiones se retribuyen con el producto de la explotacin de la actividad.
Servicios sociales: En estos el principio fundamental es el de la solidaridad. La responsabilidad de
la satisfaccin de las necesidades sociales recae directamente en el Estado o lo satisfacen
particulares mediante el otorgamiento de subvenciones o subsidios.
Las notas esenciales del servicio pblico son:
1) satisfaccin de necesidades primordiales 2)contenido econmico de la prestacin
3)obligatoriedad
Existen otro tipo de actividades privadas que an cuando sean de inters pblico no se rigen por el
rgimen del servicio pblico y se aplican las reglas del mercado libre (radiofona, televisin).
El principio de la competencia explica tambin los supuestos en los que los marcos regulatorios
(aunque consagren privilegios de exclusividad) imponen a los prestatarios la obligacin de libre
acceso a la red de transporte (gas, electricidad, telefona bsica). Para Cassagne, tambin debe
ser adaptada la publicatio.La publicatio: es la declaracin formal de la asuncin de la titularidad
de una determinada actividad por parte del Estado.Cuando se trata de privatizaciones fundamenta
la regulacin econmica estatal por el rgimen del servicio pblico a travs de la gestin privada de
determinada actividad.La publicatio slo implica que el Estado tiene la voluntad de someter una
actividad al rgimen de derecho pblico que lo sujeta a potestades administrativas.Esa declaracin
formal debe ser efectuada siempre por el poder legislativo. Es una potestad acotada por el principio
de subsidiariedad.
En el campo de la regulacin econmica, los servicio pblicos son la expresin de mxima
intensidad del mismo. En las actividades de inters pblico la regulacin es menor.
En la actualidad el servicio pblico se desenvuelve en un marco que tiende a segmentar los
mercados y a generar la mxima libertad compatible con la calidad y eficiencia de las actividades:
es un deber del Estado a la luz de lo prescripto por el art. 42 de la C.N.
Tendencias y principios de interpretacin:
1) subsistencia de la gestin privada, derivada del principio de subsidiariedad, que impide que la
reversin y el rescate configuren poderes implcitos. En algunos regmenes (por ejemplo,
electricidad) Se prevn frmulas de continuidad de la gestin privada al trmino de la concesin
2) flexibilidad interpretativa a favor de la estabilidad de la concesin
3) mutabilidad concesionada
4) ejercicio de la potestad tarifaria con base contractual
5) eliminacin del poder discrecional de la autoridad concedente
6) rgimen de responsabilidad contractual frente al Estado y de cara a los concesionarios
Las nuevas bases de la concepcin del servicio pblico se orientan hacia:
El reconocimiento de que la gestin del servicio es tarea privada salvo supuestos de
insuficiencia o de necesidad de sustraccin de las reglas del mercado.
Limitacin del rgimen del servicio pblico a las actividades primordiales que satisfacen
necesidades de naturaleza econmica
La admisin de que la publicatio emana del Congreso para cada actividad especfica y no
en forma generalizada
La caracterizacin de la actividad por medio de un rgimen jurdico especial que
comprende, adems de sus notas tradicionales de igualdad, continuidad y regularidad, el
establecimiento de prestaciones obligatorias y lo relativo a la tarifa mxima inicial y sus
reajustes en el respectivo contrato entre concedente y firma prestadora.
El servicio pblico y las tcnicas concesionales: Distincin entre:
Concesin: contrato
Licencia: otorgamiento de un derecho. Radiodifusin, telecomunicaciones
Autorizacin: reconocimiento de un derecho previo
Cuando el objeto de un contrato administrativo de concesin o licencia sea un servicio pblico su
rgimen se integra por reglas no derogables por voluntad de las partes que le confiere rasgos
propios del derecho pblico al contenido de las prestaciones a cargo del concesionario o
licenciatario
SERVICIO PBLICO. CARACTERES.
El servicio pblico participa de todas las caractersticas de la actividad administrativa y forma parte
de ella Notas especificas que ayudan a individualizar la actividad y determinan las obligaciones de
la administracin Pblica, del sujeto prestador del servicio y de los usuarios: a)continuidad
b)regularidad , c)uniformidad , d)generalidad. e)obligatoriedad f)calidad y eficiencia
Continuidad: el servicio debe prestarse oportunamente, cuando la necesidad que cubre se haga
presente. La causa que legitima la existencia del servicio pblico es la satisfaccin de una
necesidad colectiva que no puede efectuarse de otra manera que no sea a travs de la tcnica de
esta institucin. El modo de asegurar que la prestacin se haga efectiva es la regla de la
continuidad. Segn este principio, el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones.
Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos (por
ejemplo: provisin de agua potable, electricidad, etc.). En estos casos la continuidad es absoluta.
La continuidad es relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente: por ejemplo:
extincin de incendios. Es que el servicio debe prestarse cuando aparezca la necesidad. No
obstante los tipos de continuidad, el servicio debe mantenerse inalterado dada la necesidad
colectiva que satisface. Para asegurar la concrecin de la continuidad se ha previsto a) la
reglamentacin del derecho de huelga y la restriccin del lock out patronal. El derecho de huelga no
es absoluto y se encuentra sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio. En nuestro pas se
instituy el arbitraje obligatorio para los conflictos laborales que puedan ocasionar la suspensin
paralizacin y negacin de los servicios pblicos esenciales b) la aplicacin de la teora de la
imprevisin para que en el caso de producirse una crisis econmica no se paralice; c) la prohibicin
de la ejecucin forzosa de los bienes afectados al servicio; d) la ejecucin directa por el estado en
caso de rescate de servicios concedidos; e) en el caso de quiebra del concesionario, la ley de
quiebras prev lo atinente a la continuidad del servicio (art. 189, ley 24.522)
Regularidad: el servicio debe prestarse conforme a las reglas preestablecidas. La regularidad es
distinta a la continuidad. (Por este ltimo principio, el servicio debe prestarse de manera
ininterrumpida.)Por ejemplo, en el caso del trasporte, en virtud de la regularidad el concesionario
debe respetar los horarios del transporte de pasajeros, fijados en el reglamento o contrato.En
funcin de la continuidad, tiene la obligacin de que no se interrumpa el servicio de trasporte.
De acuerdo al art. 42 de la Constitucin Nacional, la legislacin establecer los marcos regulatorios
de los servicios pblicos de competencia nacional (art. 42).
Igualdad o Uniformidad: Es la igualdad de trato en la prestacin. Es el derecho a exigir y recibir el
servicio, en igualdad de condiciones sin discriminaciones ni privilegios. Deriva del principio
constitucional de igualdad ante la ley art. 16-.
De conformidad al art. 42 de la C.N.: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho a condiciones de trato equitativo y digno. Tambin rige para los prestatarios del servicio
quienes tienen derecho a que se les dispense igual tratamiento jurdico y econmico, sin
discriminaciones.La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa.La igualdad
no se lesiona cuando se pactan precios ms bajos para grandes usuarios o cundo se pacta un
precio especial y la diferencia es sufragada por el Estado (por ejemplo, en villas de emergencia)
Generalidad: El servicio puede ser utilizado y exigido por todos los habitantes sin exclusin alguna.
El servicio se establece para la satisfaccin de una necesidad colectiva. Existe una obligacin
estatal de garantizar la expansin del servicio habilitando su acceso a los habitantes de las
poblaciones no servidas por su escasa rentabilidad. Para Cassagne esta es una derivacin del
principio de igualdad.
Obligatoriedad: Es el aseguramiento de la prestacin efectiva del servicio y la consecuente
satisfaccin de la necesidad colectiva. La obligatoriedad de la prestacin se corresponde con el
derecho subjetivo de exigirla. El usuario no est obligado, en principio, a usar el servicio, salvo que
el mismo sea el instrumento idneo para alcanzar el fin que el Estado persigue, por ejemplo:
instruccin primaria, o la conexin de redes cloacales por cuestiones de salubridad.
Calidad y Eficiencia: el art. 42 de la C.N. prev que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho a la proteccin de su salud, seguridad, e intereses econmicos, a una
informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativas y
dignas. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, a la calidad y eficacia de los servicios pblicos .Objetivos perseguidos por el
constituyente con esta norma: lograr una mejor calidad de vida de los habitantes. Por eso son
exigibles a los prestadores niveles adecuados de prestacin. No basta entonces con privatizar las
empresas, hay que cambiar el modelo de regulacin
CREACIN, el sericio publico puede ser creado por decreto o por ley . 1) es creado por decreto (
administracin publica I ya que el PE es el rgano administrador ( art. 99 inc 1) 2) es creado por
ley ( congreso ) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o monopolios ( art. 75 inc 18
CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea el PL ( art. 75 inc 14). La competencia es
provincial , poderes no delegados por las provincias a la nacin., salvo los servicios
interprovinciales o internacionales y los correos generales cuya competencia es nacional ( art. 75
inc 13 y 14 CN MODIFICACIN Y SUPRESIN DEL SERVICIO PBLICO. el servicio publico se
modifica cuando sea en beneficio del inters publico y se suprime si la necesidad publica
desaparece porque el servicio ya no tiene razn de ser La supresin y modificacin le
corresponde al creador ( si es por ley al congreso y si es por decreto al P. E. LA
ORGANIZACIN DEL SERVICIO PBLICO. el poder ejecutivo se encarga de organizar la parte
de la infraestructura del servicio ( art. 99 inc 1 CN) y el Poder Legislativo se encarga de
organizar la parte normativa ( art. 42 de la CN : los marcos regulatorios de los sevicios pblicos
se establecen por ley . COMPETENCIA JURISDICCIONAL. ..presta el servicio directamente ante
conflictos con un particular afectado por dicho servicio , la jurisdiccin es contencioso
administrativo ..presta servicio indirectamente hay varias opciones : si el problema es entre la
administracin y el prestador , la jurisdiccin es contencioso administrativo ; si es entre el
prestador y el usuario , por temas de derecho privado la jurisdiccin es ordinaria pero por temas
de derecho publico es contencioso administrativa
5.LA GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. LA COLABORACIN DE LOS
PARTICULARES. Los servicios pblicos en particular : La aplicacin de politicas neoliberales
implican una reduccin de las competencias es tatales dando origen a una continua
transeferencia de actividades del sector publico al sector privada , as servicios que antes
prestaba directamente el estado han pasado a manos privadas ( Ej. , luz , gas , te, ferrocarriles
etc) El proceso privatizador se instrumenta teniendo como finalidad , adems de la eliminacin
del dficit publico y de ambitos de corrupcin , la prestacin de un servicio que brinde seguridad ,
calidad, precio al usuario.- los entes reguladores As como la junta reguladora ( de carnes ,
algodn, yerba mate etc) durante la primera mitad del siglo emergieron como uno de los referentes
principales de intervencin del estado en la economa los entes reguladores ceados como
consecuencia del proceso de privatizaciones El factor comn mas obvio de lkos entes
reguladores es la calidad de entes autrquicos e, contando con patrimonio y recursos propios. ,
conducidos por rganos superiores pluripersonales y funcionarios designados por concurso, Las
normas qye asignan competencia a estos entes establecen un catalogo de atribuciones
vinculados esencialmente a la regulacin de 1) asectos tcnicos de facturacin de consumos ; ;
inversion y mantenimiento de los equipos afectados al servicio . El ente regulador no acta como
arbitro de conflictos , sino que acta con un deber constitucional y legal de buscar el equilibrio ante
la desigualdad existente compensando el poder monopolico o exclusivo con un mayor peso de
control y defensa al usuario.-
6.LOS USUARIOS. El administrado que utiliza un servicio publico se lo denomina usuario Este
posee un derecho subjetivo para usar el servicio publico dentro de l os limites que le imponen las
normas reglamentarias pertinentes Este derecho subjetivo del usuario a usar dekl servicio se
funda tambin en la obligacin del Estado de tutelatr el inters publico y darle satisfaccin relacin calidad precio Si para mantener estos fines es necesario intervenir en la actividad y en las
Frente al derecho subjetivo de exigir la prestacin del servicio existe la obligacin jurdica del
estado o del particular que lo tiene a su cargo de prestarlo . relacin jurdica entre el usuario y el
prestatario del servicio puede ser reglamentaria o contractual La diferencia la da entre una y otra
la da la naturaleza intrnseca del servicio en cuestin el modo en que es utilizado por el usuario y
su forma de retribucin situacin jurdica se fundamenta en el principio de igualdad que
caracteriza al servicio publico . proteccin jurdica El estado debe dictar un marco regulatorio para
seguridad de los usuarios del servicio ,e specificando la regularon , control, fiscalizacin y
verificacin d en la materia Cada privatizacions e regula en forma diferente Por Ej. Ell servicio
publioc de telelecomunicaciones el pliego de bases y condiciones aprobado por dto 62/90
otorgaba esas funciones a la Comisin Nacional de Telecomunicacione
7.RETRIBUCIN DEL SERVICIO. La retribucin o no de los servicios pblicos o sea la
onerosidad o gratuidad depende de su naturaleza La retribucin es el pago por recibir la
prestacin del servicio ; consiste en el precoz , tarifa o tasa , quedando excluidos los servicios que
s cuyo gasto se paga con impuestos . En relacin a la retribucin de determinados servicios hay
que hablar de precio o tasa , como especies del genero de retribucin , pero distinguiendo entre
tasa y precio como modos de retribucin de los servicios La tasa es la retribucin que se paga por
los servicios que son legalmente obligatorios En estos vasos la relacin que une al ususario cn
quien presta el servicio es reglamentario . La tasa es un pago copncreto que se abona por un
servicio El impuesto es el pago que efecta el contribuyente sin recibir ninguna contraprestacin
El precio es la retribucin a un servicio de uso facultativo y la relacin entre las partes es de
carcter contractual o caracteres:1 ) proporcionalidad las tarifas deben ser justas y razonables
En tanto que la prestacin y contraprestacin deben fundarse en principios de la justicia
conmutativa la tasa debe ser compensatoria La proporcionalidad supone la razonabilidad es decir
la adecuada equivalencia entre el ser vicio prestado y la retribucin .La proporcionalidad es relativa
no absoluta , no tiene carcter matemtico 2- irretroactividad la tasa o precio ( en principio) no
puede ser retroactiva Tiene efectos ex nuc 3- legalidad El estado es quien fija o aprueba las
tarifas , aunque lo prreste directa o indirectamentye en este ultimo caso el concesionario interviene
en la fijacin dela tasa o precio en funcin dl equilibrio de la ecuacin econmico financiera ,
del contrato po para lo cual esl Estado las aprueba previamente como modo de control Las tarifas
no son producto de la voluntad del concesionario pues deben ser aprobadas por el poder
administrador mediante un acto de administracin denominado homologacin sin las cuales no
tienen legitimidad La tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance general se extienden a
todos los usuarios , es decir es una decisin unilateral del estado de efectos reglamentarios por lo
cual para que tenga eficacia jurdica debe ser publicada . para darlo a conocer al usuario y
garantizar su vigencia .-4-Efectividad el cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestacin
del servicio la que acta como causa para demandar el cobro del precio p tasa pues ilegitimo el
cobro por un servicio que no se presta .
8.REGULACIN DE LOS SERVICIOS PRIVATIZADOS. Regulacin de los servicios pblicos
En el modelo clsico de regulacin el regulador sustituye al mercado. Asume la mayora de las
decisiones: planificacin, inversin, financiacin, precio. : En un sistema abierto de regulacin: trata
de promover la competencia; solo si no hay competencia o esta es insuficiente, el regulador
defiende los intereses de los usuarios: seguridad, calidad, fijacin de precios de los servicios, etc.
El objetivo de la regulacin es proteger a la sociedad en aquellas actividades que resultan
esenciales para su vida y bienestar. Los aspectos fundamentales a los que se orienta la regulacin
son a) garantizar la prestacin presente y futura del servicio b) establecer niveles adecuados en la
decisiones empresariales, se justifica la regulacin. Un sistema abierto y competitivo reduce la
regulacin Justificacin de la regulacin: Importancia social de ciertas actividades-Asimetra de
posiciones entre empresas y usuarios --Dificultad de crear un mercado abierto y transparente
Competencia y regulacin no son trminos antitticos: El marco regulador puede promover la
competencia y garantizar la finalidad del servicio pblico. La proliferacin de regulacin y la
explotacin monoplica son determinantes de altos precios y mal servicio. Tan importantes como la
regulacin son los encargados de su aplicacin: se proponen que obren con un margen de
discrecionalidad tcnica (controlable). La discrecionalidad tcnica es un concepto similar al de los
conceptos jurdicos indeterminados, hay una sola solucin vlida. Se trata de conceptos tcnicos de
especial conocimiento por cientficos pero que admiten una nica solucin. Por tal razn son
susceptibles de control judicial.
Servicios pblicos competitivos: principios:
1) Desintegracin vertical del sector y separacin de actividades : separar las distintas fases o
segmentos del negocio
Es posible distinguir.
Las infraestructuras comunes
de
Los servicios prestados por distintos operadores en competencia
por ej: en el trasporte areo: es perfectamente separable las flotas, los servicios y las rentas de las
infraestructuras comunes a las diferentes compaas (aeropuertos)
Ms difcil pero posible es la gestin independiente del uso comn de redes de gas o elctricas o
de telecomunicaciones y su separacin de los servicios prestados por distintos operadores, dando
acceso a todos ellos en condiciones de igualdad, cualquiera que fuese el propietario de la red.
El nuevo modelo de regulacin para la competencia diferencia entre actividades potencialmente
competitivas y no competitivas, con aplicacin de un rgimen jurdico distinto a unas y otras.
El rgimen jurdico de actividades competitivas debe contemplar cuatro libertades:
Libertad de entrada: apertura del sector a la iniciativa privada y pluralidad de ofertas en los
segmentos competitivos
Libre acceso al mercado: esto es a la red, a la infraestructura. La mayora de los servicios
pblicos estn ligados a redes fsicas o infraestructuras sobre las que aquellos se presta. Redes
elctricas, oleoductos, gasoductos, redes ferroviarias, puertos, aeropuertos, redes de
telecomunicacin, redes de abastecimiento de agua, redes de autopistas. Estas instalaciones
renen las caractersticas de un monopolio natural: una sola empresa puede producir el out put
deseado al menor costo. Debe reconocerse a todos los operadores el acceso a las redes. La
efectividad de tal acceso determina la competencia real en la oferta de los servicios. El acceso a las
redes debe estar regulado para que la competencia sea efectiva. Debe fijarse un canon razonable
por el uso de las redes.
Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios: libertad para comprar o
vender sus productos o servicios, libertad de importacin y exportacin, libertad para extender
actividades a nuevas reas o sectores conexos. Libertad de fijacin de precios donde los clientes,
en un marco de competencia, puedan optar entre varias ofertas
Libertad de inversin: con una nica limitacin: que se pusiera en riesgo la seguridad del
abastecimiento o se encareciera innesariamente el sistema en su conjunto
Rgimen jurdico de las actividades no competitivas
a. Instalacin y gestin de infraestructuras: las infraestructuras son de uso comn y sobre ellas
los operadores pueden ofrecer servicios singularizados. En el servicio elctrico las redes de alta y
media tensin y las instalaciones del despacho central. En telecomunicaciones, la red telefnica. La
red es la clave del mercado: su regulacin debe reunir algunas caractersticas:
1. gestin autnoma: debe permanecer al margen de los dems negocios. Donde los grandes
productores son los propietarios de la red de trasmisin, el mercado se ve falseado
2. disear un estatuto jurdico de redes y acceso de terceros
3. romper con el concepto tradicional de derecho de propiedad: la red importa una propiedad
afectada al uso pblico
b)obligaciones o cargas del servicio:
en el nuevo concepto de servicio pblico hay que distinguir
prestaciones de mercado
de
prestaciones de servicio pblico o de servicio universal: es el estndar mnimo de servicio al que
todos los ciudadanos tienen derecho
En las prestaciones universales no hay mercado porque nadie est interesado ya que los
costos no se cubren. Aqu entra la regulacin imponiendo la prestacin obligatoria a cualquiera de
los operadores del sector.
La apertura de los servicios a la competencias se caracteriza por
a. la no calificacin como servicio pblico de una actividad o sector en su conjunto, sino solo de
algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel.. En lugar de declarar servicio
pblico al correo, a las telecomunicaciones, al gas, etc. Lo que hay que hacer es precisiones sobre
cuales son las obligaciones o cargas del servicio pblico de prestacin obligatoria que hay que
garantizar. Por ejemplo; el servicio de telfonos es universal pero no la telefona celular o la banda
ancha. En cada sector se debe determinar por ley cuales son las obligaciones concretas
b. Abandono del concepto de reserva. Desaparecen:
1)la titularidad de la actividad a favor del Estado,
2)la idea de la concesin como transferencia de una competencia originariamente administrativa
3)desaparece el rescate en cualquier momento
4)desaparece la garanta del equilibrio financiero de la empresa
La idea de servicio pblico se acerca ms a la de actividad reglamentada.
b. Se sustituye el rgimen cerrado por un rgimen abierto en cuanto a la entrada en el sector por
medio de una autorizacin reglamentada, sometida a la imposicin de cargas u obligaciones de
servicio, en la medida que haya que garantizar determinadas prestaciones al pblico que se
imponen de modo vinculante a todos cuantos acten en el sector. Debe preverse la compensacin
econmica cuando el costo del servicio no puede ser pagado por los destinatarios. Las
prestaciones que requiere la administracin deben ser negociadas con el operador.
c. En el nuevo rgimen de servicio, el operador debe medir sus inversiones y gastos porque no hay
garanta de equilibrio econmico financiero. No se puede mezclar el sistema liberal con el
concesional.
d. Se deben distinguir en las actividades de las empresas dos cuestiones:
1. actividades subsidiadas. Servicios garantizados a precios tasados, con compensacin adicional:
por ellas responde el Estado
2. actividades comerciales competitivas: sometidas a un rgimen de precios de mercado,
libremente pactados por las partes. El riesgo y ventura corresponde al empresario.
Las primeras se asemejan a la concesin (rgimen contractual). Las segundas son libres, no
reguladas.
El nuevo concepto de servicio econmico de inters general en la Unin Europea: no se puede
prohibir la competencia, salvo que ello haga imposible el cumplimiento de las tareas de servicio
pblico.
Tarifas En el viejo sistema de regulacin: la batalla entre regulador y regulados se produce,
peridicamente, en este campo. La administracin pblica est mal equipada para discutir con las
compaas sobre tarifas. Le falta informacin y en ocasiones, capacidad de anlisis. Dispona de un por misin cumplir esa actividad o accionar. Poder Legislativo, judicial y administrativa: la funcin
mtodo efectivo para imponer su ley. El congelamiento de tarifas en pocas inflacionarias o una
revisin unos puntos ms debajo de la inflacin. El aumento de tarifas es siempre una medida
impopular. No hay un poder poltico que escape a la tentacin de fijar precios polticos, aplazando
la solucin del problema de fondo para un momento posterior que nunca llega.Deben los rganos
de decisin dejarse llevar por la oportunidad poltica? Si lo hacen, quien paga el gasto?Segn Ario
Ortiz si bien es legtimo el congelamiento de tarifas en la lucha contra la pobreza, el gobierno debe
asumir la responsabilidad, compensando econmica o financieramente a las empresas sobre las
que luego recae la carga del servicio. Lo normal debe ser la fijacin de precios reales, lo
excepcional, su manipulacin. Pero en la realidad, lo normal es la manipulacin de precios cuando
esta competencia de fijar tarifas se ha otorgado a rganos subordinados al poder poltico.
BOLILLA XIV: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ORDENACIN Y FOMENTO
1. CONCEPTO DE POLICA . Son funciones del estado cuyo fin es compatibilizar los derechos
individuales cuando sea necesario para lograr el bienestar general . El estado acta en ejercicio
de la funcin publica , sobre individuos , limitando sus derechos individuales y de poder de polica
es la parte de la funcin legislativa cuyo objeto es limitar y regular ( dentro de los limites
constitucionales y a travs de leyes O derechos individuales reconocidos en a constitucin
nacional para proteger el inters general o social ( arts. 14 y 28) . A travs del poder de polica
el Estado erifica que los administrados cumplan sus deberes . reglamentando derechos pero sin
alterarlos.
Concepto de polica y de poder de polica. Por polica se ha entendido la actividad del estado
que pretende la convivencia pacfica y ordenada de los individuos y de sus actividades, dentro del
grupo social al cual pertenecen o mas concretamente, la funcin o actividad administrativa cuyo
objeto es la seguridad, moralidad y salubridad publica, y la economa poltica en cuanto llega
afectar a la primera. En la doctrina francesa la polica aparece como algo vinculado al buen orden
de las cosas pblicas para extenderse despus a la seguridad de los derechos individuales
caracterizados como el orden pblico. Una de sus notas mas caractersticas es la coaacin,
perdiendo de vista que su causa es la restriccin o limitacin jurdica esas libertades y derechos en
preocura de la mejor convivencia social.
Por poder de polica: se entiende la potestad atribuida por las normas constitucionales al rgano o
poder legislativo para reglamentar el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
que esas mismas normas reconocen o imponen a los individuos. 2. Crticas a la nocin de poder
de polica. Anlisis. La expresin poder de polica ha sido criticada,. Ya que tal poder no existe
como tal, siendo el poder nico del estado atribuido exclusivamente al poder legislativo, poder
judicial y poder Ejecutivo .Otros conceptos de polica: Dromi: Polica es una modalidad de obrar
de contenido prohibitivo y limitatiovo (dentro de la funcin administrativa) y poder de polica es una
modalidad reglkamentaria de derechos (dentro de la funcin legislativa). Mayer: polica es una
especiee particular de actividad administrativa poder de polica es la manifestacin del poder
pblico propio de la actividad., gordillo: poder de polica debe eliminarse porque su funcin se ha
distribuido dentro de toda la actividad estatal. un conjunto de reglas, componentes de una
reglamentacin que tiende a limitar las libertades y los derechos individuales, en salvaguarda del
orden pblico, a una forma de actividad o accionar que es realizado para asegurar la efectiva
aplicacin de tales reglamentaciones y a los agentes pblicos-funcionarios y empleados- que tienen
de polica puede ser dividida en tres formas o modalidades: la polica legislativa, la polica
judicial y la polica administrativa. La polica legislativa se denomina poder de polica reconoce su
existencia en el art. 14 que los derechos individuales que reconoce sern gozados conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio. La misma constitucional en su art. 28 ha fijado los limites de la
polica legislativa al establecer, que los principios, garantas y derechos admitidos por ella no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, lo que significa que la polica no
puede llegar a desconocer o destruir las libertades y los derechos individuales. No corresponde a
los jueces expedirse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes de polica debiendo limitarse a su
revisin desde el punto de vista constitucional. El poder de polica restringe y regula las libertades y
los derechos de los habitantes en el uso de sus facultades personales y de su propiedad para
asegurar kla promocin del bienestar pblico. La polica para alcanzar el resultado debe actuar. Ese
accionar o gestin directa puede revestir dos modalidades diferentes de las cuales una aparece
como ndole mas general en su desarrollo y otra tiene carcter limitado con matices de tipo
jurisdiccional. Esta ultima constituye la polica judicial, que es una actividad auxiliar de la justicia
criminal que tiende a la comprobacin de ciertos hechos y al descubrimiento de sus autores, asi
como asegurar la debida represin de los delincuentes. Esta polica es de tipo represivo y se deriva
y sirve a la actividad policial del juez, siendo la mas ostensible y conocida por el pblico. La polica
administrativa comprende una serie de formas y modalidades que han sido agrupadas en la
triloga de polica, fomento y servicio pblico y se ha agregado la gestin comercial de la
administracin (prestacin de bienes). La actividad de esta ha sido definida como el conjunto de
medios coactivos utilizables por la administracin a fin de que los particulares ajusten sus
actividades a una finalidad o exigencias de inters publico, o como la actividad de la administracin
que esta despliega en ejercicio de sus propias potestades para garantizar el mantenimiento del
orden pblico, del inters pblico, limitando o restringiendo las libertades y los derechos
individuales mediante el ejercicio de la coaccin de los administradores. Los elementos
caracterizantes son: a) es una actividad administrativa, es decir una actividad consistente a un
conjunto complejo de hechos, actos y procedimientos realizados por la administracin. Es una
actividad, concreta, singular y operativa. b)es una actividad subordinada al orden jurdico es regida
y regulada en su organizacin y desarrollo por el ordenamiento normativo vigente. c)es una
actividad de limitacin o restriccin de las libertades o derechos individuales que produce un
cercamiento de ellos, fundado en la ley y mientras se mantenga en sus limites no genera para el
estado ningn tipo de responsabilidad d) es una actividad de coaccin, mediante el poder
conminatorio de la sancin prevista, ya sea por medio de la imposicin de esta a quienes
transgrden o violan las restricciones y el ordenamiento fijado.e) es una actividad teleolgica, como
la actividad administartiva, ya que adecua, limita y armoniza las libertades y los derechos
individuales en preocura de finalidades relativas al inters publico, al bienestar general.f)la
administracin publica en materia administrativa, acta en ejercicio de potestades publicas
debiendo mantenerse dentro de la zona de reserva de la administracin sin pretender excederla o
trasponerla.
Limites al poder de polica: (garantas para los derechos individuales son: 1) la Intimidad: no
puede reglamentarse o limitarse por la ley la intimidad de la persona. La Constitucin nacional
habla de esa garanta en los art 19 y 18 y el cdigo civil, en su art 1.072 bis. 2) la razonabilidad:
los derechos reconocidos por la constitucin nacional no pueden alterarse o modificarse por las
leyes que reglamenten su ejercicio (art 28): la razonabilidad control del contenido de la ley debe
ser: *normativa(estar de acuerdo con la CN), *Tcnica(fines y medios deben estar en armona) y
*axiolgicas (basarse en la justicia, no ser injustas). Control judicial de razonabilidad de las normas
reglamentarias: lo lleva a cabo el poder judicial, el cual es quien decide en cada caso concreto si la
reglamentacin del derecho realmente lo destruye o no (por una restriccin arbitraria) pero el poder
judicial no puede fallar sobre su oportunidad (momento en que debe sancionarse la ley) o
convivencia (ventaja o desventaja de dictar la ley). Los derechos no son absolutos, su ejercicio
debe someterse a limitaciones pero no arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines.
3)la legalidad: las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales,
porque si no hay ley no puede haber limitacin. La constitucin nacional se refioere a la legalidad
en los art.14 , 198 (nadie esta obligado a no hace rlo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohbe y el art.28.
Medios de poder de polica -Exteriorizacin del poder de polica: la polica para poder cumplir
su cometido dispone de una serie de medios de diferente naturaleza, carcter y alcance: a) medios
normativos o formales que consisten en el dictado de normas de cumplimiento necesario para sus
destinario, pueden ser de carcter general: son el reglamento, la ordenanza, o de carcter
individual como son la ordenanza y la autorizacin. B) medios ejecutivos o de coaccin: los
cuales incluyen multiples formas de actividad que comprenden 1) la actividad informativa y
preventiva en el cual la polica obtiene el conocimiento de los hechos y situaciones inherentes a su
accionar (inspecciones, registros, revisaciones, etc)y previene que se cometa violaciones o
perturbaciones del orden pblico.2) la actividad coactiva y sancionatoria que tiende a la ejecucin
directa y aun forzada de los actos y decisiones policiales por medio de una compulsin suficiente
sobre los individuos. *Leyes de polica: reglamentan derechos y son dictados solamente por el
poder legislativo. El poder de polica no puede expresarse por reglamentos emitidos por el Poder
Ejecutivo salvo que dicho reglamento se base en una ley ya promulgada. Ordenanzas: son normas
policiales que se aplican en el mbito local dictadas por los municipios y que reglamentan normas
establecidas en las leyes municipales (sobre edificacin, urbanizacin, seguridad, higiene, bienes
pblicos) no hay delegacin legislativa. Edictos policiales: fuera del cdigo penal existe una serie
de hechos que no son delitos pero que de alguna maner constituyen un ataque a la comunidad, al
orden, o a la moral y por lo tanto merecen ser sancionadas, es decir faltas o contraversiones
(ebriedad, gritos en la calle, prostitucin, los travestis, los menores en la calle despus de cierta
hora, etc) las normas que contemplaban y repriman estas faltas se llaman edictos (edicto de
vagancia, de juego, etc) los edictos ley 13.030eran aplicaos, juzgados y sentenciados por la polica,
la apelacin era ante el jefe de polica. En el fallo Mouviel se sostuvo que este rgimen era
inconstitucional por considerar que violaba el principio nulla poena sine lege. A partir del cdigo de
convivencia los edictos policiales se dejaron de aplicar dentro de la ciudad de bs as. *orden
policial: es un acto administrativo de origen legal, a travs de la cual se concreta una situacin
(establecida por la ley) para aplicrsela a un particular. La orden debe contener el objeto, el motivo
y las consecuencias de incumplir dicha orde. Adems debe ser notificada previamente le afectado y
durar hasta que deje de existir el hecho motivador sirve como forma preventiva para dar a conocer
una conducta pblica que puede generar hechos perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva.
Advertencia. Igual que el aviso ero est presente la intimidacin a travs de la sancin por
incumplir un deber. Informacin: se obliga a los particulares a informar a la administracin pblica
sobre ciertos hechos o conductas. Debe pedirse por escrito, notificarse previamente y estar
autorizado por ley. Autorizacin: la administracin da autorizaciones cuando se necesita su
confiormidad para que un particular ejerza un derecho (carnet de conductor) Permiso: la
administracin puede beneficiar a un particular con ciertas ventajas (estacionar en la va pblico)
3. Rgimen jurdico de la actividad de polica. Principios que la rigen.
Clasificacin de la polica: a) por la jurisdiccin: atiende al mbito jurdico espacial, en que
actua la polica y responde a la organizacin institucional adoptada en cada pas. La polica puede
ser nacional, (es la que actua en el mbito jurdico espacial asignado por la constitucin nacional a
la nacin al gobierno federal, resultando de los poderes delegados por las pcias a la nacin),
provincial (es la actua en el ambitro jurdico espacial correspondiente a las provinciasy que estas
han conservado siendo el mbito comn y originario de la polica y municipal (mbito jurdico
espacial correspondiente a las municipalidades creadas y organizadas por las provincias.a sus
respectivas leyes orgnicas. Por sus fines : polica judicial y administrativa, y la existencia de una
llamada polica de gestin se vincula y atiende el buen funcionamiento de los servicios pblicos.
Por la materia por la cual versa: la clasificacin mas amplia y variable tiene en consideracin los
bienes o valores jurdicos que son objetos de su actividad. La polica de seguridad, de prensa, de
culto, de la propiedad, de lasalubridad e higiene, de trabajo, industria y comercio, de moralidad,
costumbres, etc. Por las formas de actividad: teniendo en cuenta las formas y o medios de su
actividad la polica ha sido dividida en polica preventiva o de prevencin y polica represiva o
polica de represin. Es preventiva la polica que preocura evitar la violacin del orden pblico o su
perturbacin actuando mediante la amenaza de la coaccin de que es titular ; es polica represiva
aquella que una vez ocurrida la violacin o la perturbacin del orden pblico acta mediante la
efectiva imposicin de la coaccin reprimiendo y sancionando a los autores responsables de la
alteracin. La prevencin y la represin dos momentos de una misma actividad. Por el objeto de la
coaccin: el objeto de la coaccin se diferencia la polica personal de la polica real, o material. La
polica personal es la que atiende a la defensa y mantenimiento del orden pblico contra las
alteraciones o perturbaciones que pueden resultar de los seres humanos , la polica real o material
tiene en cuenta los peligros que para ese orden pblico quedan resultar de las cosas como ciertos
fenmenos naturales.
mbito jurdico espacial de la polica de nuestro pas. El poder de polica y las atribuciones y
facultades de polica, pertenecen a las provincias, ya que constituyen una facultad que estas no
han delegado total y expresamente a la nacin y que por tanto se han reservado. El poder de
polica y las atribuciones y facultades de polica solo corresponde a la nacin cuando esta ejerce
atribuciones que le han sido conferidas por la constitucin nacional expresa, implcitamente o
cuando el ejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual
ejercicio de ejercicios conferidos a la nacin. El poder, la atribuciones y las facultades de polica
pueden corresponder segn los casos al gobierno federal o las pcias de manera exclusiva y
excluyente. La constitucin nacional ha efectuado una razonable y correcta distribucin de poderes
y facultades entre el gobierno federal creado por las pcias y estas mismas conservando las
provincias todo lo que ha delegado al gobierno central. Las atribuciones de la nacin son
excepcionales frente al poder general y originario de las pcias, pero en cuanto existen aquellas
atribuciones se extienden a todo lo que es necesario para su exacto y eficaz ejercicio incluyendo lo
que es atinente al ejercicio del poder de polica y a las atribuciones de la polica.
SANCIONES ADMINISTRATIVAS: La existencia de la administracin pblica y el cumplimiento de
su cometido no sera posible sino poseyera la facultad de imponer determinadas clases de
sancionesa los administradores que no cumplan los preceptos. Ese poder sancionador esa facultad
de reprimir es inherente y esencial para la existencia de la actividad administrativa ya que esta
exige que el rgimen o la regulacin adoptada se impongan yt se observen coactivamenete con
independencia de la voluntad de los administradores o an contra esa misma voluntad.cabe
distinguir la ejecucin directa o coaccion de la actividad sancionatoria ya que pretende el
cumplimiento efectivo de aquello a lo que esta obligado el administrado, sin tener en cuenta su
voluntad para ello , la segunda que se manifiesta mediante la imposicin de las sanciones
administrativas se basa en la circunstancia en que el administrado no ha cumplido ni cumplir su
obligacin siendo ese incumplimiento el que da origen a la sancin segn lo previsto por la ley.
APLICACIN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS: Las sanciones administrativas son
impuestas salvo excepciones por las autoridades u rganos administrativos a los cuales se le ha
otorgado competencia para aplicarlas ya sea que compongan la administracin activa o que
integren la administracin jurisdiccional o una administracin particular. La aplicacin de las
sanciones administrativas exigir como condiciones ineludible que se haya sustanciado un
procedimiento en el cual se hayan observado las reglas del debido proceso adjetivo, las cuales
implican para el el afectado el cumplimietno de los siguientes recaudos generales: 1)la notificacin
del administrado afectado del carcter o fines del procedimiento entablado, 2)la oportunidad de
preparar su alegacin y defensa lo que incluye el acceso a la informacin y a los antecedentes
administrativos vinculados con la cuestin de que se trate. 3)el derecho a ser odo y la oportunidad
de presentar sus argumentos y ofrecer y producir las pruebas que sean procedentes.4)el derecho
ha hacerse representar y asesorar por abogados tcnicos u otras personas calificadas.5) la
notificacin adecuada de la decisin que dicte la administracin y de los motivos en que ella se
funde 6)el derecho de recurrir la decisin adoptada, ante una autoridad administrativa distinta
superior, ya sea ante un tribunal de justicia o ante ambos sucesivamente
4. Tcnicas o medios de polica. 4.1. Sanciones de Polica. Clases de sanciones ante
infracciones a las leyes de polica. 1)arresto: cuando se priva al infractor de su libertad, 2) Multa:
consiste en una pena pecuniaria (en dinero), 3) Clausura; cuando se cierra el lugar fsico en donde
se produjo la infraccin que motivo la sancin, haciendo cesar la actividad del lugar en forma
temporaria o definitiva Ej: clausura de disco por no tener salida de emergencia , clausura de
negocio por falta de higiene,etc. 4)Inhabilitacin: se le
retira ls autorizacin que se le dio para ejercer determinados derechos como manejar , ejercer la
profesin ,etc. Puede ser permanente o temporaria y en general es una sancin accesoria de otra.
5) decomiso: se destruye el objeto con el que se realizo la infraccin que se sanciona (ej. Se
destruye la mercadera entrada la pas ilegalmente, la mercadera vendida en la calle o plazas sin
permiso, las cosas en mal estado.
El derecho administrativo sancionador.
5. Competencia nacional, provincial y municipal en materia de poder de polica. Las provincias
conservan todos los poderes no delegados como los municipios poseen poder de polica La idea
subyacente es que el poder de polica en lo inherente a toda la saciedad poltica con el gobierno
propio Excepcionalmente el poder de polica le corresponde a la nacin cuando este ejercite
atribuciones que la constitucin le otorga expresamente o implcitamente cuando sea necesario
para el cumplimiento de los fines puestos a su cargo por la CN o cuando el ejercicio de
idnticas atribuciones por las provincias resulte incompatible con igual ejercicio por parte de la
Nacin, Hay tres hiptesis : 1- el poder de polica amplio ; que en orden al bien comn limita los
derechos es de competencia federal ; 2- el poder de polica estricto : que en orden a la
salubridad, moralidad y seguridad publica limita los derechos a la competencia provincial .3- En
el orden federal y con relacin al bien comn de toda la poblacin es necesario litar los derechos
por razones de salubridad , moralida y seguridad publica , la competencia es federal.-
6. Especies de polica. Enunciacin.
7. Polica de la emergencia. Concepto, legislacin y evolucin jurisprudencial. Se refiere a
situaciones especiales y por ello mismo transitorios, vinculados con el razonable ejercicio de las
libertades, las garantas, y los derechos individuales reconocidos por la Constitucin nacional en
cuanto resulte necesario para armonizarlo y hacer prevalecer los intereses y exigencias de la
colectividad. La polica de emergencia y necesidad aparece cuando se presentan circunstancias en
conjunto: a) existencia entre un conflicto y otro que es de mayor jerarqua, b) existencia de una
perturbacin grave y no comn que se va acrecentando y acentuando en el tiempo. c) imposibilidad
de resolver dicho conflicto y solucionar tal perturbacin, recurriendo al ejercicio normal de los
poderes y a las formas de actuacin regularmente previstos d) sacrificio de bienes jurdicos de
menor valor para salvar otros de mayor beneficio para la comunidad. La emergencia esta sujeta en
un estado de derecho a los mismos principios que amparan la prosperidad en pocas normales.
Las medidas excepcionales de emergencia o que impongan la necesidad, de tal modo, revisten ese
carcter, porque no son habituales, es decir, especiales en su disposicin y en sus efectos, pero no
porque aparezcan como algo existente fuera del marco constitucional o como el resultado de
ejercicio de poderes, facultades, potestades, no reconocidas por ella
8. Actividad interventora favorable a los particulares: el fomento. Concepto. Es la actividad
administartiva que tiene como fin proteger (pero sin usar la coaacn) y promover las actividades de
los particulares o de otros entes pblicos que satisfacen directamente necesidades de orden
pblico. Es un estmulo que les da el Estado, ayudndolos para que realicen dichas actividades
comerciales o industriales. Tiene los mismos objetivos que el poder de polica pero a diferencia en
el fomento se usa una persuasin, no la coaccin. Medios y naturaleza de la relacin jurdica de
fomento. Jurdicos: cuando el estado da previlegios por realizar ciertas actividades. Honorficos:
cuando el estado da recompensa u honores por realizar determinadas actividades que satisfacen
las necesidades sociales, preocurando dar el ejemplo: las leonas cuando salieron campeonas de
hockey , la seleccin cuando gan el mundial.- de ventajas: cuando el estado da ventajas
materiales o financieras (subsidios, primas o exenciones de impuestos) por realizar dichas
actividades. Formas de aplicar el fomento: puede aplicarse a travs de : a)LA promocin: (art
75 inc 18 y 19; 124 y 125 CN): el congredo debe proveer el bienestar del pas y lo conducente al
desarrollo humano (crecimiento educativo cultural) y al progreso econmico y productivo a travs
del dictado de leyes (de promocin de empleo, de la industria, de proyecto regionales, etc) para
hacer que el pas prospere, modernice sus industrias o instale en zona donde no hay (como en
forNteras). Las pequeas y medianas empresas son muy apoyadas. B)la subencin: es una
prestacin (intervencin financiera) que la administracin da a las personas pblicas o instituciones
privadas para financiarles actividades que satisfacen el orden pblico. Suele ser en dinero.
Subsidios econmicos (produccin y consumo) subsidios sociales (cultura)c)la constitucin de
fondos fiduciarios (ley 24.441) el estado es el fiduciante que le transfiere en fideicomiso recursos a
una entidad financiera que es la fiduciaria, para que sean dados a los beneficiarios; ej el banco
mundial le transfiere fondos al banco de la nacin argentina para privatizar bancos provinciales (los
beneficiarios)d)Inversiones extranjeras para producir: aquellas personas que no viven ni tienen en
nuestro pas sus negocios pueden hacer inversiones en el y para el estado le aplica una serie de
normas especficas (no se necesita autorizacin previa del estado, forma de repartir las ganancias,
tratados de proteccin de inversiones,etc).
 CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA
BOLILLA XV: TEORA GENERAL
1.CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA., "contratos de la Administracin o contratos
administrativos", estn regidos predominantemente por el derecho pblico y con un rgimen jurdico
nico. Estrictamente hablando, no hay contratos civiles de la Administracin; en principio, todos son
de derecho pblico, sometidos a reglas especiales. Como ya lo sealamos, los contratos de la
Administracin se rigen predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin regidos
en parte por el derecho privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms lejanos del derecho
administrativo), los contratos de cesin, permuta, donacin, locacin, compraventa, mandato,
depsito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, estn ms
cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o funcin pblica, emprstito, concesin
de servicios pblicos, concesin de obras pblicas, obra pblica y suministro.
CRITERIOS DE DISTINCIN.
2. CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. El contrato pblico o el negocio jurdico de derecho
pblico, es un acuerdo creador de relaciones jurdicas. La caracterizacin del contrato de la
Administracin resulta:
a)del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin
constituyen precisamente los fines de la Administracin; b) de la participacin de un rgano estatal
o ente no estatal en ejercicio de la funcin administrativa, y de las prerrogativas especiales de la
Administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin. Conceptualmente
entendemos que contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn
productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin
administrativa. Anlisis de la definicin. Es una declaracin de voluntad comn. En el sentido de
que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano estatal) o
de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente
pblico (estatal o no estatal), por otra. Es un acto bilateral que emana de la manifestacin de
voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaracin volitiva, no una actuacin material,
difiere del hecho de la Administracin, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades
se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral. Productora de efectos jurdicos.
El contrato de la Administracin, determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos
jurdicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administracin) y de
manera individual para cada una de las partes (por oposicin a los reglamentos, que producen
efectos jurdicos generales).
Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. Cualquiera de los tres
rganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y
5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los rganos estatales intervinientes pueden corresponder a la
Administracin central o a entes descentralizados. Pero tambin celebran contratos administrativos
los entes pblicos no estatales y los entes privados que ejercen tcnicamente la funcin
administrativa por delegacin estatal. Y un particular u otro ente pblico. El contratista puede ser un
particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal). En este segundo caso
estaramos ante un contrato interadministrativo.
ELEMENTOS. En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos
administrativos: 1. Sujetos (competencia y capacidad) 2. Voluntad 3. Objeto 4. Forma. Estos son los
elementos esenciales que ataen a la existencia y validez del contrato. " Las diferencias que
existen responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos. Pero como
jurdicamente los actos preparatorios del contrato (actos, simples actos, hechos y reglamentos) son
separables, cabe aplicarles las normas propias contenidas en las respectivas leyes de
procedimiento.
1. Sujetos: Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la Administracin
Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente, o
tambin la Administracin. En sntesis, pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las
personas fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdicas pblicas,
estatales o no estatales. a) La Administracin. Pueden ser sujetos de los contratos de la
Administracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios,
entidades autrquicas, empresas del Estado, corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas
vecinales pblicas, y tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin administrativa
por delegacin estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son
anlogas, pues siempre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin
administrativa. b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administracin Pblica, las
personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del
territorio de la Repblica, las personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales. En
el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el contrato de concesin de
servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc., generalmente se tratar de una persona jurdica,
aunque nada obsta para que sea una persona fsica.
1. Competencia y capacidad. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento
sujeto. Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan
aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del
consentimiento, se exige la capacidad jurdica del contratista de la Administracin y la competencia
del rgano estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa. La formacin de la voluntad
contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento
legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse segn las formas
especiales que el derecho pblico prev.
a) Capacidad jurdica del contratista. Podrn ser contratistas las personas naturales o jurdicas que
se hallen en plena posesin de su capacidad jurdica y de obrar. El art. 1160 del CC establece
expresamente quines no pueden contratar. As carecen de capacidad los incapaces absolutos (art.
54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les est prohibido (art. 55, CC). Estos
incapaces pueden contratar a travs de sus representantes legales (art. 56, CC).
Adems, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para poder
contratar con el Estado (art. 61, inc. 2, segn decr. 825/88) y especifica quines pueden contratar
aun sin ciertos requisitos y quines no podrn hacerlo (art. 61, incs. 3 y 4, segn decr. 825/88).
As, entre otros imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a las firmas integradas por los
mismos; las personas fsicas o jurdicas en estado de concurso, quiebra o liquidacin; los inhibidos;
los condenados en causa criminal; los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales.
En sntesis.Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas
razones: penales (procesados y condenados), econmicas (quebrados, concursados, interdictos),
administrativas (culpables de la rescisin de contratos administrativos), ticas (participacin de
funcionarios pblicos).
b) Competencia de la Administracin contratante: alcance. La competencia del rgano estatal para
contratar se extiende a las siguientes facultades: 1-aprobar y modificar los pliegos de
condiciones;2-suspender el procedimiento de seleccin; 3-adjudicar 4-acordar la recepcin
definitiva 5-disponer la resolucin y rescisin contractual.
2.Voluntad. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y
opuestas que concurran a su formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la otra la del
contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del
rgano que ejerce la funcin administrativa, y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y
capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El
consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato;
como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes.
El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de
cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn o negocial. El contrato es
negocio bilateral. Es la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms
partes. Puede que el consentimiento o lazo jurdico vinculativo resulte de la libre discusin entre la
Administracin y el contratista, pero las modalidades propias del derecho administrativo y la
finalidad de la actividad de la Administracin Pblica, hacen que la conjuncin de voluntades
generalmente se opere adhirindose el administrado contratista a clusulas prefijadas por el Estado
para los respectivos casos. En tales supuestos, la fusin de voluntades se opera sin discusin, por
adhesin del administrado (contratante adherente), quien se limita a "aceptar" las clusulas
contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente). La falta de discusin de las
clusulas del contrato no impide que ste exista, aunque en l prevalezcan clusulas
reglamentarias (por ejemplo, pliego de condiciones).
Estas clusulas de adhesin se destacan por ser: 1-pre-redactadas, conformando un verdadero
contrato, 2-clusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier
destinatario.
a) Voluntad contractual tcita.En relacin al consentimiento en los actos jurdicos, ste puede ser
expreso o tcito; sin embargo, en el caso de los contratos administrativos el consentimiento de la
Administracin debe ser expreso; no es factible, en principio, el consentimiento tcito, que es
admisible en los contratos privados (arts. 1145 y 1146, CC). El silencio administrativo slo vale
como conducta positiva o asentimiento por parte de la Administracin, consentimiento tcito,
cuando el orden jurdico expresamente lo prev. La voluntad de la Administracin puede
manifestarse tcitamente cuando as ha sido pactado por las partes en el contrato y ste se halle
en vas de ejecucin, o por la omisin de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria
a lo actuado por el contratista.
b) Aprobacin o autorizacin administrativa o legislativa del contrato. Control. En ciertas
circunstancias la manifestacin de la voluntad contractual de la Administracin requiere una ley
autorizante que concurra a la formacin jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley el Congreso
presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administracin celebre el contrato, ya
sea autorizndolo a priori o aprobndolo a posteriori. La Administracin puede necesitar la
autorizacin legislativa para celebrar determinado contrato o requerir la inversin de fondos que
slo el Congreso puede acordar. En el primer caso la ley simplemente levanta el obstculo jurdico
que impide actuar a la Administracin, habilitndola para celebrar el contrato. En el segundo caso,
otorga los recursos para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato (crdito
presupuestario o autorizacin de gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta
suma, durante determinado tiempo). La aprobacin legislativa supone la participacin directa del
rgano legislativo en la celebracin del contrato, esto es, cuando el contrato debe ser aprobado por
ley; pero el contrato es siempre un acto distinto de la ley misma. Cuando se requiere la aprobacin
de otro rgano administrativo para la perfeccin del contrato, la intervencin del rgano superior es
a fin de completar e integrar la voluntad administrativa. La aprobacin es, por tanto, una etapa en el
proceso de formacin de la voluntad administrativa y el contrato no estar perfeccionado sino con
ella..
3. Objeto. El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por
contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en
otros trminos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la
voluntad de las partes (art. 1169, CC).
Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier
otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las
necesidades generales. Clusula abierta sta, que convierte al objeto de la contratacin
administrativa en prcticamente ilimitado.
Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero s
pueden serlo de los contratos de la Administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico;
por ejemplo, una concesin de uso especial de la dominialidad pblica. En el contrato
administrativo la Administracin, durante la ejecucin de l, puede variar unilateralmente, dentro de
ciertos lmites, y en razn del inters pblico, el objeto del contrato.
El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo
el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito. El contrato que contenga un objeto
ilcito es nulo; por ejemplo, la constitucin de un usufructo sobre bienes del dominio pblico sin ley
que autorice a hacerla (art. 2839, CC); el llamado a licitacin para construir una plaza de toros,
estando prohibidas las corridas; o un reidero, estando prohibidas las rias; o clusulas por las que
se renuncia contractualmente a los llamados "poderes de poli ca". El contrato ilcito por razn del
objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal, o contrario a normas imperativas; el
contrato prohibido, o contrario al orden pblico, y el contrato inmoral, o contrario a las buenas
costumbres (arts. 21 y 953, CC).
La causa, el motivo o la razn determinante de los contratos de la Administracin, es satisfacer un
fin pblico, un servicio pblico, una necesidad colectiva. Es independiente del mvil que induce a
contratar al contratista y del mvil que pueda determinar el contrato en la mente o en la intencin
del funcionario, que expresa o ejecuta la voluntad de la Administracin Pblica. Mientras que estas
dos ltimas son esencialmente subjetivas, corresponden al yo, al fuero interno de los sujetos fsicos
que participan en su formacin, la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, est
ontolgicamente comprendida en el objeto y en la voluntad.
En nuestro derecho positivo nacional, el art. 7, incs. b , e y f de la LNPA incorpora la causa, la
motivacin y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo, y de suyo del contrato
administrativo, que estn comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la
Administracin. No hacemos distinciones metodolgicas entre causa, motivacin y finalidad, porque
no creemos en la autonoma de uno y otro trmino. La causa o motivacin y la finalidad son
siempre la satisfaccin de un fin pblico, del inters pblico, cualquiera que sea la especificidad de
ste. La Administracin debe cuidar de establecer expresamente los motivos determinantes de su
obrar. Cuando la ley exige, como en nuestro caso, esa motivacin, su omisin provoca la nulidad
del acto o contrato que realice o ejecute.
CARACTERES. CLASIFICACIONES. El contrato administrativo o contrato de la Administracin tiene
elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su
contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su rgimen jurdico propio.
Formalismo En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las
formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de
contratacin. Estas formalidades discurren a travs de una serie de actos preparatorios del
contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha sealado que: "en materia de contratos pblicos la
administracin y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya
virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de
las partes, en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades
preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos
normativamente, los cuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para disponer sin
expresa autorizacin legal" Desigualdad jurdica. Las partes contratantes estn en un plano
desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que
es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La Administracin aparece en una
situacin de superioridad jurdica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es
la Administracin, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al
contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede
ante el ius variandi que tiene la Administracin a introducir modificaciones en ellos, y que son
obligatorias, dentro de los lmites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurdica
se traduce en la competencia que tiene la Administracin para: - Adaptar el contrato a las
necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las obligaciones del contratista
(modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de
la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el inters pblico. - Ejecutar el contrato
por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa,
unilateral y por cuenta de ste (ejecucin con sustitucin del contratista). - Dejar unilateralmente el
contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin
contractual). Esta subordinacin o desigualdad jurdica del contratista respecto de la Administracin
Pblica, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propsitos perseguidos
por las partes en el contrato, pues al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o
necesidad pblica colectiva que puede afectar su ejecucin. Derechos y obligaciones personalesEn
principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del
contratista, son de carcter personal, intuitu personae, por ejemplo, en materia de contratos de
empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay
tambin intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administracin se resguarda de la insolvencia
econmica, moral y tcnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los
derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto expreso.
La subcontratacin o contratacin derivada. Igual prohibicin rige respecto de la subcontratacin,
por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial
del contratante originario y la prohibicin legal o convencional de subcontratacin, se prohbe todo
nuevo contrato por el cual una persona extraa a la relacin contractual asuma facultades
concernientes a la posicin de una de las partes por va de sucesin constitutiva, sin que se extinga
la primitiva relacin. No puede el contratista realizar subcontratacin sin la previa autorizacin de la
Administracin. Esta autorizacin no exime al contratista de sus responsabilidades. Estas
prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por s, sin que para ello sea
necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de l
y su derogacin slo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario. Empero, la
subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga al subcontratista accin directa contra ella.
No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del
contrato principal, implica un subcontrato, ni menos an una cesin. As, no son subcontratos los
acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecucin
del contrato, o con las personas que trabajan a destajo, o con sus proveedores. Clusulas
exorbitantes Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los contratos privados,
porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual
que prima en la contratacin civil. En otros trminos, son clusulas inusuales en el derecho privado,
o que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas", por exceder el mbito de la
libertad contractual y contrariar el orden pblico. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las
partes derechos y obligaciones extraos, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o
comerciales. En virtud de estas clusulas, la Administracin puede ejercer sobre su contratista un
control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar
directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones
contractuales, etctera. Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho
privado, las clusulas que facultan a la Administracin Pblica a rescindir el contrato por s y ante
s, o a dar instrucciones a su contratista, o que la Administracin quede exenta de responsabilidad
por mora en los pagos. Las clusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implcitas y expresas o
concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administracin a rescindir o modificar
unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecucin. Son clusulas expresas las incluidas
concretamente en el texto de un contrato. Los lmites de estas clusulas estn sealados por la
juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional.
3.LA SELECCIN DEL CONTRATISTA. Formacin El contrato se forma por la concurrencia de
dos voluntades; una de ellas la de la Administracin, sujeto imprescindible en el contrato
administrativo. La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de
etapas, cumplidas por distintos rganos. La seleccin del contratista de la Administracin est
sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La
libre seleccin del contratista es una excepcin. Procedimientos administrativos de contratacinEl
contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa. En su consecuencia, por una
relacin de especie a gnero, en la preparacin y ejecucin de los contratos de la Administracin se
aplica el rgimen jurdico de la funcin administrativa. Ahora bien, en el rgimen jurdico de tal
funcin, como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir, las reglas
que rigen la intervencin de los administrados interesados en la preparacin e impugnacin de la
voluntad administrativa. Por todo ello hay que aplicar en la contratacin administrativa las normas
del procedimiento administrativo. Ms an, el procedimiento de contratacin administrativa es un
procedimiento administrativo especial.
El procedimiento de formacin de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no se
confunde con el contrato, que es el resultado del encuentro de aqulla con la voluntad del
contratista (persona fsica o jurdica, privada o pblica, estatal o no estatal). El vnculo contractual
nace cuando se enlazan la voluntad de la Administracin Pblica y la del contratista, por el
procedimiento legal previsto al efecto. Tenemos que distinguir, por tanto, un procedimiento
precontractual, previo al contrato, de formacin o preparacin del contrato, y un procedimiento
contractual o de ejecucin. Procedimiento de preparacin del contratoLa actividad preliminar al
contrato de la Administracin adopta las formas jurdicas propias de la funcin administrativa. Las
etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisin de la voluntad contractual,
sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos.
Ellas, a tenor de nuestra dogmtica jurdica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la
actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o
precontractual no es ajena al rgimen jurdico de la funcin administrativa ni tiene formas jurdicas
de manifestacin distinta de aqulla. Los actos, hechos, reglamentos y simples actos
administrativos, dictados o ejecutados en la preparacin de la voluntad administrativa contractual,
se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de
conformacin de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervencin de
los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa (procedimiento
administrativo) son tambin aplicables a la actividad administrativa precontractual (de preparacin
de la voluntad) y contractual propiamente dicha (de ejecucin de la voluntad). El procedimiento
administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, adems, con la actividad que
despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administracin Pblica. En la actividad
precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos tambin actos y
hechos jurdicos privados o de particulares, v.gr., la compra del pliego, la presentacin de la oferta,
el retiro o desistimiento de la oferta, la constitucin de la garanta, la solicitud de inscripcin en los
registros respectivos, la formulacin de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura,
etctera. Por lo tanto, la seleccin del contratista por cualquier procedimiento (licitacin pblica,
licitacin privada, contratacin directa, remate pblico, concurso), no se agota en un acto
administrativo nico, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos
administrativos, que reciben concurrencia y colaboracin de los particulares por medio de actos y
hechos jurdicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada. Actividad
precontractual.El perodo preliminar al contrato, ms all de las meras negociaciones previas,
supone una comunicacin recproca entre los futuros contratantes, exteriorizada por
manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un contrato futuro.
A) Precontrato administrativo. Si bien an no puede calificrselas de voluntades contractuales
(v.gr., presentacin y recepcin de oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusin de oferente,
etc.), crean de suyo un vnculo jurdico obligacional como alternativa previa al contrato, generan
una relacin jurdica, un vnculo regulado por el derecho, con efectos jurdicos recprocos, v.gr., los
gastos e "intereses negativos" que se originen con motivo de una ruptura intempestiva o arbitraria
separacin de la negociacin. Esta es la cuestin de la denominada culpa "in contrahendo", o sea
la regulacin de las responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre
ste o no.
Estas negociaciones preliminares no son ya indiferentes para el derecho: crean una "vinculacin
jurdica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato, precontractualmente, y no
confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. As lo ha expresado la Procuracin
del Tesoro: "El mero hecho de presentarse a una licitacin engendra un vnculo entre el oferente y
la Administracin y lo supedita a la eventualidad de la adjudicacin lo que presupone una diligencia
del postulante que excede la comn y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptacin de
los trminos fijados por la Administracin Es sin duda arbitrario, y ms an para una concepcin del
contrato en funcin social, reconocer que una de las partes tenga un derecho ilimitado a retirar su
oferta, o que el Estado licitante revoque, por razones de oportunidad, un llamado a licitacin
despus de que el oferente irrog a su costa todos los gastos que genera presentar una oferta, o
deje sin efecto un concurso de anteproyectos cuando los terceros concursantes han concluido el
trabajo, etctera. Por ello creemos que no puede negarse fuerza vinculante a la actividad
precontractual.
B) Responsabilidad precontractual. En tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene
un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento antijurdico del
licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relacin jurdica
precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provoc ni motiv el vicio.
La Administracin no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo una
conducta suya anterior y vlida que ha generado la confianza de la otra parte, vulnerando la buena
fe.
DEBATE SOBRE EL PRINCIPIO APLICABLE Forma en que se realiza la licitacin publica Cuando
la administracin resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el se
especifica el objeta de la contratacin y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los
licitadores, y luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.Una vez aprobado el
pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los interesados a presentar su oferta:
esto es lo que tradicionalmente se denomina llamado a licitacin. Las personas interesadas que
estn en condiciones de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas ante la
autoridad administrativa correspondiente. Las propuestas se formulan por escrito y en sobre
cerrado. En el da, hora y lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los rganos
competentes, se procede a la apertura de los sobres a travs de un procedimiento formal y
actuado. Despus la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al dominio de los rganos
administrativos. Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos
tcnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitacin. El procedimiento
no es siempre exactamente igual ya que a veces la adjudicacin tiene lugar de inmediato, al
terminar la apertura de las propuestas, declarndose adjudicatario a quien cotizo el precio mas bajo
o menor. Puede procederse de ese modo en las licitaciones en las que estn predeterminadas de
manera absoluta todas las condiciones del suministro, obra o servicio requerido, limitndose los
proponentes a fijar el precio. Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse
en las propuestas algunas condiciones del negocio, como ser: caractersticas tcnicas del producto
a suministrar, plazas de entrega, forma de pago, etc., la adjudicacin no puede hacerse de
inmediato por cuento se requiere un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en
una etapa preliminar de preadjudicacin.Del estudio que hacen los organismos tcnicos, se llega
a la conclusin que tal o cual propuesta es la ms ventajosa. Si esta no merece observaciones y se
halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones es aceptada a travs de
la adjudicacin.
Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo con la notificacin de la
adjudicacin, aprobacin, homologacin, formalizacin escrita, etc. de acuerdo con las
particularidades de cada ordenamiento jurdico.
SISTEMAS DE RESTRICCIN: dentro de este sistema encontramos ; licitaciones ( publica o
privadas) remate , concurso publico y contratacin directa . Se elige el sistema mas apropiado
segn los intereses pblicos en base a : a) las caractersticas de de los bienes o servicios a
contratar ; b) el monto estimado del contrato ; las condiciones de comercializacin; las razones de
urgencia o emergencia
4.1. LICITACIN PBLICA. NATURALEZA JURDICA : la licitacin publica es un modo de
seleccin de los contratistas de entes pblicos en ejercicio de la funcin administrativa , por medio
del cual estos invitan, pblicamente , a los posibles interesados para que con arreglo a ,los pliegos
de bases y condiciones pertinentes , formulen propuestas de entre las cuales se seleccionara la
mas conveniente al inters publico Se plantea la naturaleza jurdica de la licitacin es un acto
complejo la respuesta es no pues el acto complejo tiene la particularidad de que para su emisin
requiere de la intervencin de dos o mas rganos sin cuya participacin n se materializa ,
requiere del consenso de todos ellos para adquirir virtualidad El acto complejo es un acto nico ,
La licitacin es una sucesin de actos orientada a la seleccin de la oferta mas conveniente para
el inters publico. configura un procedimiento administrativo? Si pues esta integrada por una serie
de actos ininterrumpido de actos constituyendo l una secuencia ordenada y metdica de diversos
estadios con contenidos propios e indispensables para su configuracin Al . Concepto. es el
procedimiento administrativo por el cual la administracin, invita a los interesados a que, sujetados
a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionara y
aceptara (adjudicacin) la ms ventajosa, o conveniente.
PRINCIPIOS. A)Libre concurrencia, B)Igualdad entre los ofertantes C)Publicidad D)transparencia
a) Libre concurrencia. El principio jurdico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de
oposicin entre los interesados en la futura contratacin, e implica la prohibicin para la
Administracin de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. No obstante, el
principio no es absoluto. La normativa jurdica impone ciertas limitaciones, dado que el inters
pblico exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones
son por ejemplo la exclusin de oferentes jurdicamente incapaces; la exigencia de honorabilidad
profesional y comercial del proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados, o los anteriores
adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si ste se rescindi por su culpa), y la
exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de
contrataciones, la exclusin de oferentes condenados penalmente o de funcionarios pblicos
incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Pero adems de esta capacidad
genrica, la Administracin puede exigir en los pliegos de bases y condiciones, determinados
recaudos de capacidad tcnica y de solvencia econmico financiera, que le aseguren un contratista
idneo. Por ltimo, cabe sealar que la Administracin no puede elegir individualmente a sus
proponentes; si as lo hiciera, la concurrencia no sera libre. Por tanto, la publicidad del llamado a
licitacin es una consecuencia obligada del principio jurdico de la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se
encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas
sobre bases idnticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes:
1) consideracin de su oferta en competencia con la de los dems concurrentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento;
si es necesario modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los concurrentes
3) cumplimiento por parte de la Administracin y de los participantes de las normas positivas que
rigen el procedimiento de eleccin del contratista
4) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
5) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin
7) conocimiento de las dems ofertas despus del acto de apertura
8) indicacin de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta
9) invitacin a participar en la licitacin que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que
mantengan fielmente el principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan otras
preferencias en favor de determinadas categoras de oferentes. Son nulas las clusulas que
impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco pueden fijarse clusulas
determinantes de circunstancias subjetivas, ni sealar marcas de fbricas o rtulos comerciales
preferenciales. Es, asimismo, nula toda frmula de tanteo, retracto o mejora de proposicin una vez
conocidas las de los dems concurrentes, salvo excepcin normativa expresa, como es el caso del
"empate de ofertas".
Consecuentemente, la adjudicacin o la formalizacin del contrato respectivo debe hacerse exacta
y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicacin, no
pudiendo despus de ella realizar alguna modificacin de la oferta aceptada ni del pliego de
condiciones sobre el que se hizo la licitacin. Si se lo hace, es ilegal y viola el principio de igualdad.
Adems, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que simultneamente no
haya sido dada en beneficio de los dems oferentes, lesiona o infringe tambin el principio de
igualdad.
En cambio, no resultara afectado en modo alguno el principio de igualdad, si despus de concluido
el contrato se elevaran los precios a favor del adjudicatario por razn de mayores costos
posteriores. Con ello en nada se perjudican los dems proponentes, pues si alguno de ellos
hubiese ganado la licitacin tambin habra tenido que recurrir a la teora de la imprevisin.
Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitacin no posee un carcter absoluto,
pudiendo admitir excepciones por motivos racionales
c) Publicidad. Se manifiesta en un doble sentido en la licitacin pblica, procedimiento
administrativo especial.
Desde el llamado a licitacin, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor nmero de
interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administracin, ampliando as su
concurrencia y competencia.
Durante el desarrollo del procedimiento, la publicidad implica que la licitacin debe efectuarse en
forma pblica. En este sentido, gran parte de los actos y hechos del procedimiento licitatorio son
abiertos al pblico en general, y a los licitadores en particular.
d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitacin pblica, abarca respecto
del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad,
publicidad, participacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.
e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderacin en el precio de las cosas que se compran,
o en las condiciones que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad
para seleccionar el mejor contratista posible, y asegurar as el bien comn, son dos nuevos
principios rectores que se suman a los ya mencionados del procedimiento licitatorio.
Excepciones a la licitacin pblica. Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser
interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado.
Cuando la norma jurdica obliga a la licitacin pblica para las contrataciones administrativas, el
cumplimiento de esa formalidad asume carcter ineludible. Slo puede prescindirse de dicha forma
procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley.
Las excepciones al procedimiento de la licitacin pblica se fundan en razones de imposibilidad
legal, de naturaleza, de hecho, por razones de conveniencia administrativa, por atendible "razn de
Estado" y por "seguridad pblica".
De conformidad con el derecho positivo vigente, las excepciones a la licitacin pblica estn
taxativamente sealadas. Se indican como causas que las justifican, al monto menor, la urgencia,
los trabajos adicionales, la reserva o secreto de Estado, etctera.
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realizacin
del procedimiento licitatorio, la regulacin indica que estar exceptuado en razn del "monto
menor".
b) Urgencia. Tanto la ley de obras pblicas como la de contabilidad autorizan a contratar
directamente por razones de urgencia. La procedencia de la causal exige algunos presupuestos
esenciales (fctico-legales). No toda urgencia admite la excepcin procedimental. La urgencia debe
ser concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
La urgencia es una cuestin de hecho, concreta, actual, que debe ser debidamente acreditada y
fundada en los pertinentes estudios tcnicos, y verificada por la autoridad competente.
c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de
ejecucin, tambin pueden contratarse directamente. Esta excepcin slo la prev nuestro
ordenamiento jurdico para los contratos de obras pblicas, no as para los contratos de suministro,
locacin y otros
Los presupuestos fcticos y jurdicos requeridos para la viabilidad de la excepcin, son los
siguientes:
1) que se trate de trabajos adicionales, indispensables de una obra pblica, cualquiera que haya
sido el procedimiento por el que se la contrat
2) que la obra pblica principal est en curso de ejecucin, es decir, que la obra se haya iniciado,
y no haya concluido ni est paralizada
3) que los trabajos no hubiesen sido previstos en el proyecto y en caso de haber sido previsibles,
que no hubieran podido incluirse en el contrato por circunstancias de hecho o de derecho
4) que el importe de los trabajos adicionales no exceda del lmite porcentual acumulativo fijado en
la escala legal, respecto del costo original de la obra contratada.
d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratacin directa "cuando la seguridad del Estado
exija garanta especial o gran reserva o "cuando las circunstancias exijan que las operaciones del
gobierno se mantengan secretas
e) Capacidad especial. Exceptase tambin de la licitacin pblica la contratacin en que resulta
decisiva la capacidad artstica, tcnica o cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular
del sujeto, en razn de que su ejecucin slo puede ser realizada por empresas, personas o
artistas especializados La explicacin de la excepcin resulta de la propia naturaleza del contrato
en que la especial profesionalizacin del contratista torna imposible recurrir a la licitacin.
f) Marca o privilegio. Las leyes prevn tambin la excepcin para la ejecucin de trabajos
amparados por patente o privilegio, o la adquisicin de bienes cuya fabricacin o venta sea
exclusiva
La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado expresamente, hacen
imposible el proceder por licitacin, ya que slo la persona, entidad o empresa que posee el
privilegio de invencin o fabricacin, podr presentarse formulando ofertas.
Son condiciones para la excepcin:
1) que la prestacin (obra, trabajo, servicio, suministro, etc.) se halle amparada legalmente por
marca o patente, de acuerdo con el rgimen de ellas en cuanto a exclusividad, duracin, etctera
2) que la necesidad de la Administracin no pueda ser satisfecha igualmente con otros artculos,
objetos o productos de distinta clase no sujetos a marca o patente, pues si eso fuera posible el
precepto no sera aplicable.
g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestacin de trabajos "posedos slo por una
persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricacin, venta y explotacin exclusiva. En el
caso de marcas, patentes y privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le otorga el
monopolio. El monopolio de hecho, por s solo no es suficiente para autorizar la excepcin en los
casos en que los objetos a adquirirse sean posedos exclusivamente por personas determinadas, si
carecen de ttulo jurdico justificativo de la exclusividad.
h) Contratos en otros Estados. Las compras y locaciones que sea menester efectuar en pases
extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos licitacin, pueden hacerse por contratacin
directa
La causa habilitante es la "imposibilidad de hecho", caracterizada por las dificultades e
inconveniencias prcticas de realizar el procedimiento licitatorio en otro Estado, dado que se
requiere una elemental pero siempre compleja infraestructura fsica, material y humana.
i) Escasez. Exceptase tambin de la licitacin pblica el supuesto de notoria escasez en el
mercado local de los bienes a adquirir. La falta o ausencia de ciertos bienes en un momento
determinado o su poca existencia, justifica que se obvie el procedimiento licitatorio que, adems de
provocar costos a cargo del ente pblico licitante, por su tramitacin no permite contratar con la
premura que el hecho suele requerir. Esa circunstancia tiene que ser notoria, conocida, sabida,
pblica, es decir, no reservada. Adems, la falta de bienes tiene que referirse al "mercado local",
entendiendo por tal el mercado interno o nacional, no el mercado "regional", de "plaza" o "zona", en
que tiene su radicacin fsica el licitante. Ambas circunstancias deben ser acreditadas y probadas
concretamente por las oficinas tcnicas competentes.
j) Productos perecederos. Otro caso de excepcin al procedimiento de la licitacin pblica,
contemplado en la normativa vigente como supuesto particular de urgencia, es la venta de
productos perecederos y de elementos destinados al fomento de las actividades econmicas del
pas o para satisfacer necesidades de orden sanitario
k) Reparaciones. En cuanto a la reparacin de vehculos y motores, slo se autoriza como
excepcin, cuando sea indispensable, el desarme total o parcial del vehculo o motor para
determinar las reparaciones necesarias. Su regulacin normativa no deja de ser un caso ms de
urgencia, cuyos principios son aplicables extensivamente (decr. ley 23.354/56, art. 56, 3, ap. e, y
RCE, art 56, inc. 12).
l) Material docente y cientfico. Si bien la normativa no contempla este supuesto como excepcin a
la licitacin pblica, entendemos que se debe facultar la realizacin de contratacin directa para la
adquisicin de material docente, cientfico y bibliogrfico.
m) Contratos interadministrativos. Cuando el contratista de la Administracin es otro ente pblico
estatal o no estatal supuesto de los contratos interadministrativos, la ley admite la contratacin
directa como procedimiento para su eleccin
n) Contratos de entes pblicos no estatales. La normativa no contempla como excepcin los
contratos administrativos celebrados por un ente pblico estatal con otro ente pblico no estatal.
) Licitacin pblica desierta. Se denomina as a la licitacin pblica a la que no se ha presentado
ningn proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin
privada, segn la Administracin lo estime conveniente
o) Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La normativa en materia de
contrataciones administrativas tambin prev como causal de contratacin directa la licitacin
pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a
los requisitos de los pliegos y bases de la licitacin. Se trata de una oferta que no ofrece
exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.
p) Licitacin pblica fracasada por inconveniencia de las ofertas. Tambin es posible que el
procedimiento licitatorio pblico fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas,
admisibles, ajustadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que
por razones de inconveniencia de precio, financiacin, etc., son rechazadas.
4.1.1.Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurdica y efectos : Genricamente
es el documento elaborado por la administracin Publica en el cual esta regula el procedimiento
de seleccin de su futuro contratista y el rgimen ejecucin del contrato de que se trate En ese
concepto debe distinguirse: 1) el pliego de bases y condiciones generales que contiene las
disposiciones relativas a todos los contratos de una misma clase o 2) a todos los contratos que
celebra la administracin publica y el pliego de bases y condiciones particulares que se refiere a
un contrato en particular , cierto y determinado La licitacin no es ni un contrato, ni un acto. Es un
conjunto de actos, en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la
formacin del vnculo jurdico, con la forma de celebrar los contratos As, en la licitacin pblica, a lo
largo del procedimiento, tenemos concurrencia y participacin de la voluntad administrativa del
licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a travs de las formas jurdicas
siguientes:
1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)
2) pliego de especificaciones tcnicas (acto administrativo)
3) llamado a licitacin o concurso (acto administrativo)
4) publicaciones (hecho administrativo)
5) solicitud de inscripcin registral, constitucin de garanta y presentacin de propuesta, (acto
jurdico privado)
6) exclusin de oferente (acto administrativo)
7) recepcin de ofertas (acto administrativo)
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico privado
11) admisin (acto administrativo);
12) desistimiento del licitador (acto jurdico privado)
13) desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) preadjudicacin (simple acto de la Administracin);
15) adjudicacin (acto administrativo),
16) notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo).
A esas formas jurdicas, pblicas y privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento
de la licitacin pblica. Despus, en la etapa contractual o de ejecucin pueden tambin existir
actos separables que adopten forma de acto administrativo, v.gr., certificado de obra pblica,
rescisin unilateral de la Administracin, sanciones administrativas (multa, recargos, intereses,
etctera). Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son separables, ni
autnomos, ni independientes entre s, sino que se encuentran incorpora dos al contrato de manera
unitaria, se restringe en grado sumo la proteccin jurdica de los oferentes, pues slo ser
impugnable el contrato, no sus actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos; por
ello slo las partes contratantes, o sea el ente pblico licitante y el adjudicatario (no los dems
oferentes), estarn legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlo, hacindolo ante el juez
del contrato. Los oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son partes en el
contrato, no intervienen en el vnculo jurdico bilateral, son ajenos a la negociacin administrativa.
Adems, el adjudicatario rara vez tendr inters en atacar el procedimiento previo al nacimiento del
contrato, pues puede que a l no le haya ocasionado ningn perjuicio, sino que, por el contrario, se
favorezca con el vicio de ilegitimidad, o puede ser que l mismo lo hubiere provocado, v.gr., un
adjudicatario no inscripto en el registro respectivo. Por el contrario, si se separa el contrato de los
actos administrativos previos que contribuyen a su constitucin y se confiere individualidad y
autonoma jurdica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la voluntad
contractual, ser ms amplia la proteccin jurdica de los oferentes. Entonces, ser factible su
impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciacin del procedimiento
precontractual y aun despus de celebrado el contrato, a travs de recursos administrativos y
acciones procesales administrativas, como medios idneos de impugnacin de los actos
administrativos separables: llamado a licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin,
adjudicacin, desistimiento del licitante, etctera.
4.1.2. Etapas de la licitacin. Las fases del procedimiento de la licitacin pblica son:
a)preparatoria b)esencial c)integrativa.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurdicamente posible la
manifestacin de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administracin,
sin intervencin ni participacin de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende,
pues, los estudios de factibilidad fsica, jurdica, contable, financiera, econmica y poltica de la obra
o servicio objeto de la futura contratacin, la imputacin previa de conformidad al crdito
presupuestario y la preparacin del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisin de
contratar, se realizan los proyectos de orden tcnico en cuanto a las ventajas, beneficios y
posibilidad de realizacin del objeto del contrato, y econmicos, respecto del costo del contrato, la
existencia de crditos y su asignacin presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitacin propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la
manifestacin de voluntad comn del ente pblico licitante y de un tercero contratista. En esta fase,
como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a
terceros, y se desarrolla a travs del llamado a licitacin, la publicacin del anuncio, la apertura de
las ofertas, la admisin de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicacin y la
adjudicacin.
c) Fase integrativa. Por ltimo, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su
exteriorizacin en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea:
notificacin de la adjudicacin, aprobacin de la adjudicacin, instrumentacin escrita, etctera.
d) ejecucin del contrato : : los adjudicatarios deben cumplir la prestacin en forma , plazo , y lugar
establecido .-
ETAPAS: A) Partida presupuestaria B) Pliegos C) Recepcin de ofertas D) Apertura E)
Ordenamiento de mrito F) Adjudicacin (inicio de la etapa contractual
4.1.2.1. La Preadjudicacin y la adjudicacin. Naturaleza Jurdica.
4.1.2.2. El concepto de oferta ms conveniente. Distincin entre oferta inadmisible y
oferta inconveniente.
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a
los requisitos de los pliegos y bases de la licitacin. Se trata de una oferta que no ofrece
exactamente lo solicitado o no lo ofrece en las condiciones o con los requisitos requeridos.
Tambin es posible que el procedimiento licitatorio pblico fracase por ofertas inconvenientes. Esto
es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al
objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiacin, etc., son
rechazadas.
4.2.Otros sistemas de seleccin. Concurso: Es un procedimiento de seleccin del contratista en
razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica entre los
presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por
una prueba de oposicin. Si bien el concurso tiene el sustrato comn de la licitacin pblica, difiere
de ella en que la oposicin emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las
condiciones de orden econmico-financiero, y de orden tcnico-personal, y no se efecta slo por
las ventajas de la oferta econmica, o por el precio. Licitacin privada: Es un procedimiento de
contratacin en el que intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente
invitadas por el estado. Contratacin directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige
directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de
la que decida contratar.Posee competencia para rechazar la oferta de contratacin directa por
precio inconveniente. . Remate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en publico, sin
limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto, en
publico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o
sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.
5.Situacin jurdica de los oferentes. Proteccin en sede administrativa y en sede judicial.
Legitimacin.
6. Ejecucin de los Contratos Administrativos. Forma.
Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de
observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones),
concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas
voluntades.
La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa,
exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.
En virtud del principio de libertad formal, nada impide, a falta de texto expreso que se exija una
forma determinada, que los interesados usen la forma que juzguen ms conveniente.
Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentacin
sobre el particular. Tampoco hay formas especiales genricas para la contratacin administrativa.
La forma escrita puede consistir en una escritura pblica o en un instrumento pblico, por la
actuacin del funcionario administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC). Si la normativa establece
que el contrato de la Administracin conste por escrito, la forma escrita debe reputarse
indispensable y condiciona su validez.
La formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es
requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pblica .
Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen especfico de contenido
administrativo. El Cdigo Civil, se aplica supletoriamente.
La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar
los contratos administrativos, vicia de invalidez a stos.
La verificacin o demostracin de la relacin jurdica depende de que los contratos tengan o no una
forma determinada. En ese caso, no se juzgarn probados si no estuvieren formalizados en la
forma prescripta .
El perfeccionamiento de los contratos depende del derecho positivo. Podemos sealar las
siguientes formas:
a) la manifestacin recproca de voluntad de los contratantes;
b) la notificacin o comunicacin fehaciente de la aceptacin, adjudicacin, por parte de la
Administracin;
c) la formalizacin escrita o instrumentacin,
d) la autorizacin o aprobacin del contrato por otro rgano administrativo o por el rgano
legislativo.
Efectos respecto de terceros.
En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (art.
1199, CC).
Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos,
ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo,
en las concesiones de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el
pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones de servicio pblico el
concesionario puede adquirir atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar (art. 2, ley
21.499, v.gr. art 6, decr. 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual
incide respecto de terceros. A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por
ejemplo en la concesin de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el
servicio correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administracin Pblica y el
contratista es la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio, o de la obra, o los
contribuyentes beneficiarios de ella, segn los casos. El precio del servicio pblico concedido se fija
tambin en el contrato, y los usuarios del servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino
tambin a soportar las variaciones que la Administracin Pblica autorice a introducir en l
posteriormente.
Ejecucin de los contratos
La administracin posee prerrogativas para la ejecucin del contrato.
1. Ius Variandi: la adm. podr modificar las condiciones del contrato hasta un punto racional.
2. Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones
. Prerrogativas de la Administracin
Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan
subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las
partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al
contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al
inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las
condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters
pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se
manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes
del derecho comn
6.1.PRINCIPIOS GENERALES: CONTINUIDAD DE LA EJECUCIN Y MUTABILIDAD. En los
contratos administrativos hay dos principios fundamentales : 1) CONTINUIDAD su ejecucin no
puede interrumpirse o suspenderse ( esta presente el inters publico y hay una relacin de
subordinacin entre inters privado y aquel) salvo casos excepcionales ;1) fuerza mayor , hechos
de la administracin y hechos del prncipe que retardan la ejecucin o la impiden parcialmente ,o
2) la muerte o quiebra del contratista , que la impiden totalmente ,2)MUTABILIDAD la
administracin puede modificar en forma unilateral las condiciones del contrato ( la duracin
modo de cumplir la prestacin etc) y el contratista deber cumplirlas siempre que sean razonables
y no pasen el limite del ius variandi. ( respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y
respetar el equilibrio econmico a favor del cocontratante o contratista .Si pasa el limite del ius
variandi el contratista tiene derecho a rescindirlo
6.2.DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. A)DERECHOS DE LAS PARTES 1) de
contratista : percibir el precio en el lugar , tiempo forma y condiciones pactadas en el contratos .
Rige el principio de pacta sunt- Servando , es decir los contratos e hacen para ser cumplidos .
rescindir el contrato ante la autoridad judicial correspondiente si hay culpa de la administracin
ser indemnizado por dao emergente y lucro cesante cuando la administracin rescinde por
razones de oportunidad , merito y conveniencia mantener la ecuacin econmica y los derechos
pactados en el contrato.- b) de la administracin exigir la ejecucin del contrato en termino y
forma debida por parte del cocontratante : debe cumplir en forma personal , sin cesin o
subcontratacin de un tercero( salvo que la administracin lo autorice) y dentro del plazo
estipulado . Su incumplimiento conlleva sanciones salvo que sea producto de causas
inimputables al cocontratante ( fuerza mayor , hecho del principe y hecho de la administracin) B
DEBERES DE LAS PARTES : 1) del contratista cumplir con su parte del contrato , en tiempo y
forma 2) de la administracin cumplir con el contrato en tiempo y forma : pagar el precio ( s es de
colaboracin) o poner la cosa a disposicin del contratista ( si es de atribucin) Derechos y
obligaciones de la administracin pblica.
- Derecho de exigir la debida ejecucin del contrato.
Este derecho resulta de vital importancia, puesto que en miras al inters pblico, el Estado contrata
para el cumplimiento de tal, por lo que resultara irrisorio que este carezca de derechos para exigir
que la ejecucin del mismo sea la correcta.
La administracin pblica tiene el derecho de que el cocontratante acte con la diligencia necesaria
para el cumplimiento de los fines propuesto. Tal es as que, el cocontratante, debe ejecutar las
obligaciones que surgen del contrato. Adquiriendo la calidad de colaborador de la administracin
pblica en la realizacin del inters general.
Encontramos as algunas soluciones que hacen al buen cumplimiento de un contrato, como lo son
la imposibilidad de sublocar (esto se debe a que el Estado contrata con determinada persona en
razn de sus caractersticas); Existencia de condiciones previamente requeridas (sean tcnicas,
financieras e incluso de orden moral).
- Derecho a exigir la ejecucin en trmino.
La administracin pblica como rgano controlador de la ejecucin de los contratos administrativos,
y en ejercicio de las potestades y prerrogativas que surgen del rgimen exorbitante de derecho
privado, tiene el poder de exigir que los contratos sean ejecutados en los plazos contractualmente
estipulados.
Obviamente resulta necesario destacar que no todos los contratos requerirn un tiempo para su
ejecucin, ya que estos pueden ser celebrados por un tiempo determinado, por lo que al cumplirse
tal plazo el contrato se vera extinguido (como sucede con los casos de servicios pblicos que son
por un nmero de aos determinados).
En caso de no existir plazo para el cumplimiento de los contratos, implicar que el cocontratante
dispondr de un plazo normal, es decir que el mismo depender de la naturaleza de las
prestaciones requeridas; de la capacidad del cocontratante para llevarlas a cabo; la complejidad de
las relaciones; etc.
El incumplimiento de tales plazos implicar la posibilidad de la Administracin pblica de hacer uso
de las potestades sancionatorias previstas y no previstas en el contrato. Como dato relevante es
conveniente sealar que existen causales de exoneracin de responsabilidad que derivan de
aquellas causas que resultan no imputables al cocontratante, y que impiden la ejecucin del
contrato en el plazo estipulado, como lo son la Fuerza Mayor y los hechos de la Administracin
(tambin conocidos como hechos del prncipe).
Derechos y obligaciones del cocontratante particular.
- Derecho a exigir que la administracin cumpla con sus obligaciones.
A pesar de las diferencias que existen en comparacin a los contratos de derecho privado, es
considerable la aplicacin del principio de pacta sunt servanta, por lo que el cocontratante posee
ciertos derechos que en principio deben ser cumplidos por la administracin pblica, y en caso
contrario exigidos por ste.
El contratante tiene derecho de exigir a la administracin pblica el cumplimiento de sus deberes,
como as la administracin tiene la obligacin de abstenerse de realizar actos que impliquen una
obstruccin para que el cocontratante pueda cumplir con sus obligaciones.
Si bien el cocontratante tiene el derecho de exigir los pagos a la administracin, segn Scola, se
encuentra imposibilitado de ejercer la exceptio non adimpleti contractus, o la exceptio non rite
adimpleti contractus del Derecho Privado (Art. 1201 CC.) lo cual est dado por la finalidad de
inters pblico perseguida por el contrato administrativo, por lo que la ejecucin del contrato debe
prevalecer, por ello se impide el ejercicio de la exceptio en el campo contractual administrativo.
- Derecho del cocontratante a percibir el precio.
Este es sin duda uno de los derechos que resultan del contrato administrativo, ya que el
cocontratante tiene el derecho de percibir el precio pactado en el mismo, en el tiempo y condiciones
estipuladas, que implican la contraprestacin que el cocontratante (administracin pblica) tiene el
deber de llevar a cabo a favor del otro cocontratante.
Dicho precio puede consistir en una suma de dinero, subvencin, emprstito, etc. Cabe destacar
que el precio tiene la caracterstica particular de ser intangible, dado que no puede ser modificado
por la administracin de manera unilateral, pero su carcter de intangible, no implica inmutable, ya
que el mismo puede estar sujeto a variaciones que debern estar de acuerdo a lo previsto por el
contrato o circunstancias objetivas, pero que no vulneran el principio de intangibilidad.
En caso de que el contrato nada estipule respecto de la temtica del precio, deber estarse a la
normativa existente al respecto, como as tambin podr recurrirse analgicamente a lo que la
normativa administrativa contenga, y en su defecto podr acudirse supletoriamente a las reglas del
derecho comn sobre la materia de pago de precios, plazos y lugar de pago, etc.
Queda claro que la administracin tiene la obligacin de cumplir con la obligacin en tiempo y
forma, caso contrario se har responsable por el pago de los intereses moratorios e
indemnizaciones por los daos y perjuicios que causare.
- Derecho de suspender la ejecucin del contrato.
Para autores como Marienhoff el derecho de suspender la ejecucin del contrato es uno de los
derechos que hacen al cocontratante en virtud de la exceptio. Pero como vimos anteriormente
segn la doctrina mayoritaria este instituto no resulta aplicable al Derecho Administrativo en virtud
de la finalidad pblica que persigue.
- Derecho a exigir la rescisin del contrato.
Dentro del cmulo de derecho que hacen al cocontratante, se encuentra sta potestad de exigir la
rescisin contractual, cuando lo autorizan las clusulas contractuales, las leyes o los principios
generales del Derecho Administrativo.
Algunos de estos supuestos son la fuerza mayor o el hecho de la administracin, (llamado tambin
hecho del prncipe), siempre y cuando causaren una imposibilidad real de cumplir con el contrato
administrativo.
Esta posibilidad tiene particular aplicacin, dado que si bien el cocontratante puede solicitar la
rescisin del contrato, sta solo podr ser solicitada a la autoridad judicial. En cambio la
administracin pblica puede revocar el contrato por s, ante s, ya que el principio es que sus actos
gozan de ejecutoriedad.
- Derecho a ser resarcido por la extincin del contrato.
Al ejercer la potestad de rescindir un contrato, la administracin pblica deber resarcir los daos y
perjuicios ocasionados por tal decisin, ya que si bien el inters pblico perseguido mediante este
contrato parece desaparecer con la decisin y que el cocontratante es ajeno a tal decisin, la
administracin pblica deber indemnizar (comprende el lucro cesante y el dao emergente).
-Derecho al mantenimiento de la ecuacin econmico financiera del contrato.
Esto surge de la naturaleza del inters que mueve al cocontratante privado a celebrar un contrato
con la administracin pblica, esto es el animo de lucro.
Ese fin de lucro perseguido implica directamente que ante la variacin de la ecuacin econmica
financiera, el cocontratante podr solicitar que sta sea reestablecida.
La ecuacin podr verse alterada por tres casos fundamentales.
- Causas imputables a la administracin pblica
- Causas imputables al Estado, cuyos efectos repercuten en el contrato (hecho del prncipe).
El hecho del prncipe es la conducta o decisin que emane de la misma autoridad pblica que
celebro el contrato y que realiza en su carcter de tal, ocasionando un perjuicio real, cierto, directo
y espe4cial al cocontratante, siempre que ste ltimo no hubiere podido prever al tiempo de
celebracin y que altere la ecuacin econmica financiera.
- Causas no imputables al Estado, imprevisibles, extraordinarias, que dan lugar a la teora de la
imprevisin.
Surgida de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado Francs en 1916, resulta ser el medio
por el cual ante circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebracin del
contrato, sean temporales o transitorias, que provocan un desequilibrio en la ecuacin econmica
financiera, pudiendo el cocontratante particular solicitar la colaboracin pecuniaria del Estado para
restablecer tal equilibrio.
6.3.TEORA DEL HECHO DEL PRNCIPE Hecho o acto del Estado (hecho del prncipe) Cuando la
ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al
Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe. Esta denominacin se acu en los albores de
la formacin del derecho pblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida
mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin republicana, nos impone
ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teora en forma acorde con lo que en
realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado. El acto lesivo emanado de cualquier rgano
o reparticin estatal, sea o no de la autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista
para requerir una reparacin integral, invocando para ello la teora del hecho o acto del Estado.
Para configurarse la decisin debe provenir de cualquier autoridad pblica y afectar el desarrollo del
contrato. As lo ha considerado la Procuracin del Tesoro expresando que el hecho del prncipe se
funda en el lea administrativa, proviene de actos o hechos de los rganos estatales y justifica una
reparacin integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad
pblica de una esfera de competencia distinta de la que celebr el contrato, v.gr., un contrato
celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad
nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o extrao a la
autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia que torna aplicable la teora de la
imprevisin.
Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de
alteracin contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la
responsabilidad contractual del Estado
El hecho o acto del Estado se manifiesta a travs de decisiones jurdicas o acciones materiales que
pueden modificar las clusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato,
lesionando los derechos del contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16
y 17 de la Constitucin, en tanto garantizan la proteccin a los derechos, en especial la
inviolabilidad de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podr ver menoscabado su
derecho o inters en funcin del inters pblico, a consecuencia de una norma o disposicin de
carcter general que altere la economa del contrato. Por ello, es que procede la indemnizacin
pertinente en los casos de lesin patrimonial al particular. Slo el acto de poder anormal o
extraordinario que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la aplicacin de la llamada
teora del hecho del prncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u
ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que slo tornen un poco ms gravoso el
contrato, queda a cargo del contratista. Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por
hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma
general emanada de la autoridad pblica; la segunda supone una disposicin o resolucin
especfica relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por hecho
del prncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la
que el contratista no puede renunciar anticipadamente. La aplicacin de estos principios obliga a la
Administracin Pblica, al Estado, a indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios que el
acto estatal le haya causado al alterar el contrato. Como sealramos la responsabilidad del Estado
por hecho del prncipe se funda en el art. 17 de la Constitucin, y de acuerdo a los principios que
rigen la expropiacin, el contratista tendr siempre derecho a que se le restituya el valor del dao
emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de ste no siempre es reconocido por las leyes que
rigen la expropiacin. Por lo tanto, el lmite del deber del Estado de indemnizar ntegramente a su
contratista en estos casos en relacin al lucro cesante, depender del rgimen especfico que se
aplique. El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea que
pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando lugar,
segn el caso, a la rescisin del contrato o a que se determine la suspensin o paralizacin de su
ejecucin. Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el perjuicio exista efectivamente; y
que tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que:
a) el dao se haya producido imprevistamente, sin que pudiera razonablemente haberlo tenido en
cuenta en el momento de celebrar el contrato
b) que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter general
c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que pertenezca a la misma
esfera de competencia.
TEORA DE LA IMPREVISIN. Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles,
posteriores, y sobrevinientes a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera en perjuicio del contratista, es obligacin
del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicacin de la teora de la
imprevisin a los contratos administrativos. Concepto y requisitos. Es un acontecimiento ajeno a la
Administracin que no ha podido preverse en el momento de celebrar el contrato, y que si bien no
hace imposible la ejecucin del mismo, acrece en gran proporcin las cargas del contratista y afecta
profundamente la economa del contrato. La imprevisin es, en definitiva, un dispositivo jurdico que
permite al contratista obtener un reajuste obligacional y/o la resolucin del contrato, como remedios
tendientes a reducir su onerosidad a los lmites previstos por los contratantes en el momento de la
celebracin del acto, en el caso de revisin o reajuste del contrato, o la liberacin de la obligacin
directamente, en el caso de resolucin del mismo. La circunstancia que causa el desequilibrio
econmico es ajena a la voluntad de las partes. Puede ser, incluso, una circunstancia
administrativa, pero de otra autoridad pblica, por ejemplo medidas adoptadas por la Nacin que
afectan a un contrato de una provincia. El acontecimiento causante no debe serle imputable al
Estado, pues si lo fuera, tendra vigencia el hecho del prncipe. Trtase de comportamientos
reflejos, derivados de las fluctuaciones del mercado, alza de precios, aumentos salariales,
desvalorizacin de la moneda, restriccin en los gastos o consumos, etctera. En cuanto a su
fundamento se parte de la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa. La imprevisin para
su aplicacin en el derecho administrativo, no requiere de una ley formal que la declare vigente o
aplicable, pues surge de la Constitucin su plena vigencia y aplicacin. El fundamento
constitucional radica en los arts. 16 y 17, en el principio de igualdad de todos ante las cargas
pblicas y en la obligacin de indemnizar los menoscabos al patrimonio o propiedad. Esos
principios son operativos por s mismos, aun en ausencia de cualquier ley formal. Adems, la
previsin normativa del art. 1198 del Cdigo Civil, es un principio general para todo contrato
conmutativo, que incorpora el instituto a nivel legal y no slo en el mbito del derecho privado, dado
que se trata de una categora general del derecho y, de suyo, en ltima instancia la regulacin
civilista es subsidiariamente aplicable en el derecho pblico. Interpretado literalmente el art. 1198
del CC parece obvio que cualquiera de las partes contratantes puede invocar la teora de la
imprevisin. En tal sentido, parece que tambin podra invocarla el Estado. No obstante, la doctrina
en materia de derecho pblico entiende que slo puede hacerlo el contratista del Estado, pero no el
Estado, en cualquiera de sus modalidades de organizacin centralizada o descentralizada, dado
que la ratio iuris de la imprevisin no condice con las clusulas exorbitantes del derecho privado,
que suele titularizar la Administracin, ni tampoco con la lesin general o indeterminada a un
patrimonio del Estado, que es el de la representacin figurada del inters pblico. La exclusin no
comprende a las modalidades societarias mixtas, en que tienen participacin sujetos no estatales
(v.gr., sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, arts. 308 a 314, ley 19.550, y
sociedades de economa mixta, decr. ley 15.349/46). La imprevisin es de orden pblico, en tanto
es un medio de asegurar en beneficio del inters pblico el cumplimiento de los contratos
administrativos. Opera como principio contractual implcito que se aplica de pleno derecho y no
requiere ser pactada expresamente (arts. 16 y 17, CN; art. 1198, CC). Tampoco puede ser objeto
de renuncia por parte del contratante. Se pueden pactar frmulas de reajustes, pero nunca
renunciar a la aplicacin de la ley que, por lo dems, es irrenunciable. Aplicaciones. En materia de
contratos administrativos, la imprevisin en general tiene varias aplicaciones procesales especficas
a fin de restablecer el equilibrio de la ecuacin financiera del contrato. La imprevisin est
contemplada en el derecho sustantivo (art. 1198, CC, y principios de los arts. 16 y 17, CN), que se
ha canalizado a travs de un derecho adjetivo (mayores costos, leyes 12.910 y 15.285, decrs.
3772/64 y 4124/64; actualizacin, leyes 21.391 y 21.392; renegociacin, ley 21.250 y decrs. 2347 y
2348/76; intereses, art. 48, ley 13.064; desagio, decr. 1096/85, extincin y recomposicin, arts. 48 y
49, ley 23.696, etc.), el que ha previsto la mecnica procedimental en los casos de fuerza mayor,
caso fortuito, hechos del prncipe y hechos de la Administracin u otras causas frustrantes de la
ejecucin normal del contrato. 1) Mayores costos. En materia de obras pblicas el cobro de los
mayores costos determinados por el hecho del prncipe o por circunstancias econmicas (teora de
la imprevisin), se encontraba expresamente contemplado en las leyes 12.910 y 15.285. 2)
Actualizacin, desagio y convertibilidad. Las fluctuaciones en el valor de la moneda traen como
consecuencia alteraciones en el valor de las prestaciones de los contratos administrativos que, de
no ser previstas y reguladas por el Estado, impondran como resultado el imperio de la iniquidad.
Renegociacin. Otra va procesal por la que se aplica la imprevisin y otras causales frustrantes o
interruptivas del contrato, es el procedimiento de la renegociacin, previsto unas veces
accidentalmente y otras veces establemente, ante procesos econmicos distorsionados que
quiebran virtualmente la economa y el equilibrio del contrato. As, en los casos de obras que se
encontrasen total o parcialmente paralizadas, se ha previsto la posibilidad de su prosecucin
mediante "modificaciones en la estructura tcnica, reajuste de precio y condiciones, prrrogas de
plazo y otras medidas", que permitan la viabilidad de la ejecucin del contrato y, de suyo, de la
obra. Si no fueren viables algunos de esos remedios o no se acordase la renegociacin, se ha
dispuesto, generalmente, la "rescisin" o "resolucin" del contrato sin penalidades (art. 9, ley
21.391; arts. 14 a 17, decr. 3772/64).El art. 49 de la ley 23.696 de reforma del Estado, establece
que en aquellos casos en que sea posible la continuacin de la obra, o la ejecucin del contrato, a
pesar de la emergencia que la misma ley declara, se podr arribar a una recomposicin del
contrato, a travs de un acuerdo entre comitente y contratista, inspirado en el principio que la
norma denomina "del sacrificio compartido por ambos contratantes", por el cual las partes se hacen
mutuas concesiones a fin de arribar a la transaccin. Este acuerdo deber celebrarse dentro del
plazo de 180 das prorrogable por igual perodo. Intereses. La imprevisin es aplicable a todos los
contratos administrativos en tanto concurran los requisitos necesarios que la habiliten procesal y
sustancialmente. En consecuencia, se aplica a los contratos celebrados por el Estado (nacional,
provincial y municipal) y por sus entidades descentralizadas, e incluso por las llamadas entidades
descentralizadas "no estatales" (corporaciones, consorcios, colegios, etc.) dentro del plazo de
prescripcin previsto por el art. 4023 del CC de aplicacin analgica.
7.MODOS DE CONCLUSIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. A) MODOS
NORMALES DE TERMINAR CON EL CONTRATO : -- que se cumpla con el objeto del contrato ; -
- que termine el tiempo de duracin del contrato b)MODOS ANORMALES DE TERMINAR CON
EL CONTRATO : cuando nos e termino de cumplir con objeto del contrato ni venci su plazo Son
los siguientes : 1) rescisin bilateral : cuando ambas partes deciden ponerle fin al contrato ( art.
1200 CC) b) rescisin unilateral la administracin pude terminar el contrato ante dos casos : a)
por incumplimiento del contratista : en este caso no debe indemnizar ni efectuar la devolucin de la
garanta del cumplimiento de contrato, b) por savalguardar el inters publico , en este caso
indemnizara al contratista .-3) rescate cuando la administracin decide ponerle fin al contrato en
forma unilateral por motivos de oportunidad , merito y conveniencia y asume en forma directa su
ejecucin., debiendo indemnizar al contratista por los daos y perjuicios ocasionados al contratista
por dicha ruptura.- 4) desaparicin del objeto del contrato ; 5) fuerza mayor : son circunstancias
ajenas a las partes que tornan imposible continuar con el contrat o cumplirlo en termino No existe
responsabilidad de ninguna de las partes 6) hecho de la administracin: es la conducta de la
administracin que le impide al contratista continuar con el contrato o cumplirlo en termino El
estado debe indemnizar al contratista 7) por el hecho del prncipe : es el acto lesivo de cualquier
rgano estatal que puede modificar clusulas o condiciones del contrato lesionando as los
derechos del contratista provocando la imposibilidad definitiva de seguir con el contrato El estado
debe indemnizar al contratista en forma integral. 8) teora de la imprevisin son aquellas
circunstancias extraordinarias sobrevivientes ( generalmente temporarias) ajenas a la voluntad de
las partes m que alteran la actuacin econmica del contrato perjudicando al contratista ( Ej.
Depreciacin de la moneda ) Para estos casos donde se interrumpe la ejecucin del contrato la
administracin debe usar los medios para lograr que se cumpla sin llegar a la rescisin pues lo
importante es el inters publico,9) muerte del contratista : como el particular debe cumplir en
forma personal con la prestacin ( no puede ceder ni subcontratar ) el contrato se extingue sin
indemnizacin , salvo que en l se haya pactado que sus sucesores sigan con la obligacin
contractual .-10) quiebra del contratista: si la quiebra es declarada fraudulenta o culpable , el
contratista ser responsable por la extincin del contrato como si fuera una rescicion por culpa
suya .Generan la obligacin de indemnizar a la administracin por incumplimiento contractual.- 11)
Renuncia : es la forma de extinguir el contrato pero solo aplicable a determinados contratos , no a
todos por estar en juego el inters publico , 12) caducidad se interrumpe un contrato que esta
siendo aplciado , ejecutado , ante incumplimiento del contratista de sus obligaciones
contractuales .Los efectos de esta caducidad rige para el futuro ( exnuc) desde el da que se
notifico al contratista
BOLILLA XVI: LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
1.CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIOS PBLICOS. CONCEPTO. Concesin de
servicio pblico. Es el contrato administrativo por medio del cual el Estado (concedente) le delega
a un tercero llamado concesionario, la autorizacin para la explotacin de un servicio pblico .Es
dable destacar en este tipo de contrato que si bien la administracin delega tal explotacin en un
tercero, no pierde la titularidad del servicio concedido. Actuando el concesionario por riesgo y
cuenta propia a cambio de una subvencin o precio pagado por los usuarios .En caso de que la
explotacin del servicio quede en manos de un tercero de carcter privado, el Congreso dictar una
marco regulatorio de ese servicio, y queda a cargo del Ente Regulador el control estatal sobre el
servicio Deberes del concesionario ; prestar el servicio en forma regular y continua respetando la
igualdad de los usuarios aplicar las tarifas fijadas por el estado concedente sus herederos
pueden continuar con la prestacin en caso de muerte o quiebra del prestador derechos del
concesionario : a que no le embarguen los bienes afectados al servicio durante su prestacin a
cobrarle a los usuarios del servicio , las tarifas que le regula la administracin concedente . a
expropiar o imponer otras restricciones al dominio de particulares a cobrar indemnizacin por
extincin . derechos del concedente controlar el servicio publico concedido haciendo que se
preste en las condiciones reglamentarias ejecutar directamente el servicio , cuando el
concesionario incumpla de forma tal que entorpezca gravemente la prestacin declarar la
caducidad de la concesin previa intimacin ante incumplimiento reiterado.- *** declarar rescate en
la concesin , es decir revocarla por motivos de conveniencia u oportunidad publicas . ( no por
incumplimiento del concesionario ) debiendo indemnizar al concesionario por dao emergente y
lucro cesante ,.modificar la prestacin del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas
exigencias de la comunidad ,.
RGIMEN JURDICO. DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS. Diferencia entre concesin de
servicio publico y concesin de obra publica : en la concesin de obra publica el objeto es
construir una obra y la concesin termina cuando termina dicha obra . En la del servicio publico el
objeto es prestar un servicio determinado.-
LA LICENCIA. QUID DE LA TITULARIDAD DEL SERVICIO.
Extincin del contrato. Este puede extinguirse por su modo normal, ya que las concesiones se
realizan por tiempo determinado, al vencer el mismo, se extinguen los derechos y obligaciones del
concesionario. Y segn se haya pactado, los bienes pasan al concedente o se los queda el
concesionario.
Sus modos anormales pueden darse por las siguientes causas, que haya caducado la concesin,
por medio de declaracin del Estado, previa intimacin al concesionario; por medio del rescate
(fundado en inters pblico); por revocacin; por rescisin del mismo con fundamento en la fuerza entidad, la provisin de ciertos elementos o cosas (sean bienes muebles, generalmente fungibles, o
mayor o hecho de la administracin o del prncipe, en cuyo caso ser mediante acuerdo de partes.
2.CONTRATO DE OBRA PBLICA. CONCEPTO. RGIMEN JURDICO.
Es el contrato administrativo a travs del cual la Administracin Pblica, le encarga a una persona,
fsica o jurdica que realice una obra destinada al uso colectivo, a cambio de un precio en dinero.
En la ley de Obra Pblica 13.064 es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial realizado por el
Estado mismo o por cuenta de l con el fin de obtener (directa o indirectamente) la satisfaccin de
un inters pblico .A su vez puede darse el caso de contrato de obra pblica por accesoriedad, es
decir que se realizan por extensin al contrato principal, y resultan indispensables para que la obra
pblica pueda llevarse a cabo .Seleccin del cocontratante. Para su seleccin se emplear el
sistema de licitacin pblica, (salvo que la ley indique otro procedimiento).El mismo debe estar
inscripto en el Registro de Licitadores del Estado, o Registro Nacional de Constructores de Obra
Pblica (Art. 13).La administracin debe publicar un aviso con de licitacin que debe contar con las
caractersticas de la obra que se realiza; lugar; quien licita; donde se retiran las bases; lugar y hora
de la licitacin; y importe de la obra y la garanta .Las ofertas debern presentarse en sobre cerrado
y luego se abren y se elige la propuesta ms conveniente segn las bases de la licitacin, dndose
lugar a la adjudicacin de la obra y procedindose a la firma del contrato .Sistemas de pago.Son los
mismos que establece el CC. La cual puede ser por unidad de medida o precio unitario; por ajuste
alzado; o coste y costas. Recepcin de la obra.La obra puede y debe ser recepcionada por la
administracin, esto puede llevarse a cabo a travs de dos modalidades.En primer lugar de forma
provisional, donde el Estado tiene la posibilidad de, durante un plazo determinado recibir la obra,
estudiarla y revisarla. Este anlisis que se hace sobre la misma debe ser llevado a cabo durante el
plazo de garanta, resultando responsable el cocontratante por los defectos que pudiese tener el
mismo. Y en segundo trmino la recepcin de forma definitiva, ya que una vez pasado el plazo de
garanta, se recibe en forma definitiva y a partir de ese momento el contratista slo responde por
ruina de la obra. Extincin del contrato .El modo normal de terminacin del mismo, es por haberse
agotado su objeto, es decir la finalizacin de la obra y el pago del precio. Luego surgen los modos
anormales de finalizacin del mismo, ya sea que se venza el plazo del contrato; se extinga por
acuerdo de partes; desaparezca el objeto para el cual se realiz; deba ser rescindido por fuerza
mayor, o hecho de la administracin o del prncipe; por fraude, grave negligencia o ejecucin
demorada por el contratista; rescisin de la administracin por razones de oportunidad mrito o
conveniencia; rescisin por parte del contratista.
3.CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA. CONCEPTO. RGIMEN JURDICO. Es el
contrato por medio del cual la Administracin le encarga a una persona la realizacin de una obra
pblica y a cambio le permite o autoriza la explotacin de la misma por un tiempo determinado. Por
lo que se deduce del mismo que el cocontratante realiza la obra a cuenta y riesgo propio, para
despus asegurarse el pago de la misma, por medo de los contribuyentes o usuarios.La duracin
del precitado contrato dura aproximadamente el tiempo necesario para que el cocontratante pueda
cobrarse los desembolsos realizados en la construccin de la obra, ms los intereses. diferencia
entre concesin y contrato de obra pblica : --en el contrato , la administracin paga al contratista
un precio por su trabajo ; --en la concesin la financiacin de la obra corre por cuenta del usuario
al pagar por el peaje , por las mejoras por los alquileres de las obras , si por Ej. Son locales.- . El
contrato dura el tiempo necesario como para que el concesionario pieda cobrar los gastos que
tuvo mas los intereses Esto esta pactado en el contrato.-
4.CONTRATO DE SUMINISTRO. CONCEPTO. RGIMEN LEGAL. Contrato de suministro .Es el
contrato administrativo por medio del cual la Administracin Pblica le encarga a una persona o
consumibles, estndar o producidos en serie) destinados al consumo de un servicio pblico propio
o para realizar sus funciones de utilidad pblica. En particular se encarga de suministrarle dichas
cosas por cuenta y riesgo a cambio de un precio. Caractersticas del contrato. Este contrato se
caracteriza particularmente por ser mediante licitacin pblica, el oferente debe estar inscripto en el
Registro de Proveedores del Estado; en el contrato deben detallarse las cantidades que deben ser
suministradas, lugar y forma de la entrega; el contratista ser responsable por los vicios
redhibitorios por 3 meses luego de la recepcin definitiva de los elementos suministrados.diferencia
con el contrato de obra publica : -- en el contrato de obra publica lo que se pide es por encargo
especifico y exclusivo. en el contrato de suministro ek ibjeto es la entrega de bienes ya
construidos o inventados , es decir cosas estndar .
5.CONTRATO DE EMPLEO PBLICO. CONCEPTO. RGIMEN LEGAL. Empleo pblico.El
empleo pblico es el contrato administrativo por la cual la administracin pblica contrata con una
persona fsica, para que bajo su dependencia realiza una tarea o funcin, o preste servicios a
cambio del pago de una remuneracin durante un periodo de tiempo. Cabe distinguir la importancia
del rgimen legal aplicable, puesto que el contrato de trabajo se encuentra bajo el rgimen de la
LCT. Y aqu el contrato no es de derecho privado, sino que por contrario es de derecho pblico,
puesto que una de las partes es el Estado y siempre se encuentra presente el inters pblico
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
BOLILLA XVII: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO. Para comadira el procedimiento
administrativo es la serie , secuencia o sucesin de actos a travs de la cual se expresa
ordenada y sistemticamente la voluntad administrativa . El procedimiento administrativo
constituye el cauce forma de la funcin administrativa Esta emparentada con la teora de las
funciones jurdicas del estado . Las normas que regulan el procedimientos administrativo tienen
carcter instrumental en relacin con la gestin del bien comn , causa final del estado , y el
inters publico como standard de interpretacin de la relacin jurdico administrativa a) Nocin
conceptual del procedimiento administrativo
Botassi define al procedimiento administrativo como la sucesin legalmente ordenada de hechos y
actos tendientes al nacimiento de una decisin final materialmente administrativa Carcter de la Ley
19549 LPAN El debate doctrinal esta sobre quienes sostienen que la ley es local ya que solo
rige para el Estado nacional y sus entidades y por otro lado la ley rige en todos los procedimientos
concernientes al gobierno nacional por ello es ley local y federal .-
La CSJN ha caracterizado a la ley 19549 como una rama federal pues tiene vigencia en todo el
territorio de la estado resultando de difcil conceptualizacin, aunque pueden serlo en razn d e la
materia de las personas y excepcionalmente del lugar . La procuracin de l Tesoro de la Nacin
sostiene que la LNPA es una ley local no puede ser compartida ya que aquella no se limita a
regir en la Capital y los lugares sujetos a jurisdiccin federal .-. sino que regula en principio todos
los procedimientos concernientes al gobierno nacional contenido se distinguen las siguientes
materias : 1) rgimen jurdico del acto administrativo, 2) normas relativas al contencioso
administrativo .3) Rgimen de procedimiento administrativo contemplado en la ley , en su
reglamentacin , debiendo diferenciarse : a) los principios generales o bsicos del procedimiento
consignados en el art. 1 de la ley 19549 LNPA b) normas referidas al tramite procesal propiamente
dicho incluidas en la reglamentacin .4) regulacin integral de kis recursos u reclamaciones
administrativas ( arts. 2 2,24,30 ss LNPA)
Proceso y procedimiento Principales diferencias:
Proceso jurisdiccional Procedimiento administrativo
Basado en el principio de PRECLUSIN Basado en el INFORMALISMO
La COSA JUZGADA da a la sentencia una No acontece lo mismo en el procedimiento (sin
inmutabilidad casi absoluta perjuicio de la estabilidad del acto), la decisin
final puede ser revocada a favor o en contra
Es dirigido por el juez o tribunal como rgano Es dirigido y coordinado por la administracin
ajeno a las partes de la controversia pblica, que es parte. No siempre hay conflicto
con el particular, pudiendo aparecer ste como
interesado
El procedimiento como instrumento de proteccin del particular
Para Hutchinson el procedimiento tiene una doble finalidad:---Importa una garanta de los derechos
de los particulares ---Asegura la pronta y eficaz satisfaccin del inters general. Por ello, el
procedimiento sirve como proteccin jurdica para el particular y es, a su vez, un privilegio de
aquella. Tambin expresa que el procedimiento administrativo obra como una autodefensa
procesal izada estableciendo normas formales al ejercicio de las prerrogativas estatales.
CLASES. Tipos de procedimiento
*Tcnico: es aquel que se propone principalmente el acopio por parte de la administracin de los
datos, informaciones y elementos de juicio necesarios para tomar una decisin que no hace
referencia a un derecho o inters legtimo concreto, sino que por el contrario afecta exclusivamente
al inters general, al fomento del bienestar pblico. (Ej.: obras pblicas).
*De gestin: se propone obtener una decisin concreta de la administracin que declar, reconozca
o proteja un derecho o inters jurdicamente protegible, cuya afirmacin se pide por lo general por
la misma persona interesada
*Recursivo o de impugnacin: iniciado por el particular ante el rgano que dict una decisin o ante
el superior jerrquico con la finalidad de que la revoque.
*Sancionador: es un procedimiento de investigacin de faltas y contravenciones de ndole
administrativa, que se lleva a cabo para ponderar las circunstancias que concurren en el caso de
aplicar las sanciones pertinentes, si correspondieren. General ( regulado por la ley 19549) o
especial ( procedimiento especial de proteccin de los consumidores Ley 24240 de proteccin de
los usuarios de servicios pblicos ; de proteccin de los derechos d al ambiente y al patrimonio
cultural , natural e histrico ) la ley 19549 delego e su determinacin a travs del decreto 9101/72 -
- declarativos su objeto es obtener una decisin definitiva ya sea procedimiento de gestin
recursivo, sancionatorio de ejecucin son de autotutela o de simple gestin : actos
interorganicos o interadministrativos
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. Procedimientos especiales excluidos ARTICULO 2). Dentro
del plazo de 120 das, computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere
el artculo l, el Poder Ejecutivo determinar cules sern los procedimientos especiales
actualmente aplicables ir que continuarn vigentes. Queda asimismo facultado para: Paulatina
adaptacin de los regmenes especiales al nuevo procedimiento a) Sustituir las normas legales y
reglamentarias de ndole estricta mente procesal de los regmenes especiales que subsistan, con
mi ras a la paulatina adaptacin de stos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos
administrativos por l implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se
refieren o apliquen los citados regmenes especiales.
La presente ley ser de aplicacin supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes
especiales subsistan;
b) Dictar el procedimiento administrativo que regir respecto de los organismos militares y de
defensa y seguridad, a propuesta de stos, adaptando los principios bsicos de la presente ley y su
reglamentacin; Actuaciones reservadas o secretas c) Determinar las circunstancias y autoridades
competentes para calificar como reservadas o secretas las actuaciones, diligencias, informes o
dictmenes que deban tener ese carcter, aunque estn incluidos en actuaciones pblicas
2.LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Son un conjunto
de garantas cuyo fin es equilibrar las relaciones entre el administrado y la administracin ( que esta
realice una buena y eficaz administracin y que aquel pueda reclamar y presentar recursos frente
a actos de la administracin . Si se viola algn principio el acto administrativo ser nulo .-I
PRINCIPIOS SUSTANTIVOS : son aquellas garantas detalladas en la CN y que protegen
derechos fundamentales de los particulares: --legalidad : ( art.19 CN ) la administracin no puede
actuar sin que una norma jurdica se lo autorice expresamente y debe cumplir con las normas
jurdicas ,r espetando los derechos que ellos le otorgan a los administrados .- --igualdad ( art. 16
CN) todos los administrados que estn en la misma posicin tienen derecho a ser tratados de la
misma forma La administracin no puede dar privilegios o negar derechos a algunos
administrados en forma arbitraria .- -- defensa en juicio( art 18CN) es fundamental para hacer
valer los restantes derechos y consiste en que el reo tenga posibilidad de estar presente durante
su juicio con un abogado que lo represente y a ser odo ( declarar) todas las veces que quiera .---
razonabilidad ( arts. 28,99 inc 2 CN los derechos no pueden ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio , es por eso que el acto administrativo ( el medio) debe ser proporcional
a la finalidad que se busca , debe tener un contenido justo y razonable , no puede ser una
decisin arbitraria .- II PRINCIPIOS ADJETIVOS ( surgen del art. 1 de la ley 1949) Requisitos
generales: impulsin e instruccin de oficio.
a) Impulsin e instruccin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las
actuaciones;
Celeridad economa sencillez eficacia en los trmites.
b) Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites, quedan do facultado el Poder Ejecutivo
para regular el rgimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este rgimen con
prende la potestad de aplicar multa de hasta diez mil pesos ($ 10.000) cuando no estuviere previsto
un monto distinto en norma expresa mediante resoluciones que, al quedar firmes, tendrn fuerza
ejecutiva. Este monto mximo ser reajustado anualmente por el Poder Ejecutivo nacional, de
acuerdo con la variacin del ndice de precios al consumidor establecido por el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos del Ministerio de Economa de la Nacin;
Informalismo
c) Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que
puedan ser cumplidas posteriormente;
Das y horas hbiles
d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicarn en das y horas hbiles administrativos, pero
de oficio o a peticin de parte podrn habilitarse aquellos que no lo fueren, por las autoridades que
deban dictarlos o producirlas;
Los plazos
e) En cuanto a los plazos:
1. Sern obligatorios para los interesados y para la administracin.
2. Se contarn por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin
resuelta de oficio o a peticin de parte.
3. Se computarn a partir del da siguiente al de la notificacin. Si se tratare de plazos relativos a
actos que deban ser publicados regir lo dispuesto por el articulo 2 del Cdigo Civil.
4. Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmites,
notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestacin de
traslados, visitas e informes, aqul ser de diez (10) das.
5. Antes del vencimiento de un plazo podr la administracin de oficio o a pedido del interesado,
disponer su ampliacin, por el tiempo razonable que fijare, mediante resolucin fundada y siempre
que no resulten perjudicados derechos de terceros. La denegatoria deber ser notificada por lo
menos con dos (2) das de antelacin al vencimiento del plazo cuya prrroga se hubiere solicitado.
Interposicin de recursos fuera de plazos 6. Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos administrativos se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a que se
considere la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurdica o que por estar
excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medi abandono voluntario del derecho.
Interrupcin de lazos por articulacin de recursos. 7. Sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 12, la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos, aunque
aquellos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren
deducidos ante rgano incompetente por error excusable.
La diferencia entre suspensin e interrupcin es : a) la suspensin consiste en la detencin del
tiempo til para prescribir p r causas concomitantes o sobrevivientes al nacimiento de la accin
en curso de l prescripcin Mientras acta la causa que opera la suspensin , el lapso que
transcurre es intil para prescribir , pero en cuanto dicha causa cesa de obrar , el curso de la
prescripcin se reanuda , sumndose al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensin.-
La interrupcin es la inutilizacin del lapso transcurrido hasta ese momento . Acaecido un hecho
interruptivo de la prescripcin se requerrira el transcurso de un nuevo periodo completo sin
poder acumular el tiempo anterior
Prdida de derecho dejado de usar 8. La administracin podr dar por decado el derecho dejado
de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecucin de los procedimientos
segn su estado y sin retrotraer etapas siempre que no se tratare del supuesto a que se refiere el
apartado siguiente.
Caducidad de los procedimientos. 9. Transcurridos sesenta (60) das desde que un trmite se
paralice por causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si
transcurrieran otros treinta (30) das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad de los
procedimientos archivndose el expediente. Se exceptan de la caducidad los trmites relativos a
previsin social y los que la administracin considere que deben continuar por sus particulares
circunstancias o por estar comprometido el inters pblico. Operada la caducidad, el interesado
podr no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer
las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervencin del rgano competente
producirn la suspensin de plazos legales y reglamentarios, inclusa ve los relativos a la
prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de
caducidad;
Debido proceso adjetivo
f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad:
Derecho a ser odo
l. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se
refieran a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y
representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede
administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser
obligatorio en los casos en que planteen o debatan cuestiones jurdicas.
Derecho a ofrecer y producir pruebas
2. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la
administracin fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la ndole de la que
deba producirse, debiendo la administracin requerir y producir los informes y dictmenes
necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el
contralor de los interesados y sus profesionales quienes podrn presentar alegatos y descargos
una vez concluido el perodo probatorio.
Derecho a una decisin fundada
3. Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.
La intervencin del abogado en el procedimiento:
Dentro del debido proceso est el derecho del particular interesado a tener un abogado que lo
represente profesionalmente, pero no es obligatorio que lo tenga, salvo que expresamente una ley
lo exija cuando se traten temas de complejidad jurdica (esto es para proteger al administrado y
para evitar errores que retrasen la actividad administrativa) La representacin cesa por: --
Revocacin el poder, --Por renuncia el apoderado (abogado), --Por muerte o inhabilidad del
mandatario, representante o apoderado; --Muerte o incapacidad del mandante, representado o
poderdante (particular interesado)
3.EL TRMITE ADMINISTRATIVO. El tramite administrativo podr iniciarse de oficio o a peticin
de parte Iniciado el procedimiento la administracin tiene obligacin de impulsarlo de oficio ,
mientras que el interesado puede impulsarlo pero no esta obligado ; Los efectos son que :-- se
suspende la prescripcin da el orden de tramite de los expedientes *-- empiezan a correr los
plazos para resolver los recursos ( si no hay alegatos) . Los escritos deben presentarse en
idioma nacional con la firma del interesado o apoderado , su nombre y domicilio , relacin de los
hechos y peticin en forma clara y precisa Se debe ofrecer la prueba y acompaar la documental
( art. 15 a 30 del reglamento Excepcionalmente puede presentarse por escrito
LA VISTA DE LAS ACTUACIONES. El interesado o su apoderado pueden ver el expediente
cuando quieran salvo que por alguna razn fundada este haya sido guardado o reservado previo
asesoramiento del servicio jurdico correspondiente. ( art. 38 reglamento) El pedido de vista
dispone la citada norma se puede hacer verbalmente y se conceder sin necesidad de resolucin
expresa al efecto , en la oficina en que se encuentre el expediente aunque no sea en la mesa de
entradas y si el peticionante solicitare un plazo para tomarla , este se dispondr por escrito ,
rigiendo lo establecido en el art.1 inc. e) apartado 4 y 5 de LNPA referido al plazo supletorio de 10
das y a la posibilidad de prorroga . . El da de vista abarca el horario de funcionamiento de oficina
en la cual se encuentra el expediente , a pedido de parte del interesado se facilitaran fotocopias
de piezas que solicitare .El art. 76 del Reglamento tambin determina que si a los efectos para
articular un recurso administrativo quede suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que
se le conceda al efecto suspensin que se produce por la mera presentacin de pedido de vista
sin perjuicio de la suspensin que cause su otorgamiento , suspendindose los plazos previstos
en el art. 25 de la LNPA para accionar judicialmente por va de accin o recurso.-La vista es un
modo de acceso al expediente al para que la garanta del debido procedimiento previo , y del
debido proceso adjetivo sean una realidad y no una mera proclamacin jurdico formal vaciada
de contenido . Por eso su otorgamiento esa sujeto a limites jurdicos inviolables cuyo
desconocimiento genera la nulidad del acto que los transgrede y asigna a este la condicin de
equiparable a definitivo con todas las consecuencias sustantivas y procesales que de ello se
derivan . Negar la vista de actuaciones en la que hay elementos de juicio utilzados para causar
un acto administrativo que afecta derechos o intereses de un administrado , es siempre nula de
nulidad absoluta e insanable . La vista es la antesala de la participacin o de la defensa eficaz y
la garanta formal de una decisin justa .
4.CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: MODOS NORMALES Y
ANORMALES. El criterio o pauta de clasificacin de las formas de terminacin del procedimiento
debe estar constituida por la normalidad o anormalidad de la conclusin de sus tramites ,
considerndose que un procedimiento termina en forma normal cuando concluye en un acto
administrativo expreso que implica en su objeto o contenido la resolucin de la cuestin que
determino y oriento respectivamente , la existencia y desenvolvimiento del procedimiento de
que se trate .- , si no responde a lo expresado precedentemente sean anormales o irregulares.
Entre estas es posible incluir al silencio administrativo ( toda vez que l implica la falta de
pronunciamiento expreso de la administracin , existiendo solo una sustitucin de la expresin
concreta del rgano por la abstracta prevenida por la ley; y un procedimiento administrativo
terminado obre la base de una ficcin legal creada para suplir la omisin del rgano con
competencia para decidir , en principio , es razonable exigir que la voluntad de los rganos de la
administracin se manifieste expresamente ) ( art. 10LNPA , arts. 63 y 65 in fine del reglamento) ;
el desistimiento del procedimiento o del derecho ( art, 63 y 66 al 70 del reglamento ) y otras
formas establecidas en los art. 20 ,23 y 77 reglamento .-
El RLNPA enuncia en su art. 63 ( tit. VII las formas de terminacin del procedimiento administrativo
, ( 4 es una regulacin autnoma ) 1) Resolucin expresa : debe responder a lo dispuesto por
los arts.1 inc. F)2) resolucin tacita : resulta del art. 10 LNPA.; por la inaccin de la
administracin segn la teora del silencio ; 3)caducidad del procedimientos prevista en el art. 1
inc. E) ap. 9 de la ley ( modo anormal) los requisitos para su aplicacin son:
a) por paralizacin del procedimiento ; b) por causa imputable al administrativo y c) por el lapso
total de 90 das Transcurridos sesenta (60) das desde que un trmite se paralice por causa
imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si transcurrieran otros treinta (30)
das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad de los procedimientos archivndose el
expediente. Se exceptan de la caducidad los trmites relativos a previsin social y los que la
administracin considere que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar
comprometido el inters pblico. Operada la caducidad, el interesado podr no obstante, ejercer
sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas.
Las actuaciones practicadas con intervencin del rgano competente 4) desistimiento : del
procedimiento o del derecho regulado en los arts. 66 y 70 del reglamento.- Otras formas son : la
prevista en el art, 20 ( antiguo ) que prescriba el archivo del expediente ; en el art. 23 prev un
caso de caducidad para situaciones en las quien no se denuncie el domicilio real ni se
constituya especial en las oportunidades debidas y la regulada en el art. 77 in fine que posibilita
a desestimar el recurso cuando advertida alguna deficiencia formal , el recurrente no la subsana
dentro del termino perentorio fijado al efecto por la autoridad administrativa .-
5.LOS RECURSOS. CONCEPTO. RGIMEN JURDICO. Los recursos administrativos estn
contemplados en la LNPA y en el RNPA En la primera se regula el recurso de revisin ( art. 22)
en el segundo los recursos de reconsideracin ( arts. 84 ss) , jerrquicos ( art. 89 ss ) y de alzada
( art. 94 y ss) ,estando tambin previstos otros modos de impugnacin de la actuacin
administrativa cuya categorizacin como recurso esta discutida : la queja ( art 71) y los pedidos
de rectificacin( art. 101) y de aclaracin( art. 102) Una consideracin especial merece la
denuncia de ilegitimidad
CONCEPTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO .-. Desde una perspectiva objetiva es un
instrumento contemplado por el ordenamiento con el fin de proveer a la proteccin de los propios
valores que a l dan fundamento Desde el punto de vista subjetivo es un acto realizado por
quien resulta habilitado por el ordenamiento para emplear aquel instrumento con el fin de lograr
la proteccin de los valores que inspiran su otorgamiento.-. El recurso como acto : los elementos
del concepto : En tanto acto se lo define como aquel regulado por el derecho administrativo realiza
quien alga un derecho subjetivo o un inters legitimo. , con el fin de requerir a la autoridad
administrativa la extincin o sustitucin , total o parcial de un acto administrativo por razones de
legitimidad o de oportunidad , merito o conveniencia . De aqu derivan 4 componentes esenciales :
a) es un acto regulado por el derecho administrativo es un acto proveniente de de la actividad de
un particular , pues solo las autoridades administrativas pueden interponer recursos
administrativos , cuando una norma expresa as lo autoriza. El art. 74 del RLNPA 2 prrafo
consagra respectod e entes autrquicos la prohibicin de recurrir actos de igual carcter o de la
administracin central acogiendo a una idea de unidad y eficacia de accin administrativa , a
todo sujeto administrativo.-b) requiere de quien realiza el acto legitimacin debe ser interpuesto
por quien es aleguen un derecho subjetivo o un inters legitimo c) el recurso administrativo se
debe interponer ante una autoridad administrativa y dentro del plazo fijado .la referencia a la
autoridad es obvia , no dice autoridad competente porque el principio de informalismo se inspira
en la idea de colaborador no excluye la presentacin recursiva ante autoridades incompetentes
sino que se obliga a remitir las actuaciones al rgano competente . El plazo es un elemento
esencial la inexistencia de plazo para la presentacin de peticiones o impugnaciones esta ligada
al concepto de reclamos u reclamaciones y por otro lado de impugnaciones extemporneas ,
genera la configuracin de la denuncia de ilegitimidad d) el objeto es la extincin o sustitucin
del acto , total o parcial ,por razones de ilegitimidad o de oportunidad , merito o conveniencia la
revocacin debe apuntar a la revocacin total o parcial del acto con sustitucin o sin ella Los
motivos pueden ser la ilegitimidad del acto recurrido , o la inoportunidad o inconveniencia de
aquel , medida al momento de la extincin.- RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y , pero el delegante puede avocar Si la delegacin termino de al interponer el recurso debe
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO . .Los principios generales del procedimiento administrativo
: los principios del procedimiento administrativo son aplicables a los recursos administrativos . La
procuracin del Tesoro de la Nacin ha expresado que el procedimiento administrativo tiende no
solo a la proteccin del recurrente o a la determinacin de sus derechos , sino tambin a la
defensa de la norma jurdica objetiva con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia
en el funcionamiento administrativo , del cual devengan los dems principios de verdad material
o verdad jurdica objetiva y del informalismo a favor del administrado la legitimacin . las
asociaciones .-L a posibilidad de que una asociacin sea parte legitimada en la instancia
administrativa a condicin de que el inters legitimo sea comn a todos ellos y de que la entidad
sea representada con arreglo a las disposiciones estatutarias ha sido aceptada por la doctrina de
la procuracin del tesoro de la Nacin , en especial cuando resultaban afectados por actos de
alcance general . Sobre la base del recurso jerrquico se requera la lesin de un derecho o
inters legitimo. Gordillo sealo con criterio restrictivo respecto de la legitimacin de las
asociaciones es incongruente con el sentido estricto de los trminos inters personal o directo que debi decidir el recurso de reconsideracin lleva implcito el jerrquico en subsidio Una vez
pues solo la titularizaran cuando fueran cuestiones que las afectaran directamente en cuanto
asociaciones . . Si bien no es funcin de una asociacin civil la de representar los intereses
particulares de sus miembros , el ejercer la representacin de sus asociados en sede
administrativa de los intereses que aquellos hayan convenido proteger a travs de la entidad ,
cuando la personera invocada encuentra base instrumental en los estatutos de la misma
corporacin .EFECTOS DE LA INTERPOSICION DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : la
interposicin de los recursos administrativos determina la interrupcin de los plazos aun cuando
ellos hayan sido mal calificados , , adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren
deducidos ante rgano incompetente por error excusable.-. El articulo 12 determina que su
fuerza ejecutora faculta a la administracin a ponerlo en practica por sus propios medios e
impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan la ejecucin y efectos salvo
que norma expresa lo disponga .La ejecutoriedad entendida como potestad administrativa de
disponer la ejecucin del acto por si y ante si conforma a la norma La ley respetara la zona de
actuacin propia de la administracin y no lo ser constitucional una norma que prive , a priori la
ejecutoriedad a toda una clase de actos administrativos sin especificar la causa de la
prohibicin La naturaleza del acto corresponde vincularla con aquellos que importen vincularla
con aquellos que importen actuacin coactiva sobre el patrimonio o la persona fsica del
administrado,, excepto en los casos en que esa actuacin coactiva es admisible. EFECTOS DE
LA RESOLUCIN DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : el art. 82 del reglamento dispone
que al resolver el recurso el rgano competente puede limitarse a desestimarlo o ratificar o
confirmar el acto de alcance particular impugnado si ello corresponde segn el art. 19 LNPA el
que a su vez dispone que el saneamiento procede mediante ratificacin por el rgano superior
cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razn del grado y siempre que la
avocacin , delegacin o sustitucin fueren procedentes
RECURSOS EN PARTICULAR:
1) EL RECURSO DE RECONSIDERACIN (ART. 84 A 87) es el pedido que hace , quien alegue
un derecho subjetivo o un inters legitimo , a la misma autoridad que emiti el acto que lo,
sustituya o modifique ante un error cometido por l Su fin es que al informarle al rgano del error
que dicto y que el acto no pase a instancias superiores donde ser revocado por un superior
dilatando el procedimiento. Se interpone ante el rgano que dicto el acto administrativo que es el
competente para resolverlo .Si el acto fue dictado por delegacin el recurso lo resuelve el delegado
resolverlo el delegante .Procede contra toda clase de actos administrativos que producen
efectos directos de alcance particular Es un recurso optativo ya que no es indispensable para
acceder al jerrquico resolucin del recurso puede ser estimado ( modificado , revocando o
reemplazando el acto impugnado I o desestimado ( denegando en forma expresa o tacita ) plazo
para su interposicin 10 das hbiles administrativos contados a partir del da siguiente de su
notificacin Plazo para su resolucin: dentro de los 30 das hbiles administrativos . Si no se
presenta prueba el plazo comienza a correr desde el da siguiente al de interposicin del recurso, .
Si se presenta prueba el plazo comienza a correr desde el da siguiente al de presentacin del
alegato o desde el da siguiente al del vencimiento del termino para alegar , cuando el particular
no haya alegado.- denegacin tacita si en el plazo fijado no se resuelve el recurso , el interesado
podr considerarlo denegado tcitamente.
RECURSO JERRQUICO EN SUBSIDIO: ( art. 88 reglamento) Si hubiere denegacin tacita o
expresa el interesado puede directamente pedir que se eleve el recurso a un rgano superior al
elevado al superior , el administrado tiene 5 das APRA ampliar mejorar los fundamentos del
recurso.-
Plazos para interponer el recurso jerrquico en subsidio -cuando la denegacin del recurso de
reconsideracin es expresa se interpone a los 5 das de dicha denegacin-- si e tacita se
interpone en cualquier momento despus que haya vencido el plazo para resolver el recurso de
reconsideracin. El particular ante un acto definitivo o asimilable a l que lesione un derecho
subjetivo o inters legitimo puede interponer :a) el de reconsideracin y ante su negacin
interponer el jerrquico ( art. 88) o b) interpone directamente el jerrquico ( art. 89 a 92 ) sin
necesidad de haber interpuesto el de reconsideracin previamente .
2) RECURSO JERARQUICO ( art. 89 a 92 reglamento) es el medio por el cual un particular
puede recurrir al rgano superior jerrquico mas elevado , para que revise la decisin del inferior
jerrquico ( que haya lesionado un derecho subjetivo o un inters o legitimo al particular recurrente
) y en su caso , se la revoque , suspenda o modifique. Generalmente con este recurso se agota la
va administrativa pudiendo as acceder a la va judicial . puede interponerse directamente ( sin
previa reconsideracin ) en subsidio ( cuando el administrado interpone el recurso de
reconsideracin llevaba implcito el jerrquico) . Se interpone ante el rgano que dicto el acto
impugnado ( aunque el que decide sea el superior jerrquico a l ) y se eleva dentro de los 5 das
de oficio.- resuelve el recurso el ministro o secretario de la presidencia de la Nacin ( de la
jurisdiccin en donde acta el rgano que emiti el acto recurrido ) y si el acto fue emitido por un
ministro o secretario de presidencia el recurso lo resuelve la Procuracin del tesoro de la Nacin.-.
Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de cualquier
rgano.- plazos para interponer el recurso jerrquico directo se interpone dentro de los 15 das
hbiles administrativos contados desde el da siguiente al de la notificacin del acto Luego hay 5
das para ampliar las razones o fundamentos ( pero no el petitorio pues no se puede pedir mas de
lo que ya se pidi) plazo para resolver el recurso ( sea directo o en subsidio 30 das de ..recibidas
las actuaciones ( si no se produjo la prueba ) o de la presentacin del alegato ( si se hubiere
producido la prueba ) o .. desde que venci el plazo para alegar y no se hizo denegacin tacita
cuando vence el plazo de 30 das sin que el interesado pida pronto despacho para que la
administracin resuelva el recurso.-
6.LA DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD. RGIMEN JURDICO un recurso administrativo impropio :
la denuncia de ilegitimidad naturaleza jurdica . la denuncia de ilegitimidad como instrumento de
control d por la administracin de la legalidad de sus propios actos y medio de defensa de los
derechos e intereses de los particulares La denuncia de ilegitimidad constituye un medio
autnomo de impugnacin de actos administrativos , con el objeto de proteger el inters publico
comprometido en la juricidad y el inters privado del recurrente .La denuncia de ilegitimidad es un
recurso administrativo impropio , parcialmente tpico, supletorio de no usado tiempo , cuyas
notas singulares resultan , por una parte md e las pautas regladas de desestimacin formal ,
seguridad jurdica y abandono voluntario del derecho y por otra de la circunstancia de que su
habilitacin no exhuma la posibilidad de agotar la va administrativa , perdida por el transcurso
del plazo para recurrir y, consiguientemente , la de acceder a la justicia .- Fundamento la
denuncia de ilegitimidad se inscribe en el marco institucional de los recursos administrativos y en
el procedimiento administrativo. Su fundamento radica en la necesidad de asegurar la vigencia de
la juricidad y de proteger los derechos subjetivos e intereses legtimos de los administrados La
denuncia de ilegitimidad tiene el propsito de asegurar el control de legalidad y eficacia de la
actividad administrativa y, el respeto de los derechos e intereses de los administrados.- Los
derechos individuales y la juricidad son el sustento de la denuncia de ilegitimidad ; la seguridad
jurdica opera como limite corrector de las exigencias de legalidad legitimidad y oportunidad : la
adecuacin de acto administrativo a las exigencias del inters publico es una exigencia insita
en la juricidad . el acto inoportuno en su origen es invalido La falta de merito originaria determina
la ilegitimidad del acto administrativo , su inoportunidad inicial puede cuestionarse por va de la
denuncia de ilegitimidad Al referirnos a la procedencia hablamos de la viabilidad formal porque
la sustancial esta condicionada a la existencia de la ilegitimidad de fondo que en cada caso se
invoque Requisitos positivos : acto administrativo : en sentido tcnico es toda declaracin emitida
pro un rgano estatal , en ejercicio de la funcin administrativa bajo un rgimen jurdico
exorbitante que produce efectos jurdicos directos e individuales respecto de terceros En entes
noi estatales se acepta la el rgimen recursivo y por ende la denuncia de ilegitimidad ; las
relaciones interorganicas e interadministrativas al no generar la posibilidad de recursos
administrativos , tampoco dan lugar a la denuncia de ilegitimidad u del en tanto no este sujeto a
la va recursiva tambin la excluye , el caso de los actos de alcance general : si el sistema
recursivo no se aplica a la impugnacin directa de actos de alcance general tales actos no
podrn habilitar la denuncia de ilegitimidad pues estos reclamos no estn sujetos a plazos . Si
por el contrario se admite la viabilidad de la impugnacin directa de cierta clase de actos
generales por medio de recursos d administrativos la denuncia de ilegitimidad procedera en los
casos de vencimiento de los plazos que se consideran aplicables . El plazo d impugnacin vencido
La extemporaneidad como nico supuesto de admisin .La denuncia de ilegitimidad esta
concebida como un recurso de ilegitimidad impropia que procede solo contra actos administrativos
cuyo plazo vencio , no s elo admite comoa lternativa s a los recursos improcedentes que
adolecen de falas procesales de orden sustancial porque estos Casos pueden ser atendidos a
travs del principio del informalismo la legitimacin : invocacin de un derecho subjetivo o de un
inters legitimo: el mero inters simple no la habilita . requisitos negativos : inexistencia de
razones de seguridad jurdica que justifiquen si inadmision La seguridad jurdica es un valor
esencial en un estado de derecho .. Un componente de la seguridad jurdica , debe ser el
cumplimiento de la juricidad y su directo e inmediato restablecimiento por la propia
administracin , cuando aparece gravemente comprometida la seguridad jurdica frente a las
nulidades absolutas y relativas Seguridad jurdica y juricidad La seguridad jurdica no impide que
los actos irregulares se extingan en cualquier tiempo Tampoco obsta a que los actos regulares
se extingan dentro de los lapsos pertinentes de prescripcin cuando concurren los requisitos
previstos en la ley El acto que desestimara una denuncia de nulidad absoluta solo con
fundamentos en la seguridad jurdica seria ilegitimo , podra ser impugnado por el administrado
denunciante aunque esta no podr exceder de dicha circunstancia limitndose su exigibilidad
de un pronunciamiento sobre el fondo de la la cuestin a la explicita valoracin de su derecho
como presuntamente abandonado por el exceso de razonables pautas temporales , La denuncia
de un acto anulable , de nulidad relativa puede desestimarse con fundamento en razones de
seguridad jurdica si la administracin valora la inconveniencia de disponer demandar la
extincin de l acto ilegitimo Plazo de l impugnacin vencido que no configure un exceso de
razonables pautas temporales indicativas de un abandono voluntario del derecho Los conceptos
razonables pautas temporales y abandono voluntario del derecho : La administracin no puede
actuar discrecionalmente Las pautas temporales se exceden irrazonablemente o no , si ocurre lo
primero el derechos e pierde El plazo de impugnacin es un concepto jurdico indeterminado La
evaluacin de la razonabilidad o irrazonabilidad de su exceso , acepta una nica opcin valida
que debe ser hecha por la administracin y se encuentra sujeta a control judicial . Para determinar
la razonabilidad del exceso puede estar dado por los plazos que establezcan las normas legales
para acceder a la va judicial Puede invocarse razones de seguridad o el abandono voluntario del
derecho para desestimar la denuncia contra un acto anulable y solamente si lo que se impugna
es un acto nulo de nulidad absoluta nulidad absoluta y abandono voluntario del derecho . La
administracin no puede dejar de cumplir con la obligacin que le impone el art. 17 LNPA por ello
debe extinguir el acto gravemente ilegitimo acudiendo a la justicia Ante una nulidad absoluta
alegada en una denuncia de ilegitimidad desestimada o desestimable con sustento en el exceso
de razonables pautas temporales indicativas del abandono voluntario del derecho la
administracin debe de oficio , investigar la posible configuracin de esa especie de invalidez El
alegato fundado e de la nulidad absoluta como supuesto habilitante de la actuacin oficiosa de la
administracin cuando la denuncia de ilegitimidad es desestimada con sustento en el abandono
voluntario del derecho por el particular la Las partes en el procedimiento . responde a la
terminologa del art. 12 LNPA para fijar uno de los supuestos en los que procede la suspensin
de oficio o a pedido de parte , del acto administrativo . El alegato de nulidad absoluta justifica una
investigacin de oficio cuando la denuncia ha sido desestimada por haber mediado abandono
voluntario del derecho por parte del recurrente . Solo as se logra l que la inactividad desidia o
negligencia del particular no obliguen a la autoridad decisoria del recurso , o que ni este
condicionada en el thema decidendum por las pretensiones del recurrente , o inhibida de
consumar una reformatio in peius. El caso de la denuncia referida al acto anulable ,d e nulidad
relativa y su desestimacin con fundamento en el abandono del derecho por el administrado
cuando el administrado recurre extemporneamente imputando al acto estar afectado de una
nulidad relativa , la administracin podr o no sustanciar de oficio in nuevo procedimiento para
determinar la existencia de l la invalidez denunciada CARACETR OBLIGATORIO DE SU
VALORACION EL AMPARO POR MORA la PTN considero que la admisin de los recursos
extemporneos como denuncia de ilegitimidad es una obligacin de la administracin esta
obligacin consiste en el deber de valorar ante un recurso extemporneo si concurren requisitos
positivo o negativos de admisin formal de denuncia de ilegitimidad , el recurrente tiene l el
derecho subjetivo a que su recurso se admita como denuncia de ilegitimidad o a que se
desestime con fundamento en la falta de requisitos , este derecho subjetivo faculta al denunciante
a interponer el amparo por mora contemplado en el art. 28 LNPA a fin de tener un
pronunciamiento expreso de la administracin TRAMITE se rige con sujecin a las mismas
normas que rigen respecto del recurso q al que suple , por eso debe respetarse la garanta del
debido proceso adjetivo.- suspensin de acto denunciado medida cautelar autnoma en sede
judicial : El art. 12 LNPA contempla la suspensin de la ejecucin del acto administrativo de oficio
o a peticin de parte por razones de inters publico o para evitar perjuicios graves al interesado o
cuando se alegue fundamentalmente una nulidad absoluta La procedencia de la suspensin en
sede jurisdiccional dispuesta como consecuencia de una medida cautelar autnoma , no es
revisable administrativa ni judicialmente . el administrado tiene derecho a la tramitacin de la
denuncia de ilegitimidad a la revisin de la decisin denegatoria que la excluya formalmente o
que simplemente pretenda desestimarla con el argumento de extemporaneidad del recurso La
autoridad administrativa debe fundar la formal en causales legalmente previstas ; seguridad
jurdica o abandono voluntario del derecho.-Si estas no concurren debe tramitarla y resolver el
fondo de la cuestin planteada en la denuncia ; si esto es as no hay que excluir la cautela ,
requerida la suspensin administrativa del acto impugnado en los trminos del art. 12 LNPA , el
juez solo valora solo estos presupuestos el desistimiento de la denuncia se rige por iguales
pautas a las que disciplinan los modos anormales de terminacin del procedimiento
administrativo.-
EFECTOS DE LA DECISIN :DISTINTOS SUPUESTOS: el acto de desestimacin formal de la
denuncia es susceptible de recursos administrativos y de una impugnacin judicial se valoran los
requisitos que deben concurrir para que la impugnacin se admita formalmente como denuncia
de ilegitimidad. El acto que resuelve el fondo de la cuestin planteada en la denuncia la extincin
del derecho impuesta por la LNPA una vez vencidos los plazos para interponer los recursos se
pierde el derecho de articularlos , o sea se extingue el derecho de recurrir , La perdida del derecho
de deducir la impugnacin recursiva se sustenta en el carcter perentorio de los plazos fijados
para la interposicin de los recursos .Ello no significa la perdida automtica del derecho material
emergente de la relacin jurdico administrativa sustantiva que solo se extingue con el
pronunciamiento administrativo firme e irreversible o si hubiere sido susceptible de control judicial
con la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que rechace su impugnacin que deniega
la denuncia en cuanto al fondo con la decisin administrativa o la judicial que desestima la
procedencia formal de la denuncia.- , la jurisprudencia administrativa y judicial q sobre la
revisibilidad del acto que resuelve la denuncia : La PTN dice que es irrecurrible pues el camino de
los recursos se cerro cuando dejo vencer el plazo respectivo. El fundamento invocado por el fuero
contencioso administrativo era para sustentar el carcter discrecional que revestira la admisin
de la denuncia de ilegitimidad ,, a la satisfaccin del inters publico antes que al privado del
denunciante .-La no revisibilidad judicial del acto que decide la denuncia deriva de la
extemporaneidad del recurso administrativo y la extincin de habilitar la instancia judicial
requerida de su agotamiento administrativo previo.-DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD Y DERECHOS
SUBJETIVOS EMERGENTES DEL ACTO RECURRIDO : el acto irregular : se plantea la cuestin
si cuando un acto irregular genera efectos para varios particulares y han transcurrido los plazos
para la impugnacin puede ser revocado en perjuicio de los derechos de alguno de los
beneficiarios a raz de la denuncia de ilegitimidad interpuesta por quien se considera afectado por
el acto. Aqu la revocacin seria posible dentro de los limites de la anulacin oficiosa del acto
irregular No solo se requerir el transcurso del plazo previsto para la impugnacin sino tambin
la inexistencia de una voluntad cuestionadora , dentro de las pautas temporales de la ley para
excluir la admisin formal de la denuncia .-el acto regular la anulacin del acto regular ,d e oficio
o por va del recurso debe reconocer los mismos limites . Si el acto regular genero derecho y el
particular no conoci el vicio , aquel resulta irrevocable enm sede administrativa de oficio o por
instancia recursiva , excepto si la revocacin beneficia a la administracin o que el derecho sea a
titulo precario
7.EL RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO. RGIMEN JURDICO. Actuacin administrativa
impugnable .: 1) actos unilaterales de alcance particular : no originan mayor cuestin , no existe
debate sobre su inimpugnabilidad por va recursiva variando solo el recurso procedente segn la
clase de actos de que se trate : definitivos equiparables a estos o interlocutorios o de mero tramite
, . So definitivos los que resuelven directa o indirectamente el fondo de la cuestin o asunto sobre
el que versa el procedimiento cerrndolo y expresando voluntad concreta de la administracin y
los efectos queridos por ella acerca de la cuestin; equiparables a definitivos los que sin decidir
expresamente el fondo de la cuestin impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin
del administrado; interlocutorios : los que producen efectos directos solo sobre el tramite , sobre
el procedimiento .- 3 RECURSO DE ALZADA : arts94 a 98 reglamento.- se interpone contra acto
definitivo o asimilable a tal , emanado del rgano superior de entidades descentralizadas para
que sea resuelto por el ministro de la jurisdiccin en que acte el ente descentralizado. El poder
ejecutivo puede avocarse a la resolucin del recurso o revocar de oficio el acto impugnado
pendiente de resolucin por el ministro. Es un recurso optativo el interesado puede interponerlo o
ir directamente a la instancia judicial ( porque no es requisito previo a la va judicial) Si se elige la
va judicial no puede luego interponer el recurso d alzada , en cambio a la inversa si.- motivos.
Ante actos emitidos por entes decentralizados .. creados por ley solo procede el recurso de
ilegitimidad .. creados por decreto del poder ejecutivo el recurso procede por oportunidad ,
merito, conveniencia .plazos para interponer : ante autoridad que dicto el acto dentro de los 15
das de notificado y dentro de los 5 das se eleva al ministro o secretaria . plazos para resolver
30 das de .. recibidas las actuaciones ( si nos e produjo prueba ) o .. de la presentacin del
alegato ( si se hubiere recibido prueba ), o desde que vencio el plazo para alegar y no se hizo No
agota la va.-
4-RECURSO DE REVISION.- art 22 LNPA prev el recurso extraordinario de revisin contra actos
firmes ( va contra la cosa administrativa juzgada) cuando:a)Resultaren contradicciones en la
parte dispositiva, hyase o no pedido aclaratoria (10 das) b)Despus de dictado el acto se
recobraren documentos (30 das) c)Se hubiere dictado basndose en documentos cuya declaracin
de falsedad se desconoca, o se hubiere declarado despus. (30 das) d)Se hubiere dictado
mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra actividad fraudulenta (30 das) plazo
para interponer en caso del punto a) es de 10 das de notificado el acto ; ; en los casos b,c, d
el plazo es de 30 das de .. cesar la fuerza mayor u obra de terceros o ..de comprobarse en legal
forma los hechos de los incisos c y d Se interpone ante el mismo rgano que emiti el acto que
es quien lo resuelve Este recurso procede contra actos administrativos definitivos y firmes y
siempre que no haya culpa o negligencia del particular interesado.-ACLARATORIA: se solicita
cuando existe contradiccin en la parte dispositiva del acto, o entre su motivacin y la parte
dispositiva o para suplir cualquier omisin, peticin o cuestin planteada. NO ES UN RECURSO.
No existe impugnacin, ni el rgano administrativo revoca, modifica o sustituye el acto Para
Cassagne es un recurso La aclaratoria se puede pedir dentro de los 5 das de dictado el acto.
Cuando :1) haya contradicciones en su parte dispositiva o entre esta y la motivacin ; 2) para
completar alguna omisin sobre peticiones o cuestiones planteadas . se presenta ante el mismo
rgano que emiti el acto que es quien lo resuelve dentro de los 5 das de que se presento la
solicitud
QUEJA: art 71 del reglamento .- Es un reclamo administrativo que interpone la parte interesada
durante el curso del procedimiento contra el agente publico ( no contra el acto administrativo ) con
el fin de subsanar defectos , deficiencias o incumplimiento de plazos en los tramites derivados
de la inaccin o inactividad de aquel . Se refuerza el control jerrquico con respecto a la
actuacin de los funcionarios inferiores . defectos de tramitacin son aquellos actos hechos u
omisiones que generan imperfecciones , anormalidades etc que afectan el curso del
procedimientos incumplimiento de plazos cuando la administraciones demora en realizar cieros
actos o cargas del procedimiento ( no procede para el incumplimiento de plazos para resolver
recursos) no es un recurso porque su fin no es impugnar un acto , y abarca , hechos u omisiones
, no tiene plazo de interposicin m y dentro del reglamento no esta tratdo junto con los dems
recursos.- Se interpone y es resuelto por superior jerrquico inmediato al sujeto reclamado Plazos
de interposicin : no existe y su interposicin no suspende el procedimiento principal . plazo de
la resolucin dentro de los 5 das de presentada la queja La resolucin es irrecurrible.
8.RECLAMO IMPROPIO CONTRA ACTOS DE ALCANCE GENERAL. RGIMEN JURDICO. 2)
actos de alcance general : cabe distinguir entre la impugnacin directa e indirecta IMPUGNACION
DIRECTA : implica cuestionar el reglamento aun antes de su aplicacin a travs de actos de
alcance particular dado a llamar impropio previsto en los artculos 24 inc. A ) de la LNPA y art. 73
del Reglamento de Procedimientos , Segn esta posicin se estableci un doble sistema para la
impugnacin de la actuacin administrativa : 1) para los actos de alcance particular consistente
en el otorgamiento de recursos administrativos que exigen su agotamiento para habilitar la
ocurrencia ante el Poder Judicial y 2) la impugnacin directa de los actos de alcance general a
travs de un reclamo impropio y su denegatoria irrecurrible , nico recaudo para acceder a la va
judicial . Otra posicin entiende que la impugnacin directa es tambin posible por medio de los
recursos cuando se trata de reglamento de directa aplicacin.-, la posibilidad de emplear los
recursos para impugnar directamente derivan del art. 73 del Reglamento . La utilizacin de una u
otra va n tiene sus presupuestos y consecuencias .El reclamo impropio no esta sujeto a plazo y
no tiene tampoco para su resolucin el de 60 das contemplado en el art. 10 LNPA vencido el cual
sin decisin corresponder acudir al procedimiento en l previsto , la denegatoria tacita quede
sujeta al plazo de caducidad para accionar judicialmente impuesto, s para la denegatoria de
igual ndole del reclamo administrativo previo comn. La decisin expresa es irrecurrible en sede
administrativa ( art. 73 in fine RLNPA) y esta sometida al plazo de caducidad para accionar
judicialmente El empleo del un recurso ( ,jerrquico , reconsideracin o de alzada ) supone
respetar los plazos de interposicin a cada uno de ellos pero tienen la ventaja que todos tienen un
plazo expresa para la resolucin , vencidos los cuales es posible considerarlos tcitamente
denegados sin acudir al art. 10 LNPA y sin que existan plazos para la demanda judicial
La impugnacin indirecta es la que se deduce contra el acto de alcance general pero a travs del
acto de alcance particular que le da aplicacin. .
9.OTROS RECLAMOS. 3) Actos de entes pblicos no estatales o de sujetos privados : podrn
ser impugnados por recursos administrativos aplicando por analoga los procedimientos que
estuvieren previstos para la impugnacin de los actos de las entidades jurdicamente
descentralizados e igual conclusin se debe sentar para actos administrativos que sean emitidos
por sujetos privados. Actos de objeto privado aparecen en parte regidos por el derecho privado
son, impugnables por va del recurso , no solo en los aspectos regulados por el derecho publico
sino los de derecho privado aunque el control se deber ejercer con arreglo a las normas
privadas que le sean aplicables
Actos preparatorios : las medidas preparatorias de decisiones administrativas son las que no
expresan la voluntad administrativa sin embargo concurren a formarla a travs de informes y
dictmenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante no son recurribles.- 4)
vas de hecho y hechos administrativos : se entiende por estos los simples comportamientos
materiales o fsicos de las autoridades administrativas ; el ordenamiento nacional no contempla la
impugnacin por va recursiva .Deber acudirse a la va del reclamo prevista en el articulo 30 de
LNPA. 5)el silencio de a administracin cuando media silencio tambin es necesario el
agotamiento de la va administrativa ; ello as no se desvirta por la circunstancia de que si
configuracin se exija respecto de la mxima jerarqua administrativa No hay incompatibilidad
entre la proteccin que se busca acordar con la teora del silencio y las razones que justifican el
agotamiento de la instancia 6) actos que resuelven reclamos interadministrativos de carcter
pecuniario: La PTN por aplicacin de la doctrina que expresa que el principio general en
materia de relaciones interadministrativas es de la inexistencia de la va recursiva , ha rechazado
recursos contra actos que resolva reclamos en el marco de la Ley 19983.-
Bolilla XVIII: CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
1. LA ADMINISTRACIN SOMETIDA A LA JUSTICIA. El estado de derecho.
EL TTULO IV DE LA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
La administracin sometido a la justicia
la sumisin de la administracin a la ley y al derecho es el marco en cuyo seno la decisin debe
precisamente producirse, y es garantizada por la existencia de la justicia administrativa.
El principio de legalidad-propio del estado de derecho-presupone que toda violacin formal o
material a la legalidad sea rectificada por la propia estructura administrativa o resulte al menos
susceptible de ser impugnada ante quienes tienen a su cargo el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
La actuacin de los jueces es fundamento de fundamental importancia en el derecho administrativo,
porque resuelve los conflictos entre los ciudadanos y la administracin pblica, definiendo el
equilibrio entre los derechos de los particulares y las prerrogativas de los poderes pblicos.
Cabe tener en cuenta el desbordamiento del poder judicial en su funcin de control de la actividad e
inactividad de la administracin, es consecuencia del incremento de las funciones pblicas y del
ndice de litigiosidad.
Para el conocimiento y la decisin de la controversia, de los conflictos o de la causa administrativa,
existe un tipo especial de proceso, llamado administrativo o contencioso administrativo; que implica
el ejercicio de la funcin judicial para el examen de las pretensiones administrativas.
El ttulo cuarto de la ley nacional de procedimientos administrativos regula parcialmente el tema y
su inclusin en la ley responde a la necesidad de cubrir el vaco legislativo resultante de la ausencia
de un cdigo nacional que contemple especficamente la materia contencioso administrativo. Es
parcial porque, hoy en da la justicia administrativa mucho ms que un exclusivo proceso al acto,
pues se presenta como un instrumento al servicio del principio de la "tutela judicial efectiva de
derechos verdaderos de los ciudadanos".
El cdigo procesal civil y comercial de la nacin, se aplica al proceso contencioso administrativo por
va analgica con las adecuaciones requeridas por la naturaleza propia del derecho pblico.
El ttulo IV de la ley de procedimientos administrativos
el ttulo cuarto de la ley 19.549 debe ser interpretado conforme con los fines tenidos en cuenta por
el legislador al sancionarlo, pues dar pleno efecto su intencin, es la primera regla de la
hermenutica. Ese fin ha sido, cubrir el vaco legislativo resultante de la ausencia de un cdigo
nacional que contemple aquella materia especfica (la contencioso administrativa).
El citado ttulo regula las "condiciones de impugnabilidad" judicial de los actos provenientes de la
administracin y, el modo de agotar la instancia administrativa ante hechos u omisiones estatales y
fija, los recaudos que condicionan la habilitacin de la instancia judicial en las causas contencioso
administrativas. El sistema se asienta sobre la base de un amplio control del poder judicial sobre los
actos de la administracin pblica, est sometido a ciertas condiciones de procedencia de la
accin; agotamiento de instancia administrativa e interposicin de la accin judicial-por demanda o
recurso-dentro del plazo breve de impugnacin previsto en la ley. El propsito de la Corte Suprema
es que sea la misma administracin quien resuelva sus conflictos jurdicos y que el cuestionamiento
judicial de sus actos no lleve a la inseguridad de la efectiva ejecucin de los cometidos
administrativos.
La habilitacin de la instancia en el fuero federal
introduccin: "el dicho "habilitacin de la instancias" tiene, en el mbito federal, un origen
sustancialmente pretoriano. Es posible definir su contenido como el juicio previo que realiza el
tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, respecto de la concurrencia de los
presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la accin.
La declaracin de habilitacin de la instancia es el resultado de la primera verificacin de la
existencia de los presupuestos procesales, ms no el resultado del pleito, y tampoco se est
juzgando acerca de la procedencia material de las pretensiones del actor o recurrente.
En el fuero federal , esos presupuestos son, normalmente el agotamiento de la va administrativa y
el cumplimiento de los plazos breves de impugnacin previstos en la ley nacional de procedimientos
administrativos.
La prctica jurisprudencial tradicional
el control judicial de la habilitacin de la instancia tramita generalmente por va incidental.
Habitualmente, interpuesta la demanda, requerida la remisin de las actuaciones administrativas
por el tribunal y cumplida ella por la administracin, el juez la vista al procurador fiscal para su
dictamen acerca de la competencia del tribunal y la habilitacin de la instancia. Emitido el dictamen,
si l es contrario a la habilitacin, los tribunales confieren o no vista al actor. Evacuada esta, de
haber sido concedida, el juez resuelve sobre la procedencia o improcedencia de aqulla, en
decisin que, de resultar negativa, puede ser apelada, incluso por recurso extraordinario, mientras
que, de ser favorable a la habilitacin, determina el traslado de la demanda.
El cambio jurisprudencial
la corte fall en los autos "Cohen Rafael contra instituto nacional cinematografa s/nulidad de
resolucin. La corte decidi, que la denegacin de la habilitacin de la instancia slo resultaba
aceptable con el incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin fuera
planteada por la demandada dentro de los plazos y por la va que a tal efecto y con el ordenamiento
formal.
La jurisprudencia y legislacin actual es en la materia
la jurisprudencia se uniform a partir de 1998 , a raz del dictado de las sentencias en las causas un
Girordo y Tajes , y en el plenario Romero. En el primer fallo citado, el alto tribunal seal que si bien
en las causas Cohen y construccines Tada Sociedad annima se haba pronunciado contra la
posibilidad de revisar de oficio o a instancia de los fiscales el cumplimiento de los recaudos de
admisibilidad de la accin procesal administrativa con anterioridad a la traba de la litis, un nuevo
examen de las cuestiones deba modificar ese criterio con sustento en las siguientes razones: para
que el rgano jurisdiccional pueda examinar a fondo la pretensin es necesario que concurran
requisitos o presupuestos procesales, que pueden ser efectuados por la demandada y en una
etapa preliminar en la cual el juez puede desestimar oficiosamente la demanda. Al proceso
contencioso administrativo, el actor, adems de las condiciones de admisibilidad establecidas en el
cdigo procesal civil y comercial de la nacin, debe cumplir con aquellos requisitos especficos de
este tipo de proceso, ttulo cuarto de la ley 19.549. La revisin de oficio in limine de los requisitos de
admisibilidad antes de correr traslado de la demanda tambin est establecida en diversas leyes
federales que regulan proceso contencioso administrativo especiales, y en la mayora de los
cdigos procesales administrativos provinciales. Dada la condicin de presupuesto procesal del
plazo de caducidad establecida en el artculo 25 de la ley 19.549, el juez de primera instancia
estaba facultado para examinar de oficio su cumplimiento y rechazar en caso contrario in limine la
pretensin (artculo 337), pues su falta no requera la expresa denuncia por parte del demandado.
El fallo plenario editado en la causa Romero, estableci que: para que el rgano jurisdiccional
pueda examinar en cuanto al fondo la pretensin que ante l se deduce, es preciso que concurran
ciertas circunstancias establecidas por el derecho procesal conocida como requisitos o
presupuestos procesales. La necesidad de que el juez examine los requisitos de admisibilidad
antes de correr traslado de la demanda contencioso administrativa, surge de la interpretacin
jurisprudencial de la ley termin ayer 52, consagrada en los procedimientos del especiales, indica
que la renuncia habilidad de los requisitos de admisibilidad no est consagrado en norma alguna.
Control judicial de la actividad administrativa y control oficioso de la habilitacin de la
instancia
controlar una actividad supone emitir un juicio lgico respecto de si dicha actividad se conform no
a las reglas que la regulan, la administracin pblica debe encuadrar su actividad en el derecho en
el que se encuentran la fuente y el lmite de su accionar. La competencia es simultneamente una
autorizacin y una limitacin. Cabe preguntarse cul es el contenido de la juridicidad que define el
marco de accin de la administracin pblica y que determina su control. En ese sentido, se afirma
como nota tpica del derecho administrativo su calidad de rgimen exorbitante, y se seala la
correlativa garanta del particular. El rgimen exorbitante es, el intento de equilibrio de conciliacin o
el arbitraje de contenido entre el poder y la libertad. El derecho administrativo es un sistema de
arbitraje entre ambos polos de la relacin jurdico-administrativa. El contenido de ese arbitraje es el
proceso, los jueces custodian prerrogativas mediante el control oficioso de la habilitacin de la
instancia ,como las garantas procuran ese equilibrio.
El agotamiento de la va administrativa y el plazo breve de impugnacin como prerrogativas
la juridicidad administrativa integra prerrogativas y garantas,1 de las caractersticas de la primera
es su irrenunciabilidad. Dos de esas prerrogativas, se llamaran "privilegios hacia adentro" de la
administracin pblica, son la necesidad de agotar la va administrativa antes de la actuacin
judicial y la promocin de esta dentro del plazo breve de caducidad. El sistema recursivo constituye
una garanta del particular integrante del rgimen exorbitante.
Se considera conveniente mantener el sistema de agotamiento previo de la va administrativa,
simplificndola y abrindola, en tanto el procedimiento administrativo es un modo de ejercer el
autocontrol estatal y de proteccin de los derechos individuales. El artculo 23, inciso a, exige que al
impugnacin judicial de un acto de alcance particular definitivo, se agote la instancia administrativa,
mientras que el artculo 24, inciso a breve, respecto de los actos de alcance general, que cuando se
intenta impugnar los directamente se interponga, previamente,1 reclamo ante la autoridad que lo
dict, requiriendo tambin el agotamiento de la va repulsiva si la impugnacin se deduce
indirectamente a travs de los actos individuales de aplicacin la ley nacional de procedimientos
administrativos en su artculo 30 establece que el estado nacional o sus entidades autrquicas no
puede ser demandado judicialmente siempre de reclamo administrativo.
Los fundamentos son a permitir una etapa conciliatoria anterior litigio de dar a la administracin la
posible corregir errores en mrito a los argumentos del administrado se impere que aqulla sea
llevada a juicio sin aviso previo de posibilitar el control jerrquico de la oportunidad y legitimidad de
las decisiones administrativas, evitando interferencia judiciales prematuras e ahorrar al estado el
escndalo de verse demandado judicialmente en causas indefendibles F. facilitar la tarea judicial al
someter a su sede cuestiones delimitadas previamente, con intervencin de rganos administrativo
especializados.
El sometimiento a la impugnacin a plazo breve y perentorio es tambin un requisito preceptuado
en la legislacin vigente. El agotamiento de la va administrativa y el plazo de caducidad responden
a razones de inters pblico objetiva e imperativamente aprehendidas por el legislador y, esas
exigencias son prerrogativas definidora del rgimen exorbitante sea propio del derecho pblico, por
lo que es al menos discutible la idea de la "renunciabilidad" de esos preceptos. Aun cuando se
admitiera la renuncia habilidad de los requisitos de admisibilidad, no puede residencia hace en los
apoderados judiciales de la administracin, sin alterar los rdenes normales de la competencia
administrativa. Uno de los componentes fundamentales de la seguridad jurdica es, el que la
persona debe saber a qu atenerse. Se impone adoptar una solucin que radique la posibilidad de
la renuncia en el poder ejecutivo o sus delegados legtimos, instrumentada con arreglo pautas
regladas que permitan la descalificacin de oficio de las actuaciones procesales desprovistas de
ese fundamento.
El juez puede rechazar in limine la demanda cuando falta algn requisito para su procedencia, por
ejemplo la habilitacin de la instancia. En algunos de los marcos regulatorios de la actividad
privatizada, se contempla la jurisdiccin previa y obligatoria de los pertinentes entes reguladores,
para la resolucin de ciertas controversias entre particulares vinculados con la prestacin y el
suministro de los servicios pblicos, es evidente que ese recaudo administrativo importa una
revaloracin del procedimiento administrativo previo , y la jurisprudencia habr de controlar
oficiosamente el cumplimiento de su intervencin previa, asignndole el carcter de la actuacin
irrenunciable. El control oficioso por el juez no viola la separacin de poderes, ni afecta la igualdad.
Siempre que existan dudas sobre la procedencia de la habilitacin de la instancia, deber estarse a
favor de aquella.
No se trata de impedir o dificultar el acceso a la justicia, sino de realizar el control del habilitacin de
la instancia, procurando el equilibrio y la armona de los intereses en juego.
Algunas cuestiones resueltas por la jurisprudencia en materia de decisiones preliminares
sobre la habilitacin de instancia
Facultad de los jueces
El magistrado intervinientes est facultado para declarar de oficio que los requisitos de
admisibilidad no han sido alcanzados, disponer que no corresponde habilitar la intensa judicial, no
dar trmite a la causa y evitar as, ulteriormente, tratar sobre el fondo de las pretensiones invocadas
por la parte demandante. La habilitacin distancia constituye una decisin del juez ante quien se
present una demanda que tiene la por finalidad establecer si el demandante ha satisfecho, o no,
los presupuestos procesales requeridos por la ley, para declarar admisible la accin contencioso
administrativa.
Criterio con el que se examinan estas cuestiones
al estar en juego el acceso a la justicia, debe lograrse con extrema prudencia en cuanto concierne a
la admisibilidad de las demandas dirigidas a cuestionar los actos de la administracin. En casos en
los que aparezca duda, es preferible que sean las partes las que discutan previa y brevemente
antes de adoptar una decisin relativa a la habilitacin de la instancia, pues el traslado de la
demanda no puede implicar cerrar la discusin sobre el tema.
La decisin previa que resuelve sobre la habilitacin del instancia no causa preclusin
la decisin que habilit la instancia contencioso administrativa puede ser revisada al resolver las
defensas y excepciones de la accin nada en tal sentido, con intervencin del procurador fiscal. El
juez debe volver a considerar si se configuran o no dicho presupuestos. La habilitacin del instancia
no puede alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria, quien
puede oponer la defensa pertinente hasta el momento de contestar la demanda.
Juicio previo al traslado de la demanda
al examinar las condiciones de admisibilidad de la accin contencioso administrativa antes de
declarar britnicas y judicial y correr traslado de la demanda, el juez debe seguir criterio anlogo al
que rige para determinar la competencia del tribunal contencioso administrativo, y atender de modo
principal a la exposicin de los hechos que el actor hace en su demanda y, despus, al derecho
que invoca como fundamento de su pretensin. Las cuestiones concernientes a la habilitacin del
instancia son examinan ley de oficio por el tribunal en la etapa preliminar del proceso contencioso
administrativo las defensas concernientes a la admisibilidad de la accin contencioso administrativa
no estn regladas en el cdigo procesal y debe asignarse les en el trmite que mejor convenga la
economa del proceso. La necesidad de que el juez examine los requisitos de admisibilidad antes
de correr traslado de la demanda contencioso administrativa, surge de la interpretacin judicial de la
ley 3952 y de leyes especiales.
Excepciones al principio anterior
la habilitacin de la instancia judicial puede ser diferida una estacin procesal ulterior, por cuanto se
torna conveniente escuchar a todas las partes sobre el punto en examen.
Intervencin del ministerio pblico
interviene en los incidentes liminares de habilitacin de instancia, y emite una opinin sobre el
punto que no resulta vinculante para el juzgador en su decisin final
Momento procesal hasta el cual el estado puede oponer la admisibilidad procesal de
demanda contencioso administrativo
la inadmisibilidad puede ser opuesta hasta la contestacin de aqulla y como defensa de fondo, de
acuerdo con la circunstancia de cada caso, el juez puede considerar de resolverla como de
pronunciamiento previo. Procede la consideracin de la defensa de inhabilitacin del instancia
opuesta en oportunidad de contestar la demanda, por no contemplarlo expresamente el ttulo cuarto
de la ley 19.549, lo plazo para oponer las excepciones del cdigo procesal civil y comercial de la
nacin, desde que es jurisprudencia de la corte que no cabe aplicar a la lgicamente plazo que
conculquen derechos. El artculo nueve primer prrafo de la ley 25.344 abre la posibilidad de
oponer la defensa de falta de habilitacin de la instancia hasta el momento de contestar la
demanda, se debe correr traslado por el plazo de 30 das o el mayor que corresponda, para que se
opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda.
Renunciabilidad de los requisitos de habilitacin de distancia
la ley no establece la renuncia habilidad de los dficit de admisin de la demanda contencioso
administrativa sino que dispone que el estado no podr ser demandado judicialmente sin previo
reclamo administrativo, y que sin dicho requisito los jueces "no podrn dar curso" a las acciones
(artculo uno de la ley termin de sus 52), salvo los casos normativamente exceptuados (artculo 30
ley 19.549).
Contenido de la decisin sobre habilitacin de la instancia
La habilitacin de la estancia es el acceso a la justicia, mas no el resultado del pleito
el caso especial de las funciones racionales de los entes reguladores y su relacin con la
habilitacin de la instancia judicial. Remisin.
La actuacin de los entes se ubicara en la categora del agotamiento de la estancia administrativa.
Cuando la jurisdiccin del ente aparece concebida previa y obligatoria, la justicia estar inhibida de
intervenir si antes no lo hace el lente no debera aplicarse, la jurisprudencia que otorga renunciable
a los requisitos que condicionan normalmente la habilitacin de la instancia.
La doble va para acceder a la instancia judicial-recursos por reclamos-
1) opcin entre reclamo y recursos: hasta el dictado de la ley nacional de procedimientos
administrativos, la impugnacin judicial de actos administrativos por va de accin no estaba sujeta
en el mbito nacional a plazos perentorios. La unificacin del derecho administrativo argentino, no
fue absolutamente imprevisible porque la tendencia la fijacin de plazos estaba perfilada a travs
de los "recursos previstos" en leyes especiales, los cuales estaban sujetos a plazos breves de
interposicin. La ley mantiene el Instituto del reclamo administrativo previo, cuando no se tratara de
impugnar judicialmente actos de alcance particular y general, respectivamente. La introduccin de
un sistema de impugnacin judicial de actos vinculados al agotamiento por va de recursos en sede
administrativa y a la observancia ulterior del plazo judicial de caducidad y el mantenimiento de la
reclamacin administrativa, como recaudo residual exigible fuera de aquel sistema, gener la
necesidad de determinar el alcance de cada una de las vas y el juego recproco entre ellas.
2) nuestra opinin: para la habilitacin de la instancia judicial, es necesario obtener, en sede
administrativa,1 acto que cause estado y, a ese efecto, la ley establece un doble sistema: a-la via
recursiva o impugnatoria y b- la va reclamatori o reparatoria.
El ordenamiento exige el litigante haber transitado anteriormente las vas recursiva o reclamativa .
Las diferencias entre ambas vas son : A-las normas que las regulan son diferentes. Los artculos
23:24 tratan en lo sustancial del impugnacin judicial de actos administrativos de alcance particular
y general, respectivamente. Por su parte la va reclamatoria se haya prevista en los artculos 30 a
32 de la ley
B.- se refieren a distintas clases de pretensiones. El recurso es un acto jurdico regido por el
derecho pblico, por medio del cual, quien invoc un derecho subjetivo o un inters legtimo,
requiere de la autoridad competente y dentro del plazo pertinente, la revocacin total o parcial, la
modificacin o la sustitucin de un acto administrativo de alcance particular o, en su caso, de un
acto de alcance general.
El reclamo es un acto que se rige por el derecho pblico, constituye, en nuestro derecho positivo, o
un medio de impugnacin directa de acto de alcance general-artculo 24, inciso a de la ley-o un
instrumento para cuestionar el accionar administrativo que no configure actos administrativos-
artculo 30 de la ley-.
C- difieren tambin estas vas en sus exigencias formales. Los recursos se supeditan a recaudos de
tiempo y forma, el reclamo administrativo no exige mayores formalidades ni se halla sujeto a plazo
alguno, salvo el de prescripcin. Los principios que inspiran la ley y sus letras fundan, como
solucin ms adecuada al derecho vigente a la que propicia la exclusin del empleo del reclamo
cuando el acto adquiere firmeza por el vencimiento de los plazos recursivos y de caducidad para
recurrirlo. Alternativa del reclamo despus de transcurrido ese plazo, importa privar de sentido a
este y contradecir la razn que lo sustenta, fundamentalmente, en el inters pblico comprometido
en la necesidad de asegurar la estabilidad y certeza de las relaciones jurdico administrativas.
La impugnacin judicial de actos de alcance particular
nociones preliminares
el artculo 23 de la ley regula la impugnacin judicial de actos administrativos de alcance particular,
consagrando como principio general la exigencia de agotar previamente las instancias
administrativas, que no debe ser valorada como una exigencia meramente formal y carente de
significacin sustantiva, ella significa una afirmacin de la importancia del procedimiento
administrativo como instrumento de proteccin de los derechos particulares y como medio de
autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de su accionar. El agotamiento de la va
administrativa como requisito necesario previo, determina, que las excepciones a l se deben
interpretar restrictivamente. Esto no significa restringir el acceso a la justicia, sino adecuarlo a las
exigencias propias que impone el inters comunitario que inspira el accionar del sujeto enjuiciable.
Conforme el artculo 23 de dicho rgimen slo ser impugnable por va judicial el acto de alcance
particular que revista calidad de definir, y que agoten las instancias administrativas o el que, pese a
no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto.
Los distintos supuestos contemplados en la norma
el artculo 23 inciso a de la ley requiere-para la procedencia de la va judicial-que el acto sea
"definitivo" y que se "hayan agotado a su respecto las vas administrativas". Sobre la condicin de
acto "definitivo", se decide sobre el fondo del asunto, o bien la resolucin final o concluyente de un
proceso determinado, el acto que "causa estado" sera el que agota la va administrativa el acto
definitivo es a que se resuelve directa o indirectamente la cuestin planteada en un procedimiento,
reflejando la "voluntad" concreta de la administracin y produciendo los efectos jurdicos queridos
por ella acerca de dicha cuestin, y se opone, conceptualmente, al acto preparatorio, que ni
contiene y expresa la voluntad del administracin respecto de aqulla, ya que concurren
meramente a formularla. La exigencia legal de que el acto impugnado sea definitivo "persegua
como objetivo que se centralice la revisin jurisdiccional de la actividad administrativa una vez
resuelta la cuestin de fondo, a fin de que no sean sometidos a juzgamiento actos procedimentales
de trmite dictados en forma previa a la resolucin de fondo", salvo que dichos actos impidan
totalmente la tramitacin. El agotamiento de la instancia administrativa se vincula con la exigencia
de que el acto cause estado, o sea que se hayan agotado las instancias de recurso en sede
administrativa o bien que no sea susceptible de recurso alguno en dicha sede. Es entonces el acto
que se halla en "estado" de ser impugnado ante la justicia y se opone, conceptualmente, al que es
susceptible de recursos obligatorios en va administrativa. El agotamiento de la va administrativa se
realiza por interposicin de los recursos administrativos, y debe exigirse incluso respecto de los
actos dictados durante la ejecucin del contrato del administracin. El artculo 23 inciso b se refiere
a los actos denominados "asimilables a definitivos" que son aquellos que, pese a no decidir sobre el
fondo de la cuestin, impiden, totalmente, la tramitacin del reclamo interpuesto. Es necesario el
agotamiento de la va administrativa el artculo 23 inciso c PIB el caso de "silencio o ambigedad"
de la administracin, regulado por el artculo 10 de la ley, la cual junto a su reglamentacin,
determina los plazos que deben transcurrir para que se produzca el silencio militante de la va
judicial. En caso de peticiones en general, de ndole no recursiva para configurar el silencio
militante de la va judicial es preciso presentar un pedido de pronto despacho-denuncia al amor
administrativa-y, luego, dejar transcurrir los plazo fijado por el artculo 10 de la ley. En relacin con
las peticiones de cursivas, stas se pueden considerar tcitamente denegadas, sin necesidad de
requerir el pronto despacho y por el slo transcurso de los plazo establecido para su resolucin
(artculo 87 y 91). Cuando media silencio es necesario el agotamiento de la va administrativa. No
existe incompatibilidad entre la proteccin que se busca acordar con la teora del silencio y las
razones que justifican el agotamiento de vista; la administracin tiene oportunidad de
autocontrolarse y el administrado adquiere otra posibilidad de obtener un pronunciamiento expreso
infundado el silencio administrativo debe excluir la exigibilidad de plazo para recurrir en sede
administrativa o accionar judicialmente, slo a partir de la debida notificacin del acto decisorio
expreso corresponde computar los plazo pertinentes. El artculo 23 inciso d alude al supuesto de
las "vas de hecho", reguladas en su artculo nueve. No nos hallamos frente a un acto
administrativo, sino ante un obra ilcito de la administracin que el particular agraviado podr
impugnar. Las vas de hecho entraan un hecho producido por la administracin apartndose de la
ley, actuando ilegalmente, en forma contraria a lo que las normas mandan, sin que su actuacin
vaya precedida del acto administrativo necesario como expresin de su voluntad
Principio de congruencia
la necesidad de congruencia entre los hechos y el derecho invocado en los recursos administrativos
y los que se diriman en la impugnacin judicial, consagrada por la ley slo respecto del reclamo
(unos 30), es aplicable expresamente a la espera de los recursos.
La jurisprudencia ha seguido tal criterio y decidi que:
1- en el proceso contencioso administrativo debe aducirse y probarse la invalidez de todos los
fundamentos de la decisin que por s solos alcancen para darle sustento, siendo necesaria en el
caso la impugnacin tanto del decreto que dispuso la baja cunto del que rechaz el recurso de
reconsideracin, por integrar ambos del complejo cuya revisin constituye el objeto del juicio.
2- la administracin debe tener conocimiento cierto de los hechos que invoca el particular y la
extensin del perjuicio que dice se le infiere con el acto, hecho o situacin que lo afecta. De
modificar la fundamentacin fctica o la extensin de sus pretensiones al demandar judicialmente,
el particular quita a la administracin la posibilidad de decisin, sustrayndole su competencia y
asignndose la por propia y personal decisin al tribunal judicial quede rgano revisor de actos se
transformara en decisor de cuestiones que deban ser planteadas en sede administrativa.
3- tanto en va de recurso como de reclamo el planteo versar sobre los mismos hechos y derechos
que se invocarn en la eventual demanda judicial.
4- a fin de impugnar judicialmente un acto administrativo, la recurrente debe someter a juzgamiento
los mismos temas y motivos propuestos a decisin administrativa y alegar y acreditar la invalidez de
las razones que motivaron su emisin (artculo 30 segundo prrafo de la ley 19.549).
5- la demanda judicial debe versar sobre los mismos hechos y derechos invocados en sede
administrativa.
Impugnacin de actos de alcance general
nociones preliminares
El artculo 24 se refiere la impugnacin judicial de los denominados por la ley "actos administrativos
de alcance general", los cuales engloban tanto los actos de alcance general no normativos, como a
los normativos o reglamentos.
Modos de impugnacin de los actos de alcance general
el artculo 24 establece dos modos o vas que conducen a habilitar la va judicial de impugnacin de
actos de alcance general: 1- la directa "inciso a", 2- la indirecta "inciso b.". La norma define dos
hiptesis segn el caso de alcance general afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente los
derechos subjetivos de un interesado, o bien la autoridad de ejecucin le haya dado aplicacin
mediante actos definitivos.
La va directa (artculo 24 inciso a)
se refiere a la impugnacin del acto de alcance general que afecte o pueda afectar en forma cierta
e inminente derechos subjetivos. La disposicin contempla la posibilidad de impugnar directamente,
por medio del que se dio en llamar "reclamo impropio contra normas generales", el acto de alcance
general sea que ste requiera de actos particulares de aplicacin y, antes incluso de su dictado,
sea que se trate de actos generales de directa aplicacin o autoaplicativos que no necesitan para
afectar derecho, de actos concretos de aplicacin. Mediante este reclamo (artculo 73) es y
recurrible, y agota la instancia administrativa, persiguiendo que "la administracin no interfiera con
el reglamento ilegtimo la esfera legal de los administrados, por haber ejercido la facultad
reglamentaria se hace en contra de disposiciones constitucionales, legales, de los principios
generales del derecho o por ser arbitraria, desviada; en la mayora de los casos se tratar de los
derechos subjetivos negativos; la obligacin consistir en un abstenerse.
Si el acto general no es de los llamados de directa aplicacin (auto aplicativo) su empleo no es
obligatorio, sin perjuicio, de que el interesado pretende impugnar directamente el acto de alcance
general no auto aplicativo en sede judicial, en cuyo caso deber agotar la va administrativa
mediante la interposicin del reclamo impropio, de modo que el interesado puede no interponer el
reclamo directo deducir, despus, el recurso administrativo contra los actos particulares de
aplicacin, stos ltimos se pueden recurrir incluso cuando se haya desestimado un reclamo directo
contra el reglamento. Y a la inversa, la falta de impugnacin de actos individuales que aplican un
acto de alcance general tampoco debe impedir la impugnacin de ste, sin perjuicio de los efectos
propios de los actos firmes.
La jurisprudencia ha resuelto el empleo del reclamo no es una alternativa obligatoria para el
interesado pues puede optar por no utilizarla y objetar la aplicacin de la a se produzca. La
utilizacin de estada est sujeta a que se configuren los siguientes requisitos:1- el interesado en
impugnar el acto alegue y, acredite que aquel lo afecta o puede afectar en forma cierta e inminente
en sus derechos subjetivos.2- que formule reclamo ante la autoridad que dict el acto de alcance
general y,3- que el resultado de ese reclamo fuera adverso o se diere alguno de los supuestos
previstos en el artculo 10 (silencio o ambigedad de la administracin)
Requisitos para la impugnacin directa de actos de alcance general
Afectacin directa e inminente de "derechos subjetivos"
Certeza e inminencia de la aplicacin
Ante quien se interpone y quien resuelve el reclamo
por el mismo rgano que dict el acto de alcance general.
Plazo para interponer el reclamo
la ley no lo establece.
Suspensin del acto de alcance general mientras tramita el reclamo
no existen motivos para excluir la aplicacin a los actos de alcance general, del criterio de
suspensin que prev el artculo 12 de la ley, el cual implica, cuando se configuran las causales en
entrevistas, torne obligatorio para la administracin la suspensin del acto.
Plazo para resolver el reclamo en forma expresa
es aplicable el plazo previsto en el artculo 10 de la ley, como el establecido en el artculo uno inciso
e. Cuatro de la misma norma.
Silencio de la administracin (artculo 10 de la ley nacional de procedimientos administrativos)
si la autoridad administrativa no resolviera el reclamo dentro del plazo antes indicado, la produccin
de la denegatoria tcita queda sujeta al pronto despacho exigido por el citado artculo 10 de la ley,
aunque nada impedira que el poder ejecutivo, por va reglamentaria, establecieron sistemas de
dedicatoria tcita automtica, a opcin del reclamante, como sucede con los recursos respecto de
los recurrentes.
Otras cuestiones relacionadas con el reclamo administrativo impropio
casos en que la interposicin del reclamo no es obligatoria (artculo 32 extensiva al reclamo
impropio)
1- la jurisprudencia ha decidido que la exigencia del reclamo previo previsto en el artculo 24 inciso
a contra ciertas normas reglamentarias, constituira un ritualismo intil en el caso de que la
conducta desplegada por el estado al contestar la demanda y en gran cantidad de causas que
tramitaron por ante el fuero por el mismo objeto que el examinado, demostrara su postura
irreductible en cuanto a la constitucionalidad de los decretos impugnados y el consecuente rechazo
de las pretensiones de los actores, exigir a stos la interposicin de un reclamo administrativo
previo en los trminos del artculo 24 inciso a de la ley impugnando los referidos decretos,
implicara un inconducente y excesivo rigor formal, frustratorio de la garanta de la defensa en juicio.
2- resulta un ritualismo intil el exigir a los administrados exijan de manera ineludible y en extremo
rigurosa en el orden formal, el procedimiento reglado por el artculo 24, sobre todo si se considera
que la cuestin no puede ser dirimida en sede administrativa ya que es el poder judicial el nico
habilitado para pronunciarse sobre la validez constitucional de las normas, y que la interposicin de
un reclamo impropio no es imprescindible cuando el importe un inconducente y excesivo rigor
formal, dilatorio de la defensa en juicio garantizado en el artculo 18 de constitucin nacional.
Inaplicabilidad del rgimen impugnatorio de la ley nacional de procedimientos
administrativos a los reglamentos de necesidad y urgencia. El caso de los reglamentos
delegados.
Si bien los reglamentos estn sometidos al control administrativo y judicial, y pueden ser
impugnados en ambas sedes, la procuracin del tesoro nacional ha entendido que no es aplicable
en forma directa el rgimen de la ley y su reglamentacin a la impugnacin de reglamentos de
necesidad y urgencia, por entender que se trata de procesos institucionales o polticos, y no
administrativos. Los reglamentos de necesidad y urgencia son susceptibles de impugnacin por la
va del reclamo impropio mientras no hayan sido ratificados expresamente por la informal, porque,
ms all de la fuerza de ley que les resulta inherente, en tanto sta no se sancione nada impide
que el poder ejecutivo los derogue, de oficio o pedido de parte, mediante el dictado de otro
reglamento del mismo nivel jerrquico normativo. Igual conclusin corresponde sentar en relacin
con los reglamentos delegados, cuya vigencia en ausencia de ley expresamente ratificatoria, se
mantiene mientras el poder ejecutivo no decida, de oficio o a pedido de parte, derogar los.
Actos de alcance general autoaplicativos
debe admitirse tambin la impugnacin directa de los actos de alcance general que hubieren de ser
cumplido por los administrados directamente, sin necesidad de un previo acto de requerimiento o
sujecin individual. Estas normas se llaman por la doctrina como "disposiciones auto aplicativo as"
o "reglamentos de directa aplicacin", ya que se ejecutan por s mismas, deben ser reclamadas
obligatoriamente en forma directa en tanto no suponen necesariamente acto expreso de aplicacin.
Vas para la impugnacin directa (recurso, reclamo, o ambos)
la reforma introducida al artculo 73 del reglamento del decreto 1883/91 no aclara suficientemente
la cuestin. La inclusin del ltimo prrafo para dejar a salvo la impugnacin por reclamo, puede
significar que, a la mencin ya prevista del impugnacin indirecta del reglamento, mediante
recursos contra sus actos particulares de aplicacin, se suma ahora, la mencin, tambin expresa,
del impugnacin directa de aquel a travs del reclamo, antes slo enunciada en la ley. Tambin
puede implicar un contenido aclaratorio en el sentido de que la impugnacin directa, o recurso, de
los actos generales de "directa aplicacin", no excluye, es decir, es "sin perjuicio" de la impugnacin
directa por reclamo que contra ellos habilita la ley. En el plazo normativo integrado por la ley y el
reglamento no existe correlacin conceptual exclusiva entre "impugnacin directa" de actos de
alcance general y "reclamo", la cual, de darse, obstara al empleo de la via recursiva para deducir
aquella clase de impugnacin y circunscribira, por consiguiente, los recursos al mbito de la
impugnacin "indirecta" de los reglamentos. El artculo 24 inciso a de la ley se refiere al reclamo
pero el artculo 73 del reglamento establece que los actos administrativos de alcance general a los
que la autoridad hubiera dado o comenzado dar aplicacin podrn ser donados por medio de
recursos administrativos.
Abrir la alternativa de impugnacin directa por reclamo o recurso no importa . La opcin es del
particular que puede valorar las conveniencias de uno u otro sistema, si acude al reclamo tendr la
ventaja de poder hacerlo sin plazo pero deber soportar la incertidumbre del plazo aplicable a su
resolucin y, slo podr generarla de migratoria tcita mediante la interposicin del pronto
despacho. Si, en cambio, emplea el recurso deber respetar el plazo correspondiente a su
interposicin, pero tendr asegurado un tiempo preciso para su resolucin y la posibilidad de
considerar configurado el silencio sin necesidad del pronto despacho. Por las razones expuestas, si
se trata de los reglamentos dado en llamar de directa aplicacin, ellos se pueden impugnar,
directamente, y opcin del administrado, tanto por la va de los recursos como del reclamo.
La va indirecta (artculo 24 inciso B.)
cuando se los pretende impugnar por medio del ataque a sus actos particulares de aplicacin, se
utiliza la va indirecta, prevista en el inciso b. del artculo 24 ,cuando:
1- la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante actos
definitivos y 2- contra tales actos se hubieran agotado sin xito las instancias administrativas. Dicho
agotamiento se produce por medio de la va recursiva.
Los efectos de la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento
hay que determinar si la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento por considerarlo
ilegtimo per se , hace cosa juzgada para la administracin respecto de quienes no fueron parte del
juicio y, puede ser invocada por estos en ulteriores litigios; sin que quepa a la administracin o a
dichos terceros relitigar el punto, ni el tribunal apartarse de lo decidido por la sentencia anterior. Hay
opiniones de que el alcance de la sentencia que acoge la impugnacin de un reglamento debe ser
erga omnes.
Otros sostienen que se trata de una posibilidad ajena a nuestro sistema constitucional, la tesis del
efecto relativo de la sentencia estimatoria parte de la restriccin a la causa o controversia
establecida por la constitucin para el ejercicio de la funcin judicial y que rige tanto para las
condiciones de acceso al tribunal como para las de egreso del punto no existe distincin al
respecto, se use una u otra va de las previstas en el artculo 24. En cambio respecto del actor, su
situacin jurdica se habr modificado por virtud de la sentencia estimatoria, al remover una
obligacin o prohibicin que sobre l pesaba como efecto del reglamento descalificado.
La ctedra atribuye efectos erga omnes a la sentencia anula atona del reglamento, por las mismas
razones por las cuales corresponde imputar igual consecuencia el pronunciamiento jurisdiccional
que declara la inconstitucionalidad de una ley, aqul es, en realidad,1 problema anlogo al que se
plantea respecto de la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes. La cuestin es si se
compromete el principio de separacin de los poderes cuando se admiten los efectos absolutos de
una providencia jurisdiccional que declara inconstitucionalidad de una ley o anula un acto
administrativo de alcance general, es importante esa admisin que el poder judicial se sobreponga
a aquellos de dnde provienen los actos anulados?.
El principio de separacin de poderes no obsta a los efectos erga omnes de la sentencia anulatoria
del acto de alcance general o de alguna de sus disposiciones, porque si as fuera l debera
gravitar en contra, incluso, de la propia posibilidad ambulatoria en s misma, en tanto esta ltima
viene a significar la privacin de efectos del acto general en relacin con todos los casos por l
abarcados, y la derogacin del acto enjuiciado. Lo expuesto no implica considerar que el acto
administrativo de alcance general traduce el ejercicio de funcin legislativa porque, resulta del
ejercicio de la funcin administrativa, slo importa afirmar que, en nuestro sistema jurdico
constitucional, la extensin erga omnes de los efectos invalidantes de los pronunciamientos
jurisdiccionales referidos actos de los otros poderes del estado, se aplica, por igual, a tales actos,
ms all de la funcin en cuyo mbito esto se generen.
El efecto erga omnes de la sentencia anulatoria no deriva del principio de inderogabilidad singular
del reglamento, porque l supone la inaplicacin ilegal o discriminatoria, de un reglamento vlido.
Los efectos erga omnes de la anulacin judicial del acto de alcance general slo los admitimos para
la declaracin de inconstitucionalidad de la ley y para la anulacin de los actos administrativos de
alcance general, cuando la sentencia emane de la Corte Suprema de Justicia de la nacin, cuando
mediaran pronunciamientos reiterados provenientes de instancias inferiores, declarativo de la
ilegitimidad del acto de alcance general. En lo que se refiere a los derechos de incidencia colectiva
(protegidos en la constitucin nacional) deben generar, la correlativa posibilidad de admitir
sentencia que superen la limitacin subjetiva del proceso clsico.
La declaracin de nulidad o inconstitucionalidad de un acto de alcance general podra emitirse a
peticin de parte en una causa judicial concreta, de la misma manera y con un mismo efecto con
que se decide la inconstitucionalidad de las leyes, excepto cuando ella fuera requerida por el
ministerio pblico, en cuyo caso le otorgaba efectos erga omnes. El fundamento se deriv de la
funcin propia del ministerio pblico.
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin judicial (por va de accin o de
recurso)
1- los plazos de caducidad en la ley 19.549. Su fundamento.
La cuestin se encuentra regulado en los artculos 25 26 y 27 de la ley.
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin (por va de accin o recurso)
Artculo 25.- La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo
perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto
negativamente por resolucin expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos individuales de
aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia
administrativa;
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por
el afectado.-
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por va de
recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta (30) das desde la notificacin de la resolucin
definitiva que agote las instancias administrativas.
(Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 21.686 B.O. 25/11/1977)
ARTICULO 26.- La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera
carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo
que corresponda en materia de prescripcin.
Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos; plazos.
ARTICULO 27.- No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes
autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
El especial tratamiento que el ordenamiento confiere la administracin pblica, mediante la
configuracin del rgimen exorbitante que disciplina su accionar y dar contenido a la relacin
jurdica administrativa, reconoce como uno de los elemento componente, en calidad de prerrogativa
procesal a los plazos breves de caducidad para accionar contra el estado. La existencia de
trminos breves para demandar a la administracin se justifica, por la necesidad de otorgar
seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos, con el fin de evitar la incertidumbre
continua en la actividad administrativa y la afectacin que de ella se derivara para el principio
constitucional de aquella seguridad, base fundamental de nuestro ordenamiento cuya tutela
innegable compete a los jueces. Plazos de caducidad establecidos en el artculo 25 de la ley 19.549
constituyen, una prerrogativa de la administracin pblica para que, en virtud de los postulados del
estado de derecho, ella pueda estar en juicio. Esto significa la posibilidad de habilitar la
competencia de la rama judicial del gobierno para revisar la validez de los actos emanados del
poder ejecutivo y de los que emanan de los rganos y entes que se le subordinan, salvo los casos
de excepcin establecido por el legislador. Si no se respetan los lmites temporales establecidos
para el control judicial de los actos administrativos, la accin puede ser considerada extempornea
por prematura o tarda, en el ltimo caso, por hallarse vencidos los plazos para interponer la. De
este modo, los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el
artculo 25 de la ley deviene firmes y revisables debido a la caducidad operada.
Plazos diversos: demanda y recurso.
En el marco de la ley la pretensin de la declaracin judicial de invalidez de los actos
administrativos est sujeta respecto de los administrados, a plazos perentorios que varan segn se
trate de impugnacin por va de demanda-90 das hbiles judiciales-o de recursos-30 das-(artculo administrativas, son en el derecho administrativo local y nacional, el equivalente de la prescripcin
25), con excepcin, respecto de los hechos con consecuencias jurdicas, y entonces se excluyen
del plazo o importan, por el contrario, "das de hechos", y en esa hiptesis se aplica la previsin
legal. El artculo 12 de la ley 25.344 modific el artculo 31 de la ley nacional de procedimientos
administrativos, y donde la demanda frente al silencio administrativo en el caso del reclamo previo,
se debe interponer en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el artculo 25 de la ley,
siendo los plazos establecidos en este artculo comprendidos en das hbiles judiciales, debiendo
descontarse los das correspondientes a la feria judicial, feriados y los declarados inhbiles.
Los recursos que prevn ciertas leyes especiales no dejan de ser acciones contenciosas en tanto
medios autnomos para rever determinadas decisiones administrativas de estas, no proceden
recursos ante la justicia, las apelaciones previstas con estos recursos significan una accin judicial
que se inicia por recurso, en lugar de por demanda. Es posible, definida la demanda como "el acto
procesal en el cual se formula la pretensin y que inicia un juicio administrativo en el proceso
administrativo ordinario" y al recurso como "un acto procesal en el cual se formula una pretensin
contra un acto administrativo y con el que se inicia un juicio administrativo especial o
extraordinario". Los plazo generales fijado por leyes anteriores a la ley nacional de procedimientos
administrativos como los del cdigo civil, han venido a ser sustituidos por los establecidos en la ley
19.549, que es una ley especial respecto de aquel cuerpo legal, motivo por el cual se ha podido
resolver que:1- en cuanto a los plazos para deducir, por accin o recurso, la impugnacin judicial de
actos administrativos, ese "vaco legislativo", que la ley procur llenar, consisti en la ausencia de
plazo generales, pese haber sido instituidos en muchas leyes especiales, para los casos no
comprendidos en estas, pues el nico lmite temporal para el progreso de la accin contra el estado
era de fijado para la prescripcin ,2- dado el carcter general y omnicomprensivo de los plazos
fijados por el artculo 25 de la ley, toda norma anterior que establezca otro rgimen, an cuando se
la considerase vigente, configurara una regla de excepcin, que como tal debera ser interpretadas
de modo estricto, por contrariar el espritu de la ley nueva,
3- una ley como la 19.549, dada su naturaleza y su carcter eminentemente pblico, as como
podra establecer trminos de prescripcin especficos, puede tambin hacerlo indirectamente, estrictamente procesales, de modo que transcurrido el lapso pertinente para impugnar un acto no
instituyendo plazos de caducidad para interponer acciones o recurso, cuando se tratare de
impugnar actos administrativos que, siempre se referiran a derechos subjetivos o intereses
legtimos, de naturaleza administrativa, 4- el plazo fijado en el artculo 25 de la ley 19.549 es
distinto de cualquier otro rgimen de prescripcin de las acciones, cuya eventual aplicacin debe
descartarse, cuando el legislador ha sancionado un precepto especfico de derecho pblico. El
plazo bajo anlisis lleva implcito la exclusin de cualquier otro macho.
Constitucionalidad de los plazos de caducidad
la Corte Suprema declar expresamente la constitucionalidad de la limitacin temporal al ejercicio
de la accin procesal administrativa prevista en el artculo 25, toda vez que ella, constituye una
reglamentacin razonable del derecho de defensa en juicio, tanto no lo suprime, desnaturaliza o
allana.
Plazos de caducidad o de prescripcin?
lo propio de la caducidad es su ndole perentoria, automtica y fatal: se opera de pleno derecho y
su efecto fundamental es la prdida o extincin del derecho no ejercido la prescripcin por el
contrario, no rene esas caractersticas: el beneficiario puede no hacer uso de ella, no operan y
funciona de pleno derecho y no produce la extincin definitiva del derecho, sino su subsistencia
como obligacin natural.
Los plazos de caducidad para ejercer las acciones emergentes de las relaciones jurdico
el derecho privado y constituyen por ende una institucin de fondo o sustantiva que no puede ser
considerada como eventualmente superpuesta esta. La impropiedad en la que cae la ley nacional
de procedimientos administrativos cuando deja a salvo "lo que corresponde en materia de
prescripcin" (artculo 26 y 27". Ello es as porque el plazo fijado en el artculo 25 de la ley es
distinto de cualquier otro rgimen de prescripcin de las acciones, incluso el fijado por el cdigo
civil, cuya eventual aplicacin debera descartarse, cuando el legislador ha sancionado un precepto
especfico de derecho pblico.
Suspensin e interrupcin de los plazos de caducidad
una de las caractersticas de la caducidad es que, en principio, no es susceptible de suspensin ni
interrupcin, salvo disposicin legal en contrario la demanda reducida en un proceso judicial que
concluy con la declaracin de caducidad de la instancia no se encuentra contemplada por la
legislacin como causal suspensiva o interruptiva del plazo en cuestin, y en el mismo sentido no
obsta al vencimiento del plazo del artculo 25 una demanda anterior perimida, mxime si despus
de quedar firme la perencin volvi a transcurrir dicho plazo antes de iniciarse el nuevo juicio.
Caducidad del plazo para impugnar el acto y posibilidad de demandar los daos y perjuicios
derivados de l
existen autores que sostienen que, no ejercida la accin en el plazo que fija el artculo 25 de la ley,
se pierde la posibilidad de impugnar el acto, pero no el derecho a reclamar daos y perjuicios-que
se regiran por los plazos de prescripcin del cdigo civil-considerando aquel como plazo "de
caducidad". Otro niegan la posibilidad de demandar daos y perjuicios derivados del acto,1 vez
vencido el plazo de caducidad para impugnarlo.
La posibilidad de aceptar la demanda de daos y perjuicios ocasionados por un acto administrativo,
est ligada a la idea que se tenga respecto del significado de la legislacin administrativa en
general y del que fija los plazos de caducidad para atacar judicialmente el acto. Estn en juego los
lmites propios del derecho administrativo. La caducidad es un misti. En cierto modo equivalente en
el mbito del derecho administrativo, a la prescripcin del derecho privado y excede los alcances
se puede considerar subsistente, a los efectos de la indemnizacin,1 derecho distinto del
emergente de la relacin administrativa de que se trate, el que sera regulado en ese aspecto por el
derecho civil. El derecho administrativo de fondo se perdi con la caducidad y no es posible
exhumarlo al amparo de una legislacin civil que, en razn de la ndole administrativa de la relacin
en juego, le es en principio inaplicable no existe dicotoma entre derecho administrativo y derecho
de fondo por el derecho administrativo es de fondo an cuando se lo regule localmente, sin
perjuicio de que la legislacin procesal administrativa sea tambin local.
Demanda impugnatoria y no impugnatoria. La cuestin de los plazos.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema se distingue, a los efectos de la exigibilidad o no, del
plazo de caducidad previsto por el artculo 25 de la ley, entre la va impugnar historia-que supone el
agotamiento de la instancia administrativa y culmina con un pronunciamiento sobre la ilegitimidad
de un acto administrativo-sujeta a aquel plazo-y la no impugnatoria o de reclamacin del
reconocimiento de un derecho-cuya procedencia no depende de la declaracin de invalidez de acto
alguno-excenta de tal recaudo temporal. Cuando el derecho del actor a accionar judicialmente para
obtener el reconocimiento de su crdito nace de la relacin trabada con la administracin y no del
acto administrativo que rechaza la peticin del administrado, no resulta necesario conforme a lo
decidido por la Cmara, deducir la accin dentro del plazo de caducidad establecido por el artculo
25, con lo cual tampoco lo habra sido para obtener el reconocimiento de los daos y perjuicios
irrogados. Tanto en el caso de la denominada demanda impugnatoria, como en el de la llamada no
impugnatoria, la administracin pblica expresa su "voluntad" en relacin con la pretensin del
administrado a travs del acto agotador de la instancia o decisor del reclamo, y en los dos, gravitan
las razones que dan sentido a los breves plazos de caducidad para accionar contra aquella.
La cuestin de los actos afectados de nulidad absoluta
La CNCAF tiene reiteradamente declarado que los plazos previstos en el artculo 25 de la ley son
igualmente aplicables a los actos nulos, de nulidad absoluta, como los anulables, de nulidad
relativa, habida cuenta de la inexistencia, en esa disposicin legal, de distincin o salvedad alguna
sobre el particular. Y ha resuelto que en ninguna parte de la ley se fija la imprescriptibilidad de la
accin para impugnar los actos nulos de nulidad absoluta, pues slo sea previsto en ella, de modo
expreso, la revocacin de oficio de dichos actos en las condiciones establecidas por el artculo 17
de la ley, a diferencia de los actos "anulables", slo distinguibles en sede judicial, previa demanda.
El artculo de 25 resulta aplicable an cuando se invoqu una nulidad absoluta, en la va
impugnatoria dentro del plazo previsto por el artculo 25. Es opinable que se fije un plazo de
caducidad para la demanda de nulidad absoluta de un acto administrativo, pero la letra de la ley es,
en este aspecto muy clara al determinar un nico plazo para la deduccin de la accin judicial. La
primera pauta hermenutica a tener en cuenta es la letra de la norma y no cabe prescindir de ella,
cuando su texto no admite dudas y su contenido no luce una injusticia que justifique su
interpretacin derogatoria.
Los plazos cuando el Estado es actor
la ley nacional de procedimientos administrativos no fija plazo para el accionar judicial como actores
del estado o de sus entes autrquicos, si bien deja a salvo lo que corresponda en materia de
prescripcin (artculo 27). Esta ltima circunstancia conduce a que por aplicacin supletoria de las
previsiones civiles dispuesto por la ley al remitir a la prescripcin, deba reputarse imprescriptible la
accin del estado o sus entidades jurdicamente descentralizadas, para demandar la invalidez sus
actos nulos, de nulidad absoluta. Si el vicio que afecte el acto es de los que determinan la nulidad
relativa de ste, en el marco de la ley de procedimientos administrativos, procede aplicar el plazo
de prescripcin previsto por el cdigo civil para los actos que, en el mbito de ste, se han
anulable. La existencia de plazos distintos para demandar la invalidez del acto, segn se trate del
estado o de los particulares, ha sido cuestionada por algunos autores que han visto en ello una
afectacin de la justicia y la igualdad. Creemos que con ella se satisfacen adecuadamente las
exigencias axiolgicas que derivan de la nulidad absoluta, cuya declaracin en sede administrativa
o, en su caso, su demanda judicial, se erige, as, para la administracin en un deber inexcusable,
exterioriza hable por el administrado a travs de la denuncia de ilegitimidad visible por los
organismos de control.
Los distintos supuestos contemplados en la norma
en los supuestos regulados por los incisos a b y c, el plazo de caducidad comienza computarse
desde la notificacin al interesado, del acto denegatorio que agote la instancia administrativa. Ante
el silencio de la administracin el plazo no empieza a correr. En el inciso d se contempla el caso
especial de los hechos o vas de hecho, lo que no concuerda con la regulacin general del artculo,
referente a la impugnacin de
TITULO IV
Impugnacin judicial de actos administrativos.
ARTICULO 23). Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:
a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias
administrativas;
b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del
reclamo interpuesto;
c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el artculo 10;
d) Cuando la administracin violare lo dispuesto en el artculo 9
ARTICULO 24). El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:
a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere
adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el articulo 10;
b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante
actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas.
Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin (por va de accin o recurso)
ARTICULO 25). La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del
plazo perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiera formulado reclamo resuelto
negativamente por resolucin expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos individuales de
aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia
administrativa;
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos fueren conocidos por
el afectado.
Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por va de
recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta (30) das desde la notificacin de la resolucin
definitiva que agote las instancias administrativas.
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 26). La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera
carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo
que corresponda en materia de prescripcin.
Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos.
Plazos.
ARTICULO 27). No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes
autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Amparo por mora de la administracin.
* ARTICULO 28). El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente
se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un
plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de
fondo que requiera el interesado.
Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerir a la autoridad administrativa
interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La
decisin del juez ser inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo
hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden, si
correspondiere, para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el
plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites
pendientes
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 29). La desobediencia a la orden de pronto despacho tornare aplicable lo dispuesto
por el artculo 17 del decreto ley 1285/58.
Reclamo administrativo previo a la demanda judicial.
* ARTICU LO 30). El Estado nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo
administrativo dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda, salvo cuando se trate de la
impugnacin judicial de actos administrativos de alcance particular o general.
El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda
judicial y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegacin
de esa facultad.
Recurrido un acto en todas las instancias administrativas correspondientes, las cuestiones
planteadas y resueltas expresamente en esa va por la ltima instancia no podrn reiterarse por va pblico es inalienable e imprescriptible, el dominio privado estatal se halla sujeto a las mismas
de reclamo; pero s podrn reiterarse las no planteadas y resueltas y las planteadas y no resueltas.
* Texto de acuerdo a la ley 21686.
ARTICULO 3l). El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa
(90) das de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto despacho y si
transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das, podr iniciar la demanda en cualquier momento, sin
perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin.
* ARTICULO 32). El reclamo administrativo preveo a que se refieren los artculos anteriores no
ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del articulo
31;
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado
expresando su pretensin en sentido contrario;
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen
pagado indebidamente;
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra
l o una accin que no tramite por va ordinaria; cosas estn o no afectados a un uso pblico, directo o indirecto, apareciendo el uso indirecto
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento,
transformando el reclamo previo a un ritualismo intil;
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de
economa mixta o a una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, o a las sociedades
del Estado, o a un ente descentralizado con faculta des para estar en juicio.
* Texto de acuerdo a la Ley 21686.
ARTICULO 33). La presente ley entrar a regir a los ciento veinte (120) das de su publicacin en
el Boletn Oficial.
ARTICULO 34). Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y
archvese.
RGIMEN DOMINIAL DEL ESTADO
BOLILLA XIX: DOMINIO PBLICO
1. LOS BIENES DEL ESTADO. La cuestin terminolgica El primero que utiliz la expresin
dominio pblico fue Pardessus, (1806), designando con ella los bienes del Estado que no
pertenecan ni se incluan en su dominio privado.
Nuestro Cdigo Civil, al referirse a las cosas consideradas en relacin a las personas, determina en
su art. 2339 que pueden ser bienes pblicos o bienes privados del Estado general de la Nacin, o
de los Estados particulares, o sea, de las provincias, especificando en los arts. 2340 y 2342 cules
quedan comprendidos en una u otra calificacin, respectivamente.El Estado general o particular,
como persona jurdica que es, con las particularidades que le son propias, posee un patrimonio que
es de su dominio, el cual puede ser diferenciado en dominio pblico y dominio privado.
DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO: DISTINCIN Y FUNDAMENTO. La ya tradicional
distincin entre el dominio pblico y el dominio privado del Estado responde a la circunstancia de
que el rgimen jurdico a que uno y otro estn sometidos es diferente mientras que el dominio
reglas que son aplicables a la propiedad privada, con algunas excepciones resultantes de la
condicin del sujeto que lo posee y de la finalidad a que debe destinrselo. Las normas que regulan
el dominio pblico y las relaciones que se establecen entre la administracin pblica y los
administrados respecto de l, son predominantemente de derecho pblico, siendo la situacin de
los particulares de efectiva subordinacin frente a la presencia de facultades y prerrogativas,
exorbitantes del derecho privado, establecidas a favor del Estado; las que se refieren al dominio
privado estatal se configuran con una vinculacin ms directa y amplia con los principios propios del
derecho privado en la materia, mientras que las relaciones entre la administracin y los
administrados, aparecen como relaciones casi siempre de coordinacin. Se ha puntualizado, sin
embargo, que ambas categoras de bienes se encuentran reguladas por las disposiciones del
rgimen dominial del Estado y que esta regulacin, de derecho pblico, establece determinadas
particularidades propias del rgimen exorbitante, que le imprimen, en ambos casos, ciertos
caracteres diferenciadores del derecho privado. La determinacin de si un bien o una cosa debe
quedar sometida al rgimen jurdico del dominio pblico o al del dominio privado del Estado es una
cuestin de carcter teleolgico, puesto que lo que se debe tener en cuenta es si esos bienes o
cuando su utilizacin, si bien no configura un uso general o comn, implica la afectacin de ellas
para el logro de finalidades que son del inters pblico, relativas a la utilidad o la comodidad
comn, aun cuando a este efecto se suele distinguir entre los bienes finales o bienes de uso y los
que son llamados bienes instrumentales, que quedarn excluidos de la dominialidad del Estado.
2.DOMINIO PBLICO: NOCIN CONCEPTUAL. La determinacin de la nocin conceptual de lo
que se debe entender por dominio pblico es una cuestin de carcter doctrinal que se refleja
tambin en la jurisdiccin.El instituto del dominio pblico es propio e inherente al derecho pblico,
en particular al administrativo; que es sensiblemente diferente al dominio que se ha dado en llamar
privado; y que su naturaleza y regulacin, por ello mismo, es exorbitante del derecho privado.La
nocin de dominio pblico, en esencia, gira en torno de la determinacin de tres circunstancias
bsicas, a saber: 1) quin es el titular de ese dominio; 2) qu clase de bienes integran o pueden
integrarlo; y 3) cul es el destino o finalidad a la que estn afectados esos bienes (Sayagus
Laso).El dominio pblico constituye una propiedad pblica del Estado una modalidad de propiedad
establecida y regida por el derecho pblico, y en especial el administrativo, que no es una
modificacin o adaptacin de la propiedad privada, de derecho privado, sino que se desarrolla en
forma paralela a sta, segn lo establecido por la ley, por el rgimen jurdico aplicable .El dominio
pblico del Estado es, en consecuencia, una propiedad pblica, de derecho pblico, caracterizada
por una amplia serie de limitaciones, impuestas en razn del destino de los bienes que lo
componen, y que nace con el acto de afectacin. Es por ello que Garrido Falla define el dominio
pblico como el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes, en cuanto
sometidos a un rgimen jurdico exorbitante del derecho privado. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha entendido que los bienes del dominio pblico, del Estado General, de los Estados
particulares y de los municipios, son los de uso pblico, sea por su naturaleza o por su afectacin o
destino a un servicio de utilidad pblica, y estos ltimos mientras dure esa afectacin
Definicin del dominio pblico es el conjunto de bienes de propiedad del Estado, lato sensu,
afectados al uso pblico, directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un rgimen
jurdico especial de derecho pblico, y por tanto exorbitante del derecho privado.
La definicin formulada, surgen las siguientes notas caracterizantes del dominio pblico:
1) Es un conjunto de bienes, es decir, de cosas, bienes inmateriales y derechos, cuya naturaleza
puede ser muy diversa, pero que deben reunir la condicin de cierta permanencia en el tiempo.
2) Tales bienes son de propiedad del Estado, entendido el concepto en el sentido ms amplio, o
sea, como un conjunto integrado de personas jurdicas pblicas estatales, a saber, el Estado
nacional, las provincias, los municipios, las entidades autrquicas territoriales o institucionales, y
dems componentes de la administracin pblica centralizada o descentralizada.
3) Esa propiedad del Estado no es semejante a la propiedad de derecho privado o civil, que
corresponde a los particulares, sino que aparece como una propiedad especial, pblica, sometida a
limitaciones singulares, que la diferencian especficamente de la otra, derivadas del inters pblico
que le da fundamento y sustento.
4) Los bienes que componen ese dominio estn afectados al uso pblico, el cual puede ser directo
o indirecto, y a su vez colectivo o individual o privativo, correspondiendo ese uso a todos los
habitantes, conforme a lo que dispongan las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia.
5) Los bienes del dominio pblico, como tales, estn sometidos a un rgimen jurdico propio,
prevalecientemente de derecho pblico y, por tanto, exorbitante del derecho privado, que es
aplicable a ellos en cuanto esos bienes son afectados al dominio pblico, siendo esa afectacin la
que les otorga todos los caracteres propios de ese dominio.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PBLICO. CLASIFICACIONES son cuatro los elementos que
concurren a determinar la nocin conceptual y jurdica del dominio pblico, a saber: A)un elemento
subjetivo, que se refiere al sujeto o titular del derecho existente sobre los elementos que
componen el dominio pblico; Los bienes que componen el dominio pblico no son res nullius, sino
que pertenecen, al contrario, al Estado, es decir, dentro de nuestra organizacin institucional, a la
Nacin, a las provincias, a los municipios, y a las entidades autrquicas tanto territoriales como
institucionales. Es por esa pertenencia al Estado, que nadie puede apropiarse ningn bien que
integre el dominio pblico. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurdicas pblicas
estatales, que formen parte de la administracin pblica, centralizada o descentralizada.La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin se ha enrolado en la postura que expresa que el titular de los
bienes dominiales es el Estado, pues sostuvo que para la afectacin eficaz de una cosa al dominio
pblico se requiere que sta se halle actualmente en el patrimonio del poder pblico.Las personas
jurdicas pblicas no estatales no pueden ser titulares de ese dominio, y es por esta causa que los
bienes que pertenecen a la Iglesia Catlica Apostlica Romana, que es una persona jurdica
pblica no estatal, no integran el dominio pblico. Los bienes de los concesionarios de servicios
pblicos, afectados a la prestacin de stos, tampoco integran el dominio pblico, siendo bienes
privados de tales concesionarios, cualquiera que sea la poca o la forma de su adquisicin.Se ha
afirmado en doctrina, ms recientemente, que, pese a la titularidad privada de tales bienes, ellos
pueden, sin embargo, quedar sujetos a un rgimen jurdico que participa de los caracteres del
dominio pblico (inenajenabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad e inejecutabilidad) con la
finalidad de mantener la afectacin o destino especfico de ellos, asegurando, de ese modo, la
calidad, continuidad, eficacia y regularidad del servicio B)un elemento objetivo, que se refiere a
cules pueden ser las cosas o los bienes que integran el dominio pblico; El dominio pblico es un
conjunto de elementos, de cosas, de bienes, que pueden estar especficamente determinados o
indeterminados, an cuando pueden ser de algn modo determinables. Utilizando la terminologa
empleada por el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y 2312, puede afirmarse que el dominio pblico se
compone tanto de cosas como de objetos inmateriales, es decir, que se integra con bienes,
designacin que abarca a ambos. El componente ms tpico y visible del dominio pblico son los
inmuebles, los cuales comprenden no slo su superficie, sino tambin el espacio areo que los
cubre y el subsuelo. Las cosas que son inmuebles por accesin de un bien del dominio pblico
tambin pueden componerlo, debiendo recurrirse, para precisar su situacin, a la determinacin de
si el accesorio contribuye o no de manera permanente, directa e inmediata, a la finalidad u objeto a
que est destinada la cosa principal .Si bien el punto era antes discutido, hoy se acepta que los
muebles tambin pueden formar parte del dominio pblico, aun los fungibles caso de los libros que
componen una biblioteca del Estado, pero no los consumibles, por carecer stos de la necesaria
permanencia, exigible al dominio pblico .Los semovientes pueden formar parte del dominio
pblico, aun cuando por lo comn lo hacen integrando una universalidad. As ocurre con los
animales que forman parte de un parque zoolgico estatal .Finalmente, los objetos inmateriales,
como el espacio areo o la fuerza hidrulica de un ro, y los derechos, como la servidumbre pblica
de sirga, o los derechos intelectuales, cuando dejan de pertenecer al autor por aplicacin de la ley
respectiva, tambin pueden concurrir a la composicin del dominio pblico.C)un elemento
teleolgico que se vincula con la finalidad o el destino a que estarn sometidos los bienes o cosas
del dominio pblico, para ser tales; Los bienes del dominio pblico estn destinados tanto al uso
pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato ,esa es su finalidad .Ese uso pblico se
halla reconocido por el art. 2340 del Cdigo Civil en la enumeracin que realiza de los bienes
pblicos, incluye tanto aquellos que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato, como las
playas de mar o las riberas internas de los ros, como los que pueden ser usados de manera
indirecta o mediata, como ocurre con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad
comn, mencionadas en su inc. 7.Dicha utilidad o comodidad comn no son sino una forma o
expresin del inters pblico, en el cual cada habitante puede llegar a reconocer y actuar su propio
inters individual o particular. El uso indirecto o mediato slo comprende a los llamados bienes
finales o de uso, o sea, aquellos que estn directamente destinados al logro de los objetivos
propuestos con su utilizacin, pero no aquellos otros que son meramente instrumentales, es decir,
que estn destinados a concurrir o participar en la obtencin de tales finalidades, las cuales no se
cumplen concretamente, en virtud de su empleo.D)un elemento normativo o legal, que se refiere
al rgimen jurdico especial a que estn sujetos los bienes y cosas del dominio pblico. El dominio
pblico no es una creacin de la naturaleza .El concepto del dominio pblico es una nocin jurdica,
que resulta de la voluntad del legislador, que es quien la determina, al crear y establecer el rgimen
normativo al cual estar sujeto. El rgimen legal previsto es el que perfila la existencia de la
propiedad pblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus
caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o
empleo de los bienes que lo componen La determinacin de los bienes pblicos, como
comnmente se acepta, por referencia a la condicin jurdica de las cosas es una cuestin civil,
comprendida dentro de aquellas que las provincias han delegado al gobierno federal (75 inc. 12
CN -), y que por tanto stas no pueden resolver. En consecuencia, slo puede ser llevada a cabo
por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha concretado mediante la sancin del
Cdigo Civil, que trata tal cuestin.
3.ORIGEN Y CESACIN DEL DOMINIO PBLICO: AFECTACIN Y DESAFECTACIN. La
afectacin es el hecho o la declaracin de voluntad de un rgano estatal con competencia para ello,
en cuya virtud un bien queda librado al uso pblico, directo o indirecto.
La expresin afectacin constituye, en realidad, un galicismo deriva de la voz francesa
affectation- y se ha considerado que no trasunta el sentido y alcance que en esta materia se le
asigna. Afectar, en verdad, en su significacin jurdica ms prxima, implica tanto como anexar una
cosa a otra principal, y por ello se ha propuesto reemplazar ese vocablo por el de consagrar, que
importa tanto como dedicar algo a un fin determinado. De cualquier manera, el largo uso y su
convencional comprensin ha hecho prevalecer la expresin afectacin, que sigue utilizndose.La
afectacin, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad corresponde al Estado lato
sensu, supone dos momentos diferentes, a saber: 1) uno objetivo o material, que consiste en la
existencia del bien sobre el cual habr de recaer; 2) otro subjetivo o intencional, que consiste en la
declaracin de voluntad o en el accionar del rgano estatal correspondiente, en cuya virtud el bien
de que se trata es librado al uso pblico, otorgndose ese destino.La afectacin de los bienes que
componen el dominio pblico natural slo puede resultar de una ley nacional, que ser la misma
que les otorga su condicin jurdica como tales. La afectacin de los bienes del dominio pblico
artificial, en cambio, puede resultar tambin de una ley provincial, de actos administrativos, o aun
de hechos de la administracin, como la inauguracin de una obra, que es librada al uso pblico; el
dejar expedita la cosa, como ocurre con las calles, el retiro o la supresin de los obstculos que
impedan el uso pblico; etc.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que cuando
el Estado Nacional o Provincial, sobre el terreno de un particular y con conocimiento de ste realiza
una obra pblica y la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la distincin entre
el terreno que seguira siendo del dominio particular y regido por el Cdigo Civil y la obra
perteneciente al pblico y ajeno, por consiguiente, al rgimen de dicho Cdigo, pues se trata, en
ese caso, de un bien material y jurdicamente indivisible, integrante del dominio pblico, fuera del
comercio de derecho privado y excluido del ejercicio de acciones reales La determinacin del
rgano competente para efectuar la afectacin, la naturaleza jurdica de sta, y las formas de que
debe estar revestida, quedan precisadas, como se entiende, por la aplicacin de los principios
precedentes: la ley nacional debe ser dictada por el Congreso nacional; la ley provincial, por las
Legislaturas de provincia; los actos administrativos, por los rganos de ese carcter con
competencia para dictarlos; y los hechos administrativos deben ser cumplidos por rganos de esa
misma clase que puedan ejecutarlos. sa es tambin su naturaleza jurdica, y su forma la prevista
para cada uno de ellos por el derecho vigente.La afectacin debe cumplir ciertos requisitos, para
producir vlidamente sus efectos, que son los siguientes: a) debe expresar el asentimiento de la
autoridad competente, que ser expreso, en el caso de las leyes, de los actos administrativos; o
implcito, en el supuesto de los hechos de la administracin; b) debe ser actual, y no derivar para el
futuro la incorporacin al uso pblico; y c) debe ser efectiva, y no potencial, de modo que el uso
pblico pueda llevarse a cabo, pudindoselo realizar por estar disponibles los bienes para el uso de
que se trate.El carcter real y efectivo de la afectacin ha sido exigido por la Corte Suprema La
prescripcin y el uso inmemorial no slo pueden llegar a producir la adquisicin de un bien
determinado a favor del Estado, sino que son tambin idneos para afectarlos al uso pblico,
directo o indirecto. No se debe confundir la asignacin del carcter pblico de un bien determinado,
con su afectacin al dominio pblico. Mientras que la primera importa establecer que ese bien
integrar el dominio pblico, la segunda, en cambio, implica que l queda efectivamente librado al
uso pblico (Marienhoff).La afectacin produce el resultado de admitir ese uso por la comunidad, y,
al mismo tiempo, el de someter a los bienes afectados al rgimen especial de derecho pblico al
cual estn sometidos los bienes del dominio pblico. El hecho de que se cambie o altere el uso
pblico a que est destinado un bien del dominio pblico situacin que en la doctrina se conoce
como mutacin- no altera su condicin, ni exige una nueva afectacin.La desafectacin, a la
inversa, consiste en la manifestacin de voluntad o en los hechos en cuya virtud un bien deja de
estar destinado al uso pblico, saliendo en consecuencia- del dominio pblico, para ingresar al
dominio privado del Estado o de los particulares, segn corresponda. La que se produce por una
manifestacin vlida de voluntad se denomina desafectacin formal.En trminos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, la desafectacin de un bien del dominio pblico produce el
efecto general de cambiar la condicin jurdica de steComo regla general, cabe sostener que la
desafectacin debe emanar de los mismos rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las
mismas modalidades y formas, las cuales tendrn igual naturaleza jurdica, aun cuando este
principio admite excepciones y alteraciones, derivadas de la naturaleza y condicin del bien de que
se trate (natural o artificial), y de la circunstancia de si mantiene o no su individualidad. Los hechos
que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza.
Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues
ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con el cambio del lecho de un ro. Slo la
naturaleza, con su poder, puede producir tales efectos. La desafectacin, cabe recordar, no se
debe confundir con la destruccin del bien que estaba afectado al uso pblico, cualquiera que sea
su causa, pues una constituye un instituto jurdico, mientras que la otra es un hecho situado fuera
de los lmites del derecho. Como hecho del Estado capaces de producir la desafectacin de bienes
del dominio pblico se citan: 1) el cambio de destino de un edificio pblico, que se sustrae al uso
pblico; 2) el cierre definitivo de un camino; 3) el cultivo o siembra del terreno destinado a calle;
etc.La validez y eficacia de la desafectacin est subordinada, en todos los casos, a que se haya
manifestado el asentimiento claro de una persona jurdica estatal, ya que los actos de los
administrados o particulares sern siempre ineficaces para producir una desafectacin; y a que ese
asentimiento provenga de un rgano estatal que al hacerlo acte en ejercicio de la competencia
que tiene atribuida.Se suele citar como un supuesto de desafectacin, la que se producira por el no
uso inmemorial de un bien del dominio pblico.El no uso inmemorial, que no debe ser confundido
con la prescripcin, por cuanto no altera la titularidad del bien sino simplemente su rgimen jurdico,
ha sido aceptado por la mayora de la doctrina como una forma admisible de desafectacin, aunque
limitada a los bienes que componen el dominio pblico artificial, ya que los integrantes del dominio
pblico natural slo pueden desafectarse por actos formales, ya sea ley o, en ciertos supuestos,
acto administrativo fundado en ley.
Sin embargo, el simple no uso no produce, por s mismo, aun cuando fuere inmemorial, la
desafectacin. Para que ello ocurra es menester que adems exista el indubitable asentimiento de
la administracin pblica, en cuanto sta debe haber admitido, tolerado o aun concurrido a ese no
uso. De otro modo, seran los hechos o actos de los particulares administrados los que produciran
la desafectacin, lo cual como queda dicho- no es admisible ni posible
4.PROTECCIN DEL DOMINIO PBLICO. El dominio pblico, por la misma finalidad a que est
destinado, da lugar a que el Estado no slo tenga el derecho, sino tambin el deber, de propender
a su conservacin y proteccin. Todo dao causado a un bien del dominio pblico atenta contra el
dominio pblico del Estado, y como consecuencia, contra la comunidad, favorecida con su uso
directo o indirecto.Esa importante funcin de proteccin y tutela, que est a cargo de la
administracin pblica, como gestora principal del inters pblico, puede llevarse a cabo de dos
maneras diferentes: una, por la propia administracin, actuando en ejercicio de sus poderes y
potestades, entre ellos el poder de polica, lo que configura la autotutela del dominio pblico; otra,
en la que la administracin recurre al uso de los medios legales que tenga disponibles,
ejercindolos ante el Poder Judicial.Los perjuicios o daos a los bienes del dominio pblico pueden
provenir de hechos de la naturaleza que produzcan su degradacin, o de hechos o actos de las
personas, incluidas las administraciones pblicas que no sean sus titulares.La autotutela llevada a
cabo por la misma administracin pblica constituye un privilegio a favor del Estado, que le permite
actuar directamente y por sus propios medios en defensa del dominio pblico, y por ello debe
cumplirse respecto de bienes cuyo carcter dominial sea indubitable, y llevarse a cabo por medios
que, como ocurre con toda medida de polica, sean razonables.El Estado, en esta tarea, puede
arbitrar tambin el planteamiento, ante los tribunales de justicia competentes, de las sanciones
petitorias y posesorias a que hubiere lugar, segn las modalidades de cada caso, teniendo
igualmente especial importancia la proteccin penal del dominio pblico, mediante la calificacin
como delitos de diferentes hechos que puedan redundar en su dao y perjuicio.La proteccin del
dominio pblico, que tambin comprende la de su debido uso, encuentra su ms eficiente
manifestacin en la polica del dominio pblico, respecto de la cual deben aplicarse las
consideraciones y principios que fueron expuestos en el captulo anterior.Finalmente, el Estado
debe tambin procurar obtener la justa indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubieran
ocasionado al dominio pblico, por un uso ilegal o anormal de l.La tutela de los bienes del dominio
pblico, como se ha dicho, es una funcin que corresponde al Estado, y, por tanto, los particulares
o administrados no tienen accin expedita para ello, aun cuando pueden concurrir a promover la
accin de autotutela de la administracin pblica, respecto de esos mismos bienes.
5.CARACTERES. . Caracteres jurdicos del dominio pblico
El dominio pblico presenta dos caracteres tpicos, de los cuales uno es resultado del otro: su
inalienabilidad y su imprescriptibilidad, de los que se derivan importantes consecuencias.
Ambos caracteres del dominio pblico buscan su intangibilidad, el mantenimiento de su integridad
como tal, puesto que si los bienes que lo componen no fueran inalienables e imprescriptibles, se
podran ver indebidamente y continuamente disminuidos, contrariando las finalidades que dan
razn de ser a su existencia. La razn de ser de tales atributos es la de servir de medios jurdicos a
travs de los cuales se tiende a hacer efectiva la proteccin de los bienes dominiales a efectos que
stos cumplan su fin (Nielsen).Otro de los caracteres del dominio pblico, el de hallarse sujeto al
poder de polica que el Estado cumple sobre l con modalidades muy especficas, pero esta
condicin es una consecuencia de su presencia, pues ese poder de polica tiende a su
conservacin, manteniendo, su proteccin y buen uso. No es una modalidad inherente a su
existencia, sino un resultado de ella. La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los bienes del
dominio pblico nace con su afectacin, y dura mientras sta se mantenga, pues de otro modo se
vera comprometido el uso pblico y las exigencias que de l se derivan.La inalienabilidad implica
que los bienes del dominio pblico estn sustrados del comercio jurdico son indisponibles pero no
es absoluta, ya que se refiere, exclusivamente, a las relaciones de derecho privado, siendo
admisible, en cambio, el comercio jurdico de derecho pblico, puesto que ste no altera ni
perjudica la afectacin de esos bienes, por ser compatible con su naturaleza y destino. El derecho
positivo no ha consagrado expresamente el principio de la inalienabilidad, pero ella resulta de lo
dispuesto en los arts. 953, 2336 y 2604 del Cdigo Civil, Como resultantes de esa condicin de
inalienabilidad de los bienes del dominio pblico, se sealan las siguientes: a )tales bienes no
pueden ser objeto de compraventa, ni de otros actos jurdicos que impliquen la transferencia de su
propiedad; b)tampoco pueden ser hipotecados, ni afectados por servidumbres de derecho privado,
usufructos, u otros derechos reales. Son admisibles, en cambio, las servidumbres pblicas.
c)tampoco pueden ser embargados, ni ejecutados judicialmente; d)no pueden ser objeto de
reivindicaciones o acciones petitorias, si han sido regularmente incorporados al dominio pblico; e)
no procede tampoco, a su respecto, la accin de despojo, salvo casos especiales; f)no pueden ser
expropiados por la misma persona jurdica pblica estatal que tiene su propiedad, siendo admisible,
en cambio, que la Nacin pueda expropiar bienes del dominio pblico provincial o municipal, y las
provincias de los municipios. Tambin se ha aceptado, en situaciones muy excepcionales, que las
provincias puedan expropiar bienes de la Nacin, cuando un inters local vital as lo impone.
g)como principio general, los bienes del dominio pblico no estn sujetos a las obligaciones que
resultan de la vecindad, como medianera, vistas y luces, aun cuando esta regla admite justificadas
excepciones, fundadas en razn de su uso o destino. La imprescriptibilidad de los bienes del
dominio pblico resulta directamente de la condicin de inalienables de tales bienes, consistiendo
en la imposibilidad jurdica de que los bienes de esa clase puedan ser objeto de prescripcin
adquisitiva por parte de los terceros. Como se trata de bienes que estn fuera del comercio, no
puede ejercerse sobre ellos posesin til, que es la base indispensable de la prescripcin, por lo
que sta tampoco cabe, al igual que las acciones posesorias y los interdictos. La imprescriptibilidad
tampoco ha sido consagrada por nuestra legislacin positiva en forma expresa, pero surge de lo
previsto en los arts. 2400, 3951, 3952 y 4019 del Cdigo Civil, as como de la nota del art. 3952
citado.La imprescriptibilidad, cabe recordar, slo se refiere a la propiedad de los bienes del dominio
pblico, pero no a su uso, que puede ser adquirido de ese modo cuando el derecho vigente lo
autoriza
Clasificacin del dominio pblico
Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurdica pblica estatal que
puede ser titular del dominio pblico, se lo diferencia en dominio de la Nacin, de las provincias, de
los municipios, o de los entes autrquicos o descentralizados. EN RAZN DE LA FORMACIN U
ORIGEN DE LOS BIENES que compongan el dominio pblico, sta se distingue en a)natural es
aqul que versa sobre bienes que se hallan en la naturaleza, y sobre los cuales no es posible la
intervencin de la mano del hombre, como las playas del mar o de los ros, los ros, los arroyos, etc.
y b) artificial. est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana, o en los
cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de
las plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, etc .Esta clasificacin interesa en cuanto
al rgimen de afectacin y desafectacin de tales bienes, y a su delimitacin y alineamiento. EN
RAZN DE LA MATERIALIDAD en s misma de los bienes que pueden integrar el dominio pblico,
se los divide en cosas u objetos materiales, y en objeto inmateriales y derechos, tambin
designados como objetos incorporales En RAZN DE LA COMPOSICION DE SU MATERIAL se
los diferencia en terrestres, hdricos, areos y mixtos, siendo estos ltimos los hidroterrestres .que
se aplica y rige respecto de los bienes del dominio pblico, se los agrupa en bienes sometidos a
jurisdiccin EN RAZN DE LA JURISDICCION nacional, provincial o municipal, diferenciacin que
puede o no coincidir con la del lugar o el carcter del bien,
6.USO DEL DOMINIO PBLICO. CLASIFICACIONES.
Los bienes que componen el dominio pblico, como ya sabemos, estn destinados al uso pblico,
directo o indirecto. Conviene ahora considerar las formas y modalidades que puede adoptar ese
uso del dominio pblico, y el rgimen aplicable en cada caso.Como principio general, cabe tener
presente que el empleo de cualquier bien del dominio pblico debe ser siempre compatible o
corresponder al fin que motiv su afectacin, lo cual constituir una cuestin de hecho que debe
resolverse atendiendo a las circunstancias y condiciones propias de ella.Se han aceptado
diferentes distinciones, en cuanto a las posibilidades del uso del domino pblico, entre las cuales
cabe citar las siguientes, que configuran distintos intentos de clasificacin de esta materia.La
primera, y al mismo tiempo la ms importante y predominante, es la que distingue entre el uso
comn o general, y el uso especial o privativo, a la que algunos autores (Guicciardi) aaden un
tercer trmino, que sera el llamado uso excepcional.El uso comn o general es aqul que
corresponde y se ejerce por todo el pueblo colectivamente, en forma annima e impersonal; el uso
especial o privativo, en cambio, es el que corresponde y se ejerce en forma exclusiva e individual
por una sola persona, importando una reserva concreta de una parte del domino pblico a favor de
ese usuario.El uso excepcional, dentro de esa tnica, sera aqul que se lleva a cabo excediendo el
destino normal que corresponde al bien dominial, por su afectacin y por su ndole propia.El uso
puede ser, tambin, directo o indirecto, y en ambos casos individual o colectivo. El uso directo es
aqul que tiene lugar en forma inmediata, utilizando el usuario el bien de que se trate, conforme a
su destino y segn su naturaleza. As ocurre, por ejemplo, con quien transita por una calle, o viaja
por un camino. El uso directo puede ser individual, cuando ha mediado un permiso o concesin de
uso a favor de determinada persona, o colectivo, como en el supuesto de los ejemplos citados.El
uso indirecto es el que tiene efecto de manera mediata, tal como ocurre cuando los bienes estn
destinados a un servicio pblico, o sirven a la utilidad, bienestar o comodidad comn, quedando
excluidos como se dijo- los bienes meramente instrumentales. El uso indirecto puede ser,
igualmente, como se comprende, individual o colectivo, lo que podr responder al carcter o
naturaleza del bien dominial.El uso de los bienes del dominio pblico es, por regla comn, gratuito,
pero como esta condicin no constituye un elemento esencial de su conceptualizacin, tambin
puede darse el caso de que ese uso sea oneroso, como sucede con el pago de peaje para transitar
por ciertos caminos o autopistas. Esa onerosidad debe resultar o fundarse en ley, para que sea
realmente vlida.Finalmente, el uso de los bienes del dominio pblico puede ser normal, lo cual
acaece cuando se lleva a cabo conforme a la finalidad o destino que dio origen a su afectacin; o
anormal, cuando no se ajusta a esa finalidad o destino, pero sin obstaculizar o impedir su uso
normal. As, cuando las veredas de una calle son utilizadas para colocar en ellas las mesas y sillas
de un caf o un puesto o local de venta de golosinas, etc.
14.1 Uso comn o general
El uso comn o general del dominio pblico es el que pueden ejercer o realizar todas las personas,
por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones
reglamentarias que hayan dictado, al respecto, las autoridades competentes para ello (Marienhoff).
Por ello, son casos de uso comn o general el transitar por las calles, plazas y caminos pblicos, el
beber o baarse en aguas pblicas, el navegar o pescar, contemplar un monumento o lugar
histrico, el visitar un museo, o consultar un libro en una biblioteca pblica, etc.El sujeto del uso
comn es la colectividad, la comunidad, y nunca el individuo, razn por la cual, y no obstante la
opinin contraria de alguna parte de la doctrina, es regla que en esos casos el usuario debe ser
siempre annimo, indeterminado, no individualizado, sin perjuicio de que en ciertos casos esta
individualizacin pueda llegar a tener lugar, impuesta por otras motivaciones, pero no por las
referentes al uso, en s mismo, del bien del dominio pblico.Se sealan como caracteres propios del
uso comn o general los siguientes: a) debe ser libre, es decir, no estar sujeto a permisos o
autorizaciones previas de las autoridades administrativas, lo que no impide que esas autoridades
pueden ejercer aquellas atribuciones inherentes al poder de polica, en proteccin de la integridad
del dominio pblico y del inters de los dems usuarios posibles; b) por lo general, ese uso debe
ser gratuito, pero se acepta que en ciertos casos puede ser oneroso, como ocurre en los museos,
jardines botnicos o zoolgicos, en los que debe pagarse una entrada, para tener acceso a ellos;
c) debe ser igual, en el sentido de que todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin
preferencias ni favores, ni otras diferencias que no sean aquellas que surjan de ciertas limitaciones
en el uso general, como cuando el acceso a un puente pblico queda restringido a vehculos de no
ms de cierto peso. Tambin se cita, al respecto, la situacin de los propietarios de inmuebles
colindantes con la va pblica, que suelen estar sujetos a algunas obligaciones, que se
compensaran con las ventajas que obtienen o resultan de esa misma ubicacin; y d) debe ser sin
lmite de tiempo, o sea que los bienes del dominio pblico deben estar permanentemente librados
al uso pblico lo que implica perpetuidad, pues la desafectacin hara cesar ese uso, al perder el
bien su carcter dominial- y no slo en forma espordica o temporaria. Por supuesto que ese uso
permanente queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como horarios de
admisin de un museo o en un parque pblico, etc. Varias opiniones se han sustentado, en el
campo doctrinal, respecto de la naturaleza jurdica del uso comn. Se lo ha entendido como un
derecho real de los particulares; como un derecho cvico, comprendido entre los derechos
individuales, cuyo objeto es la prestacin de servicios o de utilidades por parte del Estado; como el
ejercicio de una facultad que integra al esfera de libertad que constitucionalmente corresponde a
cada habitante, como un derecho cvico corporativo; y, finalmente, como un derecho pblico
subjetivo.Sin embargo, predomina actualmente el criterio de que el uso comn del dominio pblico
no es sino un mero inters simple, ya que se configura como una potestad que puede ser ejercida
por todos los habitantes, sin distincin entre nacionales y extranjeros, pero en cuyo ejercicio el
usuario permanece annimo, indeterminado, no individualizado, como ya se dijo (Marienhoff-
Diez).Esta cuestin tiene decisiva influencia, en cuanto a la proteccin jurdica de los usuarios,
siendo evidente que si la naturaleza jurdica del uso comn es la de un inters simple, los medios
para su tutela y proteccin no pueden ser otros que los que corresponden a un inters de esa
clase, de modo que toda accin judicial quedara vedada, siendo admisibles solamente los recursos
administrativos a que hubiere lugar, ante el rgano competente, a fin de hacerlo respetar o
posibilitar, quedando excluida, asimismo, cualquier accin resarcitoria de daos y perjuicios contra
el Estado.Las acciones judiciales y la indemnizacin de daos y perjuicios procedera, en cambio,
cuando la perturbacin o los menoscabos del uso comn provinieran de terceros particulares que
los hubieran afectado.
14.2 Uso especial o privativo
El uso especial o privativo del dominio pblico es el que se produce cuando corresponde
nicamente a aquellas personas que hayan adquirido la posibilidad de emplearlo, de una manera
dada, con arreglo al ordenamiento jurdico aplicable. No se trata, por ende, de un uso general de la
colectividad, sino de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen
individualizadas concretamente.Por ello, se indican como caracteres especficos del uso especial
los siguientes: a) el usuario debe estar claramente individualizado; b) debe estar precisada la parte
del bien dominial que ser usada u ocupada; c) por ser a ttulo privativo, excluye cualquier otro uso
comn o especial; d) debe ser un uso limitado en el tiempo, o ms bien precario, con facultad del
Estado de hacerlo cesar en cualquier momento, a su solo arbitrio; e) es por lo comn oneroso, aun
cuando puedan existir casos de uso especial o privativo gratuitos; y f) tiene carcter patrimonial, por
lo que no slo puede ser objeto de apreciacin pecuniaria, sino que en algunos casos podra ser
transferido, y puede ser renunciado.El uso especial o privativo, que puede ser adquirido por
permiso, concesin o prescripcin, requiere siempre la existencia de un acto expreso del Estado,
que lo otorgue o reconozca, pues es obvio que nadie podra, por s mismo, otorgarse un uso de
esta naturaleza.Si bien los bienes componentes del dominio pblico son y pueden ser muy
heterogneos, conviene recordar que su rgimen jurdico es uniforme, lo que tambin sucede en
materia de uso especial o privativo, el cual estar regido por dos principios bsicos, como son la
necesidad de ese consentimiento expreso del Estado, y el pago de una tasa o compensacin; y la
existencia de poderes muy extendidos de la administracin, frente a una situacin correlativamente
muy frgil del usuario, actuando siempre el Estado como persona de derecho pblico, en
cumplimiento de una funcin que es tpicamente estatal.
14.2.1 El permiso de uso El permiso de uso, que est ubicado entre el uso comn y la concesin de
uso del dominio pblico, no es sino el acto administrativo en cuya virtud la administracin pblica
otorga a una persona determinada un uso especial de dicho dominio pblico.Tiene aplicacin en
supuestos de escasa importancia, y su naturaleza jurdica es la de un acto unilateral de la
administracin, respecto del cual la voluntad del usuario se manifiesta en dos momentos
colindantes, pero que no concurren a la formacin en s misma del acto administrativo, el cual,
como se sabe, es siempre unilateral: uno, cuando solicita el permiso, a fin de poner en actividad al
rgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso, lo acepta y lo utiliza.
De la precariedad del permiso y de la posibilidad de su revocacin sin derecho a indemnizacin
alguna para el usuario, se deduce que no constituye un derecho subjetivo de quien se favorece con
l, sino nicamente un inters legtimo, que en consecuencia podr ser tutelado y protegido como
cualquier otro inters legtimo de los administrados. (Ver, sin embargo nuestra postura sobre la
disticin entre derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple al tratar, en un captulo anterior, lo
relativo a las situaciones jurdicas subjetivas)Los permisos de uso, muy frecuentemente, se otorgan
en consideracin a la persona que los requiere, o sea, que son intuitu personae, aun cuando es
posible la existencia de permisos que no tengan ese carcter y que podran, por tanto, ser objeto de
cesin o transferencia, sin necesidad del acuerdo previo de la administracin pblica, que es
indispensable en el primer caso.El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad
discrecional de la administracin, que sta cumple teniendo en cuenta las exigencias y
conveniencias del inters pblico. En consecuencia, la administracin no est obligada a otorgarlos,
y puede negarlos, cuando lo estime procedente, lo que no justifica actitudes inconsultas o
arbitrarias.Al otorgarse un permiso de uso, es procedente que se impongan condiciones inherentes
a la conservacin del dominio pblico afectado, o a la celeridad de su desocupacin cuando el
permiso sea revocado, por decisin de la administracin otorgante, fundada en razones de inters
pblico En la doctrina francesa es corriente distinguir entre el permiso de uso y el permiso de
estacionamiento, sobre la base de que el primero es ms intenso, y requiere la existencia de obras
o la formacin de empresas que debe efectuar el usuario, lo que no se da en el segundo. Los
permisos de uso, que siempre deben entenderse otorgados sin perjuicio de terceros, aun cuando
tal clusula no aparezca expresamente inserta, pueden extinguirse por revocacin, que es, tal vez,
la manera ms comn de conclusin; por vencimiento del plazo, cuando ste estuviere fijado; por
caducidad, cuando el usuario no ha cumplido obligaciones a su cargo que la aparejen; por renuncia
del permisionario; por su muerte o quiebra; y finalmente, por la desafectacin del bien pblico sobre
el cual versaban.
14.2.2 La concesin de uso La concesin de uso es otro de los medios que pueden ser utilizados
para otorgar a un particular un uso especial o privativo de bienes del dominio pblico, que se
distingue del permiso de uso, principalmente, por cuanto, por lo comn, est destinada a
actividades que tienen importancia econmica o social, lo que obliga a que las posibilidades del
beneficiario de ese uso tenga un sustento ms slido que el que resulta del mero permiso de
uso.No obstante, como no siempre resulta fcil distinguir la existencia de un permiso de una
concesin de uso, suele echarse mano de distintas notas caracterizantes, adems de la ya
sealada, como la naturaleza del derecho que en virtud de ellas adquiere el concesionario, la
duracin de la concesin, o la determinacin del inters de la persona a quien se otorga la
concesin.Se discute, en doctrina, cul es la naturaleza jurdica de la concesin de uso, la cual no
produce la transferencia o la delegacin de poderes de la administracin pblica al concesionario,
sino la atribucin de un poder jurdico especial sobre el bien del dominio pblico sobre el cual
recaiga.Una parte de los autores se ha volcado a sostener que la concesin de uso es un acto
unilateral, que nace por .
Consideracin particular de algunos bienes dominiales
a) Dominio pblico terrestre. Vas pblicas. Legislacin de vialidad. El Dominio pblico
terrestre se encuentra previsto en el Art. 2340 del C.C e incluye a aquellos bienes que crea la
inteligencia humana para afectarlos al uso o comodidad comn, y menciona a las calles, plazas,
caminos, puentes, cementerios, etc.Las Vas pblicas son medios generales de comunicacin
(calles, caminos, puentes, etc.) que, mediante afectacin vlida y eficaz, ingresan al dominio
pblico. Previo a ello, existe una operacin mediante la cual la administracin fija los lmites entre la
propiedad privada y la va pblica: la alineacin.Segn la legislacin de vialidad, se crea un doble
sistema de caminos, y como consecuencia estamos frente a distintas jurisdicciones. Establece que
sern de jurisdiccin nacional aquellos que sirvan al trnsito interprovincial o internacional; y sern
de jurisdiccin provincial aquellos destinados al trnsito interno de cada provincia.
Lnea de edificacin. Alteracin de niveles. La operacin mediante la cual la Administracin
pblica fija el lmite entre la va pblica y los predios colindantes se llama alineacin.La lnea de
edificacin es el lmite (externo o lateral) trazado por la administracin entre las propiedades
privadas y las vas pblicas. En cambio, el nivel, contempla la relacin entre la propiedad privada
lindera a la va pblica desde el punto de vista horizontal, vale decir con relacin a la altura de una
propiedad con relacin a la otra.La reparacin y la demolicin de edificios colindantes con las vas
pblicas que amenacen ruina integran el poder de polica de la administracin sobre esas
dependencias demaniales. Su ejercicio es discrecional (no quiere decir arbitrario) y antes de tomar
alguna medida deben pedirse informes tcnicos y notificar y emplazar al propietario.Si el colindante
sufriere un perjuicio en su propiedad, en su patrimonio, con motivo de trabajos pblicos, hay
uniformidad en doctrina acerca de su derecho a ser indemnizado. Es el caso de los cambios o
alteraciones de niveles (Marienhoff).
Las fuentes de energa. En la actualidad, pueden distinguirse dos tipos de fuentes de energa: las
fuentes de energa no renovables, como los combustibles fsiles (carbn, petrleo) o las sustancias
empleadas en las centrales nucleares; y las fuentesde energa renovables, como el sol, el viento, el
agua, etc.La Prov. De Buenos aires, por medio de la ley 12603, establece en su Art. 1: Declrese
de inters Provincial la generacin y produccin de energa elctrica a travs del uso de fuentes de atribucin del congreso nacional, fundada en el principio de la circulacin comercial y los principios
energa renovables llamada tambin alternativa, no convencional o no contaminante factible de
aprovechamiento en la Provincia de Buenos Aires.El dominio sobre las fuentes de energa no
renovables lo tienen la Nacin o las Provincias, segn el territorio en que se encuentren los
respectivos minerales o yacimientos. A partir de la reforma constitucional del 94, en el art. 124 de la
CN se estableci que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio. Se consideran recursos naturales: el suelo agrcola, la tierra urbana, el
aire, el agua en sus diversas formas y estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales y todas
las formas de energa conocidas (elica, solar, hidrocarburos, yacimientos fsiles, nuclear, etc.Pese
a la disposicin constitucional, el dominio de determinadas actividades y su control y fiscalizacin,
as como su regulacin, sigue en manos del Estado Federal (como la desarrollada por las centrales
nucleares).
Cementerios y sepulcros. Los cementerios son bienes pblicos, salvo aquellos cuyos titulares son
personas privadas y hayan obtenido la correspondiente autorizacin estatal. Estas dos clases de
cementerios se encuentran sometidos al poder de polica del Estado.Las sepulturas son lugares en
donde se depositan los cadveres humanos, existen varias clases:*Nichos: es individual y para
persona determinada, constituye un uso especial del dominio pblico otorgado por medio de
concesin*Fosa comn (osario): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso comn del
dominio pblico
*Sepulcro (bveda, panten, mausoleo): lugar colectivo de inhumaciones, constituye un uso
especial otorgado por concesinLa naturaleza jurdica de los sepulcros marca que son derechos
reales administrativos
Son embargables slo en los casos en que se admita la transferencia o enajenacin del derecho de
sepultura por actos entre vivos. El Cd. Proc. Civil y Com. dice que no sern ejecutables salvo que
lo que se reclame sea el precio de venta o de construccin del sepulcro.Respecto de la duracin, lo
ms apropiado seria, teniendo en cuenta la finalidad de dicha concesin, el sistema de perpetuidad
El cementerio presenta los rasgos caractersticos de una universalidad pblica
Ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos. Conforme al rgimen de la ley 17711,
que modifica el C.C., dichos bienes forman parte del dominio pblico. Si estas ruinas y yacimientos
se encuentran en terrenos de particulares, el Estado podr expropiarlos si lo estima conveniente
para el enriquecimiento de los museos. Si as no lo hiciera y estas ruinas y yacimientos
permanecieran en terrenos particulares y el Estado resolviera destinarlos a fines de estudio o
admiracin, correspondera la constitucin de una servidumbre administrativa sobre dichos
terrenos, otorgando la correspondiente indemnizacin al propietario de los mismos
Universalidades pblicas. Se denomina as al conjunto de cosas muebles e inmuebles que
pertenecen al mismo sujeto y se hallan destinadas a un fin nico. Es tan esencial para la
universalidad el todo como cada uno de sus elementos. Constituyen universalidades pblicas: las
bibliotecas, museos, archivos, empresas (Marienhoff), zoolgicos, entre otros. Los bienes del
Estado afectados a la prestacin de un servicio pblico pueden formar parte de universalidades.
Islas y puertos Segn el art. 2340, inc. 6 del cdigo civil, las Islas formadas o que se formen en el
mar territorial o en toda clase de ros o lagos navegables, son bienes del dominio pblico de las
provincias o de la nacin segn su ubicacin. La propiedad jurdica de las islas corresponder a la
situacin de las aguas donde emergen En cuanto a los puertos, el inc. 2 del Art. Mencionado
incluye como bienes del dominio pblico a aquellos lugares de las costas, en aguas corrientes
dormidas, protegidos de los vientos y del movimiento acutico que permiten trabajos de embarque y
desembarque. Se los puede clasificar en naturales y artificiales.La habilitacin de puertos es
de unidad econmica nacional.
b) Aguas pblicas y espacio areo El agua es una cosa (objeto corporal susceptible de tener
valor). Puede ser mueble o inmueble. Dentro de estos ltimos puede serlo por su naturaleza (ros,
lagos, mar); o por accesin (canales de riego, tuberas, etc.). El agua es mueble cuando puede ser
separada del suelo al cual adhiere. La clasificacin anterior reviste importancia ya que solo el agua
que revista el carcter de inmueble podr ser objeto de los interdictos y las acciones posesorias.
Adems, en el campo del derecho penal, se sanciona el uso ilcito de aguas con carcter inmueble
(usurpacin), mientras que si reviste carcter mueble sera hurto o robo segn el caso. Podemos
mencionar 3 tipos de aguas:*Aguas martimas: Marienhoff considera imposible la apropiacin del
mar *Aguas corrientes: es la sustancia lquida considerada con independencia del terreno por el
cual corre. En cambio los cursos de agua (ros, arroyos, etc.) es la unidad total representada por el
volumen de agua que corre por un cauce determinado. Los cursos de agua son susceptibles de
apropiacin estatal *Aguas estancadas: son susceptibles de apropiacin Como todos los bienes
pblicos, las aguas son pblicas por su afectacin y no por su naturaleza. En cuanto al espacio
areo, ver punto c.
Mares y playas Los mares son masas de agua salada que rodean los continentes. Existen mares
interiores, que son aquellos que se encuentran dentro de los lmites de un Estado y que no tienen
comunicacin visible con el Ocano.
Por mar se entiende las aguas que lo componen ms el lecho marino, ms las costas (o playas).
Las playas del mar y las riberas internas de los ros son bienes pblicos. Se entiende que las
playas son extensiones de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas
normales o las crecidas ordinarias (art. 2340 inc. 4). La denominada servidumbre de rivera que
permite la sirga (arrastrar con una soga la embarcacin), no se aplica a las costas martimas, as lo
entendi las Corte suprema y la doctrina en general.En cuanto a los aluviones (acrecimientos de
tierras que se forman insensiblemente por efecto de las corrientes), se entiende que forman parte
de las playas porque forman el complemento necesario para que stas desempeen
adecuadamente su misin de bienes destinados a fines de utilidad comn o comodidad general.Por
su parte, el mar se divide en: *Mar territorial: es la parte del mar adyacente ms prximo a la costa
y que pertenece a la soberana del Estado ribereo. Los derechos que ejerce el Estado ribereo
(pesca, dragado, exploracin, etc.) tienen su justificativo en las necesidades de seguridad y
defensa, por razones de polica de la navegacin y de vigilancia aduanera; por motivos de orden
econmico, etc.Su dominio pertenece a las provincias ribereas, no a la nacin como muchos
sostienen. Marienhoff se encarga de establecer que el dominio pertenece a las provincias por ser
preexistentes y no haber sido delegado; en cambio la jurisdiccin es compartida en determinadas
zonas y en otras es exclusiva de la Nacin Resta sealar que el dominio del mar territorial est
gravado con una servidumbre de navegacin internacional; y que la extensin de dicho mar es de
12 millas (c/ milla nutica equivale a 1,852 Km.) *Mar jurisdiccional o zona contigua: es aquel en
que el Estado slo tiene poderes de polica. Se extiende hasta una distancia de 24 millas desde la
lnea de base.*Zona econmica exclusiva: se fijan 200 millas desde la lnea de base*Mar libre o
internacional: est zona es res communis indivisa, y pertenece a los Estados de manera conjunta.
Ros y lagosEl Ro es un curso natural de agua ms o menos considerable, de caudal perenne
(continuo, incesante). Esta definicin permite diferenciar claramente al ro del canal (ste no es
natural); el hecho de ser ms o menos considerable lo distingue del arroyo; la condicin de
perennidad lo distingue del torrente. Se clasifican en: -Navegables y no navegables -Nacionales e
internacionales -Provinciales e interprovinciales La primera clasificacin tiene gran importancia
jurdica, ya que: ///El aluvin formado en los cursos de agua navegables pertenece al Estado, los
que se forman en aguas no navegables pertenece al ribereo///Las mrgenes de los no navegables
estn libres de la sirga ///Los ros navegables interprovinciales e internacionales estn bajo
jurisdiccin federal, los no navegables estn bajo jurisdiccin y dominio provincial.Cada provincia es
condmino o copropietaria del ro en su totalidad pero la jurisdiccin de los ros en materia de
navegacin corresponde al poder central, ya sea para regular lo atinente al transporte de
mercaderas como el de personas. Lo dems es materia provincial. La polica de la navegacin
dijimos que le corresponde a la Nacin, mientras que la polica ambiental corresponde a los
Estados locales, con la particularidad introducida por la reforma constitucional de 1994, que otorga
al Estado central la potestad de fijar los niveles, estndares o presupuestos mnimos de proteccin
de la calidad de las aguas (art. 41 C.N).Los lagos son aguas dormidas (por oposicin a las
corrientes) cuya circulacin es imperceptible, sin embargo no estn absolutamente
inmovilizadas.Lago es una vasta y perenne acumulacin de agua formada por la naturaleza. Este
trmino es comprensivo de las lagunas (seg. Diez) Hay cuatro clases de lagos:-Lagos cuya fuente
de alimentacin y desage no aparece a simple vista (lo hacen va subterrnea)-Lagos que se
forman por ros que desembocan en ellos-Lagos que dan nacimiento a ros-Lagos atravesados por
ros No cave discusin a cerca de la calidad de pblicos de aquellos lagos que sean navegables.
En cuanto a aquellos que no sean navegables, segn Diez, tampoco habra mayores dificultades,
ya que el legislador en ningn momento menciona el trmino propiedad y slo pone en cabeza de
los particulares el uso y goce de los mismos (art. 2349 C.C). Marienhoff se apoya en el carcter
pblico de las aguas, y recurre al prembulo de la carta magna que establece el objeto de
constituir la unin nacional; consolidar la paz interior y promover el bienestar general. Constitucin, la Ley Orgnica Municipal y leyes complementarias atribuyan a las comunas. Estas
c) Dominio pblico areo No se refiere al contenido sino al continente. El bien de su dominio no
es el aire sino su continente, el espacio areo. El derecho civil establece la medida de la
propiedad del superficiario con respecto al espacio areo de su propiedad. Dicha medida no se
extender ms all de las necesidades prcticas que se tratare de satisfacer. Por sobre dicha
medida comienza el espacio areo estatal, desde all hasta donde cesan los efectos de la
gravedad.La soberana es una potestad que ejerce el Estado sobre todos los bienes que lo
integran; el dominio del Estado, en cambio, se ejerce nicamente sobre aquellos que presentan
caracteres de demanialidad. (Ver unidad 1)
d) Tierras fiscales. Historia de su rgimen legal y legislacin vigente En la Provincia de
Buenos Aires, el decreto ley 9533/80 fija el marco legal de los inmuebles considerados como bienes
privados de la Provincia y de las Municipalidades.
Venta, donacin y arrendamiento Las Municipalidades debern disponer la venta de todos
aquellos inmuebles de su dominio privado que no fueren necesarios para el cumplimiento de fines
estatales. Las reservas fiscales cedidas al Estado en cumplimiento de normas sobre
fraccionamiento slo podrn ser enajenadas en caso de justificarse la imposibilidad o
inconveniencia de asignarles el destino previsto u otro compatible. En el supuesto de disponerse su
venta, los fondos que se obtengan debern aplicarse prioritariamente a la adquisicin de fracciones
destinadas a obras o servicios de equipamiento comunitario o para espacios libres o verdes
pblicos .Los inmuebles incorporados al dominio privado provincial podrn ser enajenados por el
organismo de aplicacin, en la forma y condiciones que seguidamente se dispone, salvo que se
encuentren afectados a un uso o destino especfico. La venta se efectuar en pblica subasta o en
forma directa en los casos taxativamente permitidos, pudiendo delegarse su ejecucin en los
organismos y entidades que seguidamente se indican, los que actuarn por cuenta y orden del
Estado provincial: a) Municipalidades.b) Banco de la Provincia de Buenos Aires.c) Otras
instituciones bancarias oficiales.Podr efectuarse la enajenacin en forma directa, con exclusin del
rgimen de subasta pblica y previa determinacin del estado ocupacional, cuando: a) El
adquirente sea el Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades.b) Lo soliciten instituciones
de bien pblico con personera jurdica. La Escribana General de Gobierno tendr a su cargo el
otorgamiento de la escritura traslativa de dominio La concesin de uso, o cualquier otra modalidad
administrativa que acuerde la tenencia de bienes del dominio privado del Estado, se regir por las
siguientes disposiciones: a) La tenencia ser siempre precaria y como consecuencia el acto
revocable en cualquier tiempo por decisin de la autoridad competente. b) El trmino de la tenencia
no podr exceder de cinco (5) aos.c) El canon anual a cuyo pago estar obligado el tenedor se
fijar en el acto administrativo respectivo y no podr ser inferior al diez (10) por ciento de la
valuacin fiscal vigente en cada uno de los aos de concesin. Cuando el interesado en la
concesin sea el Estado Nacional, las Provincias o las Municipalidades, podrn otorgarse permisos
a ttulo gratuito.La concesin se extingue en los siguientes supuestos: a) Cumplimiento del plazo.b)
Muerte del concesionario. c) Imposibilidad de cumplimiento del objeto. d) Revocacin.e) Caducidad
por causas imputables al concesionario, tales como: falta de pago, cambio de destino, cesin,
prdida material de la tenencia por la accin de intrusos, abandono, dao
Donaciones El Poder Ejecutivo podr efectuar donaciones de inmuebles del dominio privado del
Estado provincial en los siguientes casos: a) Al Estado Nacional, con la imposicin de cargo
referido al fundamento de la peticin, y al que en cada caso la Provincia estime corresponder. No
podrn constituirse en donatarias las empresas estatales.b) A las municipalidades cuando la
donacin contribuya de manera directa o indirecta al mejor cumplimiento de la competencia que la
donaciones quedarn perfeccionadas por el ofrecimiento expreso del donante y la aceptacin por
parte de la Municipalidad beneficiaria. Ser ttulo suficiente para la inscripcin de dominio en el
registro de la Propiedad el decreto que otorgue la donacin y la Ordenanza de la Municipalidad que
la acepte.ARTICULO 40.- Cuando se trate de donaciones al Estado Nacional el Poder Ejecutivo
deber fijar en el decreto respectivo el destino, uso o afectacin del bien donado y el trmino que
se establezca para la iniciacin de las obras programadas y para su ejecucin y habilitacin.
e) Bosques y tierras forestales.El Art. 1 de la ley nacional 13273 establece: Entindase por
bosque, a los efectos de esta ley, toda formacin leosa, natural o artificial, que por su contenido o
funcin sea declarada en los reglamentos respectivos como sujeta al rgimen de la presente ley
.Entindase por tierra forestal, a los mismos fines, aquella que por sus condiciones naturales,
ubicacin o constitucin, clima, topografa, calidad y conveniencias econmicas, sea inadecuada
para cultivos agrcolas o pastoreo y susceptible, en cambio, de forestacin, y tambin aquellas
necesarias para el cumplimiento de la presente ley.
Rgimen legal. Clases de bosques En la Provincia de Buenos Aires, el Cdigo Rural de 1970
dispone que podrn acordarse directamente permisos de extraccin de productos forestales por
persona y por ao hasta un mximo en metros cbicos establecidos reglamentariamente (art. 254).
En el Captulo V referido al rgimen de los bosques fiscales, se dispone que la explotacin forestal
se realice por concesin, previa adjudicacin en licitacin pblica, por administracin o por
intermedio de empresas mixtas (art. 251). Asimismo el art. 252 establece que las concesiones y
permisos forestales obligan al titular a realizar la explotacin bajo su directa dependencia y
responsabilidad, son intransferibles, sin previa autorizacin administrativa, bajo pena de caducidad
.Tambin podr acordarse por adjudicacin directa o licitacin privada, la explotacin forestal en
superficies mximas establecidas reglamentariamente cuando se trate de aserraderos o industrias
forestales evolucionadas, o radicadas en zonas boscosas (art. 253).La explotacin de bosques
fiscales queda sujeta al pago de un aforo fijo, mvil o mixto. Su monto se establece teniendo en
cuenta por ej. la especie, calidad y aplicacin final de los productos (art. 255). Segn la ley 13273
los bosques se clasifican en: Bosques protectores: aquellos que por su ubicacin sirvieran, conjunta
o separadamente, para:a) proteger el suelo, caminos, las costas martimas, riberas fluviales y orillas
de lagos, lagunas, islas, canales, acequias y embalses y prevenir la erosin de las planicies y
terrenos en declive;b) proteger y regularizar el rgimen de las aguas;c) fijar mdanos y dunas;d)
asegurar condiciones de salubridad pblica;e) defensa contra la accin de los elementos, vientos,
aludes e inundaciones;f) albergue y proteccin de especies de la flora y fauna cuya existencia se
declare necesaria.Bosques permanentes: todos aquellos que por su destino, constitucin de su
arboleda y/o formacin de su suelo deban mantenerse, como ser:a) los que formen los parques y
reservas nacionales, provinciales o municipales;b) aquellos en que existieren especies cuya
conservacin se considere necesaria;c) los que se reserven para parques o bosques de uso
pblico.El arbolado de los caminos y los montes de embellecimiento anexos disfrutarn del rgimen
legal de los bosques permanentes.Bosques experimentales:a) los que se designen para estudios
forestales de especies indgenas;b) los artificiales destinados a estudios de acomodacin,
aclimatacin y naturalizacin de especies indgenas o exticas. Montes especiales: los de
propiedad privada creados con miras a la proteccin u ornamentacin de extensiones agrcolas,
ganaderas o mixtas.Bosques de produccin: los naturales o artificiales de los que resulte posible
extraer peridicamente productos o subproductos forestales de valor econmico mediante
explotaciones racionales.
f) Minas. Dominio. Caracteres. Exploracin y explotacin. Concesin. El Cdigo de Minera
establece que Las minas son bienes privados de la Nacin o de las provincias, segn el territorio
en que se encuentren. Concdase a los particulares la facultad de buscar minas, de
aprovecharlas y disponer de ellas como dueos, con arreglo a las prescripciones de este cdigo.
Sin perjuicio del dominio del estado reconocido por el artculo 7, la propiedad particular de las minas
se establece por la concesin legal La explotacin de las minas, su exploracin, concesin y
dems actos consiguientes, revisten el carcter de utilidad pblica. La utilidad pblica se supone en
todo lo relativo al espacio comprendido dentro del permetro de la concesin. Es prohibida la
divisin material de las minas, tanto con relacin a sus dueos, como respecto de terceros Ni los
dueos, ni terceros, pueden explotar una regin o una parte de la mina, independientemente de la
explotacin general.Cuando las minas consten de dos o mas pertenencias, la autoridad permitir, a
solicitud de las partes, que se haga la separacin siempre que, previo reconocimiento pericial, no
resulte perjuicio ni dificultad para la explotacin independiente de cada una de ellas.Las minas slo
pueden ser expropiadas por causa de utilidad pblica de un orden superior a la razn del privilegio
que les acuerda el artculo 13 de este cdigo.Los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni
suspendidos, sino cuando as lo exija la seguridad pblica, la conservacin de las pertenencias y la
salud o existencia de los trabajadores.Las minas son inmuebles. Se consideran tambin inmuebles
las cosas destinadas a la explotacin con el carcter de perpetuidad, como las construcciones,
mquinas, aparatos, instrumentos, animales y vehculos empleados en el servicio interior de la
pertenencia, sea superficial o subterrneo, y las provisiones necesarias para la continuacin de los
trabajos que se llevan en la mina, por el trmino de ciento veinte das. Por su parte, el art. 18
seala que Las minas se conceden a los particulares por tiempo ilimitado.
g) Peces. Condicin jurdica. Pesca A partir de la reforma constitucional del 94, en el art. 124 de
la CN se estableci que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio. Se consideran recursos naturales: el suelo agrcola, la tierra
urbana, el aire, el agua en sus diversas formas y estados, la fauna, la flora, el paisaje, los minerales
y todas las formas de energa conocidas.Segn la ley 24922, art. 3: Son del dominio pblico de las
provincias con litoral martimo y ejercern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin,
explotacin, conservacin y administracin, a travs del marco federal que se establece en la
presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino
adyacente a sus costas, hasta las 12 millas marinas
Jurisdiccin La jurisdiccin nacional debe considerarse limitada a todo lo atinente a la defensa de
nuestra soberana y a la navegacin interprovincial e internacional. La regulacin, control y sancin
de actividades no vinculadas a la navegacin corresponde a las provincias exclusivamente.
CazaLa regulacin de esta actividad sigue la misma ratio legis establecida para la actividad
pesquera.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN
RAZN DEL INTERS PBLICO.
BOLILLA XX: LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN RAZN DEL INTERS
PBLICO
1.LIMITACIONES A LA PROPIEDAD. La propiedad privada y su funcin social
Nuestra Constitucin nacional, en su art. 14, ha consagrado uno de los derechos ms esenciales
de la persona, como es el de usar y disponer de su propiedad, agregando en su art. 17 que la
propiedad es inviolable, no pudiendo ningn habitante de la Nacin ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley, debiendo ser la expropiacin por causa de utilidad pblica
calificada por ley y previamente indemnizada.Se ha sealado, con acierto, que la propiedad es el
reflejo de la personalidad en el dominio de los bienes materiales (Ahrens), ya que siendo el hombre
un ser individual, se identifica con los objetos y bienes, declarndolos suyos.La propiedad privada,
que slo es negada por las teoras comunistas o por los regmenes fuertemente socializantes, es
uno de los basamentos de nuestra sociedad actual, que permite a cada hombre satisfacer sus
necesidades, concurriendo, adems, como un factor de desarrollo de sus fines racionales y
morales.Pero si la Constitucin nacional reconoce ese derecho, su configuracin y regulacin la
realiza el Cdigo Civil, que fija sus caracteres generales y dispone en su art. 2513 que es inherente
a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular.Los pilares fundamentales de la propiedad privada fueron establecidos por la
Asamblea Nacional Francesa el 4 de agosto de 1789, al declarar abolidos los antiguos derechos
feudales, inicindose all las etapas del individualismo liberal, que lleg a sus extremos ms
radicales con el capitalismo moderno, producindose resultados no previstos ni queridos al
establecer aquel principio, y que poco a poco fueron cediendo, ante el crecimiento de las
exigencias del inters pblico, hasta que comenz a reconocerse, a partir principalmente de Duguit,
que la propiedad privada no slo cumple un rol decisivo para el individuo, sino que tambin debe
cumplir una funcin social, que no debe ni le puede ser extraa.De tal modo, la mayor parte de los
pases que conforman el mundo occidental, al mismo tiempo que reafirman la idea de la propiedad
privada, consagran igualmente su funcin social, adoptando de ese modo una justa posicin
intermedia entre las viejas teoras liberales y las concepciones socializantes, que niegan o
restringen hasta extremos inaceptables tan primordial derecho.Correlativamente, con la aparicin
de la funcin social de la propiedad individual se consolida la idea de que el Estado, para el
cumplimiento de sus fines, puede emplear tanto los bienes que componen el dominio pblico o su
dominio privado, como tambin los que pertenecen a los particulares, imponindoles diversas
obligaciones negativas o deberes positivos, aunque siempre dentro de lo prescrito por la ley, y con
las compensaciones o indemnizaciones a que pudiera haber lugar, segn los casos.Es el derecho
administrativo el que naturalmente considera y resuelve todos los problemas y cuestiones
inherentes a tales obligaciones y deberes, que recaen sobre los bienes de propiedad de los
administrados, fijando su regulacin jurdica (Cdigo Civil, art. 2611).
Esta previsin de nuestra legislacin civil implica, adems, reconocer que todo lo que atae
al sistema de las limitaciones a la propiedad privada en mira del inters pblico, es una
cuestin de ndole local, que corresponde a las provincias por no haberla delegado en el
gobierno federal, que la Nacin tiene slo en aquellos supuestos en que especficamente le
corresponda, conforme a la divisin de poderes y facultades efectuada por la misma
Constitucin nacional. 2. Limitaciones en inters privado y en inters pblico
La propiedad privada no slo puede resultar afectada por limitaciones impuestas en razn del
inters pblico, sino tambin por causas de inters privado. La distincin entre una u otra forma de
tales limitaciones constituye, en realidad, una cuestin de hecho, que debe ser resuelta teniendo en
cuenta las circunstancias existentes en cada supuesto.De cualquier manera, se han sealado las
siguientes notas esenciales, que sirven para la determinacin de esa diferenciacin:Las
limitaciones impuestas a la propiedad privada en inters pblico tienden a proteger o beneficiar a la
colectividad, a la comunidad, al pblico en general, y por ello mismo, su destinatario no es
individual, ni tampoco determinable.Las limitaciones impuestas en inters privado, al contrario,
tienden a proteger o beneficiar al vecino, al colindante, y no al pblico, y por esa causa su
destinatario es individual y determinable, aun cuando puedan ser varios quienes estn en la misma
situacin jurdica.La distincin entre las limitaciones en inters pblico y en inters privado tiene
importancia, pues influye, directamente, en todo lo que atae a su rgimen jurdico, a la asignacin
del poder de legislar sobre ellas, y a la jurisdiccin aplicable cuando se suscitan conflictos o
contiendas.Las limitaciones a la propiedad privada impuestas en razn del inters pblico estn
sujetas a un rgimen de derecho pblico, especialmente de derecho administrativo, cuyo
establecimiento corresponde normalmente, como queda dicho, a las provincias y excepcionalmente
a la Nacin, dando lugar a la actuacin de los tribunales de justicia que sean competentes para
entender en la materia contenciosoadministrativa.Las limitaciones impuestas en razn del inters
privado, al contrario, estn siempre sujetas a un rgimen de derecho privado, que slo puede ser
dictado por la Nacin, por tratarse de una cuestin civil, delegada por las provincias (Constitucin
nacional, art. 67, inc. 11; actualmente artculo 75, inciso 12), cabiendo jurisdiccin de los tribunales
de justicia comn, ya sea ordinaria o federal.En el curso de este captulo, como es natural, slo nos
ocuparemos de las limitaciones a la propiedad privada impuestas en razn del inters pblico.
3. Limitaciones a la propiedad privada en inters pblico: concepto.
Las limitaciones a la propiedad privada establecidas por razones de inters pblico son aquel
conjunto de medidas de ndole jurdica, que se adoptan con el propsito de armonizar y
compatibilizar el ejercicio de la propiedad privada con las exigencias del inters pblico, de modo
que aquel derecho no slo no constituya un obstculo para el logro de ese inters general, sino
que, incluso, contribuya a l.Muchas veces se han asimilado o confundido las limitaciones en
inters pblico con la polica de la propiedad privada, principalmente porque se trata de conceptos
muy prximos y conexos y, adems, porque no siempre resulta fcil precisar cundo se est frente
a una limitacin y cundo ante una medida de polica.Las limitaciones en razn del inters pblico,
en efecto, y en definitiva, no constituyen sino una forma jurdica por la cual se lleva a cabo la
reglamentacin del derecho de propiedad, que como se sabe al igual que cualquier otro derecho
constitucional- nunca es absoluto, sino que est sometido a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Por ello mismo, las limitaciones a la propiedad privada, regidas por el derecho administrativo,
constituyen tambin una medida de polica, una manera de ejercicio del poder de polica, pero
como fcilmente se comprende, la identificacin entre ambas nociones no puede aceptarse, ya que
existen otras muchas formas de ese poder de polica, que no constituyen limitaciones a la
propiedad individual.Por esta causa, algunos autores sostienen que el rgimen de las limitaciones
en inters pblico debe ser estudiado comnmente con la consideracin del poder de polica, pero
si bien se acepta, en principio, esta posibilidad, lo cierto es que la gran importancia y especialidad
de las limitaciones y la singularidad de algunas de sus modalidades como las servidumbres
administrativas o la expropiacin- ha dado lugar a que se contine considerndolas por separado,
como un captulo especial del derecho administrativo, sin desconocer aquella raz comn y
unificante.
FUNDAMENTO. Despus de lo dicho, se comprende que el fundamento sustancial de la existencia
de las limitaciones a la propiedad privada impuestas en razn del inters pblico, reside en la
prevalencia razonable que este ltimo debe tener respecto de los derechos e intereses individuales,
dentro del gran concepto institucional de que nuestra sociedad poltica y jurdica ha sido concebida
y creada para el logro del bienestar general, frmula que resume el bien comn de todos y, por
ende, el de cada uno de los componentes de la comunidad.En cuanto aparecen como una
reglamentacin del derecho de propiedad, las limitaciones en inters pblico encuentran su
fundamento jurdico positivo en el mismo art. 14 de la Constitucin nacional, y, por ende, tanto
puede resultar de una ley formal, ya sea nacional o provincial, segn corresponda, o de un
reglamento fundado en ley o aun autnomo debindose tener en cuenta, para definir su
procedencia, la ndole de la limitacin y si sta importa o no un sacrificio para el propietario que
debe soportarla.Todo lo que se ha sealado antes respecto del poder de polica y de las medidas
de polica tiene aplicacin, en primera instancia, en cuanto a los principios generales y al rgimen
de las limitaciones impuestas en razn del inters pblico, lo que no es bice, como seguidamente
se ver, para que algunas limitaciones aparezcan con ciertas particularidades, que pueden llegar a
diferir con las que son propias de ese rgimen general
CLASIFICACIN. Con un sentido amplio, teniendo en cuenta cmo incide sobre los particulares
afectados el rgimen administrativo de la propiedad privada, se suele dividirlo en negativo y
positivo.El rgimen negativo es aqul que aparece produciendo una privacin o disminucin de
alguna de las facultades que normalmente corresponden al propietario de un bien determinado, o
que le impone algn deber de no hacer; el rgimen positivo, en cambio, es aqul que impone a
dicho propietario una obligacin de dar o de hacer.Son institutos jurdicos del rgimen negativo las
restricciones administrativas, las servidumbres administrativas, la expropiacin pblica, y otros de
esta misma ndole. Son institutos jurdicos del rgimen positivo, el pago de impuestos y
contribuciones, y ciertas obligaciones impuestas a los propietarios como un dar o un hacer, relativos
a su propiedad.En la doctrina espaola se clasifican las limitaciones en inters pblico partiendo de
su objeto, en tres grupos: a) comunales, que tienden a facilitar la existencia comn en s misma y
en las diferentes esferas en que se organiza, entre las cuales se hallan la prohibicin de salientes
en las ventanas de la planta baja, la construccin de aceras, el arreglo de las fachadas, la
alineacin de los edificios; etc.; b) para aprovechamientos especiales, que condicionan el
establecimiento y uso de ellos, como las que se refieren a abrevaderos y extraccin de aguas, las
que se disponen en inters de la navegacin o de la pesca, el paso de corriente elctrica, etc.; y
c) las que condicionan los servicios de gobierno, procurando previsiones para su instalacin, como
las que pesan sobre propiedades que se hallan en un zona militar, las colindantes, vecinas o
enclavadas en una zona martima terrestre, y las que afectan a la navegacin area, etc.Pero
indudablemente la ms conocida de todas las clasificaciones propuestas es aquella que considera
el modo como inciden las limitaciones en los diferentes caracteres de la propiedad, es decir, sobre
su condicin de ser absoluta, exclusiva y perpetua.Las limitaciones que afectan lo absoluto del
dominio son las restricciones administrativas; las que inciden en su exclusividad, son las
servidumbres administrativas; y las que se vinculan con su perpetuidad son la expropiacin por
causa de utilidad pblica y otros institutos como el comiso o decomiso.Tambin cabe mencionar la
ocupacin tempornea, que se refleja en la exclusividad de la propiedad; y las requisiciones, que
pueden afectar, segn los casos, la exclusividad o la perpetuidad, teniendo en cuenta si inciden
sobre el uso o sobre la propiedad del bien de que se trate.En funcin del grado como las
limitaciones llegan a afectar la propiedad privada, se ha hecho la siguiente enumeracin, que va
desde una afectacin mnima a una mxima: 1) restricciones administrativas; 2) ocupacin
tempornea; 3) servidumbres administrativas; 4) expropiacin por causas de utilidad pblica;
5) requisiciones; y 6) decomiso o comiso.
.2.LAS RESTRICCIONES. CONCEPTO
Concepto y naturaleza jurdica Las restricciones administrativas existen y se establecen a fin de
compatibilizar el derecho de propiedad de los particulares con exigencias impuestas por el inters
pblico, de manera que su objeto es el de evitar que el accionar de la administracin pblica, en
procura del logro de ese inters general, pueda llegar a verse obstaculizado o perturbado por un
ejercicio absoluto del derecho de propiedad que los particulares tienen sobre bienes que les
pertenecen.Las restricciones administrativas, de tal modo, reducen la amplitud del derecho de
propiedad, el cual slo podr ser ejercido, en su virtud, de manera tal que resulte compatible con la
restriccin impuesta, cuyos trminos delimitan las posibilidades de accin del propietario. Por ello
mismo, las restricciones administrativas en ningn caso pueden llegar a afectar la exclusividad y la
perpetuidad del derecho de propiedad, que en esos aspectos se mantienen inclumes, sino su
carcter de absoluto.
La doctrina acepta, en forma casi unnime, que las restricciones administrativas pueden consistir
tanto en una obligacin de no hacer, como en una obligacin de dejar hacer, impuesta al propietario
particular, tal como ocurre cuando ste debe abstenerse de efectuar ciertas construcciones, o
cuando debe admitir que en su inmueble se coloque una placa con el nombre de la calle, o que
indique el sentido del trnsito.Las discusiones surgen respecto de si tambin pueden consistir en la
disposicin de una obligacin de hacer, y en este sentido las opiniones se vuelcan, como es obvio,
a aceptar o a negar esa posibilidad, o a sealar que las obligaciones de hacer slo
excepcionalmente pueden resultar de una restriccin administrativa.Sin embargo, puede
considerarse como ms razonable el criterio que admite que una obligacin de hacer puede ser el
objeto de la imposicin de una restriccin administrativa, aunque dentro de ciertas condiciones,
pues en este caso, al igual que en los otros, es siempre el inters pblico el que la impone, como
una exigencia ineludible. Como ejemplo de restricciones administrativas que consisten en un hacer
se citan la construccin de salidas de emergencia en cinematgrafos, teatros y otros lugares de
esparcimiento de terrenos baldos, etc.Las restricciones administrativas pueden recaer tanto sobre
inmuebles, que es lo ms comn, como sobre muebles, y aun sobre cualquier otro bien que no sea
una cosa, y los motivos o causas que la originan pueden ser los ms variados, como de seguridad,
higiene y salubridad, moralidad, cultura, ornato, tranquilidad, sanidad animal o vegetal, etc.En
relacin con la naturaleza jurdica de las restricciones administrativas, se ha sealado que stas
provienen de las relaciones que se crean entre la administracin pblica, como gestora del inters
pblico, y los propietarios particulares, que ejercen su derecho individual, el cual no es suprimido, ni
deteriorado, ni lesionado, sino que simplemente es reducido a lmites normales y razonables en su
ejercicio, siendo condicionado de esa manera.Las restricciones, en consecuencia, no lesionan ni
agravian el derecho de propiedad, ni importan un verdadero sacrificio para el propietario, que no
puede resistirlas ni pretender la admisin de la accin negatoria ante la limitacin que le ha sido
impuesta por razones de inters pblico.Las restricciones tampoco pueden ser consideradas como
una carga impuesta a la propiedad privada, ya que no es se su carcter y condicin. De tal modo,
la posibilidad de las restricciones debe considerarse normalmente comprendidas dentro de los
caracteres propios del derecho de propiedad individual, y como algo natural o nsito a ese derecho.
CARACTERES Las restricciones administrativas presentan los siguientes caracteres, que es dable
comprobar en todas ellas:
a) Son prcticamente ilimitadas en su nmero y clase, bastando con que estn razonablemente
relacionadas con el inters pblico que origina su imposicin.
b) Como ya se dijo, pueden consistir tanto en una obligacin de no hacer, o de dejar hacer, que es
lo ms frecuente, como tambin en una obligacin de hacer, lo que va siendo cada vez ms comn.
c) En principio, las restricciones administrativas no dan lugar ni generan ninguna indemnizacin a
favor del propietario del bien sobre el cual recaigan, en virtud de que no implican un
desmembramiento o una disminucin del derecho de propiedad de quien debe soportarlas. No
obstante, si por un proceder culposo, imputable a la administracin pblica, resulta un perjuicio para
los propietarios, stos deben ser compensados, en la medida que corresponda a los daos
ocasionados La Corte Suprema ha resuelto, con motivo de daos reclamados contra la ex
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires a raz de la construccin de la Autopista AU 1, que la
obligacin legal de no edificar a mayor altura que la sealada por la autoridad administrativa,
fundada en motivos de inters general, constituye, sin duda, una mera restriccin impuesta a la
propiedad privada cuya justificacin radica en el poder de polica local y no es indemnizable, pues
se trata de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento
urbano
d) Las restricciones administrativas son ejecutorias, lo cual significa que la administracin puede
hacerlas cumplir por s misma, incluso recurriendo al auxilio de la fuerza pblica. Esta ejecutoriedad
no necesita estar expresamente prevista por el ordenamiento legal, sino que debe considerarse
como una facultad implcita, inherente a la administracin en el cumplimiento de sus cometidos
especficos.
e) Son generales, pues recaen sobre todos los propietarios particulares que se hallan en iguales
condiciones y, adems, porque los interesados son indeterminados; son constantes, ya que existen
siempre, como algo inherente a la concepcin jurdica de la propiedad individual; y son actuales,
pues constituyen lmites permanentes y normales de la propiedad privada.
f) Como tambin ya se ha dicho, pueden recaer sobre inmuebles, muebles, o bienes de cualquier
clase.
g) Las restricciones administrativas no se extinguen por su no uso; son imprescriptibles.
Las restricciones administrativas pueden a veces confundirse con las servidumbres administrativas.
Sin embargo, ambos institutos jurdicos se diferencian claramente entre s, por la simple
comparacin de los caracteres con que uno y otro se presentan. Las restricciones configuran los
contornos y la extensin del derecho de propiedad, sin llegar verdaderamente a afectarlo;las
servidumbres, en cambio, inciden sobre el goce normal del bien gravado por ellas, implicando un
desmembramiento parcial de ese derecho, afectando la plena in re potestas. Por lo dems, si las
restricciones administrativas deben ser actuales, efectivas, las servidumbres, al contrario, pueden
llegar a ser potenciales; y si las restricciones no requieren ser establecidas por una norma legal
especfica, las servidumbres administrativas, cuando no surgen de la voluntad expresada que sirva
para constituirlas, deben resultar, directa o indirectamente, de la ley. En el pargrafo anterior se han
sealado, finalmente, las razones por las cuales las restricciones administrativas no deben ser
consideradas como una carga impuesta a la propiedad individual
6.3. Clasificacin, fuente y lmites de las restricciones.
Si bien las restricciones administrativas no han sido objeto de verdaderas clasificaciones, sino ms
bien de distingos efectuados teniendo en consideracin algunos de sus elementos componentes,
en la doctrina italiana se las ha dividido en tres grupos: a) restricciones que encuentran su causa en
las relaciones de vecindad de la propiedad privada con propiedades del dominio pblico y
contribuyen a la utilidad general, en cuanto concurren a la conservacin y a la mejor utilizacin de
ese dominio pblico; b) restricciones que se refieren a la existencia de relaciones directas entre la
administracin pblica y los bienes particulares, atribuyendo a la primera la posibilidad del empleo
de tales bienes, o de desenvolver sobre ellos cierta actividad, que el propietario est obligado a
soportar; y c) restricciones que significan para el propietario particular una serie de obligaciones de
no hacer, o de hacer solamente aquello que la autoridad administrativa autorice, y dentro de las
modalidades y condiciones que sta haya establecido (Zanobini).De manera general, se puede
decir que la fuente mediata de las restricciones administrativas es la existencia del rgimen jurdico
que regula la propiedad privada, pues el derecho de propiedad individual las supone como una
condicin o circunstancia que le es propia.De manera ms concreta, las restricciones
administrativas pueden resultar de ley formal sancionada por el Congreso nacional o por las
legislaturas provinciales, de acto administrativo fundado en ley, de la sancin de reglamentos,
principalmente autnomos, e incluso de ordenanzas municipales, conforme a lo que disponga la ley
orgnica municipal respectiva.Se ha sostenido que si bien el Estado no necesita ser autorizado por
una norma expresa para imponer restricciones administrativas, lo correcto es que stas resulten de
una norma previa que las establezca, pues de otro modo no slo se introducira la incertidumbre y
la arbitrariedad, restando a la propiedad privada proteccin y garantas, sino que se contrariara,
adems, lo previsto en el art. 19 de la Constitucin nacional, que dispone que nadie est obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.El lmite esencial impuesto a las
restricciones administrativas, y que atae a su validez es el de que ellas no pueden afectar ni
degradar el derecho de propiedad del particular que debe soportarlas. Por ello, si en vez de
limitarse a lo absoluto de ese derecho, se extienden y afectan lo exclusivo o lo perpetuo de l,
dejaran de ser tales, para convertirse en una servidumbre administrativa o en una expropiacin, sin
cumplir los recaudos imprescindibles que estos institutos exigen, es decir, ley formal e
indemnizacin.Sin perjuicio de ello, las restricciones administrativas deben ser razonables,
guardando proporcionalidad con las necesidades o exigencias de inters pblico que les dan origen
o son causa de ellas, pudiendo aplicarse, como lmite de esa razonabilidad, los principios que
resultan del art. 28 de la Constitucin nacional, en cuanto precisa que los derechos que resultan de
ella no pueden ser alterados por las leyes en el caso, en sentido amplio- que reglamentan su
ejercicio.
6.4. rgano competente para imponerlas, forma y cumplimiento.
De lo dicho resulta claro que las restricciones administrativas sern impuestas, en la mayora de los
casos, por la autoridad administrativa, en especial la ejecutiva, a la que se haya otorgado
competencia para ello. Con menos frecuencia procedern del Congreso nacional o de las
legislaturas provinciales, cuando se trate de materias que hayan sido reservadas a esos rganos
legislativos, como tales.Hay acuerdo en que no existen formas especiales o determinadas para el
cumplimiento o realizacin de las restricciones administrativas. No hay formas solemnes ni
necesarias, en este sentido. Ese cumplimiento puede resultar de un acto de voluntad de la
administracin pblica, es decir, de un acto administrativo, o de la ejecucin material directa de
ellas, lo cual constituir un hecho de la administracin.Cuando el cumplimiento de la restriccin
administrativa se cumple por medio de un acto que en s mismo est sujeto a ciertas formas, stas
deben reunirse, pero no porque sean inherentes a la restriccin, sino al acto que las ejecuta. As,
por ejemplo, cuando la ejecucin se lleva adelante por medio de un acto administrativo, ste debe
cumplir las formas que el rgimen de tales actos haya previsto, pues de otro modo podra resultar
afectada su validez jurdica.Corresponde a la administracin pblica precisar el medio y el modo
como habrn de cumplirse las restricciones administrativas, los cuales podrn ser todos aquellos
que sean realmente necesarios para ejecutarlas, guardando la debida proporcionalidad con el
efecto que se desea obtener.No obstante el carcter ejecutorio de las restricciones, se ha sealado
que si la administracin, para cumplirlas, debe superar la negativa del propietario a permitir que sus
agentes la lleven a cabo por ejemplo, dentro de una finca o inmueble-, no puede actuar por s
misma, ordenndoles que penetren en el inmueble, sino que debe requerir la colaboracin del
Poder Judicial a ese fin, por ser ste el que tiene bajo su responsabilidad la custodia y proteccin
de la propiedad privada (Marienhoff).Ya se ha dicho, y se reitera, que la imposicin regular de las
restricciones administrativas nunca pueden generar, a favor de los propietarios que deben
soportarlas, el derecho a ningn tipo de indemnizacin. No hay dao ni perjuicio, ni ninguna
proteccin jurdica atendible, mxime si se recuerda la norma general establecida por el art. 1071
del Cdigo Civil, que se podra citar en apoyo de esta conclusin.Ello no impide que los daos y
perjuicios que resulten de un ejercicio anormal o irregular de la potestad de la autoridad estatal para
imponerlas, o de una incorrecta o indebida ejecucin o cumplimiento de ellas, d lugar a que nazca
el derecho del propietario particular para que tales perjuicios le sean compensados, y a reclamar su
reparacin en justicia, ya que habra existido, en definitiva, una actividad imputable a la autoridad
pblica actuante, por la cual sta puede ser responsabilizada, en ese sentido. As ocurre, por
ejemplo, cuando para la colocacin de una chapa indicadora del nombre de una calle, o del sentido
del trnsito, se efecta un trabajo tcnicamente deficiente, que ocasiona consecuencias materiales
daosas para el inmueble, como goteras o filtraciones, etc.
6.5. Contiendas y jurisdiccin en materia de restricciones administrativas
Los propietarios particulares no pueden resistirse al regular cumplimiento e imposicin de las
restricciones administrativas. El inters pblico que las fundamenta, los obliga a soportarlas. Se ha
aceptado, por ello, que el propietario no puede interponer interdictos, como los de adquirir o
recobrar la posesin, que nunca ha perdido, o los de mantenerla o de otra nueva.
Si el propietario particular deseare impugnar la validez de la restriccin administrativa que le ha sido
impuesta, por considerarla ilegtima, deber ocurrir a los tribunales de justicia correspondientes que
tengan atribuida la competencia en lo contenciosoadministrativo, por tratarse de cuestiones que
estn regidas por el derecho administrativo, trabndose la contienda entre la autoridad pblica que
la impuso y el particular afectado.
Ello no obsta a que deba tambin recurrirse, en ciertos casos, a las vas recursivas administrativas,
si fueren pertinentes, y luego a los tribunales de justicia que tengan aquella competencia
3.LAS SERVIDUMBRES. CONCEPTO. En el derecho civil se reconoce que si el dominio otorga a
quien es su titular una serie de facultades sobre la cosa propia, existen otros derechos reales que
otorgan, en cambio, facultades sobre la cosa de otro, lo que origina que su titular no ejerza sobre
ellas la plenitud de sus atribuciones, ya que una parte de ellas pasa a un nuevo titular, que as se
beneficia juntamente con el dueo (Lafaille).Sobre tal base general, se estudia en aquella rama del
derecho todo lo atinente a las servidumbres del derecho privado, cuya teora no creemos del caso
relacionar aqu, pues escapa al objeto directo de nuestro estudio.En el derecho administrativo, con
particularidades singulares que le otorgan una propia configuracin, aparecen las servidumbres
administrativas, cuyo concepto puede concretarse diciendo que constituyen el derecho real
administrativo, establecido por el Estado, entendido lato sensu, sobre un bien ajeno determinado,
por razones de inters pblico, y en cuya virtud ese bien quedar afectado al uso pblico, en la
forma que resulte del hecho o del acto constitutivo de la servidumbre (Diez-Marienhoff).La persona
jurdica pblica estatal que pueda establecer una servidumbre administrativa no debe ser la titular
de la propiedad del bien que se grave, ya que en el derecho pblico, al igual que lo que ocurre en el
derecho privado, nadie puede constituir una servidumbre sobre sus propios bienes, pues tal acto
carecera de verdadero objeto jurdico.Es dentro de esta idea que la nocin conceptual
precedentemente establecida se refiere a que las servidumbres administrativas deben recaer sobre
bienes ajenos, puesto que si lo ms frecuente es que stas graven o afecten a los bienes que son
propiedad de los particulares, ello no impide que se admita que tambin pueden versar respecto de
bienes que compongan el dominio pblico, o aun el dominio privado estatal, si se da aquella
condicin restrictiva.La referencia a que las servidumbres administrativas pueden gravar cualquier
bien, se vincula con la circunstancia de que stas no estn limitadas al supuesto de los
inmuebles, sino que tambin pueden afectar cosas muebles o cualquier bien inmaterial.Las
servidumbres administrativas, como ya se sabe, afectan el carcter exclusivo del derecho que el
propietario gravado tiene sobre el bien en que recaigan, otorgando a quien es su beneficiario la
posibilidad de usar o de gozar parcialmente de dicho bien, y al propietario la obligacin de no hacer,
o ms bien, de dejar hacer determinadas cosas sobre el bien que le pertenece, soportando
necesariamente aquel uso o goce.Las servidumbres administrativas se imponen y se justifican en
tanto y en cuanto razones de inters pblico las hagan necesarias, siendo la prevalencia de ese
inters general el que hace razonable la limitacin del derecho de propiedad de aqul sobre cuyo
bien se constituyan.Por ello mismo, y como los bienes afectados por las servidumbres de este tipo
se dedicarn al uso de la comunidad, de la colectividad, las servidumbres administrativas, como
derechos reales que son, forman parte, a su vez, del dominio pblico (Diez).
CARACTERES. TIPOS DE SERVIDUMBRE: LA SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO.
4.LA OCUPACIN TEMPORNEA. NOCIN CONCEPTUAL. CARACTERES. TIPOS. 7.2
Diferencia con las servidumbres de derecho privado
Si las servidumbres administrativas y las de derecho privado aparecen ambas como la expresin de
un poder jurdico sobre una cosa ajena, que es de naturaleza esencialmente real, existen entre
ambas, no obstante, marcadas diferencias, que se trasuntan en la diversidad del rgimen jurdico
de unas y otras. La distincin ms importante es la que resulta de la diversidad de la finalidad que
persiguen. En efecto, mientras que las servidumbres administrativas se constituyen por razones
que son de inters pblico, inherentes a l, las servidumbres privadas no slo no persiguen una
finalidad de ese tipo, sino que, al contrario, slo buscan obtener u otorgar un beneficio para una
persona o para un fundo particular, atendiendo, en consecuencia, slo a las exigencias de ese
inters privado.Esa condicin da lugar a que las servidumbres administrativas estn regidas por el
derecho pblico, de una manera que resulta exorbitante del derecho privado, a lo que se agrega
que el Estado, al constituirlas, acta en su condicin especfica de tal, ejerciendo su capacidad de
derecho pblico.En los pargrafos siguientes se irn sealando otros caracteres especficos de las
servidumbres administrativas, que las separan visiblemente de las de derecho privado.
7.3 Clasificacin de las servidumbres administrativas
Es corriente clasificar las servidumbres en dos grandes grupos: por un lado, las legales y las
convencionales; por el otro, las prediales o reales y las personales.La primera de esas
clasificaciones no ofrece dificultades, siendo legales aquellas servidumbres administrativas que son
impuestas o resultan de una ley formal o de un acto administrativo fundado en ley; mientras que las
servidumbres convencionales son las que resultan de hechos o actos voluntarios que concurren a
imponerlas, como sucede cuando provienen de un contrato o convenio, de un acto de liberalidad, u
otros actos semejantes.La divisin de las servidumbres en prediales o reales y personales, en
cambio, no ha tenido igual favorable acogida respecto de las servidumbres administrativas, ya que
las opiniones han sido diferentes en este sentido. Servidumbres prediales o reales, como lo
establece el art. 2971 del Cdigo Civil, son las que constituyen ese derecho real en beneficio del
poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera; mientras que las
servidumbres personales son las que se constituyen en utilidad de alguna persona determinada, sin
que ello dependa de la posesin de un inmueble (Cdigo Civil, art. 2972).Cierta parte de la doctrina
reconoce que las servidumbres administrativas pueden ser de ambas clases, aunque admiten que
la diferenciacin entre ellas puede resultar dificultosa en la prctica (Bielsa). Otros autores, al
contrario, sostienen que dichas servidumbres slo pueden ser personales, quedando excluida la
posibilidad de la existencia de servidumbres administrativas prediales o reales (Villegas
Basavilbaso-Diez). No faltan quienes aducen que en las servidumbres administrativas no existe o
no puede ser reconocida la existencia de un fundo dominante (Berthlemy-Gordillo), mientras que
otros, a su vez, pretenden que la idea del fundo dominante no es necesaria en las servidumbres
pblicas, ya que stas se constituyen en beneficio de la comunidad o de un servicio administrativo
(Fernndez de Velasco-Garrido Falla).De cualquier manera, parece razonable aceptar esta
clasificacin de las servidumbres administrativas, entendiendo que sern personales cuando no se
requiera o no existe un predio o fundo dominante, y prediales o reales cuando tal fundo dominante
sea reconocible y exista un fundo sirviente, tal como ocurre, por ejemplo, en las de camino ribereo
(Marienhoff).En la doctrina francesa se distinguen, tambin, las servidumbres pasivas, que son las
que consisten en un no hacer, o en un dejar hacer o tolerar, y las servidumbres activas, que son las
que aparecen como un hacer. Esta clasificacin, no obstante, no aparece como importante.
7.4 Los sujetos en las servidumbres administrativas. Constitucin. Forma.
Se ha discutido, tal vez por un indebido planteamiento de la cuestin, quin es el verdadero titular
de las servidumbres administrativas, cuestin que se vincula, a su vez, con la referente a quin es
el titular de los bienes que componen el dominio pblico, a la cual nos hemos referido en el captulo
anterior.La posicin de quienes sustentan que tales servidumbres corresponden a la colectividad, al
pueblo, al pblico en general, o el conjunto variable de los habitantes del territorio a favor de
quienes se han constituido, no aparece como la ms fundada, ya que, como se ha dicho con razn,
la colectividad, el pueblo, o el pblico, carecen de la capacidad jurdica necesaria para poder ser
titulares de un derecho, en el caso de un derecho real administrativo.Por ello, parece preferible
concluir que el titular de las servidumbres administrativas es la persona jurdica pblica estatal a
cuyo beneficio han sido establecidas, ya sea la Nacin, las provincias, los municipios o aun los
entes autrquicos con capacidad para ello.El hecho de que tales personas ostenten ese carcter,
no obsta a que el beneficio efectivo en que consiste la servidumbre, su uso y goce, le corresponda
al pblico, en general, pues estn destinadas precisamente a ese uso pblico, sin perjuicio de que
puedan resultar ciertas restricciones, derivadas de que el usuario, en todos los casos, est
determinado por la finalidad en s misma de cada servidumbre, limitacin que nunca habr de
entenderse que afecta aquel uso pblico. As, por ejemplo, la servidumbre de sirga slo puede ser
utilizada por quienes estn navegando en un curso de agua. La servidumbre de trnsito, en cambio,
no impone limitaciones de esa clase, es comn o general, y cualquier persona puede beneficiarse
con su uso.Las servidumbres administrativas pueden constituirse por alguna de las siguientes
maneras: a)Por ley formal, la cual puede ser general o especial, ocurriendo esto ltimo cuando la
ley se refiere al caso determinado de ciertas servidumbres impuestas a personas dadas, o que se
hallan en condiciones especficas. Se ha sostenido, con algn fundamento, que la ley, como tal, no
excluye que sea necesario, adems, el dictado de actos administrativos que las hagan surgir de
manera concreta, y no potencial. B)Por acto administrativo fundado en ley, ya sea cuando ha
mediado una delegacin legislativa para ello, ya sea cuando el acto administrativo concrete o
ejecute la ley.Por acto contractual, siendo los contratos que se celebren en tal sentido verdaderos
contratos administrativos.Por actos de libertad, como la donacin o la disposicin testamentaria, los
cuales deben ser aceptados por la persona jurdica pblica estatal que ser titular.Por destino del
padre de familia, entendindose por tal la disposicin que el propietario de dos o ms herederos ha
hecho para su uso respectivo, o dentro de una sola heredad, si luego parte de ella es
enajenada.Por hechos, lo que incluye tanto la accesin, como la prescripcin, con las
singularidades propias de estas situaciones.Algunos tratadistas entienden que las servidumbres
administrativas tambin pueden adquirirse por expropiacin, pero este instituto, en verdad, slo
debe estar reservado a la adquisicin de la propiedad, pues sa es la finalidad que le da razn de
ser, y no para lograr una servidumbre, que puede obtenerse por otros medios, como los ya
indicados.Como es natural, las formas y condiciones de tales actos sern los que en cada caso
correspondan para cada uno de ellos, conforme a lo que resulte de la legislacin aplicable, para
que sean considerados vlidos y eficaces.
7.5 rgano competente
No existe divergencia en cuanto a que, cuando no hay oposicin negativa del propietario afectado a
que una servidumbre se constituya, sta puede ser establecida directamente por la administracin
pblica, puesto que se trata de una cuestin de mera administracin de accin ejecutiva, y aqulla 7.7 Rgimen jurdico, derechos y obligaciones.
tiene las posibilidades materiales y jurdicas indispensables para llevarla adelante.Pero: qu
ocurre cuando tal negativa u oposicin existe? Una parte de la doctrina se ha volcado a sostener
que la administracin pblica, aun en ese supuesto, mantiene la posibilidad de imponer una
servidumbre administrativa dada, principalmente porque est en juego un inters pblico, cuya
gestin directa le compete a la administracin.Otra parte, en cambio, entiende que tal oposicin o
negativa slo puede ser superada dando la intervencin correspondiente al Poder Judicial, sobre la
base de que las servidumbres implican un desmembramiento de la propiedad, que
constitucionalmente no puede resultar sino de una sentencia fundada en ley (Constitucin nacional,
arts. 17 y 95 actual 109). Esta posicin parece la ms ajustada a derecho.Las servidumbres
administrativas pueden ser creadas y constituidas tanto por la Nacin como por las provincias, lo
cual depender de la ubicacin del bien sobre el cual recaigan siempre teniendo en cuenta la
distribucin de poderes y facultades hechas por la Constitucin nacional.De cualquier manera, no
se puede olvidar que esa creacin o constitucin es una facultad que corresponde inicialmente a
las provincias, por no haber sido delegada a la Nacin, y tratarse de una cuestin de derecho
administrativo, el cual como sabemos- es de carcter local. Las facultades de la Nacin, en
consecuencia, slo aparecen como excepcionales, surgiendo de la existencia de cuestiones y
requerimientos de orden federal.Las municipalidades y las entidades autrquicas, a su vez, podrn
crear o constituir servidumbres administrativas, cuando sus leyes orgnicas o de creacin le hayan
conferido esas atribuciones.Tener en cuenta, en este punto, lo expuesto sobre la autonoma
municipal.Finalmente, se acepta que los concesionarios de servicios pblicos, si bien no pueden
crear servidumbres administrativas, pueden constituirlas, cuando estuvieren legalmente previstas, o
hubieran sido expresamente autorizadas a hacerlo.Ver, por ejemplo, la modificacin introducida por
Ley 24.065 al artculo 1 de la Ley 19.552, que en su redaccin actual dispone que toda heredad
est sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto creada en esa ley, la que se constituir
en favor del concesionario de subestaciones elctricas, lneas de transporte de energa elctrica, y
distribuidores de energa elctrica que estn sujetos a jurisdiccin nacional.
7.6 Objeto, contenido y alcance de las servidumbres administrativas.
Las servidumbres administrativas, a diferencia de las de derecho privado, pueden constituirse tanto
sobre inmuebles, como sobre cosas muebles y bienes inmateriales, lo cual lleva a concluir que en
las servidumbres pblicas es indiferente que exista o no un fundo dominante, bastando que
redunden en beneficio de la colectividad, de la comunidad, y se funden en el inters pblico.Los
bienes gravados, como ya se dijo, pueden pertenecer al dominio privado de los particulares o del
Estado, o al dominio pblico, siempre que no pertenezcan, cuando son del Estado, a la misma
persona jurdica pblica estatal que crea o constituye la servidumbre.En cuanto al contenido posible
de las servidumbres administrativas, es evidente que es ilimitado, como lo son tambin las
exigencias y requerimientos del inters pblico, que les da razn de ser y justificacin.As, por
ejemplo, junto a algunas servidumbres administrativas de rancio abolengo, como las de sirga o
camino ribereo, o la de acueducto, aparecen otras, surgidas de innovaciones tcnicas modernas,
como la de electroducto o pasaje de una lnea elctrica, o tan sofisticadas como las de ruinas y
yacimientos arqueolgicos o paleontolgicos, o la panormica.Las servidumbres administrativas,
por lo dems, slo deben extenderse a todo aquello que sea indispensable para alcanzar la
finalidad propuesta con su imposicin, pero no deben ir ms all de lo indicado, ya que de otro
modo se infligira un desmedido e innecesario agravio al derecho de propiedad del propietario del
bien gravado, que no sera admisible porque excedera las necesidades propias del inters pblico.
Un exceso, en este sentido, podra llegar a originar la responsabilidad consiguiente del Estado.
El rgimen jurdico aplicable a las servidumbres administrativas es un rgimen de derecho pblico,
quedando excluido, en ese sentido, el que es propio de las servidumbres de derecho civil.Por su
ndole y naturaleza, ese rgimen jurdico participa de los caracteres generales del que rige respecto
del dominio pblico. Las servidumbres administrativas son imprescriptibles, y se protegen por los
mismos medios y acciones que amparan al dominio pblico, aun cuando la autotutela no pueda ser
aplicada con igual rigurosidad.El rgimen de publicidad rige respecto de las servidumbres
administrativas. Las legales se hacen pblicas mediante la formal publicacin de la ley o del acto
administrativo fundado en ley que les da origen; las convencionales, en cambio, deben ser inscritas
para ello en el Registro de la Propiedad que corresponda, considerando el carcter y la situacin
del bien, o de cualquier otro modo supletorio efectivo.Las servidumbres darn lugar a que los
beneficiarios de ellos en definitiva el pblico o la comunidad- hagan aquello o gocen de la ventaja
en que en s mismas consistan: efectuar la sirga, obtener el agua, transitar, admirar un panorama o
un lugar o un monumento histrico, etc. Correlativamente, darn efecto a que el propietario del bien
gravado no haga o deje hacer aquello que corresponda a la servidumbre establecida, o tambin
que haga aquello en que sta consista, como ciertas labores de conservacin respecto de un lugar
de inters histrico.Dentro de nuestro ordenamiento constitucional y legal, la creacin y constitucin
de servidumbres administrativas sobre bienes de propiedad de los particulares origina, para el
Estado, la obligacin de indemnizarlas de manera justa y razonable, puesto que significando un
desmembramiento de la propiedad individual, impuesto por razones de inters pblico, si as no se
hiciera se violaran las garantas consagradas por el art. 17 de la Constitucin nacional. Sera un
despojo o una confiscacin, y como tales jurdica y moralmente inadmisibles.Ello, como es obvio,
da derecho al propietario del bien afectado a exigir el pago de las indemnizaciones, recurriendo
para ello a las acciones jurdicas correspondientes, si la gestin administrativa no hubiera dado
lugar a su cancelacin.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, durante la vigencia del artculo
9 de la ley 19.552 (de servidumbre administrativa de electroducto), resolvi que la mera
constitucin de la servidumbre no generaba la obligacin de indemnizar y tornaba aplicable la
doctrina segn la cual el concepto de indemnizacin de perjuicios lleva implcita la relatividad de
stos y, para su establecimiento judicial, requiere la comprobacin suficiente de tal realidad1. La ley
24.065, que fija el marco regulador de la energa elctrica, sustituy, entre otros, ese artculo, y dej
establecido el derecho del propietario del predio afectado por la servidumbre a una indemnizacin,
aunque lo hizo con arreglo a un criterio que ha sido valorado por la doctrina como confuso al no
distinguir entre reparacin por daos y pago por uso del inmueble sirviente
(Marienhoff).Asimismo, en otra causa, el Alto Tribunal afirm que debe descalificarse por arbitraria
una sentencia que establece el monto de la indemnizacin en un 30% del importe de la tasacin del
inmueble sobre el que se constituy una servidumbre de ocupacin a raz de la cual el bien sufre
una restriccin total al dominio. En ese entonces consider que el derecho aplicable era el art. 54
(actual 152) del Cdigo de Minera, que dispone que las servidumbres se constituyen, previa
indemnizacin del valor de las piezas de terreno ocupadas y de los perjuicios consiguientes a la
ocupacin.Todas las servidumbres administrativas, en consecuencia, deben ser indemnizadas,
estando exclusivamente exceptuada de ello la de sirga o camino ribereo establecida por el art.
2639 del Cdigo Civil, por mandato de esa misma norma legal. Esta excepcin segn se ha
entendido- no es inconstitucional, por cuanto ya exista, con ese carcter, con anterioridad a la
sancin de nuestra Carta Magna.No daran lugar a indemnizacin, tampoco, las servidumbres
administrativas constituidas por actos de liberalidad, o por prescripcin, puesto que los actos
voluntarios que las originan significan o implican una renuncia a ese derecho.No aparece tan clara
la cuestin, en cambio, cuando las servidumbres recaen sobre bienes que pertenecen a otra
administracin, por cuanto todas ellas deben contribuir al logro de los fines y objetivos del Estado y
que son de inters pblico, sin obtener de las exigencias de ste un lucro injustificado que recaera,
a la postre, sobre la colectividad toda, que debe afrontarlo.
7.8 Extincin de las servidumbres administrativas.
De manera general, las servidumbres administrativas se extinguen por medios semejantes a los
que dan lugar a la extincin del dominio pblico, que integran.En consecuencia, cabe citar las
siguientes causas de extincin:
1) por ley, lo cual ser obligatorio en los supuestos en que hayan sido establecidas por otra ley, la
cual deber ser derogada;2-
2) por expiracin del plazo por el cual hubieren sido convenidas;
.
3) por desafectacin del bien del dominio pblico que dio origen a la servidumbre, incluso cuando
sta provenga de un hecho de la naturaleza;
4) por acto convencional, cuando hubieren sido instituidos tambin de ese modo;
5) por renuncia, cuando resultaren de un acto convencional, de una liberalidad, o de la prescripcin;
6) por confusin, cuando el bien sobre el cual recaigan, siendo de propiedad privada o de otra
administracin, pase a ser de propiedad de la administracin titular de las servidumbres;
7) por el no uso inmemorial, cuando ste surte los efectos de la desafectacin tcita. El no uso
inmemorial no debe ser confundido con la prescripcin, pues se ha reconocido que sta no
constituye un medio apto para la extincin de las servidumbres administrativas, que son
imprescriptibles, como parte del dominio pblico.
La extincin de una servidumbre administrativa, cualquiera que sean los modos como tenga lugar,
debe provenir de la autoridad estatal que tenga competencia atribuida para producirlos, teniendo en
cuenta las modalidades propias de cada uno de ellos. El comportamiento de los administrados no
tiene influencia para una posible extincin de una servidumbre administrativa, por esa misma razn.
7.9 Proteccin de las servidumbres administrativas. Jurisdiccin.
Dado que las servidumbres administrativas, tanto por su finalidad como por su destino, deben ser
consideradas como partes componentes del dominio pblico, sern aplicables para su proteccin y
tutela todos los medios que puedan ser utilizados para la proteccin de ese dominio, los que han
sido expuestos con detalle en el captulo anterior, al cual nos remitimos por razones de
brevedad.La autotutela de la administracin pblica, como ya se adelant, aun cuando procede,
debe ser ejercida con el cuidado necesario, a fin de no perjudicar indebidamente el derecho de
propiedad del titular del bien gravado. Si no existen dudas al respecto, la administracin podr
proceder directamente, por s misma, y sin necesidad de ocurrir ante la autoridad judicial, con el
objeto de evitar que las servidumbres administrativas sean violadas o desconocidas.Las reglas
vigentes en materia de jurisdiccin y competencia, respecto de la proteccin del dominio pblico,
son tambin aplicables en cuanto a la tutela de las servidumbres administrativas, en la medida en
que fueren procedentes, en cada caso.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido, por
adhesin al dictamen del Procurador General, que la competencia para entender en una accin de
daos y perjuicios contra empresas dedicadas a la generacin y comercializacin de energa
elctrica, a causa de la instalacin de un electroducto de alta tensin, corresponde a la Justicia
Nacional en lo Civil y Comercial Federal por no estar en juego, en el caso, actos de la
administracin nacional o de entes pblicos estatales.
7.10 Principales servidumbres administrativas
Al solo efecto ejemplificativo, enumeraremos algunas de las ms importantes servidumbres
administrativas existentes:
a) servidumbres de sirga o camino costero; a)servidumbre de acueducto;b)servidumbres
ferroviarias; c)servidumbres de electroducto, gasoducto, telegrfica o telefnica; d)servidumbres
aeronuticas;e)servidumbres relativas a la seguridad de la navegacin; f)servidumbres de ruinas y
yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos; g)servidumbres de lugares y monumentos histricos;
h) servidumbres panormicas; i) servidumbres de trnsito; etc.
5.LA EXPROPIACIN. NOCIN CONCEPTUAL, NATURALEZA JURDICA Y FUNDAMENTO.
RGIMEN JURDICO.
8.1 Nocin conceptual. Terminologa.
Suele ocurrir que el Estado, lato sensu, para cumplir cometidos que le son propios y, como tales, de
inters pblico, pueda necesitar echar mano para ello de bienes, de diferente clase y naturaleza,
que son de propiedad de los particulares. En tales supuestos, como es comprensible, se produce
una colisin entre el inters particular, decidido a mantener y conservar su propiedad, y el inters
colectivo, que requiere que el particular sea privado de ese bien para que pueda ser destinado a
una finalidad de utilidad pblica, conflicto que no puede resolverse sino por el predominio
indiscutible del inters pblico.Nace as el instituto jurdico de la expropiacin, la cual puede ser
definida como el medio de derecho pblico en virtud del cual el Estado, entendido el concepto en
sentido genrico, logra que un bien sea transferido de un patrimonio a otro distinto, previa una justa
indemnizacin, para que sea destinado al logro o satisfaccin de un fin de utilidad pblica.De la
definicin propuesta, que resume las ms importantes dadas por la doctrina, se desprenden los
siguientes elementos caracterizantes del instituto expropiatorio:Es un medio jurdico, y no un
procedimiento como alguna vez se dijo-, que es propio del derecho pblico, o sea, un elemento
instrumental con el cual se logra un efecto, para el cumplimiento de un fin.Implica la creacin de
una relacin expropiatoria, en la cual actan dos sujetos: el expropiante, que por lo general ser el
Estado, pero no slo el Estado general, sino tambin cualquiera de sus componentes, como las
provincias, los municipios y las entidades autrquicas institucionales, sin que deba excluirse que en
ciertos casos puedan serlo igualmente determinadas personas, a las cuales el Estado haya
autorizado a utilizar este sistema; y el expropiado ser un particular, que es lo ms corriente, u otras
personas estatales distintas del expropiante.Supone la existencia de un objeto expropiado, que
puede ser cualquier bien, sea cual fuere su naturaleza, es decir, cosas muebles o inmuebles,
derechos y otros bienes inmateriales.Produce la transferencia de la propiedad del objeto
expropiado, de su titular primitivo el expropiado- en favor de otro titular, que si bien por lo general
es el expropiante, puede ser otro, incluso un particular, si de esa manera se concurre a la obtencin
de la utilidad pblica que motiv la expropiacin.Exige que el propietario expropiado debe ser
previamente indemnizado, de manera justa, lo que producir que su derecho de propiedad sobre el
bien de que es privado sea sustituido por el derecho a la indemnizacin debida.Tiene que fundarse,
en todos los casos, en motivos o finalidades de utilidad pblica, que en nuestro ordenamiento debe
ser calificada por ley formal.Para designar la causa que motiva y sustenta la expropiacin, y que
nuestra Constitucin nacional en su art. 17 denomina utilidad pblica, se han utilizado otras
expresiones, como necesidad pblica, uso pblico, utilidad social, inters general, inters 189, que fue nuestra primera ley de expropiaciones, y que tuvo una prolongada y fructfera vigencia
social, inters pblico y, ms recientemente, perfeccionamiento social, todas las cuales, sin hasta el 22 de noviembre de 1948, en que fue derogada y reemplazada por la ley 13.264, de corte
embargo, vienen a significar algo que no es de los individuos, de los particulares, sino de
determinados agrupamientos sociales o de la colectividad toda.
Se ha reconocido que nuestra frmula constitucional utilidad pblica- es suficientemente amplia y
clara como para comprender todos los casos de expropiacin que puedan presentarse en la
prctica jurdica, teniendo entre nosotros, por lo dems, un sentido y alcance uniformemente
admitido.
8.2. Evolucin histrica de la expropiacin
La expropiacin por causa de utilidad pblica, si bien no individualizada con esta precisa
designacin, reconoce antecedentes muy lejanos, referidos a situaciones que los particulares
podan ser privados, dentro de determinadas condiciones, de cosas de su propiedad, por as
imponerlo ciertas conveniencias de la colectividad, que no podan ser atendidas de otra manera.En
el Antiguo Testamento pueden encontrarse vestigios de esta institucin en el libro 1 y en el libro 2
de Samuel, y en el libro de Ezequiel, aunque con referencias que no guardan una correlacin con lo
que actualmente entendemos por expropiacin.En el derecho romano, si bien una parte de los
autores niegan que se hiciera alguna referencia a ella, existen ciertos textos que pueden ser
interpretados como casos concretos de expropiacin por motivos de inters pblico, aunque por
supuesto sin que se hayan utilizado esos trminos, como puede verse en el libro 1, ttulo 8, prrafo
2, de las Institutas; en el libro 1, ttulo 6, ley 2, del Digesto; y en la constitucin VII, captulo 2,
prrafo 1, de las Novelas. Tales supuestos estaban referidos a bienes muebles o inmuebles, y son
un antecedente reconocible del instituto expropiatorio.En el antiguo derecho espaol, las leyes de
Partidas ofrecen una situacin semejante a la del derecho romano, aunque ya ms evolucionada,
pues la privacin a los particulares de sus bienes deba responder a exigencias de utilidad pblica,
y tena que ser debidamente resarcida, aun cuando no se hablara en ellas de la expropiacin, as
nominada. Se puede ver, en ese sentido, lo establecido en la Partida Segunda, ttulo 1, ley 2, y en
la Partida Tercera, ttulo 18, ley 31.En el derecho francs primitivo, el desapoderamiento de los
particulares aparece ms bien como una confiscacin, puesto que raramente daba lugar a
indemnizacin, no obstante lo cual la procedencia de sta fue reconocindose cada vez con ms
frecuencia.Al producirse la Revolucin Francesa de 1789, la famosa Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano, que tuvo resonancia universal, estableci en su art. 17 que la propiedad
es inviolable y sagrada, no pudiendo nadie ser privado de ella, excepto cuando la necesidad
pblica, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y a condicin de una justa y previa
indemnizacin.La Constitucin de 1791, y las leyes del 8 de marzo de 1810 inspirada por
Napolen- y del 7 de julio de 1833, se refirieron al tema con mayor o menor acierto, pero
contribuyendo a perfilar la expropiacin con los principales caracteres que hoy tiene.La Constitucin
de los Estados Unidos de Norteamrica, en su enmienda 5, consagr tambin la posibilidad de la
expropiacin, con caracteres similares, cuando el uso pblico la requiriera.En nuestro pas, los
ensayos constitucionales iniciales, como la Constitucin de 1819 (art. 124) y la de 1826 (art. 156),
consagraron la expropiacin, fundada en razones de uso pblico y sujeta a previa indemnizacin,
llegndose finalmente a la Constitucin nacional de 1853, cuyo art. 17, en su texto definitivo,
estableci que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de
ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada.El Cdigo Civil, por su parte, se refiere a la
expropiacin, perfilndola con sus caracteres constitucionales, en su art. 2511, aportando su nota
interesantes antecedentes.En el orden nacional, el 13 de septiembre de 1866 se sancion la ley
visiblemente estatista. Esta ltima, a su vez, fue reemplazada el 17 de enero de 1977 por la ley
21.499, actualmente en vigor, la que ha desarrollado el instituto expropiatorio conjugando en l, de
manera adecuada, la proteccin del derecho de propiedad de los particulares y las exigencias del
inters pblico y su debido desarrollo.Las provincias han dictado, tambin, sus respectivas leyes de
expropiacin, con vigencia en sus propias jurisdicciones, cindose a los grandes lineamientos
consagrados por el art. 17 de la Constitucin nacional.
8.3 Diferencias con otros institutos
Se hace referencia, por lo comn, y para tratar de precisar de mejor manera la nocin conceptual
de la expropiacin, a las diferencias que ella presenta con otros institutos jurdicos que se le
aproximan.De tal modo, la expropiacin se distingue de las restricciones administrativas en el
sentido de que mientras que estas ltimas no lesionan ni agravian el derecho de propiedad de los
particulares afectados, ni importan un verdadero sacrificio para stos, razn por la cual no generan
el derecho a una indemnizacin, implicando un mero condicionamiento de aqul derecho de
propiedad, la expropiacin, al contrario, lo extingue definitivamente, suprimiendo su carcter
perpetuo, y transfirindolo a otro titular en toda su integridad, lo que explica que la privacin del
derecho obligue a su justa indemnizacin.La expropiacin, del mismo modo, se diferencia de las
servidumbres administrativas y de la ocupacin tempornea en que mientras que la primera, como
queda dicho, extingue el derecho de propiedad que sobre un bien determinado tena su propietario,
las servidumbres slo afectan la exclusividad del dominio, dejando subsistente el derecho de
propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo importa la simple ocupacin transitoria de
una cosa, con lo que el derecho de propiedad de quien lo detenta, queda subsistente. Coinciden,
en cambio, en que todas ellas generan el derecho a una indemnizacin a favor del propietario,
salvo algunas excepciones especiales.La expropiacin, asimismo, se distingue del comiso o
decomiso como sancin contravencional, no obstante que en ambos supuestos el propietario de la
cosa ve extinguirse el derecho de propiedad que tena, en que si el comiso se configura con un
carcter punitivo o simplemente policial, la expropiacin no reviste esa naturaleza, sino que busca
el logro de una finalidad de inters pblico, mediante la disposicin de una propiedad.Ms sutil
puede parecer la diferencia entre la expropiacin y las requisiciones. En efecto, se cita al respecto
que si las requisiciones se presentan para satisfacer necesidades pblicas muy urgentes o agudas,
que no admiten dilacin, la expropiacin no se ofrece con ese carcter. Adems, si la expropiacin
siempre afecta el derecho de propiedad, hacindolo extinguir, las requisiciones pueden tambin
recaer sobre el uso o goce de un bien determinado. Por ltimo, si la expropiacin puede tener por
objeto toda clase de bienes, las requisiciones no se extienden a los inmuebles.Finalmente, la
separacin entre la expropiacin y la confiscacin radica en que esta ltima funciona,
generalmente, como una sancin o pena, no genera ningn derecho a indemnizacin, y no se
funda en la necesidad de satisfacer exigencias de inters pblico, condiciones estas ltimas que se
dan, en cambio, en la expropiacin.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que si
bien es cierto que la expropiacin se legitima por la necesidad que el Estado tiene de un bien,
tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito prohibido de la confiscacin gracias al
inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e ntegra pues una
expropiacin carente de indemnizacin o con una inadecuada no sera otra cosa que una
confiscacin
8.4 La expropiacin, institucin de derecho pblico.
Al definir la expropiacin, se ha dicho que sta constituye un medio o instituto propio del derecho
pblico.No obstante, si bien actualmente esta concepcin es predominante, en el pasado se
postularon diversas posturas, en cuanto a esta materia, calificndose alternativamente a la
expropiacin como un instituto propio del derecho privado, del derecho pblico, e incluso de
carcter mixto.El criterio de considerarla como de exclusiva pertenencia del derecho privado es, tal
vez, el ms simplista y primitivo, y se explica por la natural predominancia que tuvo en el pasado el
derecho civil, en todo lo atinente al derecho de propiedad.Entre nosotros, esa posicin encontraba
algn asidero en lo dispuesto por el art. 1324 del Cdigo Civil, en el cual se expresa que nadie
puede ser obligado a vender, sino cuando est sometido a una necesidad jurdica de hacerlo, como
ocurre precisamente- cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin,
por causa de utilidad pblica (inc. 1). La expropiacin, en consecuencia, aparecera como una
compraventa forzosa, pero compraventa al fin y, como tal, sometida al derecho privado. No
obstante, no se debe olvidar que el propio codificador, en su nota al art. 1324, reconoci que la
expropiacin deba estar sujeta a una ley especial, que fijara todas sus condiciones.Lo inadecuado
de esa posicin, que fue criticada incluso en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin pronto dio lugar a que se abriera camino la idea de que la expropiacin era un instituto de
carcter mixto, regido en parte por el derecho pblico y en parte por el derecho privado. El primero,
se deca, se aplicaba a todo aquello que se refera al poder de declarar la necesidad de la
expropiacin y calificar la existencia de la utilidad pblica; el segundo, a su vez, se aplicaba a todo
lo concerniente a la fijacin de la indemnizacin a pagarse, que constitua una cuestin civil.El
temperamento indicado constituy, sin duda, un importante avance en la materia, y fue seguido,
hasta el ao 1957, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Finalmente, la doctrina
reconoci, con amplia mayora, que la expropiacin no es sino una institucin propia y regida por el
derecho pblico, en todos sus aspectos, y ms concretamente por el derecho administrativo.En
ellas el Estado acta como tal, en uso de todas sus prerrogativas y potestades de poder pblico,
utilizando un medio otorgado por la Constitucin nacional, siendo la indemnizacin no un precio
sino una compensacin que procede tambin por imperio constitucional, con carcter previo a la
desposesin. El expropiante no contrata, sino que impone la transferencia de la propiedad del
objeto expropiado, fundndose en el inters pblico, y en toda esta actividad exorbitante el derecho
privado no tiene ninguna cabida. Es por ello, igualmente, que las causas expropiatorias, como lo ha
dispuesto la actual ley 21.499, corresponden a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, o a la que
tenga atribuida esa competencia.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin adopt, finalmente,
esa opinin doctrinal, que es la que sigue manteniendo en sus sentenciasMs recientemente, el
Alto Tribunal ha reiterado su posicin al expresar que el proceso expropiatorio, iniciado con la
declaracin legislativa de utilidad pblica, que finaliza con el pago de la indemnizacin justa y con la
consiguiente transferencia del dominio al sujeto expropiante es, en su integridad, un instituto de
derecho pblico, regido por las leyes sobre la materia dictadas por cada provincia, en ejercicio de
sus poderes no delegados, en el mbito de su respectiva competencia territorialAsimismo, ha
sostenido que en caso de contienda promovida por el expropiado contra el Estado, ya sea
reclamando la calificacin de utilidad pblica o bien reclamando la fijacin o el pago de la
indemnizacin, la naturaleza administrativa de la expropiacin hace que la accin sea ajena a la
competencia originaria de la Corte prevista en el artculo 117 de la Constitucin NacionalEn el
mismo orden de ideas, indic que la Ley Nacional de Expropiaciones, en cuanto sea de aplicacin
en el mbito de la Capital Federal, ha sido dictada en ejercicio de facultades legislativas que
corresponden al Congreso en los trminos del artculo 67, incisos 14 y 27 de la Constitucin
Nacional texto anterior a la reforma de 1994- y, en consecuencia, reviste el carcter de derecho
pblico localSin embargo, en materia de prescripcin de las acciones nacidas de la relacin
expropiatoria, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha
pronunciado en sentido contrario a la posibilidad de que las legislaciones provinciales reglamenten
la prescripcin en forma opuesta a la establecida en el Cdigo Civil, incluso cuando se trata de
regulaciones concernientes a materias de derecho pblico local
8.5 Fundamento de la expropiacin
Cul es el fundamento que da razn de ser y justifica la existencia de un medio tan excepcional
como la expropiacin, en cuya virtud el propietario de un bien determinado pierde su carcter de tal,
an contra su voluntad?Las propuestas que se han hecho, en tal sentido, suelen ser divididas en
teoras de carcter puramente racional, y en teoras de carcter jurdico.Dentro del primer grupo
cabe citar, en primer trmino, la llamada teora de la colisin de derechos, segn la cual el
fundamento de la expropiacin sera la superioridad del derecho pblico sobre el derecho privado,
en cuya virtud el derecho de propiedad del titular de un bien cualquiera debe ceder ante el derecho
prevaleciente de la comunidad sobre esa misma cosa, que le es necesaria. Este fundamento pierde
su valor cuando se piensa que ese conflicto, en verdad, es ms bien una consecuencia de la
expropiacin, y no su fundamento, lo que no impide que se lo haya considerado adecuado para
justificar y explicar el instituto expropiatorio.La Corte parece aceptar esta postura en el caso
Servicio Nacional de Parques NacionalesTambin se ha sostenido que el fundamento de la
expropiacin reposa en la teora de la funcin social de la propiedad sustentada por Duguit-,
segn la cual la propiedad inmobiliaria no puede aceptarse razonablemente sino por su funcin
social, de manera que slo ser legtima si cumple tal funcin de utilidad social. Es esa misma
funcin social la que explica que la propiedad de un bien puede ser, en un momento dado, quitada
a su propietario cuando la sociedad lo requiera, para alcanzar finalidades que se ha
propuesto.Actualmente se acepta que la propiedad privada ha perdido bastante de su carcter
absoluto, que llevaba a que el propietario pudiera a su arbitrio desnaturalizarla, degradarla o an
destruirla, lo que se refleja en la modificacin introducida al art. 2513 del Cdigo Civil por la reforma
de 1968, que dio origen a la ley 17.711. La propiedad privada tiene, en efecto, una funcin social,
como fue reconocido por S.S. el Papa Juan XXIII en su encclica Mater et magistra.Pero eso no
significa, al menos dentro de nuestro ordenamiento jurdico, negar los caracteres tradicionales de la
propiedad privada, y considerarla estrictamente como una funcin social, ya que una cosa es que
lo sea y otra distinta que cumpla tal rol.Finalmente, y dentro del agrupamiento que estamos
considerando, se incluye la teora de las reservas, segn la cual el fundamento de la expropiacin
se encuentra en el origen histrico de la propiedad, la cual en sus orgenes fue colectiva, luego
fuertemente individual, para concluir por atemperarse, admitiendo las exigencias de los fines de la
colectividad y del Estado.Fue dentro de ese proceso evolutivo que, al pasarse de la propiedad
colectiva a la propiedad individual, el poder social se habra reservado la posibilidad de hacer salir
determinados bienes de la propiedad privada, por razones de inters pblico y con el pago de una
justa indemnizacin, para hacerlos volver a su condicin de bienes comunes, y poderlos destinar,
de tal modo, a esas finalidades colectivas.La teora de las reservas aparece como una explicacin
excesivamente esttica de un fenmeno, como el de la propiedad, que es eminentemente
dinmico, ya que se va adaptando a las circunstancias sociales de cada momento.Dentro de las
teoras agrupadas como de carcter puramente jurdico, se incluyen las siguientes:
1) Teora del dominio eminente, de origen feudal, y que actualmente slo reviste inters histrico
pues ha perdido todo sustento. Segn ella, el soberano ejerca sobre los bienes de sus sbditos un
derecho eminente, primigenio, correspondiendo a estos ltimos slo un derecho de goce precario y
revocable, siendo natural que el poder directo y especial del monarca pudiera hacerlos cesar
cuando haba causa para ello. Esta teora lleg a ser invocada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en varios pronunciamientos
2) Teora de los fines del Estado, segn la cual una de las finalidades esenciales del Estado
moderno es promover el bienestar general, el bien comn, con el consiguiente progreso y desarrollo
individual y colectivo. De tal modo, cuando las exigencias del bien comn lo imponen, es natural
que la propiedad privada ceda, dentro de condiciones y garantas que lo hagan razonable y justo, y
para ese objeto es que se instituye la expropiacin, la cual se funda, en consecuencia, en la
necesidad del logro de ese bien comn, y es por ello mismo coactiva e irresistible. Este criterio es el
que se acepta actualmente, y el que fundamenta la expropiacin, habiendo sido reconocido por el
art. 1 de la ley 21.499, al expresar que la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal a la
expropiacin, comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea
ste de naturaleza material o espiritual
8.6 Caracteres bsicos de la expropiacin
La consideracin general del instituto expropiatorio permite establecer la existencia de los
siguientes caracteres esenciales, que cabe tener en cuenta para su mejor comprensin:Dada su
naturaleza jurdica, la expropiacin no constituye un derecho del Estado, sino una potestad que le
es inherente, constitucionalmente establecida, y que como tal no es prescriptible ni renunciable.La
expropiacin debe ser siempre actual, y no potencial, razn por la cual no puede expropiarse para
el futuro sino con relacin y referencia a una utilidad pblica que efectivamente exista en el
momento de disponerse la expropiacin. De no ser as, faltara la causa jurdica especfica, que
justifica la prdida de su propiedad por el expropiado. Ello no impide que en ciertas expropiaciones
la determinacin de los bienes afectados, o sea, su individualizacin concreta, pueda ser
postergada, dentro de ciertos recaudos, para ms adelante (por ejemplo, porque se requieren
estudios tcnicos an no cumplidos), o que mediante calificacin por ley se reserven determinados
inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida (ley 21.499, art. 34).La expropiacin es
siempre unilateral, resulta de la decisin exclusiva e irrevisible del Estado, trasuntada en la ley
respectiva, que slo podra ser atacada por manifiesta y grave arbitrariedad, pero nunca con
relacin a su oportunidad, mrito y conveniencia. Por ello, la voluntad del expropiado en ningn
caso concurre o tiene influencia en la formacin o estructuracin del acto de expropiacin, ni
siquiera en los casos de la llamada cesin amistosa o avenimiento, ya que en esos supuestos la
declaracin de utilidad pblica respecto del bien de que se trate, y por ende su sujecin a
expropiacin, ya existen, con todos sus efectos. El avenimiento, en efecto, slo influye en cuanto a
la indemnizacin y al modo de determinarla.En ese sentido la Corte Suprema de Justicia ha
resuelto que afectado el inmueble por causa de utilidad pblica, la decisin de enajenarlo ya no es
voluntaria sino forzosa, y la voluntad del sujeto expropiado es irrelevante frente a la decisin estatal
La expropiacin es un medio de carcter real, no se ejercita contra la persona del propietario, sino
contra un bien de su patrimonio, con el fin de obtener su propiedad. Es, pues, el objeto expropiado,
y no el sujeto expropiado, lo que tiene en mira la accin expropiatoria, aun cuando, por razones
obvias, ella debe dirigirse contra el sujeto propietario, como titular del derecho de dominio.
8.7 Los sujetos en la expropiacin
La relacin expropiatoria se establece entre dos sujetos: uno, el sujeto activo o expropiante; el otro,
el sujeto pasivo o expropiado.
8.7.1 El sujeto activo o expropiante
Al tratar del sujeto activo, conviene comenzar por hacer referencia a la cuestin atinente a
determinar a quin corresponde legislar en materia de expropiacin pblica, segn nuestro
ordenamiento constitucional. Esta potestad es una de aquellas que las provincias se han reservado,
por tratarse de un poder no conferido al gobierno federal. En consecuencia, las provincias pueden
dictar sus propias leyes de expropiacin, como lo han hecho, con la nica restriccin de ceirse a
los principios consagrados en la materia por el art. 17 de la Constitucin nacional. La Nacin, por su
parte, tambin puede hacerlo, como efectivamente ha ocurrido, para aquellos casos que le
corresponden, conforme a la distribucin constitucional de atribuciones y de poderes.Dicho esto,
cabe observar, con respecto al sujeto activo o expropiante, que pueden sealarse tres momentos o
etapas que dan lugar a la actuacin de distintos rganos o personas: a) la declaracin de la utilidad
pblica, que da lugar a la expropiacin; b) la ejecucin en s del procedimiento expropiatorio; y c) la
recepcin del bien expropiado por quien habr de utilizarlo, a los fines del inters pblico
comprometido.La diversidad de rganos o personas que puedan actuar, no altera la unidad del
sujeto activo, que ser siempre uno solo y exclusivo: el Estado, pues ser de l de quien emanar
la potestad de expropiar, sea la Nacin o las provincias.La declaracin de utilidad pblica debe ser,
inexcusablemente, hecha por ley formal, y, por tanto, corresponder al rgano legislativo
respectivo, el Congreso nacional o las legislaturas de las provincias. Ello no impide que la iniciativa
de expropiar pueda provenir, en los hechos, de cualquier rgano pblico, sea cual fuere el Poder al
cual pertenezca.La ejecucin del procedimiento expropiatorio, hecha la calificacin por ley,
corresponde a los rganos administrativos, que habrn de llevarla a cabo y concretarla.El
beneficiario de la expropiacin, finalmente, puede ser el mismo Estado, lato sensu, que incorpora el
bien expropiado a su patrimonio, o incluso una persona privada, fsica o jurdica, siempre que sta
sea la que debe realizar o cumplir la finalidad de utilidad pblica que fund la expropiacin.Adems
de la Nacin y de las provincias, que actan como sujetos activos originarios, pueden llevar
adelante una expropiacin otros sujetos activos derivados, como las municipalidades (tngase en
cuenta, no obstante, lo dicho al tratar la autonoma municipal en la reforma constitucional de 1994)
y las entidades autrquicas o las empresas del Estado, siempre que estuvieren facultados para ello
por sus leyes orgnicas o especficas, o por otras leyes especiales.Finalmente, los particulares,
sean personas de existencia visible o jurdica, tambin pueden actuar como expropiantes, si
estuvieren autorizados por ley formal o por actos administrativos fundados en ley, como ocurre en
los casos de los concesionarios de servicios o de obras pblicas [Ver, por ejemplo, el Decreto N
999/92, que aprob el reglamento administrativo regulatorio de los distintos aspectos de los
servicios pblicos de provisin de agua potable y desages cloacales de competencia de Obras
Sanitarias de la Nacin, que en su artculo 17 inciso r) establece, entre las facultades y obligaciones
del Ente Regulador, la de aprobar, a pedido del concesionario, aquellos bienes que deban ser
afectados a expropiacin o servidumbre para la extensin de los servicios. Asimismo, en el artculo
24 inciso i) enumera, entre las atribuciones del Directorio del rgano de control, la de aprobar las
gestiones y actividades que realice el concesionario cuando acte como sujeto expropiante, en los
trminos de las leyes 13.577 y 21.499. En este orden de ideas se inscribe tambin el artculo 29
inciso d) del mencionado decreto, que faculta al concesionario a actuar como sujeto expropiante en
los trminos del artculo 2 de la ley 21.499 y 58 de la ley 13.577, sin perjuicio de que previamente
deba requerir la aprobacin del Ente Regulador]. En este caso, al igual que en el anterior, existe
una delegacin de la potestad originaria del Estado Nacin o provincias-, sin la cual estas
entidades o personas no podran aparecer como sujeto activo expropiante, pero ese carcter no las
faculta a esas personas a calificar la utilidad pblica, cuestin que siempre debe quedar reservada
al rgano legislativo.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la posibilidad de que
determinados particulares acten como sujetos expropiantesPor ltimo, y con respecto a si los
gobiernos de facto pueden disponer expropiaciones, la respuesta no puede ser sino afirmativa, en
cuanto stos aparecen como tomando a su cargo, en este aspecto, la gestin de las necesidades e
intereses pblicos, que no admiten dilacin.
8.7.2 El sujeto pasivo o expropiado
El sujeto pasivo de la expropiacin es el titular de la propiedad del bien objeto de la expropiacin,
que ha sido declarado de utilidad pblica.Si las exigencias del inters pblico son amplsimas y
prcticamente ilimitadas, va de suyo que cualquier propietario de un bien que sea requerido por
causas de inters pblico, podr aparecer como sujeto expropiado, soportando la expropiacin.Es
por ello que se concluye que cualquier persona fsica o jurdica privada, cualquier administrado, y
cualquier persona pblica, sea estatal o no estatal, pueden ser sujetos pasivos. El Estado nacional,
de tal modo, puede expropiar en las provincias, e incluso se ha aceptado, aunque con ciertas
reservas, que una provincia puede llegar a expropiar un bien del dominio de la Nacin, que
aparecer as como sujeto pasivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti que una
provincia acte como sujeto expropiante frente al Estado Nacional No existen, pues, lmites y
restricciones respecto de quin puede ser el sujeto expropiado de una expropiacin, como no existe
lmite respecto de los bienes que pueden ser calificados de utilidad pblica y sometidos a
expropiacin.
8.8 El objeto expropiable
Para precisar debidamente qu es lo que puede ser objeto de expropiacin, debe comenzarse por
determinar cul es el sentido y alcance que dentro de nuestra Constitucin nacional tiene el vocablo
propiedad, puesto que es esa propiedad la que segn el art. 17 es inviolable, y slo cede frente a
una expropiacin por causa de utilidad pblica calificada por ley y previamente indemnizada.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado, con exacto sentido, las previsiones
constitucionales existentes en esta materia, y as ha dicho que el vocablo propiedad, cuando se
emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o de otras disposiciones de este estatuto, comprende
todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y
de su libertad.Es esa propiedad, as entendida, que se refiere a todos los derechos de cualquier
clase que sean susceptibles de valor o apreciacin econmica, y de la que quedan excluidos los
derechos de la personalidad que como tales estn fuera del comercio- la que puede ser objeto de
expropiacin. Ni la Constitucin, ni consiguientemente la ley establecen lmite o restriccin alguna al
respecto.En consecuencia, la expropiacin puede dirigirse contra bienes inmuebles, muebles,
semovientes, derechos, bienes incorporales, universalidades, etc.La expropiacin puede alcanzar
tanto los bienes necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica que le da lugar, como los que
resulten convenientes al logro de ese objeto.Esta situacin se suele plantear con la expropiacin de
ciertos inmuebles, pues puede comprender no slo la extensin que concretamente se requiera
para la realizacin de la obra que la impone, sino tambin la de los terrenos adyacentes, ya sea
para extraer de ellos materiales que deben ser utilizados en la construccin, comnmente llamados
prstamos, ya sea para venderlos y destinar los fondos obtenidos a solventar la obra a ejecutarse.
Tal criterio se funda en que esas mayores extensiones deben responder al propsito de facilitar la
obra, y nunca al acrecentamiento general del erario pblicoEn cambio, la llamada expropiacin por
plusvala, es decir, porque los inmuebles colindantes con una obra pblica hayan adquirido un
mayor valor por razn de sta, no resulta ni procedente ni admisible, pues no slo no existira en
ella una verdadera utilidad pblica, sino porque, adems, sera manifiestamente injusta.Respecto
de la expropiacin parcial de bienes inmuebles, slo procedera si la expropiacin dejara en poder
del propietario expropiado un remanente al cual pudiera drsele un destino til, y que no requiera
trabajo o inversiones considerables para mantener su empleo productivo. En caso contrario, el
expropiado tendr el derecho de exigir que la expropiacin comprenda la totalidad de su propiedad
(ley 21.499, art. 8).Un caso especial es el de los edificios que han sido sometidos al rgimen de la
propiedad horizontal. En este supuesto, la expropiacin parcial por ejemplo, de un solo
departamento de un piso en el cual existen varios- sera factible si ella no afecta la estructura
arquitectnica del resto, su aptitud funcional, no los haga indisponibles, o imponga restricciones o
limitaciones que signifiquen una lesin al derecho de propiedad de sus dueos.Se ha considerado,
igualmente, que la expropiacin de un inmueble por capas horizontales es procedente, por ejemplo
cuando recae sobre el subsuelo, ya sea en su parte slida, o fluida, sin afectar la superficie, o sobre
el espacio areo, en iguales condiciones. Los bienes del Estado, sean tanto de la Nacin como de
las provincias, pueden ser objeto de expropiacin, siendo indiferente que ellos integren su dominio
pblico o privado.Si bien la expropiacin de la Nacin en las provincias ha sido controvertida, la
posicin predominante actualmente es la que admite esa posibilidad, la cual ha sido, incluso,
reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin n cambio, la facultad de las provincias
para expropiar bienes de la Nacin, que estn dentro de su jurisdiccin, debe considerarse
excepcional, y reducida a aquellos supuestos en que la expropiacin resulte vital para la provincia y
para su subsistencia como tal, ya que es evidente que stas retienen su derecho a mantenerse y
continuar existiendo institucionalmente (Marienhoff).La expropiacin, en relacin con el objeto,
puede ser tanto genrica como especfica, si bien lo ms frecuente es que rena este ltimo
carcter, lo que ocurre cuando tiene lugar la individualizacin del bien declarado de utilidad
pblica.Pero tambin puede ocurrir que la ley simplemente declare la causa de utilidad pblica,
defiriendo al poder administrador la determinacin concreta de cules sern los bienes que
quedarn comprendidos en la expropiacin. En este caso, que es el de la expropiacin genrica, es
conveniente que se prevean las garantas necesarias para que la indeterminacin inicial del objeto
expropiado no pueda llegar a traducirse en una irrazonable extensin de la expropiacin. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la expropiacin genrica Se discute an
doctrinalmente si es posible la expropiacin de los edificios de las embajadas extranjeras, que slo
procedera cuando media avenimiento con el Estado titular; as como si es factible la de los
cadveres de seres humanos, cuando razones de utilidad pblica la impongan.
8.9 La calificacin de utilidad pblica
Nuestra Constitucin nacional, en su ya citado art. 17, sujeta la expropiacin por causa de utilidad
pblica, a dos condiciones o requisitos esenciales, a saber: 1) la calificacin de esa utilidad pblica,
efectuada por el poder legislativo correspondiente; y 2) la existencia de una indemnizacin
previa.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la declaracin de utilidad
pblica es la causa de la expropiacin, por lo que suprimida aqulla, quedan sin sustento los actos
derivados de staAsimismo, el alto tribunal ha considerado que la declaracin por el Estado de que
un inmueble est sujeto a expropiacin no crea un derecho a favor del propietario para obligar a
aqul a hacerla efectiva, pues es potestad del expropiante elegir el momento para ello salvo que
medie ocupacin del inmueble, privacin de uso o restriccin de dominioLa nocin de utilidad
pblica no tiene un significado esttico y fijo, sino que aparece, al contrario, como esencialmente
dinmico y variable en el lugar y en el tiempo. Por ello, se ha dicho que se trata de un concepto
contingente, circunstancial (Bielsa).Es por eso que los constituyentes, como resguardo suficiente
para precisar cundo existe tal utilidad pblica, previeron que su calificacin corresponda, en cada
caso, al rgano legislativo, que recogera las ideas existentes al respecto en cada momento en que
deba disponerse una expropiacin.La ley 21.499 ha innovado, justamente, en esta materia, al
establecer en su art. 1, y dentro del encuadre constitucional, que la utilidad pblica que debe servir
de fundamento legal a la expropiacin comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin
del bien comn, sea ste de naturaleza material o espiritual.Se ha destacado que la caracterizacin
de la utilidad pblica, sobre la base de la doctrina social de la Iglesia, es ponderable, y permite una
adecuada y amplia valoracin de tal utilidad.La calificacin de utilidad pblica, como queda dicho,
corresponde al Congreso nacional, con relacin a la Nacin, y a las legislaturas, con relacin a las
provincias, segn que la utilidad pblica pertenezca a la primera o a las segundas, segn la
distribucin de poderes y facultades que resulta de la Constitucin nacional. La potestad de las
provincias, en este aspecto, ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.La
posibilidad de que la calificacin referida pueda ser genrica o especfica, ya ha sido tratada al
considerar lo atinente al objeto de la expropiacin, por lo que resulta innecesario repetir aqu lo
dicho.El rgano legislativo, como es natural, tiene la ms amplia capacidad para determinar si en un
caso se dan o no las causas que justifiquen la calificacin de utilidad pblica, y as declararlo
mediante la sancin de la ley pertinente.Cabe algn tipo de revisin judicial, respecto de una
declaracin calificante de utilidad pblica ya efectuada?La doctrina, y en especial la jurisprudencia
de nuestro ms alto tribunal, han sufrido vaivenes, que han ido desde la no judicialidad de la
calificacin por ley de la utilidad pblica, hasta una judicialidad bastante amplia. En definitiva, se ha
abierto camino y asentado la opinin de que tales actos del rgano legislativo slo son
judicialmente revisables cuando en ellos se advierta, por ser evidente, arbitrariedad manifiesta, o
vulneracin grave de las finalidades constitucionales, o sea, cuando de manera grosera es
innegable que no se dan, en el caso, ninguno de los supuestos de utilidad pblica queridos por la
Constitucin nacional, sino otros de orden distinto, y que no se refieren ni se vinculan con el inters
pblico. La prerrogativa legislativa, en efecto, no es absoluta ni ilimitada, ni menos an puede ser
arbitraria (BielsaEl expropiado, en tales casos, dispondr de una accin judicial para controlar el
acto legislativo, que en esos supuestos sera inconstitucional, en cuyo curso podr demostrar la
inexistencia de la utilidad pblica, invocada en la ley.La impugnacin judicial aludida puede
plantearse antes o durante la tramitacin del juicio de expropiacin. Si surgiera con posterioridad a
su conclusin, el expropiado deber recurrir a la retrocesin.Sin perjuicio de lo expuesto,
corresponde consignar que la Corte ha afirmado que el expropiado no puede oponerse a la
declaracin de utilidad pblica, reconocindole el derecho a que su patrimonio no sea gravado ms
all de lo que consienta la igualdad ante las cargas pblicas
8.10 La indemnizacin previa
Se dice, con razn, que la determinacin de la indemnizacin que se debe abonar al expropiado
constituye el tema que mayores problemas plantea en esta materia, lo cual resulta no slo de las
cuestiones de ndole econmico-financiera que deben resolverse, sino tambin del hecho
concurrente de que la adquisicin del dominio del bien expropiado debe corresponderse con el
pago que se hace al antiguo propietario, el que debe ser de una ndole tal que su patrimonio quede
sin dao, es decir, indemne. La indemnizacin, ha dicho el Alto Tribunal, es la condicin de
legitimidad del poder expropiatorio del EstadoLa indemnizacin, en efecto, y como lo estableci la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, debe restituir integralmente al propietario el mismo valor
econmico del cual se lo priva y cubrir, adems, los daos y perjuicios que son consecuencia de la
expropiacin Existe consenso casi general en el sentido de que la indemnizacin, en la
expropiacin, no constituye un precio con el que se paga la adquisicin del bien expropiado, sino
que su naturaleza jurdica es la de un resarcimiento de los daos patrimoniales sufridos por el
propietario, por motivos que son de utilidad pblica, y que no tiene por qu soportar. Es, pues, una
verdadera indemnizacin. Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sostenido, con remisin al dictamen del Procurador General, que la indemnizacin expropiatoria no
es una obligacin dineraria sino de valor Por ello, si esa indemnizacin debe ser previa a la
desposesin, por expreso mandato constitucional, de nuestra carta fundamental fluye tambin, de
manera implcita, que la indemnizacin debe ser, adems, justa, ya que si no reuniera esta
condicin no sera, con propiedad, una real indemnizacin.La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha destacado que la indemnizacin debe ser previa y que, como consecuencia de ello, las
normas que asignan carcter meramente declaratorio a las sentencias dictadas contra el Estado, no
alcanza a aquellas que tienen lugar en un juicio de expropiacin, toda vez que su aplicacin sera
inconciliable con la exigencia constitucional de pago previo de la indemnizacin debida al
expropiadoEn el mismo orden de ideas, el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de
artculos de constituciones provinciales y sus respectivas reglamentaciones en tanto establecan un
sistema especial de ejecucin a favor de la provincia que demoraba el cobro de la indemnizacin
expropiatoria en violacin a lo dispuesto en el artculo 17 de la Constitucin Nacional Asimismo, la
jurisprudencia de nuestro Mximo Tribunal menciona como caracteres de la indemnizacin
expropiatoria su condicin de previa, justa, actual e ntegra. Estos caracteres impiden, salvo
conformidad del expropiado, que la indemnizacin sea en especie o mediante ttulos, bonos o
papeles de crdito pblico. En esta misma lnea, la Corte expres que los honorarios regulados a
favor de la demandada, contraparte del Estado en una expropiacin, no estn comprendidos en las
disposiciones de la ley 23.982, en tanto la obligacin principal no es consolidable Se reconoce que
la indemnizacin debe comprender el valor objetivo del bien expropiado, los daos sufridos por el
propietario que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin, la depreciacin
monetaria y los intereses. As lo establece la mayora de las legislaciones, como ocurre con nuestra
ley 21.499. Por lo general, no se consideran indemnizables las circunstancias de carcter
puramente personal, los valores afectivos, las ganancias hipotticas, el mayor valor que adquirir el
bien expropiado con la construccin de la obra a la cual ser destinado, y el lucro cesante.La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de expedirse en el sentido de la
improcedencia de la indemnizacin del mayor valor que adquirira el bien expropiado a raz de la
accin estatal, manifestando que de lo contrario importara no slo un enriquecimiento por el
aprovechamiento del mayor valor adquirido a consecuencia de la obra pblica, sino lo que es ms,
un sensible empobrecimiento del Estado El valor objetivo del bien expropiado ha sido
conceptualizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, diciendo que es lo que la cosa
realmente vale para la generalidad, en el mercado de los bienes de esa especie, correspondiente al
lugar de la expropiacin y al tiempo de la desposesin Es, en consecuencia, el valor comn o
corriente que el bien tiene en el mercado, privado de aquellos factores personales o individuales
que puedan incidir sobre l, y deformarlo. Tambin pueden encontrarse fallos de nuestro Mximo
Tribunal que expresan que resultan de primordial importancia a fin de resolver la determinacin del
monto de la indemnizacin expropiatoria, las conclusiones del Tribunal de Tasaciones salvo que se
evidencien hechos reveladores de error u omisin manifiesta en la determinacin de los valores,
ello en razn de la fuerza probatoria que supone la idoneidad tcnica de sus integrantes, los
elementos de conviccin en que se funda y el grado de uniformidad con que se expidan Ese valor
objetivo, por lo dems, debe ser actual, o sea, debe corresponder al tiempo en que se produzca la
desposesin del propietario, criterio que es el ms adecuado, puesto que se corresponde con el
momento preciso en que se consuma la expropiacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin
se ha pronunciado en el sentido de considerar justa a aquella indemnizacin que ofrezca al
expropiado un valor equivalente econmico que le permita, de ser posible, adquirir otro bien de
similares caractersticas Con respecto a los daos producidos por sta, ya se ha dicho que son
indemnizables slo los que son una consecuencia directa e inmediata de sta, ligados por un nexo
de causalidad que sea evidente e indiscutible. De cualquier manera, se tratar siempre de una
cuestin de hecho, que deber ser resuelta teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias
propias de cada caso.En pocas como la actual (el autor escribi en el ao 1984), en que la
moneda puede estar sujeta a fuertes y continuas variaciones, es indispensable que la
indemnizacin tenga en cuenta la depreciacin monetaria, ya que si as no lo hiciera, sta dejara
de ser integral, pues ira alterndose con el solo correr del tiempo.Esta cuestin dio origen a
diversos criterios jurisprudenciales, sobre todo acerca de si era indispensable, para su procedencia,
que mediara el requerimiento expreso del expropiado, pero la sancin de la ley 21.499 puso punto
final, en el orden nacional, a tales divergencias, fijando un criterio legal que puede ser considerado,
asimismo, como una pauta legal adecuada para aquellos casos en que falta una consideracin
normativa concreta sobre el tema.La depreciacin monetaria, que en definitiva quedar sometida al
prudente arbitrio judicial, debe ser calculada sobre el valor de la indemnizacin completa y justa
fijada, desde el momento en que fue establecida, y hasta el de su efectivo pago.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirm que el reconocimiento de la depreciacin
monetaria sobreviniente a la que tuvo en cuenta la sentencia no importa establecer una
indemnizacin mayor a la concedida sino mantener constante su valor adquisitivo real
Para mantener la integridad de la indemnizacin es que sta no debe ser gravada con impuestos o
tributos, y comprender, igualmente, los intereses que se devenguen, segn el criterio legal o
jurisprudencial aplicable. Una cuestin que puede resultar importante, es la que se refiere a la
indemnizacin de las mejoras introducidas por el propietario en el bien expropiado, luego de que
ste haya sido afectado por la ley expropiatoria respectiva. Como esta cuestin podra originar
abusos por parte del expropiado, se ha resuelto que slo son indemnizables las mejoras que
revistan el carcter de necesarias, es decir, aquellas que se hacen para evitar el deterioro o la
prdida del bien objeto de la expropiacin. Las mejoras tiles o voluntarias no deben ser
consideradas, y no generan indemnizacin.La expropiacin de establecimientos comerciales o
industriales plantea el interrogante de si debe incluirse en la indemnizacin los llamados valor
llave y valor empresa en marcha.El valor llave, comn en la transferencia de establecimientos
de esa clase y que puede ser fijado de manera bastante simple, se acepta que debe formar parte
de la indemnizacin, aun cuando la Corte Suprema ha negado su procedenciaEl valor empresa en
marcha, en cambio, no se ha estimado admisible, por equiparrselo a una ganancia hipottica.
Pensamos, no obstante, que se trata de un valor efectivo que debera ser comprendido en la
indemnizacin, tal como se lo hace en la jurisprudencia federal de los Estados Unidos de
Norteamrica.La doctrina est dividida, en cambio, respecto de si la indemnizacin debe ser nica,
en relacin con el bien expropiado, o mltiple, teniendo en cuenta el pago de tantas
indemnizaciones como personas resulten gravadas por la expropiacin. Parece ms razonable el
criterio de la multiplicidad, porque da lugar a que se comprendan y resuelvan todos los derechos
afectados por la expropiacin, en una sola instancia y en una misma causa, con mayor economa
procesal, y mediante la aplicacin de un criterio que sea al mismo tiempo uniforme e integrativo de
las diversas situaciones que deban considerarse.Es plausible que las leyes de expropiacin, como
lo ha hecho la ley 21.499, dispongan el pago de la indemnizacin en dinero efectivo, principio que
slo podra ser desplazado por el acuerdo entre el expropiante y el expropiado, y fijen, finalmente,
un plazo de prescripcin especial de la accin para demandar el pago de ella.En este sentido, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el medio de pago de la indemnizacin es
el dinero toda vez que es oficialmente la medida de los valores. Sin embargo, aclar que el pago en
dinero no hace a la esencia de la indemnizacin, y por ello es posible que con la conformidad del
expropiado esa reposicin econmica se realice en especie o se resuelva en una obligacin de
hacer
8.11 El procedimiento expropiatorio Sancionada la ley que califica de utilidad pblica y sujeto a
expropiacin un bien determinado, o individualizado ste cuando se trata de una expropiacin
genrica, debe tener lugar un procedimiento en cuyo transcurso se determine y pague la
indemnizacin justa que deba abonarse al expropiado, en forma previa a la desposesin y
transferencia de la propiedad al expropiante. La mayora de las legislaciones que tratan la
expropiacin determinan y precisan, a veces de manera minuciosa, ese procedimiento, que debe
tender a que se acrediten y cumplan los recaudos constitucionales que hacen procedente la
expropiacin, brindando al expropiado, con toda amplitud, las garantas del debido proceso
adjetivo.Es comn, y ms an, es conveniente, que el procedimiento expropiatorio comprenda dos
formas distintas: una extrajudicial y otra judicial.La existencia de estas dos formas de
procedimientos, que no contrara los preceptos constitucionales, no implica que en el avenimiento o
acuerdo amistoso no exista expropiacin, o se trate de dos maneras diferentes de ella. La
expropiacin existe siempre como algo nico, como una decisin unilateral del Estado que se
impone a los expropiados y que stos deben soportar, la que se concreta por dos caminos
procedimentales diferentes, pero que reconocen siempre un mismo origen: la expropiacin, con
todos sus caracteres y efectos.El avenimiento o procedimiento extrajudicial ofrece amplias ventajas
para ambas partes de la relacin expropiatoria. Para el expropiante, porque le brinda la posibilidad
de disponer en un tiempo sumamente breve del bien expropiado, sin las demoras y complicaciones
de la va judicial; para el expropiado, porque le permite hacerse rpidamente de la justa
indemnizacin que le es debida y poder prever el reemplazo del bien de que es desposedo, si
puede tener lugar, todo ello sin las contrariedades y prdidas indirectas consecuencia de un
procedimiento dilatado.Dentro del avenimiento, el expropiante ofrece la indemnizacin que estima
procedente, generalmente sobre la base de valores mximos tasados por organismos oficiales
especiales que pueden cumplir ese cometido, con algn plus que determina la ley de
expropiaciones; el expropiado podr aceptar o rechazar tal indemnizacin. Si la acepta, la
expropiacin se concretar mediante el pago de la suma fijada, y la transferencia de la propiedad.
Si no lo acepta, se abrir entonces el procedimiento judicial, el cual se concretar, casi
esencialmente, pero no exclusivamente, a la determinacin del valor y monto de la
indemnizacin.El procedimiento judicial es legislado, por lo general, como un procedimiento
especial, dentro del cual la certeza debe unirse a la celeridad, en el cual el expropiante aparece
como actor, y el expropiado como demandado. La causa debe ser abierta a prueba, si existieren
hechos controvertidos, y las partes producirn todas aquellas que estimen oportunas, figurando
necesariamente las tasaciones o valorizaciones de los organismos oficiales que hayan sido creados
para ese fin, como los tribunales de tasaciones u otros semejantes.La sentencia fijar el monto de
la indemnizacin y otorgar la posesin judicial del bien al expropiado, previo el cumplimiento de los
recaudos para ello.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la expropiacin
queda perfeccionada una vez que se cumplen: a) la toma de posesin del bien; b) la transferencia
de dominio dispuesta por sentencia firme; c) el pago de la indemnizacin Las leyes de
expropiacin, tanto nacional como provinciales, contienen normas de procedimiento que si bien
coinciden en su fondo, presentan matices y diferencias, por lo que habr de estarse a lo que cada
una de ellas disponga, siendo innecesario efectuar aqu su comentario.La ley 21.499 ha innovado,
en el orden nacional, en este aspecto, solucionando muchas cuestiones que las leyes anteriores no
haban resuelto, recogiendo la experiencia resultante de una larga evolucin jurisprudencial, tal
como se evidencia con su simple lectura.El expropiante puede desistir de la accin expropiatoria,
pendiente el procedimiento judicial, antes de que la expropiacin haya quedado perfeccionada,
debiendo ser entonces a su cargo el resarcimiento de los daos que pudieran haberse irrogado al
expropiado, y que ste podr demandar, as como el pago de las costas judiciales En este punto,
corresponde consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que cuando se
trata de resarcir los daos consecuentes del desistimiento del expropiante, debe verificarse si
efectivamente se han producido y, en su caso, comprobar si stos fueron una consecuencia directa
e inmediata de la afectacin y posterior desafectacin del inmueble.En verdad, no existe inters en
que el Estado lleve adelante una expropiacin que ya no desea o no necesita, y que de llevarse a
cabo, slo producir perjuicios al expropiado que no son compensables, como el de los valores
afectivos, pero tienen importancia para el propietario, sin que realmente exista una razn de inters
pblico que obligue a que ste deba soportarlos.
8.12 El abandono de la expropiacin
Puede ocurrir que dictada la ley formal que califica de utilidad pblica y sujeto a expropiacin un
bien cualquiera, no se promueva el procedimiento para llevarlo a cabo, para concretarla. Esa inercia
del expropiante, dentro de ciertas condiciones, por lo comn legalmente previstas, constituye lo que
en doctrina se denomina el abandono de la expropiacin, pues aqul no actuar se entiende como
una falta de voluntad del expropiante, en el sentido de llevar adelante la expropiacin.La ley 21.499,
por ejemplo, en su art. 33, establece que se entender por abandonada la expropiacin, salvo
disposicin expresa de ley especial, si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos aos
de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes
individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de
una zona determinada, y de diez aos cuando se trate de bienes comprendidos en una
enumeracin genrica.Como tambin lo hace esa misma ley, es frecuente que se establezcan
excepciones a la regla del abandono, entre las cuales se halla la relativa a la llamada expropiacin
diferida, que consiste en la reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida, la cual,
como toda expropiacin, exige la calificacin por ley formal que as la declare expresamente,
estando sujeta a un procedimiento particular propio.La expropiacin diferida no da lugar a la
desposesin del bien comprendido en ella, el cual contina en poder de su propietario, que puede
disponer de l libremente, aunque con ciertas limitaciones resultantes de la afectacin legal.El
efecto directo del abandono de la expropiacin es el de que, una vez transcurridos los plazos
legales previstos, el desapoderamiento de los bienes incluidos en la ley expropiatoria resulta
imposible. Tales bienes, de ese modo, dejan de ser expropiables. Se ha discutido cul es la forma
ms correcta para que el propietario original, en estos casos, pueda hacer reconocer por los
terceros que su bien ha dejado de ser expropiable, de estar afectado por la expropiacin. Una parte
de la doctrina preconiza la sancin de una nueva ley formal, que derogue la ley expropiatoria; otra,
en cambio, sostiene que basta con el dictado de un decreto del Poder Ejecutivo que declare
configurado el abandono
8.13 La retrocesin
Se ha reconocido que la causa de utilidad pblica que da lugar a la expropiacin, tiene una
pretensin de vigencia que va ms all del desapoderamiento del expropiado y del
perfeccionamiento de la expropiacin, al punto de que pesa sobre el expropiante, constrindolo a
cumplir la finalidad expropiatoria.Cuando la causa de utilidad pblica no se cumple, o se altera
indebidamente, se manifiesta el derecho del expropiado a la retrocesin, tambin llamada reventa,
readquisicin, reintegro, retardo, reversin, o retroversin, y que constituye su derecho a
exigir la devolucin del bien que le fue expropiado, con la obligacin correlativa de devolver al
expropiante la indemnizacin que hubiera percibido.Perfeccionada la expropiacin, la retrocesin
se mantiene como un derecho residual del expropiado, que se funda en que si la causa de utilidad
pblica no se cumple, no hay razn jurdica para que el antiguo propietario siga vindose privado
de la propiedad de la cual fue desposedo, justamente por aquella causa no cumplida.La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho, por ello, que la retrocesin vuelve las cosas al estado
anterior al acto que origin el desapoderamiento, como si la expropiacin no se hubiera llevado a
cabo, como si no hubiera existido.La fijacin de la naturaleza jurdica de la retrocesin, as
conceptualizada, ha dado lugar a que se debatan diferentes criterios. Algunos la consideran como
una mera accin procesal (Dromi), mientras que otros, con mayor razn, la entienden un derecho
de ndole real administrativo, o una accin real administrativa (Cassagne), que no debe ser
confundida con la pretensin procesal que se pone en movimiento con la formulacin de la
demanda respectiva, carcter que se confirma en cuanto se advierte que la figura del avenimiento
tambin es admisible en esta materia.Las leyes de expropiacin suelen fijar los supuestos en que la
retrocesin podr tener lugar, regulando incluso su trmite, pero de manera general puede
afirmarse que tiene cabida y es procedente en dos supuestos fundamentales: a) cuando al bien
expropiado no se le da ningn destino, dentro de un plazo determinado, lo que constituye la
frustracin del destino de la expropiacin; y b) cuando al bien expropiado se le da un destino que es
distinto de aqul que origin la calificacin de utilidad pblica, lo que configura el cambio de destino
de la expropiacin.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que, segn la ley
21.499, la retrocesin slo puede intentarse una vez perfeccionada la expropiacin, es decir,
despus de operada la transferencia de dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de
posesin y pago de la indemnizacinLa frustracin del destino, como fcilmente se comprende, se
origina en la inaccin total del expropiante, que no da al bien expropiado el uso o el empleo que
impona la utilidad pblica que tena que satisfacerse y origin la expropiacin, ni tampoco ningn
otro.Es natural que el expropiante deba disponer de cierto tiempo para concretar la utilizacin del
bien expropiado, por mltiples razones, y es por tal causa que las leyes de expropiacin
generalmente determinan que la retrocesin procede despus de un plazo determinado de
inactividad de aqul en la ley 21.499, dos aos desde el perfeccionamiento de la expropiacin-,
difirindose su fijacin al arbitrio judicial, cuando faltan normas expresas de ese tipo.El cambio de
destino, por su parte, se produce cuando el bien expropiado se afecta al cumplimiento o
satisfaccin de una utilidad pblica distinta de aquella que fue calificada en la ley expropiatoria, o lo
que es an ms claro, a una finalidad que no es de utilidad pblica.En el primer caso, cabe tener en
cuenta si la nueva finalidad en la cual se utiliza el bien expropiado guarda alguna relacin,
conexidad o vinculacin con la que motiv la expropiacin, pues si as ocurriera, la retrocesin no
sera procedente.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido, en ese sentido, que la
retrocesin no es admisible cuando entre la finalidad de utilidad pblica calificada por la ley y
aquella a la que fue realmente afectado el bien expropiado, existe una estrecha vinculacin, pues
en ese caso no habra apartamiento de la finalidad que justifica la privacin de la propiedad al
sujeto expropiado El Alto Tribunal ha aceptado, asimismo, las denominadas expropiaciones no
estatizantes que sirven para operar transferencias patrimoniales en el sector de la economa
privada (Oyhanarte).Del mismo modo, se ha considerado que la retrocesin no procede cuando a
una parte del bien expropiado se le asigne un destino que es complementario o tiende a integrar o
facilitar el previsto por la ley expropiatoria (ley 21.499, art. 36), lo cual se comprende porque, en ese
supuesto, no se altera sino que se facilita o asegura el mejor logro de la utilidad pblica tenida en
mira al expropiar.Suele ocurrir que el bien expropiado, en ciertos casos, deja de estar afectado a la
utilidad pblica que motiv la expropiacin, por la simple razn de que esa utilidad ha sido
enteramente satisfecha, o ha dejado de presentarse como tal, por cuanto la necesidad o
requerimiento a lograrse ha desaparecido, y por tanto no debe ser satisfecho ms. En estos
supuestos, la finalidad de la expropiacin ha quedado cumplida, y por ello es que el expropiante
puede disponer del bien expropiado de la manera que mejor convenga, sin que el expropiado tenga
derecho a exigir su retrocesin i las causales que dan lugar a la retrocesin se produjeran slo con
relacin a una parte del bien que ha sido expropiado, ella proceder slo respecto de esa parte; en
cambio, la pretensin del antiguo propietario no tendra cabida respecto de bienes que, por su
naturaleza, han sido consumidos, sin cumplirse la finalidad expropiatoria, sin perjuicio de su
derecho a ser compensado por los daos que esa situacin le signifique.Al igual que la
expropiacin, la retrocesin admite dos formas o maneras procedimentales para llevarla a cabo: la
ms tradicional es, por razones obvias, la judicial, pero ello no excluye que tambin pueda
concretarse mediante un procedimiento administrativo, que finalizara en un avenimiento o
acuerdo.Siendo admisible la retrocesin, por estar comprobadas y demostradas las causales que la
hacen procedente, sus efectos directos son, por un lado, imponer al expropiante la obligacin de
devolver a su antiguo propietario el bien expropiado, libre de todo ocupante, cargas, gravmenes o
servidumbres, dentro del plazo que corresponda o se fije a ese efecto; y por el otro, hacer recaer en
el expropiado la obligacin de reintegrar al expropiante la indemnizacin que hubiera percibido con
motivo de la expropiacin.Se discute si dicha indemnizacin debe estar sujeta o no a las
correcciones resultantes de la desvalorizacin monetaria, y en este sentido la jurisprudencia de
nuestro ms alto tribunal ha sido oscilante y no muy convincente. Parece preferible, conforme a un
criterio ms actual y realista, aceptar la necesidad de la correccin por desvalorizacin monetaria,
por la simple razn de que como se ha dicho en repetidas ocasiones, quien cumple una obligacin
a valores monetariamente actualizados no paga ms, sino lo mismo, pero expresado con una
cantidad diferente, de modo que si el expropiado no actualizara su indemnizacin, estara en
realidad devolviendo menos de lo que recibi, sin justa causa para ello, con prescindencia de que
haya sido la conducta del expropiante la que origin la retrocesin.La Ley 21499 previ en su
artculo 42 que el reintegro de la indemnizacin en los casos de retrocesin debe efectuarse con la
actualizacin correspondiente, criterio acertado segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
pues la restitucin nominal de las sumas otrora abonadas y percibidas por la expropiada importa
un enriquecimiento sin causa en cabeza del expropiado Como es natural, si el bien expropiado,
mientras estuvo en poder del expropiante, hubiera disminuido o aumentado su valor, esa
disminucin o incremento deber reflejarse adecuadamente en el importe a reintegrar por el
expropiado que intent la retrocesin. Este no debe sufrir perjuicios, pero tampoco debe mejorar su
situacin con motivo de la retrocesin, sino que las cosas deben volver, razonablemente, al estado
anterior a la expropiacin.Es conveniente que se determine, por medio de normas legales expresas,
en qu plazos prescribe la accin para solicitar la retrocesin o gestionarla administrativamente. La
aplicacin de los principios existentes en materia de prescripcin en el Cdigo Civil no slo no es
propia, sino que ha originado numerosas discusiones, respecto de cul es el plazo que debe
aplicarse. La ley 21.499 ha previsto en su art. 50 esta cuestin. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha declarado la prescripcin de la accin de retrocesin una vez transcurrido el plazo
establecido en el art. 50 de la ley 21.499 (tres aos)
8.14 La expropiacin indirecta o irregular
La expropiacin irregular, tambin llamada indirecta o inversa, es la que tiene lugar cuando el
propietario del bien que ha sido calificado de utilidad pblica mediante la sancin de la ley formal
respectiva, acciona a fin de que el expropiante ejecute la expropiacin dispuesta y le pague la
indemnizacin correspondiente.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que el objeto de
la accin de expropiacin irregular es lograr del Estado que ha dispuesto por ley la expropiacin del
bien, cuyo dominio restringe, la ejecucin normal de aqulla al no haberse iniciado, por parte del
expropiante, el procedimiento directo.En la expropiacin irregular, como se advierte, los roles
procesales se trastruecan, se invierten, de manera que el expropiante deviene demandado, y el
expropiado actor. De ah la preferencia que se ha dado a la denominacin de inversa con que se
la conoce y designa en muchas leyes de expropiacin.De cualquier manera, cabe tener presente
que en esta materia, y para que proceda la expropiacin irregular, es requisito inexcusable que
exista la calificacin de utilidad pblica del bien de que se trate, por sancin de la ley formal
pertinente que as lo disponga, dictada por el rgano legislativo correspondiente. Ello es as, porque
dentro de nuestro ordenamiento constitucional no existe ninguna forma posible de expropiacin, si
una ley de esa clase no ha sido sancionada. La expropiacin irregular, de tal modo, simplemente
concurre a lograr que el designio legislativo se concrete, con respecto a todas las dems
condiciones que son inherentes a la expropiacin, entre ellas el pago de la indemnizacin a que
haya lugar.Los supuestos en que puede tener lugar la expropiacin irregular son, de manera
general, los siguientes:cuando el bien declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin, es
tomado por el expropiante sin haber pagado previamente la indemnizacin debida;cuando el bien
declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin por lo comn cosas muebles o inmuebles-
con motivo de la sancin de la ley expropiatoria, y sin que medien hechos o actos del expropiante,
queda en una situacin de evidente dificultad o impedimento para que su propietario pueda
disponer de l de manera normal; y cuando el Estado, lato sensu, imponga respecto del bien
declarado de utilidad pblica y sujeto a expropiacin, limitaciones al derecho de propiedad de su
dueo. Como ejemplo de este tipo de situaciones se cita la reserva formulada por la Municipalidad,
al solicitrsele permiso para edificar, de que no se indemnizarn al propietario las mejoras
introducidas en el bien con posterioridad a la sancin de la ley expropiatoriaLas reglas de
procedimiento que rigen respecto de la expropiacin regular tienen aplicacin en relacin con la
expropiacin irregular, excepto en aquellos aspectos que sean especialmente propios de esta
ltima, que se refieran a la persona del expropiante, o sean expresamente excluidos o modificados
por normas especficas de la expropiacin irregular.Con relacin a la prescripcin de la accin para
demandar la expropiacin irregular, es tambin conveniente que para evitar discusiones doctrinales
o diferentes criterios jurisprudenciales, esta cuestin est expresamente prevista en el
ordenamiento legal aplicable. As lo ha hecho, por ejemplo, la ley 21.499, que en su art. 56 dispone
que dicha accin prescribe a los cinco aos, contados desde la fecha en que tuvieron lugar los
hechos o actos que pueden darle causa.La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido
sobre este punto que el plazo extintivo al que se pretenda sujetar la accin expropiatoria irregular
slo debe comenzar a computarse una vez cumplidos los requisitos previstos en el artculo 17 de la
Constitucin Nacional Y en ese orden de ideas declar la inconstitucionalidad del artculo 56 de la
ley 21.499 en un caso en que se no se haba efectuado el pago previo de la indemnizacin, pues lo
contrario, sostuvo, implicara la transferencia de bienes al Estado sin la correspondiente
indemnizacin que prescribe el artculo 17 de la Constitucin Nacional, lesionando el derecho de
propiedad amparado por esa norma Sin perjuicio de ello, nuestro Mximo Tribunal de justicia
sostuvo que las acciones tendientes a lograr la transferencia de los lotes del Estado por la va
extrajudicial de la compra directa (avenimiento), por ms que sean infructuosas, surten efecto
interruptivo de la prescripcin, por aplicacin analgica del artculo 3986 del Cdigo Civil
8.15 La ocupacin tempornea
Un interesante instituto que haba sido considerado doctrinalmente, y que ahora ha introducido en
el orden federal la ley 21.499, es el de la ocupacin tempornea, que haba sido ya incluido por
ciertas leyes provinciales, como las de Santa Fe y Mendoza.
La ocupacin tempornea, tambin llamada temporal o temporaria, en su concepto ms amplio, durante la ocupacin anormal se previera o se adquiriera el convencimiento de la necesidad de una
se produce cuando por razones de utilidad pblica, el Estado lato sensu, imponiendo una limitacin
al dominio, sustrae al propietario de un bien cualquiera su uso y goce, en forma transitoria
(Maiorano).Ocurre que no siempre el Estado tendr la necesidad de adquirir la propiedad de un
bien para satisfacer una necesidad de inters pblico, sino que en muchos casos slo le bastar
con tener ese uso y goce durante un tiempo determinado. En tales supuestos, sera excesivo o
contraproducente privar definitivamente a un propietario de su propiedad, causando un perjuicio
jurdico intil; la ocupacin tempornea brinda el medio idneo para que la utilidad pblica sea ocupado, luego de demandar la devolucin del bien afectado, tendra derecho a demandar su
cumplida, sin lesionar enteramente el derecho de propiedad del titular del bien de que se trate.
Transcurrido el lapso fijado para la ocupacin tempornea, y cesada sta, el propietario readquirir
el uso y goce de su propiedad, que continuar siendo tal, en plenitud.En este aspecto, se ha
expresado que si bien en la figura de la ocupacin tempornea no se produce el sacrificio mximo
que caracteriza a la expropiacin, de todos modos se configura una restriccin que recae no slo
sobre lo absoluto sino tambin sobre el carcter exclusivo de la propiedad y, durante cierto lapso, el
dueo pierde el uso y disfrute de la cosa, lo cual importa la real desmembracin del derecho de
dominio que merece resarcimiento Fcilmente se comprenden las diferencias que existen entre la
ocupacin tempornea y las restricciones y servidumbres administrativas, e incluso con la
expropiacin, por lo que sera superfluo referirse a ellas.La naturaleza jurdica de la ocupacin
tempornea, en cambio, ha dado lugar a que se formalicen criterios distintos, y as, mientras que
ciertos autores la consideran una locacin forzosa, otros con ms fundamento- la califican como
un derecho real administrativo.Si bien la existencia de la ocupacin tempornea requiere la
concurrencia de una utilidad pblica y la indemnizacin al propietario del bien objeto de ocupacin,
el tratamiento legislativo de ambas condiciones pone de relieve la existencia de distingos que
merecen ser destacados.La ley 21.499, por ejemplo, diferencia dos formas de ocupacin
tempornea: una, la anormal; y otra, la normal.La ocupacin tempornea anormal es la que se
dispone en razn de una utilidad pblica que implica una necesidad urgente, imperiosa o sbita,
que no admite dilacin. Por tal causa, esta forma de ocupacin tempornea no necesita la
calificacin de utilidad pblica por ley formal, sino que puede ser dispuesta y ejecutada
directamente por la autoridad administrativa, sin ningn tipo de intervencin judicial. Como su
duracin est limitada al tiempo estrictamente indispensable para satisfacer la necesidad de que se
trate, el cual, por principio, se supone breve, no genera tampoco derecho a indemnizacin a favor
del propietario ocupado, excepto la reparacin de los daos o deterioros que se hayan ocasionado
al bien ocupado, o resulten de la ocupacin.La ocupacin tempornea normal, al contrario, se funda
en una necesidad que no es urgente, ni imperiosa ni sbita, ni inminente, sino posible de prever y
contemplar adecuadamente. En consecuencia, esta forma de ocupacin requiere que su finalidad
de utilidad pblica sea previamente calificada por ley formal, al igual que en la expropiacin, genera
derecho a indemnizacin a favor del propietario ocupado, y su duracin puede ser prolongada,
fijndola la ley 21.499 como mximo en dos aos. Por lo dems, el ocupante no puede alterar,
durante la ocupacin, la sustancia, calidad o condicin del bien ocupado.El procedimiento para
ejecutar y cumplir la ocupacin tempornea normal puede ser tanto la va del avenimiento, por
acuerdo de partes, como la instancia judicial correspondiente.Se ha criticado a la ley 21.499 el
hecho de que haya excluido la indemnizacin del propietario ocupado en la ocupacin tempornea
anormal, destacando principalmente que sta puede ser prolongada e importar serias limitaciones
al propietario. Por encima de todos los argumentos que se han esgrimido para sustentar la
constitucionalidad de esa previsin legal, se debe tener en cuenta que esa forma de ocupacin,
dentro del espritu de la ley citada, debe ser siempre muy breve, de duracin muy limitada. Pero si
ocupacin tempornea extendida en el tiempo, el ocupante debe comenzar inmediatamente a
ejecutar una ocupacin temporal normal, pues la condicin de urgencia e inmediatez, que da origen
a la inmediata y directa ocupacin del bien, no es suficiente para sustentar su extensin
temporal.Es cierto que hubiera sido preferible prever algn sistema legal para evitar esos
inconvenientes, pero lo dicho surge del texto y del fundamento de las disposiciones sancionadas. Si
la ocupacin tempornea se extendiere ms all del plazo mximo fijado por la ley, el propietario
expropiacin inversa.Se acepta que la ocupacin tempornea, en sus dos formas, puede recaer
respecto de cualquiera de los bienes que pueden ser objeto de expropiacin.Finalmente, cabe
destacar que la indemnizacin, en la ocupacin tempornea normal, o en la anormal cuando est
prevista legalmente, no tiene por qu ser previa a la ocupacin. Al contrario, pueden darse
circunstancias o condiciones que hagan conveniente que, partiendo de un importe inicial
prudencialmente fijado, se lo vaya actualizando o regulando en el tiempo, efectuando pagos
sucesivos. Lo importante, en ese caso, es que el propietario reciba la correcta compensacin que le
corresponde, antes y luego de la ocupacin.No obstante, se ha sostenido que el resarcimiento
acordado en los casos de ocupacin tempornea no constituye un simple crdito del actor frente al
Estado Nacional, sino que tiene el mismo carcter jurdico que la indemnizacin expropiatoriaLa
ocupacin tempornea puede dar lugar a dos tipos de acciones, que el propietario ocupado podr
deducir: una, para obtener el reintegro de su bien, libre de ocupacin, una vez que la ocupacin
tempornea deba cesar; la otra, la requerida para obtener el cobro de la indemnizacin debida. Es
prudente, como lo ha hecho la ley 21.499, que se prevea el tiempo de prescripcin de dichas
acciones. En efecto, la citada norma dispuso que la accin del propietario del bien ocupado para
exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos computados desde que el ocupante
tom la posesin del bien (art. 69). El mismo plazo estableci para la accin del propietario del bien
tendiente a requerir su devolucin; aunque en este caso el plazo comienza desde que el ocupante
debi restituir el bien (art. 70).
6.LA REQUISICIN. NOCIN CONCEPTUAL. TIPOS. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS.
9. Las requisiciones La requisicin, tambin llamada requisa, es el acto del Estado, lato sensu,
en cuya virtud ste impone al propietario de un bien, en forma coactiva, la necesidad de transferirle
la propiedad o el uso y goce de ese bien, a efecto de satisfacer necesidades o requerimientos de
utilidad pblica, reconocindole al mismo tiempo el derecho a una justa indemnizacin. La
requisicin, adems, puede extenderse a la prestacin de servicios personales por parte de los
particulares Las requisiciones, en sus orgenes, fueron el medio jurdico por el cual se lograba la
atencin de necesidades urgentes de la guerra, por lo cual aparecan como un procedimiento
exclusivamente militar, que tena por objeto, principalmente, la disposicin de bienes muebles, y del
cual se poda echar mano cuando exista el estado de guerra. El artculo 34 de la ley de defensa
nacional determina que en caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo Nacional podr
disponer requisiciones de servicio o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer
necesidades de la Defensa Nacional.Posteriormente, se extendieron al mbito civil, de modo que
pudieron ser utilizadas para atender cualquier tipo de necesidades de utilidad pblica, aun en
tiempo de paz y normalidad, y no solamente por exigencias urgentes, sino tambin comunes. Del
mismo modo, su objeto se extendi a cualquier clase de bienes o derechos, y a los servicios
personales.
La requisicin se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin tempornea, especialmente
por el hecho de que la primera es de aplicacin general, pudiendo recaer sobre los bienes o los
servicios de cualquier persona, en cuanto sirvan a los fines que le d fundamento, estando
referidas a bienes determinados o, al menos, determinables, y por ende a personas tambin
precisadas, como son sus propietarios. La requisicin no es sino una especie o una forma de las
limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, y sa es su naturaleza jurdica (Marienhoff),
revistiendo la misma categora jurdica que la expropiacin, a la cual se halla muy prxima.
Afectando el derecho de propiedad, en su perpetuidad o en su exclusividad, o la libertad personal,
la requisicin, como principio general debe resultar de la existencia de una ley formal que la
disponga y prevea, debiendo dar lugar, igualmente, a la indemnizacin del afectado, dentro de
criterios de razonabilidad, semejantes a los que se aplican en materia expropiatoria (Constitucin
nacional, art. 17). La exigencia de ley formal, como se ver, puede admitir justificadas excepciones.
La Constitucin nacional, en el artculo precitado, dispone que ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. Esta norma, como es natural, que se remonta a
las duras pocas de nuestras luchas civiles, se refiere, exclusivamente, a las requisiciones hechas
al margen de toda ley, y fuera de un verdadero concepto de utilidad pblica, las cuales constituan
un verdadero despojo o pillaje. Las requisiciones suelen ser diferenciadas en requisiciones
militares, que son las destinadas a cubrir urgencias propias de las fuerzas armadas, y requisiciones
civiles, que son aquellas que procuran la satisfaccin de necesidades de cualquier otro orden,
surgidas de una situacin general, que no es el estado de guerra. Ms razonable parece su distingo
en requisiciones anormales, que son las que se disponen ante necesidades urgentes e imperiosas
que no admiten ningn tipo de dilacin; y requisiciones normales, que no tienen ese carcter, sino
que pretenden satisfacer necesidades de orden comn y aun previsibles.
Los requisitos a que est sujeta toda requisicin, para ser vlida, son los siguientes: 1)Su
causa debe ser siempre una necesidad de utilidad pblica, calificada por ley formal que la autorice,
pudiendo ser esa necesidad de la ms variada ndole. La sancin de la ley que dispone una
requisicin, no produce la indisponibilidad de los bienes comprendidos en ella, sino que sta se
produce con el acto administrativo que la concreta (Marienhoff).2)La requisicin debe dar siempre
lugar a la indemnizacin justa de la persona afectada por ella, la cual, en principio, debe ser previa,
aunque se admite que pueda ser posterior al acto de requisicin.
Pero si stos son los requisitos generales que deben cumplirse en la requisicin, no es menos
cierto que admiten excepciones, que resultan de su separacin en requisiciones anormales y
normales.En el marco de las requisiciones anormales urgentes e imperiosas- y sin que ello vulnere
su constitucionalidad, se admite que la previa calificacin legal puede llegar a faltar, pues si la
utilidad pblica lo impone, su satisfaccin es el primer recaudo, sin perjuicio de la responsabilidad,
principalmente poltica, en que incurran quienes las impongan sin que haya habido verdadero
motivo. Del mismo modo, es en estos casos cuando la indemnizacin puede ser posterior al acto de
requisa, y no previa. Por lo dems, se acepta que en el caso de las requisiciones anormales puede
no existir un riguroso cumplimiento de las reglas del debido proceso adjetivo, el cual debe
respetarse, estrictamente, en cambio, en el supuesto de las requisiciones normales. Como se
advierte, dentro de este criterio no se acepta, como muchas veces se ha hecho, que toda
requisicin militar sea anormal, es decir, urgente e imperiosa, puesto que pueden existir
requisiciones de ese tipo, aun en tiempo de guerra, que no renan esos caracteres. Las
requisiciones normales deben disponerse por orden escrita y firmada, librada por autoridad
competente, y en todos los casos, aun en los de las requisiciones anormales, se debe otorgar al
propietario de los bienes afectados un recibo o constancia escrita aclarando de qu bienes se trata
y cul es el estado de ellos al tiempo de su incautacin. El acto que disponga u ordene una
requisicin anormal tiene ejecutoriedad propia, de modo que la administracin puede cumplirlo por
s misma, venciendo los obstculos o negativas que pudieran oponrsele. En cambio, se discute si
en el caso de las requisiciones normales ese carcter se mantiene, entendiendo una parte
calificada de la doctrina que si hubiere algn tipo de oposicin por parte del propietario de los
bienes requisados, ser menester recurrir a la autoridad judicial, para poder cumplirla. Del mismo
modo, se discute en doctrina si en materia de requisiciones tiene cabida o no el instituto de la
retrocesin, dentro de los parmetros con que sta es aceptada respecto de la expropiacin.
Parece ms adecuado el criterio de quienes admiten la posibilidad de plantear la retrocesin en el
caso de una requisicin, especialmente por el argumento de que sta tiene un fundamento
esencial, que es la observancia de la utilidad pblica que autoriza la afectacin de la propiedad del
expropiado o requisado, apareciendo como el medio de restablecer el imperio de la juridicidad,
cuando ha sido vulnerada (Marienhoff).Corresponde a las provincias, en principio, el legislar en
materia de requisiciones, pues se trata de una materia propia del derecho administrativo, y por ende
de ndole local, y que no ha sido delegada al gobierno federal.La Nacin, por su lado, tambin
puede hacerlo, en aquellos casos en que le corresponda, por tratarse de cuestiones que le son
propias, conforme a la distribucin de poderes y facultades que resulta de la Constitucin
nacional.Es as, por ejemplo, que las requisiciones militares corresponden exclusivamente a la
Nacin, por vincularse con los poderes de guerra que expresamente le fueron conferidos por las
provincias (Constitucin nacional, arts. 67, inc. 21, -actual 75 inc. 25- y 86, inc. 18 actual 99 in. 15-
).Las controversias que pueden surgir respecto de la procedencia o improcedencia de una
requisicin, o sobre el monto de la indemnizacin que sea debida, corresponden a los tribunales de
justicia en lo contencioso administrativo, o que tenga atribuida esta competencia, ya que se trata de
cuestiones regidas por el derecho administrativo. Se admite, no obstante, que si la requisicin
importa una grosera violacin de la juridicidad, que la asimila a una va de hecho administrativa,
tambin podra ocurrir ante la justicia comn u ordinaria.
10. El decomiso o comiso y el secuestro Ms arriba qued indicado que el decomiso o comiso,
adems de aparecer como una sancin contravencional, puede constituir tambin una limitacin a
la propiedad privada, impuesta por razones de inters pblico. Hemos de referirnos ahora a este
ltimo aspecto. El decomiso o comiso, como limitacin a la propiedad privada, impuesta por
razones de inters pblico, constituye una medida de polica de la propiedad, que no requiere
necesariamente ni dolo ni culpa en el propietario de la cosa que resulte afectada y que tiende a
mantener o restablecer el orden jurdico y social, fundndose en la mera trasgresin de las normas
que en ese sentido resulten aplicables.El derecho de propiedad establecido por el art. 14 de la
Constitucin nacional, como ya se ha dicho en repetidas ocasiones, no es absoluto, sino que est
sometido a lo que dispongan las leyes que reglamenten su ejercicio.Es sobre esta base que las
leyes pueden determinar que la existencia, posesin o tenencia de determinadas cosas, por ser
contrarias o peligrosas para el inters pblico, no constituyen una verdadera propiedad, en el
sentido y con el alcance constitucionalmente previsto, razn por la cual le quitan toda proteccin
jurdica, habilitando a que ellas sean puestas en condiciones de no ser nocivas para el inters
general. Es, pues, el inters pblico, la utilidad pblica, lo que da razn de ser suficiente al
decomiso.Se ha dicho, con acierto, que la garanta constitucional a la propiedad no ejerce su
imperio en esos casos, pues tales bienes no se reputan en estado legal (Villegas Basavilbaso).Sin
discrepancias doctrinales se concluye que el decomiso o comiso slo procede respecto de cosas
muebles, quedando excluidos de esta medida los inmuebles y los derechos en general.El decomiso
debe resultar, directamente, de ley formal que lo prevea y debe fundarse en motivos o causas de
inters pblico, ya que da lugar a la prdida o privacin de la propiedad privada sobre las cosas, y,
adems, siendo resultado de una reglamentacin de tal derecho, slo es admisible que sea fijado
por ley, como lo establece el art. 14 de nuestra carta magna.En consecuencia, el decomiso no
puede ser previsto por un reglamento, ni siquiera de ejecucin o autnomo, y para ser vlido y
admisible debe ser razonable, como toda expresin de ejercicio del poder de polica.La prdida o
privacin de su propiedad que debe soportar el titular de las cosas decomisadas no da lugar a
ningn tipo de indemnizacin, lo que se explica si se recuerda que esa pretendida propiedad no es
tal y est excluida de la proteccin constitucional.Pero si slo la ley puede prever el decomiso, la
medida se concreta mediante un acto administrativo, que tiene ejecutoriedad propia, de manera
que la administracin pblica puede llevar adelante la medida por sus propios medios, aun contra la
oposicin del titular de las cosas decomisadas, sin necesidad de tener que acudir a la autoridad
judicialPero si el decomiso dispuesto y ejecutado no estuviere debidamente fundado en derecho, o
si no fuere razonable, el Estado incurrir en una responsabilidad extracontractual, y deber
indemnizarse al propietario perjudicado los daos y perjuicios que le hubieran resultado de la
medida concretada.La facultad de legislar en materia de decomiso, siendo de derecho
administrativo, corresponde, en principio, a las provincias, que pueden hacerlo dentro de sus
respectivas jurisdicciones, y respecto de materias incluidas en el poder de polica que le es propio.
La Nacin, como es natural, tambin puede legislar sobre decomiso, respecto de aquellas
cuestiones en que tiene jurisdiccin exclusiva, por imperio constitucional, como ocurre en materia
aduanera, o que le corresponde con arreglo a la distribucin de poder y facultades que resulta de la
Constitucin nacional.Tambin se admite que existen situaciones en las cuales los poderes de la
Nacin y de las provincias pueden llegar a ser concurrentes, por existir una coincidencia de fines e
intereses comunes para ambas, citndose como ejemplo el caso de una epidemia de fiebre aftosa
que se extiende a varias provincias. Si se plantearen conflictos de leyes, en esos casos, se los
resolver por aplicacin de lo previsto en el art. 31 de la Constitucin nacional. Las cosas
decomisadas, como resultado de su propia naturaleza, no son tomadas para usos o aplicaciones
pblicas; por lo comn, son destruidas. El secuestro, por su parte, consiste en la incautacin
provisional de un bien o cosa mueble, llevada a cabo por la autoridad pblica, con el propsito de
restablecer el imperio de la legalidad (Marienhoff).No tiene por finalidad afectar ninguno de los
elementos componentes del dominio sobre la cosa secuestrada, ni incorporarla al dominio ni el uso
pblicos, teniendo carcter eminentemente transitorio y precaucional, de manera que la cosa en
cuestin sea, por ejemplo, restituida a su dueo, u obtenida para ste, cuando la ha perdido
ilegalmente, etc .Por esta caracterstica se diferencia del decomiso, que es una medida definitiva, y
que afecta al dominio pretendido por su titular. Ambos institutos, en consecuencia, no deben ser
confundidos.
11. La confiscacin La confiscacin es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, o de
una parte sustancial o importante de ellos, los que en virtud del acto de confiscacin pasan a poder
de quien lo realiza, por lo general el Estado, sin ningn tipo de compensacin o indemnizacin .La
confiscacin no slo puede alcanzar a una o varias personas determinadas, sino que tambin
puede ser plural, comprendiendo a todo un grupo o sector de la comunidad, apareciendo en todos
los casos como algo ilcito, contrario y no fundado en la ley. La confiscacin, de tal modo, al menos
entre nosotros, est fuera del derecho (Marienhoff).Nuestra historia ensea que la confiscacin
estaba admitida, para ciertos casos, por el derecho hispano, subsistiendo su admisin durante los
primeros tiempos de nuestra independencia .En esas pocas exista una franca contradiccin entre
los diversos intentos realizados para abolirla, y la prctica poltica, que la admita como medio hbil
de represin y castigo contra los enemigos polticos.La Constitucin nacional, finalmente, en su art.
17 dispuso que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal argentino,
a lo que se aade que las diversas garantas dadas a la propiedad privada, la excluyen tambin en
cualquier otro caso, o bajo cualquier otra forma.La confiscacin puede ser expresa, cuando resulta
de una norma que especialmente la disponga. Puede ser tambin implcita, cuando resulta de un
hecho o de una norma de cualquier clase, que sin hacer mencin de ella, disponga algo de una
manera tal que absorba todo o gran parte del patrimonio de una persona. As ocurre, por ejemplo,
cuando el efecto confiscatorio resulta de una ley civil, comercial, fiscal o impositiva, etc. El hecho de
que se haya dictado una sentencia judicial, fundada en una ley que implcitamente es confiscatoria,
no valida la medida, que ser siempre rrita. El Poder Judicial es el mejor y ms eficaz resguardo
del patrimonio de los particulares, contra la existencia no ya de una confiscacin expresa lo que
sera verdaderamente raro-, sino contra los abusos de la confiscacin implcita, que son los ms
graves, por pretender aparecer como el ejercicio de potestades legales y vlidas.La Constitucin
nacional, con las garantas que resultan de sus arts. 14 y 17, fulminar siempre todo intento
confiscatorio, y dar los medios para accionar adecuadamente, a fin de obtener la cesacin de la
medida de que se trate, y la reparacin total de los perjuicios que indebidamente se hayan sufrido
como resultado de ella.

BOLILLA XXI: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
1.NOCIN CONCEPTUAL. Habr responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya
sufrido un dao moral o material causados por hechos o actos que aquel deber indemnizar.
Evolucin jurisprudencial
La responsabilidad contractual fue reconocida desde un principio, en cambio la extracontractual
recin fue reconocida en 1933 (Devoto)
1era ETAPA: la irresponsabilidad era consecuencia de la idea del Estado como poder pblico (idea
de soberana). Los actos del estado eran actos de imperio o gobierno. El fundamento de esta
postura se encontraba en el art. 100 de la C.N y en el art. 43 del C.CLos fallos en los que se
sostuvo esta postura fueron BATES STOKES (aduanas) y SESTE Y SEGUICH (guardias
nacionales contratados) (1864) la Corte nacional declara una especie de principio de no
Demandabilidad del Estado, por la soberana en la esfera de actuacin del poder ejecutivo, falta de
imperium de los tribunales para con el ejecutivo, etc.; GOMEZ JOSE (1865) la Corte exige la venia
del Congreso para demandar al Estado.
2da ETAPA: (1900 en adelante) se aplica subsidiariamente el Cd. Civ. (arts. 1109 y 1113),
aparece la ley 3952 de demandas contra la Nacin y se deja de lado el Art. 43 del C.C. Principales
fallos: CORIO (1904) se deduce una accin civil contra la nacin por obligaciones emergentes de la
explotacin de una va frrea, y se sostuvo que el Estado es responsable cuando una ley as lo
expresa; SAENZ PEA (1916); DEVOTO (1933), responsabilizando a los empleados de la oficina
de correos y telgrafos por el incendio de los campos de la actora. Se aplicaron los arts. 1109 y
1113 del C.C referente a responsabilidad indirecta.
3era ETAPA: se deja atrs la responsabilidad indirecta atribuible a ttulo de culpa, para
apoyarse en el Art. 1112 del C.C y establecer la responsabilidad directa por falta de servicio;
gravitando tambin la teora del rgano cuales no afectan la trascendencia del dao como elemento comn y tipificante del fenmeno
Principales fallos: FERROCARRIL OESTE (1938), es el primer caso solucionado a travs del 1112
C.C, pero en combinacin con el 1113. No significa un gran avance ya que se sostiene la
responsabilidad indirecta, pero se deja definitivamente de lado el art. 43 C.C y se reconoce que la
responsabilidad del Estado se funda en principios de derecho pblico; y se aplica el Cdigo Civil
slo en forma analgica.En el caso VADELL (1984) se aplic solamente el art. 1112 del C.C: la
responsabilidad extracontractual del estado en el mbito del derecho pblico no constituye una
responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependan ha de ser
considerad propia, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias
daosas. En TEJEDURAS MAGALLANES (1989) se confirma la tesis de VADELL. En cuanto a la
responsabilidad extracontractual por actividad lcita e ilcita, podemos decir que primero se
rechazaba la pretensin sobre la base de lo dispuesto en el art. 1071 del C.C y que la garanta de
la propiedad amparaba a los particulares tan solo frente al desapoderamiento directo y no del
perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos. Luego se admiti el deber de reparar
(LAPLACETTE, 1943) y ms tarde se reconoci sin vacilar la responsabilidad estatal, fundada en
los arts. 16 y 17 de la C.N (S.A. CORPORACIN INVERSORA LOS PINOS, 1975).
Ms tarde (SANCHEZ GRANEL, 1984), ante la revocacin de un contrato por falta de fondos, por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia, se reconoce la reparacin integral del dao (se
incorpora el lucro cesante); JUCALAN FORESTAL (1989); COLUMBIA (1992); entre otros.
2.FUNDAMENTACIN JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL. TEORAS
ORIGINADAS EN EL DERECHO PRIVADO Y TEORAS PROPIAS DEL DERECHO PBLICO.
Fundamentos de la responsabilidad del Estado, diversas teoras
La obligacin del estado de responder por los perjuicios que cause, por su accionar ilcito o licito,
deriva del complejo de principios que inspiran y dan sentido al estado de derecho. Dentro del
marco de esos principios son destacables las clusulas constitucionales que reconocen el
derecho de propiedad ( art. 14 CN ) Garanta de la inviolabilidad de la propiedad: Art. 17 C.N , De
igualdad ante las cargas pblicas: Art. 16 C.N, los ppios de libertad ( art. 19)
Del Estado de Derecho: se basa en el respeto por el derecho y la seguridad jurdica de los
particulares, derivados de los principios de la Constitucin y su prembulo. No puede decirse que
alguien est sometido al ordenamiento jurdico si no es responsable por los daos que ocasiona y
los indemniza debidamente y el Estado no es ajeno a esta regla (Fiorini, Marienhoff) . Las
disposiciones del cdigo civil se pueden considerar aplicables en la esfera del derecho
administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la
sustancia de este ultimo , la indagacin de la analoga es innecesaria cuando la ley administrativa
regula directamente los hechos materia del caso. . La responsabilidad del estados se halla en la
CN
3. CLASES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL. En el derecho privado existen dos mbitos de
responsabilidad civil : el de incumplimiento contractual ( responsabilidad contractual) y el del acto
ilcito ( responsabilidad extracontractual) , caracterizada por regimenes normativos distintos los
resarcitorio. Este criterio de clasificacin de la responsabilidad que prioriza la existencia o no de
un vinculo obligacional especifico por so bre el que resulta la antijuricidad de o juricidad de la
actividad , se justifica en esa ama del derecho por que en este el presupuesto general es la
antijuricidad ( fuente objetiva) sin que pir otra parte el vasto campo del ejercicio regular de los
derechos genere responsabilidad aun cuando cause daos- No es admisible en el derecho
publico aun cuando las competencias del estado ni es fuente de indemnizacin para los
particulares al poseer aquel como competencia general la potestad de sacrificar derechos
subjetivos de contenido patrimonial por razones de bien comn y la correlativa posibilidad de
comprometer responsabilidad sin antijuricidad , esta deja de ser un presupuesto general de la
responsabilidad En el derecho administrativo corresponde privilegiar la ndole licita o ilcita de la
actividad En el mbito del derecho pblico la responsabilidad puede derivar de la actividad licita o
legitima como de la ilcita o ilegitima siendo posible distinguir la responsabilidad de o rigen
contractual o bien extracontractual.
3.1. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD ILCITA. RGIMEN JURDICO.
PRESUPUESTOS. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL. APLICACIN DEL ART. 1112 DEL
CDIGO CIVIL. ALCANCE DEL RESARCIMIENTO.
Responsabilidad por actividad ilegitima : FUNDAMENTO la responsabilidad del estado por
actividad ilcita deriva su fundamento d mediato de la inviolablidad de la propiedad U arts 14 y 17
CN) y el principio de libertad ( art. 19CN ) La ley formal no es titulo idoneo para imponer la
obligacin de soportar conductas daosas ilegitimas aunque estas provengan de la accin u
omisin estatal. REQUISITOS . para que sea procedente responsabilizar al estado pro actividad
ilcita son : a) el dao : es un presupuesto esencial para la procedencia de la responsabilidad Sin
dao o perjucicio no hay deber de reparar alguno Se ha definido al dao , en sentido jurdico ,
como la lesin d a intereses jurdicos patrimoniales Para hacer lugar a la reparacin los tribunales
deben constatar el perjuicio sea cierto y actual , o futuro aunque no hipotetico o conjetaural , debe
ser apreciable en dinero y subsistir al momento indemnizatorio .- La carga de la prueba del dao
le corresponde a quien lo alega. La inclusin del dao moral como rubro indemnizable hay que
reconocerlo. b) que medie luna relacin de causalidad directa e inmediata , o directa y relevante
entre el accionar estatal y el perjuicio Debe existir entre el dao alegado y la conducta estatal una
relacin directa e inmediata de causa efecto es lo que en doctrina se llama relacin de
causalidad o causacin o causalidad adecuada Para Cassagne se trata de indagar en la causa
eficiente que origina el dao lo que responde al principio lgico de razn suficiente conforme lo
cual todo lo que es tienme su causa en alguna razn La jurisprudencia en los que juzgo la
actividad ilcita del estado ha calificado la relacin de causalidad como directa e inmediata o bien
directa y relevante ( son aplicables) .-c) imputabilidad jurdica del dao al Estado , resultante de
la recognocibilidad exterior del acto , como estatal. El perjuicio indemnizable debe ser
jurdicamente imputable al estado El recaudo de la imputabilidad jurdica al estado esta
estrechamente conectado con las teoras de la atribuibilidad de las conductas a aquel El estado
es una persona jurdica publica y los criterios de imputacin a l referidos deben guardar
correlacin con esa naturaleza La atribuibilidad de una conducta del al estado se basa en la
relacin orgnica en la consideracin de que sus agentes son rganos de aquel y no
representantes ni mandatarios La persona fsica que expresa la voluntad del estado subsume su
voluntad psicolgica en la orgnica de modo que al actuar por y para la organizacin permite
que esta por su intermedio acte ella misma de modo directo El rgano imputa su actuacin al
estado . El limite de la imputacin ciertamente no coincide con el ejercicio regular de la
competencia porque si as fuera todos los actos viciados en esta no serian imputables ; cabe
estar a la recognocibilidad exterior del acto.- ALCANCE DE LA INDEMNIZACIN la reparacin de
los perjuicios incluye tanto el dao emergente como el lucro cesante y el dao moral No existe
razn para apartarse de los principios del derecho civil.
3.1.1. LA RESPONSABILIDAD POR OMISIN. RGIMEN JURDICO. CARACTERSTICAS Y
REQUISITOS DE PROCEDENCIA.La responsabilidad por omisin que tipo de
responsabilidad es? Es una responsabilidad objetiva, extracontractual, y se le aplican los
requisitos generales de la responsabilidad por accin del Estado. Esta responsabilidad por los actos
u omisiones del Estado, o de sus rganos es una responsabilidad directa, fundada en la idea
objetiva de la falta de servicio, an cuando no se niega que halla o pueda existir una
responsabilidad por parte del agente pblico, La responsabilidad del Estado, es objetiva como
resultado de la falta de servicio, que no requiere de la individualizacin del agente cuya abstencin
caus el perjuicio, y por ello no compromete al factor subjetivo de la imputabilidad que le es
extrao a esta responsabilidad, cuando el funcionario acta irregularmente por accin u omisin
dentro de las funciones que le incumben, la responsabilidad de este es concurrente con la del
Estado, ya que este funcionario es un rgano dentro de la administracin Gordillo sostiene en
cuanto a las facultades concurrentes de estos y no solidarias o mancomunadas, Dromi Roberto,
nos muestra que la responsabilidad del Estado es siempre directa en cuanto a la actuacin por sus
funcionarios y empleados, ya que estos representan la voluntad del Estado, por ello son rganos
suyos y los empleados por ser dependientes suyos, en cuanto a la actuacin de sus entes
estatales, nos dice que no son dependientes sobre la base del artculo 1113 del Cdigo Civil, ya
que son parte de sus rganos, adems la responsabilidad del Estado es siempre directa. Hay una
importante diferencia entre lo que seala este autor y lo que por su parte hace Cassagne, en
cuanto a la actuacin ilegtima y legtima del Estado, y el primero nos dice que sern responsables
en forma directa el Estado por los hechos o actos que realicen sus agentes en el ejercicio de sus
funciones(legtima- directa) y en lo que excedan a estas no se imputaran directamente al Estado
(actuacin ilegtima- indirecta); para el otro autor la responsabilidad es siempre objetiva y directa.
Qu presupuestos tiene? Se exige para esta que:La imputabilidad material del acto o hecho
administrativo a un rgano del Estado en el ejercicio u ocasin de sus funciones; se trata de una
imputacin objetiva que prescinde del requisito de la voluntariedad, con ello el Estado ser
responsable por los hechos ejecutados por un funcionario pblico y tambin lo ser cuando no
pudiera individualizarse el responsable, siempre que pueda atribursele materialmente el acto o el
hecho de la actuacin de un rgano del Estado en ejercicio o en ocasin de sus
funciones(Cassagne, Juan Carlos);
1. La falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes u obligaciones impuestas por la
Constitucin Nacional, la ley, el reglamento o por funcionamiento defectuoso del servicio;2-La
existencia de un dao cierto en los derechos del administrado; ese dao puede ser actual o futuro,
pero cierto, debe estar individualizado, o sea, que no debe afectar a todos los administrados por
igual. A su vez puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters legtimo, apreciables en
dinero.3-La conexin causal entre el hecho o el acto administrativo, y el dao causado al particular.
El Estado debe dejar de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la produccin de un
dao en la persona o en los bienes del particular, este anlisis es realizado por Gordillo Agustn A.,
que trata la omisin como causal de responsabilidad a travs de los anlisis de los artculos
1109,1112 y 1074 del Cdigo Civil, y poniendo de relieve que debe existir una obligacin legal cuyo
cumplimiento genere la responsabilidad estatal. Este autor no recepta totalmente la falta de servicio
pero establece, que el regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres
implcitos a la funcin pblica, y no de una casustica de algn reglamento; la omisin genera
responsabilidad no por que se expresa en una norma, sino por constituir un ejercicio irregular de
sus obligaciones.
Teoras objetiva y subjetiva.La responsabilidad objetiva radica fundamentalmente en la falta de
servicio y la condicin de igualdad, la clave para determinar la falta de servicio y la consecuente
responsabilidad omisiva del Estado se encuentra en la configuracin o no de una omisin
antijurdica, que se perfila cuando sea razonable esperar del Estado una actuacin determinada
para evitar los daos en las personas o en sus bienes particulares. Esta antijurdica omisin
requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o implcita. Beltran
Gambier, La LEY tomo 1990-E seccin doctrina, nos muestra que en el caso de la responsabilidad
del Estado est en juego la efectividad misma del Estado, y no es ni siquiera concebible que las
decisiones de los gobernantes escapen al control de los jueces y tribunales, nos dice que ha habido
una tendencia restrictiva en cuanto a esta responsabilidad, mas all de que no puede ni debe
caerse en excesos a fin de responsabilizar al Estado, pero tampoco dejar sin proteccin por
restringir dems. El Estado tiene a su cargo la educacin, la seguridad, la defensa de la Nacin,
ello no significa que la no consecucin de esos fines nos coloquen frente a supuestos de
responsabilidad estatal, por ejemplo:
Por la omisin de indicar que un ro habilitado para baistas est contaminado alguien podra
pretender responsabilizar al Estado si como consecuencia de ello se produce un perjuicio grave ala
salud,
La contaminacin atmosfrica podra dar lugar a responsabilidad si la administracin no consigue
mantenerla dentro de los lmites,
Es inviable que un ciudadano pretenda responsabilizar al Estado por que fue vctima de un
robo por la deficiente prestacin del servicio pblico de seguridad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin para responsabilizar al Estado se ha basado en esta
teora en el ltimo tiempo, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito culposo
o doloso, al admitir esta responsabilidad en forma objetiva, se pone de relieve el dao o la injusticia
causada por sobre la idea de culpa. La antijuridicidad del dao es contemplada desde el punto de
vista de la posicin del sujeto daado y existir siempre que el titular del patrimonio daado no
tenga el deber jurdico de soportar el dao, para reconocer un perjuicio sufrido no es necesario
indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribucin de la responsabilidad, sino que hay que
atenerse a aqul de naturaleza objetiva, que encuentra su fundamento en la garanta irrenunciable
para el Estado de amparar elementales derechos a sus integrantes. En conclusin la
responsabilidad del Estado por omisin es siempre objetiva y directa fundada en la idea de falta de
servicio, independizada de la idea de culpa y sin requerir la individualizacin del autor del dao.
En cuanto a la teora subjetiva podemos decir que se extrae del fallo de la causa "Sykes Violeta y
otros contra el Banco Central de la Repblica Argentina", en 1985. En esta causa la sala IV de la
Cmara Nacional de apelaciones en lo Contenciosoadministrativo federal, se analiz la
responsabilidad del Estado por la presunta omisin al tomar medidas en relacin a una entidad
financiera que se encontraba en una comprometida situacin para segur funcionando,
producindoles un perjuicio a los ahorristas. La cuestin se centr en la omisin del Estado por
medio del Banco Central en el ejercicio de sus facultades de superintendencia sobre los
intermediarios financieros, en no disponer la revocacin de la autorizacin correspondiente a un
Banco en el que las actoras tenan un depsito en moneda extranjera; en cuanto a esto se examina
que tipo de responsabilidad hay para el Estado, y si se basa en la omisin, si la no revocacin de la
autorizacin para funcionar era indebido ejercicio de sus funciones. Se determin que si el Estado
no fue el autor de un acto lesivo slo puede caber responsabilidad cuando est obligado a impedir
un dao: solo tiene sentido su responsabilidad si incumpli su deber legal que le impona obstar al
evento lesivo. Y en estos casos de conducta antijurdica por omisin, la responsabilidad tendr
base subjetiva salvo que el propio derecho la regula como responsabilidad objetiva; y lo contrario
llevar a soluciones absurdas. En definitiva se rechaza la demanda por que tal omisin no fue
irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin acept esta teora antes de la responsabilidad objetiva,
se basaba en la responsabilidad en los supuestos de culpa o dolo imputables al Estado, se
invocaban los artculos 1113 y 1109 del Cdigo Civil. El tribunal admiti la responsabilidad estatal
como consecuencia de un comportamiento ilcito que era imputable a l. Hacia 1933 el tribunal
modifica su tendencia condenando ala nacin por un incendio provocado por negligencia en que
haban incurrido agentes de la Nacin; luego hacia 1937 se admite la demanda contra la Nacin
basado en un hecho de un camin de la municipalidad que atropella una mujer y siguientes.En la
causa Sykes, ya explicada se sostiene que cuando se produce un dao, por la omisin del Estado
se hace necesaria la aplicacin de la teora subjetiva de la responsabilidad, y es que si no fue el
Estado el autor de un acto lesivo slo puede caberle la responsabilidad cuando estaba obligado a
impedir el dao, en estos casos hay conducta antijurdica omisiva y tendr que ser subjetiva salvo
que exista una disposicin legal que establezca lo contrario; incluso hay una responsabilidad
subjetiva cuando se debe buscar el dolo, la culpa, la negligencia, la impericia, imputable al Estado
y se basa en la teora del riesgo creado, presuponiendo una accin positiva del Estado, que coloca
al individuo en situacin riesgo y no en una omisin.
Cuales son las omisiones que dan lugar a esta responsabilidad?
Estos supuestos surgen de los fallos, por lo tanto para configurar un ilcito omisivo tiene que darse
tres requisitos:1-La existencia de un inters normativamente relevante, sea en relacin cualitativa o
cuantitativamente;2-La necesidad material de actuar para tutelar el inters;3-La proporcin entre el
sacrificio que comporta actuar y la utilidad que se consigue en el accionar.
Para que genere la obligacin de responder resulta necesario que se trate de una obligacin, cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, la clave se da en determinar la falta de
servicio. Por ello es necesario analizar si la administracin tena o no la obligacin de realizar
actividades por cuya omisin se pretende responsabilizar al Estado, por ello se seala que toda vez
que el Estado debe ejercer el poder de polica en cada mbito que lo requiere, cuando aparece
omitido o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace
encuadrar la conducta dentro de la ilicitud, es por eso que cabe analizar en cada caso como se
ejerci el poder de polica.
Es decir, que la omisin generadora de responsabilidad se encuadra principalmente dentro del
presupuesto de falta de servicio, el hecho omisivo le es imputable al no adoptar los recaudos
necesarios para provocar el dao; en el comentario de Cassagne Juan Carlos al fallo Torres
Francisco contra Provincia de Mendoza se ve explicado de forma muy clara cuando el Estado se
encuentra obligado a responder, an sin una norma expresa:
La configuracin de un inters jurdicamente relevante, sea la relacin en cualitativa o
cuantitativamente;
La necesidad material de actuar en proteccin de dicho inters;
La proporcin que debe existir entre el sacrificio que comportara la actuacin estatal y la
utilidad que se obtendra al accionar.
En Francia para determinar la responsabilidad o la irresponsabilidad del Estado se llev la teora de
la personalidad nica de doble faz (privada y pblica a la vez) propugnada por Hauriou, Maurice; a
esta doble faz corresponde un doble sistema de actos:
1. El de los llamados actos de gestin que son aquellos que pertenecen al mbito de la igualdad de
derechos entre las partes, o sea, al derecho privado, en estos se acepta la responsabilidad del
Estado, por que la administracin no los realiza como depositaria de la soberana sino en calidad
de superintendente de los servicios pblicos;
2. Y la de los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo del derecho pblico en el
campo de las relaciones de poder, de subordinacin, donde hay una desigualdad de derechos, y en
estos actos no puede existir responsabilidad del Estado basndose en la soberana. Cassagne,
establece que el Estado responder siempre que exista una falta de servicio determinada por no
cumplir de una manera regular con los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado,
por la Constitucin Nacional, la ley, los reglamentos o simplemente por el funcionamiento irregular
de un servicio (este concepto se denomina de ilegitimidad objetiva).
El deber jurdico. del Estado, debe entenderse que dispondr de los medios necesarios para la
proteccin de los ciudadanos y sus bienes, pero no garantiza el resultado que ello no ocurra.Ac
podemos encontrar distintas tesis:1-La tesis amplia nombrada en el prrafo precedente, por la cual
se da la responsabilidad por el decreto, reglamento, la Constitucin Nacional, o cualquier
funcionamiento irregular del servicio. Esta surge del fallo Torres Francisco contra la Provincia de
Mendoza. En este caso sostiene Gordillo Agustn A., en su obra citada que las obligaciones
legales que se hayan omitido provienen de un hecho no especificado, ni previsto expresamente en
ley alguna, pero que resulta necesario para llegar a la funcin asignada.2-La tesis restringida por la
cual solo ser responsable en el caso de la violacin a un deber expresamente reglado. Est
impuesto por la ley, el deber jurdico se da a travs de esta. Esta se traduce en que debe ser
expresa la norma que establezca que debe actuar el Estado para evitar ese dao, sino se
encuentra protegido por la soberana y por muchos doctrinarios que en una poca han llegado a
sostener que el Estado podr ser responsable contractualmente, pero solo eventualmente
extracontractualmente y cuando surga expresamente por la ley.3-Existira una tesis intermedia que
esta dada por el deber jurdico, acorde al rgano y su competencia; es decir, que segn lo que le
corresponda o lo que le compete ser la amplitud de la responsabilidad.
3.2. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD LCITA. RGIMEN JURDICO. EL
FUNDAMENTO : de responsabilidad del estado por su actividad licita radica en las garantas de
propiedad , igualdad , libertad y razonabilidad consagradas en la CN: No es procedente acudir
para explicr l situacin de responsabilidad sin antijuricidad , cuando por hiptesis no hay norma
administrativa expresa , genrica o especifica ,a la aplicacin analgica de las disposiciones
civiles que reglamentan l el derecho de propiedad privada y las relaciones que a partir de l se
generan entre los particulares. En el derecho civil se acude para evidenciar la responsabilidad sin
antijuricidad a las causas de justificacin entre los que se incluye el ejercicio regular de los
derechos .Cual es la causal de justificacin que deber aplicar al estado para legitimar su
actuacin cuando expropia , revoca actos , o contratos por razones de oportunidad , merito o
conveniencia ; cambia su poltica econmica o genera perjuicios a causa de obras publicas
Ninguna de las causales del derecho civil explica satisfactoriamente la situacin que se genera
el estado sacrifica derechos subjetivos de contenido patrimonial por razones de inters publico ,
porque cuando el estado as procede no necesita para legitimarse de la concurrencia de
causales de justificacin Su actuacin es intrnsicamente legitima aunque resulte daosa .- Si la
actuacin licita del estado que causa daos debiera asimilarse o aproximarse a algn supuesto
del derecho civil l debera ser el ejercicio regular de los derechos , el cual con razn , no es
considerado por la doctrina civil como causal de justificacin.-, porque cuando se ejerce un
derecho la conducta que se desarrolla es una actividad en s misma licita.- La situacin se
aproxima por: 1 porque en el derecho civil el ejercicio regular de un derecho no compromete
responsabilidad alguna mientras que en el derecho administrativo es predicable, solo en principio,
porque el ejercicio por el estado de sus poderes propios no constituye , normalmente , fuente de
indemnizacin para los particulares , la cual cuando se genera responde a principios pblicos
constitucionales .- 2 en el campo del derecho publico el ejercicio de la competencia no
constituye un derecho en sentido tcnico privado del termino sino una potestad , una atribucin
deber cuyo sentido radica en la satisfaccin de un inters ajeno Cuando el estado desarrolla una
actividad licita daosa ejerce regularmente su competencia , la cual es obligatoria e irrenunciable ,
si no lo hiciera se podra configurar un supuesto de responsabilidad ilegitima por omisin , sin
perjuicio de las responsabilidades polticas , administrativas , disciplinarias , patrimoniales y
penales en caso de los funcionarios. REQUISITOS : la responsabilidad del estado por actividad
legitima , adems de los tres requisitos de la actividad ilcita , deben concurrir : 1)ausencia del
deber jurdico de soportar el dao parece en la causa Columbia e implica una confusin
conceptual . Si por dao se entiende el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (CC art.
1068) no hay duda de que no debe ser soportado por el particular tampoco en la responsabilidad
por actividad ilcita por ello no se comprende por que se enuncia como elemento propio de la
responsabilidad por actividad licita . El concepto que debe ser aprendido es el de la obligacin de
soportar , o no , la conducta daosa , es decir el acto , omisin o hecho generador del perjuicio
Una cosa es la conducta que origina el dao con el dao mismo En el supuesto de la
responsabilidad derivada de actuacin ilcita debera consignarse como presupuesto comprendido
en la antijuricidad la inexistencia del deber de soportar la conducta daosa , mientras que en el
caso de responsabilidad por actividad licita correspondera enunciar la obligacin de soportar
aquella conducta. b) existencia de un sacrificio especial en el afectado . indica que el dao
parta se indemnizado debe ser sufrido por una persona en particular i un numero determinado de
ellas Se vincula con la ubicacin del fundamento de esta responsabilidad en la garanta
constitucional de igualdad ante las cargas publicas , habida cuenta que con la singularidad o
particularidad del dao se comprometera esa igualdad si l no se generaliza a travs de la
indemnizacin. La razonabilidad del perjuicio experimentado por el administrado apreciable en
cada caso en funcin de la proporcionalidad que aquel guarde con la cuota normal de sacrificios
que supone la vida en comunidad . La reparacin no procedera cuando el perjuicio fuera
consecuencia normal y necesaria de la actividad licita desarrollada por eso si bien se dice que la
especialidad del dao se debe referir al sufrimiento del perjuicio de manera desigual y
desproporcionada respecto del conjunto social .El daos e deber indemnizar si l por sus
caractersticas constituye una afectacin irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio
superior exigible igualitariamente a raz de la vida de la comunidad , El reconocimiento de la
responsabilidad del estado por actividad licita no puede conducir a garantizar la obtencin de
ventajas econmicas ni a neutralizar la actividad del estado en la prosecucin de los fines
esenciales, La valoracin de la existencia del sacrificio indemnizable se debe considerar
predeterminada cuando la ley impone la indemnizacin excluyendo la valoracin judicial como
ocurre con la expropiacin, la revocacin por razones de oportunidad , merito o conveniencia ,
son los limites que la ley impone.- La responsabilidad del estado por si actuacin licita exige la
convergencia de 4 recaudos : daos , causalidad, imputabilidad y obligacin de soportar la
conducta daosa debiendo valorarse como factor de atribucin la irrazonabilidad que se
generara si no se indemnizara el perjuicio ,valorada , esa irrazonabilidad en la relacin con las
exigencias de sacrificios igualitarios impuestos por la vida en comunidad y ello con
independencia de considerar predeterminado legalmente el perjuicio cuando exista una norma
expresa que as lo imponga .
Segn la doctrina se incluye como requisito la relacin de causalidad que debe ser adems de
directa e inmediata , exclusiva si bien es cuestionable pues no se llega a entender cuales son
las razones o fundamento de la responsabilidad estatal para reparar aquella porcin el dao
atribuible al estado y que el particular o un tercero no tuvieron interferencia Se ha indicado la
necesidad de que tratndose de responsabilidad por actividad licita del estado el requisito debe
analizarse con criterio restrictivo.-No hay razn para extremar en el caso la valoracin de la
causalidad pues en el derecho administrativo la admisin de responsabilidad sin antijuricidad no
es excepcional sino es una alternativa normal en el contenido de las competencias del estado
Habra que graduar la responsabilidad pero no excluirla , en funcin de la ingerencia del
administrado o de cualquier otro hecho eximiente parcial de responsabilidad patrimonial sin
acudir a un criterio restrictivo al evaluar la relacin de causalidad.-
PRESUPUESTOS. FUERZA EXPANSIVA DEL INSTITUTO EXPROPIATORIO. CASOS.
ALCANCE DEL RESARCIMIENTO.
 ALCANCE DE LA INDEMNIZACIN : Cuando la constitucin contempla el derecho de propiedad
como verdadero derecho natural que el estado no crea sino que reconoce y garantiza procura
asegurar que cuando l este afectado el damnificado reciba una indemnizacin justa pero difiere
la determinacin del contenido de esta a la reglamentacin legal El quantum de la indemnizacin
no se identifica en el plano constitucional con la reparacin integral , con la inclusin del lucro
cesante Se impone aceptar que es razonable que en ciertos casos la reparacin justa abarque
tanto el dao emergente como el lucro cesante y en otros la tutela puede quedar limitada En el
derecho civil no existe una que en forma expresa o sistemtica regule el alcance de la
indemnizacin en los excepcionales casos en que ella procede como derivacin de la actividad
licita.- En el plano administrativo excite el instituto expropiatorio consagrado por la constitucin ha
sido reglamentado legalmente y la expropiacin es un paradigma conceptual de la actuacin
estatal licita generadora de obligacin indemnizatoria .La ley de expropiacin excluye de la
indemnizacin el lucro cesante La aplicacin de la ley de expropiaciones se objeta desde : a) la
revocacin por oportunidad , merito, o conveniencia se ha expresado que aquella norma no
puede ser extendida porque la expropiacin supone la restriccin constitucional al derecho de
propiedad mediante una ley del congreso valorativa de la utilidad publica del bien sujeto a
desapropio, .; en razn de la garanta formal implicada en la ley solo con fundamento directo ,
inmediato y especifico en est se puede revocar por motivos de oportunidad , merito o
conveniencia un acto o contrato administrativo La determinacin del contenido indemnizatorio
compete al legislador y esta en la ley de expropiaciones El derecho publico positivo de
terminados alcances de la indemnizacin debida por el estado a causa de la actividad estatal
licita daosa, fuerza expansiva del criterio fijado por la ley de expropiaciones excluyendo el lucro
cesante PRESCRIPCIN para Cassagne es de aplicacin el articulo 4023 CC que establece un
plazo de 10 aos para las acciones personales por deudas exigibles y para las acciones de
nulidad Rechaza la subsuncin de la responsabilidad extracontractual del estado en el articulo
4037 que precepta un termino de 2 aos Tambin se ha sostenido que es de aplicacin de lo
dispuesto enm el art. 4037 del CC que rescribe a los 2 aos la accin por responsabilidad civil
extracontractual Lo relevante es el carcter contractual , extracontractual de la responsabilizadla
no as su carcter objetivo o subjetivo La CSJN afirma que el plazo es de 2 aos segn el art.
4037 CC El plazo de prescripcin comienza a computarse desde el momento en que se
produce el dao o desde que el afectado toma conocimiento de aquel.
a) Daos causados por actos legislativos
Marienhoff sostiene que el Estado, en ejercicio de sus poderes de legislacin, puede lesionar los
derechos de los particulares. Para que el dao ocasionado por una ley sea resarcible debe ser
cierto, imputable al Estado, debe existir relacin de causalidad entre el dao y la conducta estatal,
etc. Adems de dichos requisitos, para que exista responsabilidad por la actividad legislativa
deber existir una ley que contrare las declaraciones, derechos o garantas constitucionales.
Dados los supuestos precedentes, deber declarase dicha ley inconstitucional o deber admitirse
la responsabilidad del Estado por el perjuicio o dao que a raz de la aplicacin de ella se ocasiona
en el patrimonio de los administrados.
Teoras sobre la responsabilidad Segn Marienhoff, el fundamento que sustentan las actuales
teoras sobre la responsabilidad por actos legislativos no difiere de aquellas que fundamentan la
responsabilidad por actos administrativos.
Casos de leyes policiales y de monopolio El dao que el Estado ocasione en ejercicio de su
funcin legislativa puede resultar de una ley vlida o invlida, pues tambin en ste mbito rige ocasionen daos en el patrimonio de los particulares (segn el caso) siempre que las medidas
el principio de que le comportamiento daoso o lesivo del Estado es posible que derive del
ejercicio invlido (. ley inconstitucional) o del ejercicio normal de sus potestades legales (ley
que monopoliza una actividad que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados)
Marienhoff se refiere a la hiptesis en que la ley prohbe o restringe, para el futuro, el ejercicio de
una actividad o industria considerada peligrosa o lesiva para la salud o la moral pblicas. Ejemplos:
prohibicin de ejercer la industria de saladera de cueros y carnes en forma que atente, manifiesta e
indudablemente, contra la salud de los vecinos de los respectivos establecimientos saladeros, ley
que tuviere como objetivo suprimir prcticas fraudulentas (contrabando).
Supuesto de ley inconstitucional Puede darse el caso de la declaracin de inconstitucionalidad
(como medio de fiscalizacin jurisdiccional de la actividad legislativa) de la norma, si sta no
hubiere causado un perjuicio material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio. En tal
supuesto se declarar la nulidad de la ley.
Si el dao se produjera como consecuencia del ejercicio de la funcin legislativa, ms all de que la
ley sea invlida (inconstitucional), habr responsabilidad por parte del Estado. (Marienhoff)
La cuestin en la Nacin y en las provincias Casos jurisprudenciales En el caso Acua
(1962), sobre la base de la inconstitucionalidad de un decreto que violaba el principio de la libre
circulacin, el derecho de propiedad y los derechos de libertad de comerciar y ejercer industrias, se
conden a la Prov. de Santiago del Estero al pago del resarcimiento por los daos provocados por
el actor. En el caso Cantn (1979) el PE dict un decreto que prohiba la importacin de productos
para as proteger la industria nacional, afectando muchos contratos. La Corte dijo que dicha
actividad era legtima pero como causaba un dao a derechos protegidos por la CN (art. 17) deba
pagarse indemnizacin. Se pag slo el dao emergente.En el caso Columbia la Corte agreg a
los requisitos de dao cierto, de imputabilidad al Estado y de conexin causal entre dao y el acto
los requisitos de: necesaria verificacin de un perjuicio especial en el afectado; y ausencia de un
deber jurdico de soportar el dao. Marienhoff critica el requisito de la especialidad del dao, ya que
ste comprendera slo los casos en que el dao sea particular o singular, dejando de lado el
supuesto de dao general o universal, en el sentido de que no afecta a una o varias personas,
sino a un gran nmero de ellas. Sera el caso, segn este autor, de la ley que declara como
integrantes del dominio pblico bienes hasta entonces del dominio privado. En cambio, la doctrina
favorable a la exclusin del dao universal sostiene que sera el caso de los impuestos. Marienhoff
refuta este ejemplo al sostener que la atribucin de establecer impuestos constituye una potestad
de rango constitucional.
Daos causados por actos judiciales Se trata de daos causados por actos judiciales de tipo
jurisdiccional, no de actos judiciales de tipo administrativo. La responsabilidad del Estado del
Estado pro sus actos jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal, como en el proceso
civil y comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley que la consagre, en virtud de su
fundamento constitucional (Art. 16 CN).En ambas clases de proceso, la responsabilidad del Estado
se justifica cuando por error o dolo de los rganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante la
revisin del respectivo proceso, se obtiene la modificacin de la cosa juzgada formal y material de
una sentencia definitiva.Pero tambin, excepcionalmente, debe admitirse la responsabilidad del
Estado, aun cuando no exista revisin de la cosa juzgada formal y material de una sentencia
definitiva, si se dispone una detencin indebida (por un plazo que exceda el razonable) de una
persona que despus resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva
detencin pueda calificarse de arbitraria. Lo propio parece justo cuando a raz de medidas
cautelares y otras similares trabadas en los procesos (embargos, inhibiciones, secuestros, etc.) se
respectivas no se hubieran decretado bajo la responsabilidad de alguna de las partes del proceso,
en tanto la medida pertinente adolezca de arbitrariedad y sea dejada sin efecto por sentencia
definitiva o equiparable a sta
Teoras sobre la responsabilidad -La responsabilidad es de carcter excepcional dado que en
toda comunidad jurdicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o caga genrica
de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva
consigo la carga de soportar los daos ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se
concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular (sin indemnizacin)
de soportar los daos que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una
sentencia que haga lugar a su pretensin. -Sin embargo, esa carga de contribuir al bien comn,
representado por la realizacin de la justicia en el seno de la comunidad, genera, en algunos
supuestos excepcionales, el deber de la comunidad de reparar los daos ocasionados por esa
actividad cuando la misma sea ilegtima, a fin de restablecer la igualdad a travs de la restitucin.
Reparacin de daos causados por condena penal errnea Dado que la nota comn de los
supuestos de responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida, la restitucin debe
ser integral, aplicndose para el resarcimiento los criterios que rigen en materia de responsabilidad
del Estado por su actividad ilegtima. (Cassagne)
Responsabilidad por:Hechos y actos de guerra: Hecho de guerra es todo comportamiento
material realizado por las autoridades militares por motivo de una guerra, del que resulta dao para
las personas o sus bienes (bombardeo que hiere civiles). Un acto de guerra es, por ejemplo, la
orden de requisicin militar contra el bien privado de determinado particular.
Golpes de Estado: Luego del golpe de Estado encabezado por Uriburu, el Estado indemniza a los
particulares en los siguientes casos:-cuando los daos y perjuicios hayan sido ocasionados durante
la accin de las tropas y con la intervencin de oficiales y soldados del ejercito, la indemnizacin
ser total-cuando los perjuicios hayan sido causados por la accin de civiles, la indemnizacin ser
del 50 %
Rebeliones: a los pocos das de producido el bombardeo del ao 1955 sobre plaza de Mayo, se
dicta una ley destinando la suma de 50 millones de pesos para el pago de subsidios a los derecho
habientes de las personas fallecidas o a las incapacitadas para el trabajo como consecuencia de
los hechos blicos acaecidos. Aqu no hubo indemnizacin.
Terrorismo: en la ley 2007 del 72 se contempla genricamente la proteccin estatal frente a
cualquier hecho que sea considerado terrorista por la autoridad competente, excluyendo como
hechos terroristas aquellos delitos de sedicin, rebelin, concesin de facultades extraordinarias o
la suma del poder pblico, alzamiento colectivo, contemplados por el Cd. Penal.
Actos de gobierno: no es ms que un acto administrativo. En un principio seala Marienhoff que
se lo confundi con los actos institucionales (declaracin de guerra, intervencin de una provincia,
designacin de un magistrado, etc.) pero la jurisprudencia ha reiterado que es un acto que se
puede impugnar jurisdiccionalmente cuando lesione derechos subjetivos.
Bolilla 21
La responsabilidad estatal por hechos y actos ilegtimos. Presupuestos determinantes
de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilegtima.
Responsabilidad del Estado por omisin.
La responsabilidad del Estado por su actividad ilcita deriva su fundamento mediato de la
inviolabilidad de la propiedad (artculos 14 y 17 de la CN) y del principio de libertad (artculo 19 de
la CN). Como es obvio la ley formal no es ttulo idneo para imponer la obligacin de soportar
conductas daosas ilegtimas aunque stas provengan de la accin u omisin estatal. El principio
del deber de no daar tiene raz constitucional.
Presupuestos: Los recaudos que deben concurrir para que sea procedente responsabilizar al
Estado por su actividad ilcita son:
El dao;
que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y relevante, entre el
accionar estatal y el perjuicio;
imputabilidad jurdica del dao al Estado, resultante de la recognoscibilidad exterior del
acto, como estatal;
Dao: comprende toda lesin a una situacin jurdicamente protegida. Para hacer lugar a su
reparacin, los tribunales deben constatar que el perjuicio sea cierto y actual, o futuro aunque no
hipottico o conjetural. Por lo dems, debe ser apreciable en dinero y subsistir al momento de la
indemnizacin.
En relacin con la carga de la prueba del dao, se aplican los preceptos generales en el sentido
de que le corresponde a quien lo alega. Se reconoce adems el dao moral.
Relacin de causalidad: Para que corresponda responsabilizar al Estado, debe existir entre el
dao alegado y la conducta estatal una relacin directa e inmediata de causa a efecto. Y, en este
sentido, recuerda que es lo que en doctrina se denomina relacin de causalidad o causacin o
causalidad adecuada.
Imputabilidad: El perjuicio indemnizable debe ser jurdicamente imputable al Estado. Hoy en da,
la atribuibilidad de una conducta al Estado se basa en la relacin orgnica, esto es, en la
consideracin de que sus agentes son rganos de aqul y no representantes ni mandatarios. El
rgano imputa, as, su actuacin al Estado.
Teniendo en cuenta que ni los concesionarios, ni los licenciatarios de servicios pblicos son
rganos del Estado, los daos causados por stos no se pueden, en principio, imputar al
Estado.
Omisin: todo lo dicho para los actos ilegtimos vale para las conductas omisivas del Estado que
causen dao reparable.
Alcance de la indemnizacin: En las hiptesis en que proceda responsabilizar al Estado por su
actividad ilegtima, la reparacin de los perjuicios incluye tanto el dao emergente como el lucro
cesante y el dao moral.
Responsabilidad del Estado por actividad lcita o legtima. Rgimen jurdico.
Presupuestos. Alcance del resarcimiento
El fundamento de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita radica en las garantas de
la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagradas por la CN (artculos 14, 17, 16, 19 y
28, respectivamente) conjuntamente consideradas.
Rgimen jurdico: En el derecho civil se acude, para evidenciar la responsabilidad sin
antijuridicidad, a las causas de justificacin, entre las cuales se incluye, a veces, el ejercicio
regular de los derechos. Pero no existe causal de justificacin del derecho civil resulta aplicable al
Estado cuando, por razones del inters pblico, expropia, revoca actos o contratos por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia; o bien cambia su poltica econmica o genera perjuicios a
causa de obras pblicas,
La Corte en el caso Laplacette, sostuvo que en ausencia de ley expresa procede indagar la
solucin en los principios generales del derecho y en las disposiciones que rigen situaciones
anlogas de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Civil, no siendo otras, en la
 especie, que las contempladas en la ley de expropiaciones, paradigma de la actuacin lcita
daosa. Si la actuacin lcita del Estado que causa daos debiera asimilarse o aproximarse a
algn supuesto del derecho civil.
Presupuestos: Los recaudos que deben concurrir para que sea procedente responsabilizar al
Estado por su actividad lcita son, en primer lugar los 3 que corresponden a la responsabilidad por
comportamiento ilcito:
El dao;
que medie una relacin de causalidad directa e inmediata, o directa y relevante, entre el
accionar estatal y el perjuicio;
imputabilidad jurdica del dao al Estado, resultante de la recognoscibilidad exterior del
acto, como estatal;
Adems se ha considerado que deben concurrir:
Ausencia del deber jurdico de soportar el dao;
existencia de un sacrificio especial en el afectado.
Asimismo, segn la doctrina que se desprendera de algunos pronunciamientos del Mximo
Tribunal, la relacin de causalidad debera ser, adems de directa e inmediata, exclusiva.
Alcance del resarcimiento: La reglamentacin legal de la expropiacin y del concepto que le da
fundamento (sacrificio de derechos patrimoniales por razones de bien comn) est destinada a
tener en este aspecto, una fuerza expansiva suficiente como para considerar incluida en ella,
genricamente, todo supuesto de responsabilidad estatal por actividad lcita. La ley de
expropiaciones actual, coherente con las anteriores, excluye de la indemnizacin el lucro cesante,
como lo hacen, en general, las leyes provinciales de expropiacin.
En lo que se refiere a la jurisprudencia se puede sostener la existencia de una tendencia a
reconocer la indemnizacin amplia cuando se trata de actividad contractual, siendo oscilante la
situacin en los casos de actividad unilateral pues mientras en algunos casos se ha fijado un
temperamento restringido en otros se ha admitido una reparacin amplia.

Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa.

La mayor parte de la doctrina reconoce, al menos tcitamente, que el Estado puede ser
responsabilizado extracontractualmente por los perjuicios que sufran los administrados, por actos
legislativos que hayan sido sancionados. Dentro de esa corriente no se distingue si la ley en
cuestin es o no constitucionalmente vlida, aunque es innegable que cuando la ley carece de
esa validez, la responsabilidad estatal surge como ms clara y evidente. Tampoco se diferencia si
el acto legal es una ley formal o una ley material, ya que a los fines de sus efectos, ambas
categoras estn equiparadas.
El fundamento mediato de esta responsabilidad por actos legislativos deriva de la inviolabilidad de
la propiedad (artculos 14 y 17 de la CN) y del principio de libertad (artculo 19 de la CN).
Las situaciones que se pueden suscitar en relacin con la norma legal que ha producido el
perjuicio de los administrados, y en atencin a su reparacin, han sido agrupadas en tres
posibilidades: 1) que la propia ley lesiva reconozca el derecho a una indemnizacin; 2) que la ley
lesiva no contenga ninguna disposicin de esa clase, guardando silencio sobre la indemnizacin
de los perjuicios; y 3) que la ley en cuestin niegue expresamente el derecho al resarcimiento.