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JOS A.

ALVAREZ-CAPEROCHIPI
Profesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOS
REALES
TOMO II
LOS DERECHOS REALES
LIMITADOS

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
Primera edicin. 1987 NDICE

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tra-


tamiento informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cual-
quier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u
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Copyright (6) 1987 by Jos A. Alvarez-Caperochipi


Editorial Civitas. S. A.
Grcer, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)
ISBN: 84-7398-462-5 (tomo II)
Depsito legal: M. 1976-1987
Compuesto por A. G. Fernndez, S. A.
Oudrid. 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Grficas GAR, Polgono Ind. Cobo-Calleja
Fuenlabrada (Madrid)
CAPITULO I
EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA 17
II. EL DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21
III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CDIGO CIVIL 23
1. El usufructo de montes 23
2. Otras figuras tpicas 26
A) Usufructo de vias 26
B) Usufructo de rebaos 26
C) Usufructo de crditos 26
D) Usufructo sobre rentas o prestaciones peri-
dicas 27
IV. DURACIN 27
V. LA ADMINISTRACIN DEL USUFRUCTUARIO 30
1. Principios generales 30
2. El inventario y la fianza 32
3. Rgimen de los frutos, gastos y mejoras 34
VI. LA EXTINCIN DEL USUFRUCTO 36
BIBLIOGRAFA 38

CAPITULO II
LA SERVIDUMBRE
I. CONCEPTO 39
II. FORMACIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE SERVIDUMBRE ... 40
III. CARACTERES 41
IV. CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES 44
1. La usucapin de servidumbres 45
2. La constitucin de servidumbres por signo apa-
rente ... 51
10 NDICE NDICE 11

V. RGIMEN LEGAL DE LAS SERVIDUMBRES 53


VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 56 CAPITULO V
1. Las servidumbres personales 56 LA FACULTAD DE COMPRA PREFERENTE
COMO DERECHO REAL
2. La servidumbre de pastos y leas 57
3. Las servidumbres legales 59 I. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE 91

VII. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES 62 II. ORIGEN Y FORMACIN HISTRICA DE LA CATEGORA 93


BIBLIOGRAFA 62 III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN 95
1. Carcter real del retracto convencional 95
2. Carcter real de los retractos legales 97
CAPITULO III 3. Carcter real de la opcin ... 98
LOS CENSOS 4. Carcter real de los tanteos y retractos conven-
cionales similares a los legales 98
65
I. PLANTEAMIENTO IV. RGIMEN JURDICO DE LA OPCIN 99
LA ENFITEUSIS ... 66
II. BIBLIOGRAFA 101
1. Diversidad de naturaleza 66
2. La enfiteusis en el Derecho romano 67
3. Enfiteusis y feudalismo 68
70 CAPITULO VI
4. La enfiteusis en el Derecho precodificado
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA
III. Los CENSOS 72
72 I. LA CODIFICACIN Y LOS NUEVOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
1. Concepto PATRIMONIAL , . 103
2. La distincin entre censo consignativo y reser-
vativo 74 II. EL SIGNIFICADO DE LA PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY
3. La diferencia entre censo y enfiteusis y normativa COMISORIA 104
comn ... 75 1. Fundamento 104
77 2. Alcance de la prohibicin 106
IV. Los FOROS
3. Origen y significado histrico de la prohibicin. 109
V. RGIMEN DEL CDIGO ClVIL 77 4. Significado y alcance de la prohibicin en el De-
81 recho moderno 114
BIBLIOGRAFA
III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 116
1. Definicin de garanta real 116
CAPITULO IV 2. Caracteres de los derechos reales de garanta 118
DERECHO DE SUPERFICIE BIBLIOGRAFA 120
I. PLANTEAMIENTO 83

II. DESARROLLO HISTRICO DE LA FIGURA 84


CAPITULO VII
III. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIN ESPAOLA. 85
EL DERECHO REAL DE PRENDA
IV. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEY DEL SUELO 87
I. CONCEPTO 121
V. EL DERECHO DE SOBREEDIFICACIN II. CONSTITUCIN 124
BIBLIOGRAFA 1. Posesin 124
12 NDICE NDICE 13

2. Posibilidad de pluralidad de prendas sobre el


mismo bien 125
3. Fehaciencia de la fecha 127 CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II). LA ACCIN HIPOTECARIA
III. EL ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 128
1. Respecto de la cosa 128 I. PROTECCIN DEL DERECHO DE HIPOTECA 175
2. Respecto del crdito garantizado 130 II. LA REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 178
3. Especialidades de la prenda prestada por tercero. 132 1. La accin real y la accin personal en la ejecu-
cin hipotecaria 178
IV. LA REALIZACIN DE LA PRENDA 133
2. Modos de realizacin de la garanta hipotecaria. 179
V. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA POR RAZN DEL OBJETO ... 134 A) La realizacin por puesta en administracin. 180
BIBLIOGRAFA 135 B) La realizacin por venta en pblica subasta:
la liberacin de gravmenes 182
III. LA ACCIN HIPOTECARIA 184
CAPITULO VIII 1. La legitimacin pasiva en la accin hipotecaria. 184
LA HIPOTECA (I) 2. Procedimientos sumarios regulados en la legisla-
cin hipotecaria 185
I. LA FORMACIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE HIPOTECA EN EL 3. La prescripcin de la accin hipotecaria 190
CDIGO CIVIL .. 137
IV. LA CANCELACIN DE LA HIPOTECA 191
II. NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA 140
BIBLIOGRAFA 192
III. EL RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141
IV. LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA 145
1. Requisitos formales 145 CAPITULO X
2. Capacidad y poder de disposicin 146 HIPOTECA MOBILIARIA Y PRENDA
SIN DESPLAZAMIENTO
V. BIENES HIPOTECABLES 147
I. CONCEPTO E HISTORIA 193
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 149
1. Extensin en cuanto al crdito garantizado 149 II. NATURALEZA JURDICA 195
2. Extensin en cuanto al bien hipotecado 154 III. CONSTITUCIN DE LA GARANTA 198
3. El principio de distribucin de la garanta 156 1. Disposiciones generales 198
2. Carcter formal de su constitucin 200
VIL LAS HIPOTECAS ESPECIALES 158
3. Aplicacin supletoria del rgimen de la hipoteca
1. La hipoteca de seguridad 159 ordinaria 200
2. Las hipotecas de mximo 160
IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
3. Hipotecas en garanta de ttulos transmisibles
por endoso y al portador 164 1. La hipoteca de establecimiento mercantil 202
4. Hipoteca en garanta de rentas o prestaciones 2. La hipoteca de automviles y otros vehculos de
peridicas 168 motor 205
3. La hipoteca de aeronaves 205
VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 170
4. La hipoteca de maquinaria industrial 206
5. La hipoteca de propiedad intelectual o industrial. 206
V. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO 206
14 NDICE

VI. EL REGISTRO DE HIPOTECAS MOBILIARIAS Y PRENDAS SIN CURSO DE DERECHOS REALES


DESPLAZAMIENTO 207
TOMO II
VII. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN 208 LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
BIBLIOGRAFA 209

CAPITULO XI
LA ANTICRESIS
I. CONCEPTO 211
II. HISTORIA 212
III. NATURALEZA JURDICA 214
IV. LA POSESIN DEL ACREEDOR ANTICRTICO 217
V. CLASES DE ANTICRESIS 218
VI. RGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIN POR EL ACREEDOR. 220
BIBLIOGRAFA 221
CAPITULO I
EL USUFRUCTO

I. Concepto e historia
Segn la definicin del artculo 467 del CC (cfr. tambin
art. 489 del CC) El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sus-
tancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley auto-
ricen otra cosa. Esta definicin es prcticamente idntica
a la definicin de PAULO del Digesto ius alienis rebus utendi
fruendi salva rerum substantia, que tambin repetan las
Partidas (3, 31, 20).
La definicin se funda en la distincin entre la iden-
tidad de una cosa, que se atribuye inmediatamente al
nudo propietario, y sus provechos o rendimientos eco-
nmicos, que constituyen el contenido del derecho real
de usufructo. El Cdigo Civil, frente a la definicin
clsica que incida en el deber de conservar la sustan-
cia, obliga tambin a conservar la forma. Qu es la
forma de las cosas? La doctrina se ha esforzado en
encontrar un significado especfico a este deber de con-
servar la forma, admitindose preferentemente una
interpretacin que salvaguarde no slo la identidad ma-
terial de la cosa, sino tambin su destino econmico
(BiBLiAzzi). Por otra parte el Cdigo Civil, frente a la
definicin clsica, permite que el ttulo de su consti-
tucin o la ley autoricen otra cosa, lo que pretende
dar acogida a figuras como el cuasiusufructo (usufructo
de cosas consumibles) o usufructo con facultad de dis-
posicin, y persigue tambin subrayar la idea de que
en el derecho moderno el principio de conservacin de
la identidad tiende a destacar ms que la materialidad el
valor y destino econmico.
El Cdigo Civil conserva con gran fidelidad la es-
tructura, problemtica y casustica del usufructo en el
18 CAP. I.EL USUFRUCTO
I. CONCEPTO E HISTORIA 19
Digesto y Las Partidas. La regulacin positiva est ins-
pirada en un entorno agrario inmobiliario que propia- terios definitorios de usufructo: a) positivo (disfrutar, uso y
mente no prev ni regula los problemas de una sociedad frutos); b) negativo (deber de conservar la forma y substan-
industrial. cia). Ambos responden tambin a una doble perspectiva:
a) objetiva, conservar la cosa; b) subjetiva, reservar un valor
El usufructo da derecho a disfrutar de los aumentos y un destino econmico para el nudo propietario, pero garan-
que la cosa reciba por accesin (art. 479 del CC)', pero tizar actualmente un rendimiento econmico al usufructuario.
no al tesoro respecto del cual ser considerado un ex- Ambos criterios no son absolutamente superponibles: el in-
trao (art. 471 del CC: ibidem ULPIANO, D. 24, 3, 7, 14). ters de conservar la identidad material de la cosa al nudo
En caso de destruccin parcial, el usufructo permanece propietario como derecho actual, puede ser incompatible con
sobre la parte restante (arts. 514 y 517 del CC), y sobre el reconocimiento al usufructuario del derecho a un rendi-
los subrogados por indemnizacin, primas de seguro o miento econmico que le garantice la conservacin de un
justiprecio expropiacin (en las condiciones de los ar- status social. El trnsito de una economa de carcter agrario
tculos 518 y 519 del CC vase infra). (riqueza inmobiliaria estable) a una economa urbana (ri-
queza mobiliaria) altera profundamente el sentido de la iden-
En el derecho romano el usufructo nace como un derecho tidad de la riqueza. Ya los humanistas (ALCIATO, CUIACIO,
de sobrevivencia y con un notorio carcter alimenticio. Se DONELLO, etc....) observaban la particularidad del disfrute del
pretende garantizar la posicin econmica de la viuda (uso y usufructuario estriba en que slo debe salvar la substancia,
disfrute y tambin menores e incapaces) pero conservan- promesa que funda la cautio usufructuara2. En el derecho
do la unidad del patrimonio familiar, y excluyendo al usu- moderno est claro que de ambos criterios (conservacin
fructuario de la comunidad hereditaria. Por otra parte la para e nudo propietario y mantenimiento de la situacin
desmembracin del dominio se explica como medio de evitar status econmico del usufructuario) prevalece la visin
que la viuda sea responsable de la gestin siempre incierta subjetivista de tutela del status del usufructuario. Por eso el
de los herederos. El usufructuario no es poseedor sino mero concepto de disfrute es claramente distinto en el usufructo
detentador, lo que muestra la concepcin primera de que el que en el arrendamiento o en la posesin; el concepto de
usufructuario (legatario) disfruta de los bienes a travs de frutos en el usufructo se define desde la perspectiva perso-
la posesin del nudo propietario (heredero). En su origen el nalista del usufructuario; fruto desde esa perspectiva es
derecho de usufructo es vitalicio, intransmisible e indivisible, todo provecho o rendimiento que la cosa suministra de
y los juristas clsicos lo tratan dentro del legado de usufructo. acuerdo a su destino econmico, sin referencia ninguna a la
Originariamente se excluan del usufructo las cosas consu- nocin de periodicidad y sin exigencia absoluta de conser-
mibles, pero el derecho pretorio introduce la cautio usufruc- vacin de la identidad material de una cosa o de un valor3.
tuaria, que permite extender el usufructo a las cosas consu-
mibles y en general ampliar el disfrute por el usufructuario a El conflicto entre ambos criterios definitorios del
todos los provechos de la cosa compatibles con la conserva- usufructo se ha manifestado histricamente con toda
cin de la identidad de la misma.
2 Citados por GLCK, VII, pg. 285, nota 96.
3 Cfr. STS de 23 de enero de 1947, la periodicidad no es elemento
La estructura dual del usufructo en el derecho romano definitorio del concepto de fruto. Es muy discutible en este contexto el
se conserva tambin en el derecho moderno. Analizando el criterio sentado por la STS de 29 de mayo de 1935 (vase la sentencia
artculo 467 del CC (o el texto de PAULO) encontramos dos cri- en detalle en PUIG BRUTAU, 308) que estima improcedente la peticin
del usufructuario de enajenar bienes improductivos para que su im-
porte se invierta en valores seguros. La razn ms profunda de la dis-
1 En el derecho romano se distingua la accesin imperceptible a tincin entre usufructo y arrendamiento no est en la distincin entre
la que se extiende el usufructo-^- y la perceptible as la nsula in ilu- derechos reales y personales que es una distincin dogmtica, sino
mine nata a la que no se extiende el usufructo (D. 7, 1, 9, 4). en el diferente criterio que se emplea para definir el concepto de apro-
vechamiento.
20 CAP. I.EL USUFRUCTO II. DEBER DE CONSERVAR LA SUSTANCIA 21

su crudeza en la distincin entre fungibilidad y dete- tculo 996), y se propone en general una definicin res-
riorabilidad, y en particular en el llamado usufructo de trictiva de cosas consumibles del cuasiusufructo
vestidos. El Digesto nos relata la inseguridad de las como aquellas que se destruyen al primer uso4. En la
fuentes clsicas: TRIBONIANO consideraba los vestidos doctrina espaola anterior a la codificacin se sigue en
cosas fungibles contra POMPONIO y ULPIANO que estiman general el criterio del Cdigo de Napolen establecin-
que no se deben devolver los vestidos que se deterio- dose expresamente (FEBRERO, GARCA GOYENA) que no hay
ran por el uso (D. 7, 9, 9, 3). Por su parte, las institu- obligacin de restituir las cosas que se deterioran por
ciones justinianeas (De usufructu, II, 4, 2), volviendo el uso ordinario.
a la opinin de TRIBONIANO, consideran las cosas dete-
riorables objeto de cuasiusufructo y obligan a la resti- El Cdigo Civil espaol distingue entre el usufructo de
tucin de su estimacin. La distincin entre fungibilidad cosas deteriorables (art. 481: se restituyen en el estado en
y deteriorabilidad es un punto central en la teora del que se encuentren) y el usufructo de cosas consumibles (ar-
usufructo pues, como afirma BIBLIAZZI, en la vida ordi- tculo 482: se restituye su estimacin u otro tanto de la mis-
naria la mayor parte de las cosas que integran un usu- ma especie y calidad); por otra parte, el artculo 500, prra-
fructo son deteriorables: deben devolverse las cosas fo 2, exige las reparaciones de los deterioros que proceden
que se deterioran por uso como si fuesen fungibles del uso natural de las cosas. La doctrina no ha prestado aten-
cuasiusufructo?, dnde se encuentra la distincin cin a la distincin entre cosas consumibles y deteriorables,
entre deteriorabilidad y fungibilidad? La respuesta" fija pero la propia existencia del concepto de deteriorabilidad que
el alcance de la restitucin, define la naturaleza del usu- exime la restitucin, nos muestra la concepcin legislativa
fructo y establece los trminos normativos de la reso- del usufructo, enfocado normativamente desde la perspectiva
lucin del conflicto entre usufructuario y nudo propie- subjetivista del usufructuario con un cierto carcter resi-
tario. La discusin se reproduce en el derecho intermedio dual y sin garanta de una identidad de valor al nudo pro-
y llega hasta la codificacin. ACURSIO introduce la dis- pietario.
tincin entre vestidos ordinarios, que considera reci-
bidos en cuasiusufructo y vestidos festivos o conme-
morativos a los que considera inmersos en el rgimen II. El deber de conservar la sustancia
de las cosas deteriorables. Sin embargo la doctrina
moderna se muestra ms restrictiva de los derechos a) El cuasiusufructo. El Cdigo Civil admite que el usu-
del nudo propietario. El Cdigo de Napolen, siguiendo fructo se extiende tambin a las cosas consumibles (art. 482
la opinin de POMPONIO y ULPIANO, se refiere a los bie- del CC). En estos casos la sustancia queda limitada a un valor
nes deteriorables en el artculo 589 y exime a los mis- econmico. Histricamente la admisin del cuasiusufructo
mos de la restitucin; PROUDHOM opina que el usufruc- coincide con la exigencia pretoria de una cautio usufructuaria
tuario puede disponer de los bienes que se deterioran y permite, en el trnsito de una economa agraria a una ur-
lentamente pero slo si dispone de ellos debe devolver bana, que el usufructo contine cumpliendo su finalidad eco-
la estimacin; el mismo PROUDHOM estima que el artcu- nmica. Idntica observacin puede hacerse en el derecho
lo 589 es aplicable slo al usufructo de muebles, pues moderno. Sin embargo, est claro que el cuasiusufructo es
cuando se trate de pertenencias de un inmueble o usu- un usufructo en sentido econmico pero no jurdico, pues los
fructo de establecimiento mercantil la obligacin de derechos reales exigen la identificabilidad de la cosa. En este
restituir entra dentro del concepto de reparacin ordi- raso el nudo propietario es titular de un derecho de crdito
naria. El CC italiano de 1942 distingue claramente entre (la restitucin), lo que tiene su importancia en orden a la
cosas consumibles (art. 995) y cosas deteriorables (ar- 4 Vase por todos, ALBANO, Della propiea, I, pg. 156, nota 2.
22 CAP. I.EL USUFRUCTO III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CC 23

quiebra o concurso del usufructuario, y a la eventual aplica- cin, pero por el contrario, con mejor criterio, la jurispru-
cin del artculo 1.1295, etc.... dencia favorece la situacin del usufructuario admitiendo
slo el control a posteriori de las ventas por la va del artcu-
El Cdigo Civil ordena la devolucin del avalu, y lo 520 del CC (devastacin), y nunca por la va de la nulidad
si los bienes no se hubiesen estimado a la restitucin de las ventas (cfr. STS 14 de octubre de 1971). Lo caracters-
de otro tanto de la misma especie y calidad, o a pagar tico del usufructo con facultad de disposicin es que el nudo
su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo propietario adquiere el derecho desde luego (SS 29 de enero
(art. 482 del CC). La eleccin corresponde al usufruc- de 1955, 9 de diciembre de 1970). Si el disponente llegase a
tuario. El pago del avalu tena su sentido en una eco- dispensar al usufructuario del deber de restitucin direc-
noma de valor dinerario estable, pero en una economa tamente o concedindole poder de disposicin gratuito, o
inflacionista deber restituirse con criterios valoristas. mortis causa no nos encontramos propiamente ante un
La preferencia del avalu sobre la restitucin del precio usufructo con facultad de disposicin, sino ante un fideico-
en el momento de la extincin, tiene el sentido de pro- miso de residuo s quid supererit6.
teger tanto al usufructuario como al nudo propietario
de la aleatoria oscilacin de los precios de bienes con-
cretos (sobre todo durante perodos largos). III. Figuras tpicas reguladas en el Cdigo Civil

b) El usufructo con facultad de disposicin. La propia La distincin entre sustancia y producto se ha mostrado
naturaleza y finalidad social del usufructo (mantenimiento de histricamente como muy comprometida. Es sobre la misma
un status econmico), exige que se d entrada al usufructo sobre la que incide fundamentalmente las categoras plasma-
con facultad de disposicin. Como dice la STS de 13 de junio das en el Digesto (montes, vias, rebaos, crditos, etc....);
de 1979, en el derecho moderno la obligacin de conservar la sobre las mismas categora, y con los mismos criterios incide
forma y sustancia no tiene carcter absoluto. El poder de el texto articulado del Cdigo, que conserva tambin la dog-
disposicin no altera la naturaleza del usufructo (SNCHEZ CA- mtica tradicional y las preocupaciones propias de un medio
LERO, SS 9 de junio de 1948, 17 de mayo de 1962). Si el usu- agrario. Modernamente se han planteado problemas dogm-
fructuario dispone de la cosa el derecho del nudo propietario ticos nuevos como el del usufructo de acciones o el usufructo
pierde su carcter real y se convierte en un crdito de resti- de concesiones administrativas, que no vamos a tratar para
tucin de acuerdo con los principios sentados en el cuasi- evitar una visin necesariamente muy resumida de lo que se
usufructo. trata con un cierto detenimiento en otras asignaturas.
La prctica muestra que el otorgamiento del poder de
disposicin admite muchas modalidades: puede otorgarse el 1. EL USUFRUCTO DE MONTES
poder de disposicin sencillamente o limitarse a los casos de
necesidad, llegndose a exigir en ocasiones la justificacin de Se regula en el Cdigo Civil en el artculo 485 del CC, to-
la necesidad; tambin puede ampliarse el poder a la dispo- mado del artculo 446 del proyecto de GARCA GOYENA. Se funda
sicin gratuita o mortis causa de los bienes. ALBALADEJO pro- en el principio fundamental del derecho romano y del dere-
pone una interpretacin restrictiva de la facultad de disposi- 6 Sobre las diferencias entre usufructo con facultad de disposicin
V fideicomiso ordinario de residuo, vase: SNCHEZ CALERO, pg. 226.
5 HEINECIO citado por GUTIRREZ, pg. 660, el cuasiusufructo se Aunque la problemtica es comn y la distincin en ocasiones crtica.
diferencia del mutuo en que en el mutuo pueden prometerse usuras y La clusula por la que la testadora .dispone de la totalidad de los
en el cuasiusufructo no; en el cuasiusufructo se exige caucin y en el bienes de un usufructo vitalicio a favor de su marido, y de la nuda
mutuo no; la restitucin de lo prestado puede exigirse en el momento propiedad en favor de los herederos abintestato que vivan al fallecer el
que quiera el acreedor, mientras el cuasiusufructo dura por los das usufructuario es una institucin condicional y no un usufructo sin la
de la vida. nuda propiedad (STS de 4 de febrero de 1970).
III. FIGURAS TPICAS REGULADAS EN EL CC 25
24 CAP. I.EL USUFRUCTO

cho comn, afirmado tambin expresamente en la codifica- como rdito y excepcionalmente las talas ordinarias del
cin napolenica, de que el rbol no constituye fruto sino monte talar (cfr. tambin NICOLO, DE MARTINO). En Es-
capital. Por ello el derecho del usufructuario se refiere a los paa, la STS de 24 de febrero de 1960 declara que el
aprovechamientos ordinarios del monte segn su naturaleza artculo 485 no autoriza la tala de aquellos rboles que
(art. 485.1 del CC) 7 , no pudiendo cortar rboles por el pie tienen otro aprovechamiento que la madera 10 .
s las ramas (poda) como aprovechamiento natural como SANCHO REBULLIDA, siguiendo a ROMAGNOLI, mantiene
no sea para reponer o mejorar, y previa notificacin al nudo una postura peculiar a mi juicio errnea de crtica
propietario (art. 485.5). Solo excepcionalmente, cuando se al Cdigo por el olvido del principio productivista
trata de un monte talar o de maderas de construccin, podr que conduce a resultados antieconmicos, considera que
el usufructuario hacer en l las talas ordinarias que sola el artculo 485 prescinde de la distincin entre bosques
hacer el dueo, y en su defecto acomodarse a la costumbre talares y de alto fuste (clasificacin que segn ese
del lugar (art. 485.2) y sin perjudicar la conservacin de la autor es poco fecunda en consecuencias prcticas), y
finca (art. 485.3). El artculo 483 reitera que el usufructuario dando por supuesto que toda la madera es fruto, centra
slo puede retirar los pies muertos o arrancados por acci- su trabajo en determinar el ciclo productivo del monte
dente pero con la obligacin de reponerlos. (para ello considera las talas como frutos civiles que
El texto proviene en su sentido literal de los artcu- se perciben da a da) ".
los 586 y siguientes del Cdigo de Napolen, que consi-
deran a la madera sustancia y no fruto (UMOULIN, El usufructuario puede aprovecharse de los pies muertos
LAURENT, PLANIOL) 8. La antigua jurisprudencia francesa o arrancados por accidente pero con la obligacin de repo-
(ordenanza de 1669) prohiba expresamente la tala al nerlos (art. 483 del CC); si por perecer en gran nmero su
usufructuario, y le conceda excepcionalmente el dere- reposicin fuese muy onerosa, bastar con que los deje a
cho a la extraccin de maderas secas para quemar disposicin del nudo propietario (art. 484 del CC)n. El dere-
(lignum) pero no de la madera de construccin (mate- cho a los pies muertos es as correlativo al deber de reposi-
riae) (EMOLOMBE). Slo en los montes especficamente cin y el uno se funda en el otro (cfr. PAULO: D. 7, 1, 18). La
de tala (silvae caeduae), se permita la tala ordinaria norma del Cdigo de Napolen para los bosques de alto fuste
de acuerdo con los usos del antiguo propietario, y la (art. 591), se generaliza en el Cdigo para vias, olivares y
costumbre del lugar 9 , y segn la ordenanza de 1669, otros rboles o arbustos (art. 483 del CC).
despus de cuarenta aos sin tala se consideraba al El artculo 485.4 del CC se refiere al derecho de en-
monte de alto fuste. Idntico rgimen se plasma expre- tresaca para que los rboles se puedan desarrollar nor-
samente en el CC italiano de 1942 (art. 989); BIBLIAZZI, malmente; el CC le llama impropiamente viveros de
en oposicin a ROMAGNOLI, opina que la distincin entre rboles cuando se trata realmente de bosques en for-
bosque y monte talar salta a la vista admitiendo slo
10 Declara tambin que el abuso de una explotacin forestal es cues-
Como el carboneo si el propietario realizaba este aprovechamiento
7
tin de hecho no recurrible en casacin. La STS de 21 de noviembre
y era uso o costumbre del lugar (STS de 13 de junio de 1906). El dere- de 1973, reconociendo el carcter abusivo de una tala, propone una
cho romano reconoce al usufructuario el derecho a cazar (TRIFONINO: interpretacin restrictiva del artculo 520 por ser una norma sancio-
nadora.
D. 7, 1, 62); en el mismo sentido, STS de 3 de octubre de 1979 que lo 11 SANCHO REBULLIDA sigue tambin a ROMAGNOLI en una idea toma-
reconoce como derecho inventariable. da originariamente de VENEZIAN de sustituir el concepto de separatio
! En el derecho romano los bosques non caeduae no otorgan el de-
recho a la tala (ULPIANO: D. 7, 1, 13, 4); no se deben tampoco cortar para la atribucin de frutos por el concepto de perodo productivo
(cpnstruccin que a su vez se inspira en algunas doctrinas formuladas
rboles frutales (GAio: D. 7. 1, 11). originariamente en el usufructo de acciones).
9 Qu es un monte talar? Cules son las talas ordinarias? DEMO-
LOMBE y en general la doctrina francesa, interpretaba como criterio de- " El Digesto estableca con carcter general el no deber de reposi-
cin de los rboles arrancados con violencia (D. 7, 1, 59).
cisivo los usos del propietario constituyente.
26 CAP. I.EL USUFRUCTO IV. DURACIN 27
macin. El usufructo de viveros de rboles ha de con- Si ha prestado fianza puede cobrar los crditos por s mismo
siderarse usufructo de empresa, y le es lcito al usu- e invertir el capital; si no ha prestado fianza o est dispen-
fructuario vender rboles concretos pero debe siempre sado, necesita autorizacin del nudo propietario o subsi-
reponer aquellos de que hubiese dispuesto (ULPIANO: diariamente judicial para cobrar el crdito y debe poner el
D. 7, 1, 9, 6). dinero a inters de acuerdo con el propietario o con autori-
zacin judicial .

2. OTRAS FIGURAS TPICAS


D) Usufructo sobre rentas o prestaciones peridicas
A) Usufructo de vias
POTHIER parta de la idea de considerar cada renta como
El Cdigo Civil (art. 483) reitera el rgimen de las Par- parte del capital. El Cdigo de Napolen, por el contrario,
tidas (3, 33, 22); en principio merece el mismo tratamiento considera a cada renta como fruto civil (art. 588) y este es el
que el usufructo de montes. rgimen expreso del Cdigo Civil (art. 475). Por analoga, este
rgimen se estima aplicable al usufructo sobre usufructo en
el que todo el provecho se atribuye al usufructuario del usu-
B) Usufructo de rebaos fructo '".
El Cdigo Civil regula el usufructo de rebaos pero no
el de animales individualmente considerados. SABINO y CASSIO
opinaron que en el usufructo de animales las cras pertenecen IV. Duracin
al usufructuario (D. 7, 1, 68, 1). En el mismo sentido la doc-
trina del Cdigo de Napolen (LAURENT) y la pandectstica El usufructo es naturalmente vitalicio, pero nada impide
someti a los animales concretos al rgimen de las cosas que pueda establecerse por una duracin determinada con el
deteriorables atribuyendo todas las utilidades y cras al lmite mximo de duracin de las vinculaciones (segundo
usufructuario (GLCK). En el usufructo de rebao, por el con- grado: art. 781 del CC). En el derecho moderno ha perdido el
trario, el usufructuario tiene la obligacin de reponer las intuitus personae (su sentido familiar y alimenticio) y se ha
cabezas muertas con cras nacidas del mismo rebao (UL- patrimonializado, por lo que se convierte en un derecho tras-
PIANO: D, 7, 1, 68, 2; art. 499 del CC). En principio puede afir- misible y enajenable.
marse que en el rebao las cabezas pierden su individualidad
y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero El plazo de duracin del usufructo se fija en el t-
manteniendo siempre la identidad del rebao. La obligacin tulo constitutivo (normalmente acto mortis causa o do-
de reposicin no se extiende a los animales muertos por acci- nacin). La constitucin contractual del usufructo, aun-
dente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposicin que posible (art. 468 del CC), es excepcional, pues por
fuese muy gravosa (perecimiento parcial o total: artculo 499 contrato a ttulo oneroso suele constituirse, para obte-
del CC). El usufructo de ganado estril se considera cuasi-
usufructo (art. 499 del CC). 11 Las Sentencias de 23 de enero de 1947 y 24 de noviembre de 1960
niegan el derecho del usufructuario a ejercitar por s solo el derecho
Je adquisicin preferente.
" La STS de 3 de enero de 1940 se ocupa del usufructo del derecho
C) Usufructo de crditos i recibir el 20 por 100 de la cuota de ingreso de nuevos socios a una
sociedad, estimando que el usufructo se extiende mientras dura a la
La regulacin del Cdigo se funda en distinguir segn el totalidad del derecho. En ocasiones puede ser difcil determinar si se
I rata de un usufructo sobre usufructo o de un usufructo sobre renta o
usufructuario haya o no prestado fianza (art. 507 del CC). prestacin peridica (cfr. STS de 4 de abril de 1970).
IV. DURACIN 29
28 CAP. 1.El. USUFRUCTO
vmenes de los anteriores que han de ser necesariamente
ner las finalidades del usufructo, bien un arrenda- temporales (STS de 26 de abril de 1954).
miento, bien una renta vitalicia 15.
c) Cousufructo. A tenor del artculo 521 del CC: El
a) Usufructo constituido en favor de una persona jur- usufructo constituido en provecho de varias personas vivas
dica. El Cdigo Civil dicta unas reglas especiales de dura- al tiempo de su constitucin, no se extinguir hasta la muerte
cin del usufructo. En el usufructo constituido en favor de de la ltima que sobreviviere, la fundamentacin de esta
personas jurdicas se plantea el problema de la vocacin de norma ha sido muy debatida; la doctrina medieval la expli-
perpetuidad en la duracin de las mismas incompatible con caba como una modalidad del derecho de acrecer en el legado
la temporalidad esencial del usufructo. En el derecho ro- de usufructo, y presupona la exigencia de una institucin
mano, el usufructo en favor de un municipio dura cien aos conjunta. Sin embargo, el mbito de aplicacin en las fuentes
porque ste es el trmino de vida de un hombre longevo parece ms amplio, y basta la existencia de un cousufructo
(D. 7, 1, 56), mientras que el usufructo en favor de una Rep- para que exista el derecho de acrecer en el usufructo an sin
blica dura treinta aos (D. 35, 2, 68). Por qu la distincin? institucin conjunta (aunque est claro que si hay institu-
Seguramente porque en el usufructo en favor de un munici- cin por parte no hay acrecimiento, D. 7, 2, 1). La pandects-
pio prevalece la concepcin personalista (el municipio como tica tiende a calificar la situacin como un derecho a no
conjunto de personas: cousufructo), mientras que en el usu- decrecer (GLCK), modernamente D'RS y BONET CORREA lo
fructo en favor de una Repblica la concepcin ideal (per- explican como una consecuencia de la indivisibilidad del usu-
sonificacin: treinta aos es la duracin media de una gene- fructo ls. La jurisprudencia espaola aplica el acrecimiento en
racin). La duracin del usufructo era tambin de cien aos el usufructo an sin cumplir los requisitos del artculo 982
cuando era legado a una iglesia, convento u obra pa (CJ. De (SS de 9 de abril de 197619, 6 de noviembre de 1962 y 8 de
sacro sanctis eclesiis, I, 2, 23) 16. En el Cdigo Civil se unifican marzo de 1954) y aunque no se hubiese constituido por ttulo
los plazos a treinta aos (art. 515); GARCA GOYENA explica la testamentario (STS de 24 de abril de 1976).
reduccin del plazo en que el usufructo es odioso por anti-
econmico y debe reunirse lo ms pronto posible con la pro- d) Usufructo concedido por el tiempo que tarde un ter-
piedad. El usufructo se extingue tambin cuando el pueblo cero en llegar a cierta edad. Dogmticamente es muy discu-
queda yermo I7 o la corporacin o sociedad se disolviere. tible si esta clusula es una condicin o un trmino. El C-
digo Civil la califica de trmino (art. 516), por eso aunque el
b) Usufructos sucesivos. Cuando se llaman al derecho tercero muera antes el usufructo permanece. La premorien-
de usufructo a varias personas no simultnea sino sucesiva- cia del tercero puede ser anterior al vencimiento del trmino
mente, se est a lo dispuesto en el artculo 781 (art. 987 del o anterior al fallecimiento del constituyente, en ambos casos
CC); es decir, se limita la duracin de los usufructos suce- el instituido transmite sus derechos. Sin embargo el cdigo
sivos al lmite de las vinculaciones (segundo grado: art. 781). no prohibe la institucin condicional, pues el principio del
En el caso de usufructos sucesivos, los diversos usufructua- artculo 516 del CC es puramente interpretativo y se aplica
rios derivan todos ellos sus derechos del constituyente del
usufructo y no hay una sucesin de usufructos; por eso los
sucesivos usufructuarios pueden desconocer los actos y gra- " No parece, sin embargo, sostenible la indivisibilidad como carc-
ter definitorio del cousufructo. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo
de 1956, casando la sentencia de instancia, estim divisible la situacin
15 Sin embargo, STS de 5 de diciembre de 1974: venta de la propie- de cousufructo. REVERTE NAVARRO (pg. 1119) estima que deben aplicarse
dad con reserva de usufructo. supletoriamente al cousufructo las normas de la comunidad.
16 Las Partidas fijan el plazo de cien aos en todo usufructo en " Segn esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el artculo 982.2.,
favor de una corporacin (3, 31, 26), porque en ese plazo haban muerto no obsta para que tenga lugar el derecho de acrecer entre usufructua-
todos los que vivan en el momento de su constitucin. rios sobrevivientes la circunstancia de que los usufructuarios fallecidos
17 Resulta difcil explicar qu significa que un pueblo quede yermo. muriesen antes que el testador.
La expresin est tomada de Las Partidas (3, 31, 26).
CAP jEL USUFRUCTO
30 V. LA ADMINISTRACIN 31

salvo si dicho usufructo hubiese sido expresamente conce- artculo 520 del CC: si el abuso infiere considerable perjuicio
dido slo en atencin a la existencia de dicha persona M. al propietario podr pedir que se le entregue la cosa, oblign-
dose a pagar anualmente al usufructuario el producto lquido
despus de deducir los gastos y el premio que se le asigne
V. La administracin del usufructuario por la administracin22. Este derecho del nudo propietario a
solicitar la administracin no es incompatible con la posibi-
1. PRINCIPIOS GENERALES lidad de exigencia de responsabilidad por la culpa o negli-
El usufructuario recibe, previo inventario y prestacin de gencia del usufructuario. Esta responsabilidad ha sido con-
caucin, el uso y la administracin de los bienes usufruc- templada en diversas sentencias as: si el deterioro es cono-
cido por el usufructuario y el nudo propietario le requiere
tuados. para hacer las reparaciones ordinarias sin respuesta, el dete-
El Cdigo regula minuciosamente la administracin del rioro pierde su carcter involuntario y se convierte en cul-,
usufructuario (rgimen del cuidado de la cosa, mejoras, re- pable (STS de 23 de febrero de 1971). La responsabilidad
paraciones, cargas y contribuciones, etc....). El principio fun- patrimonial es la sancin ordinaria por el abuso en la explo-
damental del que parte el Cdigo Civil es que el contenido tacin, pues la prdida de la administracin ha de interpre-
de esta administracin se determina en el ttulo constitutivo tarse restrictivamente (STS de 21 de noviembre de 1973)23.
del usufructo (art. 467, art. 470 del CC), y las normas del
Cdigo son dispositivas (cfr. STS de 30 de octubre de 1979)21. Al perder en el derecho moderno el usufructo su carcter
personalsimo, el usufructuario tiene poder de disposicin
El usufructuario administra en propio nombre (art. 480), del derecho o sus provechos mientras dure el usufructo, re-
y desde luego no est obligado a rendir cuentas. El lmite solvindose los contratos a la terminacin del usufructo
general del goce del usufructuario es el deber de conserva- (artculo 480 del CC) 24 , si bien el usufructuario cedente res-
cin de la identidad (forma y substancia de la cosa). Para ponde de los deterioros de la cosa producidos por culpa o
ello debe cuidar las cosas como un buen padre de familia (ar- negligencia del cesionario (art. 498).
tculo 497), y responde de los daos y menoscabos producidos
por culpa o negligencia de la persona a la que enajenare o Tiene particular inters el arrendamiento celebrado por el
usufructuario: el artculo 480 del CC es una norma imperativa y
diera en arrendamiento la cosa (art. 498); est obligado tam- terminado el usufructo se extingue el arrendamiento (STS de
bin a dar aviso de cualquier acto de tercero que sea capaz 16 de marzo de 1978, STS de 22 de octubre de 1958). Sin embargo,
de lesionar la propiedad (art. 511). La doctrina clsica era y frente al criterio del artculo 480 del CC y de los arts. 70 de
especialmente rigurosa en la exigencia de responsabilidad la legislacin especial arrendaticia urbana de 18 de junio de
por la omisin del deber de conservacin, dado el intuitus 1932 y 31 de diciembre de 1946, el artculo 57 de la LAU, de
personae que preside el rgimen del usufructo; DEL CASTILLO 18 de abril de 1956, dispuso la continuidad del arrendamiento
SOTOMAYOR afirmaba que el usufructuario responda de culpa protegido concertado por el usufructuario a la extincin del usu-
levsima. El Cdigo, sin embargo, no regula un rgimen de fructo, a no ser que el arrendamiento fuere notoriamente gra-
voso para la propiedad (cfr. art. 114, causa 12 de la LAU). La STS
devastacin de la cosa usufructuada o de responsabilidad por de 28 de octubre de 1959 sostuvo que el artculo 480 deba apli-
el mal uso del usufructuario, la nica norma especfica es el carse a los arrendamientos pactados bajo la legislacin anterior,
22 Cuando las fincas se encuentran abandonadas causando una des-
20 Quin es este tercero del artculo 516 del CC? En principio es
indiferente que este tercero sea el propio usufructuario designado o capitalizacin en las mismas, es aplicable el artculo 520 del CC privando
al usufructuario de la administracin (STS de 30 de septiembre de 1976).
una persona ajena a la relacin de usufructo. 23 No se prev la posibilidad de solicitar medidas cautelares en una
21 El usufructuario tiene legitimacin para ejercitar en nombre pro-
pio todas las acciones de tutela y defensa de la cosa y en especial la fase de seguridad (como por ejemplo en la hipoteca).
24 Es hipotecable incluso el usufructo concedido al cnyuge viudo
vindicatio servitutis (STS de 4 de junio de 1947). (art. 108, LH).
V. LA ADMINISTRACIN 33
32 CAP. I.EL USUFRUCTO
pensables las obligaciones de inventario y fianza? El
la STS de 19 de abril de 1960, cambiando de criterio, exigi que asunto se discuti en la doctrina francesa y en la dis-
la accin de deshaucio se iniciase antes de la entrada en vigor cusin estaba evidentemente implicada la naturaleza
de la nueva legislacin. La STS de 27 de junio de 1969 afirma del usufructo; el Consejo de Estado francs adopt
que el consentimiento del usufructuario es insuficiente para que finalmente la postura afirmativa de TREILHARD, CAMBA-
el arrendatario pueda alterar el destino econmico y social de la
cosa, y en este caso procede la extincin del arrendamiento con- CERES y MALEVILLE, lo que implica la acentuacin de
certado por la usufructuaria25. una concepcin algo residual de la nuda propiedad y la
tutela preferente del usufructuario (vase supra). El
Cdigo Civil dispone expresamente que la obligacin de
2. El. INVENTARIO Y LA FIANZA realizar inventario y prestar fianza son dispensables (ar-
tculo 493).
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes
est obligado: 1. a realizar inventario, con citacin del pro- El Cdigo Civil dispensa con carcter general de la obli-
pietario o su legtimo representante; 2 a prestar fianza gacin de prestar fianza al vendedor o donante que se hubiese
(cautio usufructuaria) de que usufructuar segn el arbitrio reservado el usufructo, y al cnyuge sobreviviente respecto
de un recto varn (art. 491 del CC). La fianza puede exigirse de la cuota legal usufructuaria mientras no contraiga segundo
despus de haber entrado en posesin el usufructuario mien- matrimonio (art. 492). La dispensa del deber de prestar fianza
tras no prescriba el derecho a exigirla; el inventario no est no implica la dispensa de la obligacin de realizar inventario,
sometido a norma especial (STS de 1 de marzo de 1951). Los y as la jurisprudencia ha declarado que el viudo no se haya
gastos del inventario y de la prestacin de la fianza dispensado de la obligacin de inventario (STS de 29 de
corren a cargo del usufructuario (STS de 3 de octubre mayo de 1965).
de 1979)26.
En el derecho romano la falta de fianza implicaba la pr-
Ni el derecho romano, ni las Partidas conceban la dida del derecho a los frutos (D. 7, 1, 13), en el derecho mo-
exigencia de inventario como una obligacin autnoma, derno la consecuencia especfica es la prdida del derecho a
porque consideraban la realizacin de inventario como la administracin de la cosa pero no el derecho a sus rendi-
una conducta ligada a la buena fe y como parte del mientos econmicos. El Cdigo Civil realiza una minuciosa
deber de conservacin de la cosa. De aqu que no se regulacin de las consecuencias de la falta de fianza; en ese
concibiese siquiera la existencia de una dispensa de la caso el nudo propietario puede optar bien por solicitar el
obligacin de hacer inventario. En la doctrina clsica,
la obligacin de prestar fianza se consideraba irrenun- ejercicio personal de la administracin con derecho a una
ciable (DEL CASTILLO), excepcionalmente se admite la prima (art. 494.2 del CC) o bien a solicitar la puesta en
dispensa en la donacin con reserva de usufructo (Gre- administracin judicial de los inmuebles, y la venta de los
gorio LPEZ) o la caucin juratoria como sustitucin muebles e inversin de los efectos pblicos y ttulos valores,
de la fianza en caso de falta de medios del usufructua- y la entrega de sus rendimientos o intereses al usufructuario
rio y para los bienes de sobrevivencia o alimenticios (art. 494.1 del CC). El usufructuario sin fianza puede excep-
(Antonio GMEZ). El inventario se establece como obli- cionalmente solicitar bajo caucin juratoria la entrega de los
gacin en el Cdigo de Napolen (art. 600). Son dis- muebles necesarios para su uso, que se le asigne habitacin
para l y su familia en una casa comprendida en el usufructo,
25 Sobre el arrendamiento concertado por el hipotecante y su extin- ;is como los instrumentos y herramientas de la profesin a
cin tras la ejecucin hipotecaria, vase el estudio detallado de la
jurisprudencia infra en la leccin de hipoteca (captulo IX, nota 12). que se dedique (art. 435.1 y 2 del CC). El nudo propietario
26 Dispone esa sentencia que el derecho a cazar es inventariable. El puede tambin solicitar la exclusin de la venta de algunos
derecho de caza se incluye en el usufructo de una finca pero conser-
vando la sustancia de la caza misma.
CAP. 1.EL USUFRUCTO V. LA ADMINISTRACIN 35
34

muebles por su valor afectivo o artstico y que se le entreguen Los gastos realizados por el usufructuario en la cosa usu-
afianzando el abono del inters legal del valor en tasacin fructuada se clasifican en reparaciones, mejoras y contribu-
(art. 493.3 del CC). ciones. Las reparaciones ordinarias son de cuenta del usu-
fructuario y las extraordinarias del nudo propietario (arts. 500
y 501). Las reparaciones ordinarias estn incluidas dentro del
3. RGIMEN DE LOS FRUTOS, GASTOS Y MEJORAS deber general de conservacin de la cosa29. El usufructuario
puede realizar las mejoras que estime conveniente que acce-
El Cdigo Civil, en sede de usufructo, regula el rgimen den a la cosa sin derecho de indemnizacin y sin perjuicio del
de los frutos, gastos y mejoras de modo similar al rgimen de derecho a retirarlas si fuese posible hacerlo sin detrimento
la posesin de buena fe, pero con algunas sutiles diferencias de los bienes (art. 487); tambin tiene derecho el usufructua-
y con distinta terminologa. rio a la compensacin de mejoras por los desperfectos (ar-
tculo 488)30. Las contribuciones que graven el capital son de
Se establece el principio de que el usufructuario hace cuenta del nudo propietario, y las peridicas o que gravan
suyos los frutos por separacin (art. 472 del CC)27, aunque el los frutos del usufructuario (arts. 504 y 505 del CC) 31 . Los
propietario est obligado a abonar al fin del usufructo con gastos, costas y condenas de pleitos sobre el usufructo son
el producto de los frutos pendientes, los gastos ordinarios de de cuenta del usufructuario (art. 512 del CC) 32 .
cultivo y semejantes hechos por el usufructuario (art. 472.3 El Cdigo regula la medida de la restitucin en caso
del CC) 28 . de que el usufructuario pague cantidades que legal-
La doctrina del Cdigo de Napolen, siguiendo una mente le corresponde asumir al nudo propietario. Si el
problemtica del derecho intermedio, discuti la natu- usufructuario anticipa las cantidades que debe el nudo
raleza de la separacin: si era un hecho material (v.gr. propietario por razn de reparaciones extraordinarias,
la cada del fruto), un acto de apropiacin posesoria tiene derecho a exigir el aumento de valor en el mo-
(v. gr. la retirada del fruto del rbol), o un acto de mento de la extincin del usufructo (art. 502.2 del CC)
voluntad (separacin jurdica por su identificacin); en o el importe de las contribuciones anticipadas por el
particular se discuti si el usufructuario que vendi los usufructuario que graven el capital (art. 505.2 del CC).
frutos pendientes los haba separado o no, y si, en con- Este casuismo tiene poco sentido y sera ms sencillo
secuencia, el comprador tiene derecho a exigirlos del reconocer simplemente el rgimen restitutorio ordina-
propietario en caso de extincin del usufructo antes de rio (accin de regreso fundada en el enriquecimiento
la separacin material. La opinin mayoritaria afirma- injusto). Se regula tambin el derecho del nudo propie-
ba que slo existe en este caso accin personal del com- tario al inters legal de las cantidades invertidas po'r
prador contra el usufructuario o sus herederos (LAU- reparaciones extraordinarias (art. 502 del CC) y por
RENT, PROUDHOM, BAUDRY-LACANTINERIE), aunque tendi contribuciones (art. 505 del CC). El usufructuario goza
luego a admitirse que la venta de frutos pendientes es 29 La reparacin extraordinaria no ser exigible cuando la cosa se
oponible al nuevo propietario en los mismos trminos ha destruido y entonces el derecho del usufructuario alcanza slo a
los despojos (art. 517 del CC).
y con el mismo alcance que el arrendamiento concer- w Habr que entender deterioros extraordinarios, pues las cosas usu-
tado por el mismo (TOULLIER, DURANTON, ZACHARIAE, DE- fructuadas se restituyen en el estado que se encuentren (art. 481 del CC).
11 Parece lgico presumir el carcter peridico de una contribu-
MOLOMBE). cin, por el carcter algo residual de los derechos del nudo propietario.
l'.l usufructuario est obligado a pagar la parte correspondiente del
Impuesto de sucesiones (STS de 25 de marzo de 1980).
Y aunque fueran recogidos antes de madurar (D. 7, 1, 48).
27 " Sobre el usufructo universal y el rgimen particular de cargas del
Ibidem al principio del artculo 451, pero sin el derecho a la parte
28 mismo, no se trata aqui porque entiendo debe tratarse en detalle en el
proporcional de la cosecha (cfr. art. 452). derecho de sucesiones.
36 CAP. -EL USUFRUCTO VI. LA EXTINCIN 37

de derecho de retencin por las cantidades que se le los supuestos en funcin de quien corri con los gastos del
deban restituir (art. 522, art. 502.3 del CC). seguro: a) contribuyeron ambos; el nudo propietario puede
optar o por la reconstruccin, en cuyo caso el usufructo con-
tina en el goce del nuevo edificio, o por no reconstruir, en
VI. La extincin del usufructo cuyo caso el usufructuario tiene derecho a los intereses de la
El Cdigo Civil regula, en el artculo 513, las causas de indemnizacin del seguro (art. 518.1 del CC); b) contribuye
extincin del usufructo: El usufructo se extingue: 1. Por slo el usufructuario; recibe ntegra la indemnizacin pero
muerte del usufructuario. 2. Por expirar el plazo por que se con la obligacin de reinvertirla en la edificacin de la finca
constituy, o cumplirse la condicin resolutoria consignada (art. 518.2); c) contribuye slo el nudo propietario, percibe
en el ttulo constitutivo. 3. Por la reunin del usufructo y la ntegro el precio del seguro, pero salvo el derecho del usu-
propiedad en una misma persona. 4. Por la renuncia del usu- fructuario a los despojos (art. 518.3). En el justiprecio por la
fructuario. 5. Por la prdida total de la cosa objeto del usu- expropiacin, el propietario tiene opcin bien de subrogar
fructo. 6." Por la resolucin del derecho del constituyente. al usufructuario con otra cosa de igual valor y anlogas
7. Por prescripcin. Se trata de una enumeracin ejempli- condiciones, o bien a abonar el inters legal del importe de
ficativa y reiterativa que podra deducirse del propio rgimen la indemnizacin, afianzando el pago de los rditos (art. 519
y naturaleza del usufructo. del CC).
El Digesto prevea la renunciabilidad del usufructo R. BERCOVITZ ha analizado con detenimiento el artculo 518
por un excesivo gravamen de las reparaciones (D. 7, 1, del CC relativo a las indemnizaciones por seguros. Segn BERCO-
48 texto de PAULO, D. 7, 1, 64 texto de ULPIANO). VITZ, el artculo 518 introduce una normativa que contradice el
rgimen general del usufructo en particular el usufructo de
La especialidad de la renuncia del usufructo estriba en crditos, art. 507, contradice la definicin de forma y sustancia
que no necesita la aceptacin del nudo propietario, pues y favorece desmesuradamente al nudo propietario. La norma ca-
la propiedad se consolida automticamente como dere- rece de antecedentes histricos directos y se funda en la descon-
cho elstico. En la renuncia el usufructo se extingue fianza de la comisin de codificacin hacia el usufructuario, tra-
pues por ministerio de la ley de modo automtico, y no tando de evitar la incitacin a provocar deliberadamente la des-
por la aceptacin o por la entrega al nudo propietario truccin de la cosa para lucrarse con las primas de los seguros.
(cfr. STS de 19 de noviembre de 1958). BERCOVITZ propone una interpretacin correctora del artculo 518
que se adece con los principios sistemticos y conceptuales del
En este contexto sistemtico el Cdigo Civil regula con Cdigo: a) contribucin del usufructuario y del nudo propietario
algn detenimiento el rgimen de la subrogacin real en caso al seguro (art. 518.1); entiende BERCOVITZ que esta norma no dice
de destruccin de la cosa usufructuada refirindose funda- que el nudo propietario deba recibir el precio del seguro y tam-
poco que sea l quien decide el destino del dinero (limitando el
mentalmente a fincas y edificios, pero cuyos principios deben derecho del usufructuario al inters del dinero), sino que el
aplicarse sin duda a todo tipo de bienes. El principio general artculo 518 debe interpretarse en relacin con el 507 que otorga
es que el usufructo permanece sobre los subrogados. El C- estas facultades al usufructuario; probablemente segn BER-
digo distingue tres supuestos: a) despojos del edificio des- COVITZ el 518.1 est aludiendo nicamente a los supuestos en
truido (art. 517 del CC); b) indemnizaciones por el seguro de que el usufructuario no preste fianza. El nudo propietario puede
los bienes (art. 518 del CC); c) justiprecio de la expropiacin. vetar la reconstruccin pero esta facultad de oposicin debe
En caso de destruccin de la cosa usufructuada, el usufructo interpretarse restrictivamente, b) Contribucin exclusiva del usu-
permanece sobre los despojos, sin perjuicio del derecho del fructuario al seguro (art. 518.2); BERCOVITZ slo encuentra justi-
ficada la norma cuando el usufructuario tuviese obligacin de
nudo propietario a la reconstruccin pagando el inters de asegurar la cosa como parte del deber de conservacin de la
las sumas correspondientes al valor del suelo y los materiales misma (como consecuencia de riesgos, de la conducta del propie-
(art. 517). En las indemnizaciones por seguros se distinguen tario anterior, etc....), en otro caso imponer al usufructuario la
38 CAP. 1.EL USUFRUCTO

carga de la edificacin contradice el artculo 507, puede ser per- CAPITULO II


judicial para el usufructuario al disminuir el tiempo de goce, y
beneficia indebidamente al nudo propietario que no ha contri- LA SERVIDUMBRE
buido a los .gastos del seguro; por ello BERCOVITZ entiende que el
artculo 5182 debe interpretarse en relacin con el artculo 501,
y debe englobarse la reedificacin en el rgimen de las repara-
ciones extraordinarias efectuadas por el usufructuario, por lo que
tendr derecho a exigir del propietario al terminarse el usu-
fructo el incremento del valor que tuviese la finca por efecto de I. Concepto
las obras33, c) En caso de contribucin exclusiva del nudo pro-
pietario (art. 5183); entiende BERCOVITZ que la normativa se El concepto de servidumbre indica un gravamen tenden-
refiere al supuesto en que no se trate del seguro del predio, sino
slo del seguro de la nuda propiedad. Finalmente tambin en- cialmente perpetuo de un fundo, en razn de una causa ser-
tiende BERCOVITZ que el atribuir al usufructuario slo el inters vitutis, en provecho de otro fundo o de una utilidad legal-
legal del justiprecio de la expropiacin (art. 519), es restrictivo mente reconocida. La servidumbre es un gravamen impuesto
de los derechos del usufructuario y contradictorio con el princi- sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a dis-
pio establecido en el artculo 507 para el seguro de crditos; por tinto dueo; el inmueble en cuyo favor est constituida la
ello propone BERCOVITZ que la interpretacin ms correcta del servidumbre se llama predio dominante, el que lo sufre, pre-
artculo 519 del CC en relacin con la interpretacin del ar- dio sirviente (art. 530). De la definicin legislativa pueden
tculo 518.2 del CC debe ser la de considerar que slo se
refiere al supuesto en el que el usufructuario no preste fianza. deducirse los siguientes caracteres esenciales: 1. Es un gra-
vamen que afecta slo a bienes inmuebles; 2. Se establece en
beneficio de inmuebles, es decir, para el mejor provecho o
Bibliografa utilizacin de predios rsticos o urbanos; 3. No se exige la
Sobre el usufructo en general, puede verse ALBALADEJO-ORAL, vecindad, ni siquiera la contigidad de los fundos, aunque se
Comentario a los artculos 467 a 529 del CC, en la obra colectiva circunscribe al provecho de los predios.
dirigida por M. ALBALADEJO, tomo VII, vol. I, Jan, 1980; MARTNEZ Observamos que la servidumbre es un gravamen tendencial-
ZURITA, Del usufructo, del uso y de la habitacin, Barcelona, 1962.
Ms en particular: SANCHO REBULLIDA, Usufructo de montes, Bar- mente perpetuo sobre la propiedad; el rgimen de la servidum-
celona, 1960; BELTRN DE HEREDIA, J., Usufructo sobre usufructo bre es una excepcin a la prohibicin de vinculaciones; por ello
en la legislacin espaola, RDP, 1941, pg. 299 y sigs.; JORDANO cuando nos preguntamos sobre la posibilidad de constitucin de
BARBA, El cuasiusufructo como derecho de goce sobre cosa ajena, servidumbres, en realidad nos planteamos tambin cul es el
ADC, 1948, pg 980 y sigs.; D'RS y BONET CORREA, El problema lmite a la posibilidad de constitucin de gravmenes tendencial-
de la divisin del usufructo, ADC, 1952, pg. 62 y sigs.; ALBALA- mente perpetuos sobre la propiedad inmobiliaria. Toda servi-
DEJO, Compensacin de desperfectos con mejoras en el usufructo, dumbre se constituye y funda en una causa servitutis, y la exis-
ADC, 1963, pg. 103 y sigs.; R. BERCOVITZ, El seguro de usufructo tencia y subsistencia de la servidumbre est ligada a la existencia
en el Cdigo Civil, Estudios De Castro, I, Madrid, 1976, pg. 169 y subsistencia de dicha causa. En el derecho codificado como
y sigs.; RIVAS TORRALVA, Notas sobre el usufructo con facultad de corolario de la legislacin desvinculadora, la nica causa servi-
disponer, RCDI, 1976, pg. 339 y sigs.; REVERTE, Pluralidad de tutis reconocida es el provecho o utilidad de otro fundo (porque
titulares en el usufructo, RDP, 1979, pg. 115 y sigs. la legislacin desvinculadora cierra la posibilidad de estableci-
miento de gravmenes perpetuos sobre la propiedad en beneficio
La bibliografa extranjera citada: BIBLIAZZI, L'usufruto, Mi- de personas). Modernamente la legislacin especial civil y admi-
ln, 1977; Usufrutto, uso e. abitazione, Miln, 1979 (tratado Cicu- nistrativa nos muestra la posibilidad de constitucin de servi-
Messineo); ROMAGNOLI, L'usufrutto dei boschi, Miln, 1950. dumbres sobre un fundo gravmenes inmobiliarios tendencial-
33 Y considera esta solucin ms equitativa que la alternativa de
mente perpetuos en los que no existe propiamente el provecho
aplicar las normas de la posesin de buena fe, o de la gestin de nego- de un fundo dominante, sino el reconocimiento de un inters
cios ajenos sin mandato. pblico que legitime una inmisin o restriccin particular del
40 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
III. CARACTERES 41
derecho de propiedad. Junto con el provecho de otro fundo, el
inters pblico legalmente recogido y tipificado se constituye era considerada una forma de dominio (BARTOLO) sobre
tambin en causa servitutis.
personas (personal), sobre fundos (real), o de fundos a
personas seoros jurisdiccionales o de personas
a fundos (mixta)'. La clasificacin es tambin corriente
II. Formacin histrica del concepto de servidumbre
en Espaa donde la encontramos hasta la codificacin 2.
Slo a partir del siglo xvi, se empieza a considerar la
La elaboracin romana de la dogmtica de las servidum-
bres se realiza partiendo siempre de figuras concretas y de- servidumbre como un derecho y no como un dominiutn,
terminadas, sin llegar a desarrollar una autntica teora y se afirma que las personas no pueden ser objeto de
servidumbre. Por eso, a partir seguramente de CUIACIO,
general. Puede deducirse de textos literarios CICERN en se definen como servidumbres personales las mixtas
particular que la concepcin originaria de servidumbre, de la antigedad, y se clasifican las servidumbres en
ms que un concepto jurdico era una imagen o metfora; ms dos grandes categoras: personales y reales.
que un derecho, un gravamen. Las figuras se fueron delinean-
do una a una tpicamente, cada una con su rgimen espec- A partir de la ilustracin, el rgimen de las servi-
fico, sin llegar a formar una categora general. Las categoras dumbres queda afectado por la legislacin desvincu-
originarias seran las servidumbres de paso (iter, va y actus) ladora y por la supresin de los derechos feudales se-
y aquaeductus que son consideradas res mancipi en las oros jurisdiccionales sobre los fundos. Se admite la
fuentes, posteriormente con el desarrollo econmico y ur- libertad de movimiento y por lo tanto las personas dejan
banstico de Roma, se iran desarrollando nuevos tipos de de estar atadas adscritas a los fundos servidum-
bre de persona a fundo, se suprimen tambin los
servidumbres rsticas y urbanas (que son tratadas, sin em- seoros jurisdiccionales y por tanto las ataduras de
bargo, como res nec mancipi). Las primitivas servidumbres fundos a personas (derechos seoriales de caza o pesca;
(paso y acueducto) eran consideradas parte de la propiedad prestaciones personales como la pecha, la fonsadera, la
del fundo dominante (iura praediorum). martiniega), etc.... Suprimidas las servidumbres perso-
Las sucesivas servidumbres se fueron incorporando nales (las mixtas en la glosa), slo se admiten las ser-
a la categora, tpicamente, sin llegar a definir un prin- vidumbres reales. La definicin de servidumbre queda
cipio de libertad de constitucin de servidumbres; por entonces circunscrita a un gravamen entre predios (el
otra parte, en ningn lugar de las fuentes se reconoce Cdigo de Napolen prohibe las servidumbres perso-
nales en el art. 686). Se admite, pues, la libertad de con-
con carcter tcnico el concepto de predio dominante, figurar servidumbres pero siempre en provecho de otro
y aunque normalmente el rgimen de las servidumbres
predio (reales), y se presupone que la servidumbre es
contempla tambin relaciones de vecindad entre fundos, un gravamen inmobiliario (sobre fundos) y nunca sobre
se reconocen intereses distintos (v. gr. iter ad sepul- personas.
crum) como parte del tratado de las servidumbres.
La glosa, acenta una generalizacin comenzada en III. Caracteres
la misma poca postclsica, y elabora el arbor servitu-
tum. Ampla desmesuradamente el concepto de servi- La servidumbre es, en el derecho moderno, un derecho
dumbre contemplando unas servidumbres personales real inmobiliario; grava directamente el fundo sirviente sin
(esclavitud), reales (entre fundos) y mixtas (de fundo a
1 BRUGI, Anotaciones a Glck, Milano, 1900, pg. 16; CARAVALE, Servitu
persona o de persona a fundo) (BALDO). La servidumbre prediali, LHritto intermedio, NDit, pg. 126.
2 GUTIRREZ en 1878 an comienza el tratado de las servidumbres
con una referencia a la esclavitud en las colonias.
42 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
III. CARACTERES 43
intermediacin de su propietario (sin imponer conducta al-
guna del mismo: servitus in faciendo consistere nequit); cual- como fomento a la produccin y como medio de hacer renta-
ble la pequea propiedad agraria).
quier acuerdo conteniendo un gravamen que implique una
actividad del titular del fundo sirviente, no ser una servi- El derecho real de servidumbre se fundamenta en una
dumbre sino un acuerdo obligacional. causa servitutis: la utilidad del fundo dominante. La utilidad
La servidumbre es un derecho real indivisible. La servi- de un fundo dominante como caracterstica esencial de la
dumbre permanece inalterable tanto si se divide el fundo servidumbre est en la propia definicin legislativa de la
dominante como si se divide el fundo sirviente. La indivisi- figura 4 . Puede cualquier utilidad servir de causa servitutis
bilidad se funda en la satisfaccin de las necesidades para la y fundar una servidumbre? La idea de que cualquier utilidad
que fue constituida, y tambin porque el uso es indivisible puede justificar la imposicin voluntaria de una servidumbre
(usus eorum indivisus est). Por ello las fuentes configuran la es contraria al derecho romano y propia del derecho inter-
servidumbre como un modo de estar, inherente o cualidad medio (BALDO, BARTOLO). El principio tiene un claro sentido
del fundo (D. 8, 3, 23, 2; D. 50, 16, 86: qualitas fund). antijurdico multiplica las cargas ocultas y antieconmico
restringe los rendimientos de la propiedad. La categora
El derecho real de servidumbre es excepcional. La excep- general est admitida en la moderna codificacin que admite
cionalidad de la servidumbre se define en un triple sentido: cualquier provecho del fundo dominante, y pierde el sen-
se presume la libertad del fundo (cualquier gravamen real tido de la tipicidad de las servidumbres inmobiliarias 5. Sin
debe probarse), se presume tambin que todo gravamen esta- embargo, el anlisis atento de la jurisprudencia muestra que
blecido tiene naturaleza personal y no naturaleza real 3 , final- la propia excepcionalidad de las servidumbres, hace del pro-
mente todo gravamen real debe ser objeto de interpretacin blema un problema terico, pues la prctica apenas conoce
restrictiva por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1976, a la la existencia de servidumbres nominadas. Es la inutilidad
hora de interpretar una servidumbre de paso constituida. causa de extincin o reduccin de una servidumbre?; el tema
El principio de que toda finca se presume libre fue de los no viene legalmente previsto con carcter general en la codi-
primeros tajantemente sentados por la jurisprudencia del ficacin, sin embargo la adecuacin entre el gravamen de la
Tribunal Supremo (SS de 23 de junio de 1862, 30 de junio servidumbre y la utilidad (causa servitutis) es un principio
de 1864), despus reiterado ininterrumpidamente (STS de que se asienta en consideraciones dogmticas (la definicin
29 de mayo de 1979, entre las ms recientes). La excepciona- de servidumbre), la facultad de redencin es un corolario de
lidad del gravamen real frente al personal se fundamenta en la facultad de modificacin y de ejercicio civiter de la ser-
consideraciones jurdicas (la servidumbre como desmembra- vidumbre y se explica sobre todo por unas razones ma-
cin de la propiedad y restriccin al crdito), y tambin eco- croeconmicas (libertad de la propiedad, tutela del crdi-
nmicas (la libertad de la propiedad, especialmente agraria, to, productividad agraria, tutela de la pequea propiedad
agrcola, etc....) 6 . En el Cdigo Civil la redencin de la servi-
1 De NGEL YAGEZ, presenta de forma sencilla y prctica un punto
crucial en el rgimen de las servidumbres (Servidumbre negativa y ' Probablemente la elaboracin de la glosa y la fundamentacin real
obligacin de no hacer, RCDI, 1976, pg. 621 y sigs.): ante un con- del derecho en la voluntad, produce el trnsito en la justificacin de
venio o clusula testamentaria que impone al titular de un fundo una la servidumbre de la necesidad del fundo dominante a la mera utili-
conducta pasiva debe interpretarse tal gravamen como una obligacin dad del mismo (cfr. BRUGI, pg. 83). Es un trnsito paralelo de la
personal (de no hacer) o como una carga real (servidumbre negativa)? lipicidad (numerus clausus) a la atipicidad de las servidumbres.
La importancia de la determinacin del carcter personal o real de la 5 La utilitas servitutis (D. 8, 5, 5) fue utilizada por los autores mo-
carga se funda en su oponibilidad a terceros. DE NGEL YAGEZ clara- dernos para distinguir las servidumbres reales de las personales (cfr.
mente se decanta hacia una interpretacin restrictiva (personalista) en HKUGI, pg. 83); pero como concepto en s mismo es difcil de explicar,
funcin del principio de libertad de la propiedad. Adems de los argu- pues se forma de acuerdo a moldes histricos y no dogmticos, y
mentos de DE NGEL YAGEZ, cabe aadir que tal interpretacin se como sucedneo
wrvidumbres de laa tipicidad.
sirven Se funda en la difusa idea de que las
los fundos.
funda tambin en la erradicacin de las vinculaciones y en el principio
de tipicidad de los derechos reales. ' No tiene sentido, por ejemplo, que una pequea propiedad agraria
xle vinculada por una servidumbre de paso si tiene salida a un
IV. CONSTITUCIN 45
44 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
supuestos de servidumbres legales, muchos de los cuales se
dumbre por inutilidad viene previsto en la servidumbre legal constituyen mediante acto administrativo (vase infra).
de paso (art. 568), que debe interpretarse con la mxima am-
plitud; tambin se prev en materia de aguas por medio del Las servidumbres convencionales se imponen mediante
expediente de revisin (art. 46 de la Ley de 8 de agosto acto de disposicin del propietario del fundo sirviente, siem-
pre que tenga capacidad de obrar y poder de disposicin.
de 1985).
Es la perpetuidad o tendencial perpetuidad elemento de- Aparte de estos dos modos ordinarios de constitucin de
finidor de las servidumbres? El requisito de la perpetuidad servidumbres, la ley regula un rgimen especial de usucapin
es una afirmacin comn en las distintas escuelas del derecho de las servidumbres, y un modo peculiar por disposicin del
intermedio 7 ; tal requisito, sin embargo, se pone en duda en padre de familia.
el derecho moderno. BAUDRY-LACANTINERIE, resumiendo el sen-
tir de la doctrina de la codificacin, afirman que la perpe- 1. LA USUCAPIN DE SERVIDUMBRES
tuidad est en la naturaleza de la servidumbre pero no en su
esencia, y se niega en general que sea requisito constitutivo Pocos temas han pecado tanto de conceptualismo como el
de las servidumbres en el derecho moderno8. A mi juicio, sin de la usucapibilidad de las servidumbres. Las clasificaciones
embargo, dada la excepcionalidad de la servidumbre frente de las servidumbres (continuas, aparentes y no aparentes,
al arrendamiento, la cesin de un goce temporal de una finca positivas y negativas), no son dogmticas sino que histrica-
un uso parcial de la misma debe ser interpretado normal- mente han nacido como instrumento para explicar la usuca-
mente como cesin personal y no real. pin de servidumbres y deben por ello explicarse en este
contexto.
A tenor del artculo 537: Las servidumbres continuas y
IV. Constitucin de servidumbres aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescrip-
El Cdigo Civil clasifica las servidumbres en dos grandes cin de veinte aos, por su parte el artculo 539 dispone:
categoras: las legales (captulo II, del ttulo VII, del li- Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas,
bro II) y las convencionales (captulo III, ttulo VII, del sean o no aparentes, slo podrn adquirirse en virtud de
ttulo.
libro II).
Las servidumbres legales no se imponen directamente por La primera pregunta que debemos hacernos es por qu
la ley sino que, como consecuencia de la tutela jurisdiccional, frente al rgimen comn de la usucapin ordinaria existe uno
la ley otorga el derecho a exigir la servidumbre (art. 564 especial de usucapin de las servidumbres, y si es conve-
del CC), que se impone judicialmente en el procedimiento niente que exista este derecho particular de usucapin de ser-
vidumbres. A mi juicio, razones muy importantes explican la
ordinario correspondiente y siempre previa indemnizacin. existencia de un rgimen especial particularmente restrictivo
Modernamente la legislacin pblica contempla numerosos de usucapin de servidumbres; en primer lugar, la usucapin
de una servidumbre debe ser excepcional por tratarse de la
camino pblico, o la servidumbre de saca de agua y abrevadero con la usucapin de un derecho (cuasipossessio) y no la usucapin
trada pblica de las aguas, etc. El exceso de barroquismo en la de una cosa; pero, sobre todo, desde una perspectiva macro-
pequea propiedad dificulta la modernizacin agraria.
7 Sobre la base de textos del derecho romano. rconmica, interesa restringir la usucapin de servidumbres
An para el derecho romano a partir de PEROZZI, BIONDI, BRANCA, como medida de tutela de la propiedad especialmente la
MESSINEO; en la pandectstica, sin embargo, contina siendo maypri-
taria la exigencia de perpetuidad (WINDSCHEID, pg. 274, nota 8, GLCK, pequea propiedad agraria y su rentabilidad (la multipli-
pgina 45).
IV. CONSTITUCIN 47
46 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
aplicables a las continuas el rgimen general de usuca-
cacin de gravmenes dificulta el desarrollo econmico y pin ordinaria con justo ttulo y buena fe (Gregorio
social del campo), y como medida de tutela del crdito, de LPEZ, COVARRUBIAS, Antonio GMEZ) 9; la doctrina ad-
facilitar el desarrollo urbanstico y de erradicacin de gra- mite comnmente que la prescripcin inmemorial de las
vmenes ocultos. Por ello la poltica legislativa debe enca- servidumbres discontinuas (vetusta prescriptioj no es
minarse a amortizar servidumbres y no a su constitucin. un modo de adquirir la servidumbre, sino un medio de
El rgimen de las servidumbres no debe enfocarse tanto prueba de que siempre ha existido 10. El Cdigo de Na-
desde una perspectiva subjetivista e individualista (la adqui- polen, preocupado por la erradicacin de las vincu-
sicin por el titular del fundo dominante), cuanto desde una laciones y en defensa de la libertad de la propiedad,
perspectiva global favorecedora del progreso econmico di- exige la apariencia y continuidad para la usucapin de
ficultada por la desmembracin del dominio. Finalmente, servidumbres (art. 690), y no admite la usucapibilidad
el rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios de por prescripcin inmemorial (art. 691), frmula que en
fincas contiguas est presidido por una presuncin de tole- general pasa a los cdigos civiles modernos (italiano
rancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la califi- de 1865 y espaol); la doctrina posterior critica este r-
cacin de las inmisiones como iure famiaritatis y no como gimen codificado: BAUDRY-LACANTINERIE, PLANIOL, COLN
y CAPITANT, DE PACE, etc.... La categora de la continui-
autnticos actos posesorios. dad tiende a abandonarse y se busca fundar la usuca-
En el derecho romano las servidumbres rsticas ori- pin de las servidumbres en la apariencia y someti-
ginarias: paso (iter, va y actus) y acueducto, son con- miento al rgimen general de la usucapin (art. 1.061
sideradas res mancipi y se adquieren por la posesin del CC italiano de 1942, Compilacin aragonesa y na-
de dos aos; aunque lo que se adquiere no es propia- varra, Cdigo portugus, Cdigo brasileo, etc....).
mente un derecho sino un fundo, pues los gravmenes
originarios no eran considerados derechos sino cosas El Cdigo Civil exige la continuidad y la apariencia para
(el camino, el acueducto); la lex scribonia (siglo i a. C.), la usucapin de servidumbres. Qu son las servidumbres
prohibe la usucapin de servidumbres pero sus trmi- continuas? La categora parece tener su origen en BARTOLO
nos y alcance son oscuros; la poca postclsica y justi- (al comentar D. 8, 13, 14) "; BARTOLO habla de servidumbres
nianea parece haber admitido una cuasipossessio de continuas y discontinuas para explicar las causas de las ser-
algunas servidumbres y su usucapin por medio de la vidumbres y CAEPOLLA para excluir la usucapin de las dis-
longi tempqris praescriptio. La falta de claridad en las continuas; la distincin se impone en el derecho comn.
fuentes clsicas, que no llegan a elaborar una teora La definicin ordinaria es que son servidumbres disconti-
general, se manifiesta de nuevo en el derecho interme- nuas aquellas cuyo ejercicio o manifestacin requieran
dio; la prescriptibilidad de las servidumbres se con- un hecho actual del hombre (art. 532 del CC) 12. Sin embargo,
vierte en uno de los problemas ms complejos, pues se la categora siempre ha sido agnica crtica en su funda-
intenta explicar desde una epistemologa subjetivista mento y figuras incluidas. Cules son las servidumbres con-
(la conducta del titular del predio dominante o sir- linuas? Por qu se excluye de la usucapin las discontinuas?
viente) y no desde una ptica objetivista (la publicidad).
La principal aportacin parece ser la glosa de BARTOLO, * LUCAS FERNANDEZ, pg. 102.
que clasifica las servidumbres en continuas y discon- '* Cfr. BIONDI, pg. 603. En Espaa, en la poca anterior al Cdigo,
tinuas, distincin que luego se convierte en un punto w admite la adquisicin de las servidumbres discontinuas por pres-
rrlpcin inmemorial (SS de 13 de enero de 1860, 23 de junio de 1862,
comn y se perpeta hasta la codificacin. Las Partidas }t> de octubre y 9 de noviembre de 1865, citadas por GUTIRREZ, pg. 620).
admiten la prescripcin inmemorial de las servidum- " BIONDI, pg. 394; GUILARTE GUTIRREZ, pg. 253.
bres discontinuas (3, 31, 15), la doctrina clsica entenda " Partidas, 3, 31, 15; GUTIRREZ, pg. 596.
48 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
IV. CONSTITUCIN 49
Es lo ms comn aunque no concluyente fundar la no no aparentes es decisiva no slo porque solo las aparentes
usucapin de las discontinuas en una presuncin de toleran- y continuas pueden adquirirse por prescripcin, sino tam-
cia (STS de 20 de octubre de 1980); en cuanto a las figuras bin porque las servidumbres aparentes afectan al tercero
incluidas han sido siempre comprometidas; la categora hipotecario que no pueden desconocerlas aunque no estn
parece haberse acuado para excluir de la usucapin la inscritas, pues los signos ostensibles prevalecen sobre la pu-
servidumbre de paso que es el paradigma de las discontinuas blicidad registral (STS de 6 de febrero de 1984: paso por
(cfr., SS de 10 de octubre de 1957, 3 de julio de 1968, 22 de camino: ver derecho inmobiliario registral). Por otra parte,
noviembre de 1963, 10 de junio de 1967, 14 de junio de 1977, por el efecto liberador de la traditio (inoponibilidad de cargas
cfr. in\ra)13; tambin se consideran discontinuas las de saca no manifiestas al comprador, vase tomo I), las servidumbres
de agua, abrevadero, pastos y leas; por el contrario se con- no aparentes no son oponibles al comprador de buena fe al
sideran continuas las del tendido elctrico (STS de 11 de que no se le manifestaron expresamente.
noviembre de 1967) y la de luces y vistas (cfr. STS de 21 de di-
ciembre de 1970)14. Las servidumbres continuas y aparentes se adquie-
ren por la prescripcin de veinte aos (art. 537). LACRUZ
La usucapibilidad de las servidumbres exige tambin que BERDEJO, en un trabajo algo dogmtico, afirma que
sean aparentes (art. 537). Son aparentes las que se anuncian
continuamente con signos exteriores, y son no aparentes las puede haber posesin continuada de servidumbres dis-
continuas (goce de acuerdo con su naturaleza), y que
que no presentan indicio alguno de su existencia (art. 532); es una afirmacin apriorstica la presuncin de toleran-
la definicin legislativa positiva no coincide con la negativa; cia del goce discontinuo o el carcter clandestino de las
en realidad, la categora es la apariencia (signo externo per- no aparentes, por ello propone que junto a la usucapin
manente que manifiesta pblicamente la servidumbre)15. El de servidumbres del artculo 537, exista una prescrip-
signo aparente ha de ser revelador en s mismo (instrumen- cin ordinaria de las servidumbres posedas con justo
tal: LUCAS FERNNDEZ, ROCA JUAN), y no, por ejemplo, un ttulo y buena fe fundado en el artculo 1.957. Tal opi-
cartel anunciador. Son aparentes la de salida de humos donde
existe manifiestamente chimenea (STS de 19 de junio de nin no es seguida por la jurisprudencia, ni por la
mejor doctrina sobre el tema (GUILARTE GUTIRREZ),
1951), paso por carril o camino (STS de 10 de octubre de 1957, contradice abiertamente el artculo 539, y olvida el prin-
10 de junio de 1967), conduccin elctrica (STS de 11 de cipio de la libertad fundara y de la erradicacin de
noviembre de 1967); son no aparentes la de pastos (STS de 8 gravmenes sobre la propiedad.
de junio de 1929), la de no edificar (STS de 15 de marzo
de 1957), etc... La distincin entre servidumbres aparentes y Evidentemente, como desarrolla GUILARTE GUTIRREZ, la
Cuando en el momento de promulgacin del Cdigo se venia dis-
13 usucapibilidad de una servidumbre es distinta de su poseibi-
frutando de una servidumbre por tiempo inmemorial, la jurisprudencia lidad. La no apariencia no est ligada necesariamente a la
admite su existencia (vetusta prescriptio) por aplicacin del rgimen
de Las Partidas (SS de 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1963). clandestinidad (falta de publicidad), y la discontinuidad no
Ntese la sutil distincin entre servidumbre de paso y camino. Cuando est ligada necesariamente a la tolerancia. Por eso puede
existe camino se ha discutido si la servidumbre de paso se convierte
en continua y aparente (BERLIERI, LUCAS FERNANDEZ) porque, se dice, la haber servidumbres posibles y tuteladas interdictalmente,
servidumbre consiste entonces en soportar el camino y no el paso; pero no usucapibles. Razones importantes de poltica econ-
sucede que los caminos se presumen de uso pblico y no servidumbres
(aunque pueden existir caminos de uso particular: cfr. STS de 2 de mica y social aconsejan la restriccin de la facultad de
junio de 1979). usucapir.
" Se ha discutido si la servidumbre es continua (pues la servidum-
bre consiste en ventana a menor distancia de la reglamentaria) o dis- A efectos exclusivamente de fijar el inicio del cmpu-
continua (pues la servidumbre consiste en mirar por la ventana).
15 La apariencia no est ligada al modo de ejercicio sino a la publi- to para la prescripcin, se ha distinguido histrica-
cidad de los signos (GUILARTE GUTIRHEZ). mente entre las servidumbres positivas y negativas. Se
50 CAP. II.LA SERVIDUMBRE IV. CONSTITUCIN 51

trata de una categora de elaboracin medieval que mente en las servidumbres de luces y vistas continua
distingue las servidumbres in patiendo (positivas) y las y aparente pero negativa cuando se abre ventana en
servidumbres in non faciendo (negativas); subrayando pared propia del titular del fundo dominante a menor
por medio de la clasificacin, desde la perspectiva del distancia de la legal, pues hasta el momento de la pro-
fundo sirviente, el aforismo servitus in faciendo consis- hibicin formal de la ventana, la apertura de la misma
tere nequit. Era una clasificacin puramente descrip- se considera como un acto de mera tolerancia (ROCA
tiva que slo se introduce como sustancial en el Cdigo JUAN, STS de 15 de marzo de 1976)18. La categora de
Civil italiano de 1865 de donde lo toma el Cdigo Civil servidumbre negativa se convierte entonces, mediante
espaol (art. 533). La definicin del Cdigo es, por otra ello, en una nueva restriccin o limitacin de la usuca-
parte, sumamente incorrecta, pues caracteriza como pibilidad de las servidumbres 19.
positivas no slo las servidumbres que imponen al
dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer
alguna cosa (in patiendo), sino tambin las de hacer 2. LA CONSTITUCIN DE SERVIDUMBRES POR SIGNO APARENTE
por s mismo, frmula que, tomada literalmente, impli-
cara la admisin de la categora de las servidumbres in A tenor del artculo 541: La existencia de un signo apa-
faciendo 16. Segn el Cdigo, el cmputo en las servi- rente, de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
dumbres positivas se inicia en el momento en que se propietario de ambas, se considerar, si se enajenare una,
hubiera empezado a ejercitarla, y en las negativas desde como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasi-
el da de la prohibicin formal del acto que sera lcito vamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad
sin la servidumbre (art. 538). La jurisprudencia del de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de enaje-
TS, tras constatar que una servidumbre es continua y nacin de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel
aparente y por tanto usucapible (arts. 537, 539), ana- signo antes del otorgamiento de la escritura. La servidumbre
liza si es positiva o negativa a efectos de cmputo, ad- se constituye si hay un signo aparente establecido o conser-
mitiendo la existencia de servidumbres continuas y apa- vado por el propietario en el momento de la enajenacin
rentes pero negativas (cfr. STS de 12 de marzo de 1975, parcial de un fundo. Es ste un modo de constituir servidum-
4 de octubre de 1964) ". El tema se plantea particular- bre que por falta de una terminologa precisa en el Cdigo,
es conocido de muy distintos modos: constitucin de servi-
" Segn ALBALADEJO slo se puede referir a las obligaciones secunda- dumbre por signo aparente, constitucin tcita de servidum-
rias y accesorias.
17 Si la ventana se abre en pared del propietario del fundo sir-
bres, constitucin automtica, constitucin legal, constitu-
viente, la servidumbre se considera positiva (STS de 12 de marzo cin por destinacin del padre de familia, etc.... Es un modo
de 1975). LACRUZ considera igual que ALBALADEJO que todas las servi- de constitucin de servidumbres que carece de antecedentes
dumbres negativas son no aparentes, y por ello el inciso final de .justo
ttulo y buena fe slo puede referirse segn esos autores al rgi- clsicos y produce resultados aberrantes, es contraria a la
men general de usucapin ordinaria. En realidad a mi juicio, la preocu-
pacin dogmtica de LACRUZ en relacionar la continuidad, la apariencia
y la positividad, en complejas frmulas de dependencia, es puro con- " Sobre relaciones de vecindad vase lo dicho en el volumen I de
ceptualismo. La realidad es que la negatividad es un elemento ms de este curso.
restriccin de la usucapibilidad de las servidumbres, como lo muestra
claramente la jurisprudencia. Por la presuncin de tolerancia de los " En contraste con esta corriente restrictiva a la usucapibilidad de
huecos abiertos en pared propia an a menos distancia de la legal, la servidumbre de luces y vistas, la jurisprudencia interpreta con gran
el plazo de prescripcin slo empieza a contar desde el acto obstativo amplitud el concepto de va pblica el artculo 584 que permite abrir
y no desde la apertura de los huecos (cfr. HERKNDEZ GIL, Dictmenes, ventanas (cfr. SS de 9 de marzo de 1979, 23 de febrero de 1974). La
I, pg. 279 y sigs.). La doctrina aade que es una servidumbre negativa apreciacin de las distancias es una cuestin de hecho que incumbe al
pero aparente a efectos de prescripcin (DE DIEGO, GASTAN, PUIG BRU- Tribunal de Instancia (STS de 22 de junio de 1973). No debe limitarse
TA), la jurisprudencia declara que unos huecos son signo aparente de In aplicacin del artculo 582 a los casos de indiscreta inspeccin, y por
servidumbre an en pared propia (SS de 23 de noviembre de 1963, eso las distancias deben medirse en lnea recta y sin tener en cuenta
23 de enero de 1962, 31 de enero de 1960). In altura de las construcciones (STS de 20 de mayo de 1969).
V. RGIMEN LEGAL 53
52 CAP. II.LA SERVIDUMBRE

libertad de la propiedad, hace nacer gravmenes involunta- 21 de febrero de 1974, 6 de diciembre de 1976). La existencia
rios, inmoviliza la propiedad, contribuye a multiplicar las de una fuente no es, por el contrario, signo de una servidum-
cargas urbanas y rsticas, destruye la productividad de la bre de paso a efectos del artculo 541 (STS de 21 de junio
propiedad rstica, y es gravosa para los terceros adquirien- de 1971). b) Sobre la necesidad de que el signo aparente sea
tes. Como seala GUILARTE GUTIRREZ; contrasta la dificultad establecido por el propietario, la jurisprudencia abandona la
de adquirir servidumbre de paso por usucapin con la faci- tesis voluntarista y no exige que el signo aparente lo esta-
lidad de adquirirla por destinacin, idntica observacin se blezca materialmente el mismo propietario, pues basta que
puede hacer con la servidumbre de luces y vistas; por otra 10 conserve (SS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971),
parte no se calibra la necesidad del fundo dominante M. aunque niega la constitucin de servidumbre si no se prueba
que lo estableci el propietario originario de ambos fundos
La constitucin tcita de servidumbres parece tener (STS de 20 de octubre de 1980). c) Enajenacin de los pre-
su origen en BARTOLO, con precedentes en la glosa y en dios; comprende, segn la jurisprudencia, todas las modali-
la figura romana del iter ad sepulcrum 21, en Espaa es dades (voluntarias o forzosas) de transmisin separada de
conocida en Las Partidas y se introduce probablemente los predios (STS de 27 de octubre de 1974), en particular la
a travs de Gregorio LPEZ, conocedor de la glosa ita- particin hereditaria (SS de 20 de diciembre de 1965, 26 de
liana. Se acaba por imponer en la jurisprudencia del enero de 1971, 27 de octubre de 1974). d) Sobre la exclusin
Tribunal Supremo del siglo xix orientada por el pro- de la servidumbre por mencin contraria, ha de ser expresa
yecto de GARCA GOYENA de 1851 n. sin que valga la mencin genrica de enajenarse libre de
cargas (SS de 10 de octubre de 1967, 2 de enero de 1972,
La jurisprudencia, lejos de interpretar restrictivamente el 11 de junio de 1975), aunque basta con que se pacte la des-
artculo 541, ha realizado una extraa ampliacin del mbito aparicin de los signos aunque luego no se lleve a efecto
y funcionalidad de la constitucin tcita de servidumbre, que (STS de 21 de enero de 1960). e) No es requisito que la servi-
slo puede explicarse por su singularidad, a) En relacin con dumbre sea necesaria, el hecho de que la servidumbre tenga
el signo aparente, la jurisprudencia admite la constitucin salida al camino pblico, no priva la aplicacin del artcu-
tcita de servidumbres discontinuas (STS de 21 de enero lo 541 (STS de 30 de octubre de 1959, 6 de enero de 1971).
de 1960, 22 de noviembre de 1962); unos huecos son signos
aparentes de servidumbre an en pared propia (SS de 23
de enero de 1962, 23 de noviembre de 1963, 20 de diciembre V. Rgimen legal de las servidumbres
de 1965), un pozo es signo aparente de una servidumbre de
saca de agua (STS de 11 de mayo de 1962); aunque debe pro- A tenor del artculo 598, el ttulo y en su caso la posesin
barse signo aparente en el momento de separacin (.SS de de la servidumbre adquirida por prescripcin, determina los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sir-
20 Cul es el fundamento de la constitucin tcita de servidumbre? viente. Este rgimen no es peculiar de las servidumbres,
BONET CORREA, en un estudio especialmente importante en la moderna sino de todo derecho real que tiene una cierta disponibilidad
dogmtica espaola, presenta los distintos fundamentos que se han de contenido; sin embargo, en sede de servidumbres, tiene
ofrecido histricamente. En BARTOLO, su origen y fundamento est li-
gado al rgimen de prescripcin de las servidumbres, los glosadores y una gran tradicin histrica la teora de la modalidad de la
la doctrina de la codificacin napolenica la fundan en el consenti- servidumbre, a la que se refiere tambin el artculo 547, que
miento tcito, y en la presuncin de voluntad del causante (en las
constituidas mortis causa), la pandectstica aduce los faca concluenda tulmite la prescripcin de la modalidad de la servidumbre.
y asimila los signos aparentes a un ttulo; se alega tambin necesida-
des prcticas del servicio de los fundos y la ley. En trminos generales En la seccin III, del captulo I, del ttulo VIII (de las
creo que para el derecho moderno puede afirmarse que la institucin ucrvidumbres), se recoge el rgimen general de las servidum-
carece de un fundamento claro.
11 BIONDI, pg. 657. bres, aplicable tanto a las legales como a las voluntarias, que
22 GUILARTE GimRREZ, pg. 403 y sigs.
CAP. II.LA SERVIDUMBRE V. RGIMEN LEGAL 55
54
presenta, sin embargo, una cierta supletoriedad del ttulo redencin de la servidumbre en caso de falta de utilidad en
constitutivo (art. 598). El rgimen general, se resume en los el predio dominante; es una consecuencia de la facultad de
modificacin que slo est limitada por la utilidad del predio
siguientes principios:
dominante (art. 545: luego sin utilidad puede llegar hasta la
a) Ejercicio civiliter de las servidumbres. La servidum- redencin), se funda tambin en intereses macroeconmi-
bre debe disfrutarse del modo que sea menos gravoso para cos y viene legalmente previsto para la servidumbre legal de
el predio sirviente. En su formulacin ms estricta el ejer- paso (art. 568).
cicio civiliter significa no slo que el modo de ejercicio
debe ser el menos gravoso para el predio sirviente, sino b) Las obras de consolidacin y reparacin de la servi-
tambin que su ejercicio est limitado por la utilidad del dumbre deben hacerse a costa del titular del predio dominante
predio dominante (WINDSCHEID). El Cdigo Civil no formu- (art. 543), que debe elegir el tiempo y la forma menos incon-
la expresamente el principio del ejercicio civiliter de las veniente para el titular del predio sirviente (civiliter: art. 543,
servidumbres, pero del mismo se encuentran mltiples ma- prrafo 2). En caso de que fueren varios los beneficiarios de
nifestaciones 1. el uso y la conservacin de la servidum- la servidumbre la contribucin a los gastos debe hacerse no
bre debe hacerse sin agravacin de la misma (art. 543); en proporcin a las cuotas, sino de los beneficios de la obra
as, la reedificacin de un edificio de cuatro plantas no puede (art. 544: como dice ROCA JUAN, es una excepcin al art. 393);
utilizar una servidumbre de vistas del antiguo edificio de una si el titular del predio sirviente se beneficia de la servidum-
sola planta (STS de 28 de junio de 1967); aunque en otras bre debe tambin contribuir proporcionalmente a los gastos
ocasiones la jurisprudencia tiende a interpretar ampliamente de conservacin y reparacin en la misma proporcin (ar-
el concepto de agravacin; as, las obras de profundizacin tculo 544, prrafo 2). El titular del predio dominante puede
de un pozo no implican necesariamente la agravacin de una librarse de los gastos de conservacin renunciando a la ser-
servidumbre de vertido de agua (STS de 8 de abril de 1976), vidumbre (art. 544). Recordemos que la renuncia a la servi-
el tendido elctrico subterrneo puede hacerse areo aun dumbre consolida la propiedad, y por ello se produce auto-
existiendo pacto expreso si no implica agravacin de la servi- mticamente sin necesidad de aceptacin, aunque, por su-
dumbre por no suponer riesgo o dificultar la normal labor puesto, la renuncia a la servidumbre libera de la participa-
de la finca (STS de 5 de abril de 1976), el derecho a pasar cin en los gastos an no nacidos, pero no a los ya vencidos
mayor nmero de personas al edificarse en el predio domi- y no satisfechos24. Tambin el titular del predio sirviente
nante no implica agravacin de la servidumbre (STS de 18 de puede, en caso de estar obligado a gastos de reparacin, libe-
noviembre de 1980 B). 2. El titular del predio sirviente tiene la rarse de la servidumbre renunciando al predio (art. 599); tal
facultad de modificar la servidumbre siempre que no menos- norma viene legalmente prevista slo para el caso de consti-
cabe el uso y la utilidad del predio dominante (art. 545); as tucin convencional de la obligacin de reparacin, pero no
variando a su costa el lugar o la forma establecida (art. 545, hay razn para no extenderla tambin a todo supuesto de
prrafo 2). La facultad de modificacin no puede menoscabar obligacin de reparacin (en particular, por aplicacin del
la servidumbre y por ello no puede sustituirse la obligacin nrlculo 544, prrafo 2).
de no edificar por una indemnizacin de daos y perjuicios
(STS de 18 de mayo de 1974); la prctica muestra que son
corrientes las pretensiones de modificacin de servidumbres
de tendido elctrico o telefnico (SS de 12 de diciembre " El tema se discuti en la doctrina francesa, tal era la opinin
de 1950, 1 de julio de 1956, 28 de noviembre de 1956). 3. El iiinvoritaria (por ejemplo DEMOLOMBE), aunque otros autores como
AIIIIUY F.T RAU, DE PAGE, etc., opinaban que la renuncia a la servidum-
titular del predio sirviente tiene la facultad de solicitar la I H C liberaba tambin de los gastos vencidos y no satisfechos. Tal
opinin, a mi juicio, es insostenible, pues no se puede privilegiar al
a Vase tambin STS de 23 de diciembre de 1977. ilrmlor moroso.
56 CAP. II.LA SERVIDUMBRE VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
57
VI. Las servidumbres en particular 2. LA SERVIDUMBRE DE PASTOS Y LEAS

1. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES El derecho histrico espaol presenta una gran comple-
jidad en la regulacin de las distintas modalidades de apro-
El Cdigo Civil, despus de haber definido las servidum- vechamientos de pastos. Las mismas pueden reducirse a cinco
bres como relacin entre predios (art. 530), prev tambin, grandes categoras: a) usos irregulares meramente tolerados;
en contradiccin con el Cdigo de Napolen y el proyecto de b) derechos reales de pastos (servidumbres personales de
GARCA GOYENA de 1851, la existencia de servidumbres en pastos); c) mancomunidades de pastos (puesta en comn de
favor de una persona o de una comunidad (art. 531). Ello no las tierras por los propietarios privados en pocas de barbe-
significa que las partes puedan constituir libremente servi- cho para aprovechamientos como pastos); d) aprovechamien-
dumbres personales (es decir, gravmenes perpetuos sobre tos comunales de pastos (servidumbres personales en favor
la propiedad en beneficio de una persona), sino propiamente de una comunidad); e) bienes comunales dedicados a pastos.
que de modo excepcional y particularmente en las servidum- Son figuras que si tericamente pueden distinguirse, en la
bres legales, pueden existir como causa servitutis no slo la prctica se presentan como modalidades consuetudinarias (la
utilidad de un predio dominante, sino tambin otras utili- vaine pature, el empriu, la corraliza, etc....) que pueden abar-
dades que vengan legalmente reconocidas. car una gran cantidad de contenido (desde los usos irregu-
lares hasta los bienes comunales), y cuya naturaleza, siendo
La otra interpretacin posible (admitir un principio en realidad consuetudinaria, slo puede definirse en cada
de libertad de constitucin de servidumbres en favor caso concreto. En el derecho histrico existe una gran exten-
de una persona), es contradictoria con el rgimen legal sin de superficie dedicada a pastos, lo que se explica por
vigente, contradice la propia definicin de servidumbre la subexplotacin agraria (extensas temporadas de barbecho
como relacin entre predios, contradice el principio de y economa esencialmente ganadera); se explica tambin por
tipicidad de los derechos reales, e implicara la ms la gran extensin de propiedad comunal y los privilegios de
amplia libertad de configuracin de gravmenes de los ganaderos (en particular la mesta). La doctrina de la
carcter real; supondra un fraccionamiento irracional ilustracin y el reformismo agrario de los siglos xvm y xix,
de la propiedad, dara cabida a relaciones feudales y se plantea como objetivo prioritario la reconversin de una
contradecira la legislacin desvinculadora. La prctica economa predominantemente ganadera en una economa fo-
muestra que apenas se conocen servidumbres de ca- restal y agraria (por la mayor presin de la poblacin y por
rcter personal y que las que se han tipificado (como las exigencias de la revolucin industrial); y esa reconversin
el derecho de balcn, el de butaca e incluso los dere- se traduce en la enemiga de los bienes comunales (cfr. lec-
chos particulares de caza y siembra), obtienen una cin 11, del tomo I) y en el principio de libertad de la pro-
explicacin ms clara, sencilla y acorde con su natura- piedad frente a todas las modalidades de aprovechamientos
leza, configurndose como relaciones obligatorias de de pastos.
carcter personal (as, STS de 5 de junio de 1976, el
pacto de no dedicar un local a industria o comercio, no El Cdigo Civil incorpora formalmente los principios doc-
es una servidumbre sino una obligacin de no hacer). trinales y jurdicos presentes en el reformismo agrario del
Por ello puede considerarse que las servidumbres per- siglo xix; el tratamiento de los pastos en el rgimen de la
sonales son siempre excepcionales y de carcter legal, servidumbre presupone la erradicacin de los bienes comu-
pues las partes libremente slo pueden constituir ser- nales del Cdigo como consecuencia de su desamortizacin.
vidumbres gravmenes perpetuos de carcter real El rgimen del Cdigo es sumamente restrictivo de todas las
en utilidad de un fundo dominante (causa servitutis). modalidades de aprovechamientos de pastos; en particular:
58 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR 59
a) se presume la libertad de la propiedad, todo aprovecha- 3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
miento de pastos en favor de una persona o comunidad se
presume, a falta del ttulo expreso, meramente tolerado (ar- El Cdigo Civil, bajo el epgrafe genrico de las servi-
tculo 600), el cerramiento extingue todos los modos consue- dumbres legales (captulo II, ttulo VII, libro II), regula
tudinarios de aprovechamiento de pastos; b) las mancomu- conjuntamente materias que la doctrina ms moderna clasi-
nidades de pastos pueden cerrarse unilateralmente (art. 602); fica en cuatro epgrafes sistemticos distintos: a) relaciones
c) redimibilidad de las servidumbres de pastos establecidas de vecindad (as, por ejemplo, el rgimen de las distancias
mediante ttulo (art. 603); d) prohibicin de aprovechamien- entre plantaciones y construcciones), b) limitaciones legales
tos comunales (art. 600); e) aplicacin de este rgimen de del dominio (v. limitacin por contigidad de los ros nave-
aprovechamientos de lea u otros productos de los montes gables), c) la medianera una forma sui generis de comu-
de propiedad particular (art. 604); f) la servidumbre de pas- nidad, d) las servidumbres legales en sentido estricto.- Las
tos se considera discontinua y por lo tanto no puede adqui- servidumbres legales en sentido propio se distinguen de las
rirse por prescripcin. relaciones de vecindad en el carcter recproco de estas l-
En poca reciente el Tribunal Supremo, movido de la timas, frente al carcter de gravamen unilateral en beneficio
mayor sensibilidad doctrinal hacia las manifestaciones co- de un fundo dominante de las servidumbres legales; por eso
munales de propiedad (bienes comunales y servidumbres de mismo, las relaciones de vecindad constituyen parte de la
pastos en favor de una comunidad), respetando el esquema configuracin jurdica de la propiedad, mientras que las
bsico del cdigo de presuncin de libertad de la propiedad servidumbres legales deben constituirse formalmente previa
y de restriccin de los aprovechamientos de pastos (presun- indemnizacin. Por otra parte, las servidumbres legales se
cin de tolerancia), ha alterado sutilmente el rgimen codi- distinguen de las limitaciones legales del dominio, en que las
ficado. La jurisprudencia admite aprovechamientos comuna- primeras son gravmenes singulares de fundos concretos,
les de pastos (STS de 20 de octubre de 1950, 12 de noviembre normalmente por razn de la utilidad de fundos contiguos de
de 1959, 25 de febrero de 1964); son caracteres del aprovecha- inters particular, mientras que las limitaciones legales del
miento comunal que ninguno de sus titulares pueda solicitar dominio forman parte de la configuracin jurdica normativa
la divisin, y que la condicin de titular depende exclusiva- de la propiedad (inters pblico) y no dan derecho a la previa
indemnizacin.
mente de la condicin de vecino (STS de 12 de noviembre
de 1959). El aprovechamiento comunal se distingue de la El principio de la tutela jurisdiccional de la propie-
propiedad comunal en que en este ltimo de modo claro e dad comporta, en su concepcin originaria, que toda
indiscutible aparece atribuida a una persona la propiedad restriccin particular de la propiedad debe ser impuesta
exclusiva de una finca (STS de 11 de noviembre de 1892, judicialmente y previo pago de la indemnizacin corres-
4 de octubre de 1930, 18 de febrero de 1932, 6 de octubre pondiente (art. 349). En su virtud, el Cdigo Civil, en
de 1951); el aprovechamiento comunal es redimible (STS de tema de servidumbres legales, no impone directamente
13 de noviembre de 1949; en sentido contrario, STS de 25 de la servidumbre sino que otorga a los particulares la
febrero de 1964); el aprovechamiento comunal es poseble y posibilidad de solicitar judicialmente su imposicin for-
en consecuencia puede adquirirse por usucapin (SSTS de zosa previo pago de la indemnizacin correspondiente.
14 de octubre de 1957, 22 de abril de 1960), afectando al tercer Modernamente, sin embargo, la multiplicacin de ser-
hipotecario por ser ostensible (STS de 25 de mayo de 1974). vidumbres legales de carcter administrativo, hace que
las servidumbres se impongan (v. gr. de tendido elc-
trico o telefnico) a directamente por acto _ ^^
administra-
.J.O.AIJ..3 ti a
WM

iv i J-
" Cfr. Ley de expropiacin forzosa y servidumbre de paso de insta
lurlrin elctrica de 18 de marzo de 1966.
60 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
VI. LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR
61
tivo, pero siempre previo pago de la indemnizacin
correspondiente. modalidades fundamentales: paso permanente con camino
(art. 564, prrafo 2), paso permanente sin camino (art. 564,
El Cdigo Civil regula dos tipos fundamentales de servi- prrafo 3), y ocupacin temporal y paso para obras (art. 569).
dumbres legales: en materia de aguas y en materia de paso Los principios fundamentales son los de la interpretacin
forzoso. La normativa del Cdigo relativa a las aguas, si bien restrictiva de gravmenes y ejercicio civiliter (art. 565: por
no est formalmente derogada, est muy afectada por la el punto menos perjudicial y por la menor distancia al ca-
legislacin pblica (Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, mino pblico), y siempre previa la correspondiente indemni-
Ley de Costas de 26 de abril de 1969M, Ley de Puertos de zacin (art. 564). Los requisitos para la imposicin de servi-
19 de enero de 1928, etc....). En particular, la Ley de Aguas dumbre permanente de paso son que la finca est enclavada
de 1985 afecta sustancialmente al rgimen del Cdigo. Frente y tenga la necesidad de salida a camino pblico. La jurispru-
a la normativa del Cdigo Civil, la Ley de Aguas somete a las dencia ha realizado una interpretacin restrictiva de la nece-
riberas de los ros a una zona de servidumbre de uso pblico sidad, llegando a afirmar (STS de 8 de marzo de 1922) que
de cinco metros, y a una zona de polica de 100 metros en la salida por ro navegable hace que la finca no est encla-
la que se limitan las actividades y uso del suelo (art. 6.). vada; el establecimiento de servidumbre ha de ser el nico
Regula el Cdigo dentro del rgimen de las aguas las si- medio de salida a camino pblico (STS de 14 de octubre
guientes servidumbres legales: La servidumbre de acueducto de 1941), y no tiene derecho a servidumbre forzosa de paso
(facultad de pasar las aguas a que se tiene derecho por la finca que linde con una va pecuaria que equivale a camino
fundos intermedios: art. 558), las servidumbres de saca de pblico (STS de 29 de marzo de 1977). Si adquiriendo una
agua y abrevadero (arts. 555 y 556: facultad de solicitar paso a finca por venta, permuta o participacin, quedase enclavada
personas o ganados hasta el punto donde hayan de utilizar entre otras del vendedor, permutista o copartcipe, stos
las aguas utilidad pblica: en favor de un pueblo o case- estn obligados a dar el paso sin indemnizacin salvo pacto
en contrario (art. 567).
ro), la servidumbre de estribo de presa (art. 554: obras
necesarias para derivacin o toma de aguas), la servidumbre Finalmente el Cdigo Civil regula de forma muy deficiente
de parada o partidor (art. 562: obras para recibir aguas por la servidumbre legal de desage de edificios. En principio, y
riego). En general cuantas servidumbres (de aguas) estn dentro del rgimen de las relaciones de vecindad, los predios
previstas en el Cdigo Civil, podrn ser impuestas por los inferiores slo tienen el deber de recibir las aguas que fluyan
organismos de la cuenca, con arreglo al Cdigo Civil y al naturalmente de los predios superiores. Las aguas que pro-
Reglamento de la Ley de Aguas (art. 46 de la Ley de Aguas).
Ntese que estas servidumbres legales dejan de ser servi- vienen de alumbramientos artificiales, modificacin del curso
dumbres forzosas para ser sometidas al rgimen general de natural de las aguas u obras, deben ser recogidas y encauza-
concesiones de todos los usos y aprovechamiento de las das por el autor de las obras, de modo que no causen per-
aguas (art. 57 de la Ley de Aguas). Dejan tambin de ser ser- juicio al predio contiguo (art. 586), pero pueden negarse los
vidumbres de imposicin jurisdiccional para transformarse predios inferiores a recibirlas? El artculo 588 slo prev la
en servidumbres de imposicin administrativa. constitucin de servidumbres de desage para dar salida a
liguas pluviales, pero puede solicitarse tambin la constitu-
Las servidumbres legal y forzosa de paso se regula en los cin forzosa de servidumbre a aguas artificiales no directa-
artculos 564 y siguientes del Cdigo Civil. Se prevn tres mente pluviales? La Ley de Aguas parece presuponerlo pues
obliga en estos casos a indemnizar los daos y perjuicios, y
" Regula servidumbre legal de salvamento, servidumbre de vigi- por su parte no hay razn a limitar a las aguas pluviales el
lancia del litoral y servidumbre forzosa de paso a playas y zona mar-
timo-terrestre (art. 4.). periores. a dar salida a las aguas enclavadas en predios su-
derecho
62 CAP. II.LA SERVIDUMBRE
BIBLIOGRAFA 63
VII. Extincin de las servidumbres
luces y construccin con material traslucidos, RDP, 1968, p-
Segn el artculo 546: Las servidumbres se extinguen: gina 949 y sigs.; BIONDI, Las servidumbres, Jan, 1978 (trad. y
1. Por reunirse en una misma persona la propiedad del pre- notas de GONZLEZ PORRAS, anotaciones que constituyen un estudio
autnomo de gran calidad); ALVAREZ CAPEROCHIPI, El derecho de
dio dominante y la del sirviente. 2. Por el no uso durante pastos y las servidumbres personales como categoras jurdicas,
veinte aos. Este trmino principiar a contarse desde el da RDP, 1980, pg. 463 y sigs.; LACRUZ BERDEJO, Usucapin de servi-
en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a dumbres discontinuas y no aparentes, Madrid, 1955; CUADRADO
las discontinuas; y desde el da en que haya tenido lugar un IGLESIAS, Aprovechamiento en comn de pastos y leas, Madrid,
acto contrario a la servidumbre respecto a las continuas. 1980; DORAL GARCA, Inters pblico e inters privado en la servi-
3. Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda dumbre de altius non tollendi, RDP, 1968, pg. 923 y sigs.;
usarse de la servidumbre; pero sta revivir si despus el GUILARTE GUTIRREZ, La constitucin voluntaria de servidumbres
en el derecho espaol, Madrid, 1984. Recientemente, BONET CORREA,
estado de los predios permitiera usar de ella, a no ser que La adquisicin tcita de servidumbres por signo aparente. Exa-
cuando sea posible el uso, haya transcurrido el tiempo sufi- men de la jurisprudencia desde 1970 a 1983, ADC, 1984, pg. 1987
ciente para la prescripcin, conforme a lo dispuesto en el y sigs.
nmero anterior. 4. Por llegar el da o realizarse la condi-
cin, si la servidumbre fuera temporal o condicional. 5. Por
la renuncia del dueo del predio dominante. 6. Por la reden-
cin convenida entre el dueo del predio dominante y el
del sirviente. Se trata de un artculo tcnicamente incorrecto,
pues algunas de las causas de extincin son generales a todos
los derechos (v. gr. la confusin, el cumplimiento de la con-
dicin, la renuncia) y no hace falta reiterarlas en sede de
servidumbre, y otras estn mal explicitadas, pues junto a la
redencin convencional (art. 546.6) cabe tambin una reden-
cin impuesta por falta de utilidad (vase supra). El artculo
slo tiene el sentido de destacar la extincin por no uso,
que es un modo particular de extincin que no se rige por
el rgimen de la prescripcin extintiva27.

Bibliografa
LUCAS FERNNDEZ, La servidumbre de paso en el derecho civil
espaol, Murcia, 1962; J. ROCA JUAN, Comentarios al CC diri-
gido por M. ALBALADEJO, artculos 530 a 568, tomo VII, vol. 2,
Jan, 1978; BONET CORREA, La constitucin d servidumbres por
signo aparente, Madrid, 1970; FERNNDEZ-GRANIZO, Servidumbre de

" As a este supuesto no se le aplica el rgimen de la interrupcin


de la prescripcin y, por ejemplo, el reconocimiento de la servidumbre
por el titular del predio sirviente no interrumpe el plazo de los veinte
aos de extincin por no uso. Esta especialidad se explica como meca-
nismo de liberacin de gravmenes y de rentabilidad de la propiedad
rstica.
CAPITULO III
LOS CENSOS

I. Planteamiento

El Cdigo Civil distingue tres tipos de censos: enfitutico,


consignativo y reservativo. Es el momento final de una evo-
lucin de ms de diecisiete siglos en que la enfiteusis ha ter-
minado por convertirse en un censo, con lo que efectiva-
mente ha quedado totalmente desnaturalizada. A lo largo de
estos diecisiete siglos de evolucin, la enfiteusis y los cen-
sos han significado cosas muy distintas. La misma palabra
y aun la misma institucin jurdica se ha empleado para
designar realidades distintas, para fundamentar organizacio-
nes jurdicas y polticas distintas y para tutelar intereses
distintos. Es una institucin tan compleja que ha terminado
por ser olvidada por su propio barroquismo. El texto del
Cdigo Civil puede considerarse ms un epitafio que una
regulacin jurdica (J. GONZLEZ). Por otra parte, los autores
del Cdigo no saban lo que era un censo, ni lo que era una
enfiteusis y la regulacin del Cdigo es intrnsecamente con-
tradictoria.
Resumiendo a grandes rasgos las lneas maestras de la
evolucin institucional de la enfiteusis y los censos, puede
afirmarse que ambas instituciones jurdicas son relativas a
bienes inmuebles, cuyo titular asume la detentacin mediante
el reconocimiento de un seoro directo sobre la finca. En la
enfiteusis el seoro presenta un carcter jurisdiccional y
poltico, mientras que en los censos un carcter exclusiva-
mente patrimonial. La palabra feudo proviene de enfiteusis
y la enfiteusis fue el fundamento jurdico del feudalismo. Los
censos en su sentido propio y no sinnimo de enfiteusis
aparecen a partir del siglo xiii y se presentan como un me-
canismo jurdico encaminado a conseguir capitales, y a eludir
la prohibicin de la usura (intereses en el prstamo). La cri-
sis del feudalismo es tambin la crisis de la enfiteusis como
II. LA ENFITEUSIS 67
66 CAP. III.LOS CENSOS
luciona desde un vnculo personal de vasallaje (ser-
institucin jurdica, que al patrimonializarse tiende a asimi- vitium)2, a una relacin o gravamen exclusivamente
larse al censo. En su origen, si la enfiteusis tiene un carcter patrimonial, econmico y privado. El ordenamiento
poltico de concesin pblica los censos aparecen siem- jurdico el espritu de la historia evoluciona desde
pre con un marcado carcter contractual y privado; a partir la tutela del seor o patrono a la tutela del detentador
del siglo xn, con el inicio de la crisis del feudalismo, la enfi- o colono 3. El seor de la tierra acaba por convertirse
teusis tiende a perder su sentido poltico para adquirir un en un mero titular de un derecho real patrimonial redi-
sentido patrimonial, proceso que se acenta hasta llegar a la mible, y el detentador evoluciona desde la servidumbre
revolucin liberal, donde la enfiteusis pierde su significado personal (el vnculo a la tierra) a ser el nico propieta-
propio y se asimila e identifica con el censo. El Cdigo de rio efectivo aunque grabado con un canon patrimonial
Napolen no regula la enfiteusis. En el Cdigo Civil espaol (censo)4.
el nico sentido de su regulacin es excluir los censos del
rgimen histrico de la enfiteusis, y acentuar la tutela del
detentador (dueo til) de la finca frente al titular del domi- 2. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO ROMANO
nio directo.
En el derecho romano la enfiteusis parece haberse origi-
nado como una forma de arrendamiento de terrenos pblicos
II. La enfiteusis o municipales, por largo plazo o a perpetuidad, mediante el
pago de una renta anual (vectigal); parece probable que en la
1. DIVERSIDAD DE NATURALEZA poca postclsica el vectigalista dispusiera de una vindicatio
utilis y fuera considerado poseedor5. Con los emperadores
Como decimos, el dato ms caracterstico es la diversidad Zenn y Justiniano adquieren su definitiva configuracin
de su naturaleza jurdica en la historia. Con la misma palabra como derecho sui gneris, no asimilable ni al arrendamiento
se encubren regmenes jurdicos diversos. De la misma insti- ni a la compraventa 6 ; la enfiteusis es la concesin de un bien
tucin originaria el derecho bizantino e islmico fundaron inmueble a cambio de la obligacin de pagar un canon peri-
un rgimen tributario inmobiliario, y en el marco cristiano dico anual y muchas veces tambin se compromete en la
occidental el feudalismo. mejora de la finca; se admite la subenfitensis pero siempre
En el marco europeo occidental, el rgimen de la concediendo el derecho de prelacin al concedente propietario
enfiteusis enmarca un problema poltico: el de la natu- (ius praelationis o tus protomiseus) y el versamiento a su
raleza del seoro. Por eso, a lo largo de los siglos su
rgimen est teido por la evolucin de la relacin entre ' De donde procede la palabra siervo y servidumbre.
vasallos y seores, por la resolucin del conflicto entre 1 La tutela de la libertad individual frente a los seores es tambin
In historia del origen y desarrollo del Estado.
el poder seorial y el poder real, y por el origen y ' Por ejemplo, el rgimen del tesoro es un observatorio privilegiado
desarrollo del concepto de propiedad privada y de auto- pura comprender esta evolucin de la enfiteusis. Las Partidas atribu-
noma de la voluntad. En particular, el problema del yen el tesoro al seor de la heredad (III, 28, 45); MOLINA, en consonan-
i-lu con la teora del dominio dividido, propugna el reparto del tesoro;
rgimen jurdico de la enfiteusis es tambin un pro- u partir del XVII la doctrina tiende a atribuirlo ntegramente al cen-
blema poltico: puede renunciarse o implica una ser- Mihirio, como nico dueo efectivo (cfr. art. 1.632, prr. 2, del CC
vlKente).
vidumbre?1, en qu condicin se produce el comiso?, ' Se distingue del arrendamiento ordinario en el derecho romano
cabe enajenar el derecho del enfiteuta o es personal- u que el arrendatario no era considerado poseedor.
' La cuestin inmediata fue el rgimen del riesgo (CJ, 4, 66, 1), se
simo?, etc... A lo largo de los siglos la enfiteusis evo- hucc recaer sobre el enfiteuta los daos reparables, y sobre el propie-
lmi el riesgo de destruccin o catstrofe (cfr. D'ORS, Derecho privado
romano, Pamplona, 1977, pg. 548, nota 2).
1 La renuncia implicara una infidelidad.
CAP. III.LOS CENSOS II. LA ENFITEUSIS 69
68
favor de la cincuentava parte del valor en caso de enajenacin cluso la alienabilidad del derecho. El paso trascendental
(laudemio: de laudare, aprobar); el comiso o recuperacin lo da la glosa que considera al enfiteuta (enfeudado) no
del propietario era reconocido cuando el enfiteuta no pagaba slo titular de una possessio per beneficium, sino titu-
el canon durante tres aos, cuando no notificaba la alienacin lar de un autntico dominio (de una actio in rem utilis),
o cuando permita el deterioro del fundo 7 . de donde deriva la calificacin de dominio til (conce-
bido como una naturalis possessio) frente al seor
titular del dominium directum (concebida como civilis
3. ENFITEUSIS Y FEUDALISMO possessio). A partir de la glosa, con la transformacin
econmica y social, se pierde el sentido del servitium
En la alta edad media, feudo y enfiteusis son trmi- personal, el vnculo patrimonial prevalece sobre el per-
nos sinnimos; el origen del feudalismo estriba proba- sonal, y la autntica esencia de la institucin tiende a
blemente en la formacin de ejrcitos privados durante ser considerada el pago de un canon o renta 8 . BARTOLO
el bajo imperio ante la crisis del Estado romano, y la define el canon como una ostentacin del dominio y
correlativa extensin del latifundio. Por medio del va- una compensacin de los frutos, con lo que la nocin
sallaje se reciba la proteccin del patrono y la conce- romana prevalece sobre la alta medieval de sacramen-
sin de las tierras. La sociedad feudal se estructura a tum. An se admite el comiso por la propia autoridad
travs de vnculos de sucesivo enfeudamiento y jerar- del seor dueo directo a la terminacin de la
qua. La enfiteusis es el beneficio (benefitium) corres- enfiteusis, pero no por la va violenta sino por la accin
pondiente al vasallaje (servitium, caballicatio) segn de expolio (BALDO) 9.
la definicin clsica del lber feudorum, y en Espaa del
lber iudiciorum y Las Partidas (IV, 26, 1): concesium La evolucin final se inicia con los juristas humanis-
re propter homagium et fidelitatem faca. La juris- tas: ALCIATO, CUIACIO, que mantienen en general la ter-
prudencia medieval califica el poder del seor como minologa medieval de dominio directo y dominio til,
jurisdiccin e imperio y al incumplimiento infidelidad consideran la autntica propiedad el dominio til, y el
o perfidia. El carcter formal de la enfiteusis est ligada dominio directo como un mero gravamen o carga de
al carcter ritual del enfeudamiento (sacramentum /i- la propiedad. Por ello la enfiteusis se considera consti-
delitatis). El servicio militar a caballo era el servitum tuida causa venditionis y perpetua excepto la eclesis-
feudal por antonomasia. tica que no puede pasar de la tercera generacin; aun-
que en los siglos xvm y xix tambin se interpretan
Con el trnsito de la alta a la baja edad media, la como perpetuas, y se aproxima en naturaleza y rgi-
enfiteusis tiende a patrimonializarse; fenmeno acen- men a los censos.
tuado con los nuevos estudios de derecho romano, por
la incidencia de la nocin de propicias romana. El pro- Podemos, pues, considerar una triple naturaleza jurdica
ceso de patrimonializacin de la enfiteusis es correla- de la enfiteusis. Se inicia como una mera posesin precaria
tivo a la prdida de poder de los seores feudales y al (possessio por beneficium) en el contexto de una relacin
desarrollo del poder real (y del Estado), que se inicia
con la escolstica y el nominalismo. A partir del siglo xn ' Frente a las fuentes justinianeas que negaban que la posesin de
se tiende a reconocer la extensin a tres generaciones una cosa pudiese recaer en dos sujetos distintos, la jurisprudencia
medieval elabora la teora del dominio dividido y la pluralidad de po-
de la enfiteusis se favorece al vasallo, y la renun- csiones (cfr. ASTURI, Feudo, Enciclopedia del diritto XVII, Miln,
ciabilidad (no es una situacin de servidumbre) e in- 1968, pg. 303; CENCETTI, // contrato d'enfiteusi nella dottrina dei glos-
satori e dei commentatori, Bologna, 1939).
' Cfr. VICCARI, Enfiteusi (Stora), en Enciclopedia del diritto, XIV, * Cfr. VACCARI, cit., pg. 918. El seor pierde jurisdiccin y se sientan
bases para distinguir entre propiedad y jurisdiccin.
Miln, 1965, pg. 915 y sigs.
70 CAP. III.LOS CENSOS II. LA ENFITEUSIS 71

feudal I0 cuasi religiosa: sacramentum de servicio y fide- cin 12, 2. Riesgo de destruccin, si se destruye por com-
lidad; con los glosadores tiende a considerarse una autntica pleto el dao lo sufre el seor, pero si no se destruye
propiedad aunque dividida: dominio til; y finalmente del todo y permanece al menos la octava parte, el enfi-
con las escuelas humanistas, la crisis del feudalismo y el teuta sigue obligado a pagar el censo 13, 3. comiso en
desarrollo del Estado, tiende a considerarse al enfiteuta el caso de impago del censo, por dos aos si es una enfi-
nico propietario, gravado con una carga real similar a la teusis eclesistica y por tres si es laica 14. En el segundo
censal de reconocimiento de un dominio directo. A partir texto (Partidas V, 8, 29) 15 se admite que el enfiteuta
de este momento apenas tiene sentido la distincin entre puede vender su derecho y para este supuesto se esta-
enfiteusis y censo, y la enfiteusis se convierte en una moda- blece: 4, derecho de prelacin del seor, se le llama de-
lidad del censo (censo enfitutico). recho de tanteo, fdiga o preferencia (ESCRICHE); en la
glosa, Gregorio LPEZ admite el comiso de la cosa si se
4. LA ENFITEUSIS EN EL DERECHO PRECODIFICADO vende sin requerir antes al seor, pero en los si-
El rgimen jurdico de la enfiteusis en el perodo anterior glos xvin y xix se admite un retracto posterior a la
a la codificacin se muestra confuso por la superposicin de venta pero no el comiso (COVARRUBIAS, GUTIRREZ),
textos normativos de distintas pocas, que se refieren a dis- 5. laudemio o precio de la aprobacin, que no puede
tintas naturalezas de la enfiteusis, y cuya coordinacin es exceder del 2 por 100 del capital16. Las partidas no
objeto de las ms aventuradas filigranas doctrinales. Sin regulaban expresamente la duracin de la enfiteusis,
embargo, la enfiteusis carece de identidad frente al censo, se aunque la exgesis tiende a presumir su carcter per-
admite unnimemente que la enfiteusis es una modalidad del petuo (Gregorio LPEZ, SALAS) excepto en la enfiteusis
censo (SALA, LA SERNA-MONTALBN, GUTIRREZ, etc....). La nor- eclesistica en las que por virtud de la normativa can-
mativa propia de la enfiteusis se aplica tambin a los censos nica no poda exceder de tres generaciones 17.
(comiso, laudemio, prelacin), y la normativa de los censos
a la enfiteusis (redencin y limitacin de la tasa de inters).
La doctrina se esfuerza en delimitar las diferencias entre 12 La distincin es admitida por la jurisprudencia (cfr. SS de 9 de
marzo de 1861, 9 de abril de 1864, 22 de septiembre de 1865, 13 de mayo
censo y enfiteusis pero stas son mnimas, y se centran ex- de 1868 y 5 de diciembre de 1868).
clusivamente en la pervivencia de algunas caractersticas 13 El tema fue objeto de grandes discusiones en los siglos xvu, xvni
especiales en las enfiteusis eclesisticas. v xix; vase el resumen de las discusiones en SALAS (Ilustracin del
derecho real de Espaa, La Corua, 1837, I, pg. 341 y sigs.).
Los textos normativos fundamentales son Partidas 14 _ Como luego veremos, en el rgimen del censo se discute si el

V, 8, 28 y V, 8, 29 De las cosas que toman los ornes a comiso es directo o si hace falta exigir previamente la intervencin
judicial. La Ley de las Partidas dice expresamente: sin mandato del
censo ". En el primero se determina el rgimen jurdico iuez, pero se entiende aplicable slo a las enfiteusis eclesisticas, y en
del contrato de enfiteusis, 1. Carcter formal: Deue ser el XIX se entiende cado en desuso.
15 Tomada casi textualmente del Cdigo de Justiniano (De ture enfi-
fecho por escrito; la glosa lo denomina charta emphy- tutico, 4, 66, 3).
teseos; sin embargo se admite por la doctrina que puede 16 Se discute si debe tambin pagarse en las transmisiones monis
causa; y se admite en general que s, aunque en el siglo xix se excluye
probarse por la posesin (DEL CASTILLO), GIL explica de pago de laudemio las transmisiones de derecho de familia, funda-
que en Galicia se carece habitualmente de documenta- mentalmente: dote, legitima y mejora (LA SERNA v MONTALBN). Segn
la Ley de 23 de mayo de 1823 el laudemio nunca puede exceder del
10 Sobre los estipendios regios recogidos en el XIII Concilio de To-
2 por 100, aunque haya costumbre en contrario (SS de 30 de diciembre
ledo. SNCHEZ ALBORNOZ elabora la teora de las concesiones regias causa de 1862 y 30 de mayo de 1864).
stipend a un reducido grupo de fieles revocables por voluntad del 17 Partidas III, 18, 69, presentan un modelo de censo eclesistico
monarca o por cumplimiento del seryitium, los estipendios derivaron por tres generaciones. En los bienes eclesisticos la enfiteusis se pre-
del precarium romano y seran asimilables al benefwium franco (cfr. lume por tres generaciones (MOLINA, VELASCO), se funda en la novela 9
En torno a los orgenes del feudalismo, Mendoza, 1942). de Justiniano que prohibi la enfiteusis eclesistica perpetua, el CJ
11 En ese texto el trmino censo se utiliza como sinnimo de canon
(De sacro santiis ecless, 1, 2, 25), en las decretales de Gregorio IX
enfitutico. V en el captulo nico de las extravagantes comunes.
72 CAP. III.LOS CENSOS III. LOS CENSOS 73

tido cuando hay ms aceptantes que oferentes; los pla-


III. Los censos zos son entonces cortos. Mientras que, por el contrario,
cuando hay ms tierras incultas que poblacin, los pla-
1. CONCEPTO zos se alargan y las condiciones de entrega de las tierras
En los textos ms antiguos, en la glosa y en Las Partidas muchas de ellas ad meliorandum, tiene que justificar
(III, 18, 69), la palabra censo se utiliza como sinnimo de el esfuerzo20; entonces el censo tiende a sustituir al
canon enfitutico. La diferencia fundamental es el carcter arrendamiento21.
jurisdiccional de la enfiteusis, frente al carcter exclusiva-
mente patrimonial del censo; la enfiteusis es una sumisin Pero la funcin primordial del censo era la de con-
poltica, el censo su proyeccin patrimonial. seguir capital en un sistema jurdico que prohiba el
prstamo con intereses. El siglo xm y xiv conoci las
Los contratos privados de censo parecen iniciarse en el discusiones sobre la licitud moral del censo. El argu-
siglo xni y generalizarse a partir del siglo xv. mento central en favor del censo era que el mismo se
En Mallorca el tema es estudiado por LALAGUNA; constitua causa venditionis. Eran muchos los censos
la introduccin de censos en Mallorca es consecuencia que se constituan con facultad de redimir que se
de la conquista18, Las tierras alodiales se consideraban calificaba de pacto de retroventa, y en algunos se
provinientes directamente de la corona y suponen el configuraba la redencin como facultad potestativa
desarrollo del poder Real frente al seorial, y la afir- del censualista. La figura del censo consignativo redi-
macin de la monarqua y el Estado moderno w. Sobre mible fue obra de juristas, los telogos eran contrarios
los bienes alodiales el feudo se transforma en un con- a su admisin; Enrique DE GANTE, en 1276, argumentaba
trato de derecho privado sin elementos jurisdiccionales que eran reprobables por tratarse de una forma de
(sin reconocimiento de otro seoro que el Real). A par- usura. La dura controversia fue finalmente cerrada por
tir del siglo xv la crisis del seoro feudal tiende a hacer el papa MARTN V que en su bula regimini universalis
de toda enfiteusis un censo. La afirmacin de la monar- 1425 declar lcitos los censos redimibles, siempre
qua restringe progresivamente los elementos jurisdic- que se pagase un capital en dinero, se obligasen bienes
cionales de la enfiteusis. inmuebles, fuese perpetuo y la redencin se fijase en su
caso en el mismo capital que la constitucin22. Esta
El censo en su origen parece haber cumplido dos funcio- bula iba a inaugurar una nueva fuente de controversias.
nes esenciales: primero, la de cesin temporal del disfrute Domingo DE SOTO argumenta: si a una persona se le
de una finca; segundo y fundamental, la -obtencin de permite vender una cosa, cmo no se va a poder ven-
capitales en un sistema jurdico que prohiba el prstamo der una renta de la cosa?; las nicas condiciones de
con inters. " Sobre el tema, vase MORA CAADA, La propiedad de la tierra en
El arrendamiento como contrato de cesin de la te- *l clor/o cisterciense de Nuestra Seora de Vafldigna entre el antiguo
nencia y el cultivo de un fundo inmobiliario tiene sen- l/tulinrn y la revolucin burguesa, RCDI, 1986, pg. 137 y sigs.
" ('liando la doctrina mantiene el carcter indefinido de la enfiteusis
18 Sobre la distincin entre alodio y seoro feudal vase pg. 41 MI fomentan los contratos temporales de censo.
y sigs.; slo a partir de una pragmtica de los Reyes Catlicos de 1480 * Hua confirmada por Sixto III en 1455. Cfr. BORREL, Censo consig-
se autoriza a los vasallos a abandonar poblaciones sin perder sus Hrffffn. NEJ, IV, Barcelona, 1952, pg. 17 y sigs. LUTERO en 1519/1523,
bienes (cfr. TOMS Y VALIENTE, Manual de historia del derecho espaol, NM I rl siguiente comentario a estas bulas: Toda Alemania est
Madrid, 1980, pg. 172). La patrimonializacin del feudo puede estar dimita por las continuas usuras, en especial la llamada zinskauft
tambin en relacin con los conflictos sociales del siglo xiv (pg. 171) JH*IIII), rsta diablica invencin fue sancionada por el Papa y continu
y la extensin del mayorazgo (pg. 170). Cfr., tambin, CLAVERO, Behe- MMiiln practicada sobre todo por el clero romano (cfr. NELSON, Usura
tra, 1255-1356. Crisis de una institucin de seoro y la formacin de f wlitltiticsimo, Firenze, 1967, pg. 58). Aunque luego como MELANCH-
un derecho regional en Castilla, AHDE, 1974, pg. 201 y sigs. WI y HHCBRO, parece haber moderado sus crticas a los censos por
M|||IHI< lus de la lucha poltica y del apoyo de los prncipes.
" Cfr. ASTURI, pg. 303 y sigs.
III. LOS CENSOS 75
74 CAP. III.LOS CENSOS
sent; se llamaba reservativo porque el censatario se reser-
licitud del censo son, segn DE SOTO, la enajenacin vaba el capital25.
definitiva, el justiprecio y la recta intencin (no debe
haber nimo de fraude); desde esta perspectiva, DE Felipe II, haciendo uso de su regala, no recibi en Es-
SOTO (igual que COVARRUBIAS), defienden la licitud del paa la bula de Po V (vase NR, 10, 15, 7), con lo cual pierde
censo redimible a la voluntad del censualista, e incluso su sentido propio la distincin entre censo consignativo y
mantiene DE SOTO que el injusto precio del censo no reservativo. Sin embargo la distincin va a renacer en la
es usura sino injusticia (porque el precio se paga no discusin de la Ley 68 de Toro, que admite el pacto de comiso
por el uso de la cosa sino por la cosa misma) B. Ntese en el censo. La prctica unanimidad de la doctrina entiende
que esta doctrina abre la va a una libre negociacin que la pena de comiso slo puede admitirse en el censo reser-
mercantil y obtencin de capitales. El papado va a salir vativo y no en el consignativo, pues de lo contrario se adqui-
al paso de esta interpretacin de la escolstica espa- rira un bien inmueble sin pagar su justiprecio, y se eludira
ola; Po V, en la bula cum onus 1569 declar usu- la norma que por razn de usura limita la pena convencional
rarios los censos que no recaen sobre inmuebles fruc- (MOLINA, COVARRUBIAS, GUTIRREZ, SALAS, etc...)26. Tal doctri-
tferos, cuya redencin no quedase enteramente a vo- na llega tambin a la jurisprudencia anterior al Cdigo, que
luntad del censatario, o en el cual el capital del censo declara que el comiso no puede aplicarse a los censos consig-
no se pagase de presente. La doctrina repite estas con- nativos porque entonces se adquirira una finca sin pagar
diciones: se prohibe como usurario el censo personal su justiprecio (STS de 9 de febrero de 1871).
(MOLINA, FARIA, VELA, COVARRUBIAS, AVEDAO), se exige
justiprecio en los mismos (COVARRUBIAS, AVEDAO), debe
imponerse sobre bienes races, fructferos y determi- 3. LA DIFERENCIA ENTRE CENSO Y ENFITEUSS Y NORMATIVA COMN
nados 24. La diferencia entre enfiteusis y censo es histrica: la
enfiteusis tiene carcter jurisdiccional, mientras que el censo
2. LA DISTINCIN ENTRE CENSO CONSIGNATIVO V RESERVATIVO tiene carcter patrimonial. En los siglos xvni y xix tal dis-
tincin carece de sentido, y la doctrina declara unnimemente
La distincin tiene sus orgenes en las discusiones sobre que la enfiteusis es una modalidad del censo. En general
el carcter usurario del censo y en particular en la bula de puede afirmarse que a los censos se les aplica el rgimen
Po V. La exigencia de que en el censo hubiese capital de jurdico de Las Partidas sobre la enfiteusis (carcter formal,
presente, forz la distincin entre censo consignativo (con riesgo, prelacin, laudemio y duracin), y a la enfiteusis el
capital de presente) y censo reservativo (sin capital de pre- rgimen moderno de los censos (normativa sobre pago en
sente), declarndose usurario el censo reservativo. El censo dinero, tasa de intereses y redencin).
consignativo era la venta de una renta pero conservando el
censatario la propiedad del inmueble censado, con lo cual el La doctrina civil anterior a la codificacin se esfuer-
censatario reciba a ttulo de precio un capital; el censo reser- za en distinguir entre censo y enfiteusis. La diferencia
vativo era la venta del inmueble censado, recibindose una fundamental parece ser el rgimen del comiso. En la
renta del censatario pero sin existencia del capital de pre- enfiteusis el comiso se presume mientras que en el
censo el comiso debe pactarse expresamente (Ley 68
23 FIESTAS LOZA, La doctrina de Domingo de Soto sobre el censo 25 La exgesis declara que por la exigencia de capital de presente
consignativo, AHDE.
consignativo, AHDE, 1984, pg.
pg. 639
ojy y sigs.
sig. el censo consignativo es un contrato real que se perfecciona por la
- TAPIA,
24 ~ r7.i
Febrero ~ic.fn Valencia,
novsimo, Vlpnr.ia. 1837
1837, 2, pg. 291; SALAS, Ilus- entrega del dinero (VELA, SALAS).
tracin del
derecho
~ real de Espaa, Corua, 1837, I, pg. 320; Asso Y 26 En sentido contrario slo parece pronunciarse LLAMAS Y MOLINA,
MANUEL,
MANUEL, Instituciones
Instituciones de derecho civil de Castilla, Madrid, 1805, p- Comentario a las ochenta y tres leyes de Toro, II, Madrid, 1875, pg. 406.
gina 155 y sigs.
76 CAP. III.LOS CENSOS V. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL 77
de Toro: MOLINA, COVARRUBIAS, LLAMAS Y MOLINA, GU- mas de calificacin. En general, para fijar esta tasa se
TIRREZ, GIL), y tal es tambin la doctrina jurispru- distingue entre censos vitalicios y perpetuos, redimibles
dencial anterior al Cdigo (STS de 29 de diciembre y no redimibles.
de 1864). Algn autor, fundado en las Partidas, admite
que en la enfiteusis el censualista en caso de impago,
puede recuperar la cosa por su propia autoridad (Par- IV. Los foros
tidas 5, 8, 28), mientras que en el censo debe recibir
auxilio judicial (LLAMAS y MOLINA), pero en general se Son una figura jurdica tpica de Asturias y Galicia. Pare-
admite que la accin directa est en desuso en todo cen ser en su origen arrendamientos a largo plazo de fincas
caso (GiL); finalmente en su duracin, algn autor incultas (arrendamientos ad meliorandum). En ocasiones se
mantiene que la enfiteusis eclesistica no puede pasar pactaban por tres generaciones o por vida de tres reyes.
de tres generaciones, pero la mayora de los autores CASTRO BOLAO los distingue de la enfiteusis en su carcter
mantienen la presuncin de carcter indefinido de todo laical. Tanto la normativa como el propio concepto de foro
censo incluido el enfitutico27. parece haber surgido para evitar la nota de perpetuidad que
La normativa precodificada sobre el censo se recoge acompaa a la enfiteusis y a los censos w.
detalladamente en la Novsima Recopilacin (Libro X, Su calificacin entraa un problema poltico: el con-
Ttulo XV: de los censos). La regulacin se centra en flicto entre seores y colonos. En la jurisprudencia del
tres aspectos fundamentales: a) el pago en dinero (Le- siglo xix se discute vivamente la naturaleza de los foros
yes III, IV y V): los censos que se hayan pactado en (cfr. SS de 30 de octubre de 1863, 13 de mayo de 1868),
especie o fructuarios pueden ser pagados en dinero; la jurisprudencia parece decantarse a calificarlos como
b) redencin de los censos, se trata de una complej- enfiteusis o censos (STS de 17 de diciembre de 1872),
sima normativa de redencin de censos con vales de la aunque en ocasiones los califica de arrendamientos ad
real hacienda que se inicia en los tiempos de Carlos IV, meliorandum (STS de 26 de junio de 1877). El foro an
destinada tanto a fijar el capital de la redencin como vitalicio se reputa perpetuo (STS de 30 de octubre
el tipo de redencin en funcin del origen del censo, de 1863). Las reales cdulas de 11 de mayo de 1763,
su duracin y renta (leyes XIV y siguientes), el fun- 17 de diciembre de 1766, 3 de abril de 1767, 28 de
damento de esta normativa es la nueva sensibilidad junio de 1768, y real provisin del consejo de 23 de
desvinculadoraM; finalmente la Ley de 20 de agosto agosto de 1766, ordenan la prrroga de los contratos
de 1876, establece (art. 1.) la redimibilidad general de de foro y que no se despoje a los foreros en Galicia,
todos los censos, foros, subforos, rentas en saco, dere- Asturias y el Cierzo a la terminacin de los contratos.
churas, rabassa mora y cualquiera otras de la misma
naturaleza, y (art. 13) establece tambin la nulidad de
los subforos; c) tasa de inters de los censos, tambin V. Rgimen del Cdigo Civil
se trata de una complejsima normativa fundada en la
idea del justiprecio, y que presenta gravsimos proble- El proyecto de GARCA GOYENA, siguiendo el modelo del
Cdigo de Napolen, suprimi la enfiteusis; el artculo 1.547
21 LALAGUNA, en el anlisis histrico del alodio mallorqun, estima del proyecto establece expresamente que no se podrn cons-
que estara exento de laudemio y de comiso, y funda en ello la distin-
cin entre alodio y tierras feudales (pg. 41 y sigs.).
a En Europa, al contrario de en Espaa, la redencin de los censos
est ligada a la supresin de la servidumbre, y a la libertad de movi- * La mayor presin de la poblacin en Galicia y Asturias favorece
miento de los campesinos (en Rusia: Alejandro II .en 1868). los seores que tienden a endurecer las condiciones de cesin de las
(Ierras.
78 CAP. III.LOS CENSOS V. RGIMEN DEL CDIGO CIVIL 79

tituir- en adelante ms censos que el consignativo y el reser- La redencin del censo se establece a voluntad del censa-
vativo. tario (art. 1.608, prrafo 1), debe avisarse con un ao de
antelacin o adelantando las rentas de un ao (art. 1.609), y
Sin embargo, el Cdigo Civil espaol vuelve a la distin- debe estarse al corriente del pago de las pensiones (art. 1.610).
cin entre enfiteusis y censo, que, como hemos visto, careca Como excepcin puede pactarse la no redimibilidad de un
de sentido en el siglo xix. En ello sigue textualmente la ex- censo durante un perodo determinado, que no puede exceder
posicin del libro de J. GIL, De los censos segn la legislacin de la vida del censualista o persona determinada, o de veinte
general de Espaa, Santiago, 188030. Se concibe el censo aos en el consignativo o sesenta aos en el reservativo o
como un gravamen de la propiedad mientras que la enfiteusis enfitutico (art. 1.608, prrafo 2)33. El tipo de redencin es
como un dominio dividido. Para GIL, una enfiteusis sin dere- la capitalizacin del 3 por 100 del canon, y cuando se pague
cho de prelacin, laudemio, comiso se transforma en censo en frutos se determinar la renta del precio medio de los
(art. 43) (con lo que hace del supuesto cuestin, contractua- frutos en el ltimo quinquenio. El censatario se considera
liza el rgimen del censo excluyndolo del rgimen general dueo pleno con el deber de pagar las contribuciones (ar-
de la enfiteusis). Es ste tambin el rgimen del Cdigo Civil tculo 1.622), y con la libre disponibilidad de su derecho
espaol, que, rompiendo con la tradicin, regula la prelacin, (artculo 1.617).
el laudemio, el comiso y el reconocimiento como efectos pro-
pios de la enfiteusis y no del censo. La doctrina civil duda Se establece la indivisibilidad de censo (art. 1.618)
sobre la naturaleza jurdica de las figuras; ALBALADEJO, uno cuando se adjudiquen la finca o gravamen entre cohe-
de los pocos autores que sienta conceptos, concluye que los rederos se pondr a licitacin entre ellos o a falta de
censos son derechos reales limitados sobre cosa ajena y la licitador se vender con la carga repartindose el pre-
enfiteusis un dominio dividido; pero no explica claramente cio (art. 1.619). La pensin a falta de pacto se paga por
cundo se constituye una enfiteusis y cundo un censo31. aos, o desde la recoleccin si debe pagarse en frutos
La realidad es que prcticamente no existen enfiteusis y (art. 1.614). En cuanto al riesgo de destruccin se sigue
censos quedan pocos; por ello, a mi juicio, el sentido del con la normativa tradicional: la destruccin total libera
Cdigo espaol es el de restringir el rgimen histrico del al censatario (art. 1.624), pero en caso de destruccin
comiso, laudemio y prelacin, y aplicarlo exclusivamente a parcial sigue obligado al pago de la totalidad del canon
aquellas escasas figuras que an pueden calificarse como (art. 1.625). El rgimen del Cdigo se completa con dos
enfiteusis. oscursimas normas sobre la destruccin de la finca
asegurada (art. 1.626; que deben interpretarse en los
El Cdigo, tras la definicin genrica de censo (art. 1.604), mismos trminos que el pago de seguro de finca usu-
califica el censo enfitutico como un dominio dividido (ar- fructuada) y de expropiacin de la finca (art. 1.627). El
tculo 1.605) y distingue entre censo consignativo y reser- pago de la prima del seguro o del justiprecio de la ex-
vativo (art. 1.606 y 1.607)32. El rgimen general a todos los propiacin queda afecto al pago del capital del censo y
censos se centra en su redimibilidad como parte de la legis- de las primas vencidas y no satisfechas (art. 1.622 y ar-
lacin desvinculadora. Por otra parte han de ser perpetuos tculo 1.627, prrafo 1), normativa que favorece al cen-
porque los contratos temporales se rigen por el rgimen del sualista y desconoce el carcter de propiedad del dere-
arrendamiento (art. 1.655). cho del censatario. El censatario puede reinvertir capital
en reedificar la finca en cuyo caso revive el censo, con
Que parece seguir tambin la exposicin de GUTIRREZ.
30 obligacin del pago de las pensiones no satisfechas (ar-
La regulacin normativa del CC contractualiza el censo, defiende
31
al colono y deroga los derechos de comiso, laudemio y prelacin.
32 Distincin que carece de sentido hoy en da. Como dice ALBALA- " Curiosamente no se aplica aqu el rgimen del segundo grado de
DETO, son dos caminos para hacer el mismo censo (pg. 198). la legislacin desvinculadora (art. 781).
80 CAP. III.LOS CENSOS BIBLIOGRAFA 81
tculo 1.626); en caso de expropiacin parcial, el precio sin legal del dueo directo se establece a falta de here-
si es bastante, queda afecto al pago del capital; si no deros testados o intestados (art. 1.653). La derogacin
es bastante, contina el censo sobre la parte restante legal de la tasa de inters hace que el Cdigo no con-
siempre que el precio cubra el capital censal y un temple la compleja normativa histrica sobre la tasa
25 por 100 ms; en otro caso el censatario puede, a su del censo.
eleccin, redimir el censo o restituir la garanta (artcu-
lo 1.627). A diferencia de la enfiteusis, en el censo no existe
comiso sino slo accin real para el pago de las pen-
El Cdigo regula la enfiteusis con carcter excepcional. siones (arts. 1.659, 1.664). La distincin es formal por-
Se constituye por escritura pblica (art. 1.628), requisito que que para el comiso se debe ejercitar tambin la accin
PUIG BRUTAU entiende es de forma ad solemnitatem; fijando real (est claro que hoy en da no es posible la accin
bajo pena de nulidad el valor de la finca y la pensin que ha directa del censualista); como consecuencia especfica
de satisfacerse (art. 1.629). del rgimen del censo, se regula el supuesto de que
el valor de la finca no cubra el capital del censo (y un
El Cdigo admite dos clases de enfiteusis: la pecuniaria
25 por 100 ms), como el riesgo de destruccin parcial
y la fructuaria, y en la enfiteusis fructuaria admite los frutos
corre a cargo del censatario (art. 1.624), en este caso se
ciertos o inciertos (como parte de las cosechas) (art. 1.630)34.
El Cdigo regula como contenido especfico de la enfiteusis: contempla una sui generis accin de devastacin, por
la prelacin (art. 1.636 y sigs.), el laudemio (art. 1.644 y sigs.), lo cual el censualista puede obligar al censatario a su
eleccin a que redima el censo, complete la garanta o
el reconocimiento (art. 1.647), el comiso (art. 1.648 y sigs.) y la
sucesin legal del dueo directo (art. 1.653). Se prohibe en lo abandone la finca en los siguientes casos: 1. reclama-
cin judicial (art. 1.659), 2. disminucin culpable del
sucesivo la subenfiteusis (art. 1.654).
valor de la finca, 3. impago de pensin por dos aos,
La prelacin se concreta en el derecho de tanteo y 4. concurso, quiebra o insolvencia declarada del censa-
retracto (art. 1.636), el retracto se regula como subsi- tario (art. 1.660). No se entiende bien por qu esta op-
diario del tanteo y a falta de previo aviso de la venta y cin existe slo en el censo y no en la enfiteusis y por
sus condiciones (art. 1.638). El laudemio se fija en un qu en el censo reservativo el censatario no puede optar
2 por 100, aunque se admite el pago de una cantidad por completar la garanta (art. 1.664).
mayor si se hubiese pactado (art. 1.644), y su pago co-
rresponde al adquiriente (art. 1.645). El reconocimiento El Cdigo Civil califica a los foros y otras figuras an-
se fija como derecho del dueo directo cada veintinueve
aos (art. 1.647). El comiso se funda en el impago de
tres aos de pensiones, no cumplir las condiciones esti-

logas como enfiteusis (art. 1.665), probablemente porque
no tena sentido derogar el rgimen tradicional de laudemio,
reconocimiento, comiso y prelacin. Finalmente regula una
puladas o deteriorar gravemente la finca (art. 1.648), ligura de arrendamiento ad mediorandum, el llamado censo
debiendo el dueo directo abonar las mejoras que sub- ilc primeras cepas (art. 1.656), que hoy en da no tiene sentido
sistan al tiempo de la devolucin (art. 1.652). La suce- nnlc la legislacin espacial de arrendamientos rsticos.
34 Abandona el rgimen del derecho histrico que slo admita los
censos pecuniarios y permita convertir en pecuniarios los fructuarios.
Tampoco se admita el canon incierto. El Cdigo no admite el canon Bibliografa
incierto ni en el censo consignativq (art. 1.657) ni en el reservativo
(art. 1.663); el porqu de esta distincin entre censo y enfiteusis se me
oculta. Tambin se regula slo en sede de censo (arts. 1.659, 1.660 GIL, De los censos segn la legislacin general de Espaa,
y 1.664) el derecho del censatario a abandonar la finca quedando libre Simtiago, 1880; BONET CORREA, Del contrato al derecho real de Foro,
del pago del canon. AHDE, 1953, pg. 161 y sigs. El tema carece prcticamente de
CAP. III.LOS CENSOS

bibliografa en la doctrina ms moderna. Con todo, puede verse: CAPITULO IV


bMlOSt Censo consignado, NEJ, IV Barcelona 952 pg. H
Censo reservativo, ibdem, pg. 21 y sigs.; LA LAGUNA a DERECHO DE SUPERFICIE
is en el derecho Balear, Pamplona, 1968; ROBLEDO, fcM'*"
ti>ti<;i<! v censo reservativo en el Cdigo Civil, RGD, 1950, p-
gtna 2<* y s?gs. Sobre nuevas perspectivas de enhteusisy re-
forma agraril: LANELLI, La nuova enfiteusts, aples, 1975.

I. Planteamiento
El derecho de superficie, igual que el censo y la enfiteusis,
parece haber presentado histricamente, perfiles y signifi-
cados diversos. La misma palabra se emplea para significar
cosas distintas. Detrs de su configuracin jurdica laten in-
tereses sociales y polticos encontrados.
Los problemas sociales se plantean desde distintas
perspectivas. Cuando el derecho de superficie es un
modo de utilizacin y de disposicin de los bienes in-
alienables (eclesisticos o seoriales), la discusin sobre
la naturaleza de la superficie es inseparable de una
voluntad social de desamortizacin frente al inters de
conservacin de los patrimonios pblicos o cuasipbli-
cos (el poder tiende a calificar la situacin de mero pre-
cario, mientras que el colono tiende a calificarlo como
derecho real). Cuando el derecho de superficie proviene
de contratos privados de cesin de tierras ad melioran-
dum, la calificacin como superficie puede pretender la
tutela del colono frente al seor y eludir la tempora-
lidad del arrendamiento. Histricamente todo nombre
jurdico encubre la exigencia de una singularidad de
rgimen jurdico. En trminos generales podemos con-
siderar el derecho de superficie como la cesin de un
solar o terreno para la edificacin, plantacin o siembra
por el cesionario. En funcin del contexto socio-poltico
y de la personalidad del cedente, la situacin del cesio-
nario puede calificarse como precario, arrendamiento,
derecho real sui generis, propiedad separada o nica
propiedad. La calificacin implica la resolucin de un
conflicto social y poltico. Encuadrado el derecho de
superficie en la problemtica propia de las luchas agra-
rias, la codificacin trata al derecho de superficie con
absoluta indiferencia.
84 CAP. IV.DERECHO DE SUPERFICIE III. EN LA LEGISLACIN ESPAOLA 85

En Espaa slo muy modernamente ha surgido un inusi- distincin entre acciones tiles y directas; la posesin y la
tado inters por la figura; tanto la doctrina como la legisla- tradicin se aplican al mbito de la superficie2.
cin pblica coinciden en el renacimiento de una dogmtica
olvidada. La razn es la pretensin de utilizar el derecho de Para el derecho intermedio resulta difcil sentar criterios
superficie como instrumento de promocin inmobiliaria, de generales en una poca tan extensa territorial y temporal-
mente, pero en trminos generales puede afirmarse que el
abaratamiento del suelo y de conservacin del patrimonio rgimen de la superficie se asimila al de los censos. Tambin
pblico inmobiliario. Una vez ms el legislador nos muestra
la problemtica del arrendamiento a largo plazo queda absor-
un ingenuo optimismo por el valor de las palabras: en la vida, como hemos visto, en el rgimen de los censos. El su-
superficie ha encontrado una palabra, con un cierto pedigree
perficiario es considerado dueo til y el propietario dueo
histrico, por medio de la cual pretende resolver las profun- directo3, los autores apenas prestan atencin a la superficie
das contradicciones de desarrollo urbanstico. Sin embargo,
como derecho autnomo. En Espaa, en la poca precodifi-
el anlisis sociolgico de la prctica cotidiana nos muestra cadora, MOLINA, VELASCO, Antonio GMEZ y AVEDAO distin-
que rara vez se utiliza la superficie como instrumento jur-
guen el censo y la superficie por el rgimen de destruccin
dico, y que la jurisprudencia rara vez presenta conflictos del edificio, en la superficie opinan destruida la casa,
relativos al derecho de superficie. via o arbolado se extingue la superficie4.
En la Codificacin francesa la superficie es desconocida.
II. Desarrollo histrico de la figura Su asimilacin doctrinal al censo hace que sea considerada
una forma de propiedad separada y por tanto una vinculacin
En la primera fase del derecho romano, la proteccin del feudal que no tiene cabida en el Cdigo. Una nueva perspec-
superficiario es puramente personal y se considera un arren- tiva de elaboracin es obra de la pandectstica como derecho
damiento. Pero el arrendatario en el derecho romano clsico real limitado y esencialmente temporal (WINDSCHEID, DERN-
no era considerado poseedor, por eso la primera forma de BURG), en el BGB vuelve a encontrar una regulacin norma-
proteccin real y de singularidad de la situacin del superfi- tiva tpica entre los derechos reales.
ciario se origina cuando se le reconoce el interdicto de super-
ficiebus de origen pretorio; en un segundo momento, se
refuerza esta proteccin otorgndole una accin especfica III. El derecho de superficie en la legislacin espaola
de defensa: la actio de superfice, cuyo origen clsico, aunque
El derecho de superficie asimilado en principio a los cen-
discutido, parece muy probable. Esta actio era, en su origen, sos en el derecho precodificado parece, sin embargo, adquirir
una actio in factum pero evoluciona a una actio in rem utilis una cierta especialidad como excepcin al rgimen general de
y despus a una actio quasi in rem, con lo que el derecho redencin de los mismos. Sin embargo, el artculo 1.563 del
postclsico parece llegar a considerar al superficiario como proyecto de GARCA GOYENA prevea la redimibilidad del dere-
un autntico titular real. Estas frmulas de proteccin de la cho de superficie, pero el CC vuelve a considerar la especia-
superficie toman como modelo las concesiones de los agri lidad en el artculo 1.611, prrafo 3: -el principio de reden-
vectigales '. La compilacin justinianea parece recoger textos
contradictorios de distintos orgenes y pocas; en todo caso, 1 La doctrina discute la calificacin del derecho de superficie en la
compilacin justinianea: como propiedad superfciara (BiONDl), como
la tutela del superficiario es real, pues ha desaparecido la tura in re aliena (FUGESE) postura fundada en que en la stipulatio
de darnni infecti, la superficie se asimila al usufructo, o como pro-
piedad separada (enfiteusis).
1 La asimilacin es natural, pues se llamaba superficie comnmente 3 La Ley 74 de Toro considera la superficie censo a los efectos del
a los arrendamientos a largo plazo de bienes municipales (D'ORS, p- retracto y le otorga preferencia sobre el retracto gentilicio.
gina 470). 4 J. GIL, cit., pg. 38 y sigs.
86 CAP. IV.-DERECHO DE SUPERFICIE IV. EN LA LEY DEL SUELO 87

cin ser regulado por una ley especial; ley especial que tituir un derecho de superficie como derecho real autnomo
nunca lleg a promulgarse. La Ley Hipotecaria de 1861 admi- fuera de su tipificacin urbanstica, est en contradiccin
ti la hipotecabilidad de la superficie como dominio dividido con el principio del numerus clausus de los derechos reales 7.
(art. 107.5, LH), y tal normativa se perpetu en las reformas
posteriores. Los primeros tratadistas del Cdigo apenas le
prestan atencin. IV. El derecho de superficie en la Ley del Suelo
El renacimiento normativo de la figura es obra de la legis-
lacin urbanstica; la Ley del Suelo de 1956 contempla el El derecho de superficie se configura en el TR de la LS
derecho de superficie desde la perspectiva de la promocin de 1976 como la cesin de suelo urbano edificable, adqui-
inmobiliaria (cesin del suelo para edificacin, durante un riendo el cesionario la obligacin de edificar en un plazo
tiempo determinado, haciendo suya la obra el propietario del determinado y adquiriendo tambin temporalmente la titu-
suelo al cumplimiento del trmino), y desde esta perspectiva laridad del todo (suelo y edificio), pero revertiendo la pro-
el RH de 1959 regula en su artculo 16 el derecho de super- piedad al dueo del suelo al cumplimiento del trmino.
ficie. La regulacin normativa del derecho de superficie se
La exposicin de motivos de la Ley encara el derecho
desarrolla con mayor detalle en la reforma de la Ley del de superficie con un gran optimismo. Se pretende, a
Suelo de 2 de mayo de 1975 (texto refundido de 1976)5. travs del mismo, abaratar la construccin, limitar la
Desde esta perspectiva normativa, la principal discusin de especulacin, conservar el patrimonio pblico del suelo
la doctrina espaola se ha centrado en discernir si existe un y facilitar la disponibilidad de suelo urbano. La reali-
rgimen civil general del derecho de superficie, del que el r- dad ha defraudado todas las espectativas y el derecho
gimen urbanstico es una especialidad (postura de GUILARTE), de superficie apenas se utiliza en la prctica.
o si existe un nico rgimen para el derecho de superficie en
el que debe armonizarse la normativa dispersa sobre el tema normativa urbanstica, y las cesiones con finalidad agraria quedarn
(postura de ROCA SASTRE y DE LOS Mozos). A mi juicio ambas sometidas a la legislacin arrendaticia.
7 Admitida la existencia de un genrico derecho de superficie se
posturas no son realmente contradictorias, pues aparte que discute entonces su calificacin jurdica. Las tres posturas fundamen-
apenas existen derecho de superficie en la prctica, constituir tales son considerar la superficie un dominio dividido (tal parece la
derechos de superficie con finalidad distinta a la edificacin postura del Cdigo, y de los primeros tratadistas del mismo: VALVERDE,
SNCHEZ ROMN), considerarlo un derecho real sui gners (GUILARTE,
no tiene sentido; la vis atractiva de la normativa arrendaticia LACRZ, O'CALLAGHAN, DE LOS Mozos, etc. PEA Y BERNALDO QUIROS funda
cierra la posibilidad de constituir derechos de superficie con esta postura en el carcter de numerus apertus de los derechos reales
y sobre todo en la atipicidad de las servidumbres). Una tercera postura,
finalidad distinta de la edificacin; tal es, por otra parte, la a mi juicio la que ms se ajusta a la normativa de la Ley del Suelo,
consecuencia natural de la aplicacin del artculo 1.655 del es calificar la superficie como una propiedad temporal. La razn
CC 6 ; finalmente an cabe aadir que la posibilidad de cons- fundamental de esta calificacin es que al momento de extincin del
trmino para el que se constituy la superficie, no se consolida el
dominio del dueo del suelo sino que ser exigible una entrega (tra-
ditio) del superficiario para retransmitir la propiedad. Finalmente una
5 El derecho hipotecario que en su reglamento de 1959 adecuaba los ltima postura que en realidad niega autonoma al derecho de super-
plazos a la LS de 1956, est actualmente en conflicto con los plazos de ficie es: ptBz-PiCAzq y GULLN que entienden que se trata de un arrenda-
la normativa de 1976. miento si se constituye temporalmente y de un censo si se constituye
6 Una superficie temporal se rige por el rgimen del arrendamiento con carcter indefinido.
(Dfez-PiCAzo, GULLN). LACRUZ entiende que el artculo 1.655 no es apli- La postura mayoritaria ROCA SASTRE, LACRZ, opinan que el derecho
cable al derecho de superficie y parece opinar que la superficie civil de superficie debe inscribirse en el folio registra! de la finca, aunque
se rige por el rgimen de la autonoma de la voluntad. A mi juicio, algn autor favorable a la propiedad superficiaria o an al dominio
el artculo 303, RH, que da entrada al registro a una superficie rstica, dividido (art. 377. RH: en ese caso tanto la propiedad del suelo como
est en realidad permitiendo la inscripcin de los arrendamientos ad la superficie podran abrir folio), opinan que el derecho de superficie
meliorandum de bienes inmuebles. Ninguna otra interpretacin es puede abrir folio como inscripcin de propiedad (NSEZ Ruiz, GULLN,
coherente, pues la construccin en suelo rstico est prohibida por la si el edificio est ya construido).
BIBLIOGRAFA 89
88 CAP. IV.DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se regula en los artculos 157 y reconocer que se trata de un punto sumamente discutible9.
siguientes del Texto refundido. Sus caractersticas fundamen- Para su inscribilidad se exige determinar en la escritura de
tales son: 1. Objeto o finalidad, la construccin de viviendas constitucin: 1. las cuotas que hayan de corresponder a las
o servicios complementarios instalaciones industriales, nuevas plantas o las normas para su determinacin; 2. las
aparcamientos, etc.... en suelo urbano (art. 157). El artcu- normas del rgimen de comunidad, si se establecieran, para
lo 16, RH, prev que el plazo de construccin no podr ser el caso de hacerse la construccin (art. 16, RH).
superior a cinco aos, la Ley del Suelo no limita el plazo de
construccin pero ste no podr ser inferior a lo dispuesto Bibliografa
en el plan o a lo pactado por las partes. 2. Forma sustancial
constitutiva, escritura pblica e inscripcin en el registro El derecho de superficie cuenta con una abundante biblio-
(art. 158.2, LS), debe entenderse que de no cumplirse los re- grafa. Entre la ms reciente puede citarse: GULUN BALLESTEROS
quisitos de forma sustancial la figura constituida ser un La superficie urbana, Sevilla, 1960; ROCA SASTRE, Ensayo sobre el
arrendamiento y no un derecho de superficie (art. 1.655 del derecho de superficie, RCDI, 1961; GUILARTE ZAPATERO, El dere-
cho de superficie, Pamplona, 1966; DE LOS Mozos, El derecho de
CC). 3. Duracin limitada, en los derechos de superficie cons- superficie en general y en relacin con la planificacin urbans-
tituidos por concesin administrativa no podr exceder de tica, Madrid, 1974.
setenta y cinco aos, en los constituidos entre particulares no
podr exceder de noventa y nueve aos (art. 159.1, LS). 4. Se Sobre el derecho de sobreedificacin, puede verse DOMENGE
ensanchan las posibilidades de contraprestacin, pago de AMER, El derecho de sobreedificacin y subedificacin, Palma de
Mallorca, 1983.
suma alzada, canon peridico, pago mediante entrega de vi-
viendas o locales en propiedad o en arrendamiento o reversin
gratuita al trmino del plazo pactado (art. 158.3, LS); la
mejor doctrina opina que el pago de este canon o contra-
prestacin no tiene eficacia real (RocA SASTRE, GULLN) 8.

V. El derecho de sobreedlficacin

Dice DOMENGE AMER, que el derecho de sobreedificacin


es un derecho cuyo contenido esencial es la facultad de cons-
truir nuevas plantas en edificio ajeno. Tal derecho es contem-
plado en el artculo 16.2, RH, que admite su inscribilidad.
El derecho de sobreedificacin afecta al ttulo constitutivo
de la propiedad horizontal, por ello se puede fundar bien en
reserva del promotor antes de la enajenacin de los pisos o
locales (cfr. Tomo I de este curso), bien en acuerdo unnime
de la junta de propietarios (art. 11, LPH). La inscripcin en
el registro es, a mi juicio, constitutiva, aunque no dejo de En contra, DOMENGE AMER. A mi juicio la inscripcin puede con-
siderarse constitutiva por aplicacin de la normativa relativa al dere-
cho de superficie, y por exigencias de la publicidad. Por otra parte en
8 La Ley de 22 de noviembre de 1980 establece normas de aplicacin
funcin del numeras clausus del rgimen de los derechos reales la
preferente para el derecho de superficie constituido sobre montes Kobreedincacin slo ser admisible con carcter real por su ins-
cripcin.
vecinales.
CAPITULO V
LA FACULTAD DE COMPRA
PREFERENTE COMO DERECHO REAL

I. Los derechos reales de adquisicin preferente

Bajo el nombre de derechos reales de adquisicin prefe-


rente, acoge la doctrina espaola moderna diversos supuestos
de compra preferente. El ms genrico es el derecho de op-
cin como derecho meramente potestativo de adquisicin de
una cosa durante un cierto tiempo, mediante el pago del
precio previamente pactado (en el contrato de opcin). Cuan-
do el derecho de opcin se establece por la ley, con ocasin
de una venta voluntaria del propietario y en favor de un
tercero distinto del comprador, nos encontramos ante los
tanteos y retractos legales; el tanteo legal, anterior a la con-
sumacin de la venta y como derecho a comprar con ocasin
de una venta proyectada, y el retracto legal despus de la
venta consumada y como derecho legal potestativo de subro-
gacin en los derechos del comprador. El creciente incre-
mento del nmero de tanteos y retractos legales se debe a la
legislacin pblica y a las vinculaciones sociales de la pro-
piedad (retracto de colindantes, arrendaticio rstico y ur-
bano, de tutela del patrimonio histrico artstico, etc.).
Si la opcin se configura como derecho del vendedor a recu-
perar la cosa vendida nos encontramos ante el retracto con-
vencional. Finalmente nada impide que las partes puedan
configurar tanteos y retractos convencionales similares a los
legales, es decir, una opcin en favor de tercero con ocasin
de una venta.
La opcin como derecho potestativo de compra es
la figura genrica y dogmticamente definitoria de la
categora1; pero slo muy modernamente ha llegado
1 Vase en este sentido ARRECHEDERRA: La opcin es gnero y los
tanteos y retractos legales especie. TORRES LANA, P9r su parte (vase,
por ejemplo, pg. 175 y sigs.), plantea una opinin contraria a la
identificacin entre la opcin convencional y legal, aunque no funda-
92 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL n. ORIGEN Y FORMACIN HISTRICA DE LA CATEGORA 93

a construirse una teora general de la opcin. Hasta optante (traditio); por ello, como destaca GARCA CAN-
hace bien poco la doctrina civilista slo estudiaba una TERO (con ocasin del retracto convencional pero la
a una las distintas especies de opcin que se haban doctrina puede aplicarse con igual propiedad a todo
ido tipificando histricamente. El retracto convencional supuesto de opcin) el retrayente adquiere en virtud de
es la especie de opcin de mayor solera y tradicin, es una nueva transmisin, y no hay propiamente subroga-
la opcin de compra que se reserva el vendedor; los cin lega] en ningn caso2. Por qu entonces el estudio
retractos son opciones legales en favor de tercero con de la opcin en el tratado de los derechos reales? La
ocasin de una venta voluntaria; el tanteo y retracto tipicidad de la opcin es un fenmeno moderno, ligado
legal como figuras interdependientes surgen histrica- a las exigencias econmicas del mundo actual que acon-
mente en el rgimen de los censos (vase supr). sejan preconstituir mecanismos adecuados de oponibi-
lidad de la opcin a terceros. Por ello, no es extrao,
El estudio de una dogmtica autnoma y genrica de la la dinmica real de la opcin se elabora fundamental-
opcin es moderno y se justifica por una concurrencia de mente por los tratadistas del derecho inmobiliario re-
razones diversas: en primer lugar, la opcin es una ventaja gistral. Se contraponen dos intereses distintos, de una
econmica que se muestra especialmente valiosa en una eco- parte el inters del crdito que exige la erradicacin de
noma urbana y capitalista de devaluacin monetaria y plus- las cargas ocultas y presupone el carcter personal de
vala de fincas y solares. La opcin convencional es una forma la opcin, de otra la entidad sustancial de la opcin que
de distribuir y eludir un riesgo econmico y aprovecharse adquiere una tipicidad social en la vida econmica y
de las ventajas futuras eventuales derivadas del incierto valor tiene un valor patrimonial intrnseco indudable. Como
del dinero, y de la incierta plusvala inmobiliaria. Adems, vamos a ver detalladamente a continuacin, mediante
la opcin se muestra como instrumento jurdico de gran la inscripcin registral (publicidad) la opcin es oponi-
utilidad para el trfico econmico de los bienes sin necesidad ble a terceros, y adquiere, mediante ello, una sustanti-
de disponer de los bienes mismos. Por otra parte, las opciones vidad similar o anloga a la de un derecho real3.
legales adquieren una gran importancia en el derecho mo-
derno como consecuencia de la legislacin social y las limi-
taciones legales al dominio. II. Origen y formacin histrica de la categora
Estas figuras se estudiaban corrientemente en el Ni la historia, ni el derecho comparado, conocen una dog-
derecho de obligaciones; en particular el retracto con- mtica unitaria de derechos reales de adquisicin preferente.
vencional y los retractos legales ms importantes se As, ni la doctrina francesa, ni la italiana, estudian en el
exponen an hoy en da en detalle en el derecho de tratado de los derechos reales una categora de derecho real
obligaciones. En cualquier caso, y como muy acertada- especfico de adquisicin preferente; tampoco en Alemania,
mente observa DEZ-PiCAZO, los llamados derechos rea- donde el BGB establece el carcter personal del derecho de
les de adquisicin preferente no otorgan derecho sobre rctrocompra (pargrafos 497 y sigs.)4. La dogmtica es, pues,
una cosa, sino derecho a adquirirla frente a terceros.
La opcin es, en todo caso, un derecho a perfeccionar 1 Con cita de la SS de 17 de abril de 1958 y 25 de octubre de 1969.
un contrato de compraventa y no un derecho real sobre No parece, pues, sostenible la opinin de LACRUZ de que el tanteo,
el retracto y la opcin pueden estructurarse sobre la posibilidad de
la cosa; la adquisicin de la propiedad mediante la op- cr actuados sin mediacin del propietario, sin prestacin.
1 Nos interesa aqu, por tanto, exclusivamente la eficacia real de la
cin exige la efectiva puesta de la cosa en posesin del opcin. El estudio en detalle del contrato de opcin, del retracto con-
vencional, y de los tanteos y retractos legales se remite al derecho de
obligaciones.
menta la postura, y en su libro no se estudie ni el retracto convencional 4 Aunque el vendedor tiene acceso de su opcin al registro por la
ni las opciones de origen legal. va de la anotacin preventiva.
94 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN 95
especficamente espaola. Cmo llega a adquirir consenso prende dentro de la misma la opcin real y los tanteos y re-
general en Espaa una categora genrica de derechos reales tractos legales.
de adquisicin preferente? En el derecho histrico espaol
se conocen slo como figuras tpicas el retracto convencional
y los retractos legales de comuneros el llamado retracto III. Naturaleza jurdica de la opcin
social, gentilicio5 y enfitutico, sin llegar a desarrollarse
una teora general unitaria 6 . El Cdigo Civil, como es notorio, El problema central es el de determinar el fundamento y
tampoco recoge las figuras en una dogmtica nica, aunque posibilidad de ejercicio de la opcin frente a terceros adqui-
presenta ciertas innovaciones (como otorgar al retracto con- rentes de la cosa. Admitir con carcter general la posibilidad
vencional eficacia real: artculo 1.510, y de incorporar como de ejercitar la opcin contra dichos terceros implica la admi-
figura nueva el retracto de colindantes). Tampoco los tra- sin de cargas ocultas, la posibilidad de constituir garantas
tados clsicos (SNCHEZ ROMN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE) reales sin forma pblica e inscripcin en el registro, y des-
se refieren a una categora de derechos reales de adquisicin conoce el carcter y sentido de la posesin como sistema de
preferente y se limitan a exponer la teora del retracto con- limpieza de titularidades (inoponibilidad de cargas desco-
vencional y los retractos legales en sede de compraventa. El nocidas por el adquirente: art. 1.473 del CC). Admitir el
origen inmediato de la categora se encuentra en los comen- carcter real de toda opcin (retracto convencional, legal y
tarios de PREZ Y ALGUER a la obra de MARTIN WOLF, y en la opcin potestativa) implicara volver al sistema de inseguri-
crtica de estos autores a la R. de 4 de enero de 19277. Hacin- dad del adquirente y del crdito, pues la opcin llegara a
dose eco de las nuevas corrientes, el Reglamento Hipotecario afectar a terceros que no la conocieron ni pudieron conocerla
de 1947 prev y regula la inscribibilidad de la opcin revo- al adquirir la propiedad o constituir un derecho real. Ade-
cando la oposicin anterior de la Direccin General8 y siem- ms, la admisin indiscriminada de una opcin real permiti-
pre que se cumplan las siguientes condiciones: convenio ex- ra encubrir prstamos usurarios y eludir la prohibicin del
preso de las partes para que se inscriba, precio estipulado pacto de la ley comisoria9. Por ello toda opcin, para que
para la adquisicin de la finca, plazo de ejercicio no superior pueda tener carcter real, tiene que estar sometida a unas
a cuatro aos. A mi juicio, este nuevo criterio del RH de 1947 garantas de publicidad que vamos a examinar caso por caso.
se justifica no slo en una exigencia clamorosa del trfico
jurdico sino tambin en fundamentos dogmticos: si era
inscribible e hipotecable el retracto convencional, cmo no I . CARCTER REAL DEL RETRACTO CONVENCIONAL
iba a poderse inscribir la opcin de compra? A partir de ese
momento y en base a la elaboracin hipotecarista en especial Histricamente la doctrina era unnime en considerar la
de ROCA SASTRE, la dogmtica de los derechos de adquisi- eficacia exclusivamente personal del retracto convencional.
DEL Viso y FEBRERO, siguiendo la opinin de Antonio GMEZ,
cin preferente adquiere un consenso unitario, y se com- comentarista de Las Partidas, admiten, sin embargo, que si
5 El retracto gentilicio se presenta por la pandectstica como un
junto a la retroventa se pacta la no enajenacin del bien
residuo de la propiedad familiar altomedieval. podr el retrayente dirigirse contra el tercero, pues entonces
6 La ilustracin vea con malos ojos los retractos por entorpecer renace el dominio del que vendi. Tambin GMEZ DE LA
la libre circulacin de la propiedad. SHRNA y MONTALBN opinan en idntico sentido, aunque fun-
7 Cfr. GARCA AMIGO, pg. 101; GARCA CANTERO, pg. 447 y sigs. La re-
solucin negaba la inscripcin en el registro de una opcin de compra damentan la accin directa del retrayente en que por pac-
preferente por diversas razones: el silencio de la legislacin hipoteca-
ria, la duracin indefinida, la vinculacin de la propiedad, la dificul-
tad de desenvolvimiento de la figura y el desmembramiento que su- ' Sobre las opciones con fines de garanta y de usura (cfr. TORRES
pone de la propiedad. I,ANA, pg. 5); tambin SS de 25 de abril de 1972 y 30 de noviembre
1 Vase tambin, negando la inscripcin de una opcin con ante- ilc 1978. Sobre retracto convencional y prohibicin del pacto de la ley
rioridad al reglamento de 1947, la R. de 27 de enero de 1947. comisoria (cfr. infra, al hablar de los derechos reales de garanta).
I1 96 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL

tarse la no enajenacin la segunda venta es nula. De la misma


forma, en el derecho precodificado, la jurisprudencia sienta
III. NATURALEZA JURDICA DE LA OPCIN

leca sin inscripcin registral, se podra eludir directamente


la prohibicin del pacto comisorio, y se podra eludir tam-
97

el carcter personal de la retroventa (SS de 7 de abril y 26 de bin la exigencia de venta pblica de los bienes dados en
noviembre de 1866); la R. de 14 de agosto de 1863 rechaza la garanta 13. Por otra parte, el carcter real de la vinculacin
inscribibilidad de un pacto de retroventa por ser personal. de restitucin implicara que se establecan de nuevo cargas
El cambio de criterio parece estar ligado a la reforma hipo- ocultas que afectaban a terceros que no las haban conocido
tecaria de 1866. La nueva corriente se plasma en la STS de ni podido conocer en el momento de adquisicin de la cosa.
12 de mayo de 1875: el pacto de retroventa slo produce Por ello la eficacia frente a terceros del pacto de retroventa
acciones personales que pueden convertirse en mixtas si se presupone la inscripcin registral, es decir, el pacto de retro-
inscriben en el Registro de la Propiedad I0. venta slo tiene eficacia real si ha sido inscrito (como opina
la mejor doctrina italiana: RUBINO, GRECO, GORLA, FERRI). El
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil se anlisis histrico del artculo 1.510 del CC da pie para sos-
inicia una nueva corriente doctrinal que funda el carcter tener que su poco afortunado texto pretende exclusivamente,
real de la retroventa en el artculo 1.510 del CC. Este artculo recogiendo y sustantivizando la normativa registral, permitir
adopta una frmula tomada del artculo 1.439 del proyecto el acceso de la retroventa al registro pero no establecer con
de GARCA GOYENA que a su vez proviene del artculo 1.664 carcter general su carcter real. La eficacia frente a ter-
del Cdigo de Napolen n. El artculo 1.510 conduce tambin ceros de la retroventa se funda en todo caso en la inscrip-
a la ms reciente doctrina a mantener con carcter unnime cin 14.
el carcter real del retracto convencional (MANRESA, CASTN,
PUIG BRUTAU, ARRECHEDERRA, GARCA CANTERO) n. A mi juicio,
esta interpretacin del artculo 1.510 ha introducido una con- 2. CARCTER REAL DE LOS RETRACTOS LEGALES
fusin profunda en el tema; en efecto, a mi juicio, se ha de
distinguir entre el carcter personal de la retroventa y su Los retractos legales son de naturaleza real y oponibles a
oponibilidad a terceros (eficacia real). Con carcter general terceros. A tenor del artculo 37.3, LH, los tanteos y retractos
debe afirmarse que la retroventa no puede tener por s misma legales pueden dirigirse incluso contra el tercero hipotecario.
eficacia real, pues de lo contrario se podran constituir dere- La razn, como seala ROCA SASTRE, se funda en que la publi-
chos reales de garanta de eficacia ms radical que la hipo- cidad legal es superior a la del registro (aunque moderna-
mente la eficacia real de los retractos legales es criticada por
10 Cfr. SCAEVOLA, Cdigo Civil, tomo XXIII, Madrid, 1906, pg. 780; algn autor como TIRSO CARRETERO). Los tanteos y retractos
GARCA CANTERO, pg. 476. legales son, adems, limitaciones legales al dominio (STS de
11 Del que la doctrina no ha deducido con carcter unnime el ca-
rcter real del retracto. GARCA GOYENA justifica el carcter real de la 17 de diciembre de 1955), por lo que el tanteo y retracto legal
retroventa en que el derecho estaba sometido a una condicin resolu- pueden considerarse como parte de la misma configuracin
toria, y el mismo GARC!A GOYENA, en el comentario al artculo 1.436,
afirma que se corta la intil y sutilsima cuestin sobre si la accin
del vendedor es meramente personal o personal y real. 13 Mxime cuando en el Cdigo Civil espaol no se establece con
12 La doctrina fundamenta el carcter real en una variedad de razo-
nes no muy convincentes: as la reserva de dominio (cfr. HERNNDEZ carcter imperativo (como en el art. 1.500 del CC italiano de 1942)
GIL, RGLJ, 1945, pg. 704; ARRECHEDERRA, pg. 125), o por tratarse de que la recompra se pacte por el mismo precio que la venta.
14 La confusin se funda en el desconocimiento del rgimen hipo-
una condicin resolutoria (R. 27 de julio de 1910) pero la condicin tecario. Si slo se inscriben los derechos reales se piensa, la ins-
resolutoria no produce efectos reales por s misma y, a mayor abun- cripcin del retracto convencional presupone su carcter real. Pero
damiento, como seala Cossfo, las condiciones meramente potestativas este razonamiento es, a mi juicio, un sofisma. La inscripcin funda-
se tienen por no puestas: art. 1.115. Similares discusiones sobre la menta la eficacia frente a terceros de pactos ordinariamente perso-
naturaleza se reproducen en otros derechos; en Italia la tesis domi- nales; el retracto convencional es una reserva de derecho de opcin
nante parece ser la de tratarse de una venta sometida a condicin en la venta; por ello, los argumentos que se dan en favor del carcter
resolutoria (DE MARTINI, BARASI, GRECO, etc.), aunque hay quien opina personal de la opcin y su eficacia frente a terceros por la inscrip-
que se trata del ejercicio de un derecho potestativo (RUBINO, GORLA, cin, son tambin aplicables al retracto convencional.
MESSINEO), o de una propiedad temporal (BARBERO. MIRABELLI).
98 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL IV. RGIMEN 1URIDICO DE LA OPCIN '>"

intrnseca y sustancial de la propiedad. Por otra parte la ORTIZ), admite su inscribibilidad y eficacia real por analoga
seguridad del trfico y la tutela de los intereses de los ter- con el retracto convencional15.
ceros adquirentes se consigue por medio del cortsimo plazo A mi juicio, y siendo este tipo de pacto una opcin, deb-
de duracin de los retractos legales (por ejemplo, nueve das aplicrsele el rgimen general de la opcin; su eficacia es
el retracto de colindantes: art. 1.524 del CC). naturalmente personal, aunque es inscribible, pero su eficacia
real el plazo de su oponibilidad a terceros est limitada
3. CARCTER REAL DE LA OPCIN en su duracin y condiciones (cuatro aos: art. 14, RH); por
tratarse de una vinculacin que permite eludir el rgimen dr
El carcter y la naturaleza de la opcin ha dividido a la constitucin formal de las garantas reales y de prohibicin
doctrina espaola en el comentario del artculo 14, RH. de los pactos sucesorios, el plazo de caducidad de cuatro
Unos autores han sostenido que puesto que la opcin es ins- aos se debe contar desde la constitucin de la opcin y no
cribible tiene naturaleza real (CAMY SNCHEZ-CAETE, SERRANO desde la venta del bien 16 ejercicio del retracto.
ALONSO); pero ya desde el primer momento, LA RICA subra-
yaba que el artculo 14, RH, no define la naturaleza de la
opcin, sino que simplemente la declara inscribible, y ROCA IV. Rgimen jurdico de la opcin
SASTRE, ALBALADEJO y CASTN sealan que es un derecho per-
sonal que puede configurarse como real por la inscripcin. La teora de los derechos reales de adquisicin preferente
tiene el mrito de haber permitido subrayar la identidad de
A mi juicio los trminos del problema quedan sentados naturaleza entre la opcin, el retracto convencional y los
en la obra de dos prestigiosos autores: ARRECHEDERRA y TORRES tanteos y retractos legales, como derechos de compra prefe-
LANA. ARRECHEDERRA destaca que el registro es el cauce a rente. La opcin propiamente dicha es un derecho puramente
travs del cual la autonoma privada puede alcanzar eficacia potestativo de compra, los tanteos y retractos legales son una
real; por la inscripcin el derecho queda configurado no opcin que opera sobre una venta proyectada o consumada,
constituido como real; una cosa es que el registro acepte el retracto convencional es una opcin de compra que se
como real un derecho, y otra cosa que efectivamente lo sea. reserva el vendedor. Esta identidad de naturaleza permite
En el mismo sentido dice TORRES LANA que la opcin tiene 15 En este sentido R. de 20 de septiembre de 1966. En sentido con-
un carcter personal, la oponibilidad a terceros de la opcin trario R. de 19 de septiembre de 1974 (ordena la cancelacin de un
por su inscripcin no implica un cambio de su naturaleza. tanteo o en su caso retracto inscrito durante el plazo de diez aos).
Dice ARRECHEDERRA que el esquema no es reconducible al tipo de la
opcin, sobre todo segn la contempla el artculo 14, RH, y cae segn
ese autor en el amplio campo de la promesa de venta del artcu-
4. CARCTER REAL DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS CONVENCIONALES lo 1.451 y su problemtica obligacional.
16 Dice ARRECHEDERRA (pg. 128): Puedo yo, adquirente, desconocer
SIMILARES A LOS LEGALES un derecho de retracto no inscrito as se me asegure que las partes le
han dotado de eficacia real? Claro que puedo. Y no digamos si se
Est claro que las partes, en virtud del principio de la admite que slo tiene eficacia personal. De donde deduce ese autor
que un retracto personal es un absurdo. Sin embargo, a mi juicio, el
autonoma de la voluntad, pueden pactar un tanteo y re- vendedor que enajenase sin advertir al comprador de la existencia del
tracto convencional similar a los legales. Es decir, la facul- retracto cometera una estafa y estara sometido a responsabilidad
criminal. La eficacia del retracto personal est fundada en la adver-
tad de ejercitar una opcin de compra con ocasin de la tencia que el vendedor hace al comprador de la existencia de dicha
venta a un tercero por el propietario. Se plantea entonces el carga en el momento de la venta. PUIG BRUTAU observa que el derecho
a ser preferido a otro posible adquirente cuando el propietario se
problema de su inscribibilidad en el registro y de su eficacia decide a enajenar, se suele calificar en la prctica econmica como
real (SANTOS BRIZ, por ejemplo, le niega eficacia real). La opcin, pero l opina que es una calificacin indebida (tomo III,
vol. III, pg. 396). En realidad, a mi juicio, se trata tambin de una
ms prestigiosa doctrina hipotecaria (por ejemplo CHICO opcin y la calificacin no es indebida.
100 CAP. V.FACULTAD DE COMPRA COMO DERECHO REAL BIBLIOGRAFA 101

deducir una identidad de rgimen jurdico especialmente en Bibliografa


las opciones convencionales (opcin propiamente dicha y
retracto convencional). SANTOS BRIZ, Derechos reales de adquisicin o de preferencia
en la prctica jurdica espaola, RDP, 1971, pg. 337 y sigs.;
La opcin presenta unos peligros que histricamente se GARCA AMIGO, Derechos reales de adquisicin (notas para una
han mostrado con preferencia en el rgimen del retracto teora general), RDP, 1976, pg. 59 y sigs.; SERRANO ALONSO,
convencional: la posibilidad de constituir garantas reales Notas sobre el derecho de opcin, RDP, 1979, pg. 1131 y sigs.
inmobiliarias sin forma constitutiva, la posibilidad de en- ARRECHEDERRA, Los derechos de tanteo y retracto convencionales
configurados con carcter personal, RDP, 1980, pg. 123 y sigs.;
cubrir prstamos usurarios, y la posibilidad de eludir la GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo Civil, dirigidos por M. AL-
prohibicin del pacto de la ley comisoria. Esta es la razn BALADEJO, tomo XIX, artculos 1445/1541, Madrid, 1980, pg. 447 y
determinante de la especialidad de su rgimen jurdico. La siguientes; TORRES LANA, Contrato y derecho de opcin Ma-
oponibilidad a terceros de la opcin exige su inscripcin re- drid, 1982.
gistral y la oponibilidad a terceros de la opcin no puede
exceder de cuatro aos (art. 14, RH); pero an como accin
personal su vigencia no puede exceder de los lmites del
artculo 1.508 del CC. A falta de pacto, la opcin (an per-
sonal) se estimar constituida por cuatro aos 17, y su dura-
cin no puede exceder de los diez aos. El plazo de ejercicio
es siempre de caducidad (ALBALADEJO, GARCA AMIGO, TORRES
LANA) 18.

17 TORRES LANA, por el contrario, opina que el plazo de la opcin


personal puede fijarse libremente (art. 1.257 del CC), y que a falta de
plazo fijado lo designan los tribunales (art. 1.128 del CC: con cita de
la STS de 17 de noviembre de 1966).
" La opcin debe ser objeto de estudio detallado en el tratado del
derecho de obligaciones. Aqu slo nos interesa su enfoque desde la
perspectiva de la eficacia real.
La STS de 23 de marzo de 1945 sienta las bases de la distincin entre
opcin y promesa de venta. La opcin otorga una facultad de compra
a una sola de las partes, mientras que la promesa de venta (art. 1.451)
tienen carcter bilateral y otorga un derecho a reclamar recproca-
mente su cumplimiento. Aunque existe un precio de la opcin, la
misma no se constituye en promesa de venta, pues la opcin contina
siendo unilateral (TORRES LANA, pg. 44). Segn la STS de 28 de mayo
de 1976, la opcin es un contrato preparatorio pero no preliminar o
promesa de contrato, pues es un contrato principal con causa propia.
El contrato de opcin es un contrato preparatorio (TORRES LANA, p-
gina 79 y sigs.), se hace necesario que el objeto y precio de la compra-
venta estn determinados al redactar el contrato (STS de 17 de octubre
de 1961); la compraventa definitiva se perfecciona con la exterioriza-
cin de la declaracin unilateral de opcin (SS de 22 de junio de 1966
y 7 de noviembre de 1967).
Por otra parte la opcin se distingue de la oferta irrevocable en
que la oferta es siempre reyocable sin perjuicio de la responsabili-
dad por retirada intempestiva de la oferta. La opcin tiene una
causa propia onerosa o gratuita (STS de 26 de mayo de 1976). mien-
tras que la oferta unilateral irrevocable carece de causa.
CAPITULO VI
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

I. La codificacin y los nuevos principios


del derecho patrimonial

La preocupacin suprema del derecho patrimonial civil


codificado es la tutela del crdito. El desarrollo econmico
(y la formacin de un sistema financiero) se pretenden con-
seguir con la garanta del derecho de los acreedores. La tutela
del crdito slo se hace posible por medio de la publicidad
de las cargas.
Para terminar con las cargas ocultas se establecen los prin-
cipios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La pro-
piedad est primariamente afecta al crdito (tutela de los acree-
dores: necesario en el desarrollo de una sociedad de capital),
cualquier excepcin al principio de la igualdad de los acreedores
(la afectacin de la propiedad como garanta) tiene que estar
pblicamente constituida. Los mecanismos de publicidad de las
cargas son dos: la posesin para los bienes muebles (prenda) y
la inscripcin para los inmuebles (hipoteca). Terminando con las
cargas y gravmenes ocultos (hipotecas generales tcitas, servi-
dumbres personales, censos, etc., se pretende liberar la propie-
dad, que as puede quedar primariamente afecta a su fin esencial
de garanta. El mercado permite la realizacin inmediata de la
propiedad. Esta estructura patrimonial es esencial tambin a la
ambicin liberal de desarrollar un mercado, pieza clave en la
ordenacin de un sistema financiero (banca pblica, dinero fidu-
ciario, tributacin inmobiliaria) y en la sustentacin del Estado
y la sociedad capitalista El registro es el instrumento de la
libertad de la propiedad inmobiliaria por la publicidad de las
cargas inmobiliarias (y la tipicidad de los derechos reales: vase
volumen I). Como sienta expresamente el artculo 2.106 del Cdigo
de Napolen, los privilegios crediticios sobre inmuebles slo
surten efectos por la inscripcin.
Tambin al servicio de la publicidad de las cargas y como
garanta de los terceros acreedores del deudor pignorante,
se establece el principio de la ejecucin jurisdiccional de las
104 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 105
garantas. Principio ligado a la tutela jurisdiccional de la porque se entregan las cosas sin tasacin y normal-
propiedad. mente por precio muy inferior a su valor. El funda-
Este sistema de publicidad, especialidad y ejecucin juris- mento ms alegado por la doctrina francesa siguiendo
diccional de las garantas reales est sostenido por la prohi- un clebre trabajo de POTHIER es la tutela del deudor:
bicin del pacto comisorio (o pacto de la ley comisoria), en El pacto comisorio oculta comnmente un prstamo
cuya virtud se prohibe al acreedor quedarse con la propiedad usurario, implica una especulacin sobre una insolven-
del bien dado en garanta. Sin embargo, la prohibicin del cia probable, y presume una violencia moral sobre el
pacto comisorio parece estar ciertamente en contradiccin no deudor; BERLIER, en la exposicin de motivos del C-
slo con la libertad de la voluntad (1.255 del CC), sino tam- digo de Napolen, comentando el artculo 2.078, seala
bin con el principio, la equivalencia formal de las presta- que un bien precioso se suele otorgar en garanta de
ciones y la libertad de pactar intereses. La resolucin de este mdicas deudas; algn autor como LAURENT, aade,
conflicto es decisivo en la configuracin de los principios tmidamente, que el pacto comisorio atenta contra el
dogmticos del derecho patrimonial y del tratado de las ga- orden pblico por la explotacin de la miseria. Junto
rantas reales. con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna,
desarrollando una idea original de CARNELUTI, afirma
que el fundamento de la prohibicin del pacto comiso-
II. El significado de la prohibicin del pacto
rio es tambin la tutela de los acreedores terceros del
de la ley comisoria deudor especialmente los quirogrficos (CiAN-TRA-
BUCCHI, PUGLIESE, ANDRiOLi, PERLiNGiERi, etc.). Pero ante
1. FUNDAMENTO estas ciertamente tmidas justificaciones, la prohibi-
cin ha sido sometida tambin a severas crticas; en
Todos los Cdigos Civiles modernos recogen la prohibi- los momentos inmediatamente posteriores a la codifi-
cin del pacto de la ley comisoria. El Cdigo de Napolen lo cacin francesa, autores como FENET y LOCRE la consi-
recoge con carcter particular en sede de prenda (art. 2.078), deraban contradictoria con el principio de la autonoma
pero sin una formulacin genrica. Del mismo modo en el CC de la voluntad y libertad de los convenios; en la comi-
italiano de 1865, en los artculos 1.884 para la prenda y sin legislativa de preparacin del Cdigo italiano de
1.894 en la anticresis; en el CC espaol, en los artcu- 1865, en la sesin de 23 de mayo de 1865, MANCINI se
los 1.859 prenda e hipoteca, 1.884 anticresis, etc. opuso alegando que no poda comprender la conser-
La doctrina deduce el carcter general de la prohibicin, aun- vacin de la prohibicin cuando se permita la libertad
que, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictiva- de tasa de inters (art. 1.831). La mayora de los
mente. El Cdigo Civil italiano de 1942 prohibe expresa y autores sealan, en cualquier caso, que la prohibicin
genricamente el pacto comisorio en el artculo 2.744. En el es una excepcin al principio de libertad de los conve-
derecho romano y en la tradicin mayoritaria del derecho nios y de equivalencia formal de las prestaciones, y
comn, la prohibicin del pacto anulaba la prenda y el debe ser objeto de interpretacin rectrictiva. Idnticas
acreedor perda la garanta (CJ, 8, 35, 3; Las Partidas, 5, 13, crticas se reproducen entre los autores modernos.
12), en el derecho moderno se declara nula la clusula pero BIANCA, en un reciente estudio monogrfico, opina que
contina la garanta. si el fundamento de la prohibicin es la tutela del
deudor, no tiene sentido una declaracin indiscrimi-
Cul es el fundamento de la prohibicin del pacto nada de nulidad de la clusula y parecen ms propias
de la ley comisoria? FALCN, repitiendo a la doctrina las armas generales frente a la usura (en particular la
espaola anterior al Cdigo Civil, lo califica de usurario rescisin por lesin del art. 1.448 del CC italiano de
106 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 107

1942), y si la razn de la prohibicin es la tutela de los 2. Segundo, validez del mandato de venta (al acree-
acreedores terceros del deudor, los mismos tienen me- dor o a un tercero) de la cosa dada en garanta eludiendo
dios especficos de proteccin, especialmente la revo- por tanto la intervencin judicial. En general la doc-
cacin por fraude. Desde esta perspectiva, la prohibi- trina y jurisprudencia francesa estima nula tal clusula
cin del pacto comisorio aparece carente de un funda- (POTHIER, DURANTON, LAURENT); aunque tal opinin no es
mento dogmtico claro'. unnime (MERLIN y TROPLONG opinaban lo contrario).
En Italia, doctrina y jurisprudencia aparecen divididas
en este punto aunque la corriente mayoritaria parece
2. ALCANCE DE LA PROHIBICIN contraria; BETTI fundamenta la prohibicin del pacto
comisorio en evitar la autosatisfaccin del crdito por
Las teoras sobre el fundamento de la prohibicin el acreedor, y considera nulo cualquier pacto que elude
del pacto comisorio tienen particular importancia a la la intervencin judicial en la ejecucin de la cosa dada
hora de valorar el alcance de la prohibicin. Se discute: en garanta.
1. Primero, la validez del pacto marciano; pacto por 3. Tercero, validez del pacto por el que el producto
el cual en caso de incumplimiento se compensa la deuda de venta (pblica o privada) quede todo l en manos del
con la estimacin del valor de la cosa dada en garanta; acreedor. Se estima tambin generalmente nulo por la
tal pacto fue admitido en el derecho romano (Institu- doctrina francesa (con la excepcin de CUJAS, De Dis-
ciones, 20, 1, 16, 9) y expresamente recogido como v- trac tione Pignorum). En Espaa este supuesto no plan-
lido en Las Partidas (en la misma Ley XII, partida 5, tea problemas, pues es claramente de aplicacin el
ttulo XIII). FALCN Y GUTIRREZ lo admiten por vlido; artculo 1.154 del CC: la facultad moderadora de los
pero, aade GUTIRREZ, la estimacin debe hacerse en el tribunales de la clusula penal (el art. 1.154 como un
tiempo del incumplimiento y no en el momento de autntico iceberg jurdico nos muestra claramente la
constitucin de la garanta. En general la doctrina fran- dependencia de la prohibicin del pacto comisorio de
cesa tenda a admitir la validez siempre que la estima- la teora del justiprecio).
cin se hiciese por tercero y en el momento del incum-
plimiento de la deuda; si la estimacin del valor se 4. Cuarto, Pacto comisorio ex intervallo, pacto en
hace en el momento de la constitucin de la fianza se virtud del cual el acreedor puede quedarse con la cosa
entiende contrario a la prohibicin del pacto comisorio dada de garanta en pago de la deuda pero realizado con
y por tanto nulo (POTHIER, TROPLONG, GUILLOUARD, BAU- posterioridad a la constitucin de la garanta. El Di-
DRY-LACANTINERIE); excepcionalmente algn autor, como gesto admite su validez (D. 13, 7, 34: texto de Marcello);
LAURENT y PLANIOL, entendieron que el pacto marciano en base a ese texto una corriente del derecho interme-
era nulo en todo caso por eludir la exigencia de enaje- dio tiende a admitir la validez del pacto comisorio ex
nacin judicial de la cosa dada en garanta. En la doc- intervallo (BARTOLO frente a LEOTARDUS y la corriente
trina y jurisprudencia italiana el pacto marciano tiende mayoritaria contraria); la doctrina francesa admite en
a admitirse en las mismas condiciones: estimacin del general la validez del pacto comisorio ex intervallo
valor por tercero y en el momento del incumplimiento (DELVINCOURT, DURANTON, LAURENT, GUILLOUARD y PLA-
(BiANCA aduce jurisprudencia constante). NIOL con cita de jurisprudencia desde 1855) ale-
gando que el deudor pignorante ya no se encuentra en
1 Sobre la misma idea incide ANDRIOLI, que seala que s_i el inters
situacin desventajosa, no hay peligro de usura, y
defendido era la libertad negocial del deudor, la accin pertinente sera frente a ello debe prevalecer el principio de la autono-
la de anulabilidad, y que la nulidad no podra alcanzar a las garantas ma de la voluntad (art. 1.134 del CN). En el mismo
prestadas por tercero distinto del deudor.
ION CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 109

sentido HEDEMANN y WOLF en Alemania. Algn autor pacto comisorio a la determinacin privada de una
limita la validez del pacto ex. intervallo a que se realice voluntad negocial tpica? La doctrina tiende a ser muy
en el momento del incumplimiento (TROPLONG). El ar- restrictiva en esta declaracin de fraude: se subraya
tculo 2.744 del Cdigo italiano de 1942 declara nulo el que la venta con pacto de retro se distingue de la en-
pacto comisorio aunque sea posterior a la constitucin trega en garanta en que extingue la obligacin y por
de la garanta, pero la doctrina y jurisprudencia ms ello el riesgo de destruccin o de prdida de valor de
reciente admite su validez en el momento del incum- la cosa entregada corre a cargo del accipiens y no del
plimiento (PRATIS, PERLINGIERI) como una forma de tradens (BAUDRY-LACANTINERIE, PUGLIESE); otros auto-
datio in solutum. En Espaa, en idntico sentido se res son ms comedidos y admiten un esquema objetivo
manifiestan PUTG BRUTAU, DE BUEN, ALBALADEJO y Gui- de tutela de la prohibicin del pacto comisorio; por
LARTE 2. ejemplo, PLANIOL, tomando la tradicin del derecho
comn, opina que en la venta con pacto de retro (u
La prctica cotidiana muestra tambin que existe otros negocios similares o complejos) se puede presu-
una gran variedad de modos fraudulentos y simulados mir el fraude de la prohibicin del pacto comisorio,
de eludir la prohibicin del pacto de la ley comisoria. por medio de tres signos: el plazo de recompra, la
La venta con pacto de retro se muestra particularmente injusticia del precio y la retencin de la cosa (en dep-
idnea para eludir la prohibicin impuesta al acreedor sito, arrendamiento, etc.) por el vendedor3.
de apropiarse de la cosa dada en garanta; basta con
que el acreedor compre la cosa dada en garanta, esta-
blezca como plazo de retroventa el trmino de restitu- 3. ORIGEN Y SIGNIFICADO HISTRICO DE LA PROHIBICIN
cin del mutuo, y fije como precio la cantidad prestada.
La venta con pacto de retro es lcita (art. 1.659 del CN) En mi opinin, la codificacin y la doctrina moderna ha
y se regula en todos los Cdigos modernos. Otros mu- perdido el sentido profundo de la prohibicin del pacto de
chos negocios se muestran tambin como medios id- la ley comisoria. Histricamente, la prohibicin naci y vivi
neos de eludir la prohibicin: promesas de venta o de ligada a la prohibicin de cobrar intereses en el prstamo, y a
datio in solutum, opciones de compra, ventas con la lucha contra toda manifestacin de usura; modernamente
condicin suspensiva o resolutoria, negocios complejos, cuando por aplicacin del dogma de la libertad contractual
etctera. Cundo y en qu medida pueden declararse y autonoma de la voluntad se abandona la teora del justi-
estos negocios como fraudulentos o simulados? Cun- precio, la prohibicin de pacto de la ley comisoria se funda-
do y en qu medida atenan contra la prohibicin del menta en el carcter pblico de las garantas reales4. Est
pacto de la ley comisoria? Un criterio decisivo parece claro que una genrica llamada a la proteccin del deudor
ser la voluntad negocial: si el nimus era una garanta no basta por s sola para justificar la prohibicin del pacto
y han simulado una retroventa (o promesa de venta) comisorio; por la misma razn debera declararse la nulidad
debe estarse a la nulidad de la entrega por aplicacin de una venta con pacto de retro o de una venta a bajo precio
de la nulidad del pacto comisorio, en caso contrario por necesidad de dinero. La prohibicin se fundamenta esen-
debe estarse a la validez del acuerdo por aplicacin del cialmente en la necesidad de salvaguardar la identidad de
principio de la autonoma de la voluntad. Pero no
podr declararse fraudulenta an sin nimus?, cmo 3 CARNELUTI es partidario de la nulidad de la promesa condicional
de venta o Datio in solutum como modo de tutela de los terceros acree-
probar el nimus?, puede dejarse la prohibicin del dores del deudor. No desarrolla con carcter general el fraude en la
compraventa.
4 El sentido originario de la prohibicin vuelve a tener inters
1 Recientemente se admite su validez en el artculo 65 de la LHM cuando con la ley Azcrate se vuelve a la represin de la usura. La
v PSD. prohibicin se liga de nuevo a la teora del justiprecio.
110 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 111

los derechos reales de garanta (como derechos pblicamente cuela proculeyana que la consideraba una condicin
constituidos), en aras de la tutela del crdito. Con la crisis de resolutoria (es la opinin post-clsica y justinianea:
la libertad contractual en su sentido formal, la prohibicin ULPIANO, D. 18, 3, 1)6. En un derecho primitivo que no
sirve tambin como mecanismo de salvaguarda de la mora- conoca otra garanta que la venta fiduciaria, la clu-
lidad social de las convenciones (justiprecio y represin de sula comisoria en la compraventa era el instrumento
la usura). As pues, debemos distinguir dos rdenes distintos de configurar garantas reales similares a las moder-
de fundamentacin de la prohibicin del pacto comisorio, nas; por eso puede afirmarse que slo mediante la pro-
histricamente se justifica en la prohibicin de intereses; hibicin del pacto comisorio aparece la distincin entre
modernamente se justifica en la identidad formal y pblica venta con pacto de retro (o reserva de dominio) y en-
de las garantas reales y en la represin de la usura. trega en garanta (pignus). La prohibicin del pacto co-
misorio es as un hito esencial en la configuracin de
Histricamente constatamos que el origen de la prohibi- los derechos reales de garanta (y en la distincin entre
cin del pacto comisorio se encuadra en las luchas sociales propiedad y posesin)7. La prohibicin del pacto comi-
de la repblica romana y en la reivindicacin suprema de la sorio en las entregas en garanta se puede eludir me-
tutela del deudor 5 . Como seala LAJOCONO, la prohibicin diante una venta con pacto de retro o una venta condi-
formal del pacto comisorio por CONSTANTINO en el ao 320 cional (negocios vlidos: D. 20, 5, 7), por eso tanto en
es el resultado de un estado social de opinin, como lo el Cdigo de Theodosio, como en el Cdigo de Justi-
prueba el hecho absolutamente excepcional en el derecho niano, la prohibicin se formula en sede de compra-
romano de su aplicacin retroactiva. La prohibicin no venta. El problema dogmtico va a ser siempre el
puede considerarse sino una promulgacin formal de una mismo; cmo distinguir el pacto comisorio en la com-
norma que era ya de aplicacin general por equidad (excep- praventa vlido del pacto comisorio en el pignus
tio dol). Coincide tambin histricamente con la limitacin nulo? Las fuentes romanas especialmente el Di-
por CONSTANTINO (ao 325) de la tasa de inters al 12 por 100 gesto se muestran muy poco resolutivas y tienden a
(la llamada usura centesimal). Sin embargo el derecho ro- sostener en todo caso la eficacia del pacto comisorio
mano no llega a elaborar una teora de la distincin entre las en la compraventa (cfr. D. 13, 7, 34).
entregas en propiedad (venta), y las entregas en garanta
(pignus). En el derecho intermedio la prohibicin del pacto
comisorio est directamente ligada a la prohibicin de
Llama la atencin que las fuentes especficamente intereses en el mutuo. El inters se define como el parto
romanas tratan el pacto comisorio en la compraventa monstruoso del dinero el dinero no produce frutos.
y no en sede de derechos reales de garanta. Originaria- y corno una prestacin intrnsecamente perversa (ser-
mente la clusula comisoria se define como la clusula vicio al maligno: el Mamn del apocalipsis). Por eso,
agregada al contrato de compraventa por la que el ven- el pacto comisorio aparece prohibido en las fuentes
dedor se reserva el derecho a recuperar la cosa en caso cannicas (Decretales de Gregorio XI) 8 . En Las Par-
de impago del precio (D. 18, 3). La doctrina clsica se tidas, la nulidad del pacto comisorio est ligada a la
dividi entre la escuela sabiniana que consideraba la
clusula comisoria como una condicin suspensiva (cfr. Tiene importancia en la eficacia real o personal de la retrocesin,
riesgo de destruccin, quiebra del accipiens, etc.
la opinin de SABINO reflejada en D. 41, 4, 2); y la es- 7 La aplicacin del rgimen de la datio a la conventio pignpris apa-
rece ligado a la progresiva afirmacin de la locatio-conductio de los
5 Las luchas sociales de la repblica no se presentan como un fundos rsticos (cfr. BURDESE, Lex comissoria e ius vendenti nela fidu-
conflicto entre propietarios y no propietarios, sino como un conflicto cta e nel pignus, Torino, sd).
entre acreedores y deudores. El pensamiento estoico aboga por la ' Frente al derecho germnico que funda las garantas en ventas
prohibicin o limitacin de la tasa de inters. A la plaga de la usura fiduciarias, y a los estatutos municipales de las ciudades que tienden
se atribuyen las guerras civiles que asolaron la repblica. a admitir su validez.
112 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY COMISORIA 113

tutela del justiprecio en los contratos (leyes 41, 42, de venta sino slo de entrega en garanta, el fraude
ttulo 13, partida 5) y en ese mismo fundamento se jus- puede presumirse por indicios (el vendedor contina
tifica la exigencia de venta pblica de las cosas dadas con la detentacin de la cosa, se conceden prrrogas al
en garanta (slo si no se presentan licitadores puede vendedor para la entrega, la posicin social y profesin
acudir el acreedor al juez para que se le adjudique la del comprador, y sobre todo el mdico precio). En defi-
cosa en su justo valor: Partida 5, 13, 44). nitiva, la venta a bajo precio haca presumir el fraude
en una compraventa, y produca aplicacin de la pro-
Las fuentes cannicas y legislativas tienden a consi- hibicin del pacto comisorio.
derar al pacto comisorio como radicalmente nulo, pero
el asunto se complica cuando se admiten por la es- Desde esta perspectiva la teora del justiprecio se nos
colstica justos ttulos para cobrar intereses: el uso aparece en el derecho intermedio como instrumento de deli-
(arrendamiento) y el riesgo (sociedad). Surge una es- mitacin entre las entregas en propiedad, aunque condicio-
cuela representada por BARTOLO que frente a las decre- nal, con pacto de retro, con aplazamiento de pago, etc., y
tales (que establecen la nulidad absoluta) y fundndose de las entregas en garanta (pignus). La prohibicin del pacto
en una interpretacin de los textos romanos, considera de la ley comisoria se nos muestra entonces como meca-
el pacto comisorio como afectado por una invalidez nismo de identificacin de las garantas reales, como instru-
relativa que puede ser subsanada por el perjudicado mento general de tutela del crdito, y como instrumento de
(aplicando el rgimen general del justiprecio), si esta lucha contra la usura. En particular por la prohibicin del
corriente aparece minoritaria entre los glosadores pa- pacto comisorio se tutela no slo el inters del deudor ven-
rece generalizarse entre los humanistas de la escuela dedor (frente a los abusos de acreedor usurero), sino tambin
llamada del mos galicus (por ejemplo ALCIATO). SOCINO los intereses de terceros interesados en la conservacin del
distingue entre los convenios nulos por atentar contra patrimonio del deudor (terceros acreedores, legitimarios, fa-
el dolo o la pblica utilidad, y los rescindibles por tutela miliares, y an la sociedad para el sostenimiento de las
del dbil, colocando la prohibicin del pacto comisorio cargas pblicas). La teora del justiprecio se nos aparece
en la segunda categora. entonces como instrumento imprescindible de sostenimiento
La doctrina del derecho comn es unnime en de- de la prohibicin del pacto comisorio y de identificacin de
clarar contrario a la ley comisoria cualquier acuerdo las entregas en garanta (frente a las entregas en propiedad).
aunque se encubra de venta condicional, venta con pacto Podemos concluir que la doctrina del derecho comn lleg
de retro, datio in solutum, etc. Pero cmo distinguir a elaborar profundamente la justificacin dogmtica de la
una entrega en garanta de una venta condicional o prohibicin del pacto comisorio en la teora del justiprecio,
con pacto de retro? El elemento fundamental segn pero no lleg a explicar adecuadamente por qu el pacto
RASI, que realiza un estudio detallado es la voluntas, comisorio se declara radicalmente nulo cuando la consecuen-
el animus real. Se admite la validez del pacto de retro- cia natural de una conculcacin del precio justo deba ser la
venta y la nulidad del prstamo usuario. Pero cmo rescisin del convenio (con posibilidad de convalidacin). La
probar la voluntad o el nimo de usura, o de entrega justificacin ontolgica de la nulidad del pacto comisorio
en garanta? Est claro que la retroventa no tiene por- slo se alcanza en el momento de la codificacin cuando se
qu ser al mismo precio de la venta (pero el incremento desarrollan los principios de publicidad y especialidad de
del precio en la retroventa debe estar limitado por los las cargas reales.
justos ttulos de cobrar intereses). Se desarrolla en este
contexto la diferencia entre fraude y simulacin (AL-
CIATO): existe simulacin cuando no hay voluntad real
114 CAP. VI.DERECHOS REALES DE G A R A N T A II. PROHIBICIN DEL PACTO DE LA LEY C O M I S O R I A 115

4. S I G N I F I C A D O v ALCANCE DE LA PROHIBICIN el crdito se entregue como datio in solutum la cosa dada


EN EL DERECHO MODERNO en garanta).
La doctrina espaola se preocupa poco por la prohibicin El problema central es entonces igual que en el derecho
del pacto comisorio. La doctrina anterior a la guerra civil romano y en el derecho intermedio explicar por qu en
apenas lo trata (SNCHEZ ROMN no lo menciona; VALVERDE una entrega en garanta con pacto comisorio es nulo el pacto,
escuetamente con cita en la STS de 3 de noviembre de y sin embargo una entrega en propiedad con pacto de retro-
1902). La doctrina ms actual no profundiza sobre su fun- venta es perfectamente vlida (aunque puede querer conse-
damento y alcance, y justifica la prohibicin en la jurispru- guir o encubrir fines de garanta). En ese sentido, SABATER
dencia (por ejemplo LBALADE.TO, O'CALLAGHAN). BAYLE seala que la finalidad de garanta se logra en forma
ms gil por medio de retroventa que por medio de la hipo-
A mi juicio, en el derecho moderno, la nulidad del pacto teca, y la retroventa puede perseguir la finalidad econmica
comisorio se fundamenta en la publicidad y especialidad de de colocar el dinero de forma segura. La jurisprudencia, en
las cargas reales (posesin en la prenda e inscripcin en la innumerables sentencias del Tribunal Supremo (v. gr., 9 de
hipoteca) como nico mecanismo efectivo establecido en la junio de 1917, 13 de enero de 1947, 12 de marzo de 1948) de-
codificacin para el desarrollo del crdito, la seguridad del clara vlida la retroventa y figuras afines an con fines
trfico y terminar con las cargas ocultas (y con el azote de de garanta 10. El anlisis de la jurisprudencia parece mos-
la usura). No existe una prohibicin expresa de carcter trar que la nulidad de la compraventa por aplicacin del
genrico, pero la nulidad se deduce de prohibiciones particu- pacto comisorio slo se produce mediante la prueba de simu-
lares (en la prenda e hipoteca art. 1.859, en la anticresis lacin o fraude; la simulacin consiste en probar la existen-
art. 1.884) y como digo, del principio de publicidad y es- cia de un animus de entrega en garanta y no de entrega en
pecialidad de las cargas reales. La prohibicin se fundamenta propiedad; explica SABATER BAYLE que la gran mayora de
tambin en la tutela jurisdiccional de la propiedad, y en negocios simulados en materia de usura giran en torno al
que por la intervencin de los rganos jurisdiccionales (judi- contrato de compraventa; en ese caso el prstamo es vlido
cial o notarial) se garantiza el control de la exigibilidad del pero la garanta nula (por aplicacin del rgimen de la simu-
crdito y del incumplimiento antes de la realizacin de la lacin relativa y validez del negocio disimulado). La nulidad
venta pblica de la cosa 9. La nulidad debe incluir tambin a de la entrega se produce tambin por fraude cuando el precio
todos los pactos relativos a la enajenacin extrajudicial de de la retroventa es muy superior al valor del bien, entonces
la cosa dada en garanta (mandatos de venta al acreedor o la entrega ya se entiende que encubre una usura (cfr. STS de
tercero, para el caso de incumplimiento, o pacto marciano: 5 de junio de 1928, 10 de diciembre de 1928, 24 de enero
el acreedor queda con la estimacin de la cosa y restituye de 1929 y 19 de octubre de 1948; son vlidos si no atenan al
en dinero al deudor el excedente); tambin debe declararse valor real de la cosa: STS de 16 de junio de 1947 y 8 de
la nulidad del pacto comisorio ex intervallo (pacto comisorio mayo de 1958).
posterior a la constitucin de la garanta), a los mandatos de SABATER fundamenta la sospecha de usura en presunciones his-
venta o pactos marcianos ex intervallo, por atentar todos tricas, pero es que, a mi juicio, el justiprecio y la publicidad de
ellos contra el principio de publicidad de las garantas y de las cargas reales est en la esencia de la prohibicin del pacto
ejecucin jurisdiccional de las mismas (en sentido contrario comisorio. La declaracin de fraudulenta de la enajenacin en
STS de 1 de marzo de 1969: nada obsta para que incumplido ocasiones tambin por aplicacin de la teora de la causa ilcita,
o de ejercicio de la accin pauliana, sin necesidad de probar
' Slo a partir de la codificacin se toma conciencia de la importan-
a de la forma y publicidad de las cargas reales. Recogidas por SABATER BAYLE.
116 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 117

un nimo de fraude o una intencin de engao, se fundamenta porque vinculan bienes concretos al cumplimiento de una
en la tutela de los acreedores terceros del deudor. El anlisis obligacin ".
histrico de la teora del justiprecio nos muestra que mediante
el mismo no slo se tutela al enajenante, sino tambin, y muy La distincin entre privilegio y derecho real de garanta es
principalmente, a los acreedores del mismo. En el derecho mo- dogmtica: el privilegio es una condicin del crdito, mientras
derno la tutela de los acreedores se funda en la publicidad y no que el derecho real es una garanta accesoria aadida al crdito.
en el justiprecio (por ello el pacto comisorio es nulo y no rescin- Los privilegios se configuran desde la perspectiva del concurso o
dile) pero en un orden ms profundo de abstraccin, podemos quiebra del deudor aunque pueden fundar una tercera de me-
concluir que la diferencia no es tan radical con la tradicin del jor derecho y, desde esa perspectiva, los derechos reales de
derecho comn, pues el abandono de la exigencia del justiprecio, garanta han de considerarse tambin privilegios. Los privilegios
en nombre de la libertad de la voluntad, renace al derecho por tienen un origen legal en razn de causa del crdito, mientras
medio del concepto de fraude y de la exigencia de tutela de los que los derechos reales de garanta tienen un origen conven-
dems acreedores del transmitente. En este sentido, en la STS cional. Con el fin de terminar con las cargas ocultas la codifi-
de 15 de diciembre de 1967 comentada por MOLINA GARCA, a cacin establece el principio de la especialidad y publicidad de
la calificacin de usurario de un contrato se llega a travs de la los privilegios que deben hacerse notorios: los privilegios mobi-
prohibicin del pacto comisorio (compraventa invlida por encu- liarios mediante la retencin, los privilegios inmobiliarios por
brir una usura). la toma de razn en el registro de la propiedad (por inscripcin,
anotacin o nota marginal). Cualquier privilegio inmobiliario de
rango superior al hipotecario, ha de considerarse una hipoteca
tcita y oculta, y por ello excepcional y contrario a los princi-
III. Garanta y responsabilidad pios de publicidad y especialidad de las cargas reales. La dis-
tincin entre derecho real de garanta y privilegios es propia del
1. DEFINICIN DE GARANTA REAL derecho codificado y no del derecho comn o del derecho romano
(en los que los privilegios tienden a configurarse como hipotecas
El Cdigo parte del principio de la personalidad de la o prendas legales). La razn de la distincin entre derecho real y
privilegio est propiamente en el fin de las hipotecas y prendas
responsabilidad: del cumplimiento de las obligaciones res- tcitas, con lo que el privilegio se distingue del derecho real por
ponde el deudor con todos los bienes presentes y futuros su origen (el primero legal y el segundo voluntario), y tambin
(art. 1.911 del CC). Todos los acreedores son iguales (par con- porque se establece para los derechos reales unos procedimientos
ditio creditorum). La garanta real es una excepcin. Por peculiares y sumarios de ejecucin que no existen para los pri-
ello, en principio, y salvo la declaracin de fraude, privilegio vilegios. Los privilegios no otorgan por s mismos el ius distra-
expreso o retroaccin de la quiebra, las obligaciones no tienen hendi con independencia de la ejecucin jurisdiccional del crdito
privilegiado. (Por eso, en el derecho moderno los privilegios se
carcter real y el comprador por la traditio adquiere la cosa estudian en el rgimen general del derecho de obligaciones, y no
libre de las cargas (responsabilidad) a que la cosa estaba en el tratado de los derechos reales.)
afecta en el patrimonio del deudor.
Los derechos reales de garanta son excepciones al prin-
El trmino garanta se utiliza para comprender toda mo- cipio de personalidad de las cargas y pueden definirse como
dificacin cuantitativa o cualitativa de la responsabilidad la vinculacin pblica de un bien al cumplimiento de una
patrimonial. La pena convencional es una forma de garanta obligacin, mediante la enajenacin jurisdiccional del mismo
por reforzamiento y afirmacin de la responsabilidad (aunque en caso de incumplimiento. El ius distrahendi (facultad de
limitada por la facultad moderadora de los Tribunales: ar- instar la realizacin jurisdiccional del bien) es, pues, de esen-
tculo 1.154). La fianza y solidaridad son garantas personales cia de los derechos reales de garanta, y por ello no son pro-
porque acumulan otro patrimonio (art. 1.911) al cumplimiento
11 Son excepciones al principio de personalidad de las cargas. Los
de la obligacin; el derecho de retencin, los privilegios es- privilegios generales funcionan como hipotecas generales tcitas, que
peciales y los derechos reales de garanta son garantas reales contradicen el principio de especialidad de las cargas reales.
118 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA III. GARANTA Y RESPONSABILIDAD 119

pamente derechos reales de garanta ni el derecho de reten- b) Publicidad. La publicidad es consustancial a la ga-
cin, ni los privilegios (que han de considerarse modos de ranta. Por la publicidad se distingue entre el contrato de
ser el crdito). garanta (contrato de prenda, de hipoteca) y el derecho real
de garanta (prenda, hipoteca). La existencia y subsistencia
Por qu puede el deudor mejorar a sus acreedo- de un derecho real de garanta exige la existencia y subsis-
res? La razn es porque tiene el derecho de disposicin tencia de la publicidad. El contrato es obligatorio cualquiera
sobre sus bienes; en definitiva, puede gravar sus bienes
porque puede venderlos. La afectacin en garanta que sea la forma en que se celebre (art. 1.278), pero la garan-
igual que la constitucin voluntaria de un privilegio: ta real slo nace mediante la publicidad.
v. gr. reconocimiento de deuda en escritura pblica c) Especialidad. La garanta real afecta siempre una
est ligada al poder de disposicin, y tiene las limita- cosa determinada al cumplimiento de una obligacin deter-
ciones generales al mismo (revocacin por fraude, causa minada. La garanta real se ejercita siempre sobre bienes
ilcita, etc.). En particular, cualquier garanta real vo- determinados y sobre cantidad determinada. Es sta una exi-
luntaria es una excepcin al principio de la par conditio gencia derivada de la excepcionalidad del rango preferente,
creditorum y slo se justifica en la funcin y los fines
de la publicidad. La constitucin de la garanta, como y en general de la tutela de los crditos de los terceros acree-
veremos despus al tratar de la hipoteca, no est some- dores del deudor (que por la garanta real encuentran un
tida a la exigencia causal de los negocios patrimoniales bien excluido de la responsabilidad universal). Se funda tam-
(onerosidad), porque la excepcin al principio de la bin en el intento de erradicacin de las cargas ocultas por
par condictio creditorum se justifica slo en la misma el derecho codificado. Las garantas generales tcitas (en
publicidad 12. particular las hipotecas tcitas) estn configuradas como ex-
cepcionales por el derecho codificado.

2. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA d) La accesoriedad. Es el vnculo de dependencia de la


garanta real respecto del crdito garantizado. Como princi-
a) Tipicidad. Los derechos reales de garanta son tpi- pio general debe afirmarse que la existencia y subsistencia
cos. La tipicidad se funda en el rgimen general de la tipici- de la garanta exige la existencia y subsistencia de un crdito,
dad de los derechos reales y en la prohibicin del pacto de y la extincin del crdito produce la extincin de la garanta
la ley comisoria. Los derechos reales de garanta son la pren- (art. 1.207, 1.528, 1.857.1). La tutela de los acreedores del
da, la hipoteca y la anticresis. La legislacin especial define deudor implica que las garantas se extinguen tambin si el
tambin la hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento. objeto del crdito se hace ms gravoso o se cambia de deudor
La anotacin preventiva y la nota marginal aunque puede (art. 1.851, art. 1.207).
fundar garantas reales, no son propiamente derechos reales
de garanta, sino medios de publicidad de un privilegio o La accesoriedad es una caracterstica esencial de los
una vinculacin inmobiliaria, y no otorgan, por s mismos, el privilegios como elementos consustanciales al crdito
ius distrahendi. (privilegio y crdito son la misma cosa porque la razn
del privilegio es la causa del crdito). Sin embargo, en
las garantas reales el rango puede adquirir una cierta
12 El que el crdito nazca a la realidad (la luz) es la sola razn
(causa) de la garanta real. El crdito ordinario es un crdito oculto, autonoma respecto del crdito, por el carcter formal
la publicidad beneficia el crdito los acreedores pueden desconocer y pblico de las garantas. As se conoce la reserva de
los crditos ocultos y el sistema financiero por los tributos. El rango en la hipoteca, las garantas (prenda e hipoteca)
crdito, por la publicidad, se convierte en el valor universal recono-
cido del sistema codificado. sobre obligaciones futuras, las garantas constituidas
120 CAP. VI.DERECHOS REALES DE GARANTA

unilateralmente o sin poder, etc.13. Existe una cierta CAPITULO VII


dependencia tambin del crdito con la garanta, pues EL DERECHO REAL DE PRENDA
la devastacin de la garanta o su destruccin produce
el inmediato vencimiento del crdito (art. 1.129 del CC).

Bibliografa
I. Concepto
La doctrina sobre la prohibicin del pacto comisorio en la
doctrina francesa del Cdigo de Napolen se encuentra recogida El derecho real de prenda se define como un derecho real
en BAUDRY-LACANTINERIE, Traite theorique et practique de Droit de garanta sobre cosas muebles por medio de la publicidad
civil, XXVI, II, 3.a ed., Pars, 1906. Pueden consultarse tambin posesoria. Tambin se puede definir como la afectacin vo-
las interesantes observaciones de PLANIOL. En Italia merecen ci- luntaria de una cosa mueble en garanta de un crdito, con
tarse los trabajos de LAJACONO, // paito commisorio nei contratti la facultad de realizacin pblica de su valor (ius distra-
di garanzia, Milano, 1952, y BIANCA, // divieto del paito commi-
sorio, Miln, 1957; ms recientemente la doctrina y jurisprudencia hendi) en caso de incumplimiento.
italiana estn sistematizadas por PERLINGIERI, Cdice Civile an- La configuracin moderna de la prenda es el resul-
notato, libro VI, Tormo, 1980, pg. 279 y sigs. Sobre la retroventa tado del principio de la publicidad de las cargas y la
en el derecho intermedio he consultado principalmente RASI, // lucha contra las cargas ocultas. Para la tutela del cr-
paito di riscato nella compravendita, Napoli, 1959.
dito se dispone que todas las cargas reales tienen que
Sobre usura, SABATER BAYLE, Prstamo con inters, usura y ser especiales y pblicas; por ello los derechos reales
clusulas de estabilizacin, Pamplona, 1986. Tambin MOLINA GAR- de garanta se distinguen por los medios de publicidad,
CA, La resolucin de compraventa de inmuebles, Madrid, 1981. la prenda: publicidad posesoria, la hipoteca: publici-
dad registral. Tambin los privilegios tienden a ser es-
peciales y pblicos: los mobiliarios mediante el derecho
de retencin, los inmobiliarios mediante la anotacin o
nota marginal. Histricamente los trminos prenda e
hipoteca aparecen como sinnimos; en el derecho ro-
mano y en el derecho comn el concepto de pignus es
un concepto genrico que abarca tanto la garanta mo-
biliaria como la inmobiliaria, tanto la garanta mediante
desplazamiento posesorio como sin ella, y tampoco apa-
rece impuesto dogmticamente el principio de especia-
lidad, ni la diferencia entre derechos reales de garanta
y privilegios. (Por ejemplo, el pignus tabernae, D. 20, 1,
34, es una garanta real mobilaria, sin desplazamiento
posesorio y sobre una universalidad de bienes).
13 La garanta sobre obligaciones futuras aparece admitida en el
Las fuentes tienden tambin a regular conjuntamen-
derecho romano (D. 20, 1, 5). Las discusiones de la pandectstica se te la prenda como contrato y como crdito preferente.
centran en determinar si el rango de la garanta es el de su consti- La caracterizacin de la prenda como derecho real de
tucin (como opina DERNBURG) o el del nacimiento del crdito (como
opinan WINDSCHEID y REGELSBERGER). El rango por la sola publicidad garanta, autnomo del contrato de prenda, es moderna,
aparece claramente configurado en la moderna legislacin hipotecaria fruto de la dogmtica sobre la publicidad de las cargas
(ver infra).
122 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA i. CONCEPTO 123
fundamentalmente pandectstica, y que slo es po- pierde el sentido de la publicidad como origen de los
sible como consecuencia de la distincin entre privile- derechos reales, y se pretende fundar los mismos en
gio y derecho real. Las fuentes romanas caracterizan el solo consensus los contratos transmiten la propie-
principalmente la prenda como contrato real, y utili- dad: cmo explicar entonces el rgimen de la prenda
zan preferentemente el trmino prenda en sentido obli- como obligacin y no como derecho real?. El precon-
gacional (obligare, obligatio, res pignoris nexa, etc.); trato de prenda puede tener algn sentido en el derecho
la accin pignoraticia se encuadra adems dentro del francs pero no tiene sentido cuando, en una muestra
edictum de rebus creditis (D. 13, 7), y se prev la prenda de madurez y espritu jurdico, se mantiene que el con-
de todo un patrimonio (D. 20, 1, 34, 2; D. 20, 4, 7, 1). trato es fuente de obligaciones, lo que permite distin-
En consecuencia la doctrina del derecho comn y an guir la prenda como obligacin contrato de prenda
el Cdigo de Napolen (y con l la mayora de los C- y la prenda como derecho real mediante la entrega
digos Civiles), definen la prenda como contrato, y lo efectiva (publicidad)'.
tratan en el tratado de los contratos como contrato real
(dentro del tratado de los derechos reales se recogen El derecho real de prenda se constituye siempre por causa
exclusivamente los derechos reales de goce). voluntaria (mediante contrato, excepcionalmente testamen-
to). Se distingue del privilegio mobiliario en su origen vo-
La distincin entre contrato de prenda y derecho luntario el privilegio tiene un origen legal, en la publi-
real de prenda presupone el valor prevalente de la
cidad la prenda: posesin; el privilegio: retencin y en
publicidad en el derecho, y se pierde cuando la episte-
el ius distrahendi que no forma parte del contenido de los
mologa subjetivista y voluntarista introduce la cate-
privilegios mobiliarios; con todo, el derecho real de prenda
gora de los contratos reales. Por qu el solo consen-
es tambin un privilegio, pues tras el concurso y la quiebra
timiento no puede generar un derecho real de prenda?
La razn es la falta de publicidad, pero una epistemo- se suspenden las ejecuciones singulares y la efectividad de
loga subjetivista y contractualista tender a salvar los la prenda no puede conseguirse mediante la venta pblica,
principios caracterizando a la entrega como contrato sino como crdito privilegiado en el concurso con los dems
real. Se persigue con ello fundar la garanta en la vo- acreedores. El derecho real de prenda no se puede adquirir
luntad (contrato aunque real) y no en la publicidad. por usucapin, ni a non domino, porque la identidad del con-
Pero la categora de los contratos reales es contradicto- tenido de la prenda es legal proteccin a la publicidad y
ria a su vez con el principio de la autonoma de la no se puede propiamente poseer2.
voluntad (los contratos se originan por el solo consen-
sus) nuevamente la dogmtica a la bsqueda de pala-
1 Con todo el contrato de prenda slo puede calificarse de contrato
bras salvar la contradiccin por medio del precon- en un sentido impropio, pues el concepto de contrato debe reservarse
trato de prenda (promesa de prenda, art. 1.862 del CC). al acuerdo que origina obligaciones recprocas. La publicidad es la
Esta tela de araa terminolgica se puede fcilmente razn de ampliacin del concepto de contrato.
1 Forma parte de un esquema legal de proteccin y gnesis de la
limpiar recordando que las garantas reales se fundan publicidad del que los sistemas de proteccin de la apariencia son slo
en la publicidad y no en la voluntad; el contrato origina sucedneos. En el derecho romano ya se estableca que la dacin en
prenda por el no propietario no da derecho a la prenda (D. 13, 7, 2).
obligaciones el deber de entrega de la cosa, pero la La opinin de ALBALADEJO (Adquisicin por usucapin del derecho de
garanta real como todo derecho real se origina prenda, Estudios de Derecho Privado, Barcelona, 1955, pg. 19), j; de
PEA v BERNALDO QUIRS (Afofas sobre las adquisiciones a non domino
slo mediante la entrega efectiva: publicidad. del usufructo y uso sobre bienes muebles y de la prenda, RCDI,
1952, pg. 734 y sigs.) son una muestra de vulgarismo jurdico y de una
El concepto precontrato de prenda, slo tiene sen- superficial consideracin de la garanta real. Para la pandectstica
tido cuando por la invasin del vulgarismo jurdico, se (DERNBURG, WINDSCHEID) est muy claro que puede poseerse una cosa
en s, pero no el contenido del derecho de prenda.
124 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA II. CONSTITUCIN 125
II. Constitucin de la posesin. Si la cosa dada en prenda se encuentra
en poder del deudor o de su propietario en caso de
1. POSESIN prenda constituida por tercero se presume remitida
la prenda (art. 1.191 del CC).
La publicidad del derecho real de prenda se hace efectiva
mediante la posesin. Por ello la posesin material es requi- El artculo 1.863 del CC prev que la prenda puede cons-
sito sustancial para la constitucin de un derecho real de tituirse por la puesta de posesin de la cosa en manos de un
prenda (art. 1.863), y la subsistencia del derecho real exige tercero. La doctrina espaola tiende a configurar la posesin
la subsistencia de la posesin. La prdida del derecho a del tercero como la de un depositario (GUILARTE); pero si
poseer implica la prdida de la garanta real y del privilegio. hemos de considerar la coherencia de la dogmtica de la
El derecho de prenda da derecho al ejercicio de todas las prenda, hay que concluir que el tercero posee propiamente
acciones que correspondan al dueo plenarias y sumarias en nombre del acreedor pignoraticio, como un autntico ser-
para reclamar la cosa y defenderla contra tercero (artcu- vidor de la posesin. La figura del tercero poseedor es una
lo 1.869.2). innovacin del Cdigo de Napolen a propuesta de CAMBACE-
La posesin ha de ser material y notoria, no bastando la RES y contradice en cierta medida el principio de publicidad
posesin como derecho. Por eso no son formas vlidas de de las cargas reales. Por eso ha de considerarse como una
constitucin de la prenda las formas espiritualizadas de excepcin a la exigencia de posesin material del acreedor
traditio, como el constitutum possessorium3, y tampoco pue- pignoraticio, y el acuerdo del deudor (cfr. art. 1.863), como
de restituirse al propietario la posesin material de la cosa una ratificacin del principio de la intransmisibilidad mate-
dada en garanta: como arrendatario, depositario, etc. La rial de la cosa dada en prenda. El acreedor pignoraticio con-
prdida de la posesin implica la prdida de la garanta real, serva a pesar de la posesin del tercero el estatuto propio
aunque la mera prdida de la detentacin no implica la pr- de la prenda y por ello tiene derecho a los intereses (artcu-
dida de la garanta, pues durante un ao (art. 460.4) el acree- lo 1.868), tiene el deber de conservacin de la cosa (art. 1.867)
dor pignoraticio podr ejercitar los interdictos de retener y y responde de los daos y menoscabos sufridos por la
misma 4 .
recuperar la posesin.
No es de aplicacin a este supuesto el artculo 1.922
in fine, que slo reconoce un derecho a recuperar los 2. POSIBILIDAD DE PLURALIDAD DE PRENDAS SOBRE
bienes sustrados durante un trmino de treinta das EL MISMO BIEN
desde la sustraccin, pues el artculo 1.922 se aplica a
los privilegios y no al derecho real de prenda. El privi- La espiritualizacin de la posesin exigida en la prenda
legio mobiliario comporta un mero derecho de reten- y en especial la figura del tercero poseedor distinta del
cin, mientras que la prenda implica una autntica po- acreedor pignoraticio, ha dado pie para mantener la posibi-
sesin (vide supra diferencias entre prenda y privilegio lidad de constitucin simultnea de prendas de rango dis-
mobiliario); por eso la recuperacin de las cosas dadas tinto, para distintos crditos, y en favor de distintos deudo-
en prenda se rige, a mi juicio, por el rgimen general
4 El origen histrico de esta figura parece encontrarse en el derecho
mercantil. As cuando el acreedor no tiene capacidad de almacenar, o
3 POTHIER, contra LAURENT, era partidario del constitutum; sin em- cuando el depsito exige especiales cualidades tcnicas (v. gr., depsito
bargo, la doctrina del Cdigo de Napolen tiende a exigir una posesin de pieles). Cuando el depsito se hace en las compaas generales de
real, efectiva y notoria (DuRANTON, GUILLOUARD). En Espaa, PUIG BRU- depsito el tercer poseedor otorga un certificado de depsito o warrant.
TAU se muestra contrario al mismo. A mi juicio la Ley de Hipgteca Estos principios se aplican luego a la prenda agrcola. Hoy en da
mobiliaria y prenda sin desplazamiento cierra la posibilidad de cons- esos intereses econmicos estn en general comprendidos en el mbito
titucin de garantas mobiliarias mediante constitutum. del derecho mercantil o de la garanta registral mobiliaria.
II. CONSTITUCIN 127
126 CAP. Vil.EL DERECHO REAL DE PRENDA

res, sobre el mismo bien. Se destaca el gran valor de los que ser obligatorio precontrato o promesa de contrato
bienes muebles y la agilizacin y el beneficio que ello com- empleando la terminologa del Cdigo pero slo generar
el derecho real de prenda mediante la entrega material de la
porta para el trfico. cosa. Tampoco la posesin por tercero permite configurar
La configuracin de la institucin del rango en la una pluralidad de prendas reales sobre la misma cosa, por-
prenda es con todo muy problemtica. En la doctrina que, ya hemos dicho, el tercero es un servidor de la posesin
francesa tiende a admitirse bien slo por medio de la del acreedor pignoraticio.
posesin de la cosa por tercero (PLANIOL), bien tambin
por el consentimiento del primer acreedor pignoraticio
(TROPLONG, AUBRY ET RAU). En Espaa PREZ y ALGUER y 3. FEHACIENCA DE LA FECHA
GUILARTE tienden a admitirla slo en base de que un
tercero distinto acreedor pignoraticio quede en dep- A tenor del artculo 1.865, la prenda no surte efecto
sito de la cosa. frente a terceros si no consta por instrumento pblico la
certeza de la fecha. Evidentemente, el artculo 1.865 debe
La figura plantea dos problemas fundamentales: la complementarse con el artculo 1.227 del CC que reconoce la
determinacin del rango preferente y la realizacin p- fehaciencia de la fecha tambin a documentos privados, siem-
blica de la cosa en caso de incumplimiento de uno de pre que se incorporan a un registro pblico, desde la muerte
los crditos garantizados. Para la determinacin del de cualquiera de los firmantes o desde el da que se entre-
rango la doctrina acude al principio prior tempore gase a un funcionario pblico por razn de su cargo.
potior iure, sin caer en la cuenta que ello exige abs-
traer la entrega posesoria como momento determinante El alcance y significado de esta norma es con todo
del rango y volver al sistema de las cargas ocultas. En muy oscuro. Su origen en el derecho francs es una dis-
cuanto a la realizacin de la cosa dada en prenda, la posicin de 25 de noviembre de 1599 para evitar que el
doctrina espaola apenas lo trata, PREZ y ALGUER si- deudor fallido pudiese mejorar a sus acreedores. Su
guiendo a WOLF en una muy oscura exposicin, man- origen es, pues, el de la publicidad de la prenda, y no
tienen que slo puede realizar la cosa (tus disrahendi) tiene sentido cuando se organiza por la posesin un
el acreedor de rango preferente, pero si un acreedor sistema especfico de publicidad y especialidad. La nor-
posterior, por tener la posesin, realiza vlidamente la ma pasa, sin embargo, al Cdigo de Napolen de donde
venta pblica de la cosa, se extinguen los dems dere- la toma el derecho espaol. GARCA GOYENA, en el comen-
chos de prenda aunque sean anteriores 5. tario al artculo 1.774, fundamenta la exigencia de fecha
fehaciente en evitar inteligencias-criminales de sus-
A mi juicio, el rgimen de publicidad de la posesin im- traccin de bienes a los acreedores. La doctrina ha dis-
pide la constitucin de prendas mobiliarias simultneas sobre cutido el fundamento y alcance de la fecha fehaciente
el mismo bien en garanta de crditos distintos. Puede, sin ms all de su justificacin genrica en la tutela de los
embargo, y a pesar de la entrega de una cosa en prenda, acreedores del deudor y en evitar maquinaciones de-
celebrarse un contrato de prenda por un crdito distinto, fraudatorias y sustracciones de bienes de la garanta
personal. En el derecho espaol MANRESA y PUIG BRU-
* El derecho romano resolva la cuestin de otro modo: slo el TAU entienden la norma preferentemente aplicable al
acreedor preferente tiene derecho de realizacin, pero el remanente
queda afectado en garanta (D. 20, 4, 12, 5.). La ejecucin del acreedor concurso de acreedores, y en el mismo entienden que
pignoraticio posterior slo es posible desinteresando al anterior slo puede reconocerse la prenda con fecha fehaciente.
(D. 20, 4, 9, 3; D. 20, 1, 5) segn la traduccin de D'ORS, otras traduc-
ciones satisfaciendo al acreedor preferente, En caso de realizacin En el derecho italiano los autores refieren la norma a
por el acreedor posterior ilegal por supuesto el acreedor preferente la proteccin genrica de los acreedores del deudor, y
conserva ntegra la garanta (D. 20, 5, 1).
128 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 129
a la garanta del principio de especialidad del crdito
pignoraticio; GORLA llega a entender que es un requi- dueo de la misma pedir que se constituya en depsito (;n
tculo 1.870).
sito de forma ad soemnitatem y no ad probationem
(aunque es una opinin aislada contraria a la opinin Histricamente el secuestro fue la consecuencia natu-
mayoritaria). WOLF, por su parte, requiere la exigencia ral del abuso del acreedor pignoraticio. El artculo 1.778
de fecha fehaciente para la constitucin de prendas del proyecto de GARCA GOYENA hablaba expresamente
sucesivas. de secuestro. La referencia a depsito del artculo 1.870
tiene el sentido de facilitar los modos de puesta en
La publicidad de la prenda se funda en la posesin; por administracin de la cosa.
ello no tiene sentido constitutivo el requisito de la fehacien-
cia de la fecha. Ni en la prenda ordinaria, ni en el concurso b) El acreedor pignoraticio tiene derecho u los frutos e
de acreedores. Ello no quiere decir que la fehaciencia de la intereses de la cosa, que se computan a los intereses debidos
fecha est privada de significado. Histricamente se mani- V en lo que exceden al capital (art. 1.868).
fiesta la exigencia de publicidad por fehaciencia de la fecha El Cdigo Civil no permite al acreedor pignoraticio
para las inversiones posesorias que no pueden tener, por su el uso (1.870) y le permite, sin embargo, cobrar intere-
propia naturaleza, publicidad posesoria y ofrecen, sin em- ses (art. 1.868); han de estimarse, sin embargo, ambas
bargo, amplias posibilidades para las maniobras defraudato- consecuencias como estrechamente ligadas, por eso
rias (por ejemplo, cuando el arrendatario pasa a poseer como admite el Cdigo Civil el pacto de uso de la cosa, y
acreedor pignoraticio). La exigencia de la fecha fehaciente tambin debe entenderse otorgado el uso cuando se
tiene tambin sentido probatorio frente a terceros, en la deriva de la naturaleza de la cosa o de la necesidad de
fijacin del momento exacto de constitucin de la prenda obtener sus rendimientos ordinarios. En todo caso, de-
(v. gr., para fijar si le afecta a una prenda el perodo de ber computarse el valor del uso como inters de la
retroaccin de una quiebra, o la revocacin de poderes al deuda (art. 1.868). La cesin del uso ha de entenderse
mandatario constituyente de la misma). Es ms dudoso que como inters ordinario de una cosa productiva.
la fehaciencia est al servicio de la especialidad del crdito
(garanta frente a terceros de la cantidad debida y especial- La compensacin de frutos por intereses se llamaba
mente de los intereses), pues el artculo 1.865 no lo refiere anticresis (CJ, 4, 32, 17). El pacto anticrtico era im-
especficamente a la especialidad, y la publicidad es el nico portante, pues no tena aplicacin la tasa de inters a
fundamento de la especialidad en la prenda 6 . menos que se tratase de una usura (es decir, el fruto
excedente no se imputaba naturalmente al capital y no
exista una obligacin de rendicin de cuentas). El C-
III. El estatuto del acreedor pignoraticio digo de Napolen slo permita recoger los frutos cuan-
do la deuda produca intereses (art. 2.082). El Cdigo
1. RESPECTO DE LA COSA Civil no prev una anticresis prendaria propiamente
dicha (puesta en administracin del bien y compensa-
a) El acreedor pignoraticio no tiene derecho de uso de cin de frutos por intereses), y siguiendo la tradicin
la cosa y si la usa o abusa de ella en otro concepto puede el del derecho comn en materia de justiprecio del
mismo modo que en clusula penal: art. 1.154 ordena
6 La fehaciencia de la fecha tiene un sentido particular en las mo- en todo caso compensar los frutos recibidos por los
dernas formas de garanta registral mobiliaria. La ejecucin hipoteca- intereses imputando el excedente al capital. Es una
ria slo se puede paralizar por un ttulo de dominio o mejor derecho
de fecha fehaciente. La fehaciencia de la fecha cumple la funcin de norma cuyo fundamento y alcance es dispositivo (cfr.
inoponibilidad de ttulos no fehacientes. artculo 1.885 por analoga).
130 CAP. Vil.EL DERECHO REAL DE PRENDA III. ESTATUTO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO 131

c) El acreedor pignoraticio tiene el deber de conservar gible antes de haberse pagado la primera, podr aqul pro-
la cosa con la diligencia de un buen padre de familia. Con el rrogar la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos,
deber de adelantar los gastos necesarios de conservacin de aunque no se hubiese estipulado la sujecin de la prenda a
la cosa y sin perjuicio del derecho de restitucin (art. 1.867 la seguridad de la segunda deuda.
del CC). Si la cosa se destruye mientras era retenida por el Recibe este nombre por fundarse en una constitu-
acreedor pignoraticio se presume que se ha destruido por su
culpa (art. 1.183 del CC) e idntico es el rgimen de los me- cin del emperador Gordiano, 239 d. C. (ley nica CJ,
noscabos. 8, 26, 1, 2: Etiam ob chirographariam pecuniam pignus
retinen posse) que concede la exceptio dol a un acree-
En caso de destruccin o prdida de la cosa dada en dor pignoraticio para continuar la retencin de la cosa
garanta por causa ajena al acreedor, existe un derecho de por deuda distinta de aquella para la que se constituy
continuacin de la garanta en los subrogados que reciba el el pignus8. Parece ser segn VISKY que dicha norma
titular de la misma (v. gr., justiprecio de la expropiacin, tena precedentes a lo largo de todo el siglo n, y el
indemnizacin por seguro, etc.) 7. derecho de retencin de la cosa empeada se extenda
hasta la satisfaccin de todos los crditos subsistentes
2. RESPECTO DEL CRDITO GARANTIZADO contra el deudor pignoraticio propietario de la cosa
cualquiera que fuese su origen, causa y vencimiento.
a) El Cdigo Civil no fija la extensin de la garan- La norma se mantiene en el derecho comn y en los
ta, y en particular, si alcanza a los intereses del cr- Cdigos modernos, pero con distinto alcance y funda-
dito, a las eventuales clusulas de estabilizacin, y a mento. BERLIER, en la exposicin de motivos del Cdigo
las costas y gastos del procedimiento de ejecucin. de Napolen (art. 2.082.2) y siguiendo las ideas vo-
Caben dos posturas: entender aplicable por analoga luntaristas desarrolladas por el derecho comn lo
el rgimen de la hipoteca (art. 114, y 115, LH: a falta de fundamenta en la voluntad presunta del deudor pig-
pacto la garanta slo se extiende a los intereses de las noraticio, y la prctica unanimidad de la doctrina fran-
dos ltimas anualidades y de la ltima corriente, o cesa lo considera como un mero derecho de retencin
hasta cinco aos mediante pacto) o por el contrario (DELVINCOURT, DURANTON con la excepcin de MOUR-
entender que la garanta se extiende tambin a intere- CON). Se hace una interpretacin restrictiva del pignus
ses sin otra limitacin que la usura, costas y gastos gordianum que no se aplica a la prenda prestada por
de ejecucin. Esta segunda postura es la ms probable. tercero, ni para la deuda anterior a la constitucin de
La garanta se extiende al crdito, no al capital y la la prenda, ni para la deuda exigible y vencida despus
especialidad se tutela por la publicidad, no por la limi- del pago del crdito pignoraticio (AUBRY ET RAU). En
tacin numeraria de la garanta. Este es el rgimen idntico sentido derecho de retencin, presuncin de
expreso del derecho romano clsico que permite la voluntad, alcance reducido lo interpreta la pandects-
realizacin de la cosa no slo por el impago de capital tica (PUCHTA, DERNBURG, WINDSCHEID). En Espaa es
sino tambin por el impago de intereses o impensas en tambin el contenido del comentario de GARCA GOYENA
la cosa pignorada (D. 13, 7, 8, 5), y es el ms acorde (y ms recientemente GUILARTE y la jurisprudencia:
con la naturaleza de la prenda. STS de 24 de junio de 1941).
b) Recoge el Cdigo Civil en el artculo 1.866, prrafo 2, Sin embargo, y segn explica VISKY, en un brillante
el llamado pignus gordianum: Si mientras el acreedor re- trabajo 9 , sta no sera la interpretacin autntica de
tiene la prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exi-
' Recogida tambin en la Ley 22, ttulo 13, Partida 5.
Cfr. artculo 1.129.3 del CC. ' Appunti sul pegno gordiano, RIDA, 1977, pg. 439 y sigs.
132 CA'. Vil.1:1. DliKIiCIK) K I A I DI I'KCNDA 133
IV. K I A I . I / . A C I O N 01: I.A I'RHNDA

la constitucin del emperador Gordiano que se pro- IV. La realizacin de la prenda


mulga en una poca de inflacin monetaria y como
garanta del pago puntual de las obligaciones. El pignus En caso de incumplimiento de la obligacin, el acreedor
gordiano era un autntico pignus y no una mera reten- puede proceder a la realizacin pblica de la cosa dada en
cin. Se funda en la naturaleza formal de la garanta y prenda (art. 1.872 del CC). La realizacin no es un deber
se aproxima a la figura moderna de hipotecas de segu- sino una facultad del acreedor que puede, si lo desea, con-
ridad o a la reserva de rango (KASER). Todo ello por tinuar la retencin indefinidamente (art. 1.866 del CC).
los beneficios que en poca de inflacin reporta al
deudor aplazar los pagos, que aconsejan medidas radi- El artculo 1.872 regula una realizacin notarial y suma-
cales de garanta y seguridad de los crditos. La defor- ria de la cosa en pblica subasta con citacin del deudor y
macin de la naturaleza del pignus gordianum se realiza del dueo de la cosa en su caso. Aunque el artculo 1.872 del
por los autores del derecho comn esforzados en fundar CC no lo prev expresamente, antes de la subasta el tercero
las garantas reales en la voluntad y sin atender al prin- dueo de la cosa debe ser requerido de pago y tiene derecho
cipio supremo de la tutela del crdito. La prenda es una de rescate por el capital, intereses y gastos (cfr. art. 131, LH).
garanta ontolgicamente formal, que no identifica por Se prevn dos subastas y tras ellas, a falta de postor, el
s misma el crdito publicidad y que puede conser- acreedor puede solicitar la cesin en pago de la cosa dada
var su rango en crditos diversos de aquellos para los en prenda (art. 1.872, impetratio domini: en este caso est
que se constituy (v. gr. como la hipoteca en garanta obligado a dar carta de pago por la totalidad del crdito).
de cuentas corrientes, vase infra).
La impetratio domini (CJ, 8, 33) se funda en un
rescripto del ao 229 coetneo de la fijacin de una tasa
3. ESPECIALIDADES DE LA PRENDA PRESTADA POR TERCERO de inters (justiprecio) y de la prohibicin del pacto de
la ley comisoria. En este punto, el artculo 1.872 es una
El Cdigo Civil prev la posibilidad de prenda prestada excepcin del artculo 1.175, que en caso de cesin a los
por tercero (art. 1.857), pero sin determinar su rgimen ju- acreedores, por aplicacin de la teora del justiprecio,
rdico. libera slo por el importe lquido de los bienes. El pro-
Cualquier persona puede garantizar una deuda ajena, ya cedimiento notarial de subasta pblica es el ms c-
lo apruebe, ya lo desconozca, ya lo rechace el deudor. En prin- modo y sencillo, pero el acreedor, si prefiere, puede
cipio, el tercero no afianza la obligacin y no es, por tanto, utilizar el procedimiento judicial. El notario realiza
personalmente responsable de la obligacin. Sin embargo las funciones jurisdiccionales y debe controlar el efectivo
relaciones entre el tercero y el deudor relevacin y asegura- incumplimiento del crdito y el vencimiento y exigibi-
miento se rigen supletoriamente por el rgimen de la fianza lidad del crdito y de la prenda; siendo personalmente
(aunque no hay propiamente ni el beneficio de divisin, ni responsable de cualquier irregularidad en el proce-
de excusin, ni un derecho de sealamiento) 10. dimiento.
10 El derecho romano reconoca el beneficio de excusin al tercero
pignorante distinto del deudor por analoga con la fianza. Tal derecho El producto de la venta est afecto al pago del capital,
estaba reconocido en el artculo 1.812 del proyecto de GARCA GOYENA intereses, costas y gastos del crdito. Si el producto obte-
para la hipoteca; Antn DE LUZURIAGA, en el comentario a este artculo, nido es superior a la responsabilidad debe restituirse al
pretende con ello resolver una duda de la prctica jurdica. Este sis-
tema reconocer el beneficio de excusin en las garantas reales se propietario de la cosa el excedente; si el producto obtenido
abandona definitivamente en la legislacin hipotecaria de 1861. La ex- es inferior, el crdito contina por la diferencia sin que el
posicin de motivos justifica la exclusin en que la cosa hipotecada
es la principal garanta del crdito. Se trata de un paso decisivo en el acreedor pueda negarse a recibir el pago parcial alegando el
trnsito de una concepcin personalista a una realista del crdito. principio de la integridad del pago.
BIBLIOGRAFA 135
134 CAP. VII.EL DERECHO REAL DE PRENDA
nominis (CJ, 8, 16, 4 constitucin del ao 225 d. C.),
Si la prenda consiste en valores cotizables se vendern en se discute si es una creacin de la jurisprudencia (KuN-
la forma prevenida en el Cdigo de Comercio (art. 1.872, ar- KEL), o ms bien excepcional y por rescripto imperial
tculo 323 del C. de C.). La venta de valores cotizables exime (D'ORS). En el derecho moderno no cabe duda que el
de la subasta pero no del control jurisdiccional del incum- acreedor pignoraticio puede ejercitar por s mismo el
plimiento y exigibilidad del crdito y de la deuda. Tal control crdito dado en garanta y an reclamarlo judicialmente
cuando el prstamo es mercantil, en pliza con intervencin (cfr. art. 1.869, prr. 2). El pago debe hacerse al acree-
de agente colegiado, se hace por el procedimiento del artcu- dor pignoraticio, y el pago realizado al titular del cr-
lo 323 del C. de C. y de lo contrario por el procedimiento dito es (a partir de la notificacin de la cesin del cr-
notarial comn ". dito: art. 1.527, CC) un tpico caso de pago a tercero.
Sin embargo hasta la compensacin efectiva del nume-
rario cobrado con el debido, o hasta la constitucin
V. Especialidades de la prenda por razn del objeto
real de la garanta, la prenda del crdito no parece que
Pueden darse en prenda todas las cosas susceptibles de otorga ningn privilegio al acreedor pignoraticio sobre
posesin (art. 1.864), la posesin es constitutiva de la prenda la cantidad o cosa debida.
(art. 1.863). No pueden ser objeto de prenda las cosas que no
son posebles: res incorporales traditionem recipere non pos- Bibliografa
sunt (POTHIER). De cualquier forma, como el inters preva-
lente es la garanta del crdito y no la defensa de cuestiones Aparte de la citada en el texto, tiene especial autoridad la obra
dogmticas, en la prctica se han admitido ficciones jurdi- de CORLA (Del pegno, delle ipoteche, en Comentario al Cdigo
cas en que se califican como prendas situaciones anlogas a Civil, de SCIALOJA-BRANCA, Bolonia, Roma, 1973). Puede verse tam-
las garantas reales sobre cosas posebles. bin PROTETTI, // pegno nella giurisprudenza, Padova, 1970. En
Espaa puede consultarse la obra de GUILARTE, Comentarios a los
La prenda sobre cosas genricas, y en particular la artculos 1.822 a 1.886 del Cdigo Civil, en la obra colectiva diri-
prenda de dinero, no es una prenda en sentido jurdico sino gida por M. ALBALADEJO, tomo XXIII, Madrid, 1980.
en sentido econmico. En la medida en que las cosas entre-
gadas en garanta no son identificables, no existe propia-
mente prenda sino una res crdito. El acreedor percibe dinero
en prenda (o una cosa no identificable) se convierte en deu-
dor v no en poseedor de cosa ajena (cfr. D. 20, 1, 34, 2).
La prenda sobre crditos, es en realidad una cesin de
crdito; si el crdito fuese pecuniario se compensa lo co-
brado por lo debido, si fuese de cosa especfica lo cobrado
queda constituido en prenda (D. 13, 7, 18); pero el derecho
real de prenda nace slo propiamente (su rango es) el de la
recepcin material de la cosa y no el de la cesin del crdito.
En el derecho romano se admite que el acreedor
pignoraticio puede reclamar en nombre propio el pignus
" El artculo 1.873 para las prendas constituidas en montes de pie-
dad y dems establecimientos pblicos se someten a sus regmenes
especiales y subsidiariamente al rgimen del Cdigo.
CAPITULO VIII
LA HIPOTECA (I)

I. Formacin histrica del concepto de hipoteca


en la codificacin

La hipoteca puede definirse como un derecho real de ga-


ranta sobre cosas inmuebles mediante la publicidad regis-
tral. Tambin se puede definir como la afectacin de un
bien inmueble en garanta de un crdito para la realizacin
pblica de su valor en caso de incumplimiento.
Ni el Fuero Juzgo, ni el Fuero Viejo, ni el Fuero
Real, ni las Partidas, distinguen prenda e hipoteca (cfr.
Partida I, ttulo XIII). En poca tan tarda como 1843,
GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN consideran el contrato
de hipoteca como una especie del contrato de prenda.
La distincin entre prenda e hipoteca es propia de los
registros de hipotecas y consecuencia del estableci-
miento de un sistema de publicidad para las cargas
reales: posesin (prenda), inscripcin (hipoteca). La
exposicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861
dice expresamente: para evitar dudas y para fijar de
un modo claro y terminante la diferencia entre prenda
e hipoteca, se establece que slo podrn ser hipoteca-
dos los bienes inmuebles y los derechos reales enajena-
bles.... En Espaa, en el proyecto de GARCA GOYENA
de 1851 se sienta el principio de la publicidad y espe-
cialidad de las hipotecas. Antn DE LUZURIAGA, en el co-
mentario a los artculos 1.782/86 del proyecto, dice
seguir el sistema alemn de publicidad absoluta y no
el sistema mixto de publicidad para las hipotecas vo-
luntarias y tcito de hipotecas legales (esta era la regu-
lacin del Cdigo de Napolen. BERLIER: porque hay
intereses ms importantes que la tutela del crdito).
Toda hipoteca, por tanto, se constituye mediante la ins-
cripcin registral (publicidad). En la discusin en el
Senado de la Ley Hipotecaria de 1861, GMEZ DE LA
I. FORMACIN HISTRICA EN LA CODIFICACIN 139
138 CAP. V I I T . L A HIPOTECA ( i )
sentido de la publicidad y especialidad de las cargas
SERNA defiende el sistema de hipotecas legales tcitas, reales. El propio Cdigo establece hipotecas generales
y es contestado por LUZURIAGA que destaca la necesidad y tcitas en favor del Estado y de los aseguradores;
de fundar el crdito territorial y acabar con las cargas modernamente en leyes especiales se multiplican las
ocultas e hipotecas tcitas, argumentos que se repro- hipotecas tcitas generales y especiales. Debe afir-
ducen en el Congreso por ORTIZ DE ZARATE. marse que todo crdito de rango superior al hipoteca-
rio es una hipoteca tcita una carga oculta y repre-
Tanto la legislacin hipotecaria (de 1861 y la actualmente senta un grave peligro para el delicado equilibrio del
vigente) como el Cdigo Civil, parten del principio de la sistema financiero.
publicidad y especialidad de las hipotecas. Principios fun-
dados en la defensa del crdito territorial. Mediante publi- Los contratos de garanta real no tienen propia-
cidad y especialidad se pretende terminar con las cargas mente una causa. Se fundamentan exclusivamente en
ocultas y sentar los presupuestos de un sistema financiero la publicidad, pero... puede un deudor mejorar a los
moderno. Por la publicidad se termina con las hipotecas t- acreedores unilateralmente? La respuesta es afirmati-
citas ocultas constituidas histricamente directamente va: mientras no sea insolvente. Slo en caso de insol-
por la ley sin publicidad en favor de intereses predomi- vencia el pasivo es superior al activo: no hace falta
nantemente familiares (restitucin de la dote estimada, etc.); que sea judicialmente declarada el deudor pierde el
por el principio de especialidad se termina con las hipotecas poder de disposicin y tiene obligacin de presentarse
generales, que gravaban histricamente todo el patrimonio a concurso: par condictio credictorum; las garantas
del deudor mobiliario e inmobiliario, presente y futuro. La constituidas a partir de la insolvencia son fraudulentas
hipoteca en el derecho moderno afecta por tanto a bienes y pueden ser impugnadas por fraude de acreedores
presentes e inmuebles al cumplimiento de un crdito. La es- ejercitando la accin revocatoria o pauliana (cfr. STS
pecialidad es tambin un presupuesto material exigido por de 26 de septiembre de 1974). Pero mientras no sea
el sistema de publicidad registral que se concreta sobre insolvente el deudor puede, sin exigencia de causa, me-
bienes inmuebles la finca ordena el registro. La especia- jorar a sus acreedores por medio de la garanta real o
lidad de la hipoteca es una exigencia ineludible de un sis- por la escritura pblica. Es un beneficio que la ley
tema de publicidad inmobiliaria que ordene el registro por otorga a la publicidad.
fincas. Como deca Antn DE LUZURIAGA sin la especialidad
hipotecaria no es posible la publicidad de las cargas. La hipoteca no restringe el poder de disposicin sobre la
cosa. Son hipotecables los bienes anteriormente hipotecados
El rgimen de la publicidad de las cargas exigi una aunque lo estn con el pacto de no volverse a hipotecar (ar-
profunda reforma del rgimen de los privilegios que tculo 107.3, LH), y, con ms razn, es nulo todo pacto en el
tambin se constituyen en la codificacin como especia- que se prohibe al hipotecante la enajenacin de la cosa hipo-
les y pblicos (por la retencin, los privilegios mobilia- tecada (STS de 22 de mayo de 1963 y 15 de junio de 1968) o
rios; por la anotacin o nota marginal hipotecaria los que establezca el vencimiento anticipado del crdito en caso
inmobiliarios). Desde la perspectiva de la filosofa jur- de enajenacin de la cosa hipotecada, R. de 4 de noviembre
dica, el nuevo rgimen implica una excepcin al princi- de 1968; tambin es nulo el pacto de restitucin del prstamo
pio de la personalidad de los crditos, y una implanta- por venta o gravamen de la finca hipotecada, R. de 18 de
cin mediante la publicidad de un rango preferente noviembre de 1960 (lo exige la libertad del trfico y la auto-
(real) para ciertos crditos (privilegiados: por su causa, noma registral del rango).
o hipotecarios: simplemente mediante la inscripcin).
Con todo, el vulgarismo jurdico tiende a perder el
140 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 141

II. Naturaleza jurdica de la hipoteca se trata la hipoteca dentro de los derechos reales de garanta
se poda tratar como obligacin in rem dentro del tratado
La hipoteca se define comnmente como un derecho real de los privilegios, como embargo preconstituido, como eje-
de garanta. La publicidad de la garanta permite distinguir cucin anticipada, o dentro del derecho de la publicidad in-
claramente entre el contrato de hipoteca que produce efec- mobiliaria. En realidad la hipoteca presenta una sustantivi-
tos obligatorios y el derecho real'de hipoteca, que se cons- dad propia y precisa frente a los dems derechos reales:
tituye mediante la inscripcin. Histricamente, por la falta como preferencia sobre un valor tras la venta pblica de la
de publicidad de las cargas reales, prevaleca la nocin de cosa y no propiamente como derecho sobre la cosa; todas las
hipoteca como contrato; tal tratamiento es propio an de la teoras alternativas formuladas, sin llegar a esbozar un sis-
sistemtica del Cdigo (que regula la hipoteca y la prenda tema, tienen el mrito de subrayar la crisis de la concepcin
como contratos), y de los tratadistas anteriores a la Ley Hi- personalista del crdito fundado en una epistemologa
potecaria (FALCN, por ejemplo, trata la hipoteca entre los
voluntarista y el desarrollo de un nuevo sentido realista y
contratos accesorios). especial del crdito que se superpone al anterior sin dero-
En la pandectstica y dentro de los planteamientos garlo, y fundado principalmente en la publicidad. Asisti-
sobre la distincin entre dbito y responsabilidad, se mos sin duda hoy en da a la sustitucin de la nocin tradi-
generaliza la consideracin de la hipoteca como una cional del crdito (como afeccin de un patrimonio), por un
responsabilidad sin crdito: algn autor habla simple- nuevo sentido del crdito (como afeccin de cosa concreta).
mente de un crdito real en el que la responsabilidad Como vamos a intentar mostrar a continuacin, el dogma de
existe sin crdito personal (CROME); otros entienden que la accesoriedad de la garanta es un ltimo recurso dogmtico
el crdito personal es subsidiario del real (en Espaa: para intentar sostener una estructura personalista de los cr-
LALAGUNA). Una corriente procesalista muy extendida, ditos que se desmorona. En ltimo trmino la crisis tica
desde otra perspectiva, critica tambin la considera- generalizada (el cada da mayor descaro en el incumplimiento
cin de la hipoteca como derecho real; CARNELUTI en de las obligaciones) exige incorporar al derecho los princi-
particular, opina que el objeto de la garanta no es la pios de una moral resultativa: afectacin real mediante la
cosa sino su valor (no hay, por tanto, derecho sobre la publicidad. La publicidad trasciende lo personal para incor-
cosa) y debe considerarse la hipoteca como una ejecu- porar lo real como autntica ontologa del derecho patri-
cin anticipada (o como la preconstitucin de un em- monial.
bargo). Es una tesis seguida en Espaa por autores de
gran prestigio (FENECH y CARRERAS); entre los civilistas
algn autor, con encomiable espritu de cuerpo, la cri-
tica con la afirmacin de que desconoce la fase de III. El rango hipotecario y su significado
seguridad, como si la ejecucin o el embargo no fuesen
por s mismos fases de seguridad, y no pudiesen ir El carcter estrictamente formal y pblico de la hipoteca,
acompaadas de medidas cautelares. LALAGUNA, con y la afectacin inmediata de un bien inmueble se manifiesta
ms sentido jurdico, afirma que el poder in re que fundamentalmente en el concepto de rango hipotecario. La
conlleva la hipoteca es un poder actual tambin en la accesoriedad de la hipoteca como derecho real de garan-
fase de seguridad. ta es un principio supletorio al de la entidad formal y
pblica del rango. El rango se constituye por la inscripcin
La consideracin de la hipoteca como un derecho real de en el registro con independencia de la existencia y validez del
garanta es puramente dogmtica. Se funda exclusivamente crdito, y se conserva mientras se conserve la inscripcin
en criterios sistemticos. Con la misma propiedad con la que con independencia de la extincin del crdito. El rango es,
142 CAP. VTII.LA HIPOTECA (i) III. RANGO HIPOTECARIO Y SU SIGNIFICADO 143

pues, de constitucin formal mediante la inscripcin y lidad mxima (por inters y costas u otro concepto) y
autnoma (aunque dependiente) del crdito. una duracin mxima de la posposicin (art. 241, RH).
En la posposicin de hipoteca se muestra claramente
La autonoma formal del rango respecto del crdito que el plazo de dos meses para la aceptacin en la hipo-
se muestra en la hipoteca en garanta de obligaciones teca unilateral no condiciona el rango sino slo la revo-
futuras o sujetas a condicin suspensiva inscrita, cuyo cabilidad'. Por eso mismo, por la autonoma formal
rango es el de la fecha de la inscripcin y no el del del rango, la hipoteca se extingue slo mediante la
nacimiento de la obligacin futura o cumplimiento de cancelacin (art. 144, LH), y mientras no se cancele la
la condicin (art. 142, LH); el cumplimiento de la con- hipoteca surte efectos frente a terceros; as, en la ce-
dicin se hace constar por nota al margen (art. 143, sin de crdito hipotecario y en la subhipoteca, la
LH); existe, por tanto, en la hipoteca de obligacin fu- hipoteca subsiste ante el cesionario o acreedor subhi-
tura rango hipotecario sin crdito. Qu pasa si no se potecario aunque el crdito se haya extinguido, si la
inscribe al margen el nacimiento de la obligacin? La hipoteca no se cancel (y no por aplicacin del art. 34,
STS de 28 de noviembre de 1953, subrayando el princi- LH como opinan Cosso, DEZ-PiCAZo, etc., que protege
pio de la identidad formal del rango y llevndola a sus slo a adquirentes y no a acreedores, sino por la
ltimas consecuencias, concluye que se puede acreditar identidad formal del rango). Tambin, y por la misma
extrahipotecariamente el nacimiento de la obligacin. autonoma formal del rango2, en la hipoteca consti-
La autonoma formal del rango se manifiesta tambin tuida sin poder o con poder extralimitado3, el rango se
en el carcter unilateral de la constitucin de la hipo- constituye por la inscripcin y no por la ratificacin
teca; La hipoteca constituida por acto unilateral se del acto 4 .
consagra en la reforma hipotecaria de 1944/46. En la hi-
poteca creada mediante la sola inscripcin por declara- La identidad formal del rango y su autonoma res-
cin formal del propietario del bien hipotecado (artcu- pecto del crdito se acenta en las modernas figuras
de hipotecas especiales. En la hipoteca en garanta de
lo 141, LH), la aceptacin del beneficiario no acta ni cuentas corrientes no puede decirse que la hipoteca sea
como condictio iuris, ni como reserva de rango, sino accesoria de un crdito, pues la hipoteca no garantiza
simplemente como fundamento de irrevocabilidad, si en realidad ningn crdito determinado sino todo cr-
el beneficiario no acepta despus de dos meses a con- dito, cualquiera sea su fecha de origen o su causa, que
tar desde el requerimiento formal el dueo de la finca se haga constar en el balance de la cuenta corriente;
puede solicitar la cancelacin de la hipoteca; la acep-
tacin no condiciona el rango sino slo la posibilidad 1 No puede alegarse el artculo 630 del CC porque como decamos
de cancelar la hipoteca. Por otra parte, segn la mejor anteriormente, los negocios de garanta no estn sometidos al rgimen
de la causa patrimonial.
doctrina (E NGEL YAGEZ), en la hipoteca en garanta 2 La STS de 8 de mayo de 1965 declar que la falta de cancelacin
de letras de cambio, admitida recientemente en la juris- es una cuestin accesoria que no autoriza al comprador para ejercitar
la facultad del artculo 1.502 del CC derecho a suspender el pago por
prudencia registral, la constitucin hipotecaria es esen- perturbaciones en la posesin. Desde la perspectiva que ahora anali-
cialmente unilateral sin exigirse la aceptacin en nin- zamos tal doctrina es sumamente discutible.
3 La jurisprudencia se muestra muy rigurosa en la exigencia de un
gn caso (y tal es el rgimen ordinario de la hipoteca poder expreso para hipotecar (cfr. RR de 5 de diciembre de 1961,
en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al por- 29 de septiembre de 1983 y 11 de octubre de 1983). Sin embargo, y a
pesar de estas exigencias, siempre cabe que acceda al registro, por
tador). La reserva de rango sin crdito nacido o deter- ejemplo, una hipoteca constituida por mandatario con poder revocado
minado se hace tambin posible mediante la posposi- cuando no conste la revocacin del poder, etc.
' La Ley Hipotecaria de 1861 estableca expresamente que el rango
cin de hipoteca, con la sola exigencia de que el acree- era el del momento de la ratificacin. La Ley de 1944/46, en su proceso
dor pospuesto consienta, se determine la responsabi- de formalizacin del rango, nada dice al respecto.

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I-M < A l ' . V I I I . L A HIPOTECA (i) IV. CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA 145

l'.ii iinli/.aiido as crditos de nacimiento posterior que IV. La constitucin de la hipoteca


pueden participar del rango de constitucin de la hipo-
teca con tal de que sean contablemente referibles a la 1. REQUISITOS FORMALES
cuenta corriente. Desde otro punto de vista observamos
que la hipoteca de mximo permite eludir, por la razn La hipoteca se constituye por la inscripcin en el registro
formal de referencia contable de una cantidad sin exi- de la propiedad. El momento de la inscripcin determina el
gencia causal crediticia, los lmites establecidos a la rango hipotecario.
garanta hipotecaria por razn de especialidad del cr- En las hipotecas voluntarias, la inscripcin debe ser pre-
dito (intereses, clusula de estabilizacin, etc.); acen- cedida del otorgamiento de escritura pblica. En virtud del
tundose tambin de este modo la independencia entre principio de publicidad de las hipotecas, las hipotecas legales
crdito garantizado y rango hipotecario. Tambin en tambin son de constitucin expresa mediante la inscripcin
la hipoteca en garanta de letras de cambio por la auto- (art. 159, LH). La ley no constituye la hipoteca sino que
noma del rango hipotecario respecto del crdito se sus- simplemente otorga el derecho a constituirla (art. 158.2, LH).
tituye la relacin crediticia por la pura formalidad Como excepcin se admiten hipotecas tcitas sin inscrip-
cambiara, sin referencia a ningn crdito. El carcter cin registral en favor del Estado, la provincia y los muni-
directamente autnomo del rango se manifiesta final- cipios para el cobro de la anualidad corriente y la ltima
mente en la subhipoteca o hipoteca del crdito hipote- vencida del impuesto sobre inmuebles (art. 168.6, art. 194,
cario; la realidad de la hipoteca es tan notoria que per- LH), y la impuesta en favor de los aseguradores sobre los
mite hipotecar como si fuera un bien inmueble el bienes asegurados, por las primas del seguro de dos aos,
propio crdito hipotecario (art. 107.4, LH). y si fuera seguro mutuo por los dos ltimos dividendos
(art. 168.7, y art. 196, LH) 5 .
Mediante la posposicin de rango el rango hipotecario se
convierte en un derecho directamente negociable con inde- En las hipotecas expresas (voluntarias o legales), la fecha
pendencia del crdito mismo. La Ley Hipotecaria regula la de inscripcin determina el rango hipotecario. En el conflicto
posposicin de rango (art. 241, RH). En la posposicin de de rango con otros crditos anotados preventivamente re-
rango no se exige la determinacin del crdito preferente faccionarios, anotacin preventiva de embargo, etc. la pre-
sino slo la cantidad mxima pospuesta, pues si el crdito ferencia tambin se determina por el momento de la inscrip-
es determinado aunque sea futuro o condicional el rgi- cin (art. 1.927.2., CC6, y principio de inoponibilidad de t-
men propiamente aplicable no es el de la posposicin de tulos no inscritos). A estos principios existen algunas excep-
rango sino el de hipoteca por obligaciones futuras. El rango ciones, pero en trminos generales ha de establecerse que
reservado podr as ser directamente negociable; a falta de todo privilegio de rango superior al hipotecario es decir,
reserva nuestro derecho an no admite la negociabilidad del
rango con independencia del crdito (aunque figuras como 5 En leyes especiales se constituyen otras hipotecas tcitas. As, en
la hipoteca de cuentas corrientes o la hipoteca en garanta favor del capital inters, premios y primas de las cdulas hipotecarias
de letra de cambio, se aproximan en gran medida a una nego- del Banco Hipotecario, el artculo 32 de la Ley de Relaciones Laborales
de 10 de marzo de 1980, por salarios vencidos y no satisfechos (vase
ciacin independiente del rango). Finalmente, la permuta de infra), etc.
6 La jurisprudencia ha realizado una interpretacin restrictiva de la
rango puede hacerse directamente, sin necesidad de consen- eficacia de una anotacin preventiva en una aplicacin literal de)
timiento de los eventuales acreedores hipotecarios interme- artculo 1.923.4 del CC: slo reconoce preferencia en cuanto a los cr-
dios, como cesin recproca de crditos hipotecarios. ditos posteriores. Y as, no es preferente el crdito anotado sobre una
inscripcin de hipoteca posterior si la escritura pblica de constitu-
cin de la hipoteca es anterior a la anotacin preventiva (STS de 21 de
febrero de 1975). Para la exposicin detallada y crtica de esa doctrina
vase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, Madrid, 1986.
146 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) V. BIENES HIPOTECABLES 147

se cobra antes que el hipotecario sin constitucin expresa La hipoteca de cosa ajena o la hipoteca constituida por
es una hipoteca tcita y un gravamen oculto, y constituye un un no propietario, es radicalmente nula y no produce efectos
grave peligro para el delicado equilibrio del sistema finan- jurdicos (STS de 19 de diciembre de 1964). En la Ley Hipo-
ciero. tecaria de 1861 se dispona que no convalidar aunque el
constituyente adquiera despus dicho derecho, en la legis-
lacin hipotecaria vigente no se reitera dicha norma. Est
3. CAPACIDAD Y PODER DE DISPOSICIN claro que el acreedor hipotecario no goza de la proteccin
Siendo la constitucin hipotecaria un acto de naturaleza del artculo 34, LH (publicidad registral que slo beneficia
unilateral (vase supra, al exponer la teora del rango), slo al tercero adquirente) 8 , pero en caso de venta no inscrita
se necesita capacidad en el disponente. La jurisprudencia por el titular registral, an anterior a la constitucin formal
declara en innumerables ocasiones que es un acto de riguroso de la hipoteca, el acreedor hipotecario puede alegar los bene-
dominio. La aceptacin, por el contrario, siendo una decla- ficios del principio de la inoponibilidad de ttulos no inscritos
racin de voluntad no receptiva (incorporada a la escritura (art. 32, LH, arts. 606 y 1.473 del CC: STS de 16 de febrero
o dirigida directamente al registro mientras no se haya can- de 1981 y 16 de marzo de 1981)9.
celado la hipoteca unilateral) no exige otra capacidad que la
de conocer o querer. La hipoteca constituida por poder exige
poder expreso, pero la hipoteca inscrita sin poder, con poder V. Bienes hlpotecables
insuficiente o revocado produce efectos, en caso de ser rati- Son hipotecables los bienes inmuebles y los derechos rea-
ficada, desde la inscripcin y no desde la ratificacin (vase
les sobre bienes inmuebles (arts. 106, LH; 1.874 del CC).
supra: autonoma formal del rango).
El artculo 107, LH, desarrolla el principio de la
En hipoteca sobre bien propiedad de persona distinta hipotecabilidad de los derechos reales. Es hipotecable
del deudor, el tercero no es deudor personal de la rela-
el usufructo (art. 107.1, LH). La hipoteca se extingue
cin crediticia garantizada. Ello sin perjuicio del derecho con el usufructo, pero en caso de extinguirse por vo-
de rescate, es decir la facultad de pagar la deuda antes de luntad del usufructuario se prorroga la garanta para
la ejecucin para evitar la realizacin de la cosa. Histrica-
el acreedor hasta que se debiese extinguir naturalmente
mente se entenda aplicable a las garantas reales el rgimen (art. 107.1.a, LH). La hipoteca se puede constituir por
de la fianza en orden a la relevacin, cobertura, excusin o el usufructuario pero nada impide que el propietario
sealamiento, actualmente deber entenderse vigente slo la segregue e hipoteque exclusivamente el usufructo re-
aplicacin del rgimen de relevacin y cobertura, pero no los servndose la nuda propiedad (R. 27 de mayo de 1968).
beneficios de excusin y divisin. El proyecto de GARCA Es hipotecable la nuda propiedad (art. 107.2, LH), en
GOYENA en el artculo 1.812, an reconoca excusin y seala- caso de consolidacin de la propiedad la hipoteca se
miento al deudor hipotecario, pero en la Ley Hipotecaria extiende tambin al mismo usufructo a falta de pacto
de 1861, y en el Cdigo Civil ya no se recoge; segn la expo- en contrario. Son hipotecables los bienes anteriormente
sicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861, la cosa hipotecados aunque lo estn con pacto de no volverse
hipotecada es la garanta misma del crdito y por ello no
tiene sentido la excusin7. 8 Como opina equivocadamente TORHES ESCMEZ, La hipoteca de finca
vendida, RDP, 1983, pg. 917.
9 En sentido contrario, la STS de 14 de octubre de 1965 reconoce la
7 Es un paso importante en el rgimen de realizacin de los cr- eficacia preferente a un embargo no inscrito sobre una hipoteca ins-
ditos frente al principio personalista del derecho comn: considerar crita con posterioridad. Pero en ese caso concreto la Sentencia tambin
la hipoteca como una fianza es propio de un sistema voluntarista y niega la buena fe a los acreedores hipotecarios que en el caso presente
personalista de la responsabilidad. estaban perfectamente al corriente (del embargo anterior).
148 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 149

a hipotecar; la razn est en desarrollar el crdito cho del hipotecante. Son tambin hipotecables los pisos
territorial (vase supra). Es hipotecable el crdito hi- o locales de un edificio en rgimen de propiedad hori-
potecario, por razn de su realidad (art. 107.4, LH); la zontal (107.11, LH).
figura se conoce con el nombre de subhipoteca; se rige El artculo 108, LH, desarrolla tambin los bienes
por el mismo rgimen de la prenda de crdito. El excluidos de hipoteca No se podr hipotecar: 1. Las
acreedor subhipotecario ha de entenderse como cesio- servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente
nario del crdito hipotecario, y en caso de cumpli- con el predio dominante, y exceptundose, en todo caso,
miento del crdito hipotecario el objeto del mismo la de aguas, la cual podr ser hipotecada. 2. Los usu-
queda afectado en garanta mobiliaria (prenda) o inmo- fructos legales, excepto el concedido al cnyuge viudo
biliaria (hipoteca comn) segn su naturaleza (subro- por el Cdigo Civil. 3. El uso y la habitacin. Tampoco
gacin real: art. 110.2, LH). La cancelacin de la hi- el derecho de arrendamiento es hipotecable aunque
poteca exige el consentimiento del acreedor subhipote- sea inscribible porque los derechos personales no son
cario (175.4, RH). Son hipotecables los derechos de su- hipotecables, adems el cauce de hipoteca del arrenda-
perficie, pastos, leos, aguas y cualesquiera otros de miento es la hipoteca mobiliaria de establecimiento
naturaleza real (art. 107.5, LH); siendo derechos tempo- mercantil 10 (vase captulo siguiente).
rales (algunos redimibles) se aplicar por analoga el
rgimen del usufructo en orden a la duracin de la
garanta. Son hipotecables las concesiones administra-
VI. Extensin de la hipoteca
tivas, quedando pendiente la hipoteca de la resolucin
del derecho del concesionario (art. 107.6, LH, art. 175.3, 1. EXTENSIN EN CUANTO AL CRDITO GARANTIZADO
RH). Son hipotecables los bienes vendidos con pacto
de retro (art. 107.7, LH); se contempla la posicin del a) Extensin de la garanta a los intereses. Como hemos
comprador (sometido a la retroventa) y se limita la visto al hablar de la prenda, el principio de especialidad se
garanta al importe que se reciba en caso de efectuarse refera histricamente solo en cuanto a la afectacin de un
la retroventa. Es hipotecable el derecho de retracto bien concreto al pago de una deuda. En su sentido originario
convencional (art. 107.8, LH); en caso de ejercicio del la especialidad en la garanta real significa la afectacin de
retracto la hipoteca recae por consolidacin sobre los un bien concreto (con frutos, accesorios y mejoras cfr.
bienes mismos; en caso contrario el acreedor hipoteca- Partidas, ttulo XIII, leyes 15 y 16 al pago de todo el cr-
rio debe ejercitar el derecho de retroventa antes de la dito: intereses, costas y gastos). Histricamente, las limita-
ejecucin de los bienes (art. 107.8, LH), aunque nada ciones a la afeccin del bien por razn de intereses, no se
impide que se realice la pblica subasta del retracto deben al principio de especialidad, sino a la limitacin de la
mismo (si bien ello ser excepcional por el rpido plazo tasa de inters y a la normativa represiva de la usura. Hoy
de caducidad del derecho de retracto convencional: en da, sin embargo, en la hipoteca la especialidad se extiende
cfr. art. 1.508 del CC). Son hipotecables los bienes liti- tambin al crdito, y se fundamenta en la proteccin de los
giosos (107.9, LH) pero slo si la demanda est anotada
preventivamente o se hace constar expresamente en la 10 VALLET DE GOYTISOLO mantiene la opinin contraria (cfr. La hipoteca
inscripcin que el acreedor tena conocimiento del liti- del derecho arrendaticio, Madrid, 19511. Sobre la base de considerar el
gio, estando en todo caso la hipoteca pendiente de la arrendamiento un derecho real hipotecable cuando es inscribible. Es
hipotecable segn VALLBT el arrendamiento en la medida que es
resolucin del pleito. Son hipotecables los bienes some- enajenable. As lo es el arrendamiento comn por estar permitido el
tidos a condicin suspensiva o resolutoria (107.10, LH), subarriendo (art. 1.150 del CC), y la hipoteca de locales de negocio
por la posibilidad de traspaso. No seran hipotecables los arrenda-
quedando extinguida la hipoteca al resolverse el dere- mientos de viviendas urbanas o los arrendamientos rsticos protegidos.
150 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 151

acreedores del titular del bien hipotecado. La especialidad al tiempo, pero no en cuanto a la tasa de inters. Hemos
en cuanto al crdito tiene poco sentido, cuando se ha libera- hecho referencia a que el derecho romano comprenda
lizado la tasa de inters; la especialidad referida al crdito los intereses en la garanta real siempre que no exce-
e- un atavismo que perdura de los primitivos proyectos de dieran de la tasa de inters (D. 13, 7, 11, 3). El artcu-
leyes hipotecarias cuando an estaba vigente la limitacin de lo 114 de la LH tiene su precedente inmediato en el
la tasa de inters; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, artculo 1.802 del proyecto de GARCA GOYENA que limi-
con muy buen sentido, realiza una interpretacin restrictiva taba la extensin de la responsabilidad en cuanto al
del principio de especialidad en cuanto al crdito ". tiempo y no en cuanto a la cuanta, porque estaba vi-
La especialidad de la hipoteca es un principio na- gente la limitacin de la tasa de inters de la Novsima
cido para terminar con las hipotecas generales sobre Recopilacin (6 por 100) que slo se aboli por Ley de
todo un patrimonio permitidas en el derecho romano 14 de marzo de 1856 (y se puso como condicin la
(D. 20, 1, 15, 1) y muy extendidas en el derecho comn constancia formal de los crditos). La limitacin de la
(era una clusula de estilo en los contratos notariales tasa de inters no tiene sentido en un sistema de liber-
del derecho intermedio). La especialidad de la hipoteca tad de intereses, la introduccin de criterios valoristas
significa la afeccin de bienes concretos al pago de una en el crdito es una exigencia mnima de la justicia
obligacin y no un patrimonio o cuota del mismo; por conmutativa; por eso en los primeros proyectos ante-
la especialidad se prohibe tambin la hipoteca sobre riores a la Ley de 1861 se extenda la garanta a los
bienes futuros (cfr. 2.129.2 del Cdigo de Napolen). intereses; sin embargo, la Ley de 1861 volvera al sis-
La especialidad es un presupuesto material necesario tema anterior por la proteccin a terceros. El artcu-
para hacer efectiva la publicidad; la especialidad de la lo 114, LH vigente, no distingue la causa de exigencia
hipoteca preconstituye jurdicamente la determinacin del inters: se extiende por tanto la responsabilidad
inmobiliaria de la inscripcin. La especialidad en cuanto por intereses convencionales o legales, y deben ser l-
al crdito es una elaboracin doctrinaria reciente de la citos, en ambos casos, los pactos de estabilizacin en
ciencia hipotecaria. la tasa de inters 12. La jurisprudencia del Tribunal Su-
premo realiza una interpretacin amplia de la exten-
A tenor del artculo 114: Salvo pacto en contrario, la hi- sin de la responsabilidad por intereses. As la STS de
poteca constituida a favor de un crdito que devengue inters 13 de julio de 1941, en cuanto al cmputo, establece que
no asegurar, con perjuicio de tercero, adems del capital, debe fijarse el plazo a partir de la anotacin preventiva
sino los intereses de los dos ltimos aos transcurridos y la o nota marginal de realizacin del procedimiento, pues
parte vencida de la anualidad corriente. En ningn caso
podr pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo a partir de ese momento los subadquirentes no pueden
superior a cinco aos. Se distingue, pues, la extensin nor- ser terceros.
mal: los dos ltimos aos transcurridos y la anualidad co-
rriente; y la extensin mxima, no puede pactarse que la 12 La jurisprudencia registral, tutelando intereses distintos a la .jus-
hipoteca asegure intereses por pacto superior a cinco aos. ticia conmutativa, se muestra muy restrictiva en este punto: no se
puede inscribir la clusula de variacin del tipo de inters ms que
Llama la atencin que el artculo 114, LH, limite la como hipoteca de mximo (RR de 12 de septiembre de 1972 y 31 de
extensin de la hipoteca respecto de intereses en cuanto octubre de 1984). La R. de 29 de octubre de 1984 seala la necesidad de
diferenciar la responsabilidad por intereses de la de costas y gastos,
y establece que una garanta hipotecaria por intereses moratorios es
11 La jurisprudencia y doctrina registral realiza, sin embargo, una
una hipoteca de seguridad. GARCA GARCA opina que la clusula de inte:
cerrada defensa de la especialidad en cuanto al crdito. Lo que tam- res variable es por s misma una hipoteca de mximo, lo cual, a mi
bin se explica por razn de determinacin del arancel. juicio, es poco comprensible en una poca de fuerte inflacin. Se ex-
plica quiz tambin por lo dicho en nota 11.
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 153
152 CAP. VIII.LA HIPOTECA (l)
plantea la clusula de estabilizacin en la hipoteca se
La limitacin de la responsabilidad por intereses se da debe resolver con los mismos principios que la limita-
slo en perjuicio de terceros. Es decir que en la realizacin cin de la extensin de la garanta a los intereses. Si se
de la cosa puede solicitarse la extensin a los intereses, an limita la tasa de inters, se debiera ser tambin el
ms all del artculo 114 de la LH siempre que no perjudique lmite a la admisin de clusulas de estabilizacin. Sin
a terceros. La jurisprudencia interpreta que estos terceros embargo sta no fue la perspectiva de la Direccin Ge-
en cuyo favor se limita la garanta no son los dems acreedo- neral; las resoluciones de 3 y 4 de marzo de 1952
res del titular de la cosa hipotecada, sino el tercero poseedor negaron la inscribilidad de una hipoteca con clusula
de la misma adquirente del bien gravado (vase STS de 18 de estabilizacin valor trigo por atentatoria contra los
de marzo de 1946)13. principios del sistema monetario fundados en el nomi-
La jurisprudencia registral admite la ampliacin de la nalismo, y de la misma forma la R. de 15 de febrero
responsabilidad por intereses ms all del lmite del artcu- de 1956 en la que se fij una clusula de estabilizacin
lo 114, LH, por medio de una hipoteca de mximo. Es decir, moneda extranjera.
traduciendo el inters a capital. Lo cual parece mostrar que
en la especialidad de la hipoteca respecto del crdito no se La inadmisibilidad registral de clusulas de estabilizacin
defiende ni tutela ningn principio de carcter material, sino no tiene sentido en un sistema financiero inflacionista. Por
slo salvaguardar posturas registrales. ello se introducen en la reforma del Reglamento hipotecario
de 1959 en el artculo 219, RH. La introduccin es muy res-
Regula el artculo 115, LH, la posibilidad de solicitar una trictiva: las clusulas de estabilizacin: primero, slo tienen
ampliacin de la hipoteca por intereses vencidos y no satis- eficacia respecto del capital; los intereses se satisfarn por
fechos sobre el mismo bien hipotecado o sobre cualesquiera el nominal. Segundo, se limita la cuanta del capital asegu-
otros bienes del deudor si la finca hubiese pasado a un tercer rado; la cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria no
poseedor 14. puede exceder del importe del principal en un 50 por 100 si
el plazo del prstamo fuera superior a diez aos o del
b) Clusulas de estabilizacin. Desde una ptica 25 por 100 en los dems casos. Tercero, se fija una duracin
jurdica las clusulas de estabilizacin y la prestacin mnima de tres aos. Cuarto, se tipifican las clusulas de
de intereses cumplen el mismo fin jurdico: la restitu- estabilizacin; slo son admisibles: a) valor trigo, fijado al
cin del crdito con principios valoristas. El funda- efecto del pago de las rentas por Ministerio de Agricultura;
mento ms profundo del nominalismo es la prohibicin b) ndice general ponderado del costo de la vida fijado por
de cobrar intereses o la limitacin de la tasa de inters. el Instituto Nacional de Estadstica; c) precio del oro en las
Desde una perspectiva nominalista, el problema que liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas sealado
por el Ministerio de Hacienda. Nuevamente observamos que
1J Es el mismo tercer poseedor de los artculos 112 y 113, LH, en
cuyo favor se limita la extensin de la hipoteca por accesiones y me- el artculo 219 del RH defiende solamente principios formales
joras y el artculo 115, LH, en cuyo favor no se permite la ampliacin de orden registral, pues la jurisprudencia registral admite
de la hipoteca. Esta es tambin la opinin de ROCA SASTRE. No hace eludir el artculo 219, RH y sus restricciones materiales y
falta, pues, que haya inscrito como opina MONTERO ni que sea
tercero adquirente como dice SANZ FERNANDEZ. formales por medio de la hipoteca de mximo. As se ad-
14 En efecto, dice el artculo 115: Para asegurar los intereses venci- mite que la hipoteca en garanta de una obligacin de mo-
dos y no satisfechos que no estuvieren garantizados conforme al ar-
tculo anterior, el acreedor podr exigir del deudor ampliacin de la neda extranjera puede constituirse como hipoteca de mximo
hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados. Esta ampliacin no (R. de 2 de octubre de 1983).
perjudicar en ningn caso los derechos reales inscritos con ante-
rioridad a ella. Si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no La estructuracin jurdica de las clusulas de esta-
podr el acreedor exigir que se constituya sobre ella la referida am-
pliacin, pero podr ejercitar igual derecho respecto a cualesquiera bilizacin de la hipoteca es sumamente defectuosa. En
otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados.
154 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 155

primer lugar, fija dos mdulos distintos valoristas en TIRREZ lo fundaba en una presumible voluntad del cons-
orden a la extensin de la garanta al crdito por inte- tituyente. Es una excepcin al principio de la accesin
reses y por clusula de estabilizacin. En segundo lugar, que fue incorporado a la legislacin hipotecaria a par-
excluyendo del registro las clusulas de estabilizacin tir de la reforma de 1909. Quiz el fundamento ms
atpicas o los pactos de extensin ms all de los lmi- profundo sea la nueva identidad de la finca (vase supra
tes del artculo 219, RH, no distingue, como el propio leccin de accesin), plantea el gran problema de eje-
artculo 114, LH, la extensin de la responsabilidad cucin hipotecaria; cmo podr realizarse la finca sin
frente a tercero o nter partes. Por otra parte no prev el edificio construido?
tampoco la ampliacin de la hipoteca por clusula de
estabilizacin del capital o de intereses ms all del b) Extensin mediante pacto. Mediante pacto, la hipo-
artculo 219, RH. teca puede extenderse a los frutos, rentas vencidas y no satis-
fechas y muebles por destino, cualquiera que sea la situacin
2. EXTENSIN EN CUANTO AL BIEN HIPOTECADO en que se encuentren (111, LH). La norma tiene su prece-
dente en Las Partidas que frente al principio formal de ex-
Como hemos visto, histricamente la hipoteca se extenda tensin de la garanta a todo el bien pignorado reconoca
a todo el bien. Hoy en da se sienta en la legislacin hipote- preferencia al tercer poseedor para recolectar los frutos que
caria un principio ms restrictivo. Se admite en principio que hubiese sembrado (5, 3, 16); en la Ley Hipotecaria al con-
las hipotecas slo se extienden a accesiones y mejoras; me- trario que el derecho histrico los frutos y los bienes
diante pacto se puede extender tambin la hipoteca a las muebles colocados para adorno, comodidad o explotacin
pertenencias, frutos y rentas vencidas y no satisfechas. En estn naturalmente excluidos, y slo se extiende la garanta
ningn caso se puede extender a las pertenencias, frutos y hipotecaria a los mismos mediante pacto 16.
rentas vencidas cuando hubiesen sido costeados o sean titu-
laridad de un tercer poseedor (art. 109, LH) 15 . La jurisprudencia tiende, sin embargo, a hacer una
interpretacin amplia de esta restriccin. La STS de
a) Extensin a las accesiones y mejoras. La hipoteca se 13 de marzo de 1974 extiende la garanta a una maqui-
extiende (arts. 109 y 110, LH), a todas las mejoras como nue- naria hipotecada mediante pacto, aunque las mquinas
vas plantaciones, obras de riego y desage, reparacin, segu- en concreto no fueran las descritas en la escritura ori-
ridad, transformacin econmica o elevacin de los edificios; ginaria constitutiva. La STS de 20 de febrero de 1973
pero no se extiende a la nueva construccin de edificios declara que la extensin de la hipoteca a los inmuebles
donde antes no los hubiere. por destino no hace falta que sea expresa y basta que
La no extensin de la hipoteca a la nueva construc- pueda deducirse del contrato de constitucin, y las
cin se encontraba ya en Las Partidas (5, 13, 15); Gu- STS de 12 de noviembre de 1960 y 30 de junio de 1972,
admiten la validez de extensin de la hipoteca a los
15 Artculo 109, LH: La hipoteca se extiende a las accesiones natura- muebles o maquinaria que se instalen despus de cons-
les, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o tituirse la hipoteca.
debidas al propietario por razn de los bienes hipotecados.
Vase prrafo 1 del artculo 215 del Reglamento: El artculo 1.877
del Cdigo Civil dice: La hipoteca se extiende a las accesiones natu- c) Extensin de la hipoteca de finca en manos de un
rales, a las mejoras, a los frutos pendientes y rentas no percibidas al tercer poseedor. Segn el artculo 112, LH: Cuando la fin-
vencer la obligacin, y al importe de las indemnizaciones concedidas o
debidas al propietario por los aseguradores de los bienes hipotecados, ca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no ser exten-
o en virtud de expropiacin por causa de utilidad pblica, con las de-
claraciones, ampliaciones y limitaciones establecidas por la Ley, as 16 Una vez afectadas registralmente, el embargo y venta separada de
en el caso de permanecer la finca en poder del que la hipotec, como los bienes muebles es radicalmente nulo (STS de 4 de diciembre
en el de pasar a manos de un tercero. de 1980).
VI. EXTENSIN DE LA HIPOTECA 157
156 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)

siva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente slo se exige en el momento de constitucin de las hipote-
en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de cas: en caso de divisin de la finca hipotecada despus de
reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos u la constitucin de la hipoteca, el acreedor puede repetir por
otras se hayan costeado por el nuevo dueo, ni a los frutos la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las
pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del fincas resultantes de la divisin o contra todas a la vez (ar-
mismo. En la ejecucin hipotecaria la situacin del tercero tculo 123, LH).
respecto de las ventajas a las que no se extiende la hipoteca El principio de distribucin es moderno. En Espaa
(accesiones o mejoras) desde distinguirse segn stas sean se incorpora en la Ley Hipotecaria de 1861. Las Partidas
separables o no. Si las ventajas son separables puede exigir admitan la garanta solidaria de varias fincas quedando
su separacin y retirarlas, o bien solicitar la realizacin for- todas ellas responsables por la totalidad del crdito
zosa de las mismas por separado y quedarse con su precio. (5, 13, 43). Los fundamentos del deber de distribucin
S las ventajas no son separables puede exigir su importe son muy dudosos. En la discusin del Congreso de la
con preferencia del acreedor hipotecario aunque la cantidad Ley de 1861, PERMANYER, frente a las crticas de ORTIZ
restante no alcance para cubrir el crdito hipotecario. Es DE ZARATE (que opinaba que la ley confunda solidaridad
decir, que el tercero poseedor goza de una incomprensible e indivisibilidad), fundamenta la divisin en evitar los
hipoteca legal tcita por las mejoras, frutos pendientes y excesos y desmedidas exigencias de los capitalistas; la
rentas vencidas (art. 113, LH). El artculo 1'13, LH, no aclara doctrina del XIX fundamenta en general la distribu-
si la extensin de la hipoteca legal tcita por las accesiones cin en alentar y agilizar el crdito territorial, ROCA
y mejoras alcanza al costo que en su momento supusieron al SASTRE aduce tambin el principio de especialidad de
tercer poseedor o a su valor de mercado en el momento de la hipoteca; recientemente GONZLEZ LAGUNA y MANZANO
la enajenacin. SOLANO critican la distribucin alegando entre otras ra-
zones que no favorece el crdito territorial, pues las
d) El principio de subrogacin real. La garanta real segundas hipotecas apenas existen (y los que hay son
hipotecaria se subroga sobre las cantidades que se reciban comnmente ampliacin de hipotecas anteriores); opi-
por el propietario en caso de destruccin de la cosa o de su nan tambin estos autores que el concepto de finca es
expropiacin forzosa. Cuando la indemnizacin se reciba con apriorstico (en ocasiones la finca lo es slo registral-
anterioridad al vencimiento de la hipoteca se deposita su mente), el grave problema de coordinacin entre el
importe en la forma que convengan los interesados, pues a principio de distribucin y los principios de derecho
falta de acuerdo se consigna la cantidad recibida judicial- comn que no admiten los pagos parciales, y que la dis-
mente (art. 110.2, LH). La subrogacin se efectuar tanto en tribucin no es consecuencia necesaria de la especia-
el supuesto de siniestro y expropiacin total como parcial. lidad. Cabra aadir tambin que la realizacin parcial
La nueva garanta recibida es prendaria (PuiG BRUTAU) y so- puede incrementar los costos de la ejecucin de la hi-
bre la misma se recibe el privilegio propio de la prenda. poteca.
El artculo 1.169 del CC y el artculo 494 del C. de Comer-
3. EL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIN DE LA GARANTA cio (para letras de cambio), permite rechazar el pago parcial.
Si varias fincas se hipotecan en garanta de un mismo cr- La distribucin de la carga hipotecaria plantea el problema
dito la Ley exige la divisin registral de la garanta. Regis- de si implica una divisin del crdito hipotecario y una ex-
tralmente un mismo crdito no admite dos hipotecas distin- cepcin al principio de integridad del pago o, en caso con-
tas por la totalidad; el total del crdito debe distribuirse trario, cmo compaginar el principio de la distribucin con
entre las fincas hipotecadas (art. 119, LH). La distribucin el principio de integridad del pago, y el derecho del acreedor
158 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 159

a rechazar el pago parcial. Frente a las interpretaciones ori- instrumentos de realizacin formal del crdito y de
ginarias que consideraban la distribucin como una autntica afectacin real de la garanta.
divisin del crdito hipotecario, la doctrina actual ms auto-
rizada (CHICO ORTIZ) estima que debe considerarse que exis-
te una sola hipoteca que slo frente a terceros poseedores 1. LA HIPOTECA DE SEGURIDAD
funciona como si existieran tantas fincas como hipotecas.
Es corriente considerar todas las hipotecas especiales
Esta interpretacin se abre paso claramente en el dentro de una categora genrica que se conoce como hipo-
artculo 221 del RH que slo reconoce el pago parcial tecas de seguridad". Qu son las hipotecas de seguridad?
al tercer poseedor, artculo que sin embargo, presenta Segn CHICO ORTIZ, es hipoteca de seguridad aquella en que
fuertes dificultades de coordinacin con el artculo 124, la realidad y determinacin de la obligacin garantizada se
LH, que parece sentar un criterio general de derecho concreta por medios extrarregistrales. Esta misma defini-
al pago parcial. Pero es que la distribucin parece cin nos muestra la filosofa que late dentro de las hipotecas
haber perdido fundamento dogmtico. Recientemente de seguridad: que se puede constituir hipoteca sin determinar
la jurisprudencia registral admite hipoteca en garanta el crdito garantizado, concretndose el mismo por medios
de letra de cambio sin exigir previamente la distribu- extrarregistrales. Es, desde luego, una nueva concepcin de
cin (Rs. de 26 de octubre de 1973, 18 de octubre de 1979 la hipoteca en la que el rango adquiere un sentido predomi-
y 23 de octubre de 1981). LA RICA, adems, aclara que nantemente formal, con una cierta independencia del crdito
el derecho del tercer poseedor de la finca a la cancela- garantizado. Las distintas hipotecas de seguridad (de m-
cin de la hipoteca distribuida no implica un derecho ximo, en garanta de cuentas corrientes, en garanta de letras
correlativo al pago anticipado. de cambio) son en realidad categoras definitorias de los
lmites a esta indeterminabilidad del crdito garantizado, a
la vez que definitorios tambin de los mecanismos de con-
VII. Las hipotecas especiales crecin del mismo crdito. Sin embargo, a mi juicio, a la
definicin que hemos recogido de hipotecas de seguridad le
El concepto de especialidad es sumamente difuso: falta un segundo elemento que tambin es definitorio de su
por qu unas hipotecas se llaman especiales?, cules naturaleza: que la determinacin extrarregistral de la obli-
son los criterios de generalidad y cules los de espe- gacin no afecta el rango hipotecario (que se establece exclu-
cialidad? La terminologa hipoteca especial es su- sivamente por el momento de la inscripcin registral)1S.
mamente moderna y carece de sentido histrico. Las As, por la genrica categora de las hipotecas de seguridad,
hipotecas especiales surgen al calor de los nuevos prin- se puede constituir una hipoteca (reservar un rango) para
cipios: la identidad formal del rango, la crisis de la obligaciones de sujetos o cuanta indeterminada, de venci-
accesoriedad de la garanta real, la crisis de la especia- miento sucesivo, para una pluralidad de vnculos obligato-
lidad en cuanto al crdito, la crisis de la distribucin rios, obligaciones futuras, etc. La especialidad o excepcio-
de la garanta hipotecaria, etc. En las figuras recono- nalidad de estas categoras es cada vez ms problemtica.
cidas como hipotecas especiales la crisis de lo general
es notoria, y la especialidad se justifica en evitar las 17 La hipoteca en garanta de rentas o prestaciones peridicas es
dudas dogmticas sobre la admisibilidad de la figura. considerada una hipoteca especial pero no siempre una hipoteca de
Son categoras impuestas por una prctica jurdica mo- seguridad.
" En la hipoteca en garanta de rentas p prestaciones peridicas el
derna en la que es notoria la crisis del principio de la crdito est perfectamente identificado registralmente. La especialidad
personalidad del crdito. La crisis del cumplimiento consiste en que el rango de la hipoteca se reserva para obligaciones
an no nacidas, pues el vencimiento de las rentas es sucesivo y el
voluntario de las obligaciones hace necesario buscar rango hipotecario es el del momento de la inscripcin.

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160 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 161

La excepcin no confirma la regla sino que tiende a configu- determinacin de la duracin mxima (el plazo de la hipoteca
rar una regla nueva. y en su caso de la prrroga); tercero, la tipificacin del sis-
tema formal idneo para justificar el saldo: a) sistema de
doble libreta para las hipotecas comunes en garanta de
2. LA HIPOTECA DE MXIMO cuenta corriente19 o, b) sistema de certificacin de la en-
Podemos calificar la hipoteca de mximo como una hipo- tidad acreedora, en las cuentas corrientes abiertas por los
teca de seguridad en la que la indeterminacin del crdito Bancos, Cajas de Ahorro y sociedades de crdito autorizadas.
asegurado se sustituye por una cantidad mxima de respon-
sabilidad hipotecaria. La caracterstica de la hipoteca en garanta de cuen-
ta corriente es que excepciona el rgimen ordinario de
a) Posposicin del rango. Bajo el nombre genrico de la hipoteca. En efecto, permite eludir la identidad
hipoteca de mximo se comprenden figuras distintas y con- fundada en la accesoriedad entre origen del cr-
diciones distintas, pero la categora ms importante es la dito y determinacin del rango, y puede calificarse,
posposicin de rango (art. 241, RH). Es el supuesto de m- igual que la posposicin de rango o la hipoteca de obli-
xima indeterminacin del crdito asegurado. Es un supuesto gaciones futuras, de una reserva de rango. En la hipo-
general de sustitucin de un crdito determinado por un teca en garanta de cuenta corriente el rango no se de-
mximo de responsabilidad. Por medio de la posposicin de fine por el origen del crdito sino por la inscripcin
rango se permite, con la tcnica de la hipoteca de mximo, hipotecaria; la apertura de la cuenta permite atribuir
reservar un rango hipotecario para un crdito absolutamente el rango a crditos nacidos con posterioridad con tal
indeterminado, por un plazo fijo, pero siempre que est iden- de que puedan ser contablemente asumibles en una
tificado el crdito pospuesto y su acreedor consienta. Cuan- cuenta corriente. Por otra parte, se pierde la identidad
do una cantidad se reserve el rango hipotecario ser el de la entre crdito e hipoteca, y una misma hipoteca puede
inscripcin aunque la determinacin o nacimiento del cr- garantizar muchos crditos distintos, de causa y origen
dito asegurado sea posterior. Lo caracterstico de la pospo- distintos, sin que los crditos se graden jerrquica-
sicin del rango, como hipoteca de mximo, es la absoluta mente (prior tempore) con tal de que se asienten con-
indeterminacin del crdito garantizado, pues si el crdito tablemente en la cuenta corriente. La cantidad total
es determinado, aunque no haya nacido, la figura puede aco- garantizada puede ser indeterminada, pues el sistema
gerse al rgimen de las hipotecas ordinarias en garanta de de compensacin permite originar la garanta para
obligaciones futuras (art. 142, LH). El crdito cuyo rango nuevos crditos, con la misma hipoteca slo respe-
se reserva, slo se identifica por la cantidad, pudiendo des- tando el mximo de deuda del saldo contable. Eviden-
pus el titular del bien hipotecado designar en el puesto temente permite eludir tambin los lmites del princi-
reservado el crdito que estime conveniente. pio de especialidad por razn del crdito (lmite por
b) Hipoteca en garanta de cuentas corrientes. Otra fi- intereses o clusula de estabilizacin) con tal de que
gura tipificada de hipoteca de mximo es la hipoteca en ga- los intereses o clusula de estabilizacin sean conta-
ranta de cuentas corrientes (art. 153, LH, arts. 245-6, RH). Es blemente referidos a la cuenta corriente. Finalmente,
la hipoteca constituida en garanta del saldo de una cuenta por la propia indeterminacin del crdito, en la hipo-
corriente. El crdito est absolutamente indeterminado, pues
su determinacin se hace exclusivamente por la identifica- " Para que pueda determinarse al tiempo de la reclamacin la can-
tidad lquida a que asciende, los interesados llevarn una libreta de
cin formal de un saldo contable en la cuenta corriente. Las ejemplares duplicados; uno en poder del que adquiere la hipoteca y
condiciones para la admisibilidad de una hipoteca en garan- otro en el del que la otorga, en los cuales, al tiempo de todo cobro y
entrega se har constar, con aprobacin y firma de ambos interesados,
ta de una cuenta corriente son: primero, la determinacin de cada uno de los asientos de la cuenta corriente (art. 153, LH). Se trata
la cantidad mxima de que responde la finca; segundo, la de un sistema poco operativo y que no se aplica en la prctica.
162 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 163

teca en garanta de varias fincas en favor de una misma muestra sumamente acogedora). As hemos visto admitir por
cuenta corriente, no tiene sentido e1 principio de dis- medio de la hipoteca de mximo clusulas de variacin de
tribucin de la garanta (lo mismo que en la hipoteca tipo de inters (R. de 12 de septiembre de 1972 y 31 de octu-
en garanta de letras de cambio). bre de 1984), por intereses moratorios (R. de 29 de octubre
de 1984), etc., que eluden el rgimen ordinario de responsa-
La realizacin de la hipoteca en garanta de cuentas co- bilidad por intereses y tambin admitir clusulas de estabi-
rrientes presenta especialidades importantes. El artculo 153,
LH, ordena la ejecucin por el procedimiento establecido en lizacin: moneda extranjera (R. de 2 de octubre de 1981) que
el artculo 129 y siguientes. Hay que entender que esta norma eludan los lmites a las clusulas de estabilizacin del artcu-
excluye la ejecucin por el procedimiento extrajudicial y no lo 219, RH.
por el ejecutivo ordinario; la razn de esta exclusin es que El problema ontolgico de la hipoteca de mximo es
en el procedimiento notarial de realizacin el deudor no ten- el de determinar hasta qu punto la indeterminacin
dra posibilidades jurdicas de oposicin ante una certifica- del crdito es obstculo para configurar una reserva de
cin errnea o falsa del saldo deudor de la cuenta corriente. rango hipotecario. Es decir, mantener mecanismos fia-
El propio artculo 153, LH, da por supuesto que la oposicin bles de sustituir la indeterminacin originaria del cr-
a la ejecucin se realiza siempre ante juez competente. dito. Es el problema central que se plantea la impor-
Por la poca funcionalidad del sistema de la doble tante Resolucin de 4 de julio de 1984. Segn esta
libreta, el artculo 153, LH, prev y regula slo el proce- Resolucin, no cabe hipoteca de mximo con la simple
dimiento de ejecucin por el sistema de certificacin expresin quedan garantizadas con la hipoteca las
de la entidad acreedora. La ejecucin se prepara por diversas operaciones crediticias que en la actualidad
un procedimiento previo de determinacin del saldo tienen los bancos acreedores con la sociedad deudora,
que consta de dos fases. En la primera, la entidad tampoco admite el pacto de vencimiento anticipado de
acreedora notifica judicial o notarialmente al deudor la hipoteca por impago de cualquiera de los crditos
un extracto de la cuenta corriente pudiendo ste alegar, con cualquiera de los bancos acreedores. La cuestin
dentro de los ocho das siguientes, error o falsedad. que se plantea es si es posible la hipoteca de mximo
Si el deudor se opone por error o falsedad se da paso en favor de una pluralidad de crditos sin acogerse al
a la segunda fase por medio de una vista preliminar molde de la hipoteca en garanta de cuentas corrientes.
ante el juez competente para entender el procedimiento La clusula de vencimiento anticipado en s, no debe
de ejecucin 20. plantear problemas, pues ya ha sido admitida en las
hipotecas en garanta de letras de cambio. La coletilla
c) Hipotecas de mximo atpicas. La posposicin de final de la resolucin aade que, aunque fuera admi-
rango y las hipotecas en garanta de cuentas corrientes no sible como hipoteca de mximo no se fija el plazo de
agotan la posibilidad de configurar hipotecas de mximo duracin, lo que da pie para sostener la admisibilidad
(categora respecto de la cual la jurisprudencia registral se sustancial de la figura si se le seala un plazo (y an
20 Si el deudor opusiere error, el juez competente para entender del
por una pluralidad de sujetos acreedores y de relacio-
procedimiento de ejecucin, a peticin de una de las partes, citar a s- nes crediticias indeterminadas), hacia una radicaliza-
tas, dentro del trmino de ocho das, a una comparecencia, y, despus de cin del carcter estrictamente formal del rango y su
orlas, admitir los documentos que se presenten y acordar, dentro 'de
los tres das, lo que estime procedente. El auto que se dicte ser ape- independencia del crdito a que nos referimos en las
lable en un solo efecto, y el recurso se sustanciar por los trmites de pginas introductorias de esta leccin21.
apelacin de los incidentes. Cuando se alegare falsedad, y se incoe
causa criminal, quedar interrumpido el procedimiento hasta que en 21 Admitir estas figuras es un medio para evitar que se constituyan
dicha causa recaiga sentencia firme o auto de sobreseimiento libre o modos patolgicos de garanta, como ventas fiduciarias, ventas con
provisional.
pacto de retro, promesas de venta, etc.
164 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 165

.?. HIPOTECAS EN GARANTA DE TTULOS TRASMISIBLES escritura23; las circunstancias identificadoras debern cons-
POR ENDOSO Y AL PORTADOR tar tambin en el registro. Por su propia naturaleza, la hipo-
teca es de constitucin unilateral, sin que sea precisa la acep-
a) Rgimen general. Lo caracterstico de las hipotecas tacin del acreedor. Para su ejecucin se establece, igual que
en garanta de ttulos transmisibles por endoso o al portador en la hipoteca de mximo, los procedimientos del artcu-
es la indeterminacin registral del acreedor hipotecario, que lo 129, LH; norma que debe interpretarse en el sentido de
slo se identifica extrarregistralmente por la tenencia del excluir el procedimiento extrajudicial de ejecucin24.
ttulo. La hipoteca se constituye normalmente en garanta
de una pluralidad de ttulos. Es caracterstica definitoria de La hipoteca presenta tambin especiales caractersticas en
esta figura que todos los ttulos gozan de igual rango hipo- orden a su cancelacin; en el rgimen general, la cancelacin
tecario; en la ejecucin hipotecaria pueden realizarse todos de hipotecas voluntarias se hace por consentimiento del
los ttulos a la vez o por separado, y en este segundo caso, de acreedor o por decisin judicial, en las hipotecas con garanta
realizarse los ttulos individualmente, queda subsistente la de ttulos valores tal rgimen resulta inaplicable por la susti-
hipoteca correspondiente a los ttulos no ejecutados, enten- tucin de una relacin causal por un ttulo formal. Se en-
diendo que el rematante se subroga en ellos sin destinarse frentan dos intereses que pueden ser contradictorios: de
una parte, el derecho una vez vencido el crdito de pagar el
a su pago o extincin el precio del remate (art. 155, LH). mismo y cancelar la hipoteca, y de otra, la necesidad de
La asuncin de deuda por el rematante existe tam- controlar la inutilizacin de los ttulos valores.
bin en el rgimen de la hipoteca en garanta de rentas El conflicto se resuelve en el artculo 156, LH. Existe
o prestaciones peridicas (art. 157, LH). Es, desde el procedimiento general de cancelacin: la escritura
luego, una hereja desde el punto de vista del derecho otorgada por quien cobr el crdito o solicitud de di-
civil clsico (fundado en esquemas personalistas, que chos interesados y el deudor, hacindose constar o
identifican crdito y patrimonio e imponen la extincin acompandose los ttulos inutilizados. Es el equiva-
del crdito y el nacimiento de otro nuevo para la asun- lente al consentimiento formal del acreedor hipotecario
cin de deuda). Sin embargo, en la hipoteca, por la en las hipotecas voluntarias comunes, slo que se exige
afectacin real del crdito, esta asuncin de deuda tra- la constancia fehaciente de la inutilizacin de los ttulos
duce el sentir social de las partes; la solucin con- (art. 156.1, LH). Tambin puede cancelarse por acuerdo
traria remate hipotecario sin asuncin de deuda no
se ajustara a la representacin econmica del remate 23 En dicha escritura habr de consignarse, adems de las circuns-
hipotecario tal como lo hace el adquirente 22 . tancias propias de las de constitucin de hipoteca, las relativas a)
nmero y valor de las obligaciones que se emitan y que garanticen la
hipoteca; la serie o series a que correspondan la fecha o fechas de la
En la constitucin de la hipoteca, la preocupacin del le- emisin; el plazo y forma en que han de ser amortizadas; la autoriza-
gislador es la de la identificacin de los ttulos: la Ley Hipo- cin obtenida para emitirlas, en caso de ser sta necesaria, y cuales-
quiera otras que sirvan para determinar las condiciones de dichos ttu-
tecaria obliga a la constitucin de la hipoteca en escritura los, que habrn de ser talonarios; hacindose constar expresamente,
pblica, y a la perfecta identificacin de los ttulos en dicha cuando sean al portador, que queda constituida la hipoteca a favor de
los tenedores presentes o futuros de las obligaciones. En los ttulos
deber hacerse asimismo constar la fecha y Notario autorizante de la
escritura, y el nmero, folio, libro y fecha de su inscripcin en los
22 Lo contrario, es decir remate sin asuncin de deuda por los respectivos Registros de la Propiedad y en el Registro Mercantil, cuando
ttulos no ejecutados, sera adems ruinoso por los costes judiciales as proceda, con arreglo a lo prevenido en el artculo 21, nmero 10, del
de ejecuciones sucesivas. Habr que entender, con todo, que se ad- Cdigo de Comercio (art. 154, LH).
quiere una obligacin real, nunca una responsabilidad personal; si, 24 CHICO ORTIZ considera esta norma carente de sentido, en la redac-
por ejemplo, por prdida del valor del bien gravado no llegase a cin del artculo 155 segn CHICO el problema no qued claro,
poder cumplir el importe del dbito, el rematante nunca respondera pero esa oscuridad es superada por la doctrina hipotecaria que en-
con su patrimonio personal. tiende aplicables todos los procedimientos existentes.
166 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 167

cancelatorio del consorcio, asociacin o sindicato de garanta de letras de cambio no se ajusta exactamente al
obligacionistas aprobado por los tenedores que repre- molde de la hipoteca en garanta de ttulos trasmisibles por
senten las tres cuartas partes de los ttulos (habr que endoso o al portador.
entender en este caso sin necesidad de constancia feha-
ciente de inutilizacin de los ttulos) (156, in fine). La figura fue rechazada expresamente en la expo-
sicin de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861. Jer-
Procedimientos especiales de cancelacin son: 1. la nimo GONZLEZ deca grficamente que una letra ga-
confusin: estar en poder del deudor todos los ttulos rantizada con hipoteca es una contradiccin, sin em-
constando fehacientemente la inutilizacin en acta no- bargo la figura ha terminado por imponerse en la prc-
tarial (art. 156.2); 2. ofrecimiento de pago y consigna- tica por exigencias ineludibles del trfico mercantil, y
cin del importe de los ttulos con los requisitos del en particular como medio de asegurar la letra en un
1.172 del CC (art. 156.1); 3. por sentencia presentando proceso de progresivo deterioro de la confianza que
tres cuartos de los ttulos, consignando el importe de inspira, y por ajustarse al sistema crediticio de las so-
los restantes e intereses (previos dos llamamientos por ciedades financieras. La admisin de la figura se pro-
edictos publicados en el BOE con un plazo de dos me- duce finalmente en la jurisprudencia registral de estos
ses); en este procedimiento por sentencia debe enten- quince ltimos aos en base a los artculos 150 y
derse pues si no no tendr sentido que pueden 154, LH 26 .
cancelarse antes del vencimiento de los ttulos; 4. me-
diante justificacin en acta notarial de no haber sido La admisin de la figura es un hito importante en el pro-
puestos los ttulos en circulacin (exige certificacin de ceso de formalizacin del rango hipotecario, pues la natura-
la contabilidad de la entidad emisora; y adems anun- leza exclusivamente formal de la letra permite sustituir en
cios en el Boletn Oficial de la provincia y en un diario una hipoteca voluntaria todos los elementos de la relacin
si lo hubiere, del lugar donde radican las fincas y de la causal (los sujetos y hasta el crdito pueden ser inexistentes).
entidad emisora). La hipoteca cambiara, como puso de manifiesto DE NGEL
Se prevn dos figuras de cancelacin parcial: 1. can- YAGEZ, es de constitucin unilateral, pues sera perturbador
celacin parcial de la emisin cuando se recogen todos y absurdo exigir la aceptacin. Del mismo modo, la renuncia
los ttulos que garantizan una finca concreta (artcu- del tenedor circunstancial de la letra a la hipoteca cambiara
lo 156.5, LH); 2. cancelacin parcial en garanta de una no da derecho a la cancelacin de la misma, pues la garanta
pluralidad de ttulos1*. se establece en favor de tenedores actuales y futuros (R. de
26 de octubre de 1973), y el procedimiento ordinario de can-
b) En particular, la hipoteca en garanta de letras de celacin exige la manifestacin fehaciente de la inutilizacin
cambio. Por la falta de solemnidad en su emisin y por la del ttulo (cfr. art. 156, LH, por analoga). En esta modalidad
formalizacin absoluta de la relacin causal, la hipoteca en de hipoteca, se excepciona el principio de distribucin de la
garanta, y se admite en la jurisprudencia registral una hipo-
25 Podrn tambin cancelarse parcialmente dichas hipotecas presen-
teca en garanta de varias letras sin que se graden jerrqui-
tando acta notarial de estar recogidas y en poder del deudor, debida- camente en rango, y admitiendo la ejecucin aislada y parcial
mente inutilizadas, obligaciones por un valor equivalente al importe
de la hipoteca parcial que se trate de extinguir, siempre que dichas
obligaciones asciendan, por lo menos, a la dcima parte del total de la 26 La hipoteca cambiara garantiza exclusivamente el ttulo formal
emisin. En este caso, si son varias las fincas hipotecadas, podrn can- y no el crdito cambiario, de aqu la exigencia de determinar clara-
celarse completamente las inscripciones de hipoteca de una o varias mente que se trata de una garanta de letras (R. de 2 de septiembre
fincas, cuya responsabilidad sea igual al valor de las obligaciones de 1983). La jurisprudencia ha negado tambin la admisibilidad de
recogidas, o liberarse parcialmente todas ellas a prorrata, o en propor- una hipoteca conjunta de crditos ordinarios y letras de cambio
cin a sus respectivas responsabilidades (art. 156.4, LH). (R. de 4 de julio de 1984).
108 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i)
VII. LAS HIPOTECAS ESPECIALES 169
(K. de 31 de octubre de 1978 y 18 de octubre de 1979) n. Final-
mente no puede conservarse la misma hipoteca en caso de duda su admisibilidad sino su rgimen jurdico. En
renovacin cambiara aunque permanezca el crdito causal particular se planteaba el problema de si la ejecucin
(R. de 23 de octubre de 1981). se refera al capital o a cada renta vencida e impagada,
y de si, en consecuencia, poda ejecutarse una sola vez
Aunque la hipoteca de letras de cambio se admite o sucesivas veces. La R. de 24 de diciembre de 1908,
como una modalidad de la hipoteca de garanta de t- sobre la que se basa la reforma, resolvi la cuestin
tulos trasmisibles por endoso y al portador, para la en el sentido de la ejecucin parcial por cada renta
identificacin notarial y registral de la letra no hace (pues el art. 1.805 del CC no autoriza a exigir la resti-
falta cumplimentar los requisitos del artculo 154, LH tucin del capital por impago de la renta).
(ni tampoco los del art. 444 del C. de Comercio) que
deben armonizarse con la naturaleza de la letra de La legislacin vigente configura la hipoteca como una
cambio (R. de 26 de octubre de 1973 y 31 de octubre hipoteca de renta y no de capital, que se puede, por tanto,
de 1978), ni tampoco hace falta que se presente al re- realizar cuantas veces se incumpla el pago de la renta y sin
gistro la letra para su calificacin (R. de 18 de octubre derecho a exigir el capital. Se pretende salvaguardar con ello
de 1979). Basta con que la letra quede perfectamente los intereses del percibiente de la renta. La caracterstica
identificada notarialmente. fundamental es que el adquirente de los bienes hipotecados
adquiere, tras el remate, la obligacin de pago de la renta.
Por aplicacin a la hipoteca cambiara del rgimen gene- Se trata de una asuncin legal de deuda, de forma similar a
ral de las hipotecas en garanta de ttulos valores, se admite la regulada en la hipoteca en garanta de ttulos valores, slo
tanto la hipoteca de una misma finca para varias letras de justificable por el carcter real de la deuda (vase lo dicho
cambio, como de varias fincas en favor de una letra o una
pluralidad de letras sin distribucin. Cada tenedor puede eje- Respecto a las pensiones vencidas y no satisfechas
cutar aisladamente la hipoteca y el rematante se subroga no perjudicarn al tercero poseedor de la finca ms
(asuncin de deuda) en el dbito por las letras no realizadas que en los trminos de los artculos 114 y 115.1 y 2, LH
(vase supra). La R. de 31 de octubre de 1978 para el supuesto (art. 157, LH). No se prev el alcance de la responsabi-
de hipoteca cambiara en favor de varias letras de vencimien- lidad por clusulas de estabilizacin y, sobre todo, no
tos sucesivos, admite la validez del pacto de vencimiento se prev la hipoteca en garanta de obligaciones de ali-
anticipado por incumplimiento de cualquiera de ellos, siem- mentos, que puede tener especial importancia tras las
pre que se aporten al juicio ejecutivo las cambiales garan- sentencias o acuerdos de separacin conyugal. Parece
tizadas de vencimiento posterior M. que el principio de especialidad est en contradiccin
con las hipotecas en garanta de alimentos que deberan
4. HIPOTECA EN GARANTA DE RENTAS o PRESTACIONES ajustarse al rgimen de la hipoteca de mximo. Con
PERIDICAS todo, de lege ferenda, no deja de ser notoria la crisis
del sentido atribuido a la especialidad de la hipoteca
Es una hipoteca que se introduce con carcter tpico en cuanto al crdito, y la conveniencia de admitir, aun
en la reforma de 1944/46, con anterioridad no admita frente al tercero poseedor, la ejecucin de hipotecas
77 El fundamento econmico son las exigencias de negociabilidad de
de renta o prestacin peridica con clusulas de esta-
la letra y el alto costo de redescuento de su paralizacin durante la bilizacin o por obligacin de alimentos.
realizacin.
28 La R. de 18 de octubre de 1979 no admite, sin embargo, la inscri- " Para una exposicin en detalle de las discusiones sobre su natura-
bibilidad del pacto de pago anticipado (por el carcter personal del leza, cfr. CHICO ORTIZ (II, pg. 828). A mi juicio esta asuncin legal de
acuerdo: art. 27. LH). deuda no es ampliable al caso de enajenacin voluntaria del bien hi-
potecado.
170 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 171

El artculo 157, LH, slo prev la ejecucin utilizando el 10 de marzo de 1980), establece un privilegio laboral por los
procedimiento judicial sumario. El sentido de la norma, igual salarios de los ltimos treinta das de trabajo en cuanta que
que opinbamos para la hipoteca de mximo y en garanta no supere el doble del salario mnimo interprofesional; Gu-
de ttulos valores, es el de excluir el procedimiento extraju- LLN entiende que el crdito salarial es preferente frente a
dicial pero no el ejecutivo ordinario. Para la cancelacin se los crditos con derecho real30.
prev tambin un procedimiento especial (art. 157, in fine):
Salvo pacto en contrario, transcurridos seis meses desde la b) Hipotecas legales especiales. Las principales se re-
fecha en que, a tenor de lo consignado en el Registro, debiera cogen en el marco de las relaciones familiares. Se hallan en
haberse satisfecho la ltima pensin o prestacin, el titular un momento crtico por la reforma del derecho material fa-
del inmueble podr solicitar la cancelacin de la hipoteca, miliar que an no se ha adaptado convenientemente a la
regulacin registral.
siempre que no conste asiento alguno que indique haberse
modificado el contrato o formulado reclamacin contra el A tenor del artculo 168.1, LH, tienen derecho a exigir hi-
deudor sobre pago de dichas pensiones o prestaciones. poteca legal: 1. Las mujeres casadas sobre los bienes de sus
maridos: a) Por las dotes que les hayan sido entregadas
solemnemente bajo fe de Notario, b) Por los parafernales que
VIII. Las hipotecas legales con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos, c) Por las donaciones que los mismos maridos
Como hemos visto, las hipotecas legales pueden ser gene- les hayan prometido dentro de los lmites de la Ley. d) Por
rales (abarcan a todo el patrimonio) y especiales (afectan bie- cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al
nes concretos), pueden ser tambin expresas (de constitucin matrimonio y entregado a sus maridos con la misma solem-
registral) y tcitas (impuestas directamente por la Ley). La nidad.
Ley Hipotecaria y el Cdigo Civil consagran los principios de
publicidad y especialidad de las hipotecas, que implican que En virtud del principio constitucional de igualdad
por regla general las hipotecas legales son tambin especiales de los cnyuges, debe entenderse que no slo la mujer
puede pedir la hipoteca sobre los bienes del marido,
y expresas. La ley no constituye la hipoteca legal, sino que
sino tambin el marido sobre los bienes de la mujer
da derecho a constituirla mediante la inscripcin registral
(art. 158, LH; art. 1.875 del CC). El rango de la hipoteca legal en los mismos casos. La reforma del RH de 12 de no-
viembre de 1982 suprime los artculos del reglamento
es el de la inscripcin registral. Slo como excepcin se con-
que se referan a la hipoteca dotal (arts. 250/8); se
servan en el derecho vigente algunas hipotecas tcitas gene-
ha derogado la dote? Tal es la opinin de autores como
rales y especiales. DEZ PICAZO y LACRUZ BERDEJO, sin embargo en mi
a) Hipotecas generales tcitas. El Cdigo Civil y la Ley opinin, la dote surge en el derecho romano como
Hipotecaria consagran hipotecas generales tcitas. 1. A favor institucin ligada a la crisis de las costumbres matri-
del Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de
30 Los privilegios salariales pueden clasificarse en tres categoras.
los contribuyentes, en garanta de la anualidad corriente y El superprivilegio o hipoteca general tcita (art. 32, ET); un privilegio
de la ltima vencida y no pagada de la contribucin e im- refaccionario, previa anotacin, respecto de Objetos elaborados por
puestos que gravan a los bienes inmuebles (art. 194.1, LH; los trabajadores mientras sean propiedad o estn en posesin del em-
presario (art. 32, ET); un privilegio de rango similar al escriturario,
artculo 1.923.1, CC). 2. A favor de los aseguradores de bienes sobre todos los bienes del empresario por razn de la certeza y feha-
inmuebles, sobre stos, por las primas del seguro de los dos ciencia del dbito salarial. El tema con todo es debatido (cfr. MONTOYA
MELGAR, Derecho del trabajo, 6.' ed., Madrid, 1985; GARCA DE HARO,
ltimos aos, o si fuese seguro mutuo, por los dos ltimos El salario como crdito privilegiado, Pamplona, 1980; Ros SALMERN,
dividendos pasivos (art. 196, LH; art. 1.923.2, CC). El artcu- Los privilegios del crdito salarial. Madrid, 1984; CUBERO-LACAMBRA, Los
lo 32 del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por Ley de crditos laborales y el articulo 175, regla 2.', del Reglamento Hipoteca-
rio, AL, 1986, pg. 379 y sigs.).
172 CAP. VIII.LA HIPOTECA (i) VIII. LAS HIPOTECAS LEGALES 173

mntales, y para preconstituir en el momento del ma- a instancia de quien tenga derecho a exigirla que en
trimonio la eventual separacin matrimonial; la expe- caso de oposicin se sustancia por el procedimiento de
riencia ensea que es muy difcil garantizar la situacin incidentes. Este es el procedimiento general y se regula
patrimonial de la mujer con medidas posteriores a la sin perjuicio de los casos en que el juez o tribunal deba
separacin. Slo cuando el cristianismo establece la actuar de oficio (art. 166, LH), y de los procedimientos
indisolubilidad del matrimonio la dote va a servir de administrativos de constancia de las hipotecas en favor
instrumento de institucin sucesoria. La mala prensa de sujeto pblico (art. 167, LH). Como dice PUIG BRU-
de la dote se acua en el derecho liberal por su carcter TAU, el procedimiento judicial de constitucin de hipo-
de pacto sucesorio, y por ser instrumento de conserva- teca legal no ser necesario si el obligado a prestar
cin de las clases propietarias agrcolas. hipoteca consiente y otorga la correspondiente escritura
pblica. Si la hipoteca llega a quedar insuficiente para
cubrir la obligacin podr pedirse su ampliacin por
Tambin pueden solicitar hipoteca legal: el mismo procedimiento.
2 Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas, en
los casos sealados por los artculos 811, 968 y 980 del Cdigo
Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros es-
peciales. 3.* Los hijos sometidos a la patria potestad por los bie-
nes de su propiedad usufructuados o administrados por el padre
o madre que hubieran contrado segundo matrimonio, y sobre los
bienes de los mismos padres. 4." Los menores o incapacitados
sobre los bienes de sus tutores, por los que stos administren y
por la responsabilidad en que incurren, a no ser que presten en
lugar de la fianza hipotecaria otra garanta establecida y autori-
zada por el Cdigo Civil. 5." El Estado, las provincias y los pue-
blos, sobre los bienes de los que contraten con ellos o adminis-
tren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren
stos, de conformidad con lo establecido en las leyes y reglamen-
tos. 6." El Estado, sobre los bienes de los contribuyentes en los
casos establecidos en esta Ley, adems de la preferencia que a
su favor se reconoce en el artculo 194. 7. Los aseguradores, sobre
los bienes de los asegurados, tambin en los casos establecidos
en esta Ley, adems de la preferencia que a su favor reconoce e)
artculo 196.
Adems de stas, la Ley Hipotecaria establece diver-
sas hipotecas legales expresas: as, en favor de los lega-
tarios de rentas o prestaciones peridicas (arts. 89 y
90, LH), en favor de acreedores refaccionarios (artcu-
lo 93, LH), de ampliacin de la hipoteca por intereses
vase supra, etc.
El procedimiento general de constitucin y amplia-
cin de hipoteca legal expresa se regula en el artcu-
lo 165 de la LH; se trata de un procedimiento judicial
CAPITULO IX
LA HIPOTECA (II).
LA ACCIN HIPOTECARIA

I. La proteccin del derecho de hipoteca

Todo titular de garantas tiene reconocido mecanismos es-


pecficos de accin frente a la disminucin de estas garantas.
No existe propiamente en las leyes civiles una teora general
de la devastacin de las garantas, y slo se encuentran nor-
mas dispersas. La razn de la prdida de un sentido general
de la devastacin probablemente se debe a la concepcin
personalista del crdito del derecho intermedio, que estu-
diaba la devastacin en la teora general de las obligaciones.
El artculo 117, LH, dispone: Cuando la finca hipo-
tecada se deteriore, disminuyendo de valor, por dolo,
culpa o voluntad del dueo, podr el acreedor hipote-
cario solicitar del Juez de primera instancia del partido
en que est situada la finca que le admita justificacin
sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la
hipoteca, se dictar providencia mandando al propieta-
rio hacer o no hacer lo que proceda para evitar o reme-
diar el dao. Si despus insistiere el propietario en el
abuso, dictar el juez nueva providencia poniendo el
inmueble en administracin judicial. Se trata de una
redaccin muy poco afortunada. Los distintos criterios
dogmticos e histricos sobre la devastacin se encuen-
tran mezclados y confundidos. As, se tratan conjun-
tamente la devastacin fortuita con la devastacin vo-
luntaria y dolosa; la disminucin del valor de la cosa
con la insuficiencia de la garanta. Finalmente el artcu-
lo 117, LH, no prev la posibilidad de sustitucin de las
garantas devastadas.
La exgesis del artculo 117, LH, debe hacerse desde una
previa definicin del concepto de devastacin. Histricamen-
te se distinguen dos tipos distintos de devastacin: la devas-
176 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN I. PROTECCIN DEL DERECHO DE HIPOTECA 177

tacin ocasional y la devastacin propiamente dicha. La de- que con el deber de indemnizar tambin los daos y
vastacin ocasional se produce de modo fortuito, mientras la perjuicios en caso de devastacin dolosa.
devastacin ordinaria es la que procede de acto del titular
de la garanta (que puede ser simplemente voluntario, o La devastacin es la prdida de valor econmico de la
doloso). El artculo 117 contempla slo la devastacin por garanta. Modernamente se habla tambin de una devastacin
acto del propietario o poseedor de la cosa, y no la devasta- jurdica. A ella se refiere el artculo 219.2, RH 2 . Con todo la
cin ocasional o fortuita, pero en este punto el artculo 117, devastacin jurdica es una figura excepcional, pues en prin-
LH, debe complementarse con los artculos 1.129 y 1.829 cipio el rematante puede desconocer los actos de disposicin
del CC que regulan supuestos de devastacin fortuita. La di- jurdica del titular posteriores a la hipoteca por ser de rango
ferencia fundamental entre la devastacin voluntaria y la inferior; los usufructos, servidumbres, etc., constituidos por
fortuita es que en la primera las medidas cautelares son pro- el titular de la cosa hipotecada son inoponibles al acreedor
ponibles por la mera disminucin del valor de la cosa dada hipotecario3. La devastacin segn el art. 117 de la LH,
en garanta, mientras que en la devastacin fortuita debe no slo es la prdida del valor actual de la finca hipotecada,
tambin existir el peligro de insuficiencia de garanta; en sino tambin el temor a la insuficiencia de la hipoteca. La
segundo lugar, slo en la devastacin ocasional tiene derecho propia redaccin literal del artculo 117, LH, da pie para
el deudor a sustituir las garantas prestando otras suficien- sostener que la devastacin potencial exige no slo el temor
tes, mientras que en la devastacin voluntaria, admitir unas de prdida de valor del bien, sino muy especialmente el de
garantas en sustitucin de las desvastadas es potestativo del la insuficiencia de la garanta.
acreedor l ; finalmente en la devastacin voluntaria se pueden Cules son las medidas cautelares pertinentes? El ar-
proponer todo tipo de medidas cautelares, mientras que el tculo 117, LH, prev fundamentalmente: 1. providencia judi-
efecto ordinario de la devastacin ocasional es el vencimiento cial mandando hacer o no hacer para evitar o remediar el
anticipado del crdito.
2 2. El valor de la finca hipotecada, a los efectos del artculo 117
de la Ley, se entender disminuido cuando con posterioridad a la cons-
El artculo 117, LH, no prev el vencimiento anti- titucin de la hipoteca se arriende el inmueble en ocasin o circunstan-
cipado del crdito como consecuencia natural de la cias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar
devastacin voluntaria de la hipoteca, pero tal conse- dicha disminucin de valor. Se presumir, salvo prueba en contrario,
que existe el indicado propsito, si el inmueble se arrienda por renta
cuencia es claramente deducible del propio artcu- anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total
lo 1.129, CC (perfectamente aplicable tambin a ese asegurada. El juez, a instancia de parte, podr declarar vencido el
crdito, decretar la administracin judicial, ordenar la ampliacin de
supuesto). El artculo 117, LH, regula conjuntamente la la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida
devastacin dolosa (animus alterium nocendi) y la de- que estime procedente. Tiene la redaccin dada por la reforma del
Reglamento de 17 de marzo de 1959. En la Exposicin de Motivos de
vastacin voluntaria propiamente dicha; ambas estn dicho Decreto se explica as la innovacin: En el mismo artculo se
en principio sometidas al mismo rgimen jurdico solo introduce un nuevo precepto que desarrolla el artculo 117 de la Ley,
al regular la llamada "accin de devastacin", que nunca fue objeto
de la debida atencin en anteriores Reglamentos. Ante el inters del
acreedor hipotecario y el del arrendatario de finca hipotecada, con fre-
1 En el Cdigo Civil vigente, el artculo 1.129 incorpora expresamente cuencia encontrados, se da un amplio arbitrio al juez a fin de evitar
ese principio y esa consecuencia a la teora general de las obligaciones actuaciones de mala fe.
En el proyecto de GARCA GOYENA de 1851, en el artculo 1.048 regulaba 3 El artculo 219,2 del RH, igual que el rgimen de arrendamientos
la devastacin voluntaria en el rgimen general de las obligaciones, tra- protegidos concertados por el usufructuario, son buenos argumentos
tando la devastacin ocasional exclusivamente en relacin con el r- para mantener que el arrendamiento es oponible al rematante de una
gimen de la Hipoteca (art. 1.796). LAURENT, recogiendo la tradicin del finca subastada judicialmente. La STS de 15 de junio de 1968 sienta la
derecho intermedio, seala claramente que en la devastacin fortuita doctrina de que el adjudicatari9 de una finca subastada judicialmente
no caben medidas cautelares si no hay peligro de la garanta. El escrito no puede desconocer una servidumbre notoria impuesta por el pro-
de MORENO QUESADA, La accin de devastacin, en Estudios Gastan pietario, aunque sea concertada con posterioridad a la constitucin
VI pg 541 y sigs., se limita a hacer un comentario del artculo 117 de la hipoteca, porque no se opuso a su debido tiempo por la accin
de la LH. ex artculo 117, LH (vase nota 12 de este captulo).
178 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
II. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 179

dao; 2. puesta en administracin del inmueble; la puesta por el carcter formal del rango, por eso no es sos-
en administracin es una medida excepcional que exige la tenible la postura de LALAGUNA de entender que la posi-
persistencia de una actividad abusiva del propietario despus bilidad de ejercicio de la accin personal est limitada
de la adopcin de medidas cautelares ordinarias. La puesta al resultado de la accin hipotecaria y que slo cuando
en administracin como medida cautelar no implica el dere- la accin hipotecaria se haya extinguido o resulte insu-
cho del acreedor a cobrar los frutos e intereses de la finca ficiente procede la accin personal. Esta visin de la
embargada, pues sta es propiamente una medida ejecutiva. subsidiaridad de la accin personal es insostenible. El
Tampoco puede el acreedor ejercitar la administracin judi- acreedor puede preferir ejecutar la accin personal
cial del bien hipotecado. La ley no prev ni el vencimiento (v. gr., un procedimiento ejecutivo fundado en la escri-
anticipado del crdito ni la ampliacin de la hipoteca como tura pblica) por mltiples razones.
medidas cautelares. El vencimiento anticipado es posible si
se pone en peligro la suficiencia de la garanta (art. 1.129 A mi juicio la subsidiaridad de la accin personal
del CC), sin embargo, la ampliacin de la hipoteca es dudoso es, sin duda, una tendencia evolutiva moderna (acen-
que pueda hacerse como medida cautelar 4 . Finalmente cabe tuando el carcter real de los crditos mediante la
aadir que el procedimiento para la adopcin de medidas publicidad y la autonoma formal del rango), pero dicho
cautelares es el del juicio verbal (art. 117, LH). principio no ha llegado an a imponerse jurdicamente
(cfr. art. 105, LH: la hipoteca no altera la responsabi-
lidad personal del art. 1.911)6.
II. La realizacin del valor de la cosa

1. LA ACCIN REAL Y LA ACCIN PERSONAL EN LA EJECUCIN


La Ley Hipotecaria prev el pacto de limitacin de la res-
HIPOTECARIA ponsabilidad a los bienes hipotecados (art. 140, LH). Da paso
con ello a la posibilidad de configurar autnticos crditos
La hipoteca otorga al acreedor hipotecario una accin real reales, pues ha de entenderse que desaparece la responsa-
de realizacin de la cosa en caso de incumplimiento del cr- bilidad personal tanto en el primitivo deudor como en los
dito. Esta accin real no precluye ni impide el ejercicio de terceros eventuales adquirentes de los bienes hipotecados7.
la accin personal frente al deudor (art. 1.911). En caso de Por otra parte, en este caso la prdida o extincin de la cosa
que la cosa hipotecada no sea propiedad del deudor, o en el da lugar a la extincin del dbito. El principio de distribu-
caso de que la cosa haya sido enajenada a un tercero, frente cin no acenta ni agrava la limitacin de responsabilidad,
a ellos no existe accin personal sino slo accin real (y sin por eso si la hipoteca de responsabilidad limitada afectase a
perjuicio del derecho del rescate de la cosa para evitar que dos o ms fincas gravadas en garanta del mismo crdito y
sea subastada)5. el valor de alguna de ellas no cubriese la parte del crdito
En nuestro derecho vigente se mantiene el principio de que responda, puede el acreedor repetir contra las dems
de la personalidad de los crditos, y el carcter acce- fincas hipotecadas por la diferencia (art. 140.3, LH).
sorio de la hipoteca con las excepciones sealadas
4 Por afectar a los dems acreedores sin controlar si es legtima la
2. MODOS DE REALIZACIN DE LA GARANTA HIPOTECARIA
afectacin en garanta (no lo es por ejemplo si es insolvente aunque
la insolvencia no haya sido .judicialmente declarada). Los modos de realizacin de la garanta hipotecaria son
5 Slo excepcionalmente existe accin personal frente al tercer ad- fundamentalmente dos: la puesta en administracin de la
quirente en remate judicial, por asuncin legal, y habr que entender
hasta el lmite del valor de los bienes hipotecados, en la hipoteca en 6 La tesis parece haber sido adelantada por SANZ FERNANDEZ, Comen-
garanta de ttulos transmisibles por endoso y al portador (art. 155, tarios a la nueva Ley Hipotecara, sf. pg. 388.
LH), y en la hipoteca en garanta de rentas o prestaciones peridicas 7 PUIG BRUTAU habla de responsabilidad personal circunscrita a los
(art. 157, LH).
bienes hipotecados.
180 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN II. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 181

finca hipotecada para cobrar los intereses y luego el capital basta, as como por la propia seguridad del cobro total
con los rendimientos ordinarios de la finca, y la venta del de la deuda, puede convenir al acreedor la ejecucin
bien en pblica subasta. La ley regula de forma subsidiaria por puesta en administracin. En ese sentido la STS de
la impetratio domini o posibilidad de solicitar la entrega 26 de junio de 1965 califica la puesta en administracin
en propiedad a falta de licitadores en las subastas pblicas como forma alternativa de ejecucin; aunque la finca
del bien hipotecado. La accin hipotecaria se puede ejercitar est puesta en administracin, se puede solicitar en cual-
por medio del procedimiento ejecutivo ordinario, y tambin quier momento la pblica subasta; el remate de la finca
por dos procedimientos especiales, regulados expresamente segn esa sentencia implica el cese de la adminis-
en la legislacin hipotecaria: el procedimiento judicial suma- tracin, rebajndose, en su caso, lo percibido por el
rio y el procedimiento extrajudicial. Es dudoso, sin embargo, acreedor durante la puesta en administracin. La pues-
que la puesta en administracin como modo de realizacin ta en administracin cesa adems de por las causas
pueda solicitarse por medio del procedimiento extrajudicial. ordinarias, por la accin hipotecaria de un acreedor
Vamos a ver ahora, muy brevemente, los modos de realiza- preferente (que tambin puede solicitar bien la venta
cin y veremos despus, escuetamente, los procedimientos. pblica, bien la puesta en administracin a su favor).
La accin hipotecaria de un acreedor hipotecario de
A) La realizacin por puesta en administracin rango posterior deber respetar la administracin judi-
cial constituida.
En primer lugar, debe distinguirse la puesta en adminis-
tracin como medida cautelar (art. 117, LH), de la puesta en En el juicio ejecutivo. La realizacin por medio de la
administracin como medida ejecutiva. La diferencia sus- puesta en administracin se prev como embargo de frutos
tancial estriba en que en la puesta en administracin como y rentas (art. 1.450, LEC). Pero interpretando el artculo 1.505,
medida cautelar los frutos y rendimientos de la finca se en- LEC, a contrario, se llega a la conclusin de que la puesta en
tregan al titular de la misma, mientras que en la puesta en administracin judicial se puede solicitar y obtener, desde
administracin como medida ejecutiva los mismos estn el inicio del juicio ejecutivo. Como el apremio y venta en
afectos al cumplimiento o pago de la obligacin (costas, inte- pblica subasta se realiza a instancia del acreedor, la situa-
reses y capital) 8 . cin de administracin judicial se puede prolongar indefi-
nidamente hasta la completa satisfaccin del capital, intere-
Se trata de una medida ejecutiva que debe ser soli- ses y costas, y sin perjuicio de que el acreedor pueda iniciar
citada expresamente por el acreedor, pues implica un el apremio en el momento que estime conveniente.
pago parcial. Tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de
Enjuiciamiento Civil regulan principalmente la reali- El artculo 1.505 de la LEC, prev tambin la posibilidad
zacin por pblica subasta pero dejan abierta la posibi- de puesta en administracin por el propio acreedor como
lidad de realizacin por puesta en administracin. Hoy impetratio domini en caso de que las subastas pblicas hu-
en da, por los altos costos de la realizacin en pblica biesen quedado desiertas por falta de licitadores. En este
subasta, por la alta incidencia impositiva, por la depre- caso el acreedor efecta por s mismo la administracin por
ciacin que sufre la propiedad vendida en pblica su- el procedimiento regulado en los artculos 1.521 y siguientes,
LEC.
8 Histricamente la puesta en administracin no fue considerada ni
como derecho real autnomo (anticresis), ni como medida ejecutiva. En el procedimiento judicial sumario. La realizacin por
Sin embargo, en Ja codificacin y como consecuencia de la comple-
jidad de los procedimientos ejecutivos complejidad fundada en la puesta en administracin viene facilitada en el procedimien-
tutela jurisdiccional de la propiedad, en los bienes inmuebles la to judicial sumario (art. 131.6, LH). Se permite pactar el
puesta en administracin se sustantiviza tanto como derecho real de
garanta (anticresis) como como modo de ejecucin. derecho del acreedor a ejercer la administracin judicial en
I 2 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
U. REALIZACIN DEL VALOR DE LA COSA 183
la escritura de constitucin de la hipoteca. Ntese que el
artculo 131.6, LH, limita el derecho del acreedor a ejercer cia de varios crditos hipotecarios sobre la misma finca, la
la administracin judicial (debe haberse pactado, o estar realizacin puede ser solicitada por cualquiera de los acree-
reconocido este derecho por la Ley) pero no limita la facul- dores hipotecarios. Si se realiza por el acreedor hipotecario
tad del acreedor de solicitar la puesta en administracin que preferente tras la aprobacin del remate se extinguen todos
es un derecho del acreedor (cfr. los arts. 131.12, LH y 1.450 los gravmenes posteriores, consignndose el exceso dedu-
y 1.505, LEC). La puesta en administracin se puede solicitar cidos intereses, costas y gastos en el establecimiento p-
diez das despus del requerimiento del pago (art. 131.6, LH)' blico destinado al efecto a disposicin de los acreedores pos-
o tras la falta de licitadores en las subastas pblicas (artcu- teriores (art. 131.17, LH) 10 , si se realiza por un acreedor hipo-
lo 131.12, LH; art. 1.505, LEC). tecario posterior subsisten las cargas anteriores y se extin-
guen las de inferior rango (art. 131, LH; art. 225, RH) ". La
El artculo 133, LH, claramente dispone la doble jurisprudencia declara que la hipoteca preferente acta a
naturaleza de la figura: la administracin judicial y la
modo de condicin resolutoria de todos los gravmenes pos-
posesin interina. Si la administracin judicial la ejer- teriores y entre ellos un mandamiento inscrito (STS de 27 de
ce el acreedor es algo ms que una mera administracin
judicial es una puesta de acreedor en posesin de los mayo de 1963), y queda resuelto el derecho de rango poste-
bienes. El propio artculo 133.1, en una oscura redac- rior aunque sea un arrendamiento urbano protegido, siendo
cin dispone que La administracin y posesin inte- procedente el deshaucio por el procedimiento del artculo 41,
rina de las fincas, concedida al acreedor en virtud de LH (STS de 4 de mayo de 1961)12.
sta o de cualquiera otra Ley, no exceder, como norma El artculo 127, LH, regula un supuesto absoluta-
general, de dos aos. A su trmino, el acreedor rendir mente excepcional. En caso de que una deuda est frac-
cuentas de su gestin al juez, quien las aprobar, si cionada en varios plazos, el incumplimiento de uno de
procediese. Sin este requisito no podr proseguirse la ellos produce la prdida del derecho a utilizar el plazo
ejecucin. El plazo de dos aos debe entenderse que (art. 1.129.1. del CC: la insolvencia no hace falta que
es prorrogable indefinidamente por perodos de dos sea judicialmente declarada), la ejecucin, por lo tanto,
aos. ROCA SASTRE, por su parte, opina que la expresin puede solicitarse por toda la deuda. Sin embargo, para
cualquier otra ley permite aplicar el artculo 1.530 de
la LEC y cuando media pacto expreso se elimina el
plazo de dos aos y la puesta en administracin puede 10 Y si an queda remanente y no hubiese acreedor hipotecario de
rango inferior se entregar al titular de la cosa (arts. 1.516, LEC;
continuar indefinidamente hasta el momento de la 223, RH).
venta; a mi juicio, por el contrario, el plazo de dos aos " En la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, se estableca que
es imperativo y tiende a garantizar la exacta rendicin en caso de ejecucin por un acreedor hipotecario de rango posterior,
del precio del remate se descuente el importe de los crditos preferen-
de cuentas por el administrador. tes y se consigne a disposicin de los acreedores preferentes (art. 1.516).
Tal normativa se deroga en la Ley Hipotecaria con ocasin de la regu-
lacin del procedimiento judicial sumario pero por ser una norma de
derecho material y no procedimental, el nuevo rgimen se aplica con
B) La realizacin por venta en pblica subasta: carcter general como expresamente dispone el art. 133, LH.
la liberacin de gravmenes 12 PUIG BRUTAU, con referencia a los arrendamientos urbanos some-
tidos a la legislacin especial, opina: seguramente no ha de preva-
El modo normal de realizacin de la hipoteca es la venta lecer porque se hallara en contradiccin con los fines de tal legisla-
cin. La STS de 19 de febrero de 1968 aplica por analoga a este
en pblica subasta del bien hipotecado. En caso de existen- supuesto el rgimen de arrendamientos concertados por el usufruc-
tuario, y slo permite al rematante desconocerlo cuando sea muy gra-
' El acreedor goza de la plenitud de derechos como administrador voso para la propiedad (cfr. SOTO NIETO, Jurisprudencia comentada. I,
STS de 26 de junio de 1965. ROCA SASTRE califica la figura como un 1970, pg. 383 y sigs.). Sobre los arrendamientos protegidos concertados
autntico derecho real de anticresis. por el usufructuario, vase captulo I; sobre el arrendamiento como
acto de devastacin, vase nota 2 de este mismo captulo.
III. LA ACCIN HIPOTECARIA 185
IK4 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN
caso ser responsable con sus propios bienes de los intereses
el supuesto de que se haya realizado slo por un plazo desde el requerimiento, y de las costas a las que d lugar por
el artculo 127 da al adquirente en el remate derecho a su morosidad 16.
liberarse de la deuda 13.
La demanda ejecutiva ha de serle notificada a los titulares
de hipotecas o cargas inferiores en rango (art. 1.490, LEC),
III. La accin hipotecarla quienes pueden tambin pagar el crdito y subrogarse en la
hipoteca de rango preferente, e intervenir en el avalo en
1. LA LEGITIMACIN PASIVA EN LA ACCIN HIPOTECARIA su caso y subasta de los bienes para garantizar sus derechos
(art. 131.5, LH; art. 1.490, LEC: STS de 24 de diciembre
La accin hipotecaria se dirige propiamente contra los de 1964).
bienes hipotecados (art. 129, LH). Por ello la demanda se pro-
pone en primer lugar contra el titular registral del inmueble En caso de quiebra o suspensin de pagos del titu-
hipotecado M. lar del bien hipotecado, anterior al inicio del procedi-
miento ejecutivo, el juicio universal de concurso o
La ley prev el requerimiento previo de pago al deudor quiebra se extiende al bien hipotecado sin perjuicio
personal de la deuda (art. 127, LH), despus de haber sido del derecho de abstencin y la prelacin, con lo que
requerido de pago el deudor y no haberlo realizado debe ser no podr ejercitarse la accin hipotecaria; sin embargo,
requerido de pago el titular registral, y los terceros poseedo- si la declaracin de concurso o quiebra se produce una
res del bien hipotecado aunque estos terceros poseedores no vez iniciada la accin hipotecaria, el juicio universal no
sean titulares regstrales del bien hipotecado (arts. 126 y 127, la suspende y sta sigue su curso ordinario (art. 127,
LH, y art. 131.3, LH) I5 . Ni el titular registral no deudor del LH; art. 166, LH; arts. 1.136 y 1.137.3.a, LEC) ".
crdito ni los terceros poseedores estn obligados al pago
y pueden adoptar una de estas tres actitudes: 1. pagar el
crdito, en cuyo caso se subrogan legalmente en la hipoteca 2. PROCEDIMIENTOS SUMARIOS REGULADOS EN LA
(art. 1.212, CC; art. 131.5, LH, art. 126, LH), hacindose cons- LEGISLACIN HIPOTECARIA
tar el pago y la subrogacin al margen de la inscripcin y sin
devengar derecho alguno (art. 131.5, LH) (es lo que se conoca No nos compete ahora examinar el procedimiento ejecu-
histricamente como derecho de rescate); 2. desamparar la tivo ordinario que es propio del derecho procesal, vamos
finca, que se considera en poder del deudor a los efectos de solamente a examinar con brevedad los procedimientos espe-
la accin hipotecaria; 3. oponerse a la ejecucin, en cuyo ciales de ejecucin hipotecaria regulados en la Ley Hipoteca-
ria desde la perspectiva de su incidencia en el derecho ma-
13 Cuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los
intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y an quedaran terial.
por vencer otros plazos de la obligacin, se practicar lo dispuesto en
el prrafo segundo del artculo 135. Si el comprador no quisiere la a) El procedimiento judicial sumario. Introducido en la
finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se deposi- reforma de 1909 tomando como modelo un procedimiento
tar su importe con los intereses que le correspondan, para que sea
pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes (artcu-
lo 127.2, LH). " La jurisprudencia sobre los efectos de la falta de requerimiento
14 Segn ROCA SASTRE y PREZ Y ALGUER entendan que la accin eje- es contradictoria. La STS de 8 de febrero de 1978 no admite la nulidad
cutiva debe dirigirse siempre contra el deudor personal. A mi juicio, de un procedimiento judicial sumario por falta de requerimiento extra-
y siguiendo la opinin de ROCA SASTRE, ello no obsta para que todos judicial al tercer poseedor, mientras que la STS de 9 de abril de 1980
los que deben ser requeridos puedan ser demandados, y en todo caso declara la nulidad por no requerir de pago al tercer adquirente extra-
tengan legitimacin pasiva para oponerse al procedimiento. registral del bien hipotecado.
" Recurdese que la posesin perjudica al titular inscrito en los 17 En este caso los privilegios de rango preferente al hipotecario
trminos del artculo 36, LH. La Ley Hipotecaria establece tambin el crditos salariales, de aseguradores, del Estado, se tendrn que
deber de requerir al usufructuario y titulares del dominio til y directo hacer valer por la va de una tercena de mejor derecho.
(arts. 134, 127).
IHf> CAP. IX.I.A HIPOTECA (ll). ACCIN TU. LA ACCIN HIPOTECARIA 187

regulado en la Ley Hipotecaria para las provincias de ultra- los anuncios de subasta (art. 131.7 y 8, LH) 2 1 se celebra
mar de 1893, su objetivo es la simplificacin del excesiva- la primera subasta con el tipo pactado en la escritura
mente complejo procedimiento ejecutivo ordinario. En el de constitucin y no se admitir postura inferior a
derecho vigente el procedimiento judicial sumario se regula dicho tipo (art. 131.9, LH); a falta de postura admisible
fundamentalmente en el artculo 131, LH. el acreedor puede pedir en el trmino de cinco das la
adjudicacin de la finca por el tipo de la subasta (ar-
Es un juicio sumario (art. 132, LH), fundado exclusiva- tculo 131.10, LH); renunciada la adjudicacin o trans-
mente en la inscripcin registral de la hipoteca. Se estable- currido el plazo de cinco das, el juez acordar la cele-
cen unos requisitos de procedibilidad que deben hacerse bracin de segunda subasta, para la que servir de tipo
constar en el Registro de la Propiedad (art. 130, LH): pri- el 75 por 100 de la primera sin que se pueda admitir
mero, en la escritura de constitucin debe determinarse el postura inferior a este tipo y a falta de postura admi-
precio en que los interesados tasan la finca para que sirva
de tipo de subasta; segundo, en la misma escritura debe figu- sible podr de nuevo el acreedor en el trmino de cinco
das pedir la adjudicacin por el tipo de la segunda
rar un domicilio electivo del deudor para la prctica de los
subasta (art. 131.11). Si el acreedor no hace uso de esta
requerimientos y notificaciones 18. facultad se proceder a la celebracin de tercera su-
El procedimiento se inicia ante el Juzado de pri- basta sin sujecin a tipo; en esta tercera subasta si la
mera instancia y las causas de oposicin estn taxati- postura fuese inferior al tipo de la segunda, pueden el
vamente enumeradas como causas de suspensin (ar- actor, el dueo de la finca o un tercero autorizado por
tculo 132, LH): primero, procedimiento criminal por ellos mejorar la postura en el trmino de nueve das
falsedad de ttulo hipotecario; segundo, tercera de (art. 131.12, LH). Si la tercera subasta quedase desierta
dominio; tercero, certificacin registral de cancelacin por falta de licitadores podr reproducirse tantas veces
de la hipoteca, o copia autntica de la escritura de como lo solicite el dueo de la finca (art. 131.12, LH).
cancelacin con la nota de presentacin en el registro; Si la tercera subasta queda desierta y el dueo de la
cuarto, en las hipotecas en garanta de cuentas corrien- finca no usa de su derecho a que se reproduzca la su-
tes que la libreta del deudor arroje un saldo distinto basta, el acreedor ejecutante podr pedir una vez trans-
de la del actor19. Todas las dems reclamaciones, in- curridos nueve das desde la subasta la adjudicacin
cluso las que versen sobre la nulidad del ttulo, las por el tipo de la segunda (art. 229, RH); esta facultad,
actuaciones o sobre el vencimiento, certeza, extincin en el mismo plazo y condiciones, existe despus de cada
o cuanta de la deuda se ventilarn en el juicio decla- ulterior subasta (art. 229, RH).
rativo que corresponda, sin producir nunca el efecto
de suspender o entorpecer el procedimiento que esta- Cuando haya postura vlida, o la ms alta de las
blece la presente Ley. El procedimiento se centra en la ofertas se procede al remate. El adquirente, en los
regulacin de la subasta pblica del bien inmueble y se ocho das siguientes a la notificacin del mismo, debe
prev que el acreedor puede actuar como postor en consignar la diferencia entre lo depositado por tomar
cada una de las subastas (art. 131.14, LH) 20 . Tras de parte de la subasta y el precio total del remate (artcu-
lo 131.15, LH) 22 . Tras ello se dicta de oficio auto de
" El domicilio fijado se puede cambiar con consentimiento del
acreedor y se hace constar en el registro el cambio por nota marginal. apremio. Se admiten posturas por escrito, la elevacin al 20 por 100
" Sobre el error o falsedad en la certificacin de la entidad actora de la cantidad a consignar por los postores y la reserva de posturas
se estar a los trminos del artculo 153. en previsin de incumplimiento por el rematante.
20 Sobre el artculo 131, LH, debe tenerse en cuenta la reciente re- 21 La STS de 28 de abril de 1982 declara la nulidad de un procedi-
forma de 14 de mayo de 1986 (BOE de 20 de mayo), dictada para miento judicial sumario del artculo 131, LH, por no estar anunciada
llevar al mbito de los procesos especiales de ejecucin las inno- la subasta en el BOE.
vaciones que la Ley de 6 de agosto de 1984 introdujo en la va de 22 La STS de 27 de diciembre de 1976 no admite la nulidad de un
I** i Al' IV I A HIPOTECA (ll). ACCIN III. LA ACCIN HIPOTECARIA 189
, i | n n l i . i i mn del remate, ordenando la cancelacin de la segundo, que se determine en la misma escritura el precio
liipolcca y de todas las inscripciones o anotaciones pos- en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo
teriores (art. 131.17, LH) B. Recurdese que segn exa- en la subasta; este tipo no podr ser distinto del que en su
minamos anteriormente, el adquirente recibe el bien caso se haya fijado para el procedimiento judicial sumario
con todas las cargas y gravmenes de rango superior (art. 234, RH).
al crdito ejecutado, extinguindose slo las posterio-
res 24. Por la aprobacin se produce la adquisicin de Los caracteres fundamentales del procedimiento son
la propiedad por el rematante, y para la inscripcin de los de celebrarse ante notario, cuya competencia es de
su derecho en el Registro de la Propiedad con la can- carcter territorial e improrrogable (art. 235.1., RH).
celacin de la hipoteca ejecutada y cargas posteriores A diferencia del procedimiento judicial sumario las
(art. 233, RH), no hace falta otorgar escritura pblica subastas son slo dos, ambas con idntica formalidad
sino que bastar testimonio judicial del auto de adju- y tipo, y el acreedor no tiene derecho a solicitar la adju-
dicacin (art. 131.17.3, LH). dicacin ms que tras la segunda subasta y por el tipo
fijado en la escritura (art. 235.6, RH). Para evitar el
b) Procedimiento extrajudicial. Aparece recogido por comiso encubierto (LA RICA) concede el derecho a me-
primera vez en la legislacin hipotecaria de 1944/46, inspi- jorar el precio, antes de la adjudicacin al acreedor,
rado en el procedimiento de realizacin de la prenda (vase no solamente al deudor y dueo de la finca o tercero
supra). Viene mencionado en el artculo 129.2, LH, y regulado autorizado por ellos *6, sino tambin el tercer poseedor
en los artculos 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario. y a los titulares de inscripciones o anotaciones de rango
inferior a la hipoteca mejorada pero anterior a la nota
La posibilidad de ejecucin extrajudicial debe haberse marginal de iniciacin del procedimiento (art. 235.6.2,
pactado en la escritura de constitucin de la hipoteca (ar- RH). Adjudicada la finca al mejor postor o al acree-
tculo 129.2, LH). Son requisitos de procedibilidad: primero, dor o mejorante en su caso, el procedimiento extraju-
que en la escritura de constitucin de la hipoteca se designe dicial culmina con el otorgamiento de escritura pblica
por el deudor un mandatario que lo represente en su da en de propiedad por el dueo de la finca o mandatario.
la venta de la finca y que puede ser el mismo acreedor25; En caso de quedar desiertas las dos subastas y no optar
el acreedor por la adjudicacin, se da por terminado el
procedimiento judicial sumario del artculo 131, LH, por hacer la procedimiento, quedando expedito al acreedor su de-
consignacin del precio de remate fuera de plazo, declarando que
debe haberse recurrido en su momento la providencia del juzgado recho para ejercitarlo en el procedimiento judicial co-
admitiendo dicho pago. rrespondiente (art. 237.11, RH); este texto normativo
23 Segn la STS de 7 de abril de 1970, la falta de firma del regis-
trador en la inscripcin de adjudicacin de finca hipotecada en el parece dar a entender que la ejecucin extrajudicial
procedimiento del artculo 131, LH, es un simple defecto de formali- slo se puede celebrar una vez y no se puede volver a
zacin subsanable que no da lugar a la nulidad de la adjudicacin o intentar. El artculo 236, RH, regula las causas de sus-
del asiento.
24 Tampoco la compra en subasta judicial garantiza propiamente pensin que son las mismas que en el procedimiento
la propiedad del enajenante, sino a lo sumo la inoponibilidad de ttulos judicial sumario, y, adems, cuando con anterioridad
no inscritos. Sobre la eficacia de las adquisiciones en procedimientos
judiciales, vase ALVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral, a la subasta se anotare preventivamente la oposicin al
Madrid. 1986. mismo formulada en juicio declarativo.
25 No es propiamente un mandatario en sentido jurdico-civil. ROCA
SASTRE dice que representa al que sea propietario de la finca en el
momento de la ejecucin; a mi juicio ms bien parece que el inters
que representa es la garanta de legalidad de un procedimiento extra- nombramiento es inescusable, es un mandato irrevocable, no se revoca
judicial, adems est llamado a otorgar la escritura de propiedad en por fallecimiento del deudor, no puede concederse al notario actuante,
nombre del titular de la finca si ste no lo hace (art. 235.10, RH). y puede comprar o adjudicarse la finca del mandante.
CHICO ORTIZ sistematizando la jurisprudencia registral, dice que su 26 Vase el artculo 131.12, LH, en el procedimiento judicial sumario.
190 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN IV. LA CANCELACIN DE LA HIPOTECA 191

c) Especialidades de la ejecucin del banco hipote- Con todo, DEZ-PICAZO critica la falta de coordina-
cario. Los artculos 91 y siguientes de los estatutos del cin entre el plazo de prescripcin de las acciones per-
Banco Hipotecario de Espaa (RD de 3 de noviembre sonales (quince aos: art. 1.964) y la accin hipotecaria
de 1928), regulan un procedimiento especial de ejecu- (veinte aos: art. 1.964). Coordinacin que, sin em-
cin en favor de dicho banco. Las solemnidades proce- bargo, se haba establecido en la Ley Hipotecaria
sales son simplificadas al mximo, se prev la puesta de 1861. A mi juicio, an unificado el plazo general de
interina de la administracin de la finca hipotecada en prescripcin de las acciones personales y de la accin
favor del banco por providencia del juez de primera hipotecaria, no se consigue la armona entre prescrip-
instancia, y un procedimiento simplificado de ejecucin cin del crdito y de la hipoteca, puesto que hay cr-
forzosa por pblica subasta con el tipo de tasacin ditos personales cuyo plazo de prescripcin es inferior
fijado en el momento de constituirse el crdito. No se a los quince aos. La interpretacin, a mi juicio, debe
prevn causas de oposicin o suspensin de los proce- hacerse por la autonoma formal del rango. La doctrina
dimientos, ordenndose que cualquier reclamacin que civil, por el contrario, desde la ptica voluntarista y
pueda formularse se ventile en el juicio declarativo que personalista del crdito, con un cierto apoyo en la STS
corresponda27. de 8 de noviembre de 1960, entiende que los plazos de
prescripcin de la accin hipotecaria y del crdito no
pueden ser distintos, y de ello deduce que el crdito
3. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN HIPOTECARIA hipotecario es un crdito privilegiado en su prescrip-
cin alargando su plazo (ROCA SASTRE, PUIG BRUTAU,
A tenor del artculo 1.964 del CC y del artculo 128, LH, la ALBALADEJO). La resolucin de la disyuntiva est en de-
accin hipotecaria prescribe a los veinte aos. finitiva en relacin con la naturaleza que se predique
Durante muchos aos ha llamado la atencin a la doc- de la hipoteca.
trina la circunstancia de que la prescripcin de la accin hi-
potecaria no est vinculada a la prescripcin del crdito hipo- IV. La cancelacin de la hipoteca
tecario. As, en teora, puede existir una prescripcin de la
accin hipotecaria y continuar vigente la accin personal o, En virtud del principio de la autonoma formal del rango,
al contrario lo que es ms comn, una prescripcin de la puede afirmarse que la hipoteca se extingue por la cancela-
accin personal continuando la vigencia de la accin hipote- cin. Si bien la cancelacin puede pedirse cuando se extingue
caria [v. gr., las acciones personales que no tengan sealado el derecho inscrito (art. 79, LH).
trmino especial prescriben a los quince aos (art. 1.964, CC).
La accin hipotecaria, veinte aos (art. 1.964, CC)]. Esta dua- El rgimen general de la cancelacin viene regulado en
lidad de regmenes slo puede explicarse en base a la auto- los artculos 174.2, RH, y 179, RH. Para la cancelacin es
noma formal del rango y viene magistralmente expuesta por necesaria una nueva escritura pblica de cancelacin, en la
que el acreedor presta su consentimiento formal a la misma
DEZ-PICAZO; la prescripcin del crdito hipotecario no ex- o, en su defecto, ejecutoria judicial K.
tingue la accin hipotecaria; la prescripcin ordinaria del
crdito opera una conversin de la hipoteca ordinaria en hi- 29 Segn la R. de 22 de agosto de 1978, si la escritura adems de la
poteca de responsabilidad limitada28. carta de pago incluye la expresin de que el acreedor cancela la hipo-
teca, puede solicitarse la cancelacin aunque no se consienta expresa-
mente el asiento de cancelacin.
Sobre regmenes especiales de cancelacin vase supra al tratar de
27 Sobre las especialidades de la ejecucin del Banco Hipotecario las hipotecas especiales, Para la cancelacin de las hipotecas legales
puede verse R. de 13 de abril de 1982. , dice el artculo 104, LH, que se cancelarn en los mismos trminos que
" Cfr. La prescripcin en el Cdigo Civil, Madrid, 1964, pag. 174. las voluntarias.
192 CAP. IX.LA HIPOTECA (ll). ACCIN

Bibliografa CAPITULO X
Aparte de la citada en el texto, puede consultarse: HIPOTECA MOBILIARIA
I. Sobre la naturaleza de la hipoteca: LALAGUNA, Los crditos Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO
hipotecarios, Estudios en honor a De Castro, Madrid, 1976, II,
pgina 77 y sigs.; estudio tambin publicado anteriormente en
RDN, 1974, pg. 205 y sigs.; VALLET DE GOYTISOLO, Observaciones
sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca, en Estudios sobre ga-
rantas reales, Madrid, 1973, pg. 11 y sigs. GONZLEZ LAGUNA-MAN-
ZANO SOLANO, Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de I. Concepto e historia
sus principios histricos, RCDI, 1985, pg. 109 y sigs.
II. Sobre la subhipoteca: GULLON, El derecho de subhipoteca, Como hemos visto, en la codificacin la distincin entre
Barcelona, 1957; sobre inters variable, GARCA GARCA, El regis- prenda e hipoteca se funda en dos rdenes dogmticos dis-
trador de la propiedad ante las clusulas de inters variable en tintos: la naturaleza de los bienes (la prenda es exclusiva-
las hipotecas, RCDI, 1984, pg. 94 y sigs.; BONET CORREA, Los
prstamos hipotecarios con clusulas de estabilizacin, RDN, mente mobiliaria, la hipoteca inmobiliaria), y el modo de
1960, pg. 43 y sigs.; CRISTBAL MONTES, Los presupuestos de la publicidad (prenda posesoria, hipoteca registral). El incon-
disminucin de la garanta hipotecaria, RCDI, 1971, pg. 565 veniente de esta ordenacin dogmtica de la prenda e hipo-
y sigs.; Efectos de la insuficiencia de la garanta hipotecaria, teca era la imposibilidad de constituir garantas reales mobi-
ADC, 1973, pg. 283 y sigs. liarias sin desplazamiento posesorio.
III. Sobre hipotecas especiales: MANZANO SOLANO, Cancelacin Son notorios los inconvenientes que el desplaza-
de la hipoteca cambiara, RCDI, 1982, pg. 1237 y sigs.; DE
NGEL YAGEZ, La hipoteca cambiara de constitucin unilateral, miento posesorio puede significar para la garanta real
RCDI, 1979, pg. 347 y sigs.; MANZANO SOLANO, La identificacin mobiliaria: exige en muchos casos extraer unos bienes
de las cambiales y otras cuestiones sobre la hipoteca en garanta de su destino econmico ordinario, y puede suponer un
de pago de letras de cambio, RCDI, 1981, pg. 1193 y sigs.; sacrificio material insoportable para el deudor. Frente
STAMPA, La hipoteca cambiara y la jurisprudencia de la direccin a ello se observa que existen bienes muebles perfecta-
general de registros y del notariado, RCDI, 1981, pg. 1133 y sigs. mente identificables y por lo tanto registrables,
IV. Sobre proteccin del derecho de hipoteca: DORAL, La fase cuyo valor los hace aptos para la garanta real, y que
de seguridad en la hipoteca, Pamplona, 1967. por razones econmico-sociales interesa que continen
V. Sobre prescripcin: RUBIO LINIERS, La prescripcin extin- en manos de su titular (prenda agrcola, hipoteca naval,
tiva del crdito hipotecario, RCDI, 1978, pg. 947 y sigs.; sobre etctera). El desarrollo econmico y tecnolgico hace
ejecucin, GUASP, La ejecucin procesal de la Ley Hipotecaria, aparecer nuevas formas de riqueza mobiliaria apta
Barcelona, 1951. para la garanta real (aeronaves, vehculos de motor, et-
ctera). El estudio de las fuentes mostraba la existencia
en el derecho histrico de atractivas figuras de garan-
ta que haban quedado relegadas en virtud de la espe-
cialidad de las garantas reales (por ejemplo, el pignus
tabemae: hipoteca de actividad mercantil), etc. Se tra-
taba de buscar cauces dogmticos nuevos que, respe-
tando el principio de la publicidad de las cargas (ter-
minar con los gravmenes ocultos), permitiesen garan-
tas reales mobiliarias sin desplazamiento posesorio.
194 CAP. X.HIPOTECA M O B I L I A R I A U. NATURALEZA JURDICA 195

Todo ello al servicio del desarrollo del crdito y del zamiento se sustituye dicha posesin por la determinacin
comercio. del status loci y la inscripcin registral2. El Registro de
hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento se pone
Ante las exigencias econmicas, nuevas formas de garan- a cargo de los registradores de la propiedad.
ta real mobiliaria sin desplazamiento posesorio fueron apa- Hoy, despus de treinta aos de vigencia de la Ley, puede
reciendo de forma escalonada. La Ley de Hipoteca Naval decirse que es un sistema de poca aplicacin prctica y que
de 21 de agosto de 1893, permiti la hipoteca de buques, por apenas se constituyen garantas regstrales mobiliarias. Qui-
medio de la ficcin de considerarlos bienes inmuebles. El RD z el defecto es el excesivo dogmatismo de la Ley, quiz la
de 22 de septiembre de 1917, regula como prenda sin despla- onerosidad del sistema registral, quiz la eficacia prevalente
zamiento, la garanta real agrcola'. El D. de 29 de noviembre de la posesin para los bienes muebles3.
de 1935 regula una prenda sin desplazamiento en favor de
tenedores de aceite. La Ley de 17 de mayo de 1940 regula una
prenda sin desplazamiento de los prstamos industriales para II. Naturaleza jurdica
la reconstruccin nacional. La Ley de 5 de diciembre de 1945
aade en el Cdigo Civil al rgimen de la prenda diez artcu- La nueva terminologa (hipoteca mobiliaria) ha produ-
los bis (arts. 1.863 bis al 1.873 bis), bajo el epgrafe La cido en algn sector doctrinal el espejismo de considerar
prenda sin desplazamiento. La Ley de bases del Cdigo de que se haba constituido un sistema hipotecario mobiliario
Navegacin Area (de 27 de diciembre de 1947) regula la hipo- (Cossfo, por ejemplo, afirma que la Ley extiende a los bienes
teca de aeronaves, etc. muebles los principios informadores del sistema hipotecario
inmobiliario 4 ). Tales afirmaciones han de tomarse con mu-
De todas estas normas dispersas se intent hacer un sis- chsima cautela. La inscripcin en el Registro de hipotecas
tema en la Ley de 16 de diciembre de 1954, llamada Ley de mobiliarias no crea un sistema registral mobiliario, sino sim-
hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento (en ade- plemente est llamado a sustituir a la posesin como medio
lante LHM) y en su Reglamento de 15 de junio de 1955 (RHM). de publicidad de las garantas reales mobiliarias.
La Ley define dogmticamente (numerus clausus art. 1.,
LHM) los bienes que pueden ser objeto de garanta mobilia- 1 Dos autores parecen haber sido particularmente decisivos en la

ria sin desplazamiento posesorio, y los clasifica en dos gran- gnesis de esta nueva categora dogmtica: SANZ FERNANDEZ (cfr. La
prenda sin desplazamiento, AAMN, II, 1946, pg. 119 y sigs.) y VALLET
des categoras: la hipoteca mobiliaria (de establecimiento DE GOYTISOLO (cfr. Introduccin al estudio de la hipoteca mobiliaria y
mercantil, automviles y otros vehculos de motor, aerona- prenda sin desplazamiento, RDP, 1953, pg. 493 y sigs.). En particular
la Ley vigente sigue en su sistemtica, terminologa y criterios dog-
ves, maquinaria industrial, propiedad intelectual e indus- mticos casi al pie de la letra las ideas de VALLET. Hoy, ya con una
trial), y la prenda sin desplazamiento (agropecuaria, indus- cierta perspectiva, creo que puede afirmarse que la divisin de las ga-
rantas mobiliarias sin desplazamiento en prendas e hipotecas (la
trial, mercantil y de objetos histrico-artsticos). La exposi- peculiar visin de VALLET) slo ha servido para inducir a confusiones.
cin de motivos explica que los bienes muebles perfecta- Hubiese sido ms ajustado hablar en todos los casos de prenda sin
desplazamiento visin propia de SANZ FERNANDEZ sin perjuicio de
mente identificables son objeto de hipoteca mobiliaria, y los imponer normas ms rigurosas de depsito para los bienes menos
bienes de identificacin menos perfecta de prenda sin des- identificables.
3 Ya en los primeros momentos de aplicacin de la Ley. GUIMERA
plazamiento. En la hipoteca mobiliaria se sustituye la pose- PERAZA sealaba que el dinero no parece querer ir por el camino
sin del acreedor por la inscripcin registral en un registro que se le ha buscado.
4 Vase en particular Cosso, El sistema mobiliario registral, en Es-
especficamente creado al efecto, y en la prenda sin despla- tudios jurdicos del centenario de la ley del notariado. IL, Madrid,
1962, pg. 417 y sigs. En el mismo sentido LALAGUNA llega ajifirmar que
' GUIMERA PERAZA, Prenda agrcola, AAMN, XI, 1961, pg. 276, se se reconoce eficacia prevalente a los hechos inscritos frente a la fuerza
refiere al proyecto de crdito agrcola de MONTERO Ros de julio de 1886 legitimadora del hecho posesorio (cfr. Perspectiva actual de la hipoteca
en el que se permita la prenda agrcola en manos del deudor mediante mobiliaria y la prenda sin desplazamiento en relacin con la venta a
su inscripcin en el registro de crdito agrcola. plazos de los bienes muebles, RCDI, 1967, pg. 677 y sigs.).
196 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA II. NATURALEZA JURDICA 197

La eficacia de la inscripcin registral mobiliaria es, cia, sin embargo, con muy buen criterio, no sigue esta
pues, muy limitada. No se crea un sistema de publi- interpretacin; para la jurisprudencia la LHM no puede
cidad o legitimacin registral mobiliaria garanta de condicionar la existencia del embargo, la inscripcin no
titularidades, y tampoco un sistema de inoponibili- tiene valor constitutivo, y la exposicin de motivos ca-
dad de ttulos no inscritos preferencia del acto de dis- rece de fuerza vinculante6. A mi juicio, poda aadirse,
posicin registral sobre el extrarregistral anterior. y es el argumento fundamental, que la posesin ante-
La inscripcin es un mero sucedneo de la posesin a rior perjudica al titular inscrito. 3. Por la misma razn
efectos de constituir las garantas reales, y la posesin una garanta mobiliaria con desplazamiento prevalece
sigue conservando toda su virtualidad como mecanismo sobre la inscripcin posterior de una garanta mobilia-
de publicidad (art. 464 del CC) y legitimacin (art. 448 ria cuando la prenda ordinaria es oponible a terceros;
del CC) para los bienes muebles. la ejecucin de la garanta mobiliaria se suspende pre-
sentando ttulo de fecha fehaciente anterior7. 4. La
Puede afirmarse, pues, que en todo caso5 la hipoteca mo- relacin pertenencial es puramente fctica (posesoria);
biliaria y prenda sin desplazamiento son prendas ordinarias principio que se funda en la erradicacin de los grav-
en las que la posesin del acreedor es sustituida por la ins- menes ocultos; por ello, como la prenda sin desplaza-
cripcin registral. Esa naturaleza impregna el rgimen jur- miento se define por su relacin pertenencial (status
dico de la figura: no se permite la existencia de prendas loci), la enajenacin del bien gravado implica la pr-
sucesivas (art. 2., LHM), se asimila su prelacin a la prenda dida de la garanta, no slo por la prdida de la identi-
manual (art. 1, LHM), el deudor pierde el poder de disposi- ficabilidad del bien (falta por tanto de reipersecutorie-
cin del bien pignorado (art. 4., LHM). dad), sino muy principalmente por la eficacia prevalente
Desde esa naturaleza se deber resolver los princi- de la publicidad de la posesin (art. 464 del CC)8. 5. En
pales problemas dogmticos que plantea la figura. 1. No caso de conflicto de una garanta mobiliaria sin despla-
existe un sistema de constitucin a non domino de ga- zamiento anterior con una prenda ordinaria, embargo
rantas regstrales mobiliarias, el acreedor nada ad- o enajenacin posterior, la preferencia de la hipoteca
quiere mediante la inscripcin si la garanta no es mobiliaria o prenda sin desplazamiento slo se puede
otorgada por el autntico propietario. 2. El embargo hacer efectiva en la medida en que los bienes sean iden-
anterior an no anotado prevalece sobre la inscripcin tificables, y para la prenda sin desplazamiento, adems,
registral mobiliaria posterior (STS de 14 de octubre en la medida en que se mantenga el status loci9.
de 1965 y 19 de abril de 1971); este punto ha sido muy 6 CHICO y LA RICA critican esta doctrina alegando que se vuelve a la
debatido, la Ley permite la anotacin de embargo sobre clandestinidad de los gravmenes, cuando su sentido es justamente
los bienes aunque no figuren hipotecados o pignorados lo contrario, continuar fundando primariamente la publicidad de los
gravmenes en la posesin como apariencia ms significativa. A mi
(art. 68.d, LHM; art. 39, RHM); para la exposicin de juicio es una incoherencia pretender la eficacia propia de una inscrip-
motivos y un sector importante de la doctrina (Cossfo), cin sin organizar un autntico sistema registral (control de la pri-
mera inscripcin, tracto, etc.).
la falta de anotacin no determina la ineficacia del em- 7 Tal principio se impone adems con carcter expreso para la
bargo, sino su posposicin en rango a una garanta mo- prenda sin desplazamiento en el artculo 56, LHM.
1 Tal era el rgimen de reipersecutoriedad de la cosa dada en prenda
biliaria posterior pero inscrita. Con ello se configura la sin desplazamiento en el derecho anterior a la LHM (cfr. art. 10.3 del
inscripcin mobiliaria con una eficacia similar a la RD de 27 de septiembre de 1917; art. 1.872 bis, 3, del CC). Fue un tema
inoponibilidad de ttulos no inscritos; la jurispruden- largamente debatido en la Comisin y en las Cortes que no lleg a
tener un reflejo expreso en la Ley.
' Tales criterios se deben tambin tener en cuenta en los conflictos
5 Y con alguna extravagancia: por ejemplo la aplicacin del rgimen de extensin entre una hipoteca inmobiliaria (art. 111, LH), hipoteca
de la hipoteca y no de la prenda a la extensin de la garanta en cuanto mobiliaria de establecimiento mercantil o hipoteca mobiliaria de ma-
al crdito (arts. 7." y 9.. LHM). quinaria industrial. VIOLA SAURET, Cosso y GULLN parten de la idea de
198 CAP. X.HIPOTECA NOBILIARIA III. CONSTITUCIN DE LA GARANTA 199

III. Constitucin de la garanta No caben, en consecuencia, segundas hipotecas mobilia-


rias, lo cual est en funcin de la naturaleza sustancialmente
1. DISPOSICIONES GENERALES prendaria de las garantas mobiliarias regstrales.
Se contienen fundamentalmente en los once primeros ar- c) Se prohibe la garanta mobiliaria registral sobre bie-
tculos de la LHM. En ellos se configura la naturaleza jur- nes cuyo precio de adquisicin no se halle ntegramente satis-
dica de la figura y sus perfiles institucionales: fecho salvo que se constituya en garanta del precio aplazado
a) Se grava la plena propiedad (art. 1., LHM). No cabe (art. 2., LHM).
por tanto hipotecas mobiliarias sobre derechos reales, y se Se trata de una norma extravagente; GMEZ ACEBO
prohibe expresamente la subhipoteca mobiliaria (art. 12, p- se refiere a la misma como una desviacin al sistema
rrafo 2, LHM). Excepcionalmente se permite la garanta mo- general, y en realidad no tiene sentido el prohibirles en
biliaria registral por consentimiento de todos los partcipes este caso garantas regstrales mobiliarias cuando est
en la indivisin, o por la concurrencia del consentimiento permitida la prenda ordinaria. Pero cul es el carc-
del usufructuario y del nudo propietario. ter de la ineficacia? Declarar la nulidad de la garanta
b) El constituyente ha de tener la posesin y por ello no implicara establecer una radical carga oculta por el pre-
puede constituirse la hipoteca mobiliaria sobre bienes que cio aplazado, y un dao al acreedor pignoraticio sin
ya estuviesen hipotecados, pignorados o embargados (art. 2., desplazamiento que no tiene medios (o son muy gra-
LHM). La exposicin de motivos fundamenta la norma en la vosos) para averiguar el aplazamiento del pago. Debe
sencillez y seguridad del sistema, pero su sentido ontolgico estarse por la validez de la garanta (pues el art. 13,
es que la posesin anterior perjudica a la garanta mobiliaria RHM, permite inscribir o anotar en los libros del Regis-
inscrita. Como el registro no se encuentra cerrado y la ins- tro el aplazamiento del pago) ". La prohibicin surte
cripcin es posible, debe mantenerse que la inscripcin, con- efectos entre el vendedor y el comprador (prdida del
traviniendo el artculo 2, LHM, no es nula sino ineficaz frente derecho a utilizar el plazo del art. 1.129 del CC, respon-
al poseedor anterior con ttulo oponible (art. 85.3 y 4, LHM)10. sabilidad contractual, revocacin por fraude en la cons-
Por la misma razn es tambin ineficaz la garanta cuando titucin de la garanta en su caso: art. 1.111 del CC, et-
el constituyente hubiese enajenado el bien con anterioridad ctera 12).
a la inscripcin.
d) Se prohibe enajenar los bienes gravados sin el con-
que no de.ian las pertenencias de estar sujetas a la reipersecutoriedad sentimiento del acreedor (art. 4., LHM). Es una norma con-
en caso de separacin alegando los arts. 85.4, 86 y 93.4, LHM y traria al rgimen de la hipoteca ordinaria, y que se funda en
tienden a otorgar preferencia en todo caso a la hipoteca anterior en el la ficcin de desposesin del constituyente de la garanta
tiempo; mientras que GMEZ ACEBO, aunque no desarrolla los principios,
con mejor criterio a mi juicio, mantiene la preferencia de la hipoteca mobiliaria registral (ficcin de asimilacin al art. 1.866.1, CC).
mobiliaria posterior en caso de separacin (desafectacin) de las per- Nuevamente el problema fundamental est en determinar las
tenencias, y fundamenta tambin la preferencia pertenencial en la
descripcin escrituraria. La razn esencial a mi juicio estriba en que consecuencias de una contravencin de la prohibicin. Si el
la relacin pertenencial se funda no slo en la identificabilidad, sino bien es identificable (hipoteca mobiliaria), la enajenacin es
tambin en la posesin. La publicidad de la posesin exige la prdida
de la relacin pertenencial de perderse la posesin o frente a un " En sentido contrario la opinin de LALAGUNA: no altera la virtua-
tercero (art. 464 del CC). Sobre el tema, vide infra al hablar de la lidad de la prohibicin del artculo 2. de la Ley en el sentido de impo-
hipoteca de establecimiento mercantil. ner al vendedor una especial diligencia. VALLET DE GOYTISOLO mantiene
10 Algn autor (VIOLA SAURET, LALAGUNA), en virtud del artculo 3.,
LHM, mantienen que la inscripcin es vlida y preferente mientras no el carcter anulable de la inscripcin porque slo puede ser pedida
sea impugnada. Pero ello implica configurar un sui generis sistema por el vendedor, y se ratifica por el pago del precio. GMEZ ACEBO
registral mobiliario. A mi juicio la inscripcin es vlida pero ineficaz mantiene que es impugnable ejercitando la accin revocatoria.
12 Medida poco funcional por la exigencia de un procedimiento ordi-
frente al poseedor anterior. nario de impugnacin con la prueba del dao y el fraude.
200 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 201
vlida sin perjuicio de la garanta real (art. 16, LHM: cual- 17, 18, 22, 25, 29, 44, 51, 63 y 64 LHM) extensin de la garanta
quiera que sea su poseedor); si el bien no es individual- a los subrogados (art. 5., LHM; art. 23, LHM), facultad de
mente identificable (prenda sin desplazamiento), la enajena- cesin (art. 8., LHM), prescripcin (art. 11, LHM), en la posi-
cin es, en todo caso, vlida frente al tercero de buena fe bilidad de hipotecas especiales (en garanta de cuentas co-
(art. 464 del CC). La contravencin del artculo 4., LHM, est rrientes o de crdito o letra de cambio, art. 7., LHM), etc.
llamada a tener una efectividad prevalente en las relaciones Con todo, esta remisin ms que en la identidad de natura-
entre el acreedor pignoraticio registral y el constituyente leza entre las garantas registrales mobiliarias y la hipoteca
(vencimiento anticipado: art. 1.129, CC, responsabilidad con- ordinaria se funda en la vis atractiva de la hipoteca como
tractual y eventualmente criminal, revocacin por fraude en parte general del tratado de las garantas reales (por su ma-
su caso). yor elaboracin doctrinal, jurisprudencial y legislativa).
En algunos casos tal remisin es criticable y hubiese
2. CARCTER FORMAL DE su CONSTITUCIN sido ms natural la remisin al rgimen general de la
prenda (por ejemplo, en la exigencia de distribucin
Como todas las garantas reales, y en virtud del principio de las garantas, o de la especialidad en cuanto al cr-
de publicidad de las cargas, la hipoteca mobiliaria y prenda dito), en otros casos la regulacin es dispersa y reite-
sin desplazamiento son derechos de constitucin formal cuyo rativa (por ejemplo, la compleja y nada tcnica regu-
rango se determina por el momento de su inscripcin regis- lacin de la devastacin, en el rgimen de la extensin
tral (art. 3., LHM). Para el acceso al registro se exige el otor- de las garantas a los subrogados, o la compleja nor-
gamiento previo de un ttulo pblico que podr ser la escri- mativa sobre cesin de crditos) u. Finalmente no se
tura pblica, o tambin en la prenda sin desplazamiento encuentra razn convincente para establecer un plazo
pliza intervenida por agente de cambio y bolsa o corredor de prescripcin de tres aos distinto del general (ar-
de comercio colegiado, cuando se trate de operaciones banca- tculo 11, LHM)14 o la preferencia de los crditos refac-
das o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos cionarios sobre la prenda sin desplazamiento (art. 66,
en el artculo 93 del C. de C. (art. 3, LHM). LHM), alterando el rgimen general del artculo 1.926
del CC.
3. APLICACIN SUPLETORIA DEL RGIMEN DE LA HIPOTECA
ORDINARIA IV. La hipoteca mobiliaria
Segn la disposicin adicional tercera de la Ley, la legis- Rige el principio de numerus clausus de bienes hipoteca-
lacin hipotecaria se aplica subsidiariamente en cuanto sean bles (art. 12, LHM). La hipoteca mobiliaria se constituye so-
compatibles con la naturaleza de los bienes. Esta norma est bre bienes perfectamente identificables, y la sola inscripcin
presente en todo el desarrollo normativo de las garantas mo- fundamenta la reipersecutoriedad de la garanta real (ar-
biliarias registrales, y se manifiesta tambin por la exigencia tculo 16, LHM).
de multitud de normas internas de la Ley que explcita o im-
plcitamente remiten a la legislacin hipotecaria. As en la
extensin de las garantas tanto respecto del crdito (ar-
tculo 9., LHM), como respecto del bien (arts. 20 y 21,
LHM), en la exigencia de distribucin en la hipoteca mobi- 13 Cfr. artculo 8., LHM. A falta de notificacin al deudor parece
liaria de varios bienes por un mismo crdito (art. 14, LHM), que se aplica el rgimen general de la cesin de crditos.
14 Segn el artculo 79, LHM, la inscripcin caduca a los seis aos
en el rgimen de la devastacin de las garantas (arts. 6.. de vencimiento de la obligacin garantizada.
202 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 203

1. LA HIPOTECA DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (art. 20). La idea de instalaciones fijas y permanentes no


slo comprende las accesiones inmobiliarias sino tambin
a) Concepto. Es la hipoteca sobre un arrendamiento de todos aquellos elementos que forman el substrato identifi-
local de negocio del que el titular sea dueo o arrendatario cador del establecimiento mercantil.
con facultad de traspaso (art. 19, LHM).
c) Hipoteca de empresa. Es la extensin natural de la
OLIVENZA y VALLET DE GOYTISOLO opinan que la hipo- hipoteca de establecimiento mercantil. Comprende tambin:
teca se refiere fundamentalmente al derecho de tras- a) El rtulo comercial, marcas, distintivos y dems dere-
paso sobre un local de negocio; DE LA CMARA pone el chos de propiedad industrial e intelectual, y b) las mqui-
acento principalmente en la actividad desarrollada en nas, mobiliario, utensilios y dems instrumentos de produc-
el local (aviamentoj; SERRANO GARCA manifiesta que el cin y trabajo. Todo ello siempre que sean del titular del
objeto de la hipoteca no es propiamente el traspaso establecimiento, su precio de adquisicin est pagado y se
sino un establecimiento funcionando: establecimiento hallen destinados de modo permanente a la explotacin mer-
abierto (art. 1., LAU). En definitiva la hipoteca, an cantil o industrial (art. 21, LHM).
en su extensin mnima, comprende el arrendamiento
con el derecho de traspaso y el aviamento de una acti- La idea es que la hipoteca comprenda la empresa
vidad: establecimiento abierto. en condiciones de funcionar tal como est establecida
en un local de negocio. Ntese que la afectacin de las
La Ley regula dos figuras distintas: hipoteca de estable- pertenencias es puramente fctica. La publicidad de la
cimiento mercantil propiamente dicho a que se refiere posesin produce la prdida de la relacin pertenencial
principalmente el art. 20, LHM, y una autntica hipoteca en caso de disposicin por el titular de la empresa de
de empresa en funcionamiento (arts. 21 y 22, LHM: puede los elementos de produccin o trabajo (art. 464 del CC).
comprender o no las mercaderas). A falta de pacto se pre- La tutela del acreedor frente a la desvalorizacin de la
sume la constitucin de una hipoteca de la empresa funcio- empresa es la nocin de devastacin; debe entenderse
nando en el establecimiento mercantil (art. 21, LHM) IS . que el titular conserva el poder de disposicin sobre
La hipoteca puede ser constituida por el arrenda- las mismas (v. gr., cambio de silla o maquinaria en una
tario o por el empresario dueo del local (art. 19, LHM). cafetera el art. 29.3, LHM, slo tiene el sentido de
El dueo del local puede, desde luego, constituir una hi- enajenacin irregular) siempre que se mantenga el
poteca inmobiliaria sobre el mismo pero puede tambin valor de la garanta (art. 18, LHM; art. 27, LHM). La
acogerse a la hipoteca mobiliaria que slo comprende descripcin de la escritura (art. 21, LHM) es un mero
entonces el establecimiento mercantil, reservndose la medio de prueba de la pertenencia, pero no un presu-
propiedad. Las condiciones del eventual arrendamiento puesto de la extensin de la hipoteca en cuanto a ellos;
debern entonces fijarse en la escritura de constitucin la jurisprudencia, como hemos visto al tratar de la
(arts. 24 y 28, LHM). hipoteca ordinaria, admite fundar la relacin pertenen-
cial con posterioridad a la constitucin hipotecaria, sin
b) Extensin mnima. La hipoteca comprende el dere- descripcin escrituraria, y en base exclusivamente a la
cho de arrendamiento y las instalaciones fijas y permanen- afectacin de hecho.
tes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento Es dudoso si la hipoteca mobiliaria posterior de las
pertenencias (maquinaria, automviles, etc.) es vlida
15 La extensin del crdito garantizado a la empresa es una excep- y preferente (cfr. art. 84.4, LHM) sobre la extensin a
cin al rgimen de la extensin de la hipoteca inmobiliaria y se funda
seguramente en la naturaleza prendaria de la hipoteca mobiliaria. la pertenencia de la hipoteca de empresa. La preferen-
204 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA IV. LA HIPOTECA MOBILIARIA 205

cia de la hipoteca mobiliaria posterior est clara si se 2. LA HIPOTECA DE AUTOMVILES Y OTROS VEHCULOS
rompi la relacin pertenencial, en caso contrario el DE MOTOR
artculo 75, LHM, parece dar pie para sostener su inefi-
cacia. En caso de que fuese primera la hipoteca mobi- El artculo 34 de la LHM realiza una enumeracin no
liaria y posterior la de establecimiento mercantil, debe exhaustiva de los objetos posibles: automviles, camiones,
prevalecer la primera aunque se constituya la rela- autocares, autobuses, tractores, motocicletas, siempre que
cin pertenencial por razn de rango y reipersecuto- sean susceptibles de matrcula en el correspondiente registro
riedad de la garanta. administrativo. Tambin, tranvas, trolebuses y camiones de
propiedad particular.
d) Extensin a las mercaderas. En las mismas condi- Los vehculos hipotecados debern ser asegurados
ciones del artculo anterior (relacin pertenencial, propiedad contra los riesgos de robo, hurto, extraccin, sustrac-
del titular del establecimiento y precio de adquisicin nte- cin o menoscabo por una cantidad igual o superior
gramente pagado) se puede pactar la extensin de la hipoteca al importe total de la responsabilidad hipotecaria (ar-
a las mercaderas y materias primas destinadas a la explota- tculo 36, LHM). La falta de aseguramiento o la falta
cin (art. 22, LHM). de pago de la prima faculta al acreedor para dar por
vencida la obligacin (art. 6., LHM). Se prev la anota-
Respecto de los trminos de esta extensin se pue- cin de la garanta por el notario en el permiso de
den hacer las observaciones generales que antes hemos circulacin (art. 35, LHM), y la prohibicin de aban-
hecho respecto de las pertenencias. La garanta se re- donar el territorio nacional sin permiso del acreedor
fiere a un valor y no a mercaderas en concreto, el ar- (art. 37, LHM). No se regula la extensin de la garanta
tculo 29.8, LHM, da derecho al acreedor a dar por pero parece que se comprenden las pertenencias por"
vencida la obligacin en caso de disminucin de un aplicacin del rgimen general de la prenda y del rgi-
25 por 100 del valor de las mercaderas. El artculo 22, men de la hipoteca de aeronaves por analoga (artcu-
LHM, otorga al acreedor derecho de inspeccin sin es- lo 39, LHM).
torbar el normal desenvolvimiento pero ste no es un
derecho especfico de esta situacin, sino general al
concepto de devastacin (cfr. art. 25, LHM). 3. LA HIPOTECA DE AERONAVES
e) La devastacin de establecimiento mercantil. El artculo 38, LHM, considera hipotecables las aeronaves
La Ley regula una complejsima normativa de devas- de nacionalidad espaola inscritas en el Registro mercantil,
tacin de establecimiento mercantil que de forma nada y las extranjeras de acuerdo con los convenios internaciona-
tcnica se superpone a la normativa general sobre de- les y el principio de reciprocidad. Tambin la aeronave en
vastacin de la garanta mobiliaria (art. 18, LHM), y al construccin siempre que se hubiese invertido al menos un
concepto general de devastacin (vase supra en la hi- tercio de la cantidad presupuestada.
poteca ordinaria). Merece destacarse que adems de
las normas generales de seguridad de la hipoteca (ar- La hipoteca se extiende a los pertrechos y enseres
tculos 18, 22 y 25, LHM), a tenor del artculo 29, LHM, destinados a su servicio y aunque sean separables como
el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo por clula, motores, hlice, mobiliario, etc., y a los repues-
extincin del derecho de arrendamiento (nms. 4, 5, tos de almacn siempre que estn inventariados en la
6 y 7), por modificacin de la clase de comercio (n- escritura pblica (art. 39, LHM). Por aplicacin del
mero 1), y en general la devastacin voluntaria de la artculo 4. del convenio de Ginebra gozan de preferen-
garanta (nms. 2, 3 y 8). cia sobre la hipoteca mobiliaria los crditos por opera-
VI. EL REGISTRO 207
206 CAP. X.HIPOTECA MOBILIAR1A

ciones de salvamento y gastos de conservacin, siempre constituido en depositario, y la prohibicin de disponer de


que se anoten en el registro mercantil dentro de los los bienes hipotecados tutelada, aparte de por las acciones
tres meses siguientes al que hubiesen finalizado (ar- civiles, por una accin criminal (art. 59, LHM) 17 .
tculo 41, LHM). Como los bienes, por definicin, no son individual-
mente identificables, en caso de disposicin por el pig-
norante no existe reipersecutoriedad. Los derechos del
4. LA HIPOTECA DE MAQUINARIA INDUSTRIAL
acreedor se tutelan mediante el reforzamiento de las
El objeto de la hipoteca es la maquinaria, instrumentos medidas de seguridad (inspeccin, arts. 57.3 y 63, LHM,
o utensilios individualmente identificables (art. 43.1, LHM) y vencimiento anticipado por devastacin: arts. 62 y
destinados a la explotacin de una industria anotada a nom- 64, LHM), y por las acciones criminales. La reipersecu-
bre del hipotecante (art. 42, LHM) '. toriedad no es posible no slo por la falta de identifi-
cabilidad de los bienes, sino tambin por el rgimen de
Es una figura difcil de distinguir de la prenda sin tutela de la publicidad de la posesin (art. 464 del CC;
desplazamiento industrial (art. 53.1, LHM) y que es artculo 92.3, LHM).
cuestionable si debi ser regulada como hipoteca mobi-
liaria. Se impone tambin respecto de ellos la obliga- Cules son los bienes pignorables sin desplazamiento?
cin de guardar el status loci (art. 44, LHM).
a) Prenda agropecuaria. Puede constituirse por los titu-
lares legtimos de explotaciones agrcolas y forestales o pe-
5. LA HIPOTECA DE PROPIEDAD INTELECTUAL O INDUSTRIAL cuarias sobre: 1. Los frutos, pendientes o separados; 2. los
animales, sus cras y productos; 3. las mquinas y aperos de
El objeto de la hipoteca son los derechos protegidos por las referidas explotaciones (art. 52, LHM).
las leyes de propiedad intelectual e industrial (art. 45, LHM).
VALLET DE GOYTISOLO observa que su objeto es el contenido b) Prenda industrial sobre maquinaria, instrumentos o
patrimonial de sus derechos y no su contenido moral. utensilios de una explotacin industrial que no puedan darse
en hipoteca mobiliaria (art. 53.1, LHM).
Se extiende a la adaptacin, refundicin, traduccin,
reimpresin, nueva edicin o adicin de la obra hipo- c) Prenda mercantil. Las mercaderas y materias primas
tecada; a la adicin, modificacin o perfeccionamiento almacenadas (art. 53.2, LHM: cfr. lo dicho supra al hablar de
de las marcas, patente y modelos industriales (art. 46, hipoteca de establecimiento mercantil).
LHM). d) Prenda de objetos histrico artsticos. Bien formando
parte de una coleccin, bien individualmente (art. 54, LHM).
V. La prenda sin desplazamiento
VI. El Registro de hipotecas mobiarias y prenda
Como hemos dicho, es una garanta real mobiliaria que sin desplazamiento
se caracteriza por sustituir la transmisin posesoria de la
cosa al acreedor por la inscripcin registral y el manteni- Se crea por la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin
miento del status loci (art. 60, LHM). El pignorante queda desplazamiento, pero a su organizacin, competencia y modo
" Las calderas de vapor, hornos que no formen parte del inmueble, 17 Cfr. SERRANO GARCA, pg. 55, las discusiones sobre la naturaleza
instalaciones qumicas y dems elementos materiales fijos a la explo- del delito (apropiacin indebida, alzamiento punible o estafa).
tacin (art. 42, LHM).
208 CAP. X.HIPOTECA MOBILIARIA BIBLIOGRAFA 209
de llevar los libros se dedica fundamentalmente el Regla- separadamente a traspaso y existencias). Las causas de
mento de la Ley de 17 de junio de 1955. oposicin estn taxativamente enumeradas como causas
de suspensin (cfr. art. 85, LHM). El procedimiento se
Estos registros se colocan a cargo de los registrado- regula en detalle en el artculo 84, LHM y se refiere
res ordinarios de la propiedad (art. 67, LHM). La Ley fundamentalmente a la subasta judicial del bien dado
ordena llevar un libro de diario y un libro de inscrip- en garanta ".
ciones (art. 67, LHM). Como seala CHICO ORTIZ, confor-
me al artculo 2. del RHM se pueden clasificar tres b) Procedimiento extrajudicial. Al igual que en la
clases: 1. Los registros de la propiedad de cada circuns- normativa hipotecaria general, se establecen como re-
cripcin o partido judicial llevarn los libros sealados quisitos de procedibilidad la designacin de un manda-
anteriormente salvo que por haber sufrido divisin se tario, y la tasacin del bien como tipo de subasta (ar-
adscriban a uno u otro la llevanza de los libros; 2. el re- tculo 86, LHM). El procedimiento se sustancia ante
gistro de hipoteca mobiliaria de propiedad intelectual notario competente para actuar en el lugar donde radi-
e industrial se llevar en Madrid; 3. los registros de quen los bienes hipotecados (art. 87.1, LHM). El pro-
aeronaves se centralizan en la capital de provincia don- cedimiento se regula detalladamente en el artculo 87,
de estn matriculadas las mismas y estn a cargo de LHM y se centra en la subasta notarial del bien; al
los registradores mercantiles. igual que en la Ley Hipotecaria, si las dos subastas
quedaran desiertas y el acreedor no pidiese la adjudi-
cacin se dar por terminado el procedimiento (artcu-
VII. Procedimientos de ejecucin lo 87.12, LHM) 20 .
Con una clara simpata y siguiendo muy de cerca la nor-
mativa de la Ley Hipotecaria, la LHM regula dos procedi- Bibliografa
mientos especficos de ejecucin: un procedimiento judicial
sumario, y un procedimiento extrajudicial, y ello sin perjui- Es una temtica que carece de estudios monogrficos en de-
talle. Aparte de la bibliografa citada en el texto son especial-
cio de los procedimientos establecidos en la Ley de Enjuicia- mente importantes los estudios de GMEZ ACEBO, La hipoteca de
miento Civil (art. 81, LHM)18. establecimiento mercantil, RDM, 1955, pg. 123 y sigs.; GULLON
a) El procedimiento judicial sumario. Se sustan- BALLESTEROS, Cuestiones de preferencia en la Ley de hipoteca mo-
biliaria y prenda sin desplazamiento, ADC, 1964, pg. 771 y sigs.;
cia en el Juzgado de primera instancia cualquiera sea SERRANO GARCA, La hipoteca de establecimiento mercantil, Ma-
la cuanta de la reclamacin (art. 83, LHM). Al igual drid. 1975.
que en el procedimiento judicial sumario de la Ley Hi-
potecaria se establecen dos requisitos de procedibili-
dad: la fijacin de un domicilio para la prctica de
notificaciones (que en la hipoteca de establecimiento
mercantil ser el propio establecimiento), y la tasacin
de los bienes para que sirva de tipo de subasta (art. 82,
LHM: en la hipoteca de establecimiento mercantil se
debe expresar el precio total y los que corresponden " Los artculos 92 y 93, LHM, contienen las normas especiales apli-
cables a la prenda sin desplazamiento. Tngase en cuenta la reciente
reforma de algunos aspectos del artculo 84, LHM, por la Ley de 14 de
" A mi .juicio hubiese sido ms coherente y sencillo la realizacin mayo de 1986 (BOE del 20 de mayo).
del valor de la cosa por el procedimiento de ejecucin de la prenda *> Ver las normas especiales de la prenda sin desplazamiento en los
ordinaria. artculos 94 y 95. LHM.
CAPITULO XI
LA ANTICRESIS

I. Concepto

La anticresis es un modo de garanta por la puesta en ad-


ministracin de un bien inmueble en manos del acreedor
hasta el completo pago de una deuda.
En 1945 escriba GARCA GRANERO que el tema de la
anticresis en la codificacin apenas s est esbozado;
despus, poco ms se ha escrito; SANZ FERNNDEZ, refi-
rindose a la regulacin del Cdigo, seala que se omi-
ten algunos de los deberes esenciales de las partes,
como la rendicin de cuentas, y se deja de perfilar la
naturaleza y alcance del gravamen anticrtico; simila-
res comentarios se reproducen despus por la mayor
parte de los tratadistas. Estas crticas, con todo, han
de ser tomadas con una cierta cautela; encubren en
realidad, con el velo de una pretendida insuficiente
regulacin, una crtica de fondo a la naturaleza de la
figura tal como aparece dibujada en el Cdigo.

Sobre el concepto y naturaleza de la anticresis se perfilan


dos grandes comentes. Una inaugurada por ROCA SASTRE, en
cuya lnea se inspiran los trabajos de GARCA GRANERO y SANZ
FERNNDEZ, que hacen de la anticresis una subespecie de la
hipoteca (con privilegio crediticio y ius distrahendi), exi-
giendo, en contrapartida, la inscripcin registral para su
constitucin. Otra, ms de acuerdo con el texto codificado y
sus antecedentes histricos, configura la anticresis como un
derecho real de garanta mediante la puesta en administra-
cin del bien (sin privilegio crediticio y ius distrahendi). En
esta segunda corriente la naturaleza real de la figura se
fundamenta no en el ius distrahendi, sino en que es oponible
a terceros, y nada obsta para que las partes, adems, si lo
desean, pacten un derecho real de hipoteca para el caso de
incumplimiento del crdito.
212 CAP. XI.LA ANT1CRESIS II. HISTORIA 213
La visin hipotecarista de la anticresis encubre clsicas se permite el pacto anticrtico compensatorio:
una pretensin de exclusividad del registro para la compensar frutos por intereses sin rendicin de cuentas
constitucin de garantas inmobiliarias, y olvida la sus- (CJ, De usur, 4., 32, 17); la razn es el incertum iruc-
tancialidad autnoma que la puesta en administracin tum: la aleatoriedad de las cosechas futuras 2 .
adquiere en el Cdigo Civil y en la Ley de Enjuicia-
miento Civil como medio de garanta. Puesta en admi- En el derecho intermedio, el rgimen del pacto anti-
nistracin que por supuesto no requiere, de modo cons- crtico est afectado por la prohibicin cannica de
titutivo, la inscripcin registra! (pues fundamenta la cobrar intereses. La anticresis aparece prohibida en el
publicidad en la posesin del acreedor). La visin Concilio de Pars (829) y en las decretales del Papa
hipotecarista, por otra parte, no slo conculca el sen- Alejandro III. En las Decretales de Gregorio IX (cap-
tido normativo del Cdigo Civil, sino que tambin tulo salubriter, 16 De usur.), como excepcin, se admite
conculca los lmites a la extensin de la hipoteca por el pacto anticrtico en las garantas prestadas por dote
razn de intereses. prometida al marido. En consonancia, Las Partidas
prohiben el inters del dinero, y obligan a descontar
de la deuda los frutos percibidos; el pacto anticrtico
II. Historia se reputa de usurario (Antonio GMEZ, CASTILLO, COVA-
RRUBIAS, FEBRERO novsimo, etc.), con la excepcin de la
La anticresis es una palabra griega que significa anticresis por dote prometida (Ley 50 de Toro). La
contragoce. El pacto anticrtico es, en su origen, el elusin de la prohibicin deba ser fcil y frecuente
pacto de compensacin de frutos por intereses; el especialmente a travs de la venta con pacto de retro 3 .
acreedor recibe la posesin de un bien en garanta de Admitida la tasa de inters, del 6 por 100 en la Novsima
la restitucin de una deuda (pignus) y adquiere por el Recopilacin, la opinin mayoritaria se pronunci por
pacto anticrtico el derecho a los frutos como compen- la admisin del pacto anticrtico dentro de dichos lmi-
sacin de los intereses del dinero prestado. En el dere- tes imputando el resto de los frutos al capital (DE LA
cho romano, la anticresis otorgaba al acreedor un SERNA y MONTALBN, GUTIRREZ, FALCN). Finalmente la
derecho similar al usufructo, y el acreedor anticrtico Ley de 14 de marzo de 1856 aboli la tasa de inters
poda arrendar el bien dado en garanta o administrarlo con lo que la validez del pacto anticrtico creemos
por s mismo (D. 20, 1, 11, 1). que ya no puede ser objeto de disputa (GUTIRREZ).
Histricamente, el rgimen de la anticresis est es- Histricamente la anticresis nunca fue considerada un
trechamente ligado a las limitaciones y prohibiciones derecho real autnomo sino principalmente un pacto agre-
de cobrar intereses. As, en el rgimen romano del gado al pignus. La sustancialidad y autonoma de la figura
pignus los frutos cobrados por el acreedor no pueden
sobrepasar la tasa de inters', y en el exceso deben 2 Sin embargo, JUSTINIANO prohibi la anticresis compensatoria en
favor de los agricultores de Tracia (Novela 32).
de computarse al capital (D. 20, 2, 8). El pacto anticr- 3 El arrendamiento se utilizaba como vehculo para cobrar intereses
tico debera, en aplicacin de este principio, haberse por el prstamo (LovsEAU, citado por BAUORY-LACANTINERIE); por eso en
la jurisprudencia anterior a la codificacin napolenica se presuma
limitado por la tasa de inters imputando el exceso al el fraude si el precio del alquiler era superior a la tasa de inters.
capital, sin embargo en las fuentes legislativas post- La teologa tomista permita el arrendamiento y la sociedad pero
prohiba el inters en el prstamo; CALVINO, como buen jurista, pone
de manifiesto la identidad y naturaleza entre el arrendamiento (prs-
1 CONSTANTINO, en el ao 320, fij la tasa de inters en el 12 por 100, tamo de uso), la sociedad (riesgo) como ttulo en virtud de los cuales
la llamada usura centesimal porque implica un 1 por 100 del capital se cobra inters, y sienta las bases para la distincin entre inters y
al mes. La fijacin de un lmite al inters exista anteriormente como usura: cfr. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El inters, el justiprecio y el enrique-
una norma fundada en la equidad (exceptio dol). cimiento injusto, RCDI, 1984.
214 CAP. XI.LA ANTICRESIS III. NATURALEZA JURDICA 215

se consagra en el Cdigo de Napolen. Segn explican BAU- constitutivo de la figura. La sustancialidad de la anticresis
DRY-LANCANTINERIE en el proyecto del CN no se regulaba la es propiamente la de ser una puesta en administracin de un
anticresis como derecho real autnomo, pero su inclusin bien inmueble para cobrarse el acreedor un crdito con sus
fue resultado de una peticin de diversos tribunales de ape- frutos y rendimientos. Partiendo de esta estructura bsica
lacin, en particular el de Burdeos por las facilidades que varan las calificaciones jurdicas. PLANIOL la considera un
ofrece al deudor que slo posee inmuebles para liberarse derecho de prenda sobre los frutos; BAUDRY-LACANTINERIE, un
cedindoles en prenda al acreedor para que se cobre sobre derecho personal porque se extingue en caso de perder la
sus rendimientos. Adems, junto a este origen puntual no detentacin de la cosa; LAURENT y TROPLONG, un derecho per-
puede menos que subrayarse una razn de fondo: la sustan- sonal por no existir ni privilegio, ni ius distrahendi.
cialidad que la puesta en administracin adquiere en el Similares planteamientos encontramos en otros de-
momento de la codificacin como modo de garanta, tanto rechos europeos. As, la pandectstica admite la cons-
antes del vencimiento del crdito (anticresis) como despus titucin de una garanta de slo goce y sin derecho de
(ejecucin por la puesta en administracin). El procedimiento realizacin (GLCK, DERNBURG) aunque duda de su cali-
ejecutivo que se regula en la codificacin, es costoso, lento y ficacin real o personal. El Cdigo Civil italiano de 1942
lleno de garantas formales y procesales que entorpecen la define la anticresis en su artculo 1960, lejos de los
realizacin pblica de la cosa; estas garantas judiciales son derechos reales de garanta, como contrato, y la doc-
una consecuencia de la tutela jurisdiccional de la propiedad, trina la califica preferentemente de derecho personal
y contrastan con la inmediatividad de la realizacin del dere- de goce sin realizacin de valor o preferencia. El Cdigo
cho histrico (la contrapartida de una farragosa ejecucin Civil espaol excluye la anticresis del rgimen de las
procesal por venta pblica tutela jurisdiccional de la pro- disposiciones comunes a la prenda e hipoteca en las
piedad fue la autonoma de la puesta en administracin que es de esencia que vencida la obligacin pueden ser
como modo de garanta).
enajenadas las cosas (art. 1.858), sin hacer referencia
ninguna a la realizacin o a la preferencia. El artcu-
lo 1.886 no se remite al artculo 1.858 donde se con-
III. Naturaleza jurdica
signa el ius distrahendi como definitorio de la prenda
y la hipoteca, y la doctrina clsica (SNCHEZ ROMN,
Determinar la naturaleza jurdica es particularmente im- VALVERDE, CLEMENTE DE DIEGO) entenda que la anticre-
portante en la anticresis para poder fijar el rgimen jurdico sis no da derecho a pedir la venta de la cosa.
de la figura. Las frmulas dogmticas de la doctrina tienden
todas a explicar dos problemas esenciales: si la anticresis Frente a esta postura clsica, una corriente ms moderna
confiese el ius distrahendi, y si otorga una preferencia cre- concluye que puesto que la anticresis es un derecho real
diticia; otros problemas secundarios son el valor constitutivo debe llevar aparejado el ius distrahendi y el privilegio credi-
de la posesin, y la medida y los lmites en su oponibilidad ticio. Es la postura que adoptan en Francia los hermanos
a terceros. MAZEAUD, WEILL, MARTY RAYNAUD, etc., y que en Espaa se
La postura clsica, tal como fue formulada por POTHIER y generaliza por influencia de ROCA SASTRE y los trabajos de
DoMAT 4 , es considerar a la anticresis como un derecho de GARCA GRANERO y SANZ FERNANDEZ 5. Para SANZ FERNANDEZ,
garanta, que no otorga ni privilegio ni ius distrahendi, pero 5 GARCA GRANERO opina que la anticresis carece de autonoma y per-
que puede considerarse derecho real por ser oponible a ter- sonalidad bastantes para seguir siendo una institucin independiente.
ceros, y en el que la posesin del acreedor es un elemento Ms acertado sera considerarlo como un pactum adiectum al ptgnus
y a la hipoteca. Para GUILARTE, la anticresis es un derecho real de
garanta con ius distrahendi y preferencia. LACRUZ seala que si,se
4 Leyes civiles, libro III. I, sen. 5. pactase la ejecucin por el artculo 131. LH. resulta difcil e intil
IV. POSESIN DEL ACREEDOR ANTICRETICO 217
216 CAP. XI.LA ANTICRESIS

el desplazamiento posesorio no es constitutivo de la garanta cho real de goce, aunque se pueden marcar muy clara-
y la anticresis se constituye, igual que la hipoteca, por la mente las diferencias. Frente a la temporalidad del
inscripcin registral. Esta postura conduce a hacer de la usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en
anticresis una modalidad de la hipoteca. anticresis mediante el derecho al pago anticipado (ar-
tculo 1.883 del CC; art. 1.528, LEC); frente a la libertad
A mi entender no hay razn para excluir la posibilidad de en el goce y disfrute del usufructuario, el acreedor
constitucin de un derecho real de garanta que consista slo anticrtico tiene que administrar con diligencia y obte-
en la puesta en administracin de un bien. Histricamente el ner todos los rendimientos posibles de la cosa, as como
ius distrahendi aparece como un pacto agregado al pignus, la obligacin de rendicin peridica de cuentas; adems
y la garanta real se funda en la cesin posesoria y no en la slo a la anticresis se aplica el rgimen del pacto gor-
realizacin de valor. La definicin del pignus es la de una diano y la extensin de la garanta por una nueva
posesin con fines de garanta. Del mismo modo en el dere- prenda; finalmente el usufructo es un derecho real
cho moderno el carcter real de la anticresis se puede fundar con autonoma y con sustancialidad propia mientras
en la oponibilidad a terceros de una puesta en administracin que la anticresis es un derecho real accesorio .^e una
y no en el derecho de realizacin. Considerar la anticresis obligacin y que se extingue con la extincin de la
como una modalidad de la hipoteca, presupondra su constitu- misma.
cin registral, y eludira los principios de extensin de la hipo-
teca. Por otra parte, no se encuentra razn evidente para no
permitir la constitucin de una garanta real inmobiliaria IV. La posesin del acreedor anticrtico
exclusivamente posesoria sin inscripcin registral, aunque
o tambin sin derecho de realizacin de la cosa. La anti- La remisin del artculo 1.886 del CC al artculo 1.857, da
cresis se fundamenta en la virtualidad que en la codificacin pie para mantener, igual que en la prenda y la hipoteca, la
adquiere la puesta en administracin como modo de garanta, distincin entre la anticresis como contrato y la anticresis
como consecuencia de la complejidad que por la tutela juris- como derecho real. Como contrato, la anticresis se perfec-
diccional de la propiedad adquiere la realizacin pblica de ciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anti-
las garantas 6 . cresis exige y presupone la puesta en administracin en
manos del acreedor o de un tercero que posea en su nombre
El derecho real de anticresis as considerado ad- (cfr. art. 1.886 y su remisin al art. 1.866). La posesin es, por
quiere una cierta analoga con el usufructo como dere- tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real7.
diferenciar la anticresis de la hipoteca. SANTOS BRITZ estima que la Tal exigencia es, por otra parte, consecuencia del sis-
anticresis debe configurarse dentro de los derechos de realizacin de
valor. Para ALBALADEJO, la interpretacin restrictiva de la naturaleza tema de publicidad de las cargas reales y de la erradi-
de la anticresis hara de sta un derecho inacabable; el artculp 1.884 cacin de las cargas ocultas. No puede existir derecho
es de redaccin poco afortunada y el ius distrahendi se deduce" de su
espritu. GUILARTE, por su parte, duda de que las partes puedan pactar real sin publicidad. La existencia y subsistencia de un
la ejecucin por el procedimiento del artculo 131, LH. A mi .juicio el orden posesorio de puesta en administracin es nece-
derecho de realizacin al que se refiere el artculo 1.884.2, es el que
tiene todo acreedor sobre los bienes de su deudor, que no queda saria para la existencia y subsistencia de la anticresis
limitado por la anticresis. En la doctrina italiana, invirtindose los como derecho real. Tal es, por otra parte, la formu-
trminos, la naturaleza personal de la figura se fundamenta en la falta
de un ius distrahendi, y de privilegios sobre la cosa (vase por todos, lacin clsica de la anticresis como derecho real (Po-
TRIDICO, pg. 739). THIER, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE).
6 En la doctrina italiana se plantea la posibilidad de constitucin
de anticresis nobiliaria (a favor, BARBERO, RUBINO; en contra. FRAGALI).
A mi juicio no debe haber inconveniente aunque por el carcter 7. Para ROCA SASTRE y SANZ FERNANDEZ, siendo la anticresis una mo-
tpico de los derechos reales tal anticresis mobiliaria tendr carcter dalidad de la hipoteca, se constituye por la inscripcin registral.
personal.
218 CAP. XI.LA ANTICRESIS V. CLASES DE ANTICRESIS 219

Este carcter constitutivo de la posesin debe explicar en la cual los rendimientos de una finca se imputan a intere-
los efectos de la renuncia a la administracin por el acreedor ses y luego al capital, como medio de pago de una obligacin
(art. 1.883, prr. 1), as como las posibilidades de cesin de (art. 1.881), y la anticresis compensativa en la cual se compu-
la posesin por el acreedor o un tercero. A mi juicio, la tan frutos por intereses sin imputar el capital el excedente
renuncia a la administracin implica la prdida de la garan- de una tasa de inters fijada a priori (art. 1.885) I0. Como
ta 8 , aunque puede pactarse la continuacin de la anticresis hemos dicho en la exposicin histrica, la anticresis compen-
como derecho personal. Por otra parte, se discute en qu sativa fue prohibida en el derecho medieval y moderno y
medida el intuitus personae es constitutivo de la posesin slo fue admitida tras la liberalizacin de la tasa de inters.
anticrtica; en derecho romano, ya lo hemos visto, el dere-
cho anticrtico es negociable y en particular el acreedor El Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1.964), admite
puede darlo en arrendamiento 9 . A mi juicio, sin embargo, una compensacin total o parcial. La doctrina italiana
en el derecho moderno, la posesin del acreedor anticrtico tiende a destacar que la anticresis compensativa se
no es negociable por el principio de publicidad de las garan- aproxima ms radicalmente a un derecho de goce.
tas; la figura del tercer poseedor (art. 1.866 aplicable por TEDESCHI, retomando los antecedentes clsicos (vase
remisin del art. 1.886) debe entenderse como la de un ser- supra), afirma que la anticresis compensativa es un
vidor de la posesin del acreedor (vase infra en el derecho contrato aleatorio y exime de la rendicin de cuentas.
de prenda). En Espaa, y en la misma lnea, BATLLE afirma que en
la anticresis compensatoria no existe obligacin de ren-
Tambin se aplica a la anticresis el rgimen del pacto dicin de cuentas, y por su parte GUILARTE estima que
gordiano (art. 1.866, prr. 2, aplicable por remisin del ar- el acreedor asume el riesgo econmico de la gestin, y
tculo 1.886). La doctrina espaola (por ejemplo ALBALADEJO debe cargar con los gastos de produccin y conserva-
y en especial GUILARTE), hace en este punto una interpreta- cin aunque los frutos no lleguen a alcanzar los pro-
cin restrictiva idntica a la expuesta al hablar de la prenda: vechos.
la extensin gordiana otorga un mero derecho de retencin,
sin derecho a los frutos, y slo se funda en una voluntad A mi juicio en el derecho moderno la obligacin de rendi-
presunta. Yo creo, sin embargo, que por el carcter formal cin de cuentas es de orden pblico en todo supuesto de ad-
del rango, tambin en la anticresis (cfr. la remisin del ar- ministracin de cosa ajena, y no puede ser renunciada. La
tculo 1.886 al art. 1.861) puede mantenerse la continuidad anticresis compensativa, pues, no exime del deber de rendi-
de la garanta por deudas distintas para las que fue consti- cin de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble
tuida (vase supra el rgimen de la prenda). de aseguramiento y control de la administracin por el acree-
dor (devastacin). Por otra parte, la compensacin de frutos
por intereses est limitado por el concepto de usura y podr
V. Clases de anticresis ser rescindido por las causas generales de rescisin de los
contratos usurarios ".
El texto del CC da pie para mantener la existencia de dos
modalidades distintas de anticresis: la anticresis extintiva,
' Tal es la opinin de EsplN y PUIG PEA; por su parte, opinan lo 10 Repite casi textualmente el artculo 2.089 del CN. En el derecho
contrario BATLLE y ALBALADEJO. DIEZ PICAZO pone el acento en la autn- francs anterior a la codificacin, la anticresis compensatoria se lla-
tica ontologa del problema: la respuesta est en funcin de si la maba mortgage y estaba prohibida; admitindose slo la anticresis
posesin del acreedor es un elemento constitutivo de la anticresis. extintiva (Vi/gage) en los lmites de la tasa de inters.
9 Idntica postura PLANIOL en el derecho francs. En Italia se divide " Puede distinguirse tambin la anticresis como derecho real de la
la doctrina aunque la postura mayoritaria es contraria a la subanti- anticresis como modo de ejecucin (vide supra la leccin relativa a la
cresis (vase, por todos, TEDESCHI). ejecucin hipotecaria).
220 CAP. XI.LA ANTICRESIS BIBLIOGRAFA 221
VI. Rgimen general de la administracin por el acreedor Bibliografa

Es constitutivo de la anticresis la puesta en administra- Se trata de un tema poco y defectuosamente estudiado. En Es-
cin del bien inmueble de manos del acreedor (arts. 1.881, paa apenas existen estudios monogrficos; los ms importantes:
GARCA GRANERO, Acerca de la naturaleza jurdica del derecho de
1.882 y 1.866 del CC). El acreedor adquiere los rendimientos anticresis, RCDI, 1945, pg. 457 y sigs,; SANZ FERNNDEZ, Derecho
previa deduccin de los gastos por contribuciones y de con- de preferencia en la anticresis, RDP, 1943, pg. 223 y sigs.;
servacin y reparacin (art. 1.882: habr que entender los BATLLE, Anticresis, NEJ, II, 1950, pg. 697 y sigs.; y tambin los
gastos de administracin). El deudor o titular tercero comentarios de GUILARTE en la obra colectiva dirigida por ALBA-
tiene derecho de rescate mediante el pago de la obligacin LADEJO. Son estudios de espectro muy limitado y cuyas conclu-
(art. 1.883), y la facultad de administrar es renunciable (ar- siones son muy distintas de las mantenidas en este curso. Los
tculo 1.883.1), pero perdiendo en caso de renuncia el acree- manuales apenas s prestan atencin a la figura. En el derecho
dor la garanta real. El acreedor viene obligado a una peri- italiano, donde tambin est muy superficialmente estudiada la
figura, puede consultarse: TRIDICO, Comentario al CC, dirigido
dica rendicin de cuentas. por Vittorio DE MARTINO, artculos 1861/1986, Novara, 1976; TEDES-
CHI, L'anticresi, en el tratado e derecho civil, dirigido por VASALLI,
Aunque el Cdigo Civil expresamente no lo prev, rige el IX, 3, 1, Torino, 1952; FRAGALLI, Dell'antieresi, en el comentario
rgimen general de la devastacin, aplicable a todo supuesto al CC dirigido por SCIALOJA BRANCA, artculos 1960/1991, Bolonia,
de puesta en administracin. El deudor o titular del bien Roma, 1974, etc.
dado en anticresis puede solicitar cuantas medidas cautela-
res estime pertinentes y en caso de reiterado abuso por el
acreedor especialmente en caso de deficiente o errnea
administracin puede solicitar la puesta en administracin
judicial.
Aunque es ms dudoso, estimo que puede aplicarse por
analoga y subsidiariamente el rgimen de la administracin
por el acreedor en el juicio ejecutivo (art. 1.521 y sigs. de
la LEC: que ROCA SASTRE califica de autntico derecho real
de anticresis). Probablemente la parquedad del rgimen de
la anticresis en el Cdigo Civil, se debe a la detallada regu-
lacin del supuesto en la LEC. En particular debe ser apli-
cable la obligacin de inventario antes de la toma de posesin
(art. 1.521, LEC), la posibilidad de acuerdos particulares so-
bre el rgimen de la administracin y en su defecto el uso
del lugar (art. 1.522, LEC), la obligacin anual de rendicin
de cuentas (art. 1.522, LEC), etc.
Finalmente, en caso de dar diversas fincas en anticresis
por una misma deuda, de forma incomprensible, el artcu-
lo 216.1., RH, ha impuesto el deber de distribucin.