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UNIVERSIDAD DE CHILE Curso: Derecho Civil I

FACULTAD DE DERECHO Profesoras: Francisca Romn S.


Javiera Verdugo T.

DERECHO CIVIL I PRIMER SEMINARIO


PRESENTACIN DE LOS MATERIALES SOBRE RECODIFICACIN

1. Lorenzetti, Ricardo. Introduccin al Cdigo Civil y Comercial


2. Sagarna, Fernando. Los cambios en responsabilidad civil en el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
3. Galds, Jorge. El dao moral contractual y extracontractual
4. Stiglitz, Gabriel. El derecho del consumidor en el Cdigo Civil y Comercial
5. Highton, Elena. El Derecho de Propiedad en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
6. Herrera, Marisa. El nuevo Cdigo y las diversas realidades familiares
7. Nlida, Rosa. El cuerpo humano y la proteccin de la vivienda: Impacto del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin
8. Messina, Graciela. El nuevo Cdigo de las personas

*****

El proceso de la Codificacin en tanto metodologa especfica utilizada para ordenacin las


disposiciones de Derecho Privado - no ha estado exento de crticas. Por el contrario, durante la
segunda mitad del siglo XX, la insuficiencia de las principales codificaciones privadas del
mundo occidental dio lugar al fenmeno denominado Decaimiento del Derecho Civil,
caracterizado mayormente por la atomizacin de las normas de Derecho Privado en mltiples
legislaciones especiales que abordaban los desafos para los que los Cdigos decimonnicos no
estaban preparados.

Este fenmeno, oblig qu duda cabe a repensar el Derecho Privado, no slo desde un
mbito meramente formal, sino que evidentemente sustancial, poniendo a prueba los
principios Ilustracionistas que inspiraron los procesos clsicos de Codificacin.

En Latinoamrica, el liderazgo indiscutido en estas cuestiones lo lleva la Repblica Argentina, a


propsito de la dictacin del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (NCCC), vigente
desde octubre del ao 2015 y que reemplaz al Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, que era una
copia casi idntica de nuestro Cdigo Civil.

Esta reforma, no slo ha reunificado la legislacin privada general y comn, dando mbitos
especficos de aplicacin a estas disposiciones, y reivindicando la legislacin comercial y de
consumo como parte de la legislacin general y comn. Con ocasin de este proceso de
Recodificacin, los argentinos tuvieron la posibilidad de actualizar los principios tradicionales
de la Codificacin del siglo XIX, para satisfacer en forma ms adecuada las necesidades de
sociedades crecientemente dinmicas y con necesidades diversas de regulacin y proteccin.
UNIVERSIDAD DE CHILE Curso: Derecho Civil I
FACULTAD DE DERECHO Profesoras: Francisca Romn S.
Javiera Verdugo T.

As, por ejemplo, el NCCC plantea una revisin crtica de la nocin misma de persona en tanto
sujeto y objeto de derechos y, por ende, contempl expresamente ciertas hiptesis de
disposicin sobre el cuerpo humano. Asimismo, dieron cabida a los nuevos desafos que
presentan materias tan complejas e impensadas, como el dao ambiental - mediante la
incorporacin de acciones de carcter preventivo que son ajenas a las lgicas tradicionales del
derecho privado - y la aceptacin limitada de los daos punitivos, en casos en que la mera
reparacin civil no pareca una respuesta adecuada o suficiente al ilcito civil, entre otras
cuestiones.

La suerte que tendr esta modificacin legal aun est por verse. Sus resultados y desarrollo
jurisprudencial sern claves para orientar los procesos evolutivos del Derecho Privado Chileno,
teniendo especialmente presente las comisiones recientemente formadas para la actualizacin
del Cdigo de Comercio.
Introduccin al Cdigo Civil y Comercial
Por Ricardo L. Lorenzetti

El objeto de esta breve introduccin, es ofrecer una primera gua en


aspectos de tcnica jurdica para agilice la lectura del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin1, el que, seguramente ser estudiado en
profundidad por la doctrina y jurisprudencia especializada y difundido a sus
destinatarios, el pueblo de la Nacin, a quienes est destinado.
I). Anteproyecto, Cdigo y Sistema jurdico
Es importante sealar que en la comunidad acadmica de Argentina
existe un consenso muy amplio sobre la necesidad de una reforma de este
tipo. Tal acuerdo fue expresado en siete proyectos presentados a lo largo de
muchos aos2 y respaldado en numerosos congresos nacionales e
internacionales. Nuestra Comisin utiliz todo ese caudal de
conocimientos, ms la consulta a casi cien juristas argentinos y tres
extranjeros. A ello cabe agregar el importante trabajo del poder judicial,
que adelant muchsimas de las reformas que se introducen, y del
legislativo, que avanz con varias leyes dictadas con anterioridad, que ahora
se incorporan.
Sin perjuicio de ello, la Comisin, que redact desde el primero al
ltimo de los artculos del anteproyecto e introdujo una sistematizacin con
paradigmas muy claros, se hace enteramente responsable de todos los
textos, porque es lgico que quienes colaboraron en informes jurdicos
sobre una norma o texto puntual, no tienen porqu estar de acuerdo con el
resto del articulado en cuya redaccin no participaron.

1
La ley 26.994, fue sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de
2014 por el decreto 1795 y publicada en el boletn oficial el 8 de octubre de 2014.
2El de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni, el Proyecto de 1936; el Anteproyecto

de 1954, redactado bajo la direccin de Jorge Joaqun Llambas; el de Unificacin de la


Legislacin Civil y Comercial, proveniente de la Cmara de Diputados de la Nacin (ao
1987); el de la denominada Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin de
1993; el preparado por la Comisin designada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional
468/92; el proyecto de 1998, preparado por la Comisin creada por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 685/95.
Luego de todo el proceso legislativo3, el anteproyecto se transform
en Cdigo, con una serie de modificaciones. Si se analizan, la mayora se
refieren a ajustes y correcciones que surgieron de los debates as como del
aporte de los comentarios de doctrina y que no generaron discusin alguna.
Si nos concentramos en la relevancia, los aspectos ms controvertidos
fueron los introducidos por el Poder Ejecutivo4 , que no fueron compartidos
por la Comisin, y que se transformaron en la principal materia discutida
en el trmite parlamentario.
La mayora de esos temas termin en proposiciones para que sean
regulados por una ley especial, como es el caso de la responsabilidad civil
del Estado nacional (ley 26.944), la regulacin de los embriones no
implantados, la propiedad indgena, o eliminadas, como es el caso de los
derechos individuales homogneos o el acceso al agua potable, o eliminadas
parcialmente como ocurre con la sancin pecuniaria disuasiva, o aspectos
de las sociedades comerciales. Dentro del Cdigo quedaron incluidas
normas propuestas por el Poder Ejecutivo en el caso de las obligaciones de
dar sumas de dinero (Arts 765 y 766), la eliminacin de la responsabilidad
del tomador de leasing (Art. 1243), y limitaciones en el contrato de
arbitraje (Art. 1649 y ss).
Sancionada la norma, la misma debe ser aplicada e interpretada
dentro de un sistema jurdico (arts 1 y 2 del Cdigo).
La conclusin es que el anteproyecto ha sido adelgazado, pero no
deformado en su sustancia, ya que ha permanecido no slo en la mayora de
sus 2671 artculos, sino en sus grandes lineamientos de principios.

3
El 23 de Febrero de 2011 se dict el decreto 191/11 que cre la Comisin redactora,
que integr como Presidente, junto a las Doctoras Elena Highton y Aida Kemelmajer de
Carlucci. El anteproyecto fue entregado al Poder Ejecutivo dentro del plazo estipulado.
El 4 de julio de 2012, el Congreso constituy una Comisin Bicameral, integrada por
miembros de partidos del oficialismo y de la oposicin, que trabajaron intensamente,
realizando numerosas audiencias pblicas en todo el pas, durante las cuales recibieron
cerca de mil ponencias. El 28 de noviembre 2013 se aprob en el Senado, el 1 de octubre
de 2014 se aprob en la Cmara de Diputados y el 7 de Octubre fue promulgado por el
Poder Ejecutivo.
4 Esta afirmacin se basa en los debates parlamentarios, en los que las diferencias

planteadas se refieren a estas modificaciones.


En cuanto a los temas excluidos, depender del Congreso legislarlos o
no y puede hacerlo perfectamente en leyes especiales. En cuanto a los
incluidos, su significado depender, en gran medida, del proceso de
aplicacin, teniendo en cuenta la importancia que tiene la pluralidad de
fuentes en el sistema jurdico argentino, o de modificaciones que
introduzcan leyes especiales posteriores.
Por esta razn, la presentacin que hicimos de la publicacin del
anteproyecto, mantiene su validez y la mostramos seguidamente
actualizada.
II). Paradigmas y principios jurdicos
Un Cdigo del siglo XXI se inserta en un sistema caracterizado por el
dictado incesante de leyes especiales, jurisprudencia pretoriana y
pluralidad de fuentes. La relacin entre un Cdigo y los microsistemas
jurdicos es la del sol que ilumina cada uno de ellos y que los mantiene
dentro del sistema.
Lo importante es entonces que el Cdigo defina los grandes
paradigmas del derecho privado a travs de principios que van
estructurando el resto del ordenamiento, y esa es la proposicin
metodolgica central de este proyecto. En relacin a las leyes especiales,
se ha decidido mantenerlas como se desprende del texto de la ley de
aprobacin. Es lo que sucede con salud mental, consumidores, sociedades,
etc.
Sin embargo, la potencialidad de los principios ir reformulando el
sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y
jurisprudencia.
Sin perjuicio de ello, se mantuvieron una serie de reglas de extensa
tradicin en el derecho privado porque constituyen una plataforma
conocida, a partir de la cual se producen las mudanzas hacia los nuevos
tiempos.
Se ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios
responden a las prcticas sociales y culturales vigentes, todo lo cual se
expresa en el lenguaje ms claro posible.
III). Dialogo de fuentes:
El cdigo establece la necesidad de una decisin judicial
razonablemente fundada mencionando una pluralidad de fuentes que
exceden su propio texto, lo cual lleva a un necesario dilogo entre ellas. Por
esta razn se dispone (Art 1) que en esta materia deben tenerse en cuenta la
Constitucin, leyes, tratados de derechos humanos y la finalidad de la
norma. Asimismo, dispone que la ley debe ser interpretada (Art 2) teniendo
en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos de modo
coherente con el ordenamiento. Finalmente, el deber del juez de resolver
mediante una decisin razonablemente fundada (Art 3).
Estos textos, conjugados, dan curso a un nuevo modelo en la decisin
judicial muy trabajado por la doctrina nacional y extranjera, que constituye
un enorme avance en el derecho argentino.
IV). Constitucionalizacin del derecho privado.
La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante
entre el derecho pblico y privado. En este proyecto existe una
comunicabilidad de principios entre lo pblico y lo privado en casi todos
los temas centrales. Por primera vez hay una conexin entre la
Constitucin y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y
jurisprudencia en este tema.
V). Derechos individuales y de incidencia colectiva:
En el Cdigo, de acuerdo con la Constitucin, se regulan los derechos
individuales y de incidencia colectiva (Art. 14). En este ltimo campo se
establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos
individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general (Arts 14 y 240).
VI) Tutela de la persona humana:
La construccin de una esfera de la individualidad personal es un
aspecto central en el proyecto, lo cual puede verificarse en numerosos
aspectos.
La capacidad de la persona es la regla y su restriccin es una
excepcin, que debe fundarse (Arts 31 y ss). Se establece que, ante la
restriccin para determinados actos, se designarn los apoyos necesarios
que deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan
a las preferencias de la persona protegida (Art 32). En este orden, el Cdigo
constituye uno de los primeros ordenamientos codificados que ajusta sus
disposiciones a los principios de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley
26.378).
Existe un amplio reconocimiento de los derechos personalsimos
(Arts 51 y ss) que incluye la inviolabilidad de la persona humana (Art 51),
la proteccin de la imagen (Art 53), investigaciones en seres humanos (Art
58), consentimiento informado (Art 59), el reconocimiento de mayores
libertades en materia de nombre (Arts 62 y ss); el valor otorgado a la
autodeterminacin en relacin a los intereses atinentes a la esfera vital de la
persona (Arts. 55,56,58, 59, 561 y cc.) en el marco axiolgico de la
dignidad humana (Arts. 51,52, 279 y 1004).
Estas normas se inscriben en una fuerte tradicin humanista.
VII). La familia en una sociedad multicultural
En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de
dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se
pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas al
matrimonio igualitario (Arts 402 y ss) y las uniones convivenciales (Arts
509 y ss), mientras que se reconoce la filiacin por naturaleza, mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida y por adopcin (Arts 558 y ss). Se
regulan los efectos del matrimonio igualitario ya receptado por el legislador
y la posibilidad de optar por un rgimen patrimonial (Arts 446 y ss).
Esta regulacin no significa promover determinadas conductas o una
decisin valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de
ofrecer una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en
la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.
VIII). Sociabilidad en el ejercicio de los derechos:
El ejercicio ilimitado de los derechos individuales conduce a una
desarticulacin tanto de la sociedad como del mercado y por eso se requiere
un orden pblico de coordinacin. Por esta razn se han reforzado los
principios de sociabilidad, y se los ha generalizado al incluirlos en el ttulo
preliminar. Es lo que ocurre con la buena fe (Art 9) y el abuso del derecho
(Art 10), que luego se reiteran en numerosas normas especficas (Ej art
729).
IX). El paradigma protectorio
El paradigma protectorio tutela a los dbiles y su fundamento
constitucional es la igualdad. Los cdigos del siglo XIX regularon los
derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,
asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado
y la sociedad. Superando esta visin el Cdigo Civil y Comercial considera a
la persona concreta por sobre la idea de un sujeto abstracto y desvinculado
de su posicin vital, como ocurre con el paciente (Art. 59), el consumidor
(Art. 1092), los prdigos (Art. 48), el integrante de comunidades indgenas
(Art. 18); las personas con capacidad restringida (Art. 31), por enumerar
algunas entre las numerosas situaciones existenciales tomadas en
consideracin.
El Cdigo Civil y Comercial busca la igualdad real, y desarrolla una
serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los
vulnerables. Los ejemplos son numerosos: la proteccin de la vivienda (Art
244), de otros bienes que quedan excluidos de la garanta comn de los
acreedores (Art 744).
X) Derecho del consumidor:
Uno de los grandes paradigmas que incorpora este cdigo es el de
considerar que hay un sujeto que puede actuar en condiciones igualitarias
con otro, y tambin otras personas que son dbiles y precisan de mayor
tutela; igualdad de los iguales, y desigualdad con normas de proteccin para
quienes se encuentran en inferioridad de condiciones. Hasta ahora, las
codificaciones tuvieron en mente un solo tipo de sujeto y aplicaban sus
normas analgicamente a los consumidores, o se remitan a leyes especiales,
o aceptaban normas parciales. Este es el primer caso en que se regula
extensamente la cuestin dentro del cdigo civil.
Por esta razn se define la relacin y el contrato de consumo (Arts
1092 y 1093), se incluye una amplia regulacin de las prcticas abusivas
(Arts 1096 y ss), de las modalidades especiales (Arts 1104 y ss), incluyendo
los medios electrnicos (Arts 1106 y ss) y de las clusulas abusivas (Arts
1117).
Esta decisin produce numerosas consecuencias metodolgicas que
redimensionan el sistema; me limitar a mencionar una de ellas: el tipo
general de contrato se fractura en dos y hay un ttulo relativo al contrato
clsico y otro vinculado al contrato de consumo, lo que constituye una
definicin innovadora en el derecho comparado.
XI) Paradigma no discriminatorio
La igualdad se manifiesta tambin en el desmontaje de las
distinciones que resultan discriminatorias, incluyendo categorizaciones,
palabras y textos. Por ello se han incluido reglas generales de
interpretacin no discriminatoria, como el art 402, que dispone que
ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio, y los efectos que ste produce, sea constituido
por dos personas de distinto o igual sexo.
XII). Un nuevo paradigma en materia de bienes:
La mayora de los cdigos han quedado desactualizados en esta
materia. En efecto, aparecieron bienes que, pertenecen a la persona, pero
que no tienen un valor econmico, aunque s una utilidad, como sucede
con el cuerpo, rganos, genes, etctera. La relacin exclusiva entre los
bienes y la persona tambin ha mudado y aparecen las comunidades, como
ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales
se refieren a bienes que son mencionados en el Cdigo como del dominio
pblico, pero la Constitucin y la ley ambiental los consideran colectivos, y
no solamente de propiedad del Estado.
Todo ello requiere una concepcin ms amplia. Por ello se regulan
los bienes patrimoniales como en todos los cdigos, pero tambin los
derechos sobre el cuerpo humano (Art 17), los derechos de las comunidades
indgenas (Art 18), y los bienes en relacin a las personas y a los derechos
de incidencia colectiva (Arts 240 y cc)
XIII) Seguridad jurdica en la actividad econmica.
En tanto se trata de la unificacin del derecho civil y comercial,
tambin se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurdica en
la actividad econmica en numerosos campos.
1) Persona jurdica
Hay importantes avances en la regulacin de la persona jurdica (Art
141 y ss), de los deberes de los administradores (Art 159 y ss), y al regular
de modo ms minucioso las asociaciones civiles que tanta relevancia tienen
en la actualidad (Arts 168 y ss).
En el campo de las sociedades comerciales, se introducen
modificaciones a la ley 19550, referidas al concepto de sociedad,
incluyendo la sociedad unipersonal.
2). El regimen de las obligaciones:
En esta materia se han introducido importantes modificaciones:
La obligacin es definida como deuda y como responsabilidad (Art
724), siendo su objeto la prestacin (Art 725), incorporando as una
elaborada produccin de la doctrina. Se incorpora la proteccin del crdito
a travs de la mora automtica (Arts 886 y ss), la promesa autnoma de
deuda (Art 734) y las obligaciones concurrentes (Art 850 y ss).
Tambin se desarrolla el rgimen de las obligaciones de hacer (Arts
773 y ss) de manera apropiada para regular los servicios que tienen un gran
desarrollo en la economa actual, lo que se correlaciona con un minucioso
rgimen en materia de contratos de obra y servicios (Arts 1251 y ss).
3). Parte general del contrato
La parte general del contrato es una novedad dentro el derecho
comparado, puesto que existe una divisin del tipo general. Hasta ahora, el
consumidor era sujeto de leyes especiales o, mencionado en algunos cdigos
como el alemn. Ahora existe un tipo general del contrato y un tipo general
de contrato de consumo, de modo que todos los tipos especiales se pueden
adaptar segn se subsuman en una u otra categora.
El primer ttulo se refiere a los contratos en general, que son los que
tradicionalmente se utilizan en el derecho civil y comercial, para los cuales
se han receptado muchos de los principios de Unidroit5, que constituyen
criterios muy aceptados en la tradicin jurdica actual (Arts 971 y ss).
Dentro de este ttulo hay normas especiales para los celebrados por
adhesin (art. 984 y ss). Es de resaltar tambin que se han diseado textos
novedosos en materia de vnculos de larga duracin (art 1011) y contratos
conexos (1073).
El tercer ttulo se refiere a los contratos de consumo, como lo hemos
sealado anteriormente.
4). Contratos especiales
Se regulan los contratos de distribucin, bancarios, financieros,
fideicomisos, muchos otros temas conexos. Para esos fines se ha tenido en
cuenta la legislacin internacional y el aporte de numerosos especialistas.
Se regula el contrato de arbitraje que es un avance para que las partes
puedan acordar la solucin de sus diferendos, siempre que gocen de
autonoma y sin que ello importe afectar los ordenamientos jurdicos

5
Unidroit, que es una institucin de Naciones Unidas, elabor una serie de principios
generales de los contratos que tienen como propsito la armonizacin de los diferentes
derechos nacionales para facilitar la contratacin internacional, y que han sido muy
citados en todo el derecho comparado
procesales. En el trmite parlamentario se han introducido limitaciones
referidas a la exclusin de los casos en que est comprometido el orden
pblico (Art. 1649), los contratos por adhesin (Art 1651 inc. d) y otras
cuestiones que restringen el uso de este instrumento en el campo
empresarial, al cual est destinado principalmente.
XIV). La responsabilidad civil como sistema
La responsabilidad civil es regulada como un sistema que admite tres
funciones: preventiva, resarcitoria y disuasiva. Esta ltima ha sido
restringida por propuesta del Poder Ejecutivo, eliminndose la sancin
pecuniaria disuasiva en su versin original y e incluyendo la facultad
judicial de reducirla (Art 1714). Es importante destacar que, por primera
vez, se incorpora toda una seccin destinada a la prevencin (Arts 1710 a
1713) como lo viene reclamando la doctrina argentina. A continuacin, la
seccin tercera contempla la funcin resarcitoria (Arts. 1716 y ss.) y, las
otras secciones siguientes se refieren dao resarcible, responsabilidad
directa, por el hecho de terceros, por la intervencin de cosas y ciertas
actividades, la responsabilidad colectiva y annima y finalmente, las
responsabilidades especiales (Arts 1763 y ss). Es importante sealar que se
consagra el principio de la reparacin plena (art 1740), como lo reclamaba
la doctrina nacional.
XV). Derechos reales
En esta disciplina se hicieron cambios importantsimos a los fines de
actualizar y sistematizar. Se ha redactado una parte general de los derechos
reales (Arts. 1882 y ss.) y luego partes generales propias de algunos
derechos reales, lo que permite ordenar y entender mejor el
funcionamiento.
Es importante la regulacin que se ha incorporado en cuanto a la
propiedad horizontal (Art 2037), conjuntos inmobiliarios (Art 2073),
tiempo compartido (Art 2087), cementerios privados (Art 2103), superficie
(Arts 2114 y ss).
XV).Sucesiones.
El Proyecto clarifica y mejora aspectos que haban suscitado dudas y
controversias. Adems, introduce cambios significativos como la
modificacin de las porciones legtimas (Art. 2445). Se admite la posibilidad
de la mejora a favor de heredero con discapacidad (Art 2448). Se mantiene
la regla que veda los contratos sobre herencia futura, sin embargo, se
contempla, conforme a la dinmica actual, la posibilidad de pactos relativos
a una explotacin productiva o a participaciones societarias de cualquier
tipo, con miras a la conservacin de la unidad de la gestin empresaria o a
la prevencin o solucin de conflictos, siempre y cuando, obviamente, no
afecten la legtima hereditaria, los derechos del cnyuge, ni los derechos de
terceros (Art. 1010).
XVI) Privilegios y prescripcin.
En materia de prescripcin y caducidad (Art 2532 y ss) se ha
ordenado el sistema con una parte general, y reglas claras en cuanto a la
suspensin (Art 2539), interrupcin (Art 2544), dispensa (Art 2550), y la
prescripcin liberatoria (Art 2554 y ss). Se consagran nuevos plazos de
prescripcin, reduciendo el trmino general en la mitad (de los diez aos
actuales a cinco aos), lo cual es acorde a la dinmica de las relaciones
jurdicas actuales y resulta por ello ms razonable. Igual metodologa se
adopta en el caso de los privilegios (Arts 2573 y ss, 2582 y ss). En ambas
materias se ha simplificado la regulacin, receptando las sugerencias de la
doctrina y solucionando los problemas que dieron lugar a litigios judiciales
en estos temas. Creemos que de este modo se logra mejorar la proteccin
del crdito de un modo sustantivo.
XVII) Derecho internacional privado.
El derecho internacional privado presenta un nivel de desarrollo que
merece una legislacin especial, comprensiva de una litigiosidad global que
crece aceleradamente. En ausencia de ella, el Proyecto presenta un cuadro
de disposiciones aplicables a situaciones civiles y comerciales vinculadas
con varios ordenamientos jurdicos (Art 2594 y ss). Con un criterio
moderno y exhaustivo, se sientan reglas relativas a las situaciones que
puedan presentarse en materia de persona humana (Art. 2613 y ss.);
matrimonio (Arts 2621 y ss), uniones convivenciales (Art 2627 y ss),
alimentos (Arts 2629), filiacin (Arts 2631 y ss), adopcin (Arts 2635 y ss),
restitucin internacional de nios (Arts 2642 y ss), sucesiones (Arts 2643),
forma de los actos jurdicos (Arts 2649), contratos (incluidos los de
consumo art. 2654 -) responsabilidad civil (Arts 2656 y ss), ttulos valores
(Arts 2658), y derechos reales (Arts 2663 y ss).
XVIII) La obra de la codificacin
La obra de la codificacin es, por s misma, compleja, ya que importa
articular un sistema de solucin para numerosos casos muy diferentes, que
involucran opiniones e intereses tambin dismiles, que hay que armonizar.
Este sistema debe ser equilibrado, para que la colisin de derechos
individuales y la que pueda producirse entre estos ltimos y los derechos
colectivos permita la convivencia social.
Esta tarea es doblemente difcil en las sociedades del siglo XXI,
porque todo cambia a ritmo acelerado y la diversidad prolifera. Por esa
razn, debe pensarse en grandes lineamientos, en principios y valores que
orienten y permitan su adaptacin.
Este cdigo tiene la estructura de paradigmas, principios y valores
que necesita la sociedad del nuevo milenio; contiene una articulacin
sistmica que equilibra los intereses para la convivencia social y el
desarrollo econmico.
Todo eso se ha logrado en base a un gran esfuerzo de la doctrina y
jurisprudencia durante muchos aos. Ahora es el momento de la aplicacin.
Los argentinos nos distinguimos tanto por el esplendor de nuestros
triunfos individuales, como por la notoriedad de nuestros fracasos
colectivos. Sin embargo, es hora de dar soluciones concretas a nuestro
pueblo y disear el futuro de nuestros hijos y nietos.
La dimensin histrica es el nico sitio en el que un estadista puede
apreciar con cierta altura las pasiones humanas y disear estrategias para
superarlas en beneficio de la sociedad.
Ricardo Luis Lorenzetti, Presidente de la Comision (Decreto 191/2011).
LOS CAMBIOS EN RESPONSABILIDAD CIVIL EN
EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Por FERNANDO ALFREDO SAGARNA
La responsabilidad civil del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield fue regulada en una
poca distinta a los adelantos actuales, de hecho se contemplan ocho normas para la
responsabilidad del dueo de animales domsticos y feroces y, lgicamente, ninguna para
los accidentes de trnsito. Asimismo, se refiere a la responsabilidad de los patrones de
embarcaciones, de los posaderos por las cosas introducidas en las posadas por
transentes o viajeros o de las casas pblicas de hospedaje, terminologa que ha cado en
desuso. Tambin ese Cdigo mantiene una disposicin facultando al marido a reclamar
por los daos sufridos por las injurias hechas a la mujer, y no un texto en sentido
contrario, implicando hoy una desigualdad propia y comn en la poca de su redaccin.

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin recientemente sancionado actualiza la


responsabilidad civil colocndola a la altura de los acontecimientos actuales, protegiendo
a los damnificados y a la vez convirtindose en uno de los ordenamientos ms modernos a
nivel mundial.

En lo referente a la responsabilidad civil se recogieron, adems de varias normas


que venan aplicndose, los principios generales establecidos por la jurisprudencia de
nuestros tribunales en las ltimas dcadas, as como el pensamiento mayoritario de la
doctrina.

El nuevo Cdigo tiene como fin la proteccin de la persona, a diferencia del


Cdigo Civil de Vlez Sarsfield basado en una fuerte focalizacin en los bienes, de ah,
entre otros puntos salientes, que se haya incluido un captulo destinado especialmente a
los derechos personalsimos, destacndose que la persona es inviolable, protegindose su
dignidad, el cuerpo, el nombre, entre otros. Por ello, la responsabilidad civil centra su
mirada en el damnificado.

La constitucionalizacin del derecho privado nacional provoca que se haya


incorporado al Cdigo el principio alterum non laedere (no daar a otro) como un
norte a seguirse. Se unificaron las consecuencias jurdicas de los actuales regmenes de
responsabilidad civil extracontractual y contractual, igualndose, entre otros efectos, los
plazos de prescripcin de la accin por daos en ambos en tres aos, incrementndose as
en un ao el plazo actual de dos aos, por ejemplo para accidentes de trnsito, y
reducindose a tres aos el plazo de diez aos de la responsabilidad civil contractual, por
ejemplo para accidentes sufridos por espectadores de espectculos deportivos. En ambos
casos se tiende a la seguridad jurdica, para evitar la confusin existente por distintos
plazos, y al reducirse el extenso de diez aos a tres aos se logra tambin que no pierda
efectividad la prueba (declaraciones testimoniales o periciales efectuadas muchsimos
aos despus de los ilcitos que provocaron el juicio de daos que podra iniciarse dentro
de los 10 aos de ocurrido el evento).

La funcin de la responsabilidad civil ya no es solamente la resarcitoria sino que,


adems y en primer lugar la funcin esencial es la preventiva, debindose prevenir todo
dao, hacer desaparecer el ya provocado, disminuir su magnitud o al menos mantenerlo
sin que se incremente su potencial perjudicial. Es as que se incorpora el deber de prevenir
todo dao en cuanto de la persona dependa, y de adoptar medidas de buena fe para la
evitacin del perjuicio. La prevencin podr ser dictada por el juez de oficio o tambin a
pedido de parte, admitindose la resolucin provisoria o definitiva, la que hemos visto
consagrada en innumerables sentencias protegiendo la salud de las personas: adjudicando
medicamentos, tratamientos, cirugas, aparatos ortopdicos, etc.

Ante contratos en donde un contratante lo hace con otro por la confianza que ste
brinda, por ejemplo, en el mercado, la responsabilidad de quien comete el dao ser
apreciada por el juez con mayor celo.

El riesgo interno a determinadas actividades no excluye la responsabilidad civil del


que genera dicha actividad, aunque pretenda demostrar en juicio que existi un caso
fortuito.

El dao ya no slo es el perjuicio a la persona o a su patrimonio, sino tambin al


derecho de incidencia colectiva, por ejemplo el dao que sufren los consumidores o el que
se causa al medio ambiente, el que cobra especial proteccin en el Cdigo.

Se introduce el principio constitucional que la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin ha reiterado a travs de su doctrina de la reparacin plena por los daos sufridos.
Ante el sufrimiento de dao moral, ahora comprensivo tambin de la interferencia en el
proyecto de vida de una persona, se amplan los reclamantes posibles ante la muerte y a
partir del Cdigo ante la gran discapacidad, no siendo slo los ascendientes,
descendientes o el cnyuge, sino tambin los convivientes con trato familiar, como los
que se hallan en uniones convivenciales, o por ejemplo los hermanos o primos que
cohabiten. Se establece la ponderacin de satisfacciones sustitutivas y compensatorias
como parmetros posibles para enjugar este perjuicio moral.

Ante el fallecimiento de la vctima, se ampla la posibilidad de reclamar el dao


patrimonial por muerte, es decir lo que el difunto hubiera aportado al grupo familiar de
no haber fallecido, a los convivientes, y en el supuesto de que los reclamantes sean
incapaces o tengan capacidad restringida, resulta innecesaria la declaracin judicial de
incapacidad, a fin de acelerar la percepcin del resarcimiento. Tambin con el nuevo
Cdigo se otorga la posibilidad de peticionar este dao a aquellas personas que tienen la
guarda de un menor que falleci, toda vez que se presume que ste aportara ingresos
para ayudar a quienes lo tenan en vida bajo su cuidado. Se incorpora la incapacidad
psquica como dao reparable y se presumen legalmente los gastos mdicos,
farmacuticos y por transporte, puesto que toda vez que alguien sufre una incapacidad
por un infortunio, estas erogaciones se realizan indefectiblemente, evitndose as la
prueba de su existencia. Ante la incapacidad permanente el resarcimiento igualmente
resulta procedente aunque la vctima contine trabajando.

Ingresando en el mbito de las responsabilidades especiales, se dispone que los


progenitores sern responsables por los daos causados por sus hijos menores de 18 aos
aunque no convivan con ellos, por razones de estudio, turismo, etc.

Se anexa a la responsabilidad por riesgo, la responsabilidad por actividad riesgosa


o peligrosa por su naturaleza, medios empleados o circunstancias de su realizacin, siendo
responsable por sta, quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella. Se especifica la
norma que regula los accidentes de trnsito para despejar dudas al respecto,
posicionando al dbil, el damnificado, en una situacin de proteccin.

A partir del Cdigo se regula la responsabilidad colectiva y annima, es as que los


daos cometidos por individuos annimos de grupos determinados, producen la
responsabilidad de todos sus miembros, salvo de quienes prueben no haber contribuido a
la produccin del dao, o si el grupo realizaba actividades peligrosas, no se eximirn sus
integrantes, salvo aqul que demuestre que no integraba el grupo.

Se sigue con la responsabilidad de la persona jurdica por los daos que cometan
quienes la dirigen o la administren. La responsabilidad del Estado y de los funcionarios o
empleados pblicos se rige por la ley especial segn lo propuso el Poder Ejecutivo
Nacional y reafirm el Poder legislativo, hasta ahora sancionada para el Estado Nacional.
Los titulares de los establecimientos educativos siguen respondiendo por los daos
sufridos o causados por sus alumnos menores que se hallen o deban hallarse bajo su
cuidado. Se excluye a los profesionales liberales de la responsabilidad originada por riesgo
o por la actividad riesgosa, debiendo el damnificado por esa actividad probar la culpa del
profesional que le produjo el dao.

El Cdigo protege a la vida privada dando herramientas para bloquear a todo aquel
que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena y publica retratos, difunde
correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de
cualquier modo su intimidad.

A fin de que los juicios de daos no se prolonguen en el tiempo, ya no ser


necesario que la sentencia civil no se dicte hasta tanto no haya sentencia penal que
declare absuelto o no al responsable del dao, cuando la dilacin del proceso penal
provocare una frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado o resultare innecesario
en ese proceso civil determinar si el responsable fue culpable o no, por ejemplo, cuando
se trata del dueo de un automotor por accidente.

A lo largo del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se hallan normas sobre


responsabilidad civil, por ejemplo, sobre la responsabilidad del tutor frente al tutelado; en
ese mismo sentido la del curador; la responsabilidad del tomador y dador de leasing; la
que surge en las franquicias; en el fideicomiso; la causada por el transporte terrestre; la de
hoteles, hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y
playas de estacionamientos y similares por las cosas del contratante; la de las entidades
financieras por las cajas de seguridad; la que dimana de los daos provocados en las
relaciones familiares, como la responsabilidad que proviene del perjuicio causado por la
falta de reconocimiento del hijo o la norma que dispone que no hay accin para reclamar
los daos causados por la ruptura de la pareja ante la ausencia de reconocimiento de los
esponsales de futuro; entre otras. De suma importancia resulta la disposicin que
determina que la indemnizacin que corresponde al damnificado por daos derivados de
lesiones a su integridad psicofsica y la que se otorga por alimentos en caso de
fallecimiento de la vctima al cnyuge, conviviente ehijos, resultan excluidas de la
garanta comn de los acreedores, pues, precisamente, por su carcter alimentario los
acreedores no pueden hacerse de ellas para satisfacer los crditos que tenan contra los
damnificados.

En suma, el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, adems de traer claridad,


sencillez en la regulacin, mejorar la tcnica legislativa imperante y reordenar el rgimen
de responsabilidad civil, absorbe los principios que dimanan de la jurisprudencia nacional,
colocando a los damnificados ms dbiles en una mejor situacin frente a la potencialidad
daosa actual, y reconoce que el derecho de daos tiene un fin primordialmente
preventivo, pues ya no basta con acudir a subsanar el dao luego de su ocurrencia, sino
tambin que es imperante que se impida su provocacin en pos de una mxima
proteccin de la persona.
El dao moral contractual y extracontractual

Por Jorge Mario Galds

1.- El Cdigo Civil de Vlez Srsfield -despus de la reforma del ao 1968- regulaba el dao
moral contractual en el art 522 y en el art 1078 el dao de origen extracontractual. El primero
prevea que el juez puede condenar al responsable a la reparacin del agravio moral en caso de
incumplimiento de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso. Inicialmente se sostuvo que su procedencia en el mbito convencional
era ms bien restrictiva, pero luego se la generaliz en los incumplimientos de los contratos de
consumo y en los contratos no paritarios. En el terreno extracontractual el art 1078 del Cdigo
Civil confera legitimacin activa slo al damnificado directo o inmediato; y en caso de muerte de
la vctima habilitaba nicamente a los herederos forzosos. Se entenda que revisten esa
condicin no slo los legitimarios con vocacin hereditaria efectiva al momento del fallecimiento
sino todos los legitimarios potenciales o eventuales (cnyuge, ascendientes, descendientes).
Tambin el art. 1080 Cdigo Civil admita que el marido y los padres podan reclamar por las
injurias morales contra su esposa y los hijos (art. 1080 Cd. Civ). El art 1099 conceda la accin a
los herederos y sucesores universales de la vctima fallecida slo si fue interpuesta en vida por el
causante.
Prevaleca la opinin de que la legitimacin acotada del art 1078 del Cdigo Civil de Vlez
Srsfield era irrazonable. Por ello se esbozaron diversas posturas tendientes a ampliarla ya que,
por ejemplo, se denegaba la legitimacin a la concubina, al esposo por el atentado al pudor sexual
de la esposa, a los padres y hermanos en caso de gran discapacidad del hijo que sobrevive, a los
hermanos y padres de crianza en caso de fallecimiento, entre otros casos. Una posicin sostuvo
que en varios supuestos -particularmente de responsabilidad por mala praxis mdica- poda
resultar de aplicacin el art 522 Cdigo Civil relativo a los contratos, el que no tena limitaciones
acerca de la legitimacin. Sin embargo se abran dos criterios: uno, ms acotado, afirmaba que se
trasladaba al mbito contractual la restriccin del art 1078 del Cdigo que circunscriba la
legitimacin al damnificado directo, salvo fallecimiento; otro, ms amplio, sostena que el anterior
art. 522 no contena las limitaciones del art 1078. Una segunda posicin acuda al art. 1079 del
Cdigo Civil anterior para legitimar a ciertos damnificados indirectos (vgr. a la concubina) pese a
no ser la norma especfica en materia de dao moral extracontractual. Tambin se recurra a una
interpretacin que ampliaba la nocin de damnificado directo, a otra que pregonaba la aplicacin
de la estipulacin a favor de terceros, e incluso se postulada la autonoma resarcitoria de ciertos
daos a las personas 1. Finalmente la posicin que prevaleca sostena que la limitacin injusta de
la legitimacin por dao moral del anterior art 1078 Cdigo Civil deba resolverse mediante la
declaracin de inconstitucionalidad de la norma. Por esta va se reconoci el derecho resarcitorio
de la concubina 2, de los padres por la gran discapacidad del hijo que sobrevive 3, incluso del
hermano, aunque la cuestin estaba dividida. 4
2.- El Art. 1741CCCN establece: Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est
legitimado para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo
personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes
convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible. La accin slo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por ste. El monto de la indemnizacin debe fijarse
ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas.
La norma mencionada se refiere al dao no patrimonial que debe entenderse como
equivalente al usualmente denominado dao extrapatrimonial o moral, por oposicin al
patrimonial. En realidad la previsin legal slo alude a la legitimacin y no menciona los aspectos

1
Remitimos a: Galds Jorge Mario La legitimacin de padres y hermanos por dao moral
en importante precedente, en anotacin a fallo Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
K, 2013-11, G. P., G .R. c. Casa Balda S.A.C.A.I. e I. s/ daos y perjuicios, RCyS 2014-V , 95;
Afeccin al Espritu de la Persona. Legitimados para reclamar el dao moral en Proteccin
Jurdica de la Persona. Homenaje al Dr. Julio Csar Rivera, Coordinador Daro J. Graziable Ed. La
Ley, Bs. As. 2010 pg 145. El dao moral (como precio del consuelo) y la Corte Nacional RCyS
2011-VIII, 176;
2
Cm. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, 23/11/2004, R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra,
LLBA 2005-134.
3
SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel
Belgrano y otros. ", JA, 2007-III,-46.
4
A favor de la legitimacin del hermano: Cm.Nac.Civ. Sala F, 24/08/2009, Contreras,
Mamani y otros c/Muoz, Cristian y otros; R.R.C. y S. N10, Octubre 2009-98
En contra: Cm. Nac. Com. Sala A, 30/12/08, Cucciolla, Carlos A. s. Quiebra s. Inc. de
revisin , elDial-AA503D; Cm. de Apel. de Trelew, Sala A, 18/03/09, G.D.A. y otra c. T.G. y otro,
elDial - AA50E9 .
conceptuales del dao moral, cuestin que queda librada al aporte doctrinario y jurisprudencial.
El art 1741 circunscribe la legitimacin activa slo al damnificado directo del hecho nocivo, con
exclusin del indirecto; damnificado directo es la persona que sufre un dao en calidad de victima
inmediata del suceso; damnificados indirectos son los dems sujetos distintos de la vctima
inmediata que tambin experimentan un perjuicio a raz del hecho; es quin lo sufre por va
refleja 5. O sea, en definitiva, subsiste el criterio que habilita a reclamar dao moral slo al
damnificado inmediato y, excepcionalmente, a los indirectos.
El Cdigo Unificado establece dos supuestos que autorizan el reclamo del damnificado
indirecto: por el fallecimiento de la vctima o por su gran incapacidad, lo que alude a las
denominadas grandes discapacidades, en los que la incapacidad permanente es muy severa, del
orden del 75 % o ms. En tales casos el afectado requiere habitualmente de la asistencia de
terceros y de prestaciones mdicas, kinesiolgicas, etc de por vida. Las nicas dos hiptesis que
autorizan el reclamo del damnificado indirecto son el fallecimiento y la gran discapacidad de la
vctima inmediata; en ste ltimo caso concurren ambos conjuntamente - directo e indirecto-. (vgr.
los padres con el menor en estado de vida vegetativa). Los damnificados indirectos o mediatos que
admite la ley a ttulo personal, segn las circunstancias son: el cnyuge, los ascendientes, los
descendientes, y quienes convivan con l recibiendo trato familiar ostensible. Este supuesto
ampla marcadamente la legitimacin ms restrictiva del Cdigo anterior y faculta, entre otros
casos, el reclamo de la pareja conviviente de ambos sexos, los hijos de crianza con los que
cohabitan , los miembros de las familias ensambladas, los hermanos con los que conviva, etc.
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al
denominado precio del consuelo que procura "la mitigacin del dolor de la vctima a travs de
bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazn o las penurias"; se trata "de proporcionarle
a la vctima recursos aptos para menguar el detrimento causado",de permitirle "acceder a
gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idneos para consolarlo, o sea
para proporcionarle alegra, gozo, alivio, descanso de la pena 6.
Esta modalidad de reparacin del dao no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero
para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,

5
SCBA, 16/5/2007, Ac. C 85.129, C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General Manuel
Belgrano y otros. Daos y perjuicios", Voto Dr. De Lzzari, integrando la mayora, con reenvo a la
opinin de Matilde Zavala de Gonzlez.
6
Iriabarne Hctor P., "De los daos a la persona", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, pgs. 143
153, 401, 599 aut. cit. "La cuantificacin del dao moral", Revista de Derecho de Daos N. 6 "Dao
Moral" p. 197.
bienes, distracciones, actividades, etc que le permitan a la victima, como lo decidi la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, obtener satisfaccin, goces y distracciones para restablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales" 7. Agreg el Alto Tribunal que aun cuando el dinero
sea un factor muy inadecuado de reparacin, puede procurar algunas satisfacciones de orden
moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo
ha desaparecido El dinero no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y
grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir
dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza
propios de la situacin vivida". En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de
bienes o la realizacin de actividades recreativas, artsticas, sociales, de esparcimiento que le
confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el
padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la
esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomsticos, viajar, pasear, distraerse,
escuchar msica, etc). Este criterio haba tenido amplia aceptacin en la jurisprudencia 8 .
3.- La legitimacin amplificada por dao moral tambin debe ponderarse en el marco del
incremento de los supuestos de hecho que configuran este tipo de dao. De los arts 1737, 1738,
1740 y concordantes CCCN se desprende que la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales o morales comprende- de modo enunciativo-: la prdida de chances afectivas, las
consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la
interferencia de su proyecto de vida ( art 1738)

7
CSJN, -04-12 2011- Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros RCyS2011-VIII,
176 con apostilla de Galds, Jorge M.
8
CNCiv., Sala F, 12/3/2004, "Garca, Ramn Alfredo c/ Campana, Anibal s/ daos y
perjuicios", elDial AA1F9C; CNCiv., Sala F, 3/8/2004, "T., V.O. y ots. c/ M.C.B.A. s/ daos y
perjuicios", RCyS 2004-1238; CNCiv., Sala F, 24/08/2009, "Contreras, Mamani Gregorio y otros
c/Muoz, Cristian Edgardo y otros", RCyS 2009-X- 99; C.Civ. y Com. Baha Blanca, Sala II,
23/11/2006 "G.S c/ M.J. s/Daos y Perjuicios"; CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala II, 19/09/2006 "B .G.
M. c/ A, M. E. s/ Daos y Perjuicios"; C.Civ. y Com. Azul Sala II, causa 54.544, 10/03/11 "A. M. A. c/
F. N. R. s/ Daos y Perjuicios"; causa N 55.074, 09/06/11, "Benitez Mara del Carmen c/ Farina
Haydee Susana y Otros s/ Daos y Perjuicios".
Por lo dems la proteccin preferente de la persona humana y de su dignidad est muy
claramente explicada en los Fundamentos del Anteproyecto, los que destacan que es la figura
central del Derecho, tal como lo recepta el Cdigo Civil y Comercial unificado ( por ejemplo: arts
17,31,41,51,52,53,56,59,90,1097,1098, 1292,1740,1743 y concs)

4.-En definitiva el nuevo Cdigo:


-equipara el dao moral con el dao no patrimonial, extrapatrimonial o inmaterial.
-unifica el rgimen de la legitimacin en las esferas contractual y extracontractual sin diferenciar
(cmo lo hacan los anteriores arts 522 y 1078 Cdigo Civil) si el dao proviene del incumplimiento
de una obligacin o del deber general de no daar a otro, que tiene jerarqua constitucional 8 at
19 Constitucin Nacional).
- se mantiene el criterio de distinguir entre damnificado directo e indirecto,concediendo-por regla-
legitimacin al directo o inmediato y al indirecto en caso de fallecimiento o muerte de la vctima
directa.
-se amplan los supuestos resarcitorios al caso de gran discapacidad de la victima inmediata.
-se amplan los damnificados indirectos en caso fallecimiento o gran discapacidad de la vctima (
ascendientes, descendientes, cnyuge y quin conviva con trato familiar ostensible)
-se recepta la nocin de dao moral como dao compensatorio y satisfactorio de afectaciones
extrapatrimoniales, esto es como consuelo.
Esta nocin se emplaza en la concepcin amplia de la persona humana y en la tutela de su
dignidad.
El Derecho del Consumidor
en el Cdigo Civil y Comercial

Por Gabriel S. Stiglitz

1. Jerarqua del sistema de proteccin jurdica.

El Derecho del Consumidor encuentra sus normas en las jerarquas


ms elevadas del ordenamiento jurdico argentino :
Comenzando por la principal: la Constitucin Nacional (arts.
42 y 43);
y ahora, complementando el sistema de proteccin, dentro del
marco legislativo ms trascendente del Derecho Privado: el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, en dilogo de fuentes con el
rgimen especial vigente (ley 24.240 y normas concordantes).

Adems, toda la normativa incorporada por el nuevo Cdigo,


representa tambin por su contenido- un avance progresivo
en el sistema de proteccin jurdica del consumidor.

La complementacin del Derecho del Consumidor dentro del Cdigo


Civil y Comercial, beneficia tambin la estabilidad del sistema.
Como se seala en sus Fundamentos, el nuevo Cdigo incluye una
serie de principios generales que actan como una proteccin
mnima del consumidor, lo que implica que ninguna ley especial en
aspectos similares pueda derogar esos mnimos sin afectar el
sistema. Por lo tanto, estos mnimos actan como un ncleo duro
de tutela. Los dos primeros niveles del sistema de proteccin
jurdica del consumidor (Constitucin y Cdigo) son estables,
mientras que el tercero (ley especial) es flexible y adaptable a las
circunstancias cambiantes de los usos y prcticas.

En sntesis, se avecina una profunda armonizacin (y


sistematizacin) entre los distintos componentes del sistema de
proteccin jurdica del consumidor : la Constitucin Nacional
(arts.42 y 43) , la ley especial 24.240 y el Cdigo Civil y Comercial.
Se establece un dialogo de fuentes, de manera que el Cdigo
recupera una centralidad para iluminar a las dems normativas .
El intrprete de una ley especial recurrir al Cdigo para el lenguaje
comn de lo no regulado en la ley especial y, adems, para
determinar los pisos mnimos de tutela conforme con el principio de
interpretacin ms favorable al consumidor.
De conformidad con esta perspectiva se produce una integracin
del sistema legal en una escala de graduacin compuesta por:
a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin
Nacional;
b) los principios y reglas generales de proteccin mnima y el
lenguaje comn del Cdigo;
c) la reglamentacin detallada existente en la legislacin especial.

2. Principio protectorio.

Esencialmente, el sistema de proteccin jurdica del consumidor,


progresa a travs del nuevo Cdigo , por el fortalecimiento del
principio protectorio, mediante los arts. 7 , 11, 14, 1094 y
concordantes :

a) Las normas que regulan las relaciones de consumo, deben


ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de
proteccin del consumidor (art.1094);

b) En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las


leyes especiales, prevalecer la ms favorable al consumidor
(art.1094);

c) Las nuevas leyes supletorias, son de aplicacin inmediata a


las relaciones de consumo en curso de ejecucin, cuando
sean ms favorables al consumidor (art.7);

d) Principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094);

e) Cuando se abuse de una posicin dominante en el mercado


(art.11), el Cdigo impone la reaccin judicial, preventiva y
sancionatoria.

f) La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos


individuales, cuando pueda afectar a los derechos de
incidencia colectiva (art. 14).
3. Regulaciones novedosas.

Las normas sobre defensa del consumidor, que se aaden a travs


del Cdigo (contratos de consumo, etc.), mejoran notoriamente el
sistema de proteccin jurdica.

En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas y


progresivas en materia de contratos por adhesin, clusulas
abusivas, prcticas abusivas (en general), publicidad abusiva,
cesacin de la publicidad ilcita y anuncios rectificatorios, conexidad
contractual, comercio electrnico, etc., de las que adolece el
rgimen especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la
modificatoria 26.361).

Adems como se explic en los Fundamentos del Anteproyecto-,


tambin es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del
sistema, porque hay reglas generales sobre responsabilidad civil,
contratos, etc., del Cdigo Civil, que complementan la legislacin
especial, proveyendo un lenguaje normativo comn.

Finalmente, se aaden otras novedosas regulaciones en defensa


de los consumidores :

* Un pargrafo ntegro, sobre contratos bancarios con


consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389 del Cdigo), al cual
se aplica todo el rgimen sobre contratos de consumo. Y asimismo,
reglas especiales en torno a publicidad, forma escrita, obligaciones
precontractuales, restricciones en cargos o costos al consumidor, e
informaciones en los contratos de crdito bajo pena de nulidad.

* Disciplinas en materia de tiempo compartido y cementerios


privados (arts. 2100 y 2111), con aplicacin de las normas que
regulan las relaciones de consumo, previstas en el mismo Cdigo y
en las leyes especiales.

4. Prcticas comerciales abusivas.

En uno de los aportes principales del Cdigo al sistema del Derecho


del Consumidor, los arts. 1096 a 1099 legislan sobre las prcticas
abusivas en general, enriqueciendo con evidencia el escueto
enunciado que la ley 26.361 incorpor a travs del art. 8 bis de la
ley 24.240.
Los arts. 1097 a 1099 aaden las siguientes pautas :

- que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme


a los criterios generales que surgen de los Tratados de Derechos
Humanos;

- se exige un trato no discriminatorio a favor de todos los


consumidores y no solamente respecto a los extranjeros (como
estableci la ley 26.361, art. 8 bis);

- especficamente, se aade que los proveedores no pueden


establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garanta
constitucional de igualdad;

- finalmente, se agrega la prohibicin, como abusivas, de las


prcticas que limitan la libertad de contratar del consumidor,
en especial, las que subordinan la provisin de productos o
servicios a la adquisicin simultnea de otros (y otras prcticas
similares).

5. Informacin al consumidor y publicidad comercial.


Publicidad abusiva, cesacin de la publicidad ilcita y
anuncios rectificatorios.

Los arts. 1100 a 1103 del Cdigo, regulan la informacin y


publicidad dirigida a los consumidores.
Adems de la publicidad engaosa y comparativa, el Cdigo
introduce en el Derecho argentino, la prohibicin de la publicad
abusiva (art. 1101 inc. c.), o discriminatoria, o que induzca al
consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su
salud o seguridad.
El art. 1102, al otorgar las acciones judiciales correspondientes,
incluye expresamente aquellas tendientes a la cesacin de la
publicidad ilcita y a la publicacin de anuncios rectificatorios a
cargo del demandado.
No puede soslayarse una vez ms- que estos tres aportes
del Cdigo (prohibicin de la publicidad abusiva, cesacin de la
publicidad ilcita y anuncios rectificatorios), son aspectos
centrales del moderno Derecho del Consumidor, que desde hace
tiempo venan siendo impulsados por la comunidad jurdica, pero
tambin haban sido omitidos por la ley 26.361 (modificatoria de la
24.240).
6. Contratos de consumo y clusulas abusivas.

Finalmente, entre aquellas regulaciones pormenorizadas,


novedosas y progresivas que el Cdigo aporta al Derecho del
Consumidor, cabe destacar :

A) El rgimen sobre modalidades especiales en los


contratos de consumo (arts. 1104 a 1116), que disciplina sobre :
contratos celebrados fuera de los locales comerciales, y a
distancia.

B) Comercio electrnico: Especficamente, los contratos


celebrados por medios electrnicos, etc., regulando el lugar de
cumplimiento, la revocacin y sus efectos (excepciones,
imposibilidad de devolucin, gastos, etc.).

C) El rgimen sobre clusulas abusivas (arts. 1117 a 1122)

- brinda una adecuada definicin y reglas generales;

- incorpora soluciones novedosas en orden a conexidad


contractual y situaciones jurdicas abusivas;

- y un mayor rigor en el control judicial, al explicitar que


corresponde la nulidad, aun cuando las clusulas fueran
negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el
consumidor ; o hayan sido aprobadas administrativamente;

- finalmente, en el mbito de la responsabilidad civil (art.1720),


el Cdigo establece que el consentimiento del damnificado
(aunque sea libre e informado), no exime si constituye clusula
abusiva;

- y en el mbito de los contratos celebrados fuera de los


establecimientos comerciales, a distancia y con utilizacin de
medios electrnicos o similares (art.1109), se establece la nulidad
de la clusula de prrroga de la jurisdiccin (se tiene por no
escrita).

Pautas, todas ellas, que tampoco incluy la ley 26.361


(modificatoria de la 24.240) y el Cdigo s aade, progresivamente.
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN

Elena I. Highton
para La Nacin

Nada ha cambiado en materia de propiedad en el nuevo Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin. Y si algo ha cambiado, ha sido para favorecerla.

Cmo ha quedado configurado el dominio, derecho de propiedad por


excelencia?

Este derecho ha quedado configurado igual que en el Cdigo Civil anterior


a la reforma.
Se dispone que el dominio otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer, tanto material como jurdicamente de una cosa; que se presume
perfecto; que es perpetuo; que no se extingue aunque el dueo no ejerza sus
facultades, hasta que otro adquiera el derecho por prescripcin adquisitiva y
para que esto ocurra, el plazo normal que necesita el nuevo poseedor del
inmueble es el actual de veinte aos.
Tambin se indica que el dominio es exclusivo y excluyente porque el
dueo de la cosa puede excluir a extraos, remover por propia autoridad los
objetos all puestos y encerrar sus inmuebles; como asimismo que el dominio
comprende los objetos que forman un todo con la cosa y sus accesorios. Por otra
parte, el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio
areo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible; que todas las
construcciones, siembras o plantaciones existentes pertenecen a su dueo y
se presume que l las hizo.
Es decir que no hay diferencia en materia de propiedad, y es evidente que
no qued plasmada de ninguna manera la propuesta que en su momento
analiz la Comisin Bicameral, en la cual se sugera la incorporacin de un
artculo concerniente al principio de la funcin social de la propiedad.
Aparte del dominio, el condominio y la propiedad horizontal (ahora en el
cdigo y ms completa y actualizada que en el viejo texto de la ley especial de 19
artculos) como los derechos de garanta de los crditos, se mantienen en todo su
vigor y fortaleza.

Cmo pueden las familias proteger su propiedad de la accin de terceros?

El hasta ahora llamado bien de familia se incorpora al Cdigo a travs de


la posibilidad de afectacin de un inmueble destinado a vivienda. La afectacin se
inscribe en el Registro de la Propiedad, pero para que no d lugar a excesos, no
puede afectarse ms de un bien. Si alguien resulta ser propietario nico de dos
o ms inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo.
La afectacin puede ser solicitada por el titular, quien an puede disponerla
por testamento. Y hasta puede ser decidida por el juez en el juicio de divorcio o
cuando se concluye una convivencia, siempre que haya beneficiarios incapaces.
Es indispensable la habitacin efectiva de al menos uno de los
beneficiarios. En principio, esta vivienda no es susceptible de ejecucin por
deudas posteriores a su inscripcin y si el inmueble se subasta y queda
remanente, se entrega al propietario. Otras ventajas son que est exenta del
impuesto a la transmisin gratuita en la sucesin del titular y de igual forma
que en este mismo juicio hay una reduccin drstica de honorarios.

Qu nuevos derechos de propiedad sobre una cosa contempla el cdigo?

Digo que la propiedad ha sido favorecida en ms, porque en este Cdigo se


agregaron modernas "propiedades" al haberse incluido las llamadas "nuevas
formas de dominio", como los conjuntos inmobiliarios.
Conjuntos inmobiliarios son los clubes de campo, los barrios cerrados o
privados, los parques industriales, empresariales o nuticos, o cualquier otro
emprendimiento urbanstico independientemente del destino de vivienda
permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,
comprendidos asimismo aqullos que contemplan usos mixtos.
Entre los elementos caractersticos de estas urbanizaciones, encontramos
el cerramiento, las partes comunes y privativas, y un estado de indivisin forzosa y
perpetua de las partes, lugares y bienes comunes. Adems, como en la propiedad
horizontal, el sistema debe regirse por un reglamento por el que se establezcan
rganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos
particulares, obligacin de contribuir con los gastos y cargas comunes y que las
diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, as como las facultades
que sobre ellas se tienen, sean interdependientes y conformen un todo no
escindible. En definitiva, se conforma un derecho real de propiedad horizontal
especial.
El Cdigo contiene el tiempo compartido con una normativa similar a la
actual aunque de mayor amplitud pues no abarca solamente inmuebles
afectados a fines tursticos sino la afectacin de uno o ms objetos muebles o
inmuebles con la finalidad de aprovechamiento peridico y por turnos para
turismo, alojamiento, hospedaje, comercio, industria u otros fines. Una vez
constituido el sistema, el propietario y el emprendedor tienen prohibido modificar
el destino previsto; los derechos de los usuarios del tiempo compartido son
oponibles a todos y no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores
particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del
emprendedor, ni siquiera en caso de concurso o quiebra.
La relacin entre el propietario, emprendedor, comercializador y
administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de
uso peridico se rige por las normas que regulan la relacin de consumo, ahora
previstas en este Cdigo, aparte de en la legislacin pertinente, lo cual otorga una
salvaguardia concretsima.
En cuanto a los cementerios privados afectados a la inhumacin de restos
humanos, su regulacin hasta ahora no haba pasado de proyecto de ley, con lo
cual el sistema estaba muy desprotegido. En el nuevo Cdigo se regula la materia,
con lo cual el titular del derecho de sepultura obtiene el amparo y defensa legal
que le falta, habindose regulado asimismo sus consiguientes deberes. Es
importante sealar que la relacin entre el propietario y el administrador del
cementerio privado con los titulares de las parcelas tambin se rige por las normas
que regulan la relacin de consumo.
A ello se adiciona el derecho de superficie, no restringido a la modalidad
forestal, sino que adems puede darse en un establecimiento de campo o en la
ciudad, sea para plantar y construir, o sea sobre lo ya plantado y construido,
atribuyndose al superficiario su propiedad. En este caso, el superficiario puede
realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y
subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
Y del mismo modo puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones
o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad. En
ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad
separada del titular del suelo.
Todo esto demuestra que es un Cdigo de la seguridad jurdica: da
mayor indemnidad, certeza y previsibilidad que el anterior porque contiene estas
nuevas figuras de propiedad que hasta el presente, en su mayora, estaban fuera
de la legislacin.

Qu es un derecho real?

Estos derechos se han configurado como reales. El nuevo Cdigo dispone


que el derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular las
facultades de persecucin y preferencia, y dems previstas en el Cdigo.
Define el derecho real, teniendo en cuenta su esencia, como un poder. Ese
poder consiste en un seoro de la voluntad y se ejerce de propia autoridad, en
forma autnoma e independiente de toda otra voluntad. Resulta de igual forma
claro que se ejerce directamente sobre su objeto, sea ste mueble o inmueble.
O sea que el beneficio del derecho real se saca directamente de la cosa,
as es que el aspecto econmico del derecho radica en el provecho que pueda
sacarse de la cosa. La inmediatez con su objeto constituye nota sobresaliente
para caracterizarlo; justamente, el derecho se tiene cuando entre la persona y la
cosa no existe intermediario alguno. Y puede ser ejercitado y hecho valer frente a
todos.
Las nuevas formas de propiedad estn conformadas como derechos
reales, es decir que dan a su dueo todo el poder sobre los provechos y las
ventajas que correspondan, segn el contenido de cada uno de esos derechos.

Qu se establece en cuanto a contratos comerciales?

Y como se trata de un cdigo unificado con el de comercio que como tal


se deroga, es claro que se tiende a dar seguridad jurdica a los comerciantes y
a las transacciones mercantiles por va de la regulacin de los contratos y
obligaciones, normas claras en cuanto al nacimiento de los derechos y su
extincin, la caducidad, la prescripcin, etc.
Tambin en este mbito se engloba una variedad de contratos que existen
y se utilizan pero estn dispersos o no tienen ordenacin alguna para sustentarlos
cuando llega el momento del juicio, como leasing, franquicia, arbitraje, agencia,
fideicomiso, contratos asociativos, de distribucin, bancarios, financieros, etc. Por
otra parte se regula la contabilidad y los estados contables a fin de dar reglas
claras, para lo cual se ponder la legislacin comparada.
Es decir que el acento en la persona humana y sus derechos
personalsimos, no torna en olvidadas las necesidades de las transacciones
mercantiles, sea de las personas solas o unidas en sociedades u otras formas
asociativas modernas y circunstanciales que deben legislarse y as se ha hecho, a
diferencia de una gran mayora de los Cdigos de otros pases.

Conclusin

En definitiva, cabe concluir que el derecho de propiedad est muy bien


resguardado dentro de este cdigo civil y comercial unificado.
El nuevo Cdigo y las diversas realidades familiares

Por Marisa Herrera

www.nuevocodigocivil.com

Por qu la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin ha generado y bienvenida la oportunidad de movilizar
ideas- tantos debates en el campo de las relaciones de familia? Por
varias razones, pero una primera y principal se responde con slo
mirar a nuestro alrededor las diversas y cada vez ms complejas
realidades familiares.
Parejas que no se casan de igual o de diverso sexo-; familias
ensambladas o ms conocidas como los tuyos, los mos y los
nuestros en el que prima el afecto y no como en los cuentos
infantiles donde la madrastra y hermanastras odiaban a
Cenicienta; familias monoparentales que nacen de mujeres que
deciden tener un hijo apelando a las tcnicas de reproduccin
asistida con material gentico de donante; segundas o terceras
uniones en las que los adultos ya vienen con una estructura
econmica o patrimonial por lo cual quisieran elegir un rgimen
de bienes en el cual no deben compartir o generar bienes
gananciales; personas con capacidades restringidas o
padecimientos mentales que pueden contraer matrimonio a pesar
de su discapacidad siendo hasta teraputico y beneficioso para su
mejora el compartir la vida con alguien; padres adolescentes que
llevan adelante la crianza de sus hijos; ex parejas que se llevan
muy bien y que comparten el cuidado de los hijos tras la
separacin; personas cuya ruptura matrimonial o convivencial las
dejan en una situacin patrimonial desventajosa que deben verse
compensadas por ese desequilibrio producto de haberse retirado
del mercado laboral para hacerse cargo del hogar; hijos que tienen
el derecho a portar el apellido de ambos progenitores salindose
de una imposicin legal machista en la que se debe llevar siempre
el apellido del hombre; cantidad de nios que nacen de tcnicas
de reproduccin humana asistida y que necesitan de reglas claras
en la determinacin de su filiacin (quines son sus padres para la
ley: quin aporta el material gentico o quienes tiene la voluntad
procreacional o el deseo de ser padres?) y otra cantidad de nios
que tienen el derecho de vivir en familia, ya sea en primer lugar
en la suya y si eso no es posible, en otra familia a travs de la
adopcin en tiempos razonables y en el que ese derecho humano
tan bsico y elemental no sea una quimera.
Todas estas son realidades sociales bien palpables que el
texto civil que an nos rige desde 1871 invisibiliza, esconde o
reniega.
La obligada perspectiva de Derechos Humanos o como se
dice en la jerga jurdica: la constitucionalizacin del derecho
privado como uno de los tantos pilares o valores axiolgicos
sobre los cuales se edifica el nuevo Cdigo Civil y Comercial, ha
sido central para denunciar tales silencios normativos que en el
campo del derecho de familia eran elocuentes. Esta mirada
revaloriza y coloca en un lugar de privilegio nociones como
inclusin, pluralidad, libertad e igualdad, las que ya calan hondo
en el ordenamiento jurdico vigente colocando claramente, en off
side el texto ideado por Vlez Sarsfield con varias modificaciones
a modo de parches. Hitos legislativos acaecidos en los ltimos
tiempo como la ley de matrimonio igualitario (26.618), la ley de
identidad de gnero (26.743), de proteccin integral de derechos
de nios, nias y adolescentes (26.061), de proteccin integral de
las mujeres (26.485) o de cobertura mdica de tcnicas de
reproduccin humana asistida (26.862), por citar algunas,
constituyen una prueba fehaciente de que la realidad social y en
especial, la familiar observa una transformacin tan fenomenal
que merece ser receptada, de manera sistmica e integral, en un
nuevo Cdigo Civil y Comercial. En otras palabras, que la
legislacin civil que nos regir hasta dentro de poco ha quedado
escueta, corta, restrictiva para dar soluciones en el plano jurdico a
los diferentes y bien variados conflictos que interesan a las
familias de hoy.
Sucede que estas normativas ms contemporneas estn
pensadas con una lgica bien diferente al Cdigo Civil de Vlez
Sarsfield emparchado, presionando de una manera casi
indiscutible hacia una nueva regulacin sistmica, coherente y
actual.
Cules son, entonces, los principales cambios que introduce
el nuevo Cdigo Civil y Comercial en las relaciones de familia? A
tenor de las transformaciones sociales- familiares sintetizadas, las
modificaciones son varias y sustanciales. Veamos slo algunas a
modo de ejemplo para entender por dnde va el nuevo texto civil
y comercial, y a la vez, despertar el inters para seguir
profundizando sobre cada una de ellas.
Focalizando en las incorporaciones, el Cdigo Civil y
Comercial regula las tcnicas de reproduccin humana asistida
como una tercera fuente filial. Qu significa ello? Que as como
en la poca de Vlez Sarsfield el nico modo o va para tener hijos
era la filiacin biolgica, es decir, la derivada del acto sexual y
tiempo ms tarde, en 1948 a raz de un gran terremoto en la
provincia de San Juan que dej a muchos nios hurfanos
haciendo necesario darles una respuesta desde el plano legal, se
sancion la ley 13.252 que introduce al derecho argentino la
figura de la adopcin; estamos en condiciones como lo hacen
tantsimos pases, de regular de manera autnoma y con reglas
propias, la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin
asistida, en la que pesa la llamada voluntad procreacional, es
decir, quin o quines quieren ser padres por sobre a quin
pertenece el material gentico. Veamos, mi marido carece de
esperma o no tiene la vitalidad suficiente para fertilizar y
decidimos apelar a un banco de material gentico masculino.
Quin es el padre de este nio, el donante que ni sabe incluso
que de su material ha nacido una persona o mi marido, que es
quin exterioriz la voluntad de ser padre y hacerse cargo del
cuidado y crianza de ese nio? Podra mi marido, el da de
maana ante la ruptura del matrimonio, impugnar su paternidad
alegando no tener vnculo gentico con ese nio? Es claro que las
tcnicas de reproduccin asistida cada vez con mayor presencia
en la prctica- observa reglas propias y bien diferentes a la
filiacin derivada del acto sexual. Acaso no constituye una
manda supralegal el principio rector del inters superior del
nio, lo que implicara que los hijos tengan seguridad jurdica
respecto a algo tan importante como lo son sus vnculos filiales?
La otra incorporacin es la figura de las uniones
convivenciales; es decir, las parejas que no se casan. Hoy en la
actualidad, diferentes leyes especiales regulan estas uniones de
manera parcial (por ej., derecho a pensin, indemnizacin por
muerte del trabajador, la posibilidad de continuar la locacin
cuando el locatario fallece, a tomar medidas en los casos de
violencia familiar, etc.); estas leyes implican que el legislador
reconoce este tipo de uniones familiares. Esto se condice con la
Constitucin Nacional que en el art. 14 bis se refiere a la
proteccin integral de la familia, asumindose entonces que las
parejas que no contraen matrimonio pero que comparten un
proyecto de vida en comn tambin integran el abanico de
diversas formas familiares. Qu es lo igual y lo diferente de un
matrimonio, es decir, qu derechos o efectos jurdicos deben
generar ambas? Este es un interrogante difcil de responder, a tal
punto que en los pases que lo regulan de manera particular no
observan un patrn comn sino que se caracteriza por su
diversidad en la forma de regularlas. Lo cierto es que en el
derecho actual no exista un silencio legal absoluto, todo lo
contrario, la jurisprudencia iba otorgndole una mayor cantidad
de efectos por aplicacin del principio de igualdad entre los hijos
(por ejemplo, no puede ser que los hijos habidos dentro de un
matrimonio puedan ver protegida su vivienda porque sus padres
estn casados y si no lo estuvieran quedarse totalmente
desprotegidos) o por otras razones. Por lo tanto, la realidad
jurdica que imperaba antes del nuevo texto civil era de un gran
caos o inseguridad jurdica, ya que el reconocimiento de ciertos
derechos quedaba a la zaga o discrecionalidad del juez
interviniente. As, el Cdigo Civil y Comercial reconoce ciertos
derechos a las parejas que conviven y llevan adelante un proyecto
de vida en comn (tengan o no hijos) durante un lapso mnimo de
2 aos. Se trata de derechos que comprometen de manera directa
derechos humanos como la vivienda, alimentos durante la
convivencia, verse compensado el conviviente que tras la ruptura
de la unin queda en una situacin de total desequilibrio
econmico o ser responsables de manera solidaria ante ciertas
deudas que asumen en beneficio de ambos como lo es la
educacin de los hijos y los gastos de la vida cotidiana.
De este modo, y con el objetivo de regular diferentes formas
de vivir en familia, no es lo mismo hoy ni lo ser cuando entre en
vigencia el nuevo texto civil y comercial estar casado que formar
una unin convivencial. Cules son, a grandes rasgos, las
principales diferencias? 1) el matrimonio involucra una cierta
formalidad en torno a su celebracin, la unin convivencial se
caracteriza por su informalidad en su configuracin; 2) el cnyuge
es heredero legitimario, o sea, la ley obliga a que un porcentaje de
la herencia se le reconozca al cnyuge suprstite; el conviviente
no es heredero y la nica manera de que reciba en la herencia es
mediante un testamento y designarlo beneficiario; aun as,
siempre se debe respetar el derecho de los herederos forzosos, si
los hubiere; 3) el matrimonio genera un rgimen de bienes, de
comunidad o de separacin de bienes; las uniones convivenciales
exigen un pacto expreso que regule la situacin de los bienes que
se adquieren durante la unin; 4) producido el divorcio, un ex
cnyuge puede pedir alimentos al otro en supuestos excepcionales
(por ej., se trata de un cnyuge enfermo o en estado de necesidad
o vulnerabilidad); este derecho no existe en la unin convivencial,
ni siquiera en forma excepcional y 5) el matrimonio genera
parentesco entre un cnyuge y la familia del otro, ello no
acontece en la unin convivencial. Fcil se puede observar que las
diferencias son muchas y de relevancia.
La otra gran modificacin que no es una incorporacin sino
una transformacin radical del sistema jurdico vigente por poco
tiempo ms con relacin al que viene, se refiere al divorcio. Se
pasa de un divorcio causado (hay que esgrimir causas para poder
disolver el vnculo matrimonial, ya sea fundado en algn o varios
hechos culposos o en el transcurso de un plazo mnimo de 3 aos
y de manera conjunta y siempre que hayan transcurrido 3 aos
desde la celebracin del matrimonio, contarle al juez cules son
las razones que hacen moralmente imposible la vida en comn) a
un rgimen de divorcio incausado o sin expresin de causa. De
este modo, al juez no hay que ir con las razones de por qu uno se
divorcia, sino slo a plantear cmo resolver los efectos o
consecuencias del divorcio como el tema de los hijos, la vivienda,
los bienes, etc.
La prctica judicial permite afirmar que los matrimonios se
divorcian cada vez mejor, es decir, sin tirar la ropa sucia a los
jueces. A qu se debe? El dao o alto grado de destruccin que
los juicios causados o contenciosos causan a los hijos y a los
propios cnyuges. La ley tiene un importante valor pedaggico;
derogar el sistema de divorcio fundado en la nocin de culpa,
significa decir a la gente que la ley no da armas a los cnyuges
para pelearse y destruirse en los tribunales. A diferencia de lo
que sucede con la mayor parte de los conflictos judiciales
(accidentes de trnsito, juicios por reivindicacin, etc.), en los
casos de divorcio, especialmente si hay hijos, la pareja se separa
pero ambos seguirn siendo padres y, por lo tanto, debern
mantener, al menos, un mnimo de comunicacin; en
consecuencia, es necesario evitar el desgaste que siempre produce
un proceso judicial largo, doloroso e iatrognico cuya sentencia
nunca termina de satisfacer, ni siquiera al que gan el juicio. El
dolor producido por la ruptura matrimonial puede ser calmado
por la sentencia? Hay dolores que no son jurdicos, son
extrajurdicos, y la solucin debe encontrarse, entonces, en otras
reas del saber. Por otro lado, por lo general, desde una visin
integral, sistmica y compleja de las relaciones humanas resulta
difcil encontrar un solo culpable; normalmente, ambos miembros
de la pareja han contribuido a llegar a una situacin lmite que
culmina con la ruptura del vnculo afectivo. Mucho antes de
llegar a los tribunales, las parejas ya se han divorciado
internamente; por eso, el proceso judicial debe ser lo menos
burocrtico posible, dejando fuera de este mbito las desilusiones
y desamores. La instancia judicial debe servir para acompaar a
los cnyuges a resolver cmo ser el futuro; es decir, debe decidir
los efectos jurdicos del divorcio (cmo se dividen los bienes, qu
pasa con la vivienda, la dinmica con los hijos, etc.); no debe
insistir en revisar el pasado, lo que ya pas, por qu se lleg a esa
situacin. Ninguna persona debe ser obligada a revelar esa
intimidad familiar frente a una autoridad pblica si slo pretende
obtener la disolucin del matrimonio.
Estos y tantos otros ms son los cambios que propone el
nuevo Cdigo Civil en las relaciones de familia. Se trata de colocar
sobre el escenario legal la mayor cantidad de realidades sociales-
familiares que observa la sociedad actual, para lo cual se edifica
una normativa basada en el respeto por la libertad en la eleccin
del tipo de organizacin familiar que se quiera, encontrando sus
lmites en los principios de responsabilidad y solidaridad familiar.
En este contexto, fcil se advierte que el nuevo texto civil y
comercial es una de las tantas conquistas de la democracia, en
particular, de la democratizacin de las familias. Acaso esto no es
una razn ms que suficiente para festejar su sancin? Nos
debamos como sociedad una nueva legislacin civil y comercial
sistmica e integral, que se siga animando a continuar ampliando
derechos. En otras palabras, era hora de dar de nuevo en esta
bsqueda constante y sonante por un derecho de familia ms
humano.
El cuerpo humano y la proteccin de la vivienda:
Impacto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Por Rosa Nlida Rey

El cuerpo humano como objeto

Uno de los cambios en mi opinin que ms influir en los prximos siglos me atrevo a
decir, ser el acceso a los bienes jurdicos primarios.

El Cdigo establece un nuevo paradigma en materia de derechos y bienes. Adems de la


clsica distincin entre bienes y cosas, me interesa destacar dos especialmente: Las
nuevas categoras de objeto que lo constituyen los derechos sobre el cuerpo humano y la
proteccin de la vivienda familiar.

En la categora de bienes individuales se destacan los derechos sobre el cuerpo humano,


lo ms llamativo es la posibilidad de contratar sobre el cuerpo y que este sea proveedor
de material de la biomedicina que necesita de materiales humanos para la medicina
regenerativa, los trasplantes de rganos, etc.

Consideramos necesario recalcar que conforme lo dispone el artculo 171 los derechos
sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen valor econmico, sino un valor afectivo
(representa un inters no patrimonial para su titular).

Un problema central al decir de Gonzalo Sozzo, ser cmo donar las partes del cuerpo. Por
supuesto que estamos hablando de partes renovables del cuerpo humano como ser:

a) Material gentico (gametos o embriones)2: Teraputico: para la curacin de


enfermedades;

1
Artculo 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social, y slo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes
especiales.

1
b) Cientfico: para la experimentacin tal cual lo contempla el artculo 61 CCCN3;
c) Humanitario: tienen valor para el conjunto de la humanidad, como ser el rgimen
global de las clulas tronco (madre);
d) Social: tiene valor para el conjunto de la sociedad.

Proteccin de la Vivienda familiar

La vivienda es otro bien individual que aparece como un derecho fundamental. El Cdigo
as lo reconoce a partir del artculo 244, por ello puede considerarse como no solo de la
persona, sino tambin de la familia por ella formada.

El Cdigo teniendo en cuenta a una sociedad multicultural y sobre la base de un


paradigma no discriminatorio, sustituye el bien de familia de la ley 14.394, derogndola e
incorporando importantes modificaciones4.

Al decir de Lorenzetti el derecho de propiedad cede ante este derecho fundamental 5.

Me ceir a comentar como ejemplo las disposiciones del artculo 5266 que trata de la
atribucin del uso de la vivienda familiar luego de la ruptura de la unin convivencial.

2
Artculo 560. Consentimiento en las tcnicas de reproduccin humana asistida. El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilizacin de gametos o embriones.
3
Artculo 61. Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y
circunstancias de sus exequias e inhumacin, as como la dacin de todo o parte del cadver con fines
teraputicos, cientficos, pedaggicos o de ndole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o
sta no es presumida, la decisin corresponde al cnyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes
segn el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadver un destino diferente al que habra dado el
difunto de haber podido expresar su voluntad.
4
LORENZETTI, Ricardo Luis. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado. Tomo I. Arts. 7 a 256.
Rubinzal - Culzoni. Editores. Buenos Aires. 2014. Pg. 813.
5
Conferencia dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional del
Nordeste en el marco de la Actualizacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, ao 2015.
6
Artculo 526. Atribucin del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unin
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a. si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b. si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurrsela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no puede exceder de dos aos a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artculo 523.
A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea
partido ni liquidado.
La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral.

2
El Cdigo deja de lado las distinciones entre familias nacidas al amparo de una unin
matrimonial y la extramatrimonial, especficamente con los casos de uniones
convivenciales registradas.

El uso del inmueble que fue sede de la unin convivencial, puede ser atribuido al
conviviente si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad. Y tambin si acredita la extrema necesidad de una vivienda
y la imposibilidad de procurrselo en forma inmediata.

Conservando y realzando la dignidad de la persona humana, el codificador del 2012


protege en primer lugar esa esfera de la individualidad personal que es disponer de su
cuerpo en vida donando las partes de su cuerpo que son renovables. Como as tambin
anticipar directivas testamentos vitales respecto de su salud y en previsin de su propia
incapacidad. Designando a las personas que han de expresar el consentimiento para los
actos mdicos y regulando expresamente que las directivas que impliquen desarrollar
prcticas eutansicas se tienen por no escritas (artculo 60)7.

As lo ha resuelto recientemente la Corte Suprema, en un fallo8 en el que reconoci el


derecho de todo paciente a decidir su muerte digna, aclarando Que la solicitud de cese
de soporte vital no importa una prctica eutansica vedada por la ley sino que constituye
una abstencin teraputica que s se encuentra permitida. Se bas para ello en la ley de
los derechos del paciente vigente con fundamento similar a las disposiciones del nuevo
Cdigo (artculo 59)9.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locacin


hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y las garantas que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
El derecho de atribucin cesa en los mismos supuestos previstos en el artculo 445.
7
Artculo 60. Directivas mdicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y
conferir mandato respecto de su salud y en previsin de su propia incapacidad. Puede tambin designar a la
persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos mdicos y para ejercer su
curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prcticas eutansicas se tienen por no escritas.
Esta declaracin de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.
8
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 7/07/2015. D.M.A. s/ declaracin de incapacidad. CSJ 376/2013
(49-D)/CS1. Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun.
9
Artculo 59. Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud. El consentimiento
informado para actos mdicos e investigaciones en salud es la declaracin de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir informacin clara, precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el
procedimiento propuesto;

3
Este Cdigo profundamente humanista reconoce que la persona humana es inviolable y
en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Y en el mbito de su desarrollo familiar vuelve a poner sus ojos en la situacin de los ms


vulnerables, como lo es la atribucin del uso de la vivienda en favor de uno de los
convivientes tras la ruptura, por separacin o por fallecimiento de uno de los miembros de
la pareja. Para las personas que han transitado por esas situaciones, hoy el Cdigo les
provee de una herramienta legal que facilitar la pronta resolucin de los planteos que se
realicen.

Nos limitamos a algunos bienes individuales slo dos pero a nuestro juicio de profundo
impacto en la vida cotidiana del ciudadano comn.

f. las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos


especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar procedimientos quirrgicos,
de hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relacin a las perspectivas de mejora, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o
padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento
libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su consentimiento libre e
informado, excepto disposicin legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atencin
mdica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante
legal, el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al paciente, siempre que
medie situacin de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En
ausencia de todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente y tiene
por objeto evitar un mal grave al paciente.

4
EL NUEVO CDIGO DE LAS PERSONAS

Por Graciela Messina de Estrella Gutirrez

La sancin de la ley 26994/14 del Cdigo Civil y Comercial de la


Repblica Argentina rescata a la persona humana colocndola en el centro del
sistema.

El cdigo de Vlez Sarsfield, heredero del cdigo civil francs, fue el


cdigo de los bienes. Aqul fue el contexto poltico, social y econmico del
codificador, su marco de referencia, unido a la influencia y al atractivo del
liberalismo que impregnaban el Cdigo Civil francs. Ese Cdigo Civil ley
340, que comenz a regir a partir del 1 de enero de 1871, no obstante su
ideologa coincidente con uno del siglo XIX (el francs de 1804), en realidad
viene aun del siglo XVII (a travs de Domat) y del siglo XVIII (a travs de
Pothier).

El derecho evolucion a comps de las ideas desarrolladas en el siglo


XX. La filosofa, la poltica y la sociedad se transformaron a partir de la
mirada puesta en la persona; ello, especialmente, al finalizar la segunda guerra
mundial cuando se firmaron los tratados y concordatos internacionales con las
declaraciones de derechos humanos, incorporados luego por la Constitucin
Nacional de 1994 como derecho supranacional.

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ley 26.994/2014- asume las nuevas


tecnologas, pero centra su proteccin en la persona humana, de all que
postula como mxima que la persona humana es inviolable

En los ltimos aos y hasta la fecha, se ha ido acentuando adems de


los perfiles en procesos tcnicos un redescubrimiento del hombre, de la
persona humana.

Tanto es as que el mismo John Naisbitt, autor de las Megatendencias, nos


dice en su libro del ao 1990 1, haciendo futurologa para la ltima dcada del
siglo, que "los ms sensacionales avances definitivos del siglo XXI no se los
deberemos a la tecnologa, sino a un concepto ms amplio de qu significa ser
seres humanos ".
1
NAISBITT, John - ABURDENE, Patricia, Megatendencias 2000, Norma, 1990, pg. 16.
"la personalizacin del hombre debe estar en el centro de la atencin jurdica,
a cuyo fin la solidaridad ha de jugar, entre otros factores, un papel relevante"2.

Es justo destacar que la nocin de persona y de libertad fueron premisas


bsicas de un cristianismo que aport una visin decisiva de la persona 3. "El
valor de la existencia es, pues, para el cristianismo, extrnseco a ella"4.

El centro o estructura espiritual que llamamos "persona" se constituye


sobre el individuo psicofsico.

Otra vertiente dentro de esta tnica la constituye el "personalismo", que se


define como una filosofa no solamente una actitud en palabras de su
creador Emmanuel Mounier5; segn el autor el llamado "personalismo" no es
de ninguna manera una novedad, ya que el universo de la persona es el
universo del hombre.

El hombre constituye una entidad cuya caracterstica esencial es su propia


unicidad. "Es decir, alguien nico, inabarcable, originario, no fungible, no
compendiable en procesos totalizadores, libre, indito, moral"6. Cada hombre
es nico y solo, absolutamente original. Es sta no solamente una verdad de
experiencia sino una verdad metafsica, pues viene a significar que cada
hombre es un individuo. De donde se sigue que nadie puede reemplazarnos,
vivir, pensar, decidir, obrar en nuestro lugar.

2
para una visin completa del tema sobre "La desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era
posindustrial" ver ALTERINI, Atilio A., en su trabajo del mismo ttulo en Responsabilidad Civil conjuntamente con
a
LPEZ CABANA, Roberto M., 1 ed., Dik, Colombia, 1989, pg. 81.

3
La unin indisoluble de alma y del cuerpo es el eje del pensamiento cristiano. No obstante, ste relativiza
el valor intrnseco de la vida y ella slo adquiere justificacin, sentido y dignidad cuando se la mediatiza y se hace
del existir terrenal tiempo de prueba y de eficaz gimnasia para lograr la "otra vida".
4
ORTEGA Y GASSET, Jos, El Tema de Nuestro Tiempo, 14a ed., Coleccin Austral de Espasa Calpe, Madrid, 1980,
pg. 63.
5
MOUNIER, Emmanuel, "El personalismo", cuaderno nro. 64, 13a ed., Eudeba, Buenos Aires, 1964.
6
NEGRI, Hctor, su ponencia en la Comisin VIII, "Impacto tecnolgico y masificacin social", XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (San Carlos de Bariloche, 1989).
El hombre es temporal, su existencia es fluyente y dispersa; pero a partir
del presente el hombre modela su porvenir mediante sus proyectos, asume o
rechaza su pasado, decide aun su eternidad7.

La vida personal implica el proyecto o programa de vida y decisin;


Ortega y Gasset ha insistido en el carcter "programtico" de la existencia
humana.

"La libertad que somos permite a cada persona elaborar su propio


proyecto existencial, su programa de vida, de acuerdo a valores, bajo el
dictado de su personal vocacin"8.

Cada instancia de la vida est marcada y consolidada por el "bautismo de


la leccin", como deca Kierkegaard. "La eleccin aparece en primer lugar
como poder de aquel que elige"9. El ser humano se construye en la eleccin10.

"El hombre es libre y capaz de hacerse l mismo, al menos en una cierta


medida, por sus elecciones"11.

"La filosofa de la existencia representa un til y necesario esfuerzo del


pensamiento contemporneo por comprender al hombre como un ser libre y
creador, en estructural comunicacin con los dems seres, estimativo y
comunitario. Implica un despliegue fundamental por revalorizar a la persona
como bien supremo"12.

7
VERNEAUX, Roger, Lecciones sobre existencialissmo , Club de Lectores, Buenos Aires, 1964., pg. 290.
8
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la Identidad Personal, Astrea, Buenos Aires, 1992; esa magnfica obra
ms las publicaciones sobre el tema han colocado al profesor peruano a la vanguardia en Latinoamrica en defensa
de los derechos personales. Ver del autor, tambin, Proteccin Jurdica de la Persona, Universidad de Lima,
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1992, y Derecho y persona, 2a ed., Normas Legales, Per, 1995
9
Mounier, Emanuele, op. cit.

10
En igual sentido, ROMERO, Francisco, Filosofa de la Persona, 3a ed., Losada, Buenos Aires, 1961, pg. 23, "Lo que
en cada instante nos ocupa no es la accin misma sino la accin futura, lo que vamos a hacer despus: de all el
programatismo, el necesario futurismo de la vida humana".

11
VERNEAUX, Roger, concluye: "El hombre es responsable... de lo que es al presente en la medida en que se ha
hecho libremente..., por ltimo el hombre es, por su libertad, sujeto de la moralidad".

12
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, op. cit.
El individualismo es un sistema de costumbres, de sentimientos, de ideas
y de instituciones que organiza al individuo sobre actitudes de aislamiento y
de defensa. Fue la ideologa y la estructura dominante de la sociedad
occidental entre los siglos XVIII y XIX13.

Para el personalismo, en cambio, la persona no consiste no obstante la


difundida acepcin en la reserva circunspecta, la afirmacin solitaria, no se
desarrolla en la separacin sino en la comunicacin. La persona se realiza en
relaciones de alteridad.

Nuestro contemporneo decide mirar "la persona" e interpretar su rol en el


universo quiz como respuesta a ese mundo tcnicamente complejo y en
permanente evolucin.

La ciencia y la tecnologa hoy superan cualquier intento de dominio del


hombre comn sobre el mundo que lo circunda, ese mbito est reducido
exclusivamente a los cientficos especializados, y la problemtica del ser surge
con una nueva dimensin: su revalorizacin frente a los avances del mundo
moderno14.

Por el contrario, una alternativa no dramtica de la crisis contempornea


propone la expansin de la personalidad: "la crisis actual no es la expresin
del destino inevitable de la especie humana, es una crisis de crecimiento, es el
resultado de la progresiva liberacin de sus inmensas potencialidades
materiales y psquicas; el hombre se halla en el umbral de un mundo nuevo,
un mundo lleno de infinitas e imprevisibles posibilidades; pero est tambin al
borde de una catstrofe total. La decisin est en sus manos..."15.

13
CIFUENTES, Santos, Los Derechos Personalsimos, Lerner, Crdoba-Buenos Aires, 1974, pg. 30, dice: "la
Revolucin Francesa fue el producto de dicho movimiento filosfico y constituy a travs de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano el triunfo indiscutido de la escuela iusnaturalista clsica. La prdica
iusnaturlista acerca de los derechos fundamentales del hombre tuvo la histrica virtud de consagrar los derechos del
ciudadano que se vean negados por el absolutismo dominante, de modo que ningn mbito de la vida del individuo
quedaba libre del poder del Estado monrquico y policial".
14
MESSINA de ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela La Responsabilidad Civil en la Era Tecnolgica, Abeledo
Perrot, 3 ed.actualizada, 2012
15
GERMANI, Gino, prefacio a la edicin castellana de El Miedo a la Libertad, de FROMM, Erich, Paids Studio,
24areimp., Argentina, 1990.
En una posicin extrema se encuentran quienes reniegan del progreso y
ven en la sociedad tecnificada la aniquilacin de la persona, del individuo
solitario que se refugia en el consumo y se allana al estilo de vida que le
proponen los medios de comunicacin; ante estas perspectivas sombras
alegan el hombre deber reflexionar y tratar de recomponer la ruptura16. Es
una actitud negatoria de la realidad de nuestro tiempo resistir el progreso o
considerar a ste como el enemigo de la vida pasada, que
melanclicamente se aora.

"Nuestra poca transita caminos en los que el imperativo del desarrollo,


del que no puede en modo alguno abdicarse, arrastra paradjicamente hacia la
declinacin, porque pareciera no poder desprenderse de fenmenos
parasitarios que traducen cada vez con mayor crudeza, los riesgos o peligros
potenciales de la actividad del hombre, en efectivas situaciones lesivas de los
atributos esenciales de la persona"17.

"Ante las nuevas condiciones del progreso y la tcnica, el refinamiento de


las ideas sobre la condicin humana y social del hombre, aflora la
revalorizacin de las doctrinas jurdicas que pugnan por resguardar la
dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada" 18 : esto es la
proteccin de los derechos de la persona.

Ello es preocupacin actual de los juristas que tratan de colocar al hombre


en el centro de la atencin jurdica para que el Derecho juegue un papel
protagnico de los cambios sociales19.

16
ASCUY, Eduardo y otros, Identidad Cultural, Ciencia y Tecnologa: Aportes para un Debate Latinoamericano, F.
Garca Cambeiro, Buenos Aires, 1987; CASALLA, Mario, Tecnologa y Pobreza, Fraterna, Buenos Aires, 1988.

17
MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Gabriel, Tutela Procesal de los Derechos Personalsimos e Intereses Colectivos,
Librera Editora Platense, La Plata, 1986.

18
CIFUENTES, Santos, op. cit., pg. 41.

19
El tema fue ampliamente tratado en la Comisin VIII, "Impacto tecnolgico y masificacin social" presidida
por los juristas profesor Atilio A. Alterini e Isidoro Goldenberg, y del que la suscripta fue relatora en las XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyas conclusiones recomendaron: "Las transformaciones producidas a raz
de los avances cientficos y tcnicos deben estar guiadas a mejorar la condicin del hombre y afianzar su libertad".
Mosset Iturraspe 20 reconoce que "la cuestin que obsesiona al jurista
latinoamericano y de otras latitudes es el dao sufrido por la persona humana".
En Europa esta nueva y vigorosa corriente orientada en Italia, por Busnelli,
Alpa, Perlingieri, Paradiso, Portigliatti, Bonilini, Gioannini entre otros
autores- pone el acento en la nocin de dao a la persona; esta moderna
orientacin tiene una profunda impronta humanista21.

El Cdigo Civil de Per del ao 1984 en su artculo 1985, establece que


la indemnizacin comprende el dao a la persona. La filosofa que lo inspira
rescata a la persona humana y coloca al hombre en palabras de Fernndez
Sessarego- en cuanto sujeto de derecho, en centro y trmino de las relaciones
jurdicas, en eje insustituible del Derecho22.

LA PERSONA EN EL NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

De entrada, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina,


ley 26994/2014, declara en el captulo 3 sobre derechos y actos
personalsimos, la inviolabilidad la persona humana, y en cualquier
circunstancia tiene derecho al respeto y reconocimiento de su dignidad.

Coincide con la ideas expuestas por el constitucionalista argentino Miguel


Ekmedkjian en cuanto el derecho a la existencia y la dignidad son los
mximos valores y de ellos surgen las dems prerrogativas.

La teora de Ekmekdjian 23 coloca a la "dignidad" de la persona, en el


vrtice superior de los derechos personalsimos El respeto a la dignidad
comprende la preservacin de su individualidad; bajo ese rubro se inscriben

20
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad de daos por discriminacin", en Daos, obra
colectiva, Depalma,Buenos Aires, 1991, pg. 1.
21
Alterini, Atilio A., - Lpez Cabana, Roberto M., Reparabilidad del dao moral como dao a la
persona en caso de muerte ,ponencia presentada por los autores en las VI Jornadas Rioplatenses de
Derecho (Punta del Este, 1991).
22
Fernndez, Sessarego, Carlos, Proteccin jurdica de la Persona, Universidad de Lima, Per,
1992.
23
EKMEKDJIAN, Miguel, "Jerarqua constitucional de los derechos civiles", L.L., 1985-A-847; "De
nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles", E.D., 114-945; "El derecho a la dignidad y
el orden jerrquico de los derechos econmicos, sociales, culturales, y de derechos civiles y
polticos, aprobados por la ley 23.313", E.D., 119-937.
los derechos: al honor, la reputacin, la privacidad, la intimidad, la vida
familiar, el secreto, la libertad, la igualdad.

Dentro del primer concepto -la vida- se ubican los derechos a la


"existencia misma desde su comienzo hasta el fin", a la salud, a la
integridad psicofsica, a la disposicin del propio cuerpo y del cadver, a la
imagen ,a la voz, la esttica, el derecho a la identidad, entre otros.

El derecho de la persona a su libertad abarca todas las manifestaciones de


este bien jurdicamente protegido: trabajar, aprender, ensear, estudiar,
relacionarse, ejercer la vida cultural, deportiva, social, sexual, etctera,... y, en
definitiva, siendo ste de amplio sentido, podemos decir que consiste en
elaborar libremente el proyecto de vida individual y personal.

En esa idea, el nuevo Cdigo Civil y Comercial incorpora un captulo


dedicado a los derechos personalsimos y condena las afectaciones a la
dignidad, tanto como la lesin a la vida personal o familiar, la honra o
reputacin, la imagen o identidad, autorizando la reparacin de los daos
sufridos.

"Ante las nuevas condiciones del progreso y la tcnica, el refinamiento


de las ideas sobre la condicin humana y social del hombre, aflora la
revalorizacin de las doctrinas jurdicas que pugnan por resguardar la
dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada": esto es la
proteccin de los derechos de la persona.

Ello es preocupacin actual de los juristas que tratan de colocar al


Hombre en el centro de la atencin jurdica para que el Derecho juegue un
papel protagnico de los cambios sociales

La cuestin que obsesiona al jurista latinoamericano y de otras


latitudes es el dao sufrido por "la persona humana".- En Europa esta nueva
y vigorosa corriente. orientada, en Italia, por Busnelli, Alpa, Perlingieri,
Paradiso, Portigliatti, Bonilini, Gioannini -entre otros autores- pone el
acento en la nocin de dao a la persona; esta moderna orientacin tiene
una profunda impronta humanista
El Cdigo Civil de Per, del ao 1984, en su art.1985 establece "la
indemnizacin comprende el dao a la persona".- La filosofa que lo inspira
rescata a la persona humana y sus valores del olvido en que fue sumida por
las codificaciones civiles que privilegiaron notoriamente el patrimonio y
coloca al hombre en palabras de Fernndez Sessarego "en cuanto sujeto de
derecho, en centro y trmino de las relaciones jurdicas, en eje
insustituible del Derecho"

Visin patrimonialista del dao en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield;

En los Cdigos decimonnicos el eje del sistema estaba puesto en


el patrimonio, de manera que era privilegiada la reparacin de los daos
patrimoniales, en tanto los no patrimoniales eran irreparables o de
resarcimiento problemtico.

Vlez Srsfield fue fiel a su tiempo: "Habr dao siempre que se


causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por
el mal hecho a su persona" (art.1068).- Es indudable que en esta tesitura el
dao implica un menoscabo que debe verificarse mediante apreciacin
pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se est frente al dao
directo y, si la mengua patrimonial viene derivada del mal hecho a la
persona, estamos ante el dao indirecto.

Hasta la misma denominacin nos muestra la tendencia: directo -


de primera lnea- porque se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la
persona pero tiene incidencia patrimonial...

Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y


facultades constitua un dao patrimonial siempre y cuando se causara un
perjuicio "susceptible de apreciacin pecuniaria", y, son daos indirectos
porque en forma mediata pueden disminuir el patrimonio.- El patrimonio es la
razn de ser y la medida de la afeccin.-

Por otra parte, la teora desarrollada en Per por Carlos Fernndez


Sessarego ha tenido fuerte expansin en Amrica Latina: considera que el
"dao a la persona" en su ms honda expresin, es el que tiene como
consecuencia la frustracin de su proyecto de vida.- Se trata de un
hecho de tal magnitud que truncar la realizacin de la persona humana de
acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin...El dao a la persona
es el que afecta radicalmente su proyecto vital, tanto en cuanto sus
proyecciones psicofsicas como en su vida social, cultural, de relacin,
intelectual, sexual.- El dao subjetivo -como tambin se llama al dao
personal- puede alcanzar su grado mximo traducido en la frustracin del
proyecto existencial de una persona, impidindole en forma definitiva
realizarse de acuerdo con ese proyecto por el que haba optado libremente.

La mirada puesta en la dignidad de la persona

El nuevo Cdigo Civil y Comercial se hace eco de a proteccin de los


derechos ms ntimos de la persona como el derecho a la imagen o la voz, que
no podran ser captadas o utilizadas sin su consentimiento expreso, con
puntuales excepciones relativas a la vida pblica de la persona, que exista un
inters cientfico, cultural o educacional prioritario, que se tratara del
derecho de informar sobre acontecimientos de inters general.

La proteccin de la vida privada est garantizada a travs del art.1770


del Cdigo Civil y Comercial, que condena al que arbitrariamente se
entrometa en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros con sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad. Debe ser obligado a cesar en tales actividades sin perjuicio
de la obligacin de pagar los daos ocasionados, o, en su caso, la publicacin
de la sentencia

El nuevo cdigo civil y comercial, en tren siempre de proteccin de la


persona exime del cumplimiento del contrato que tenga por objeto la
realizacin de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona,
(art.54) con algunas excepciones que hacen a la actividad habitual y con el
reguardo de procurar medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las
circunstancias.

Por su parte, poniendo limites a la propia disposicin del cuerpo de la


persona (art.56), estn prohibidos los que impliquen una disminucin
permanente de su integridad, excepto para el mejoramiento de su salud, o
excepcionalmente la de otra persona. Concordantemente, se encuentran
prohibidas las prcticas destinadas a cambiar la composicin gentica del
embrin que se trasmitan a la descendencia (art.57)

El nuevo cdigo resuelve en detalle cuestiones tan sensibles como las


investigaciones en salud humana (Art.58), detallando en siete puntos, los
recaudos que deben cumplir los procedimientos de investigacin en seres
humanos que se realicen mediante intervenciones, tratamientos, cuya
eficacia y seguridad no estn comprobadas; todo ello, con el consentimiento
previo, libre, escrito, e informado de la persona que participa en la
investigacin

Tambin se regula detalladamente el consentimiento informado (Art.59)


para actos mdicos e investigaciones en salud, que consistir en una
declaracin emitida por el paciente luego de recibir informacin clara, precisa,
adecuada sobre su estado de salud y los procedimientos propuestos, con
amplio informe de sus ventajas y riesgos. Le proteccin de la persona humana
es tan amplia y detallada que evita los consentimientos automticos y a
condiciones generales, a que estamos acostumbrados los pacientes, frente a los
requerimientos del sanatorio, previo a una intervencin.

De eso se trata, de la Criatura central del Universo, de sus derechos, de


su integridad.