EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1

The Reasonableness Principle in the Jurisprudence of the Constitutional Court *

Jos Ignacio Martnez 2 & Francisco Ziga Urbina3

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad los Andes, Chile

jmartinez@uandes.cl

Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile

zdc@zdcabogados.cl

RESUMEN: Si bien el Derecho nos ofrece siempre varias soluciones posibles aplicables a un caso
o situacin, la determinacin de cul de ellas es la ms adecuada es lo mismo que preguntarse
cul de todas ellas es la ms razonable. En este trabajo se analizar el origen del principio de
razonabilidad y la forma en que ha sido desarrollado en Estados Unidos. Asimismo, se sealar
la forma en que este principio ha sido recogido en nuestra Constitucin, y cmo ha sido
aplicado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, para finalmente extraer un
listado de criterios de razonabilidad emanados de dicha jurisprudencia.

PALABRAS CLAVE: El principio de razonabilidad; jurisprudencia del Tribunal Constitucional

ABSTRACT: The law offers several potential solutions applicable in a case. Determining which
one is right implies discover which one is most reasonable. In this paper we analyze the origin
of the reasonableness principle and the way it has been developed in the U.S. We also analyze
how this principle has been enshrined in the Chilean Constitution, and how it has been applied
by the jurisprudence of the Chilean Constitutional Court, to finally extract a list of
reasonableness criteria emanating from this jurisprudence.

KEYWORDS: the reasonableness principle; Jurisprudence of the Constitutional Court.

I. Presentacin

Bajo el sugerente ttulo Tiene razn el Derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica, el
profesor espaol Andrs Ollero Tassara sealaba hace algunos aos que "la peculiaridad de la
tarea jurdica consiste en que lleva consigo un ejercicio de razn prctica con efectos
vinculantes"4. En este mismo sentido, Zapata agrega que "en el caso de la autoridad que toma
decisiones, la retrica a emplear debe contener argumentacin racional y evitar las apelaciones
a las emociones o pasiones del auditorio" 5. En otros trminos, el Derecho no pertenece al
gnero de los sentimientos, las impresiones o los gustos personales, sino al mundo o realidad
del deber ser, de la asignacin de valor a las conductas y en tal medida a la razn prctica, y por
ello la consecucin de sus fines ltimos, la justicia, de ser esta posible , y que slo puede
alcanzarse a travs de aqulla, y la seguridad jurdica. Incluso ms, la seguridad jurdica est en
la base de la racionalidad propia del derecho y de la ley. Es por eso que hablar de razonabilidad
en el Derecho supone analizar si las soluciones a los conflictos de relevancia jurdica son o no
"razonables", o sea, si las "razones" que hay detrs de aqullas son o no ajustadas a la razn, y
no producto de meras apreciaciones subjetivas reactivas a sentimientos, impresiones o gustos
personales.

D'Ors identificaba razonabilidad con prudencia. Ms an, entiende que la justicia depende de
la prudentia, virtud intelectiva que implica "saber lo que conviene o no conviene hacer". Y
agrega que "una solucin prudente debe combinar la argumentacin lgica de conceptos
jurdicos claros con la necesidad de alcanzar una solucin prctica y lo ms sencilla posible" 6. Es
interesante considerar que, como seala el propio D'Ors, la solucin prudente no slo resulta
exigible a los tribunales, sino que a toda actividad jurdica 7.

De todo lo anterior se sigue que todo proceso de descubrimiento o de creacin de Derecho

implica un ejercicio de la razn. Esto es importante, pues aparentemente, el Derecho nos
ofrece siempre varias soluciones posibles jurdicas y aplicables a un caso o situacin, y la
determinacin de cul de ellas es la ms adecuada es lo mismo que preguntarse cul de todas
ellas es la ms razonable. En todo caso, y como aclara Friedrich, la razonabilidad y lo racional
no son caractersticas propias de ciertas elites intelectuales, sino que se trata de cualidades
inherentes a lo que l denomina "hombre comn" 8. Por eso, la razonabilidad del Derecho es
algo que se vincula ms al sentido comn que a sesudos ejercicios intelectuales de personas
especialmente preparadas e inteligentes.

Como se comprender, la exigencia de razonabilidad resulta de especial importancia respecto

de la creacin de Derecho, en particular del Derecho normativo y del judicial, aunque este
ltimo est en una cierta posicin de privilegio, pues es l el llamado a enjuiciar la
razonabilidad de la solucin normativa. As ha quedado de manifiesto en el mbito del Derecho
Constitucional norteamericano, a partir del siglo XIX, en gran medida producto de la
jurisprudencia de la Corte Suprema.

Sin embargo, a partir de la Ley Fundamental de Bonn, y ms concretamente de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn, se introduce al lenguaje constitucional un
trmino distinto, pero que en cierta forma viene a reflejar la misma exigencia de que la
produccin de Derecho debe sujetarse a ciertos estndares que impidan o disminuyan al
mximo la arbitrariedad. Nace as la idea de proporcionalidad, que se ha expandido no slo por
Europa y desde all a nuestras latitudes, tanto desde el punto de vista doctrinario como
jurisprudencial.

II. Una precisin: razonabilidad y proporcionalidad no son lo mismo, aunque se relacionan

Si bien razonabilidad y proporcionalidad son conceptos parecidos, que apuntan al mismo

objetivo de evitar la arbitrariedad, lo cierto es que un estudio ms detenido de ambos lleva a
concluir que estricta y formalmente no son lo mismo. Como se ver ms adelante, en Estados
Unidos, pas en donde la razonabilidad es un parmetro amplsimo de control de los poderes
pblicos que arranca de la clusula del de "process of law", resulta inconducente hablar de
"principio de proporcionalidad", a menos que nos situemos en el mbito del Derecho Penal 9.

No obstante, s parece existir una relacin entre ambos principios, de gnero a especie. Ello,
porque la idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo sta una consecuencia o
manifestacin de aqulla, mediante la cual se puede llegar a determinar si una actuacin
estatal es o no jurdicamente la ms adecuada para perseguir un determinado fin.
Parafraseando a Arancibia, en el juicio de proporcionalidad se mide la "intensidad" de la
actuacin estatal10. En otros trminos, en el juicio de proporcionalidad se trata de determinar
hasta qu punto resulta constitucionalmente admisible una intervencin estatal, o lo que es lo
mismo, cul es el grado de intervencin compatible con el respeto a los derechos. Desde luego
ello apunta a eliminar la arbitrariedad, y en tal sentido, el juicio de proporcionalidad supone el
de razonabilidad.

Una buena demostracin de que razonabilidad y proporcionalidad no son lo mismo, aunque se

relacionan, se da en aquellos casos en que el acto de un poder pblico infringe de manera
abierta y grosera la igualdad o el debido proceso. Ejemplo de ello sera una medida
rotundamente discriminatoria en razn de raza, de edad o de sexo, o que infringiese de manera
evidente reglas bsicas del debido proceso, como la imparcialidad del juzgador o el derecho a
ser escuchado. En tales supuestos parece no ser necesario efectuar ningn tipo de test
destinado a determinar si la medida es o no la ms adecuada, sino que bastara la mera
constatacin de la no razonabilidad de la actuacin pblica 11. En todo caso, ello no implica que
el control de razonabilidad suponga siempre slo una constatacin, pues, como lo demuestra la
jurisprudencia constitucional que se examinar ms adelante, hay supuestos en que aquello no
basta, y en los que el juzgador debe analizar, interpretar, sopesar 12.

Por otra parte, debe considerarse adems que si bien en Estados Unidos y en Alemania los
principios de razonabilidad y de proporcionalidad se manifiestan en test o parmetros
concretos de control de los actos potestativos de los poderes pblicos, sus mbitos de
aplicacin son diferentes. As, y segn se ver ms adelante, en Estados Unidos el test resulta
aplicable fundamentalmente a los actos de regulacin o limitacin de la actividad econmica y
de la propiedad. Por su parte, en Alemania y en los pases en que opera el juicio de
proporcionalidad, ste se aplica en general a todo acto de regulacin o limitacin del ejercicio
de derechos.

En el presente trabajo se analizar el origen del principio de razonabilidad y la forma en que ha

sido desarrollado en Estados Unidos, con especial nfasis en las frmulas que se han creado
para determinar si las actuaciones de los poderes pblicos se ajustan o no a l. Asimismo, se
sealar la forma en que este principio ha sido recogido en nuestra Constitucin, y cmo ha
sido aplicado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, para finalmente extraer
un listado de criterios de razonabilidad emanados de dicha jurisprudencia 13. Esto ltimo
porque, como sealan Bazn y Madrid, la determinacin de si algo es o no jurdicamente
razonable depende de cada caso14.

III. Constitucin, derechos y razonabilidad

1. Constitucionalismo y razonabilidad

Pereira nos recuerda que en la cultura angloamericana lo razonable, la razo-nabilidad y, en

ltimo trmino, la confianza en el sentido comn del hombre corriente, han sido el pilar
fundamental de sus sistemas constitucionales15. Ms an, la razonabilidad del hombre comn
ha sido uno de los fundamentos de las libertades de los ingleses 16. Este dato es de suma
importancia si se considera que es precisamente ste el mbito cultural en el que naci, se
desarroll y consolid el constitucionalismo en una de sus vertientes culturales de Occidente.

No obstante, en el caso norteamericano esas peculiaridades se concretaron adems en una

Constitucin codificada, y con ello en cierta forma la razonabilidad est garantizada por la
propia Constitucin. En concreto, ello se traduce en el hecho de que la creacin de normas
responde a las regulaciones contenidas en la Constitucin, la que no slo crea y estructura los
rganos que producen normas (el legislador y la administracin), sino que adems, les atribuye
la competencia para producirlas, as como las formalidades y lmites a los que estn sujetos.
Entre estos ltimos se cuentan los derechos y libertades inherentes al hombre, para cuya
garanta "se instituyen entre los hombres los gobiernos", segn sealaba acertadamente la
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Norteamrica. En tal sentido, Smith
seala que los padres del constitucionalismo norteamericano entendan la Constitucin como
una manifestacin de la razn, como una forma de alcanzar un gobierno que no estuviese
fundado en la arbitrariedad y la fuerza. Ello supona, entre otras cosas, el respeto y proteccin
de la justicia y de los derechos que la Naturaleza confiere al ser humano, y haca necesario
transformar la Constitucin en un texto escrito en el que se plasmaran expresamente las
competencias que se atribuiran a los poderes pblicos 17.

Este modelo clsico es el que fue recogido con posterioridad por muchos sistemas
constitucionales, y que en el caso de nuestro pas se concreta hoy en la Constitucin en al
menos dos ideas. En primer lugar, el reconocimiento de que la soberana encuentra "como
lmite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (Art. 5 inc.
2). Y en segundo lugar, en el principio de juridicidad, segn el cual los poderes pblicos son
creados por la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella; que stos slo pueden
ejercer las competencias que expresamente les hubieren sido conferidas por la Constitucin y
las normas que se ajusten a aqulla, y que el ejercicio de ellas debe someterse a los
procedimientos contemplados en la Constitucin y en la ley (Art. 7 incisos 1 y 2).

2. Derechos y razonabilidad

De lo sealado hasta aqu se sigue que para el constitucionalismo clsico o liberal, la dignidad y
los derechos y libertades inherentes al ser humano son su sentido ltimo. Ms an, la
Constitucin misma fue inventada con el objeto de garantizarlos y protegerlos del poder, y por
ello tienen un valor absoluto para el constitucionalismo 18, en el sentido de que "no se
fundamentan en ninguna ley, convencin ni constitucin" 19. Por ello no pueden ser derogados,
y su reconocimiento por el derecho positivo o por la opinin dominante no les "quita ni aade
nada intrnseco"20.

Pero lo anterior no significa que los derechos sean ilimitados, pues, como seala Pereira, "tal
cosa no sera natural ni posible, ni fue esa la intencin de los iniciadores del constitucionalismo,
ni sera compatible con el sentido comn"21. Y es que como sostiene De Otto, "cualquier
derecho o libertad, fundamental o no, ampara aquello que ampara y nada ms". As, en el caso
"de la prohibicin de utilizar explosivos para hacer una obra de arte o en la de instalar un
laboratorio peligroso en una vivienda, nos hallamos ante normas que no regulan supuestos de
hecho pertenecientes al derecho fundamental, sino de otra naturaleza, aunque puedan
guardar una ocasional relacin con el Derecho propiamente dicho. La sancin de un eventual
incendio neroniano no es limitacin del arte, sino sancin de un incendio" 22. En resumen, cada
uno de los derechos y libertades tienen un contenido propio y por ende lmites, que permiten
identificarlos de los dems o de otras instituciones o realidades jurdicas.

No obstante, que los derechos tengan un contendido y lmites no significa que en la realidad no
se presenten dudas sobre el alcance o contenido del Derecho. Haciendo un smil con lo que
ocurre en la fijacin de lmites entre pases a travs de un tratado, por mucho que ste sea el
reflejo de un acuerdo sobre la materia, en la prctica ello implica necesariamente una labor
posterior de delimitacin, es decir, de fijacin de hitos, de plasmar en terreno lo que dice la
norma.
Aquello implica que los derechos y libertades exigen una labor delimita-dora de parte de los
poderes pblicos, que entre otras cosas conlleva la necesidad de una regulacin y
reglamentacin normativa por parte del legislador. Pero dicha actuacin normativa debe ser
razonable. Al respecto, Nogueira nos recuerda que "toda limitacin autorizada por la Carta
Fundamental que realice el legislador de los derechos fundamentales, adems de la necesidad
de que est expresamente autorizada por la Carta Fundamental, debe ser justificada, no
pudiendo ser arbitraria"23.

Llevado al lenguaje de nuestra Constitucin todo ello implica dos exigencias, emanadas de sus
artculos 5, 6, 7 y 19. Una de ellas es formal y la otra material o de fondo:

a) Formal: Que la regulacin o reglamentacin provenga de los rganos competentes y que se

ajuste a las formalidades y procedimientos contemplados en la Constitucin. En nuestra
Constitucin, la regulacin, complementacin o, en su caso, limitacin del ejercicio de los
derechos compete slo al legislador, en los casos en que la propia Constitucin as lo dispone:
principio de legalidad en materia de derechos.

b) Material: Que los objetivos de la norma y los medios empleados en sta sean acordes a la
Constitucin y respondan a cierta "racionalidad" del orden jurdico, que tiene un origen liberal
burgus, en particular con aqul supuesto ncleo irreductible que constituye a cada derecho o
libertad, y que permite identificarlos unos de otros: su contenido esencial (Art. 19 N 26).

IV. El control de constitcionalidad de la ley como ejercicio de razonabilidad

De lo sealado precedentemente puede concluirse que resulta sumamente importante el rol

de la ley en materia de delimitacin de los derechos. Pero por lo mismo, parece fundamental
controlar que el ejercicio de sus competencias de regulacin, complementacin o limitacin de
los derechos se haga respetando los lmites materiales de stos. En tal sentido, el control de
constitucionalidad es una de las herramientas ms importantes para controlar la observancia
de aquellas exigencias. Como seala Hamilton en El Federalista, es funcin primordial de los
jueces velar porque el legislador acte de acuerdo a "los lmites asignados a su autoridad". Ello
importa que si hay una incompatibilidad entre los actos "de una autoridad superior y otra
subordinada, de un poder original y otro derivado", debe preferirse el primero respecto del
segundo24. Este control apunta no slo a verificar que las actuaciones de los poderes pblicos
se ajustan formalmente a la Constitucin, sino que adems, a determinar si existe o no
correspondencia entre el ejercicio de la potestad normativa y el fin perseguido por sta.

Esa correspondencia involucra, de una parte, que el acto normativo sea efectivamente la va
idnea para conseguir el fin, y, de otra, que las regulaciones, complementaciones o, en su caso,
limitaciones al ejercicio de los derechos, sean razonables. Ello implicar a veces verificar que
exista una proporcionalidad entre la medida normativa y el fin perseguido a travs de sta. Si
esto se cumple la norma estar conforme a la Constitucin, lo que ha pasado a transformarse
en un autntico principio constitucional: el principio de razonabilidad (como se le conoce en el
mundo anglosajn) o de proporcionalidad (como se le conoce en Alemania y en general en
Europa continental).

As la cosas, el control de constitucionalidad implica necesariamente un juicio de razonabilidad,

al punto que, como apunta Haro, esta ltima "ha venido a constituirse en un sinnimo de
constitucionalidad, pues como dice Germn Bidart Campos, lo razonable es lo ajustado a la
Constitucin, no tanto a la letra como a su espritu, y lo irrazonable es lo que conculca la
Constitucin, lo inconstitucional"25
V. Principio de razonabilidad, due process of Law e equal protection

Como seala Sapag, el origen del principio de razonabilidad se encuentra en el derecho

anglosajn, y se vincula al denominado due process of Law, que hunde sus races en
documentos medievales, como la Carta Magna de 1215. En su concepcin original implica la
idea de que para que los actos de los poderes pblicos sean vlidos, deben observarse ciertas
reglas y procedimientos. Si bien desde sus orgenes el debido proceso se entendi como un
principio de carcter ms bien procesal o adjetivo, las cosas cambian a partir de la
interpretacin que de este principio comenz a hacer la jurisprudencia norteamericana desde
finales del siglo XIX26.

En 1791, la V Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos haba incorporado de manera

expresa el principio del due process, al sealar que "nadie estar obligado.... a declarar contra
s mismo en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el
debido procedimiento jurdico...". Ms tarde, en 1868, se introdujo la Enmienda XIV, que,
ratificando la idea del debido proceso, ampla su mbito de aplicacin al sealar que "ningn
Estado podr dictar o poner en vigor ley alguna que menoscabe los derechos e inmunidades de
los ciudadanos de los Estados Unidos; y ningn Estado podr privar a persona alguna de la vida,
la libertad, o la hacienda, sin el debido procedimiento jurdico; ni podr negar a persona alguna
bajo su jurisdiccin la igual proteccin de las leyes".

Entre 1886 y 1905, y a partir de las clusulas sobre due process, la Corte Suprema
norteamericana elabor una doctrina acerca de la razonabilidad de los actos regulatorios del
Estado, segn la cual:

1. La potestad regulatoria de un servicio pblico no es ilimitada. Ms precisamente, mediante

ella no se puede encubrir una confiscacin, a menos que exista una justa compensacin o un
debido proceso.

2. Al ejercerse la potestad regulatoria del Estado, las normas que sean consecuencia de ellas
deben guardar relacin sustancial con los objetivos de la regulacin.

3. Al ejercerse la potestad regulatoria del Estado, las normas que sean consecuencia de ellas no
pueden invadir de manera evidente los derechos y libertades 27.

4. Las limitaciones y regulaciones deben ser "prudentes".

5. Las leyes regulatorias se presumen inconstitucionales, y el Estado debe probar que existe
una relacin razonable entre la regulacin y el fin perseguido por sta 28.

Pero a partir de 1937, la jurisprudencia comienza a efectuar una distincin a efectos de realizar
el control de constitucionalidad de la actividad regulatoria por parte del Estado. En virtud de
esta distincin el control de la Corte se realizar o bien analizando que la medida adoptada es
razonable desde el punto de vista del debido procedimiento, o desde el punto de vista del
principio de igualdad. Ms precisamente, y tomando en consideracin la propia redaccin de la
Enmienda XIV, la Corte efecta el control de una ley regulatoria aplicando el debido proceso
sustantivo cuando sta regula un derecho o libertad que afectar a todos por igual. Pero si
dicha ley introduce distinciones a efectos de regular de manera distinta a diversos grupos de
personas, la Corte realiza el control considerando la proteccin de la igualdad. En cualquier
caso, lo que se busca comprobar mediante ambos test es si existe o no una relacin razonable
entre la regulacin legal y el fin que con ella se persigue 29.
No obstante, la propia Corte elabor algunos tests a fin de objetivar al mximo el control de
constitucionalidad basado en la Enmienda XIV. Estos tests se denominan scrutiny, y son
tres: strict scrutiny, intermediate scrutiny y el rational basis review30.

1. El strict scrutiny parte de la presuncin de inconstitucionalidad de la regulacin de un

derecho o libertad considerado "preferido". Se entiende por tales aquellos "derechos que no
slo exigen la ms alta proteccin estatal, sino que tambin resisten la ms mnima de las
intromisiones de regulacin", como sera el caso de la libertad de informacin, la libertad
religiosa, el derecho a la privacidad, etc.31. En este caso, el Estado debe probar que la finalidad
de la regulacin es la promocin de un inters estatal imperioso y que ella es acorde a la
consecucin de ste.

2. El intermediate scrutiny se aplica a las regulaciones de aquellos derechos que no son

preferidos, sino "importantes". En este caso, la Corte tambin presume la inconstitucionalidad
de la regulacin, y el Estado debe probar que la regulacin apunta a un objetivo
gubernamental importante, debiendo existir una adecuacin entre los medios y los fines.

3. La rational basis review se aplica en defecto de los anteriores. En este caso, la regulacin se
presume constitucional, y debe existir una relacin razonable entre ella y el objetivo que
persigue. Este test es el que la Corte aplica preferentemente respecto del debido proceso.

VI. El principio de razonabilidad en la Constitucin chilena

Tal como ocurre con la Constitucin norteamericana, la Constitucin chilena no contiene

ninguna norma que consagre expresamente el principio de razonabilidad. Sin embargo, su Art.
7, al consagrar el principio de imperio del Derecho, descansa claramente en la idea de que los
poderes pblicos no pueden actuar de manera arbitraria. Ello implica que, adems de su
"investidura regular", deben actuar dentro de su competencia, y segn los procedimientos
fijados en la ley. En tal sentido, la competencia de los rganos estatales debe entenderse no
slo formalmente, sino que adems desde un punto de vista material o de fondo, constituido
por los "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", o mejor dicho,
reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales ratificados por Chile y que
estn vigentes (Art. 5). Ms an, aquello se traduce en que en los casos que la Constitucin
autoriza al legislador para complementar, regular o limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ste no podr afectar su contenido esencial, ni establecer "condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio" (Art. 19 N 26). A su vez, en el Art. 19 de la
Constitucin se cuentan algunos derechos que implcita pero claramente se vinculan a la idea
de razonabilidad. Se trata del principio de igualdad y sus diversas manifestaciones (Ns. 2, 20 y
22) y del derecho al debido proceso (Ns. 3 y 7). En resumen, si bien el principio de
razonabilidad no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitucin, ste s est
implcito en los Art. 7, con relacin al 5, y 19, nmeros 2, 3, 7, 20, 22 y 26.

A) La razonabilidad como criterio de control de la diferenciacin

1. Igualdad y diferenciacin. El Art. 19 N 2, junto con reconocer el principio de igualdad ante

la ley, prohbe a los poderes pblicos "establecer diferencias arbitrarias" (inciso 2), y por ende,
implcitamente exige razonabilidad a cualquier diferenciacin que aqullos efecten. A su vez,
cuando el Art. 19 N 20 reconoce el derecho a la igual reparticin de los tributos, le prohbe a
su vez al legislador "establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos" (inciso
2), incorporando as la idea de proporcionalidad como equivalente a justicia, y por ende, a
razonabilidad. Y el N 22 del Art. 19 garantiza que cualquier diferenciacin que haga el Estado
en materia econmica debe ser razonable 32.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha recogido tradicional-mente la idea de

que la razonabilidad es un elemento implcito del principio de igualdad, y que por ende las
diferenciaciones que fijen los poderes pblicos deben ser razonables 33. Pero adems, en la
doctrina nacional, Fernndez ha sealado con razn que la verificacin de la razonabilidad
forma parte de lo que l denomina "el juicio de igualdad". Dicha verificacin conlleva a su vez
la del examen de proporcionalidad de la actuacin pblica 34.

En trminos generales, la igualdad jurdica se traduce en la imposibilidad de establecer

diferencias entre iguales, cuestin que nuestra Carta Fundamental consagra expresamente en
el artculo 19 N 2. Esta norma importa una opcin del constituyente a fin de que todos los que
se encuentran en una misma categora, situacin o circunstancia, sean tratados de manera
similar por la norma legal, sin que existan entre ellos privilegios o discriminaciones arbitrarias.
Por ello, se violara la igualdad ante la ley siempre que se excluya a determinados individuos de
una situacin jurdica concreta en razn de su calidad personal. Pero no se infringe esta
igualdad cuando el legislador describe genricamente situaciones que colocan a ciertas
personas en una posicin jurdica distinta respecto de otras.

En este sentido, lo que se regula por medio de la igualdad no es la imposibilidad de establecer

diferencias, pues slo no se permiten aquellas que tienen su fundamento en meros caprichos o
arbitrariedades del legislador o de la autoridad. As, el principio de igualdad se manifiesta
como una proteccin ante el ordenamiento jurdico y ante la autoridad, para que una persona
no se vea afectada por diferencias irracionales y de trato que los poderes pblicos dan, en
especial el legislador. Ello no implica, como ya se seal, un tratamiento igual para todos los
casos, con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica; as como
tampoco se prohbe un trato distinto ante situaciones razonablemente desiguales. Lo que s se
sanciona y prohbe es el establecimiento de distinciones manifiestamente irracionales y
arbitrarias. Si el legislador o la autoridad se ven enfrentados a la necesaria diferenciacin, ello
debe basarse en un criterio de justicia y bien comn. De esta forma, todo tratamiento legal
diferenciado debe contar con una fundamentacin objetiva y razonable, de acuerdo con juicios
de valor generalmente aceptados.

En la actualidad, la igualdad se construye, sobre todo, como un lmite de la actuacin de los

poderes pblicos y como mecanismo de reaccin frente a la posible arbitrariedad del poder. Es,
por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un mbito de actuacin de los poderes
pblicos. Pero adems, es un instrumento que permite reaccionar frente a las actuaciones de
stos cuando sean arbitrarias. La garanta del trato igualitario que en su da qued fijada en la
nota de la generalidad de la ley, puede considerarse hoy sustituida por los mandatos de no
discriminacin presentes en las normas entronizadoras de la igualdad ante la ley.

2. Elementos para determinar la objetivizacin de las diferencias. Lo anterior torna relevantes

los diversos elementos que permiten ponderar si una discriminacin ("diferenciacin" de trato
de favor o de disfavor) es o no arbitraria. Para que la discriminacin sea constitucionalmente
admisible es necesario que sta se funde en supuestos de hecho distintos, con sustento en un
fin determinado, y que sea razonable, lo que incluye la proporcionalidad.

La desigualdad de los supuestos de hecho justifica constitucionalmente la diferencia de trato y

evita que sea considerada discriminacin arbitraria; es, antes que nada, la existencia de
situaciones de hecho que, por ser diferentes, admiten o requieren un trato tambin diferente.
La diferencia de las situaciones de hecho otorga la cobertura jurdica que da lugar a la
diferenciacin admisible y excluye la discriminacin. Pero a su vez, la diferenciacin debe estar
basada en una finalidad concreta que la justifique, y todo ello debe ser en s mismo razonable,
es decir, prudente, lgico, coherente, meditado, lo que se contrapone a lo instintivo, fruto del
capricho o la sin razn. Por ltimo, es preciso que la relacin entre estos factores est
caracterizada por la proporcionalidad. Ello implica una correspondencia entre las situaciones
de hecho y la finalidad perseguida, siendo constitucionalmente admisibles todas cuantas sean
las consecuencias jurdicas que guarden relacin con lo querido, aun cuando unas puedan
parecer preferibles a otras. En sntesis, una relacin coherente e idnea de medios, al fin
constitucionalmente admitido.

El trato desigual por parte del legislador slo ser constitucionalmente legtimo si rene las
condiciones referidas: distintas situaciones de hecho, finalidad, razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. En otros trminos, si el trato desigual tiene una justificacin objetiva y
razonable. De lo contrario, la introduccin en una norma de consecuencias jurdicas diferentes
para distintos grupos o individuos, no ser constitucionalmente admisible. La justificacin
objetiva y razonable es, por consiguiente, lo que permite calificar la actuacin de legislador
como diferencia-dora y constitucionalmente justificada, y su ausencia, como arbitraria,
gratuita, subjetiva y, por ende, constitucionalmente inadmisible.

3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

i. La fijacin de normas transitorias en una ley no es en s misma una diferenciacin

irrazonable. En su sentencia Rol N 28/1985, el Tribunal Constitucional clarific que no es en s
mismo irrazonable que una ley contenga normas transitorias. Partiendo de la base de que la
Constitucin no las prohbe, agreg que "el solo hecho de la transitoriedad de una norma legal
no constituye por s misma una discriminacin, sino que representa la voluntad del legislador
en orden a que la aplicacin de esa norma o sus efectos tengan una duracin temporal, en
oposicin a lo permanente" (considerando 9).

ii. Irrazonabilidad del turno gratuito de los abogados. El Tribunal Constitucional ha declarado
que es contrario a la Constitucin la exigencia de turno gratuito que el Art. 595 del Cdigo
Orgnico de Tribunales impone a los abogados y que es contraria a la igualdad ante la ley. Ello,
porque "un estudio comparativo con las dems profesiones liberales hara merecedora de
reproche a la norma, habida cuenta de que el turno gratuito slo se exige respecto de los
abogados y no as en relacin a otras profesiones que cumplen una funcin social como la
medicina, arquitectura o pedagoga, vinculadas a bienes jurdicos tan o ms relevantes como
son la vida, la salud, la vivienda y la educacin, respectivamente" (considerandos 27, 19 y 47,
sentencia Roles N 755, 1140 y 1254, respectivamente). Ms an, "la imposicin de la
obligacin de defender a determinadas personas de escasos recursos constituye un fin
razonable, pero el medio utilizado por el legislador -la gratuidad- puede transformarse en
gravoso si se piensa que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin pecuniaria alguna a
atender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido libremente, lo que puede tornarse
en una situacin imposible de sostener, y aun de ejecutar satisfactoriamente, ms todava, si se
piensa que la obligacin se mantendr hasta el trmino efectivo del juicio que puede importar
un largo perodo de tramitacin. Como se aprecia, para cumplir con el mandato constitucional
de dar asistencia legal a quienes no puedan procurrsela por s mismos, el legislador puede
emplear el medio -por cierto excepcional y supletorio- de obligar a los abogados a desempear
esta tarea, pero ello no autoriza la circunstancia de que no se remunere dicha labor
profesional. As, tal carga de gratuidad no aparece como un medio necesario ni se justifica para
alcanzar el fin constitucional perseguido;" (considerandos 41, 32 y 61, sentencias Roles N
755, 1140 y 1254, respectivamente).

iii. La fijacin de altas tasas en determinados impuestos indirectos no es de por s

irrazonable. En su sentencia Rol N 203, el Tribunal Constitucional comenz a disear lo que ha
venido siendo una opinin ya constante en materia de razona-bilidad de las tasas de tributos
indirectos. En este caso, el Tribunal conoci de un requerimiento en contra del artculo 2, N
10, letra a) del proyecto que modificaba el Decreto Ley N 3.063, de 1979, sobre rentas
municipales. La modificacin legal cambiaba el lmite mximo que las municipalidades podran
cobrar por concepto de patentes municipales, pasando de 1.000 a 4.000 UTM. Los requirentes
sostuvieron que esta reforma supona un atentado al Art. 19, numerales 2 y 22.

Sin embargo, el Tribunal seal que el principio de igualdad supone que "las normas jurdicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes", y
que conforme "a este criterio es evidente que la ley que cambia el lmite mximo de 1.000
unidades tributarias mensuales a 4.000 unidades tributarias mensuales no est en discrepancia
con el artculo 19, N 2, de la Constitucin citado, y que de esta sola modificacin no podra
derivarse una desigualdad ante la ley ni menos que sta signifique una diferencia arbitraria".
Ello, porque la discriminacin arbitraria supone "una diferencia irracional o contraria al bien
comn, diferencia que no se desprende del contexto del proyecto de ley que modifica el
artculo 24, inciso segundo, del Decreto Ley N 3.063, de 1979", razn por la cual entendi que
la modificacin no vulneraba el principio de igualdad (considerando 11).

Pero adems, el Tribunal seal que la reforma tampoco atentaba contra el derecho a no ser
discriminado en materia econmica por el Estado (Art. 19 N 22), ya que "en ningn caso la
reforma que se introduce al Decreto Ley N 3.063, de 1979, puede significar una diferencia
arbitraria en el trato que las Municipalidades como rganos del Estado pueden dar a los
particulares. La circunstancia de que slo se modifique el lmite mximo del tributo que, even-
tualmente, pueda aplicarse por la autoridad local no significa que se contemplen, por ese solo
hecho, diferencias arbitrarias entre los distintos contribuyentes" (considerando 12).

Por ltimo, el Tribunal cerr su razonamiento sealando que: "lo consustancial al derecho de
igualdad impositiva sera que los tributos deben ser iguales, proporcionados y justos y como ya
lo hemos analizado en considerandos anteriores estos principios no se han desconocido por la
reforma propuesta, ms an teniendo en consideracin que se trata slo de la modificacin de
un lmite mximo" (considerando 14).

Ms tarde, en su sentencia Rol N 219, el Tribunal Constitucional sostuvo que "en materia de
impuestos indirectos que gravan el consumo, la desproporcionalidad o injusticia de la tasa del
tributo es difcil de determinar, pues existen mltiples factores, todos de hecho, que inciden en
su calificacin. Entre ellos cabe destacar, la capacidad de pago del contribuyente, la calificacin
del bien como de uso o consumo habitual o de carcter suntuario o prescindible o si con su
imposicin se impide el desarrollo de una actividad econmica, factores todos que implican a
juicio de este Tribunal apreciaciones eminentemente valricas segn tuvo oportunidad de
sealarlo en el Rol N 203, de 1994. Se trata de situaciones de hecho difciles de precisar y que
deben acreditarse fehacientemente para que puedan fundar una decisin" (considerando 8).
No obstante, "un impuesto indirecto podra, entre otras situaciones, ser manifiestamente
desproporcionado o injusto si con su imposicin o monto se impide del todo o se limita de tal
manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad econmica o impide la
adquisicin del dominio de los bienes a que afecte el impuesto" (considerando 9).
En un sentido similar se pronunci ms tarde el propio Tribunal en la sentencia Rol N 280,
cuando sostuvo que "para lograr realmente la igual reparticin de los tributos es necesario que
los impuestos se apliquen con generalidad, esto es, abarcando ntegramente a las categoras de
personas o de bienes previstas en la ley y no a una parte de ellas". Ello implica que el legislador
"puede establecer gravmenes distintos para una determinada categora de ciudadanos, segn
sea la industria o trabajo que realicen, pero dentro de cada categora es preciso que exista una
norma igual para todos quienes se encuentran en idnticas condiciones" (considerando 21).

iv. Irrazonabilidad del principio solve et repete. En las sentencias Roles 792, 1061, 1046, 1253,
1262 y 1279, el Tribunal Constitucional acogi seis cuestiones de inaplicabilidad en las que se
impugnaba la aplicacin del Art. 171 del Cdigo sanitario. El precepto en cuestin estableca
que para impugnar judicialmente la multa impuesta por el Servicio Nacional de Salud en el
curso de un sumario administrativo, deba previamente consignarse el monto de sta. A juicio
del Tribunal Constitucional, aquello implicaba una exigencia desmedida y un privilegio
desproporcionado y no razonable a favor del Estado, pues ste siempre puede hacer cumplir su
decisin, no obstante estar pendiente la decisin judicial, conforme lo dispone el Art. 172 del
mismo Cdigo. De paso, dicha exigencia implicaba una infraccin al derecho de acceso a la
justicia, parte integrante del derecho a la igual proteccin de la ley (Art. 19 N 3 de la
Constitucin). Por las mismas razones en su sentencia Rol N 1345-09, el Tribunal
Constitucional declar la inconstitucionalidad del mencionado Art. 171.

En un sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sus sentencias Roles 946,

968, 1332, 1356, 1382, 1391, 1418, 1470 y 1580, en las que se ha declarado inaplicable el Art.
474 del Cdigo del Trabajo, que exige que para impugnar judicialmente la multa que aplique la
Inspeccin del Trabajo como consecuencia de presuntas infracciones a las leyes laborales, es
menester consignar previamente una tercera parte de la multa que aplique como condicin
para reclamar de ella. Al respecto, el Tribunal sostuvo nuevamente que el solve et
repete infringe el derecho al debido proceso (Art. 19 N 3), por cuanto impone una "barrera
injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la
garanta de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a un
procedimiento racional y justo" (Rol N 1580, considerando 5). Dicha barrera sobrepasa
adems los lmites del Art. 19 N 26 de la Constitucin (Rol N 1470, considerando 10, y Rol
1580, considerando 5).

B) El principio de razonabilidad como criterio de control del debido procedimiento jurdico

1. El debido procedimiento jurdico

De poco valdran los derechos y libertades si no pudisemos obtener su garanta y proteccin

por los jueces. Y es que, como seala Pereira Menaut 35, no basta con pensar que uno "tiene la
justicia de su parte, sino que tendr que demostrarlo y para ello habr de existir un
procedimiento que nos garantice nuestro derecho, de naturaleza procedimental -o sea, que no
se pronuncia sobre el fondo de la pretensin-, a defender aquellos nuestros derechos de
naturaleza sustancial -o sea, los que se refieren al fondo o justicia material del caso-". En tal
sentido, el debido procedimiento jurdico tiene carcter formal: slo adquiere sentido en
relacin con los derechos o libertades, y desde este punto de vista constituye una garanta de
stos.

El debido procedimiento jurdico es un principio general del Derecho, compuesto a su vez por
una serie de principios de los que emanan diversos derechos o facultades. Esos principios que
conforman el debido procedimiento jurdico, fueron expresados por los romanos bajo la
frmula de aforismos o mximas vigentes hasta hoy, y se encuentran recogidos por gran parte
de los textos constitucionales del mundo, y desarrollados por las leyes de procedimientos que
rigen en los diversos pases. El debido procedimiento es una garanta para el resto de los
derechos y libertades, los que slo podrn verse regulados, complementados o limitados en su
ejercicio en la medida que se observen los principios que lo configuran.

2. El debido procedimiento en la Constitucin chilena

En nuestra Constitucin, el debido procedimiento est consagrado en los numerales 3 y 7 letras

b) a la i) del Art. 19, y si bien su principal mbito de aplicacin es el judicial desde una
perspectiva funcional (englobando tambin al Ministerio Pblico por extensin), debe ser
respetado por todos los poderes pblicos, en cada una de las actuaciones que realicen en el
ejercicio de sus funciones. Por ello, la jurisprudencia norteamericana comenz a distinguir
entre el debido procedimiento procesal y el debido procedimiento sustantivo (cuestin
plenamente aplicable en Chile). El primero es el que dice relacin con la actividad jurisdiccional
propiamente tal. Por su parte, el segundo se relaciona con la actividad de los otros poderes del
Estado. As, el Poder Legislativo deber respetarlo en las leyes sobre procedimientos, o en las
que regulen o limiten el ejercicio de derechos fundamentales, cuando la Constitucin as lo ha
autorizado. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que "el legislador est
obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios
apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones,
discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, de modo
que, si aqullas tienen fundamento, permitan el reconocimiento de sus derechos, el
restablecimiento de los mismos o la satisfaccin que, segn el caso, proceda, excluyndose, en
cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o
defensas, o las restrinja en tal forma que la coloque en una situacin de indefensin o de
inferioridad;" (sentencia Rol N 808, considerando 10).

A su vez, el Poder Ejecutivo deber observarlo en todas las decisiones con las que pueda
afectar los derechos de las personas. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha hecho
presente que "tanto los rganos judiciales como los administrativos cuando han de resolver un
asunto que implique el ejercicio de la jurisdiccin, han de hacerlo con fundamento en el
proceso que previamente se incoe, el que ha de tramitarse de acuerdo a las reglas que seale
la ley, la que siempre, esto es sin excepcin alguna, ha de contemplar un procedimiento que
merezca el calificativo de racional y justo" (sentencia Rol N 808, considerando 10).

3. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

a) Derecho a un procedimiento previo, racional y justo. En su sentencia Rol 808, el Tribunal

Constitucional declar inaplicable el Art. 1 de de la Ley N 19.989, que faculta a la Tesorera
General de la Repblica "para retener de la devolucin anual de impuestos a la renta que
correspondiere a los deudores del crdito solidario universitario....., los montos de dicho
crdito que se encontraren impagos segn lo informado por la entidad acreedora, en la forma
que establezca el reglamento, e imputar dicho monto al pago de la mencionada deuda" 36. En
concreto, el Tribunal sostuvo que la norma infringa la exigencia de un procedimiento racional y
justo propia del debido proceso, al poner en situacin de indefensin e inferioridad al supuesto
deudor (considerando 10). Ello, porque la Tesorera puede retener la devolucin anual de
impuestos "con la sola informacin que le proporciona el Administrador del Fondo Solidario de
Crdito Universitario respectivo, sin dar oportunidad al aparente deudor a presentar otro
descargo que no sea el certificado de pago emitido por dicho Administrador (considerando
11).
A su juicio, ello "no satisface, indudablemente, las exigencias mnimas de un racional y justo
procedimiento, porque no permite a quien aparece como deudor de acuerdo con la
informacin proporcionada por el Administrador del Fondo Solidario de Crdito Universitario,
ejercitar ni ante la Tesorera ni ante un tribunal de justicia otro medio de defensa que no sea la
prueba del pago de la obligacin y siempre que conste en un certificado emitido por el mismo
ente cuya informacin es ttulo suficiente para retener fondos de la devolucin anual de
impuestos" (considerando 11). Ello lleva al Tribunal a afirmar que "una restriccin tan drstica
de los medios de defensa de una persona no tiene sustento racional, pues, aun cuando existen
fundamentos objetivos para un cobro expedito de las deudas provenientes de los Fondos de
Crdito Universitario, lo que justifica la restriccin de las excepciones de que pueda valerse
quien aparezca como deudor, ello no puede llegar hasta privar, en la prctica, de una defensa
oportuna, sea ante el rgano administrativo que decide la retencin o ante algn tribunal al
que pudiera reclamarse, que en el caso de autos no existe" (considerando 11).

Por otra parte y como ya se vio a propsito del principio de razonabilidad como criterio de
control de la diferenciacin, el Tribunal ha entendido que el denominado principio solve et
repete implica una infraccin al derecho de acceso a la justicia, parte integrante del derecho a
la igual proteccin de la ley (sentencias Roles 792, 1061, 1046, 1253, 1262, 1279, 1345, a
propsito del Art. 171 del Cdigo tributario; y Roles 946, 968, 1332, 1356, 1382, 1391, 1418,
1470 y 1580, respecto del Art. 470 del Cdigo del Trabajo).

b) Debido proceso y leyes penales en blanco. El inciso del Art. 19 N 3 de la Constitucin

consagra el denominado principio de tipicidad, segn el cual la ley penal debe describir
expresamente la conducta que se sanciona. Al respecto, Evans seala que originalmente la
Comisin de Estudios que elabor el anteproyecto de la Constitucin persegua "prohibir las
llamadas 'leyes penales en blanco', que son aquellas en que el legislador se limita a describir
parcialmente la conducta sancionada remitindose a otras normas jurdicas, generalmente
resoluciones de autoridad, para que complete la figura delictiva" 37. Para ello el precepto
sealaba originalmente que "ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est completa y expresamente descrita en ella". Sin embargo, en la redaccin final del
precepto, la Junta de Gobierno elimin la expresin "completa", sin que existan antecedentes
que den cuenta del porqu de esta medida. A juicio de Evans, de esta forma se "elimin la
prohibicin de dictar leyes penales en blanco" 38.

Ya en el ao 1984, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del

sentido y alcances de la exigencia del inciso final del Art. 19 N 3 de la Constitucin, en la
sentencia Rol N 24. En dicha ocasin, el Tribunal fue requerido por la Junta de Gobierno para
que resolviese cuestiones de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que sancionaba el
trfico ilcito de drogas y estupefacientes y derogaba la Ley N 17.934. La duda se plante a
propsito de la norma que encomendaba a la potestad reglamentaria la determinacin de las
sustancias que seran consideradas como sicotrpicas, lo que podra vulnerar el principio de
tipicidad del Art. 19 N 3 de la Constitucin.

Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo que la redaccin final de este precepto "tuvo por
objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a s misma y que, por
el contrario, estim que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual,
la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada
de una instancia distinta de la legislativa" (considerando 3). Y agreg que "la interpretacin
emanada de la historia fidedigna de la norma constitucional en estudio concuerda con el
sentido natural y obvio de las palabras 'expresa' y 'completamente', segn el cual estas
expresiones no son equivalentes, ya que la ltima "contiene mayores exigencias y, tratndose
de la conducta delictual debe ser llena, cabal, acabada y perfecta" (considerando 4). Por tal
razn entendi que "de acuerdo a los trminos del inciso final del N 3 del artculo 19, basta,
pues, que la conducta que se sanciona est claramente descrita en la ley, pero no es necesario
que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a s misma, incluso
en todos sus aspectos no esenciales". Por ello entendi que no es incompatible con la
Constitucin que la ley encomiende al reglamento "la misin de pormenorizar las substancias o
drogas a que se refiere la norma rectora" (considerando 5).

Esta posicin del Tribunal ha sido ratificada ms recientemente en la sentencia Rol N 468, en
la que tuvo que pronunciarse acerca de la constitucionalidad del delito de incumplimiento de
deberes militares, del artculo 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar. Esta norma sanciona con
presidio militar menor en cualquiera de sus grados o con la prdida del estado militar, al militar
que, "sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294 39, deje de cumplir
sus deberes militares". En esta ocasin, el Tribunal seal que "estn permitidas por nuestro
ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvo, o
sea, aquellas cuya remisin para la descripcin de la conducta punible se encuentra en otra ley
o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Estn permitidas, tambin, aquellas
cuyo destino de remisin se encuentra establecido expresamente en la ley, aun cuando sea una
norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el ncleo central de la
conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajusta a la exigencia del rango legal de
la remisin; el segundo, a las exigencias de la tipicidad" (considerando 6).

Por ello, "la conducta descrita por el nmero 3 del artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar
constituye la descripcin suficiente del 'ncleo central' de la conducta punible, pues dicha
afirmacin se sostiene en que los 'deberes militares' no constituyen para los militares
referencias indeterminadas o desconocidas, sino conceptos precisos con cuyo contenido los
oficiales, cuyo es el caso del requirente, se familiarizan desde el inicio de su formacin en las
Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas, pues son parte de su malla curricular, y
en torno a los que transcurre la totalidad de la vida castrense, adems de vincularse
directamente al carcter de 'disciplinadas' que el artculo 101, inciso tercero, de la Constitucin
Poltica le otorga a las Fuerzas Armadas" (considerando 9). El Tribunal entendi adems que el
Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas contiene tambin algunas conductas que
precisan el alcance del Art. 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar, como es el caso de los Arts.
12 y 20, a lo que se suma el hecho de que el referido Cdigo contiene el ncleo bsico de la
conducta punible descrita y la certeza respecto de su conocimiento (considerandos 10 y
11). c) Debido proceso y potestad sancionadora de la Administracin i. Constitucionalidad de
la potestad sancionadora de la Administracin. Es usual encontrar en nuestro ordenamiento
jurdico normas que entregan facultades san-cionadoras a rganos administrativos. Ello ha
dado lugar a hablar de "potestad sancionadora de la Administracin", o como dice el Tribunal
Constitucional, "derecho administrativo sancionador" 40. Bermdez la define como "el poder
jurdico con que cuenta la Administracin del Estado, de carcter permanente, expresamente
atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita para perseguir al sujeto imputado de
aquellas conductas activas u omisivas, que se estima son constitutivas de infraccin
administrativa e imponerle una retribucin negativa o sancin por las mismas" 41. Al respecto,
en una orientacin antiestatalista y no pacfica, Soto Kloss sostiene que esta potestad es
contraria a la Constitucin, toda vez que para que exista sancin, debe haber previamente un
juicio, y por ende un juez, un tercero imparcial, lo que evidentemente no existe cuando es la
Administracin quien sanciona lo que ella misma estima es una infraccin 42.
Sin embargo, en la prctica es habitual no slo que el legislador o incluso normas
administrativas otorguen esta clase de atribuciones a organismos administrativos, sino que
adems se apliquen. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que "tpicamente la
actividad sancionadora del Estado -......- opera a travs de una diversidad de normas que
cumplen funciones diversas". Ms concretamente, el Tribunal entiende que la potestad
sancionadora es fijada en al menos tres clases de normas. En primer lugar, las "que establecen
las conductas debidas para los administrados. En el derecho administrativo no se vinculan en
una misma norma, como tpicamente ocurre en el derecho penal, la descripcin de una
conducta antijurdica con su correspondiente sancin, sino que se describen deberes u
obligaciones de los administrados. En segundo lugar, las "que entregan potestades
sancionatorias a la Administracin y establecen, de un modo ms o menos general, que el
incumplimiento a los deberes contenidos en otras normas debe ser sancionado. Y en tercer
lugar, "las que establecen las sanciones que han de aplicarse a las conductas que infringen
deberes"43. El Tribunal agreg que "el derecho administrativo sancionador establece,
tpicamente en otros preceptos, los rganos que pueden juzgar las conductas que infringen
deberes y los procedimientos a que debe someterse esta actividad sancionadora" 44.

As las cosas, el Tribunal Constitucional ha partido de la base de que la potestad sancionadora

de la Administracin no es inconstitucional.

ii. Potestad sancionadora de la Administracin y principio de legalidad. No obstante lo

anterior, el Tribunal ha venido sosteniendo de manera regular la idea de que las sanciones
administrativas y las penales "pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado -el
llamado ius puniendi- y estn, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el
numeral 3 del artculo 19"45. Pero adems, el Tribunal ha declarado que la potestad
sancionadora de la Administracin est sujeta "al principio de legalidad; desde luego, en virtud
de los preceptos bsicos contenidos en el Captulo I de la Constitucin, particularmente en sus
artculos 6 y 7 que establecen la sujecin de toda actividad de los rganos del Estado al
ordenamiento jurdico y muy especialmente, en cuanto los dos primeros incisos del artculo 7
de la Constitucin, los sujetan a la Carta Fundamental y a la ley, al disponer que los rganos del
Estado slo actan vlidamente si lo hacen dentro de su competencia y en la forma prescrita
en la ley y que ninguna magistratura puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad que la que se le haya conferido en virtud de la Constitucin o
las leyes. Complementa este principio bsico de exigencia de legalidad de los actos de la
administracin el precepto contenido en el numeral 18 del artculo 63, en cuanto exige que
sean de jerarqua legal las normas que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos
de la administracin pblica y el inciso cuarto del artculo 65 en cuanto reserva al Presidente de
la Repblica la iniciativa exclusiva de las leyes que crean nuevos servicios pblicos" (sentencia
Rol N 480, considerando 4 y sentencia Rol N 479, considerando 6).

Pero adems, el Tribunal entiende que el principio de legalidad en materia penal tambin
resulta aplicable a la potestad sancionadora de la Administracin, en virtud de dos razones:

- Porque la potestad sancionadora de la Administracin es parte del ius puniendi del

Estado. El Tribunal ha sostenido que "los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitucin Poltica de la Repblica han de aplicarse, por regla general, al derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del
Estado" (sentencia Rol N 244, considerando 9; sentencia Rol N 479, considerando 8). Y ms
concretamente, ha sealado que de entre aquellos principios resultan especialmente aplicables
"los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo
tiene un contenido propio como modo de realizacin del primero. La legalidad se cumple con la
previsin de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de
algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considera reprochable,
garantizndose as el principio constitucional de seguridad jurdica y haciendo realidad, junto a
la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta" (sentencia Rol N 244, considerando 10).

Por todo ello para el Tribunal, "el principio de legalidad es igualmente aplicable a la actividad
sancionadora de la administracin en virtud de lo prescrito en los dos ltimos incisos del
numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental. Aun cuando las sanciones administrativas y
las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora
del Estado -el llamado ius puniendi- y estn, con matices, sujetas al estatuto constitucional
establecido en el numeral 3 del artculo 19" (sentencia Rol N 480, considerando 5). Ms an,
para el Tribunal lo anterior no se contrapone al "lenguaje penal" que utiliza el Art. 19 N 3 de la
Constitucin, ya que no es obstculo a lo afirmado el hecho que los incisos finales del numeral
tercero empleen un lenguaje penal, pues como ha tenido oportunidad de establecer este
Tribunal, "... sustantiva y procesalmente, el artculo 19 N 3 de la Constitucin tiene que ser
entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque slo as es
posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en
los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los
parmetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable es que
la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como asimismo, las
concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo numeral,
deben ser entendidas en su acepcin amplia, sin reducirlas por efecto de interpretaciones
exegticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espritu garantista de los derechos
esenciales que se halla, ntida y reiteradamente, proclamado en la Carta Fundamental vigente"
(sentencias Roles N 437, considerando 16; 480, considerando 6, y 479, considerando 9).

- Porque la potestad sancionadora de la Administracin supone una limitacin al derecho a

desarrollar actividades econmicas. Al respecto, el Tribunal ha sealado que "la aplicacin del
principio de legalidad a la actividad sancionadora del Estado viene tambin exigida por lo
dispuesto en el artculo 19 N 21, en relacin al 19 N 26 y al 63 N 2 de la Carta Fundamental.
Para llegar a esta conclusin basta aceptar la premisa de que las normas que establecen
deberes y vinculan sanciones a su incumplimiento, como las descritas en las letras a) y b) del
considerando tercero que antecede, limitan el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad
econmica lcita. En efecto, todo precepto que establece un deber para quien ejerce el derecho
a desarrollar una actividad econmica, sujeta ese ejercicio a una regulacin, toda vez que el
sujeto que desarrolle la actividad no ser libre para ejercerla del modo que le plazca, sino que
deber hacerlo del modo en que ella ha quedado regulada" (sentencia Rol N 480,
considerando 8). Pero "las normas que regulen el ejercicio de una actividad econmica lcita
deben estar contenidos en preceptos de rango legal, segn lo dispone expresamente el
numeral 21 del artculo 19, al establecer que 'el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional', debe
hacerse "respetando las normas legales que la regulen" (nfasis aadido). En consecuencia, la
Constitucin reserva a la ley la regulacin de la actividad econmica lcita" (sentencia Rol N
480, considerando 9; y en un sentido similar, sentencia Rol N 479, considerandos 11 y 13).

iii. Potestad sancionadora de la Administracin y principio de tipicidad. Consistente con la

argumentacin anterior, el Tribunal ha sealado tambin que respecto de la potestad
sancionadora de la Administracin el principio de legalidad incluye tambin el principio de
tipicidad. En otros trminos, corresponde al legislador determinar de manera expresa la
conducta a sancionar por la Administracin. Y as por ejemplo, ha declarado que "las normas
que establecen deberes a las empresas de generacin o distribucin elctrica, deben estar
contenidas en preceptos legales. Igual estatuto ha de aplicarse al resto de las normas que,
inseparablemente vinculadas con ellas, establecen que el incumplimiento de tales deberes
debe ser sancionado y las que establecen las sanciones. Es el caso de todas y cada una de las
normas impugnadas de inconstitucionalidad en esta causa" (sentencia Rol N 480,
considerando 12).

Pero junto a lo anterior y al igual que lo que el propio Tribunal ha sostenido respecto de la
tipicidad penal, "el estatuto jurdico de la actividad sancionadora de la administracin admite la
colaboracin de la potestad reglamentaria" (sentencia Rol N 480, considerando 12). Ello
porque, "afirmar que una determinada materia est regida por el principio de legalidad no
equivale necesariamente a excluir que la potestad reglamentaria de ejecucin pueda, dentro
de los mrgenes constitucionales, normar esa misma materia" (sentencia Rol N 480,
considerando 13). Dentro de esos mrgenes se encuentra la posibilidad de que, va potestad
reglamentaria de ejecucin o desarrollo, se complementen las conductas y sanciones fijadas
por el legislador en el mbito del Derecho Administrativo sancionador (sentencia Rol N 480,
considerando 13). En tal sentido, el legislador debe fijar las bases esenciales, por lo que
"queda entregada, salvo disposicin expresa en contrario del propio Texto Fundamental, a la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica la dictacin de los 'reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes', reafirman la
voluntad de la Constitucin de que la ley mantenga el carcter general y abstracto, lo dispuesto
en los numerales 4, 16 y 18 del mismo artculo 63" (sentencias Roles N 480, considerando 13,
y 479, considerando 14).

En resumen, "el principio de legalidad no excluye la colaboracin de la potestad reglamentaria

de ejecucin, salvo en aquellos casos en que la propia Constitucin ha reservado a la ley y slo
a ella disponer en todos sus detalles en una determinada materia, que no es el caso que se
examina en estos autos. Lo anterior no dilucida la extensin de la reserva legal; esto es, no
determina cunto de la regulacin puede entregar la ley a la potestad reglamentaria, lo que
exige, en cada caso, revisar el sentido y alcance con que el constituyente ha establecido la
reserva legal en la determinada materia" (sentencia Rol N 480, considerando 15).

VII. Resumen: criterios de razonabilidad y de arbitrariedad segn la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional

El anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional permite elaborar un listado de

criterios de razonabilidad y de irrazonabilidad, que pensamos tienen especial importancia para
evaluar situaciones en que estn envueltas actuaciones pblicas similares. El listado es el
siguiente:

1. La fijacin de normas transitorias en una ley no es en s misma una diferenciacin

irrazonable.

2. La fijacin de altas tasas en determinados impuestos indirectos no es de por s irrazonable:

a) El cambio en el lmite mximo de un tributo indirecto no es irrazonable en s mismo.

b) Un impuesto indirecto puede ser desproporcionado o injusto, "si con su imposicin o monto
se impide del todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una
actividad econmica o impide la adquisicin del dominio de los bienes a que afecte el
impuesto".
3. Es razonable que la ley penal no describa de manera acabada y detallada la conducta
punible, y que esta labor la encomiende a la potestad reglamentaria.

4. Es razonable que la Administracin cuente con una potestad de sancin, siempre y cuando
cumpla los siguientes requisitos:

a) Que las facultades sean entregadas a la Administracin por el legislador.

b) Que las conductas sujetas a posible sancin administrativa sean descritas por el legislador y
cumplan con el principio de tipicidad.

5. No es razonable el turno gratuito de los abogados, porque es una medida que slo se
impone a los abogados y no a otros profesionales.

6. No es razonable imponer medidas que entraben el acceso al derecho a la justicia, como es el

caso del principio solve et repete.

7. No es razonable la facultad de retener la devolucin anual del impuesto a la renta respecto

de supuestos deudores del Fisco, sin que previamente haya existido un procedimiento judicial.

Notas
1
Este trabajo es producto de la investigacin llevada a cabo por sus autores en el marco del
proyecto Fonde-cyt N 1100639, "Los principios de razonabilidad y de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional". Recibido el 7de marzo de 2011 y aceptado el23 de
marzo de 2011.
2
Profesor de Derecho Constitucional, Catedrtico Jean Monnet, Facultad de Derecho,
Universidad de los Andes.
3
Profesor de Derecho Constitucional, Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y de la
Universidad Diego Portales.
4
Ollero (1996), 434. 9 Zapata (2008), 199.
6
D'Ors (1999), 79-76.
7
Ibd., 79.
8
Friedrich (1964), 284. En este mismo sentido, ver Vinogradoff (1967), D'Ors (1999).
9
No obstante, recientemente se observan algunos intentos doctrinarios por introducir la
aplicacin del principio de proporcionalidad, como complemento del control de razonabilidad.
A modo de ejemplo puede citarse el reciente trabajo de Sullivan y Frase (2009).
10
Arancibia (2010), 287-299.
11
Usando la terminologa propuesta por Haro, este ejemplo demuestra que la razonabilidad
tiene un aspecto objetivo, "que surge notablemente del mero contraste de la norma y el hecho,
de su simple cotejo". Haro (2001), 182.
12
Al respecto, Haro sostiene que la razonabilidad tiene tambin un aspecto subjetivo, que es la
"conclusin de un proceso de interpretacin, lleno de ponderaciones y meditaciones que
realiza el juez, inspirado en los valores o principios que informan su conciencia jurdica y
atendiendo a las circunstancias que connotan los hechos". Haro (2001), 182.
13
El principio de proporcionalidad, su origen, desarrollo, su insercin en el sistema
constitucional chileno y su aplicacin por nuestro Tribunal Constitucional, sern analizados en
un prximo trabajo, que se enmarca tambin en el proyecto Fondecyt N 1100639, "Los
principios de razonabilidad y de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional".
14
Bazn y Madrid (1991), 180.
15
Pereira (1992), 16.
16
Segn Pereira, los fundamentos de las libertades inglesas son cuatro. Uno de ellos es la
razonabilidad, la moralidad y la buena fe del hombre comn. Los otros tres son el carcter
histrico de los derechos, la concepcin de stos como realidades concretas y no como
abstracciones, y su carcter negativo en un doble sentido: porque la libertad se da por
supuesta, y porque se entiende como limitaciones a la actuacin del poder. Ibd., 266.
17
Smith (1998), 3-9, 33, 45-47.
18
Pereira (2006), 259. En este mismo sentido, Zapata, 156.
19
Pereira (2006), 256.
20
Ibid., 258.
21
Ibid., 257.
22
De Otto (1988), 150, 146.
23
Nogueira (2008), 128. Al respecto, Bazan y Madrid plantean que lo razonable es aquello que
resulta acorde a dichos derechos. En otros trminos, una regulacin estatal de derechos ser
razonable en la medida que los respete. Bazn y Madrid (1991), 188.
24
Hamilton, Madison (1943), 332-333.
25
Haro, Ricardo (2001), 180.
26
Sapag (2008), 163-164.
27
Ibid., 165-166.
28
Ibid.
29
Ibid., 163-168.
30
Ibid., 168-169.
31
Cianciardo (2004), 37.
32
El Tribunal Constitucional ha sealado que "la norma constitucional contenida en el numeral
22 del artculo 19, tiene por objeto fundamental, como ya ha tenido este Tribunal oportunidad
de sealar, establecer perentoriamente el principio de igualdad ante la ley en materias
econmicas evitando que se produzcan discriminaciones o diferencias arbitrarias o injustas, es
decir, que carezcan de justificacin racional o sean producto de un mero capricho" (STC Rol N
249, considerando 9).
33
Por ejemplo, sentencias Roles Ns. 28, 53, 219, 226, 249, 755, 811, 1204, 1217, 1243.
34
Fernndez (2001), 256 y ss.
35
Pereira (1996), 266.
36
El mencionado artculo agrega que: "La Tesorera General de la Repblica deber enterar los
dineros retenidos por este concepto al administrador del fondo solidario de crdito
universitario respectivo, en el plazo de 30 das contados desde la fecha en que debiera haberse
verificado la devolucin, a menos que el deudor acredite que ha solucionado el monto vencido
y no pagado por concepto de crdito universitario, mediante certificado otorgado por el
respectivo administrador.

Si el monto de la devolucin de impuestos fuere inferior a la cantidad adeudada, subsistir la

obligacin del deudor por el saldo insoluto".
37
Evans (1986), Tomo II, 33.
38
Ibd.
39
Art. 294. El que en tiempo de guerra, con males supuestos o con cualquier pretexto, se
excusare de cumplir sus deberes, o no se conformare con el puesto o servicio a que fuere
destinado, incurrir en la pena de reclusin militar menor en cualquiera de sus grados, o en la
de prdida del estado militar.
40
Sentencia Rol N 480, considerando 3.
41
Bermdez (2010), 178.
42
Soto Kloss (2010), 429-435.
43
Sentencia Rol N 480, considerando 3.
44
Ibd.
45
Navarro (2009), 1132.

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