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Proteccin o desproteccin del Derecho al Medio Ambiente:


un anlisis desde la Teora Crtica
Oscar Arismendy Martnez - arismendymartinezoscar14@hotmail.com

A diferencia del derecho clsico, positivista, formalista, la teora crtica del derecho, o crtica legal ve al
derecho como un instrumento poltico, que no asegura bienestar y seguridad a todos; su concepcin del
derecho, de naturaleza poltica, es ampliamente analizada y documentada, a travs de estudios que
examinan su coherencia y autonoma. En este sentido, son numerosos los trabajos que se han hecho y que
revelan la relacin traumtica del derecho con la justicia social, y parece ser que este tipo de estudios cada
vez alcanza mayor fuerza, configurndose una especie de tendencia en el mbito jurdico.
Recordemos que el origen remoto de los estudios crticos, lo encontramos en el realismo jurdico de 1897,
con el juez Holmes, quien con una posicin original niega el Derecho como sistema lgico; posteriormente
estos estudios se fueron ampliando hacia otros aspectos del derecho, siendo Duncan Kennedy el que ha
recogido las ideas del realismo jurdico, a travs de la critica legal, con mayor vigor.
Esta teora seala que el derecho est atravesado por factores metajurdicos, como la concepcin poltica
de los jueces, su formacin acadmica, ideolgica, moral, lo cual hace de los fallos judiciales piezas
jurdicas sustentados en razonamientos tcnicos, pero al mismo tiempo con un fuerte componente subjetivo.
Los activistas sostienen as mismo, que se debe esclarecer el entramado de relaciones entre el Derecho y la
estructura econmica, con miras a identificar el nexo funcional que este expresa. La norma jurdica ha sido
entendida ltimamente como una herramienta tcnica para organizar de distintos modos y posibilidades las
relaciones sociales y no solo como la posibilidad de interpretar de distintos modos la norma jurdica a efecto
de ganar un pleito.
En este punto la critica legal es muy contundente, Derecho y sociedad, es una pareja que se debe
recuperar para el entendimiento del derecho, su aplicacin y enseanza. Pretender aislar el derecho de la
realidad social es correr el riesgo de convertirlo en un instrumento de injusticia, y de paso, generador de
inconformidad social.
Al examinar el derecho a un medio ambiente sano desde la perspectiva de la critica legal se puede
comprender los presupuestos anteriormente sealados, vr, gracia, derecho-sociedad, derecho-economa o
si se quiere ir ms all, sealar tpicos complejos como la completad del derecho, su autonoma, la
indeterminacin. Intentemos el siguiente anlisis, iniciando con la relacin derecho-realidad; la corte
constitucional se ha pronunciado reiteradamente en cuanto a la persona y su entorno ecolgico, en tanto
que ste es el entorno vital del hombre, por ello la Constitucin Poltica en su articulo 59 le asigna a la
propiedad privada una funcin ecolgica, lo cual significa un deber de velar por el derecho fundamental al
ambiente; pero la Corte ha ido ms all de la funcin ecolgica de la propiedad privada y ha desarrollado el
concepto de Constitucin Ecolgica de una lectura sistemtica, axiolgica y finalista surge el concepto de
Constitucin Ecolgica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: Prembulo (vida), 2 (fines
esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligacin de proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nacin), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los nios), 49 (atencin de
la salud y del saneamiento ambiental), 58 (funcin ecolgica de la propiedad), 66 (crditos agropecuarios
por calamidad ambiental), 67 (la educacin para la proteccin del ambiente), 78 (regulacin de la
produccin y comercializacin de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participacin en las
decisiones ambientales), 80 (planificacin del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81
(prohibicin de armas qumicas, biolgicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y
naturales del pas), 215 (emergencia por perturbacin o amenaza del orden ecolgico), 226
(internacionalizacin de las relaciones ecolgicas, 268-7 (fiscalizacin de los recursos naturales y del
ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como funcin del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las
acciones populares como mecanismo de proteccin del ambiente), 289 (programas de cooperacin e
integracin en zonas fronterizas para la preservacin del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y
medio ambiente), 301 (gestin administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales
y a circunstancias ecolgicas), 310 (control de densidad en San Andrs y Providencia con el fin de
preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecolgico), 317 y
294 (contribucin de valorizacin para conservacin del ambiente y los recursos naturales), 330-5
(Concejos de los territorios indgenas y preservacin de los recursos naturales), 331 (Corporacin del Ro
Grande de la Magdalena y preservacin del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los
recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad econmica por razones del medio
ambiente), 334 (intervencin estatal para la preservacin de los recursos naturales y de un ambiente sano),
339 (poltica ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representacin de los sectores ecolgicos en

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el Consejo Nacional de Planeacin), 366 (solucin de necesidades del saneamiento ambiental y de agua
potable como finalidad del Estado)1
A pesar de una Constitucin Ecolgica en nuestro pas, la realidad parece no estar impactada por este
constitucionalismo, lo cual se debe a la existencia de un derecho formalista, que se valida apriorsticamente;
existe un orden jurdico y un orden social-econmico que no se integran al derecho en el momento de
resolver un conflicto, En el Estado social, el derecho se legitima por el contenido real, material de sus
proposiciones y sus incidencias sociales, no por su validez formal 2, el derecho revela su eficacia cuando es
capaz de corregir conductas o hechos que ponen en peligro la convivencia social, cuando se supera la
antinomia orden sociales vs., orden jurdico. La dinmica misma del comercio, de la industria y en general
de la actividad econmica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los
derivados de la violacin de derechos subjetivos.
Problemas como el efecto de invernadero, la desaparicin de los bosques, especies de animales y
vegetales, agotamiento de las fuentes de agua, mercantilizacin del agua, colocan a la humanidad en una
encrucijada que pasa por la economa y la supervivencia de la especie humana; la proteccin del medio
ambiente, resulta hoy indispensable para el futuro de la vida, del ser humano, sin embargo, el legislador ha
aprobado leyes sin poner freno a las principales actividades contaminantes en el planeta tierra, es decir, la
legislacin lograda hasta el momento no blinda al medio ambiente de los mtodos y prcticas que lo
destruyen, el derecho desde este punto de vista no ha resultado ser eficaz en la solucin de estos
problemas.
Con el acelerado crecimiento econmico y el modelo de explotacin de nuestros recursos naturales, la vida
en la tierra se encuentra amenazada, lo que est en riesgo es un futuro que garantice la continuidad del ser
humano y en general de las dems especies vivas en nuestro planeta, y el derecho ha resultado ineficiente
para garantizarle a los ciudadanos un medio ambiente sano. El derecho debe contribuir a la construccin de
un Estado Social de derecho para ello se hace necesario no solo la proteccin formal de principios-valores
jurdicos, tambin es indispensable que el Estado promueva las condiciones para que la proteccin sea real
y efectiva.
La no proteccin real y efectiva de los principios-valores por el derecho manifiesta un inters poltico por
mantener el orden existente, no el de corregir los errores y precariedades existen en la sociedad, de esa
manera se justifica la pobreza, el hambre, la miseria y en general las groseras diferencias que van ms all
de lo razonable, una de las funciones del derecho es la correccin, no la justificacin de las injusticias
existentes.
Siguiendo con el tema ecolgico, pasemos a un segundo aspecto, el de la incoherencia del derecho. En
materia penal las sanciones para los delitos contemplados en los Ttulos VI, delitos contra la familia; Titulo
XI, delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; Titulo XIV, delitos contra mecanismos de
participacin democrtica, tienen penas entre uno (1) y ocho (8) aos de prisin.
La constitucin dedica un capitulo completo a los derechos colectivos y del ambiente, pues el constituyente
encontr en su proteccin una garanta a la vida digna de los ciudadanos, es una proteccin a la sociedad
en general, sin embargo el cdigo penal establece penas bajas a delitos que se cometen contra el medio
ambiente y los recursos de la naturaleza, tal como se acaba de sealar, pero contrario sensu los delitos
tipificados en el Titulo VII delitos contra el patrimonio econmico, son sancionados con penas entre 1 y 16
aos, y en algunos casos se puede aumentar hasta en una tercera parte (1/3), es decir, cuando existan
circunstancias de agravacin para delitos como la extorsin la pena ser de 21 aos.
El legislador ha decidido proteger de manera adecuada a ciertos bienes jurdicos, mientras que otros tienen
una dbil tutela; estos afectan a la sociedad en general, aquellos representan intereses particulares que
tambin deben ser protegidos, pero resulta incoherente que exista un sancin penal que no est en
concordancia con la proteccin que la constitucin hace de los derechos a un ambiente sano.
Y es, en este punto donde la teora critica es certera, el derecho es poltico, est comprometido con
intereses de las partes en conflicto, no es neutro, en este caso el bienestar general consagrado en el
articulo 2 de la C. P, no prevalece sobre intereses particulares. Lo anterior nos lleva a considerar que el
derecho esta permeado por elementos metajuridicos; hallamos un tercer aspecto lo metajurdico, que hace
del derecho algo subjetivo. Con los mismos criterios, es decir, los de una concepcin activista del derecho
analicemos los artculos 261, 262 y 263 del Cdigo Penal; en el artculo 262, se tipifica la usurpacin de
aguas, El que con el fin de conseguir para si o para otro un provecho ilcito y en perjuicio de tercero, desve
el curso de las aguas pblicas [] o se apropie de terrenos de lagunas, ojos de aguas [], incurrir en

1
Sentencia T-411 de 1992, Corte Constitucional.
2
DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado social de derecho. En: Filosofa del derecho y filosofa social. Memorias
del tercer congreso nacional, Barranquilla. 2004, pag. 99.

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prisin de uno (1) a tres (3) aos. Cuerpos de aguas como la Cienaga Grande ha sido destruida por
Jarillones y canales artificiales, por propietarios de tierras aledaas; la Corte Constitucional, ha ordenado la
destruccin de estos canales en la sentencia T-194/99, pero, el poder econmico no ha hecho posible el
cumplimiento del fallo del mximo tribunal constitucional; es la lucha por la tierra lo que en el fondo
promueve estas acciones Los grandes propietarios han dado en construir temerarias soluciones para evitar
que el agua anegue sus tierras. El caso de Betanc es celebre: un personaje de la regin mando tapar el
cao que comunica la cinaga con el ro sin autorizacin3.
Es pertinente preguntarse si es proporcional la sancin que trae el artculo 263 del Cdigo Penal, uno (1) a
tres (3) aos para quienes destruyen cuerpos de agua con el dao causado a la sociedad, a pueblos
enteros que dependen de estas cinagas; estos delitos afectan a grandes comunidades de campesinos
pobres, es decir ellos son los sujetos pasivos sobre los cuales recae las consecuencias de las conductas
punibles realizadas contra recursos naturales como ros y cinagas.
Quines han secado la cinaga grande, quines han construido jarillones, canales, con el propsito de
transformar este espejo de agua en tierras para agricultura y ganadera; pareciera que se legisla teniendo
en cuenta las calidades del sujeto activo de la violacin penal; si es as, entonces debemos reconocer la
existencia de elementos metajurdicos en el ser del derecho.
Si tenemos en cuenta la realidad y la historia de ciertos delitos como el corrimiento de cercas, destruccin y
alteracin de mojones, se encuentra que han sido los propietarios de grandes extensiones de tierra quienes
han estado comprometidos con estos delitos, estos reciben un tratamiento especial por parte del derecho, al
igual que los aforados por la ley. Es muy oportuno lo dicho por el investigador Alfredo Molano En el fondo,
estas modalidades de aprovechamiento de la riqueza criada por los ros son la causa de un conflicto social
que desde la importacin del pasto par, a finales del siglo XIX, no cesa. Los ganaderos buscan, por
cualquier medio, desecar las cinagas para ampliar sus haciendas, y los campesinos trabajadores
anfibios, herederos de los zenes- resisten porque de ellas proviene su comida4, al contextualizar lo
expresado por el socilogo Molano con la norma en cita, encontramos que pareciera existir razones
metajurdicas que influyen en el legislador al momento de sealar la pena para estos delitos en razn al
sujeto activo.
En un Estado con grandes desigualdades sociales y econmicas como el nuestro, el derecho debe ser un
importante instrumento para la construccin de un Estado Social de Derecho, que permita asegurar la vida
digna a todos los colombianos, siendo uno de los campos de actuacin, los derechos al medio ambiente, los
cuales aseguran la supervivencia de las personas.
Por lo tanto el Estado debe sancionar fuertemente a quienes pongan en peligro el futuro de la sociedad en
general, no puede ser que se enven seales a los ciudadanos de un Estado severo con los criminales que
afectan derechos patrimoniales y dbil para sancionar los delitos que ponen en peligro la supervivencia de
la humanidad. Es un derecho sustentado en teoras individualistas, y en muy pocos casos en teoras
altruistas. Cabe entonces preguntarse, se legisla para una proteccin efectiva y real de un medio ambiente
sano, para todas y todos los colombianos, o es solo una proteccin apriorstica, formal. Adicional a lo
anterior, la aplicacin de principios-valores a casos relacionados con estos derechos presenta obstculos
difciles de remover, como los relacionados con el sopesamiento y la aplicacin de lo que R. Alexy defini
como triada y formula del peso, con los riesgos de una discrecionalidad que desconozca bienes jurdicos tan
fuertes para la humanidad como los aqu tratados.
Al lado de las sanciones del Cdigo Penal, caracterizadas por su blandura, y no proporcional con los daos
causados al bien jurdico tutelado, encontramos una falta de polticas gubernamentales, claras, efectivas,
coherentes en esta materia, menos an polticas de Estado; corporaciones con funciones ambientales
burocratizadas, presupuestos sin resultados en la recuperacin de valles, ros, lagunas, cinagas etc., son
otro tanto de la problemtica de los derechos a un ambiente sano.
En cuanto a la autonoma del derecho, cuarto aspecto, se encuentra que el derecho al medio ambiente sano
y su proteccin ceden frente a la economa; estos derechos estn condicionados en su proteccin a la
economa del pas; la Corte Constitucional, ha hablado de dos protecciones la defensiva y la progresiva, en
ambos casos, es la economa quien determina la proteccin de los derechos, de esa manera el derecho
pierde autonoma frente a la economa. Son muchos los litigios entre las comunidades indgenas con el
Estado, por la explotacin de los recursos naturales, especialmente, hidrocarburos, en los cuales los
derechos de los indgenas y en general de los seres humanos han cedido a los mandatos de la
macroeconoma. Han sostenido los pueblos indgenas que tienen derecho a la proteccin de sus territorios,
y a un ambiente sano, sin embargo, el Estado Colombiano con fundamento en la prevalencia del inters

3
Molano, Alfredo. Viaje al corazn del alto sin. En: El Espectador, domingo 21 de diciembre de 2008, p 4.
4
Ibd., pg. 2.

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general, frente al inters particular, y el fortalecimiento de nuestra economa, ha dicho que es superior
deontolgicamente la actividad econmica de las trasnacionales de hidrocarburos para que exploten dichos
recursos en territorios indgenas, frente a los derechos de estos pueblos. La seguridad jurdica de los
ciudadanos en general y de los pueblos indgenas en particular, ceden a la seguridad jurdica de los grupos
econmicos, no es la seguridad jurdica para todos la que se invoca al decidir un asunto en el que estn en
juego intereses de diferentes grupos sociales y econmicos.
Utilizando tecnicismos jurdicos, se ha dicho que los derechos a un ambiente sano hacen parte de los
derechos colectivos o difusos, y se ha querido argumentar su no exigibilidad por ser estos derechos meros
ideales, metas, sin naturaleza jurdica, sin embargo su violacin puede vincularse con la violacin de otro
derecho fundamental, como la salud, la vida, y va tutela solicitar su proteccin, es decir, cuando existe
conexidad entre un derecho constitucional y otro fundamental del mismo rango, puede acudirse a la garanta
de la accin de tutela, as lo expresas la Corte Constitucional en Sentencia T-528 de 1992, pero en caso de
no concordancia con los derechos fundamentales no procede su exigibilidad jurdica, lo cual resulta extrao
para un derecho con vocacin de justicia.
Si nuestro planeta tierra est amenazado por la contaminacin y las actividades irracionales del sistema
capitalista, los legisladores y jueces tienen responsabilidad en lo que est sucediendo, son aquellos quienes
hacen las leyes que permiten estas actividades destructivas, y estos quienes las aplican, resolviendo casos
en direccin contraria a los intereses y bienestar de todos los ciudadanos de bien. Parece ser que el medio
ambiente no est adecuadamente protegido por el derecho, a pesar de los avances logrados en los ltimos
aos, pero, hace falta mucho, para que estos derechos al medio ambiente pasen de la formalidad a la
realidad.

Bibliografa
DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado social de derecho. En: Filosofa del derecho y filosofa social.
Memorias del tercer congreso nacional, Barranquilla. 2004.
Constitucin Poltica de 1991
Sentencia T-406 de 1992; T-411/92; T-415/92; T-528/92; C-418/02.
Cdigo Penal Colombiano.
MOLANO, Alfredo. Viaje al corazn del alto sin. En: El Espectador, domingo 21 de diciembre de 2008.

Autor:
Oscar Arismendy Martnez
arismendymartinezoscar14@hotmail.com
Colombia, 2009

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