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TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA: I

EL PROCESO Y EL ESTADO

Introducción.

Nuestra Constitución Política dentro de la organización del estado reconoce cuatro poderes a saber: El Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo, El Poder Electoral y El Poder Judicial. (Titulo VIII artículos que corren del 19 al 152 CN).

El poder judicial es uno de los poderes a través del cual el estado cumple su fin último: La paz y la justicia social.

Para cumplir esto fines, el Estado crea un orden jurídico, que pretende proteger los bienes jurídicos de las personas, así el estado crea normas que las enmarca según la rama del derecho (derecho civil, penal etc.) a este proceso se le llama codificación. Los códigos pueden contener normas de carácter sustantivo o normas adjetivas. He aquí la importancia de que en cada país exista un código civil, un código penal, un código del trabajo, un código mercantil o de comercio, un código de procesal civil, un código procesal penal, entre otros.

Así las reglas destinadas a tales protecciones (de bienes jurídicos tutelados por el estado) forman un sector del ordenamiento jurídico, a este grupo de normas le llamaremos Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Laboral y Derecho sea en tantas ramas del derecho se derive esto es el derecho Sustantivo.

Todo estaría en paz, si los ciudadanos respetaran en virtud del orden jurídico los derechos de su vecino (llamémosle compatriotas), derivados de la protección de sus bienes, pero el problema se presenta cuando el primero desconoce el ordenamiento jurídico actuando al margen de él y realizando actos que vulneren los derechos y los bienes jurídicos ajenos.

Cabe entonces preguntarnos! ¿ Que hace el estado frente a estas situaciones?

El estado debe tener un plan provisorio, pues cuando la infracción de estos bienes jurídicos se agrava dejan de ser un simple queja social para dar paso a la queja jurídica (pretensión), siendo la sanción, la máxima posible.

El estado trata de poner las infracciones a través de un instrumento o de un medio esto es la Institución Procesal.

En otras palabras significa que el derecho penal, el derecho civil u otra rama del derecho únicamente puede aplicarse a través del PROCESO, por un juez que

tenga competencia para conocer el problema que ha dejado de ser social para tener consecuencias jurídicas.

Así el proceso es considerado como la suma de todos los procedimientos que se siguen con el fin de obtener una resolución favorable, es considerada una institución por que además de ser destinada a satisfacer las pretensiones de aquellos a los que se le violentan sus derechos. El proceso es el instrumento en el cual el estado a través del Poder Judicial ve cumplido uno de sus fines la seguridad y la paz social, he aquí la relación entre el proceso y el estado.

En este capitulo observaremos algunos conceptos que nos ayudaran a ampliar la relación entre el proceso y el estado.

ORDEN JURIDICO, ORDENAMIENTO JURIDICO, ORDENAMIENTO JURIDICO PROCESAL. CONCEPTOS.

Orden jurídico: Es el conjunto de relaciones sociales regidas por un ordenamiento jurídico.

Ordenamiento jurídico: Conjunto de normas vigentes en el territorio de un estado.

Ordenamiento jurídico procesal: Conjunto de normas que regulan la efectividad función jurisdiccional de un estado.

CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PROCESAL

Característica

Explicación

Publico

Por que las normas que regulan la función jurisdiccional son de carácter publico.

Formal

Por que sirve para controlar los abusos de poder.

Garantísta

Por que a través de el se garantiza la aplicación de la justicia.

Instrumental

Por que es un instrumento para la realización del derecho

CONCEPTO DE CIENCIA PROCESAL.

Ciencia procesal: Es el conjunto de conocimiento ordenados y metódicos sobre el ordenamiento jurídico procesal.

UBICACIÓN DE LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO EN LA CIENCIA PROCESAL

CIENCIA DEL DERECHO Conj. De conocimientos ordenados y metódicos que recaen s/ el Ox. Jco.
CIENCIA DEL DERECHO
Conj. De conocimientos
ordenados y metódicos que
recaen s/ el Ox. Jco. total
CIENCIA PROCESAL
Parte Especial
Parte General
Rama de la ciencia que
estudia las instituciones y
principios científicos del Ox.
Jco. Procesal
Ordenamimento Procesal:
Teoría del Proceso
Civil, penal, laboral,
Mercantil, etc.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

La teoría general del proceso es la rama de la ciencia procesal que estudia los fundamentos, instituciones y principios científicos generales del ordenamiento jurídico procesal.

Esta ciencia esta referida a:

Los fundamentos destinados a encontrar las bases del ordenamiento jurídico procesal, partiendo de los principios del Derecho Constitucional (Debido Proceso, articulo 34 CN 1 ) . Las instituciones en cuanto a que termina los principios jurídicos y las especies comunes a todo el derecho procesal, estas figuras son: La acción, excepción, proceso entre otras.

1 Puede leerse la sentencia dictada por la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Republica de Costa Rica de las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, que corre en anexos.

He aquí una cartografía conceptual que puede ayudarnos a ubicar el estudio de la teoría general del proceso dentro del proceso.

Partes principales del proceso debido proceso Ordenamiento jurídico procesal

Mediación

Demanda

Emplazamiento

Contestación

Pruebas

Sentencia

Desistimiento Teoría de la acción Prepuestos procesales Principios rectores

Teoría de la excepción

Princ. Rectores

Presup. Procesales

Notio Elementos Judicium

Momentos

 

Jurisdicción

Executio

Teoría de la relación Jurídica

Juez

Competencia

Vocatio

 

Cohertio

Actor

DERECHO PROCESAL

demandado

EVOLUCIÒN HISTORICA.

El derecho procesal aparece en un principio formando un todo con el derecho privado, hasta tal punto que el derecho romano presentó un carácter marcadamente procesalista que al mismo tiempo de regular los derechos privados establecía los medios para conseguir su eficacia .

En la edad media se inicia la desintegración del derecho en general de tal forma que este va adquiriendo forma de determinadas ramas, surge así el derecho procesal como una rama mas del derecho, no obstante sin adquirir plena sustantividad, ya que solo abarcaba el aspecto formal de la regulación de los medios para la protección de los derechos , tanto era falta de naturaleza propia que resultó e su propia imprecisión de su denominación que originalmente se le conoció con el nombre de praxis o practica forense, luego a la practica forense los franceses le llamaron Procedimiento termino utilizado como sinónimo en nuestros días, los italianos le llamaron derecho judicial siendo los autores alemanes los que mas generalmente lo llamaron derecho procesal.

IMPORTANCIA, CLASIFICACIÓN Y CONCEPTO DEL DERECHO PROCESAL

Para el estudio del derecho procesal debemos partir de la noción de derecho sustancial conformado por aquellas normas jurídicas que disciplinan directamente la conducta de los individuos en la convivencia social regulando las relaciones de intereses en vista de la distribución y del goce de los bienes de la vida, entonces el respeto de las normas sustanciales se confía en un primer momento a la libre

voluntad de los individuos a quienes estas normas están dirigidas; solo en segundo momento , cuando aquellas normas sustantivas no hayan sido observadas voluntariamente , el Estado intervendrá para imponer su observancia mediante la garantía jurisdiccional, es en este segundo momento cuando entre en juego el derecho procesal.

Pero la resolución en que esta garantía jurisdiccional se concreta no puede, darse si el órgano judicial y las personas interesadas en obtener esta resolución no cumplen ciertas actividades preordenadas para aquella finalidad, en la forma y en el orden que la ley prescribe y precisamente las normas jurídicas que regulan el cumplimiento de esta actividad , es decir las normas jurídicas que regulan la conducta que las partes y el órgano judicial deben tener con el proceso son las que constituyen en su conjunto el derecho procesal.

.

Por tanto, el comportamiento del juez frente a estos tipos de normas (sustancial y procesal) es diferente , pues mientras el juez en el proceso toma las normas del derecho sustancial considerándolas como tema de indagación (in iudicando), frente a las normas de derecho procesal las considera como reglas de su operar (in procedendo), pues para llegar a establecer la certeza acerca de si antes y fuera del proceso ha sido observado el derecho sustancial y para dictar su resolución dirigida a hacerlo observar es necesario que en el proceso la conducta del órgano jurisdiccional se ajuste al derecho procesal; la observancia del derecho

procesal en el proceso es, pues, el medio preordenado a fin de establecer fuera del proceso la observancia del derecho sustancial.

Con esto se quiere decir que se califica al derecho procesal de instrumental y de formal. Su carácter instrumental no debe ser considerado en sì mismo sino frente al derecho sustancial ya que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial, y bien cuando se califica al derecho procesal de formal es por que el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que se deben de realizar para obtener del Estado la garantía de aquel goce.

No obstante, no puede pensarse que el derecho sustancial y el derecho procesal pertenecen a dos mundos distintos y separados, pues mientras el derecho procesal es apreciado por el juez y las partes como norma actual de su operar en el proceso, el derecho sustancial entre como tema de investigación y reconstrucción histórica respecto del cual se discute si este fue observado y como debía ser observado fuera del proceso . es decir, si verdaderamente el derecho sustancial y el derecho procesal operasen en dos ángulos distintos no se podría explicar como el proceso tiene respecto del derecho sustancia su carácter instrumental de que antes se ha hablado; por tanto debe hacer alguna vía de comunicación donde el derecho sustancial pueda ligarse al derecho procesal, de modo que este pueda operar como instrumento para restablecer la observancia de

aquel.

Tratando de explicar mas sencillamente es necesario recordar lo que hemos referido acerca de las estructura de las normas de derecho sustancial, las cuales si bien se dirigen en un primer momento a la voluntad de los individuos a fin de que observen una cierta conducta , e un segundo momento en caso de inobservancia cambian de dirección , es decir se dirigen a los órganos jurisdiccionales a fin de que pongan en marcha todos los medios de coacción predispuestos sobre el individuo reacio, así las normas de derecho sustancial entran en el proceso y valen frente al juez no solo como tema de investigación y de reconstrucción histórica , sino como mandatos a los cuales èl mismo debe hacer que corresponda el contenido de su resolución e el proceso.

Si el derecho procesal regula la forma u el orden exterior de las actividades que deben cumplirse para poner al órgano judicial e grado de proveer sobre el mérito, el contenido de su resolución de mérito debe ajustarse al derecho sustancial, lo que significa que el derecho sustancial, si e un primer momento se dirige a los individuos que antes y fiera del proceso deberían haberlo observado, en un segundo momento se dirige al juez que e su resolución debe aplicarlo. Esta conexión de normas resultan de la lectura del articulo 14 de la ley numero 260 “Ley Orgánica del Poder Judicial” que señala que los Jueces y Magistrados deben guardar observancia del debido proceso en toda actuación judicial (haciendo referencia al derecho procesal), cualquier que sea la naturaleza del proceso (haciendo referencia a la parte especial de la ciencia procesal es decir

procesos

civiles,

penales

laborales,

mercantiles

entre

otros)

,

brindando

garantías

necesarias

a

las

partes

para

la

adecuada

defensa

de

sus

derechos… siendo los derechos de que se hablan las normas de derecho sustancial.

En realidad cuando el juez a través de esta reconstrucción, ha establecido la certeza de que el precepto primario que nace de una norma de carácter sustancia no ha sido observada en el pasado por quien tenia el deber de observarla, de esta misma norma sustancial nace el deber presente del juez de dar a su providencia un cierto contenido. pertinente al momento en que se sanciona la norma violada. Es decir que toda norma de derecho sustancial puede penetrar en el proceso como fuente del deber del órgano judicial de dar a su providencia un cierto contenido y es precisamente este aspecto procesal el puente de paso a través del cual el derecho subjetivo y el proceso se comunican entre si y se reafirma la unidad fundamental del ordenamiento jurídico de un estado, el articulo 13 de la mencionada Ley numero 260 reafirma este aspecto doctrinario al obligar a los jueces como regla general a motivar sus resoluciones judiciales fundamentándolas de conformidad a los supuestos de hechos y normativos involucrados en cada caso particular, debiendo analizar los argumentos

la

expresados por las partes en defensa de sus derechos, indagación y reconstrucción histórica ò in iudicando.

es decir,

Por tanto se podría concluir señalando que al lado del derecho procesal que regula la forma y el orden exterior de los actos procesales (in procedendo), la doctrina habla de otras normas sustanciales a las cuales el juez debe ajustarse (in

iudicando), pues mientras el derecho sustancial regula la relación sustancial fuera del proceso y el derecho procesal regula la relación procesal dentro del proceso estar normas que constituyen el acuerdo entre los dos términos , regulan la acción esto es el merito de la causa por que pertenecen al derecho sustancial en cuanto se hace valer en el proceso, no como derecho a la prestación del obligado , sino como derecho a la garantía jurisdiccional prometida por el Estado, he aquí su importancia.

CLASES DE DERECHO PROCESAL.

Las explicaciones hechas anteriormente son suficientes para explicar que así como las exigencias sociales determinan el nacimiento del proceso, también producen el derecho procesal, entendido como el conjunto de reglas que establecen los requisitos y los efectos de aquel. Esa reglamentación tiene lugar , como ya hemos visto principalmente por el lado de la forma a este derecho la doctrina le conoce también con el nombre de derecho formal.

Pero estas normas (procesales) no siempre se manifiestan dentro del ordenamiento jurídico como una sub especie de la norma jurídica. Como el derecho en general, también el derecho procesal consta de normas y mandatos concretos, autónomos o complementarios, pero como las normas jurídicas constituyen su núcleo mas importante, ello hace que por derecho procesal suela entenderse al conjunto de normas jurídicas procesales.

Por razón de su esencia el derecho procesal forma así parte de un conjunto mas vasto de normas, que según criterios ya expuestos deberían llamarse derecho instrumental, igualmente pertenece por su esencia a ese conjunto de normas que regulan la función legislativa conocida como derecho constitucional, también una buena parte de esas normar que regulan los conflictos entre intereses públicos y privados atribuyendo a los órganos públicos poderes en lugar de constituir relaciones jurídicas , llamado derecho administrativo. Mas no debe creerse que el ámbito del derecho instrumental se detenga aquí, existen normas instrumentales de gran valor en el seno mismo del derecho civil por ejemplo en el regulado en el arto. 578 del código civil de nicaragua que contiene supuestos de carácter sustancial y de carácter instrumental.

No obstante como conjunto de normas el derecho procesal suela diferenciarse de los demás conjunto de normas en que tradicionalmente se divide el ordenamiento jurídico entero, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal, derecho mercantil etc. Es necesario hacer la siguiente aclaración , en general se cree que a estos nombres corresponden varias zonas del derecho tan distintas como si cada rama fuera un país distinto, de tal modo que una norma determinada no deba pertenecer ,as que a uno de los mencionados grupos, sin embargo no ocurre así, no son homogéneos los criterios de formación de cada grupo por lo que es frecuente que una norma determinada pertenezca a varios de

esos grupos y no a uno solo como se suela pensar. Eso sucede con las normas procesales, de tal forma que una norma constitucional, administrativa, penal o civil no es contrario a una norma procesal de tal suerte que se producen asi interferencias entre grupo y grupo y de ahí que una norma procesal pueda ser a la par civil, penal, administrativa, laboral, etc.

El estudiante ya sabe que el proceso obra mediante la formación o integración del derecho y del mismo modo que el carácter del derecho a que se refiere varia su disciplina, así también las normas que la establecen se diferencian entre si, esta es la razón por la que el derecho puede clasificarse en derecho procesal civil mercantil, penal, administrativo, laboral etc. Por ejemplo cuando el proceso actúa para la integraci9on de las normas civiles es, en parte, distinto de cuando opera respecto de las normas penales, por ello, de la misma manera que el proceso civil y el penal se distancian así también se distancian el derecho procesal civil y el derecho procesal penal, en nuestro las primeras (derecho procesal civil) se vuelven subsidiarias frente a las restantes (derecho procesal penal, laboral, mercantil, etc) .

CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL

Entre otros podemos señalar los siguientes conceptos:

Jesús Saez Jiménez define al derecho procesal como “aquella rama del derecho en general que estudia y regula al proceso y las demás instituciones para la paz jurídica, tanto en su aspecto sustantivo como en su aspecto formal, de manera sistemática y científica”.

El procesalista Jaime Guasp dice que el derecho procesal es el “conjunto de normas referente a los presupuestos, contenido y efecto de la institución procesal.

Fabregas señala que el derecho procesal con “las formas con que se proponen, discuten y resuelven las cuestiones deducidas ante los tribunales”

Desde el punto de vista strictu sensu , tenemos las definiciones de Pietro Castro y Floran señalando que el derecho procesal es el “conjunto de normas jurídicas que regulan y disciplinan al proceso”.

Carnelutti dice que el derecho procesal no es otra cosa que “la norma que regula la realización del derecho objetivo.

Recuérdese que: El derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad judicial
Recuérdese que:
El derecho procesal es el conjunto de normas que
regulan la actividad judicial

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EL DERECHO PROCESAL Y DEMOCRACIA (ESTADO DE DERECHO)

Cuando el hombre ha llegado a la conclusión de que era mejor organizar la vida humana de su comunidad de forma civilizada , esto es que ha dictado un conjunto de reglas de convivencia, racional y coherentemente unidas entre si, que ha ido y va perfeccionado poco a poco, en las que se establecen los diferentes supuestos de su actuar , las relaciones jurídicas, los derechos de las personas y sus correlativas obligaciones ha decido establecer un conjunto normativo al que se llama Ordenamiento Jurídico como hemos estudiado antes.

Ese conjunto de normas tiene que prever ante la infracción o vulneración de los derechos de las personas o bien ante el incumplimiento de los deberes u obligaciones actos que son siempre posibles consistente normalmente en sanciones.

Cuando esa organización se ha hecho por nuestros representantes democráticamente es decir elegidos a través de la democracia parlamentaria, aprobando una ley suprema , denominada Constitución , de las que se derivan y de la que se inspiran las demás leyes llamadas ordinarias, nos encontramos con el estado democrático estado de derecho caracterizado por lo siguientes principios:

a) La aprobación de una constitución política democrática por los representantes del pueblo que consecuentemente has sido democráticamente elegidos en virtud de la soberanía del pueblo que según BODINO es el “poder supremo sobre ciudadanos y súbditos no limitado por las leyes” así lo recoge nuestra Constitución Política en el arto. 2 Cn

La Constitución política es la norma básica del ordenamiento Jurídico que obliga a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos, asegurando de un lado, la primacía de la ley como expresión de la voluntad popular, y, de otro, somete al Estado al Ordenamiento Jurídico en garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos que forman parte de él, tal y como decía WEBER Gobiernan las leyes y no los hombres”.

b) El reconocimiento de determinados valores superiores en esa Constitución que informan y guían la actividad del legislador ordinario; Libertad, Justicia, Igualdad y Pluralismo Político (arto. 5 Cn), consagrando particularmente una protección especial para determinados bienes jurídicos supremos que giran en torno a ellos, los llamados derechos cívicos, derechos individuales, o como se conoce en Europa los derechos fundamentales que toda sociedad democrática reconoce como inalienables (arto.23 y siguientes Cn) .

La democracia o Estado de Derecho es el principal garante de la libertad individual, que se traduce en el máximo respecto a la dignidad y libertad humana (arto. 5 I CN), estado de Derecho es por ello el concepto clave inicial , la raíz común a todas las ramas jurídicas.

Pues bien, Nicaragua es un estado de derecho, una república democrática, no solo en la teoría por que así los proclama el articulo 7 de nuestra Constitución Policita, sino también y además en la practica aun con todos los defectos que se quiera. Ahora bien, es consustancial a la existencia del Estado de Derecho que para el funcionamiento democrático de la sociedad esta tenga poder, considerado como aquella capacidad del estado para tomas decisiones, hacerlas cumplir y hacerse obedecer, sujetando a los demás a esas decisiones si es necesario por la fuerza legitima /fuerza reconocida socialmente).

En una sociedad democrática el poder reside en el pueblo, asi lo expresa el arto. 2 de la nuestra carta magna, es el pueblo nicaragüense precisamente quien al aprobar la Constitución democrática decide , decide quien va a ejercer ese poder o bien quien va a ejercer los poderes derivados de la misma institucionalizados su ejercicio mediante el derecho.

Se trata sencillamente de hacer posible el gobernar dirigiendo este gobierno en tres tipos de actuaciones , administrar, legislar y juzgar.

El poder que atribuye la Constitución al gobernante es la potestad en virtud del cual se adquiere una posición de supremacía respecto a las personas relacionadas con el . El contenido de esa potestad derivada directamente de la soberanía varía según la naturaleza del poder. Uno de los poderes es el Poder Judicial atribuido a los Jueces y Magistrados ,que ejercen la potestad jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Los otros dos poderes son desde MONTESQUIE, el poder Ejecutivo y Reglamentario, ejerciéndose las potestades ejecutivas y reglamentarias y e Poder Legislativo ejerciendo la potestad legislativa.

y e Poder Legislativo ejerciendo la potestad legislativa. Por tanto sabemos ya que en este estado
y e Poder Legislativo ejerciendo la potestad legislativa. Por tanto sabemos ya que en este estado

Por tanto sabemos ya que en este estado de derecho el pueblo nicaragüense ha determinado que el poder de juzgar, derivado de la soberanía lo tienen unos órganos del estado llamados tribunales de Justicia asì lo establecen los articulo 158 y 159 de nuestra constitución política. De estos preceptos constitucionales se derivan los artículos 2 y 3 de la conocida Ley Numero 260 Ley orgánica del Poder Judicial, en su articulo 2 señala La justicia emana del pueblo y es impartida en su nombre y delegación de manera exclusiva por los tribunales de Justicia del Poder Judicial. El arto. 3 expresa: La función jurisdiccional es única y se ejerce por los juzgados y tribunales previstos en esta ley. Exclusivamente corresponde al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado….

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

En derecho procesal las fuentes son en esencia la ley, debiendo distinguirse entre la norma superior , es decir la Constitución y la ley ordinaria , es decir la aprobada por el órgano legislativo , en nuestro caso la Asamblea Nacional.

órgano legislativo , en nuestro caso la Asamblea Nacional. La Constitución Política. La Constitución Política es

La Constitución Política.

La Constitución Política es la primera fuente, dada su posición de supremacía en el Ordenamiento Jurídico. En este sentido, la Constitución de Nicaragua reúne los requisitos de democracia y Estado de Derecho, sus preceptos procesales son de directa aplicación por todos los tribunales quienes a la hora de interpretarlos deben elegir la versión que mas se ajuste a la Constitución.

La leyelegir la versión que mas se ajuste a la Constitución. La ley es la segunda fuente

La ley es la segunda fuente del derecho procesal según el orden establecido, pero la de mas importancia cuantitativa es la procesal.

La ley debe entenderse en sentido formal , esto es que haya sido aprobada por la Asamblea nacional conforme a los procedimientos previsto en la Constitución . Toda la materia procesal debe estar contenida en una ley o en varios cuerpos de leyes con la imposibilidad de dictar normas de carácter reglamentario para regular el proceso. No obstante, la Corte Suprema puede dictar , bajo la forma de acuerdos , normas relativas a la organización judicial que no se opongan a los dispuestos en las leyes (arto. 29 numeral 14 LOPJ en relación con el arto, 8 numeral I del mismo cuerpo de ley).

relación con el arto, 8 numeral I del mismo cuerpo de ley). La Jurisprudencia En un

La Jurisprudencia

En un sistema jurídico de tipo continental como es el caso de nicaragua, los jueces no crean derecho (como los jueces anglosajones), sino que lo aplican, pero en determinados casos la palabra de los jueces tienen cierto valor que afecta a la fuentes por que las leyes procesales que sean declaradas inconstitucionales or la Corte Suprema deben ser acomodadas a la interpretación jurisprudencial de tal forma que si el órgano jurisdiccional no sigue la interpretación dada por ella, la parte solo tiene que pedir la aplicación del criterio asentado jurisprudencialmente. La jurisprudencia, no es, por tanto una fuente del derecho , sino un instrumento interpretativo del Ordenamiento Jurídico , contribuyendo con sus decisiones a un mejor conocimiento de las leyes y a una aplicación mas perfecta a la realidad juzgada.

CONCEPTO PRIMARIO DE PROCESO.

Vamos a estudiar una conceptualización del proceso a partir de tres doctrinas que tratan de definirlo, estas son:

La orientación material del proceso.

La Orientación formal del proceso.

La base sociológica y normativa del proceso.

ORIENTACION MATERIAL DEL PROCESO

Esta postura considera al proceso en toda su definición conceptual como Resolución de un conflicto social.

Esta teoría parte de la existencia del hombre como ser social basándose en que de la convivencia humana surgen roces entre los hombres que viven en sociedad, surgiendo entre ellos colisiones que deben ser reguladas de forma justa, por el derecho pues sino fuesen reguladas peligrarían la paz y la justicia social, màs si fueran reguladas de forma arbitraria peligraría la justicia.

No

continuación.

obstante,

esta

postura

presenta

algunas

criticas

que

analizamos

a

CRITICAS A LA DOCTRINA MATERIAL DEL PROCESO.

Se critica a la doctrina material del proceso por ser materialmente excesiva y formalmente insuficiente por la siguientes razones:

a) El conflicto social en el proceso puede ser posible pero no necesario, pues en un determinado proceso puede o no existir el conflicto, la postura material pretende aplicar la teoría del conflicto pare todo caso, es decir la generaliza sin considerar el caso especifico. Nuestro ordenamiento jurídico procesal esta de cuerdo con esta critica al clasificar la jurisdicción en materia procesal civil en dos clases la Contenciosa la proveniente de la litis y la voluntaria útil para dictar una resolución formal, este articulo 3 Pr. demuestra que el proceso nace con o sin conflicto.

b) Se dice que no puede existir conflicto social en todo caso por que puede ser que entre partes no haya discrepancias o que habiéndolas, estas no trasciendan a la esfera jurídica. No obstante con o sin razones de hecho o de derecho, la reclamación hecha ante el juez originaría el proceso sin un conflicto previo.

c) Por que la postura material parte de la idea del conflicto social para dar nacimiento al proceso. Sin embargo esta idea no es suficiente para dar nacimiento al proceso, por que para que exista el proceso la disputa entre las partes tiene que ser llevada ante el órgano judicial a fin de que este las resuelva. La teoría material carece de explicación en cuanto a un procedimiento y etapas a seguir para obligar a las partes a llevar siempre el conflicto social ante el órgano judicial para su solución.

ORIENTACION FORMAL DEL PROCESO

Por su parte la orientación formal del proceso está destinado por su parte y en forma común seguir al proceso en una teoría que parte desde la óptica de la Actuación del derecho.

Esta teoría considera al proceso como un instrumento destinado a la realización, protección y tutela del derecho.

La idea parte del ordenamiento Jurídico como un conjunto de normas cuyo fin es el cumplimiento de estas (normas) de parte de los particulares al ser observada por los particulares el derecho se encuentra activo en movimiento, no obstante estas normas con facilidad pueden ser vulneradas por cada miembro de la sociedad quedando con ello inactivo el derecho. Estas inactuaciones deben ser remediadas sino peligraría la justicia y la paz de la comunidad. El remedio de esta incautación incumbe al Poder Público el cual debe encargarse de la actuación coactiva del derecho protegiendo o tutelando cuando fuere necesario, es ahí donde surge el proceso, pues es concebido como la institución que se ha destinado a tal realización coactiva.

No obstante esta doctrina sufre fuertes criticas.

CRITICAS A LA DOCTRINA FORMAL DEL PROCESO

Se critica a la doctrina formal del proceso por ser materialmente insuficiente y formalmente excesiva por las siguientes razones, a saber:

a)

Por que la postura se olvida de la necesidad social siendo imposible concebir al proceso como un medio que sirve puramente al derecho material desligándose del elemento social que este derecho regula.

b)

Por que no todas las inactuaciones de derecho dan nacimiento al proceso pues no basta que el derecho subjetivo y /o positivo haya sido desconocido o vulnerado para que nazca el proceso pues es preciso que alguien recoja esa inactuación y le dé vida procesal.

c)

Así mismo, las inactuaciones del derecho no tienen como única salida el proceso sino que existen otros métodos. A la lectura del articulo 57 del Código procesal Penadle Nicaragua, puede observarse que dentro o fuera del proceso se regula un método alterno de resolución de conflicto como es la mediación que es permitida en faltas y delitos menos que correccionales,

así mismo a la lectura del articulo 94 de la ley numero 260 Ley orgánica del Poder Judicial en los procesos civiles se permite arreglar las controversias mediante una mediación de carácter previo al proceso teniendo incluso el efecto de una sentencia aquellos acuerdos derivados del tramite de mediación y consignados en un acta. La ley numero 38 Ley para la disolución del matrimonio por voluntad de una de las partes en su articulo 9 prescribe un tramite conciliatorio en caso de falta de acuerdo entre los cónyuges en relación a la guarda y cuida de los menores procreados dentro del matrimonio si los hubiera.

Para superar las criticas a estas dos posturas anteriores se plantea una solución que se estructura mediante una tercera posición, esta es conceptualizar al proceso mediante una Base social y normativa.

BASE SOCIOLOGICA Y BASE NORMATIVA

El hombre debido a su naturaleza social vive en comunidad y armonía social, no obstante cuando existen discrepancias con sus semejantes hacen que este mismo se queje o reclame frente a los suyos.

Las reclamaciones pueden o no crear un conflicto pero en cualquiera de los casos deben ser atendidas socialmente, esto constituye la base social del proceso.

La base social descansa en una base normativa cuando las quejas sociales se convierten e figuras jurídicas llamadas pretensiones, siendo el estado el que ofrece una institución que las atiende tratando de satisfacer al que reclama mediante el proceso, aquí se explica la base normativa.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA II

FORMAS DE RESOLVER CONFLICTOS SIN INTERVENCION DEL ORGANO JURISDICCIONAL

Introducción .

Hemos estudiado en las críticas a la doctrina formal del proceso que cuando se vulnera el derecho de otra persona consecuentemente se da la inobservancia de

la norma y por tanto queda inactivo el derecho, y aún en este caso no es

necesario buscar como única salida al proceso.

Esto significa que el proceso puede optarse en última instancia considerando la capacidad de razonamiento, la tolerancia, la prudencia y el respeto que el hombre por su propia naturaleza tiene para con los demás seres humanos que viven en sociedad. Esto es, ser un hombre social

Existen por tanto otras formas de resolver los conflictos que se presentan a diario en una sociedad y que serna utilizado en la medida en que en el hombre predomine la razón para resolver sus problemas sobre la fuerza.

A continuación estudiaremos las formas mas usuales para la resolución de

conflictos sociales.

EL LITIGIO Y EL CONFLICTO DE INTERESES

La palabra litigio proviene del latin litis , que a su vez deriva de lis o contienda judicial que queda trabada en un proceso judicial, con la demandada y la notificación del emplazamiento.

La palabra litis ha servido para significar no solo al conflicto de intereses que constituye el contenido del proceso, sino también al proceso mismo, por ejemplo los romanos decían sub judice lis est, la adoptaban para indicar el conflicto y en cambio en la frase litem inferre o litem orare, para designar al proceso.

En el periodo de las acciones en el Derecho Romano aparece lo que se conoce como litiscontestatio. Se llamaba litiscontestatio a la primera etapa del proceso judicial realizada ante el magistrado, por la cual ya quedaba extinguida la posibilidad de ampliar la pretensión del actor que quedaba fijada en los términos establecidos por la litiscontestatio para lo cual se tomaban testigos de lo desarrollado en esa primera parte que era oral. La litiscontestatio equivale a la actual etapa de contestación de demanda, que da origen a la litis cuando el demandado contesta en sentido negativo, no obstante en la etapa en que se traba la litis en procesos contenciosos, es cuando al demandado se le notifica el emplazamiento.

El conflicto puede dar lugar a una actitud de la voluntad de uno de los dos sujetos, esta voluntad puede estar dirigida a la exigencia de subordinar el interés ajeno al interés propio, esta exigencia es lo que se llama pretensión. Puede ocurrir que ante la pretensión de, el titular opuesto se decida a su subordinación entonces estamos allí frente a un conflicto de intereses, pero con frecuencia no sucede así, por que suele ser que las personas piensan tener mejor o igual derecho y que este derecho está a su favor, entonces a la pretensión del titular de uno de los intereses en conflicto se opone la resistencia del titular del otro, cuando esto ocurre, el conflicto de intereses se convierte en litigio, es decir el litigio es un conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro

Entonces el litigio es un conflicto de intereses calificado por que esta formado por dos elementos o aspectos, uno material y el otro formal, el primero es el conflicto de intereses y el segundo el conflicto de voluntades, por que puede ser que exista un conflicto de intereses en el que exista una coordinación de voluntades, por ejemplo cuando la alcaldía municipal nos envía la notificación del cobro del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) entra en choque con nuestros intereses no obstante llagamos a la caja a enterar los montos debidos por este impuesto entonces se puede decir que en este choque de intereses hay una coordinación de voluntades caracterizada por la subordinación de la pretensión de uno al interés de otro, no obstante media el litigio cuando el conflicto se traduce en una pugna de voluntades.

Es decir que hablar de conflicto de intereses presenta dos aspectos el primero cuando esta regulado por el derecho y las partes discrepan hacer de su arreglo y el segundo cuando acerca del arreglo no hay pugna, pues para que exista litigio

debe haber no solo la discrepancia de los sujetos sino la resistencia de uno frente

a la pretensión del otro que da origen a la pugna de los intereses. en conflicto.

DIFERENCIAS ENTRE LITIGIO Y CONFLICTO DE INTERESES.

De todo cuando hemos dicho anteriormente resulta que para que un litigio exista hace falta, ante todo, que existan dos personas y frente a ella un bien (bien jurídico protegido), estos son los elementos simples del conflicto de intereses.

Sin embargo el conflicto de intereses se vuelve litigio (conflicto de interés calificado) , siempre que una de esas dos personas formule contra la otra una pretensión y esta le oponga resistencia.

ELEMENTOS DEL LITIGIO

Pues bien los dos primeros , son como hemos mencionado elementos genéricos del conflicto (dos sujetos y un bien); los otros dos son elementos específicos del litigio (pretensión y resistencia ), pues como hemos repetido tantas veces el litigio no es solo un conflicto de intereses sino un conflicto jurídicamente calificado, es decir trascendente para el derecho.

Los elementos del litigio se pueden señalar así:

1. Sujetos

2. Objeto

3. Pretensión

4. Discusión de la pretensión

Sujetos :

Al ser un conflicto intersubjetivo de intereses, el litigio no puede existir sin dos sujetos distintos, por ello, los sujetos del mismo son necesariamente dos donde cada uno de ellos recibe el nombre de parte, con ello se indica mas bien su posición que su individualidad.

Como la noción de parte es peculiar del conflicto jurídicamente trascendente en

general, y no del litigio en particular , esta noción es común tanto para el derecho material como para el derecho procesal y por tanto su estudio pertenece mas bien

a la teoría general del derecho y no a la teoría general del proceso, no obstante la abordaremos con mayor detenimiento desde su óptica procesal en un apartado posterior.

Por tanto los sujetos en el litigio no pueden ser mas de dos, sin embargo que los sujetos del litigio no puedan ser mas de dos , no quiere decir que las personas interesadas en el litigio hayan de ser solo dos. Se presenta por tanto respecto al litigio el fenómeno del desdoblamiento del sujeto, que se realiza por ejemplo en la hipótesis en que el progenitor que ejerza la patria potestad pretenda restituir la cosa de su menor hijo, o bien,. Cuando la pretensión se deduzca por el representante legal de una sociedad en nombre de esta.

Es decir, que sujeto del litigio no es ni solo el titular del interés, ni solo el titular de la voluntad , sino el grupo formado por la combinación de uno y otro.

El sujeto del litigio puede ser simple o complejo, y a su vez la complejidad puede ser variada así podemos mencionar:

Un hombre sui iuris que pretende el pago de su crédito, sujeto es entonces un hombre solo.

El padre pretende el pago del crédito de su menor hijo aquì el sujeto está formado por la combinación del padre y su hijo.

El administrador único de una sociedad mercantil pretende el pago de un crédito de la sociedad; en este caso , la combinación de que resulta el sujeto , no se produce entre hombre y hombre , sino entre hombre y un grupo.

El consejo de administración de una sociedad comercial pretende el pago del crédito de la sociedad; esta última hipótesis muestra el sujeto como resultante de la combinación del grupo de los administradores con el grupo de los administradores.

Estas son sin embargo todas las hipótesis de desdoblamiento del sujeto del litigio, no obstante hay casos en que la pretensión, en vez de ser deducida por el propio interesado o por su representante , lo es por el titular de un interés dependiente de un oficio público como es el Ministerio Público, pues cuando el Ministerio Público actúa en el proceso penal , formula ante todo y necesariamente la pretensión relativa al interés lesionado por el delito que èl afirma .

Objeto:

El objeto de un interés es un bien, tal es necesariamente el objeto del conflicto de intereses y por tanto del litigio, pues el conflicto se delinea y el litigio surge precisamente por que como ya se ha mencionado , las necesidades y por ello los intereses son ilimitados, mientras que los bienes son limitados , es decir por que los sujetos son dos y el bien solo uno.

Pretensión :

Se ha dicho que el conflicto de intereses se convierte en litigio en virtud de una actitud especifica de las partes, una de las cuales pretende, mientras que la otra resiste a la pretensión.

La noción de pretensión se define como la exigencia de la subordinación de un interés ajeno a un interés propio. Como dicha exigencia la formula por lo general el titular del derecho se pensó que se trataba de un elemento del derecho subjetivo que se determina frente a su violación .

La pretensión es un acto y no un poder, es decir algo que el titular del interés hace y no algo que tiene, una manifestación y no una superioridad de su querer.

Pero la pretensión no solo es un acto y por ello una manifestación sino también una declaración de voluntad, mediante ella, el agente lleva a efecto la finalidad practica que se propone o sea el prevalecimiento de su interés y su declaración de querer obtenerlo.

La pretensión puede formularse por quien tenga el derecho , pero así mismo por quien no lo tenga , en tal caso podemos decir que hay pretensión fundada como infundada.

El papel de la razón en la pretensión :

Pero la pretensión sin fundamento no por ello deja de ser pretensión y en algunos casos hasta puede tener éxito cuando vaya amparada por la fuerza de quien la deduzca o simplemente cuando se valga de la bondad o miedo de aquel contra quien se formule., no obstante en el campo del derecho esta puede reputarse inútil, de aquí que el arma con que la pretensión actúa en el campo del derecho es la razón.

La razón de la pretensión es la afirmación de la tutela que el orden jurídico concede al interés cuyo prevalecimiento se exige, es decir la afirmación de la conformidad de la pretensión con el derecho.

Hemos dicho que a afirmación del derecho es una declaración no una opinión, por consiguiente la razón consiste en decir y no en creer que el derecho exista.

Pretensión discutida e insatisfecha.

La resistencia puede consistir o en que pese a no lesionar el interés, el adversario discuta la pretensión, o bien por el contrario en que sin discutir la pretensión, lesione el interés, e el primero de los casos se puede hablar de pretensión discutida , en el segundo de pretensión insatisfecha, pero puede suceder que la resistencia se desenvuelva sobre ambas líneas en el sentido de que la pretensión

resulte a la par de discutida insatisfecha por ejemplo el demandado que no paga un crédito que se le reclama por que afirma que no debe pagar. La diferencia entre las dos formas de resistencia es sencilla, ambas son dos formas de comportamientos, pero la primera cosiste en una declaración y la segunda en una es una realización de voluntad por ejemplo en el primer caso el deudor del crédito dice que no quiere cumplir, en el segundo caso, simplemente no cumple

Recuérdese que:  El litigio es un conflicto de intereses, donde existe la pretensión por
Recuérdese que:
 El litigio es un conflicto de intereses, donde existe la pretensión
por una parte y la resistencia por otra.
 Para que un conflicto sea verdaderamente un litigio, es necesario
que una de las partes exija que la otra sacrifique sus intereses al
de ella, y la segunda oponga resistencia a la pretensión del
primero.
 En el litigio existen dos partes y un bien jurídicamente
determinado respecto al cual se da el conflicto de intereses.

AUTOTUTELA, MEDIOS AUTOCOMPOSITIVOS Y HETEROCOMPOSITIVOS

Las relaciones normales de los hombres que viven en sociedad se desarrolla sobre la base de Acuerdo de voluntades, es decir el convenio o contrato y el cumplimiento voluntario de sus obligaciones. No obstante, eventualmente en esas relaciones surgen conflicto de intereses , lesionado bienes jurídicos protegidos por el derecho que cuando se pretenden ser restituidos u observados encuentran frente a su pretendor una resistencia por parte contraria , entonces es ahí cuando surge el litigio.

El conflicto de intereses solo es litigio cuando una persona formula contra otra una pretensión, es decir exige la subordinación del interés propio y frente a esa pretensión la otra expresa su resistencia, esto es que se niega a subordinar su propio interés al de aquel que pretende hacer valer su pretensión.

Imaginemos, que ante la pretensión de “X”; “Y” se somete, en este supuesto no existe ligio , inversamente seria el caso en que “Y” se opone a la pretensión de “X” entonces si existirá litigio. Pero un conflicto bien puede ser resuelto por ambas partes o sometiéndose las parte a la decisión de un tercero.

Frente a las situaciones ya referidas existen medios para dar solución al conflicto de intereses, los que para Alcalá Zamora los clasifica en tres grupos:

1. Autotutela

2. Autocomposicion

3. Heterocomposición

AUTOTUTELA. CONCEPTO Y FORMAS

CONCEPTO: La autotutela consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno.

FORMAS DE AUTOTUTELA

La autotutela fue en un principio la manera mas frecuente de solucionar un conflicto dirigida directamente a las partes involucradas en el conflicto, se reflejó en la figura del duelo que en muchos códigos penales de distintos países estaba regulado e incluso existen países en los cuales hay capítulos normativos vigentes destinados a la regulación del duelo.

A través de esta figura se permitía la justicia bajo el principio de hacerla por sus propias manos, lo que hoy en día se encuentra contradictorio a los principios proclamados en un verdadero estado democrático donde el bien jurídico mayormente protegido es la vida.

En la actualidad el estado ha asumido como propia la función de solucionar mediante el proceso y en ejercicio de la jurisdicción los conflictos de trascendencia jurídica sea de que la inobservancia del derecho lesionen intereses privados, o bien, trasciendan a lesiones mas gravosas que afectan al orden público.

Por ello, la autotutela conocida como autodefensa ha quedado prohibida dejando abierta la puerta de la protección estatal, es decir el derecho que toda persona tiene de acudir libremente a los tribunales de justicia a pedir la aplicación del derecho en obediencia a los principios de justicia y equidad dirigidos a solucionar un conflicto.

No obstante la autotutela se puede entender en sentido moderno en los siguientes supuestos:

entender en sentido moderno en los siguientes supuestos: Como una facultad disciplinaria e donde la administración

Como una facultad disciplinaria e donde la administración pública impone sanciones a sus servidores públicos, tal es el caso del servicio indebido de un secretario judicial que trae como sanción el despido, la destitución de su cargo o la suspensión del mismo.

Como una potestad sancionadora de la administración publica , imponiendo sanciones administrativas a los particulares que potestad sancionadora de la administración publica , imponiendo sanciones administrativas a los particulares que infringen la ley administrativa. Por ejemplo cuando el agente de transito de la policía nacional impone una multa al conductor de un vehiculo por no llevar puesto el cinturón de seguridad mientras conduce o de no obligar a su acompañante a utilizarlo.

conduce o de no obligar a su acompañante a utilizarlo. Como facultad económica coactiva de la

Como facultad económica coactiva de la administración publica, como es el caso del llamado que hacen las alcaldías municipales a los dueños de vehiculas para que realicen el pago del impuesto de rodamiento.

para que realicen el pago del impuesto de rodamiento. Como combate entre partes entendiéndose que las
para que realicen el pago del impuesto de rodamiento. Como combate entre partes entendiéndose que las

Como combate entre partes entendiéndose que las partes sean estados, esta se acepta excepcionalmente cuando es fundado el combate en la legitima defensa.

AUTOCOMPOSICION,

AUTOCOMPOSICION

CONCEPTO:

CONCEPTO,

CARACTERISTICAS

Y

FORMAS

DE

La autocomposicion consiste en la renuncia a la propia pretensión aceptando la pretensión del contrario.

propia pretensión aceptando la pretensión del contrario. CARACTERISTICAS  Se observa la ausencia de un tercero

CARACTERISTICAS

Se observa la ausencia de un tercero que ayude a resolver el conflicto, es decir se resuelve por una o ambas partes.

Se encuentra una sumisión a la pretensión del contrario.

FORMAS DE AUTOCOMPOSICION

Son tres las formas de autocomposicion:

1. Desistimiento

2. Allanamiento

3. Transacción

DESISTIMIENTO CONCEPTO Y ACEPCIONES

CONCEPTO: Consiste en renunciar a la pretensión deducida por la parte atacante cuando ya se ha promovido el proceso.

También el desistimiento se puede comprender como la renuncia de la pretensión que hace el actor sobre la pretensión formulada en su demanda y al demandado en su reconvención (contrademanda)

ACEPCIONES DEL DESISTIMIENTO

A) Desistimiento de la Acción: Es la renuncia a la pretensión extinguiendo en forma absoluta la acción aun sin el consentimiento del demandado. Como efecto jurídico el desistimiento de la acción proporciona una solución definitiva al litigio pues la parte activa no podrá formular de nuevo la acción.

El desistimiento de la acción se puede presentar en cualquier etapa del proceso antes de la sentencia definitiva.

B) Desistimiento de la demanda: Solo es la renuncia a los actos del proceso por lo que se deja a salvo la acción intentada la que puede ser ejercida en un proceso posterior.

Para que se denomine desistimiento de la demanda debe renunciarse antes de que se emplace al demandado y en este tipo de desistimiento no se requiere el consentimiento de la contra parte para que produzca sus efectos.

C) desistimiento de la instancia: En cambio cuando el actor renuncia después de que se halla emplazado al demandado para que conteste se exige el consentimiento del demandado para que opere el desistimiento y surta sus efectos.

Cabe aclarar que en los dos últimos tipos de desistimiento subsiste l a posibilidad de que el actor ejerza nuevamente la acción intentada por lo que soluciona temporalmente el litigio planteado.

También es importante señalar que el desistimiento produce efecto en aquello procesos donde hay derechos renunciables, no sucede igual cuando existen procesos en los que la parte material no tiene facultad de renunciar al derecho jurídicamente lesionado, ahí entonces no surte efecto el desistimiento; esta situación representa mayormente en el proceso penal (son de orden público).

ALLANAMIENTO, CONCEPTO, DIFERENCIA ENTRE ALLANAMIENTO, RECONOCIMIENTO Y CONFESIOB

CONCEPTO: Es aceptar o someterse a la pretensión de la parte actora por ello podemos afirmar que es propia de la parte demandada.

Mas, ¿Cómo se allana el demandado?

No oponiendo resistencia frente a la pretensión del actor por lo que no llega a producirse ningún litigio, por esta razón cuando se allana el demandado se suprimen las etapas de prueba y alegatos y aunque el juez cita para la sentencia esta no tiene ese carácter pues no resulta de la resolución de un litigio sino como aprobación del allanamiento del demandado.

Hay que diferenciar del allanamiento otros tipos o figuras donde el demandado se somete a la pretensión del demandante , tales son; La Confesión y El Reconocimiento.

Si bien el allanamiento es al admisión de las pretensiones deducidas en la demanda, la confesión , es la admisión de los hechos expresados en la demanda y el reconocimiento es admitir como ciertos los fundamentos de derecho.

MEDIOS AUTOCOMPOSITIVOS BILATERALES: LA TRANSACCION

CONCEPTO : Es un contrato por el cual las partes hacen reciprocas concesiones terminando una controversia presente o futura.

HETEROCOMPOSICION. CONCEPTO Y FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS

CONCEPTO: Es un medio de solución de conflicto denominado imparcial por que será un tercero y no las partes quienes resuelven la controversia.

FORMAS HETEROCOMPOSITIVAS

1. Mediación

2. Conciliación

3. Arbitraje

4. Proceso

1. Mediación 2. Conciliación 3. Arbitraje 4. Proceso MEDIACIÓN. CONCEPTO, ROL DEL MEDIADOR. Según el Doctor

MEDIACIÓN. CONCEPTO, ROL DEL MEDIADOR.

Según el Doctor Bruno gallardo la mediación es “Un proceso voluntario facilitado por un tercero neutral que ayuda a la comunicación empática y a la negociación colaborativa entre las partes en conflictos para que exploren la posibilidad de un acuerdo mutuamente aceptable” 2

De este concepto podemos extraer los siguientes elementos que pretenden explicarlo:

1. Es un proceso, es decir un conjunto de fases sucesivas de una operación o métodos que deben seguirse.

2. Voluntario, por que las partes asisten a la mediación, no son obligados.

3. Facilitado, por que es fácil o posible el proceso a través de un tercero

4. Neutral, característica inherente al mediador que no participa favoreciendo a ninguno de los sujetos.

La mediación es pues heterocompositiva por que interviene un tercero que se llama mediador, cuya función es de propiciar o facilitar la comunicación, la negociación entre las partes con la finalidad de que estas lleguen a un acuerdo que le ponga fin al conflicto.

estas lleguen a un acuerdo que le ponga fin al conflicto. EL ROL DEL MEDIADOR: La

EL ROL DEL MEDIADOR:

La mediación es un proceso voluntario en el cual una persona neutral conduce a las partes en disputa a buscar una solución a sus problemas. En este proceso el medidor no tiene autoridad de imponer soluciones debe además, crear un ambiente en el que las partes ejercitan su autonomía para promover en medio de sus diferencias el respeto entre ellos.

Los mediadores juegan un rol importante en la mediación y por consiguiente deben desarrollar algunas habilidades y destrezas.

2 Mediación transformadora/ negociación colaborativa. Un cambio de paradigma pàg.38.

El mediador debe conocer y comprender su función e el proceso de mediación y debe desechar malos hábitos de los participantes, ya que las personas tenemos diferentes formas de pensar y actuar y esto puede ocasionar molestias a veces infundadas entre los semejantes con ello pueden crearse roces que pueden ser remediados en un proceso de mediación,

La forma en que vemos al mundo va creando en nosotros paradigmas , para muchos abogados sobre todo lo que tienen mayores años ejerciendo esta noble función han tenido como paradigma de las controversias al proceso , no obstante en la actualidad la forma moderna de resolver conflictos mediante la mediación nos obliga a romper estos esquemas tradicionales y cambiarlos por la mediación.

La teoría del bolsón

Dentro del proceso de mediación hay una teoría llamada la Teoría del Bolsón (expuesta por Stephe Slate). El profesor Slate concibe que la información acumulada e nosotros la guardamos en un bolsón que actúa como un marco de referencia de nuestra realidad.

De tal forma que si desde pequeños nos enseñan que tal color es rojo, Serra siendo rojo a través de nuestro existir , el rojo será nuestro marco de referencia. Por eso cada uno de nosotros tiene una visión del mundo y cada uno de nosotros creemos tener la razón esto nos impide tener puntos de vistas iguales.

LA PERCEPCION.

La percepción son ideas o creencias que se filtran en nuestra cabeza , las cuales nos forman mapas definidos y nos permite ver al mundo de una forma y a la vez nos obliga a resistirnos frente a cualquier cambio. Es decir, que el cambio genera resistencia. En este contexto para muchos colegas nuestros, la mediación es una resistencia frente a lo cotidiano ; el proceso.

Sobre el paradigma descansan los hábitos y suposiciones que nos sirven en la comunicación. La comunicación se da por la necesidad de convivir con la comunidad pues no podemos comunicarnos visual o audiovisualmente a través del tacto.

Dentro de esta forma de comunicarnos la mas frecuente es las mas incomprensible, hay personas que solo escuchan, otras que fingen estar escuchando, otras que divagan sobre su atención, para escuchar se necesita poner toda nuestra energía es decir escuchar con sinergia, se necesita escuchar con el alma, vida y corazón es decir escuchar con empatía, es decir tener disciplina al escuchar y eso se aprende.

ETAPAS A SEGUIR EN EL PROCESO DE MEDIACION

Para el proceso de mediación se deben seguir las siguientes etapas:

Primera etapa:proceso de mediación se deben seguir las siguientes etapas: El aspecto corporal debe presentarse de tal

El aspecto corporal debe presentarse de tal forma que las personas en el proceso de mediación se sientan con confianza , que perciban que son escuchadas , para los mediadores deben hacer aportes en el dialogo.

El mediador debe utilizar la empatía y la sinergia esto es , como hemos referido que todos los elementos del cuerpo trabajen en una sola posición, es decir poner alma, vida y corazón en la solución del problema.

El mediador debe tener una buena apariencia personal, sobriedad en el vestir, elegancia y limpieza en el vestido y calzado, evitar el excesivo maquillaje.

El lugar para realizar la mediación debe invitar la conciliación, los asientos deben estar en semicírculo en una mesa ovalada.

El mediador debe invitar a los participantes a presentarse como formalismo, debe observar el estado de animo de los participantes, sus expresiones corporales, su tono de voz, su estado emocional en fin todo lo que puede brindarle información para llevar el proceso a una solución favorable.

Dentro de los tramites iniciales debe solicitar la cedula de identidad que le proporciona buena información al mediador , debe presentarse y acto seguido expresar en que consiste el proceso de mediación, sus ventajas, su objeto, el rol del mediador , el rol de las partes, el papel de los asesores , los efectos del acuerdo entre otras cosas.

Segunda etapa:de los asesores , los efectos del acuerdo entre otras cosas. Las partes en esta etapa

Las partes en esta etapa cuentan su problema desde su propia percepción, sacan a la luz emociones de todo tipo al ser escuchadas por el mediador.

Aquí se pretenden aislar o separar los problemas de los adornos que han puesto las partes, ubicando el verdadero problema y la intensidad de este y lo que desean las partes.

Tercera etapa:El mediador debe extraer posibles propuestas de ambas partes para buscar que las partes se

El mediador debe extraer posibles propuestas de ambas partes para buscar que las partes se pongan de acuerdo, el mediador puede hacer ver a las partes que pasaría en el futuro de continuarse con el conflicto.

Cuarta etapa:que pasaría en el futuro de continuarse con el conflicto. El mediador hacer ver los acuerdos

El mediador hacer ver los acuerdos para que las partes se sujeten a los mismo

ver los acuerdos para que las partes se sujeten a los mismo Quinta etapa Redacción del

Quinta etapa

Redacción del acta.

LA MEDIACION EN EL SISTEMA PROCESAL NICARAGUENSE

La mediación es un figura procesal que actualmente es de gran utilidad dentro del sistema procesal nicaragüense, por ello se encuentra regulada en varios cuerpos de leyes , estas son: Ley numero 278, Ley Numero 260, Ley numero 406, y Ley numero 540.

Ley número 278

La ley numero 278 “ley de la propiedad reformada urbana y agraria “ publicada en la gaceta diario oficial numero 239 del 16 de diciembre de 1997, esta fue la primer normativa que establecer el proceso de mediación y que a partir de ahí se crea la Dirección de Resolución Alterna de Conflictos en Nicaragua conocida como DIRAC, que es un órgano conformado por personas que actualmente son capacitadotes en los procesos de mediación, y mediadores judiciales.

Posterior a la aprobación de la ley 278, es aprobada en el pleno de la Corte Suprema de Justicia, el día 7 de marzo del año 2000 , el acuerdo numero 75 denominado Reglamento de mediación, publicado en la gaceta número 114 del 16 de junio del 2000.

Este reglamento tiene por objeto regular el procedimiento a seguir y los derechos y deberes de las partes , mediadores, y asesores y representantes e el tramite de mediación institucional establecido en la ley 278.

Ley número 260

La ley numero 260 “ley Orgánica del Poder Judicial” aprobada el 7 de Julio de 1998 y publicada en la gaceta numero 137 del 23 de Julio de 1998 en su articulo 94 regula el tramite de mediación la que se caracteriza por ser previa a todo procedimiento dentro de los procesos que se ventilen , a excepción de algunos procesos que la ley prescribe.

A l comparar el proceso de mediación que hemos estudiado anteriormente con la

lectura del articulo 94 de la mencionada ley, podemos observar algunas características que la hacen sui generis.

La mediación en primer lugar se efectúa en todo proceso judicial una vez que el demandante entabla la demanda y ni siquiera se ha mandado a oir de la misma al demandado, es decir la primera notificación que se hace al demandado no es la del emplazamiento para estar a derecho sino la del tramite de mediación por ello se caracteriza de previa bajo pena de anular el proceso si el juez no cita al tramite de mediación en este momento , el que debe realizarse dentro de sexto día de notificada las partes.

La mediación debe celebrarse previo a cualquier tramite procesal pero ya ejercida la acción.

El mediador o tercero es el mismo juez que conoce o va a conocer posteriormente el fondo del asunto en el proceso judicial.

La resolución que emane de la mediación se considera una sentencia (cosa juzgada formal y material) que no admite recurso alguno ni mayor tramite mas que el proceso de ejecución de sentencia-

Ley número 406

La ley número 406 publicada en la gaceta diario oficial numero 243 del 21 de diciembre y gaceta numero 244 del 24 de diciembre ambas del año 201, conocidas también como Código Procesal penal de la República de Nicaragua, en

sus articulo 55, 56, 57, 58 regula la mediación como manifestación del principio de oportunidad estableciendo los casos en que puede prosperar el tramite así como

el momento en que se puede realizar el tramite de mediación e el proceso penal.

CONCILIACION. CONCEPTO Y FUNCIONES

CONCEPTO: Es una negociación en la que interviene un tercero ajeno a la controversia que se denomina conciliador.

El conciliador asume un papel mas activo, propone a las partes alternativas para que resuelvan de común acuerdo. La función que realiza el conciliador se llama Conciliación.

FUNCIONES DEL CONCILIADOR

El conciliador debe sugerir formulas encaminadas al acuerdo de las partes por lo que es necesario que conozca a fondo el asunto a discutir.

ARBITRAJE. CONCEPTO Y FUNCIONCES

CONCEPTO: Es un forma de resolver el conflicto por un tercero que se denomina arbitro.

FUNCIONES DEL ARBITRO

El arbitro no se limita en proponer pautas para la solución sino a disponer dicha solución.

La solución que impone el arbitro se llama : Laudo

DEL PROCESO.

El proceso se presenta cuando el órgano jurisdiccional del estado como tercero ajeno a la controversia decide sobre la revolución de un conflicto.

La facultad que tiene el órgano de emitir una resolución esta dada por la ley y las resoluciones será no solo obligatorias a las partes sino también coactiva.

El que decide sobre la controversia se llama juez o tribunal, por tanto será un órgano unicéfalo cuando este conformado por un solo funcionario judicial y pluricéfalo cuando sean varios funcionarios los que conforman el órgano jurisdiccional.

Para que el estado intervenga entre el conflicto de partes no es necesario que ambas partes acuerden previamente someterse a la decisión del órgano jurisdiccional, basta con que una de las partes concurra ante e órgano jurisdiccional a solicitar la tutela judicial sobre su derecho para que el estado intervenga.

En algunos casos como en los procesos penales no hay necesidad de la solicitud de las partes , en este caso como hemos mencionado antes el estado a través del ministerio publico interviene en la controversia sin requerimiento de parte por que los efectos jurídicos de los actos son ilícitos que trascienden al orden público.

En este caso el estado mediante el juez o tribunal están obligados a cumplir con la resolución mediante su pronunciamiento final, dicho pronunciamiento recibe el nombre de sentencia.

El efecto de una sentencia constituye un carácter obligatorio para las partes como el Laudo, pero en el caso de que esta no se cumpla , la sentencia tiene fuerza ejecutiva siempre que el pronunciamiento del juez o tribunal este firme o inimpugnable.

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEMA: III

EL PROCESO

DIVERSOS SIGNIFICADOS RELACIONADOS AL PROCESO

Las palabras juicio, procedimiento y proceso tienden a ser consideradas en el foro como sinónimos. No obstante, estas expresiones aparecen dentro de la evolución del derecho y la doctrina procesal y aunque con ellas en la mayoría de veces se utiliza para referirnos a un mismo fenómeno lo cierto es que cada una tiene un significado histórico cultural y doctrinal distinto.

El juicio proviene del latín IUDICIUM es actualmente un elemento de la jurisdicción

por el cual el juez dicta la sentencia. En el derecho romano se refería a la segunda etapa del proceso que era la que se desarrollaba ante el juez (iudex) designado por el magistrado. Posteriormente en el Derecho europeo el iudicium fue referido a todo el proceso, se conceptualizaba de la siguiente manera: “El juicio es un acto en el que interviene cuando menos tres personas: EL actor, que pretende, el demandado que resiste y el juez que conoce y decide”.

A partir del siglo XVI la palabra iudicium se fue sustituyendo por la palabra

proccessus, Processus iudicil, processus iudicialis. En España se conservo el nombre iudicium y esta fue difundida en los países de Hispanoamérica.

La palabra juicio adquirió se utilizaba para designar muchos fenómenos dentro del

proceso asì juicio se designa:

1. Como consecuencia de actos (procedimientos) a través de los cuales se substancia el proceso.

2. Como la etapa final del proceso penal.

3. Como la sentencia propiamente dicha (Segundo elemento de jurisdicción)

Otro significado que pretende confundirse con el de proceso es el procedimiento. Cuando se habla de procedimiento afirma Clara Dimedo cabe entender que no

estamos refiriendo al rito del proceso. Es el curso que la ley establece para que en

la regulación de su marcha dirigida a obtener su resultado adecuándola a la

naturaleza de la acción y a la importancia de la causa que tiene por contenido.

Para Alcalá Zamora el procedimiento se compone de la serie de actuaciones o diligencias substanciales o tramitadas según el orden y la forma prescritas en cada caso por el legislador y relacionadas o ligadas entre si por la unidad del efecto jurídico final que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo.

DISTINCION ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

La distinción entre proceso y procedimiento se encuentra en el siguiente fragmento señaladazo por Alcalá- Zamora: “…. Si bien todo proceso requiere para su desarrollo un procedimiento no todo procedimiento es un proceso…. El proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el procedimiento reduce a ser una coordinación de actos en marcha, relacionados o ligados entre si por la unidad del efecto jurídico final que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo.

La noción del proceso es por esencia teleológica (finalista), la de procedimiento es formal (regulatoria) de ahí que distintos tipos de procesos se puedan sustanciar por el mismo procedimiento. Por ejemplo todas las querellas (proceso de querella de denuncia de obra nueva, proceso de querella de amparo etc., reguladas en los artículos 1650 y siguientes del código de procedimiento civil) siguen idénticos procedimientos que según el articulo 1651 pueden ser procedimiento sumario o verbal ordinario. Lo que también nos obliga a señalar que procesos idénticos se utilicen procedimientos distintos. Por ejemplo un proceso de querella de amparo que no exceda de C$ 15000.00 se tramitará con un procedimiento ordinario verbal un proceso de querella de amparo cuyo valor exceda de C$15000.00 se tramitará por el procedimiento sumario.

El concepto Proceso para Carneluti denota “La suma de los actos que se realizan para la composición del litigio.” en tanto que el procedimiento denota El orden y la sucesión de su realización”.

El Proceso es un todo que se inicia con la presentación y admisión de la demanda pues es no todo acto que se interpone ante el órgano jurisdiccional da inicio al proceso. Es donde las partes dirimen sus controversias (proceso contencioso) o hacen sus peticiones (proceso voluntario) ante la autoridad nombrada por el estado y quedan sometidas expresa o tácitamente en la decisión del órgano jurisdiccional.

El Procedimiento Es cada acto que se interpone ante el órgano jurisdiccional siguiendo la tramitación que le corresponde de acuerdo al tipo de acción que se interpone. Se puede decir que el procedimiento son todos los pasos que se realizan en el proceso, los que son diferentes para cada clase o tipo de acción interpuesta, es el modo de cómo se va desenvolviendo el proceso , los tramites a que esta sujeto, la manera como sustentarlos , como organizarlos , hasta llegar a la sentencia .

CONCEPTO DE PROCESO.

En LATU SENSU (Sentido Amplio), significa un conjunto de fenómenos de actos o acontecimiento que se suceden en el tiempo y mantienen entre si determinadas relaciones vinculantes, esta acepción se aplica a todos los procesos químicos, naturales, sociales, etc.

En

STRICTU

SENSU

(Sentido

estricto),

supone

una

actividad

de

actos

jurídicamente regulados y encaminados a obtener una resolución jurisdiccional.

Algunas definiciones sobre proceso se las dejo a fin de ampliar sus conocimientos. COUTURE: El proceso es una serie o consecuencias de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad el conflicto sometido a decisión.

GRILLO LONGORIA: El Proceso es el conjunto de actos ya sean del tribunal o de las partes, dirigidas a la investigación de asuntos a través de un método preestablecido por la ley a fin de proteger el ordenamiento jurídico y el derecho de los particulares.

CALAMAMDREI: El proceso es una serie de actos coordinados y regulados por el Derecho procesal a través de los cuales se verifica el ejercicio de la jurisdicción.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El estudio de la naturaleza del proceso civil parte de determinar si este fenómeno formal corresponde a algunas de las figura conocidas del derecho o si por el contrario constituye por si solo una categoría especial.

La naturaleza trata de determinar si el vinculo que une a las partes y el Juez constituye un contrato, un cuasicontrato, o alguna otra figura jurídica semejante y resolver este punto de otra forma seria necesario admitir que el Proceso un fenómeno particular.

En la doctrina existen diversas respuestas a la pregunta de ¿Cuál es la naturaleza Jurídica del Proceso?

EL PROCESO COMO CONTRATO O CUASI CONTRATO

La primera considera al proceso como un contrato el que se presenta en la relación vinculante entre actor y demandado, Tal contrato se perfecciona con el consentimiento del demandado que es reflejado en el proceso a través de la contestación de la demanda.

Esta teoría nace históricamente en el fenómeno conocido como LITIS CONTESTATIO dentro del periodo formulario del derecho Romano: Recordemos que el proceso tenia dos fase en la primera fase (in iure) el magistrado expedía la formula (demanda) en la que fijaba los elementos para la decisión del litigio y designaba al iudex (Juez) que debía conocer del mismo en a segunda fase (in indicio). DE esto debía haber un acuerdo expresado por las partes respecto de la formula sin el cual no podía pasar a la segunda etapa; este acuerdo se denominaba LITIS CONTESTATIO.

Scioloja explica la litis contesta tío en los siguientes términos: “Parece que el actor, cuando había recibido del magistrado la formula la consignaba al demandado, y este la aceptaba asì se deba una especie de contrato entre las partes. El demandado al aceptar la formula que se había dado contra él, consentía evidentemente en someterse al juicio en los términos fijados en la formula misma; del consenso por parte del actor no podía haber duda desde el momento en que él mismo había pedido aquella formula y la comunicaba a si adversario. Tenemos pues en este importante momento de la litis contestatio dos situaciones: 1) Por un lado un acto de autoridad publica, a sabe, el decreto del magistrado que pronuncia la formula; 2) Y por otro lado un acto consensual, si bien, mas o menos libre entre las partes; o sea el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptación de la formula”. En la extraordinaria cognitio del derecho justinianeo el nombre de litis contestatio se utilizo para la primera audiencia, es decir el contenido y función de la litis contestatio fueron totalmente diferentes en este periodo, ya que en este momento ya no hay ningún acuerdo entre las partes, el papel de la actora se limitaba a hacer una narración (narratio) de sus pretensiones y el papel de la demandada a darle respuesta (contradictio) ante el magistrado.

Si bien en algún momento la doctrina que sostuvo que la naturaleza del proceso estaba sustenta en que la relación de las partes era un contrato con fundamento en la litis contestatio tal y como se conoció en el periodo formulario dicha teoría careció de argumentos a partir del establecimiento de la extraordinaria cognitio. Cabe señalar que esta teoría todavía fue sostenida por la doctrina francesa.

No obstante es evidente que nada resulta mas contrario a la naturaleza del proceso que la figura del contrato, pues el proceso jurisdiccional no requiere del acuerdo previo entre las partes para que de inicio y se desarrolle ante el Juez, la obligación de las partes de sujetarse al proceso y a la misma sentencia que dicte el juez deriva del imperio y voluntad concreta de la ley.

Couture critica fuertemente esta teoría con la siguiente expresión: “Solo subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situación coactiva, en la cual un litigio, el actor, conmina a su adversario, aun en contra de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de voluntades”.

EL PROCESO COMO RELACION JURIDICA

La doctrina que mas domina es la que concibe al proceso como una Relación Jurídica que se da entre varios sujetos, investidos de poderes determinados por la ley que actúan en vista de la obtención de un fin.

Estos sujetos son: El actor, el demandado y el juez, cuyos facultades están conferidas por la ley para que se realice el proceso, su esfera de actuación es la jurisdicción su fin es la solución del conflicto de intereses. Esta tesis es la más aceptada a pesar que tiene sus disidencias.

Contra esta teoría se sostiene la siguiente argumentación:

Es cierto que la sentencia y su efecto (Cosa Juzgada) es el fin del proceso, pero también es cierto que la sentencia tiene la eficacia de un negocio jurídico es decir la de alterar la relación jurídicas materiales pero aun cuando esta teoría tuviese fundamente debe atribuirse a los actos procesales la calidad de negocio jurídico mas no de una relación jurídica pues el hecho jurídico ( de existir varios sujetos con facultades y un mismo fin) que produce una relación jurídica no es aun cuando existan varios sujetos a no ser que ese termino (Relación Jurídica) adquiera una acepción nueva.

Además que el concepto de Relación Jurídica en el lenguaje del Derecho no se ha definido aun ya que ha sido sometido a una profunda revisión , sin embargo el concepto de relación jurídica procesal y el sentido que esta tiene dentro de la doctrina es la unión real o material de diversos sujetos del proceso sin confusión entre si, en el lenguaje procesal el termino de relación jurídica tiende a señalar el vinculo que existe entre si respecto a los sujetos del proceso, sus poderes y ligamentos y los diversos actos procesales.

En sentido restringido la relación jurídica procesal se refiere a la ordenación de la conducta de los sujetos del proceso de las conexiones reciprocas, el cúmulo de poder y de las facultades de tienen unos respecto de los otros. Por lo tanto sobre lo que no existe acuerdo en esta teoría es en la forma en que están ordenados tales poderes y los vínculos entre los diversos sujetos del proceso, entonces a doctrina a divido asì sus orientaciones y se subdivide en diversas tesis:

La primera corriente concibe la relación jurídica como dos líneas paralelas que corren del actor al demandado y del demandado al actor. Kholler establece que la relación jurídica es paralela por que se da entre las partes permaneciendo el juez al margen de dicha relación.

La segunda corriente expuesta por Hellwing llamada “Relación Angular” argumenta que el vinculo que une al actor y al demandado se expresa en forma de ángulo por que dicha relación debe comprender también el juez como sujeto necesario dentro del proceso pues a el se dirigen las partes, no existen entre las partes un nexo entre si pues están solo unidas a través del juez.

Una tercera corriente considera a la “Relación procesal en Forma Triangular” no se trata de relación de parte del juez ni de Juez a las partes ni un nexo o ligamen. Existen vínculos entre las partes y el Juez que viene en cierto modo a cerrar el triangulo, esto es que hay situaciones en que el actor y demandado están vinculados. La sentencia que se dicta es el único acto que produce en el estado de derecho y deberes según lo afirma Goldschmidt.

EL PROCESO COMO SITUACION JURIDICA

Esta teoría propuesta por Goldschmith explica que la naturaleza jurídica del proceso no está constituido por una relación jurídica entre las partes y el juzgador por que una vez que las partes acuden al proceso no puede decirse que existen verdaderos derechos y obligaciones sino meras situaciones jurídicas. Para Goldschmith todo lo que ocurre en el proceso es incierto no hay derechos concretos y seguros pues hasta los mismo derechos intangibles son puras expectativas ya que nadie sabe a cierta la resolución que dará el Juez, por tanto la sentencia nunca puede preverse con seguridad.

En el proceso existe por tanto una correlación respecto del derecho material de las partes y de la situación en que las mismas se encuentran en el proceso, por esta razón en el proceso no surgen derechos y obligaciones ni se establecen relaciones jurídicas entre partes y juzgador sino que el proceso se desenvuelve en una serie de situaciones jurídicas.

Para Goldschmith las partes tienen derecho a que el juez resuelva conforme el orden jurídico las peticiones que le formulen ; a impugnar resoluciones que estimen no apegadas a derecho etc, y correlativamente el juez tiene el deber de resolver sobre dichas peticiones, de dirigir el proceso y en su oportunidad de emitir su juicio. Está teoría presenta un aporte ya que es necesario reconocer que Goldschmith puso de manifiesto que en relación con ciertos actos del proceso las partes mas que obligaciones tienen cargas que son imperativas del propio interés por tanto tiene que llevarse a efecto por las partes ubicándolas en una expectativa de sentencia favorable y contrariamente cuya omisión les deja en una perspectiva de sentencia desfavorable.

La doctrinas de la situación jurídica considera que el proceso no debe ser un medio para actuar el derecho sino un medio para hacer valer como derecho este es un criterio demasiado realista que no puede constituir el fundamento de una doctrina científica.

Si bien es cierto en el proceso existen un conjunto de expectativas a las que podemos llamar SITUACIONES JURIDICAS, también lo es que la teoría de la situación jurídica sustrae al Juez de la institución procesal, dejando al Juez como eje aislado y no de vinculación entre las partes , un juez que solo debe dar cuentas al estado privando a las partes de todo derecho de control precisamente por faltar esa vinculación entre juez y partes que la teoría de la Relación Procesal deja determinada.

EL PROCESO COMO ENTIDAD JURIDICA COMPLEJA.

Mediante esta teoría el proceso se configura como una entidad jurídica de carácter unitario y complejo por sus múltiples particularidades y pluralidad de sus elementos estrechamente vinculados entre si.

La pluralidad de sus elementos puede examinarse desde un punto de vista normativo y estático en este ultimo caso sería una situación jurídica compleja y desde el punto de vista dinámico seria un acto jurídico complejo.

No obstante considerar al proceso como un instituto jurídico como fenómeno complejo obliga a examinar al proceso desde un punto de vista doctrinal en la ciencia del derecho comenzando a aislar ciertas figuras jurídicas dotadas de unidad tales como la familia, delito, comercio. Pero esos fenómenos que hoy en día tienen una multitud de elementos al igual que el proceso no se denominan entidad jurídica compleja sino que la ciencia jurídica moderna les denomina “fenómenos”.

FUNCION DEL PROCESO

La idea del proceso es teleológica no existe por si, sino que su finalidad es el de dirimir un conflicto de intereses sometidos a los órgano de la jurisdicción. Ese fin puede ser privado o publico . Es privado cuando satisface al mismo pretendor ; es publico cuando se asegura la efectividad del derecho mediante la jurisdicción.

El proceso es un instrumento idóneo para obtener la satisfacción de su interés legitimo por acto de autoridad cuando habiendo agotado todas las vías razonablemente posibles no haya podido satisfacer sus intereses.

La primera de todas las concepciones sobre la naturaleza jurídica del proceso

debe ser una concepción eminentemente privada , el derecho sirve al individuo

la

tiende a satisfacer sus aspiraciones pues si el individuo no hubiera tenido

seguridad de que en el orden del derecho existe un instrumento para darle la razón cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falte, el derecho habría desaparecido.

Configurado el proceso como una garantía individual el proceso (civil o penal) ampara al individuo y lo defiende del abuso de autoridad del juez, de la prepotencia de los acreedores o de la seña de los perseguidores.

No hay tutela mas eficaz y directa del individuo que el proceso pues coloca en primer plano la premisa de que el derecho satisface antes que nada una necesidad individual y social .

El estado no tiene en el proceso un interés superior a la suma de los intereses individuales, ya que el proceso sirve al derecho como un instrumento de creación verificante ya al satisfacer al individuo como tal se desdobla en su fin social que proviene sin duda alguna de la suma de los fines individuales.

PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO

La relaciòn procesal se desenvuelve condicionadas por principios que lo rigen y le dan unidad al procesos explicando su mecanismo, estos principios son enunciados que pueden aparecer taxativamente por el legislador y en otros casos aparecen en diversas disposiciones. Los principios rectores del proceso son caracteristicas de la estructura del proceso.

En el capitulo vamos a estudiar de forma resumida los principios sin valorar el orden de prioridad ya que todos ellos son necesarios en el proceso.

Principio de adaptación procesal: Este principio adapta a las formalidades de cada necesidad las diversas clases de procesos.

Dentro del ámbito jurisdiccional el proceso asume gran variedad de forma que van de acuerdo con el interés del conflicto y la materia que se juzga cada proceso tiene su propio procedimiento y sus propias formalidades, este principio es el que permite que las formas de un proceso se adapten a las cuestiones litigiosas.

Principio de adquisición procesal: Mediante este principio la prueba es indivisible en la convicción del juez.

Las pruebas rendidas por una de las partes no solamente le aprovechan a quien las aporta sino también a todas las demás pues sirven para cumplir el fin de las pruebas que es convencer al juez sobre la verdad o no de los hechos.

Principio de concentración: Según este principio todas las cuestiones litigiosas deben reunirse o concentrarse para que al menos el mayor número de ellas sean resueltas en un mismo proceso siempre que este lo permita, este principio tiene como finalidad evitar la dispersión y reducir el mínimo posible la duración de los juicios.

Principio de la congruencia de la sentencia : Consiste en que la sentencia debe tener pertinencia no solo consigo misma sino también con la litis.

Hay dos clases de congruencia :

a) Congruencia interna; consiste en que la sentencia no contenga contradicciones entre si, es decir en su estructura resolutiva (vistos resulta, considerando y por tanto). b) Congruencia externa, consiste en que la sentencia contenga una ecuación de igualdad entre las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito condenando o absolviendo al procesado y decidiendo los puntos del debate. Es decir que la sentencia no contenga contradicciones con lo que se pide y se concrete solamente a ello y no mas o menos de lo pedido ya que entraría en violación al principio.

.Principio de consumación procesal: Consiste en que una vez que se han ejecutado los derechos y facultades procesales se extinguen por regla general si conteste la demanda , no puedo volver a contestar dos

Principio se preclusión procesal: El principio de preclusión esta representado por que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas impidiendo el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos o consumados de tal forma que si las partes no hicieran uso de su derecho dentro del termino legal se extinguen tales derechos.

Principio de contradicción o contradictorio: Consiste en que el tribunal concede a las partes la oportunidad de ser oídas en defensa de sus derechos y no se viola cuando ellas no aprovechan esa oportunidad. Este principio es la consecución procesal del derecho de defensa garantizado constitucionalmente.

Principio de convalidación: Por este principio se entiende que si el acto procesal es anulable o nulo sino es impugnado legalmente queda revalidado por el consentimiento de la parte que sufre la cesión o la nulidad, es decir que los actos procesales nulos pueden quedar revalidados, sino se impugnan en la siguiente audiencia.

Principio de economía procesal: Según este principio el proceso ha de desarrollarse con la mayor encomia de tiempo energía y costos.

Principio de impulso procesal: En virtud de este principio la tramitación del proceso desde su inicio a fin está encomendada a las partes , son ellas quienes llevaran adelante el proceso, lo que significa que el proceso no nace de manera espontánea sino que alguien tiene que iniciarlo.

Principio de inmediación: Este principio consiste en que el juez en la relación procesal este en contacto directo con las partes escuchando sus argumentos, recibiendo las pruebas etc.

Principio Dispositivo: Bajo este principio la iniciación del proceso y toda la iniciativa posterior como aportaciones de pruebas y demás solicitudes le corresponde a los particulares, por lo que el juez puede resolver en la medida de la solicitud de las partes y solo excepcionalmente puede actuar de forma oficiosa.

Principio inquisitivo: Este principio permite que el juez desarrolle todas las averiguaciones necesarias que permiten el avance rápido del proceso otorgando el derecho a las parte que tiene la razón. Según este principio el juez es el que debe iniciar, desarrollar e investigar en el proceso al margen de la voluntad de las partes.

Principio de igualdad: Según este principio se concede a las partes litigantes las mismas oportunidades para pedir, rechazar asi como para demostrar sus aseveraciones.

Principio de Oralidad: Por imposición el principio de escritura , es aquel que surge de un derecho positivo en el cual la mayoría de los actos procesales se realizan de viva voz, reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente indispensable.

Principio de escritura: Bajo este principio las partes se comunican entre y y con el juez por escrito , todo lo actuado dentro del proceso se va escribiendo y documentando.

Principio de probidad: Bajo este principio se tiende la efectividad de un leal y honorable debate procesa y su finalidad es evitar la malicia en la conducta de las partes contendientes, debiendo ajustarse a la verdad subjetiva.

Principio de dualidad o bilateralidad: Consiste en la que en el proceso hay posiciones antagónicas, hay dos partes en contradicción.

Principio de valoración de pruebas: Consiste en que el juez hace ina apreciación de la prueba en su conjunto para extraer una conclusión sobre la presencia o ausencia de los hechos que están sometidos a la investigación al determinar la autenticidad y fuerza de las pruebas.

Existen tres formas de valoración de pruebas:

Prueba legal o tasada Es cuando la ley le señala al juez que medios de prueba puede aceptar y el valor preestablecido para ellos, aquí la apreciación de las pruebas se concreta a la aplicación de normas y no a la actividad creativa espiritual.

Intima convicción: En esta el juez no está sujeto a medios ni reglas preestablecidas lo que la ley le pide es su convicción de acuerdo a la impresión general que le dan las pruebas sin razonar o motivar el por que llegó a esa conclusión.

Sana Critica: este principio no señala medios de prueba y no indica reglas preestablecidas de modo general, el juez debe apreciar y valorar las pruebas atendiendo a su grado de convicción jurisdiccional, a su experiencia común científica, artística o práctica además a la regla de la sana lógica con la obligación de motivar los fallos y el por que llegó a la conclusión.

SUJETOS DEL PROCESO

Si hemos conceptualizado al proceso como una relación jurídica, es importante también establecer en forma precisa los sujetos de esta relación.

Sujetos procesales son todas aquellas personas que de algún modo en ejercicio de una función o profesión o en defensa de un interés como una mera manifestación de su voluntad de manera constante o eventual intervienen en el proceso.

Para Pallares los sujetos del proceso las personas que figuran en la relacion procesal.

Por sujetos de la relación procesal debemos comprender aquellas personas que se encuentran ligadas por el vínculo, estas son:

a) Actos

b) Reo

c) Órgano jurisdiccional.

El actor y el reo son dos sujetos sobre los que no existe discusión , no obstante el órgano jurisdiccional ha provocado dudas y ha planteado interesante discusión ante de ser considerado como un sujeto mas de la relación procesal.

En la actualidad la teoría predominante incluye al órgano jurisdiccional en la categoría de los sujetos procesales tomando en cuenta las siguientes razones:

a) El estado tiene interés directo en la solución de los conflictos ínter subjetivo.

b) El órgano jurisdiccional representa en el proceso el interés del estado.

c) El juez dentro del proceso tiene facultad y deberes que lo sacan de una actitud de simple espectador para convertirlo en un sujeto activo.

Por tanto e el proceso existen los siguientes sujetos:

1. El Órgano jurisdiccional; el cual puede ser unipersonal cuando es una personas o colegiado cuando esta integrado por varias personas como en el caso del tribunal de apelaciones.

2. Las partes , que se dividen en dos:

a) El actor; es quien inicia el proceso y se llama acusador en los casos criminales y demandante en los casos civiles. b) El reo, que se llama demandado en materia civil y acusado o imputado en materia criminal.

Características de los sujetos del proceso.

Las partes son dos :Demandante y demandado.

El demandante es quien pretende en el proceso es quien reclama la satisfacción de una pretensión y lo inicia con la interposición de la demanda. NO obstante la interposición de la demanda no da origen a la relación procesal sino hasta que esta es notificada en forma .

El demandado es contra quien se pretende o frente a quien se reclama la satisfacción de la pretensión es quien tiene la carga de comparecer a contestar la demanda , si embargo no tiene la obligación ya que no es indispensable que para que se constituye la relación jurídica procesal la persona contra quien se dirige la demanda se persone y conteste la misma , por lo que esta situación no impide que se habrá la apertura del proceso basta con que la demanda le haya sido debidamente notificada al demandado.

Órgano jurisdiccional es el juzgador que debe conocer y resolver el litigio surgido entre las partes , este analiza con serenidad y apego a derecho.

Semejanzas y diferencias de los sujetos procesales

Tanto las partes como el juzgador tiene como características comuna la de ser sujetos procesales.

No obstante las partes tienen interés jurídico en el litigio y el juzgador no es el sujeto procesal imparcial ajeno a los intereses en pugna.

PERSONAL DEL PROCESO

El personal del proceso son todas las personas naturales o jurídicas que prestan sus actividades o colaboración para la realización o formación del proceso:

Estos son:

El Órgano Jurisdiccional

Las partes procesales

Terceros Procesal

Del órgano jurisdiccional es quien ejercer la función jurisdiccional, es un tercero imparcial instituido por el estado para decidir jurisdiccionalmente y por consiguiente con imparcialidad un litigio que se da entre partes.

Las partes: El concepto de parte es estrictamente procesal, la calidad de parte la da la titularidad activa o pasiva de una pretensión. Parte es aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación.

Por consiguiente tiene calidad de parte tanto el actor como el demandado, pueden ser parte todas las personas naturales o jurídicas. Una misma persona puede ser actor y demandado a la vez, puede también haber pluralidad de actores o de demandados.

LOS ACTOS PROCESALES

Otro de los elementos que completan la Institución Procesal , es la teoría del acto procesal.

CONCEPTO Y NATURALEZA DEL ACTO PROCESAL.

Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que

precedan de las partes o de sus auxiliares; del órgano judicial o de sus auxiliares;

o de terceros vinculados a aquél con motivo de una designación, citación o

requerimientos destinados al cumplimiento de una función determinada. Por ello, como todos los actos jurídicos, los actos procesales constituyen manifestaciones

voluntarias de quienes los cumplen.

DIFERENCIA ENTRE ACTOS JURIDICOS Y HECHOS JURIDICOS

En tanto los hechos jurídicos procesales según la Doctora Gloria Suarez catedrática de Teoría General del Proceso de UNAN- León, es “aquel suceso o acaecimiento por el cual se modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal.

Entre el hecho jurídico procesal y el acto jurídico procesal hay una relación de genero a especie, pues a como explica la Doctora Suarez “dentro del concepto general del hecho jurídico hay que señalar un grupo importantísimo del acaecimiento, cuya características consisten en ser la expresión de la voluntad humana, clase singular de hecho a las que se le da el nombre de acto.

Sencillamente podemos argüir que la diferencia entre el hecho jurídico y el acto jurídico procesal es que en tanto en el acto jurídico como especie del hecho es un acaecimiento caracterizado por la voluntad por el cual se crea, modifica o extingue una relación jurídica procesal el hecho jurídico es el suceso o acaecimiento que tiene efectos o consecuencias jurídicas en el proceso, o una situación o comportamiento de las personas que siendo objeto de una valoración jurídica, se deduce que han prescindido de la voluntariedad. Podemos mencionar entre otros ejemplos: La muerte del poderdante, la demencia sobrevenida del imputado en el proceso penal.

Para concluir este subtema transcribo los conceptos que la Doctora Suarez ha compilado referente al Hecho Jurídico Procesal y al Acto Jurídico Procesal.

Hecho Jurídico Procesal: Es aquel suceso o acontecimiento ajeno a la voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue alguno de los vinculo jurídicos que componen la compleja relación procesal, ejemplo : La pérdida de la capacidad de una parte procesal, la amnesia de un testigo esencial, la destrucción involuntaria de una o más piezas del expediente judicial entre otras…”.

Acto Jurídico Procesal:” …Son todos aquellos acaecimientos determinados por

la voluntad humana cualquiera que sea la persona que los realice, que ejercen su

influencia, ya antes de la constitución o planteamiento, ya en su desarrollo o desenvolvimiento, ya en su consumación o en la consecuencias derivadas

directamente de él… por ejemplo : la presentación de la demanda, el desistimiento la suscripción de la sentencia por el juez entre otros….”

La doctrina suele conceptuar el acto procesal diferenciándolo del hecho procesal, siendo decisiva la nota de la voluntariedad humana. Así, en general, puede afirmarse que acto procesal es toda actividad encaminada a lograr la finalidad que se propone el proceso. Pero a efectos de delimitar que concreto tipo de actividad merece aquélla calificación, se hace necesario precisar:

1) Que ha de tratarse de una actividad humana, esto es, de una manifestación de voluntad del órgano jurisdiccional o de las partes que, además, tenga repercusión en el proceso, bien porque se ha realizado dentro del mismo (por ejemplo el demandado contesta a la demanda), bien porque aún realizado fuera, luego ha de desplegar su eficacia en él por afectar al objeto sobre el que versa (por ejemplo las diligencias preliminares encaminadas a preparar el juicio, o la transacción). No obstante, ha de matizarse que esa repercusión en el proceso ha de ser directa e inmediata, no a través de otros actos (p. e., no serían actos procesales, el poder notarial otorgado a procurador, que no necesariamente ha de ir encaminado a la apertura de un proceso judicial).

2) Que, a sensu contrario, no son actos procesales, por ausencia de voluntad humana, los hechos del mundo exterior que tienen repercusión en el proceso,

IMPORTANCIA DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL PROCESO

Los hechos jurídicos en el proceso no tienen tanta importancia como los actos que en su mayoría prevalecen por el hecho de que las partes conscientemente inician, desarrollan y concluyen el proceso realizando actos de impulso, peticiones, y aun el órgano jurisdiccional al resolver, el secretario o notificador al notificar en fin el proceso tiene una gama de actos procesales porque de ello depende el inicio, el desarrollo y la conclusión del proceso judicial.

De ahí que surjan diversas clasificaciones sobre los actos procesales que desarrollaremos en un apartado posterior.

ELEMENTOS DE LOS ACTOS PROCESALES.

Tres son los elementos fundamentales que integran el acto procesa:

a) Sujeto o quien lo produce.

b) El objeto o sobre lo que recae el acto.

c) El acaecimiento o modificación de la realidad o la actividad estricta en que se materializa. En este sentido este elemento se descompone entre dimensiones a saber:

Lugar

Tiempo

Forma

Sujeto: Es el ente o ser humano que realiza o produce el acto, puede ser que el acto provenga de uno o varios sujetos.

Pueden ser sujetos de los actos procesales las partes ( o peticionarios), el órgano judicial ( o arbitral) o sus auxiliares y los terceros directamente vinculados al proceso.

Cada uno tiene diferentes importancias: mientras el órgano judicial y sus auxiliares cumplen sus actividades en ejercicio de un deber de oficio que tienen hacia el Estado y también hacia los litigantes, los actos de las partes y peticionarios responden a la libre determinación de éstas, que no se hallan sujetas, como principio, a deber alguno, sino a cargas instituidas en su propio interés. Cuando los actos de los terceros responden al cumplimiento de una carga pública, la actuación personal de aquéllos resulta substancialmente equiparable a la de los órganos o a la de los auxiliares permanentes.

Para que el acto procesal produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano debe ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes), procesalmente capaces.

Objeto: La actividad que realiza el sujeto siempre recae sobre algo exterior. El objeto es la materia sobre la cual el acto procesal recae. Dicho objeto debe ser:

Idóneo: Es decir apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo realiza

Jurídicamente posible: Es decir no prohibido por la ley.

“La amplitud con que se formule el concepto del objeto permite afirmar que puede consistir lo mismo en una persona (si el juez ordena el reconocimiento pericial de una de las partes) , como una cosa u objeto en sentido estricto (cuando se entrega el bien mueble embargado al depositario) , o en una actividad pasada, presente o futura que se ordena realizar (cuando el órgano jurisdiccional emplaza al demandado para que comparezca ante él) 3 .

3 Teoría General del Proceso. Suarez Dra. Gloria Elelna. Página 208.

Acaecimiento: Es la transformación que se realiza a través del acto , este puede ser permanente o momentáneo. No obstante en ambos casos es necesario distinguir dos factores fundamentales la producción del acto y la recepción del

mismo, en el primer caso el acto se pone de manifiesto es decir sale a la luz o se manifiesta o denota su existencia, en el segundo caso es el hecho de que este

Por ejemplo, El auto de apertura a pruebas

existe desde el momento en que el juez lo manifiesta y es firmado por este y el secretario he ahí la producción del acto pero todavía no hay recepción del mismo su recepción se presenta toda vez que el auto (acto producido) llega a conocimiento de las partes a través de otro acto que se llama notificación he ahí su recepción. Por ello acogemos la teoría que tanto la producción como recepción del acto pueden darse en tiempos distintos.

llegue a conocimiento del destinatario

NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO PROCESAL:

La doctrina se plantea la interrogante de estimar si el acto procesal es de carácter privado o de carácter público, es este punto en donde radica estudiar la naturaleza jurídica del acto procesal.

Manzini considera que la esencia del acto procesal es pública, independientemente de la persona de quien emane tal acto e independientemente del contenido de sus declaraciones si estas denotan una voluntad privada. Manzini atribuye el carácter público argumentando que en los actos procesales intervienen los órganos estatales, bien sea al momento de emitirlo(producción) bien sea al momento de recibirlo (producción.

Otro autor que se suma al carácter público del acto procesal es Conti, quien expresa que la naturaleza de público proviene del hecho de que el acto procesal está inmerso dentro del ámbito del derecho Procesal que es una rama del Derecho Público.

No obstante, hay una tesis ecléctica que sostiene que la naturaleza pública o privada del acto procesal vendrá determinada en razón del sujeto que lo realice de tal suerte que si se trata de un particular el acto será privado y si se trata de un órgano estatal el acto será publico todo en dependencia del sujeto que realiza el acto procesal.

Esta última tesis es refutada por la mayoría de doctrinarios quienes sostienen que aún cuando quien emita el acto procesal sea un particular o un órgano estatal, el acto procesal es de carácter público puesto que su eficacia proviene de una institución pública (el proceso) y su regulación proviene de Derecho Procesal perteneciente a la rama del Derecho Público.

TEMA IV LA JURISDICCION

Introducción. La satisfacción de pretensiones debe ser verificada por órganos específicos del estado. Los órganos destinados para tal fin están estructurados en el Poder Judicial quien tiene la misión de ejercer la jurisdicción administrar justicia aplicando la ley dentro de la Republica de Nicaragua.

La intervención de los órganos , para satisfacer las pretensiones de los particulares se conoce con el nombre de Jurisdicción.

En sentido estricto la Jurisdicción es la función específica estatal por la cual el poder público satisface las pretensiones.

De forma general la jurisdicción se entiende como la función que realiza cualquier órgano (sea del estado o no)de intervenir dentro de la esfera de sus atribuciones que es propia, así por ejemplo en el primer caso podemos hablar de jurisdicción del parlamento y en el segundo caso de jurisdicción notarial.

Pero mas precisamente y enfatizando en la palbra jurisdccion desde una perspectiva procesal, el concepto se inclina a la aplicacion de la ley o la delcaracion de un derecho que realiza un juez aplicado a un caso en concreto.

Asi por ejemplo cuandoel juez determina que una persona cometio un delito y dicta una sentencia condenatoria como sanción, aplicando una pena esta ejerciendo la jurisdicción.

La paabra jurisdicción viene etimológicamente de las voces latinas: Jus, Dicere. Jus : Derecho Dicere: Aplicar o declarar.

Siguiendo las letras del código de procedimiento civil de Nicaragua la jurisdicción “Es la facultad de conocer y sentencias los pleitos”, y para ello, se comprenden cinco elementos que abordaremos detenidamente en el desarrollo de este apartado.

Como hemos dicho antes, la jurisdicción en sentido estricto , es la función específica que el estado, mediante el poder judicial tiene a su cargo para satisfacción de las pretensiones. El estado asume esta función, pues si no lo hiciere quedaría sin resolución un conflicto y lesionado un derecho, quedando en peligro la paz, la justicia y la seguridad jurídica de los ciudadanos.

El concepto de Jurisdicción (tema que abordaremos dentro del contenido de esta unidad) ,nos permite establecer una división de ella y las demás funciones del estado, teniendo a su vez una relación recíproca entre ellas, las que detallamos a continuación:

La función Jurisdiccional y la Función Legislativa, Relación y distinción.

Una de las grandes distinciones entre la función legislativa y la función jurisdiccional es que, en tanto la primera se propone dirigir la vida de la comunidad mediante la producción de normas jurídicas nuevas, la segunda (función jurisdiccional) se propone la satisfacción de pretensiones comparando el caso con normas ya existentes.

Pese a esta distinción, ambas funciones, mantienen relaciones, puesto que la legislación produce normas que serán retomadas para ejercer la función jurisdiccional, a su vez, la jurisdicción examina y regula la ley(en sentido material y formal) para determinar su constitucionalidad.

La función jurisdiccional y la función administrativa.

De igual forma se puede observar una distinción entre las funciones administrativas y jurisdiccional, Como hemos mencionado la función jurisdiccional está destinada a la satisfacción de pretensiones, por lo que está basada en una dualidad de personas (personas que piden y personas que conceden), e cambio la función administrativa no necesita en su ejercicio la iniciativa externa sino que de forma espontánea, los órganos de las administración pública (estado) deben cumplir con los fines de interés general. Por tanto la diferencia radica en que la administración no se basa fundamentalmente en la dualidad de personas o funciones sino que al contrario carece de este principio.

Pero ambas coinciden en que para realizar sus funciones estatales la administración proporciona los medios necesarios para el ejercicio de la función jurisdiccional y a su vez la jurisdicción califica la actividad administrativa determinando la legalidad de una disposición administrativa.

Los temas de jurisdicción y competencia constituyen en el contenido que abordaremos nuestro objetivo de estudio y lo analizaremos paso a paso, a fin de que el estudiante, pueda asimilar estas figuras tan importantes dentro del proceso.

JURISDICCION. CONCEPTO, ELEMENTOS, NATURALEZA JURIDICA, CLASES DE JRISDICCION, PODERES AL SERVICIO DE LA JURISDICCION.

El concepto de Jurisdicción ha venido evolucionando a lo largo de la historia, en

la actualidad representa una potestad exclusiva del Estado.

¿Cómo se explica esto?

La Jurisdicción es una potestad, es decir una manifestación de autoridad, en donde el órgano jurisdiccional (personal o colegiado) se encuentra en una relación de supremacía frente a las partes en el proceso judicial y a todos los que en el intervienen, debido a que la jurisdicción deriva de la soberanía del Estado. Esta supremacía del órgano jurisdiccional se establece para tutelar los bienes jurídicos (concebido como derechos) de los ciudadanos, de tal manera que no contradice los postulados de una sociedad democrática.

Esta potestad es pública, puesto que su titular es el Estado, o más específicamente determinados órganos del Estado llamados “Tribunales de Justicia” . Como consecuencia de su naturaleza pública , la potestad jurisdiccional es de ejercicio obligatorio, por tanto de ella se desprende un poder- deber. El órgano jurisdiccional no puede negarse a ejercer la jurisdicción cuando se den todos los presupuestos en ella.

Estos presupuestos son para algunos autores 4 los llamados elementos de la jurisdicción y son los siguientes:

Notio

Iudicium

Exequtio

Vocatio

Coertio

1. LA NOTIO

Es la potestad de conocer (notio); Para que la decisión jurisdiccional sea ajustada

a derecho, para que se realice efectivamente la justicia como bien común y este

acorde al principio de razonabilidad, la resolución judicial debe responder al conocimiento adquirido por el juzgador durante el proceso. Por tanto debe existir una vinculación entre el conocimiento del juzgador y la decisión que este tome, de tal forman que el juez debe adquirir toda la información o conocimiento del asunto para “formar criterio” , como se dice en el lenguaje forense.

4 El Doctor Roberto Ortiz Urbina en su libro Derecho Procesal Civil Tomo I se refiere al concepto de Jurisdicción retomando dos elementos de ella: La Notio y la Iudicum.

Pero el juzgador que es un humano es n ser limitado que antes del proceso no conoce del caso que debe resolver, más aun si por ejemplo conociera los hechos por haber sido testigo de ellos, estaría inhabilitado para decidir 5 por que no sería posible ese desdoblamiento psicológico de testigo y juzgador que le exigiera la necesidad de juzgar como juez sobre los hecho que conoció y prejuzgó como testigo.

Empero, para darle al juez el conocimiento necesario para su trascendente función, la potestad jurisdiccional implica la notio que no es más que la potestad de conocer. Conocer para juzgar, pues no es posible juzgar sin haber conocido, por eso todo juicio, en el plano lógico, implica conocimiento y, a la vez, todo conocimiento es consecuencia de un juicio, son, pues, conceptos muy cercanos, si no idénticos, como enseña CARNELUTTI6

Este conocimiento debe recaer sobre los hechos pues se parte de la premisa de que el derecho ya es conocido por el Juez (iura novit curia). Pero, ¿Cómo llega el juez al conocimiento de estos hechos? Es una razón lógica que este conocimiento lo adquiere preeminentemente a través de las pruebas aportadas en juicio donde prevalece el principio de adquisición procesal, no obstante antes de estas, el juez adquirirá conocimiento por medio de la demanda que plantea la hipótesis fáctica que constituirá el objeto del proceso.

TEMA V

EL DERECHO DE ACCION

Introducción.

5 Del estudio de la Deontología Jurídica que analiza el maestro Luis Monjarrez en su texto “Introduccion al estudio del Derecho”, señala un deber del Juez conocido como Deber de “Certeza Motivada y Certeza Personal” mediante el cual el juez debe fallar según lo alegado y bien probado en el proceso, significando con ello que los conocimientos alcanzados por un juez fuera del juicio no deben ser considerados a la hora del fallo, ante esta situación la solución ética que deber tener el juez será cualesquiera de las siguientes: a) Que se separe del proceso.- b) Que el juez sirva como testigo , busque pruebas y las aporte al proceso.- c) Que no pueda aportar pruebas ya sea porque no existen o porque la ley no se lo permite y no tenga más que admitir sentencia justa conforme a derecho. ,

6 Manual de Derecho Procesal Penal Nicaragüense. Tijerino Pacheco José María y otro. Página 91

Se ha examinado anteriormente la noción de jurisdicción desde el punto de vista del estado que administra justicia, ahora es preciso observar el fenómeno jurisdiccional desde la perspectiva del ciudadano que pide justicia.

El Estado por medio de normas jurídicas establecidas por él mismo, regula relaciones intersujetivas, y al establecer anticipadamente el predominio de un interés sobre otro, crea en los individuos derechos (en sentido subjetivo) y obligaciones individuales. Hemos visto también que cuando el Estado manda al obligado un determinado comportamiento destinado a satisfacer el interés del titular del derecho, la inobservancia del derecho (en sentido objetivo) constituye, al mismo tiempo, incumplimiento de ese mismo derecho, de tal modo que se pueden hacer dos preguntas frente al Estado qué garantiza la observancia del derecho establecido por él; la primera ¿Cuál es la posición del individuo que en la inobservancia del derecho objetivo, ve la lesión de su interés individual? , la segunda ¿Qué considera , por consiguiente, la violación de la ley como violación de su derecho subjetivo, el cual no es otra cosa que la posición subjetiva asumida por la norma jurídica en lo que respecta a él?. Esto es, que jurisdicción y acción van de la mano.

La jurisdicción, trata siempre de restablecer la observancia del derecho respecto de quien habría debido voluntariamente observarlo, y de obtener con la sujeción lo que no se ha obtenido por la voluntad. En armonía con esta finalidad de la jurisdicción quien acciona para obtener del juez una providencia jurisdiccional, considera esta providencia no solamente como destinada a satisfacer el interés propio de él como proponente , sino como destinada a valer , además respecto de otra persona, esto es, de la persona sobre la cual deberá obrar la sujeción impuesta por el Estado, por ejemplo, el acreedor pide la condena del deudor; el propietario de un fundo pide que su propiedad sea declarada cierta respecto del propietario colindante ; el cónyuge pide que el matrimonio sea anulado respecto del otro cónyuge; y así sucesivamente . La acción se presenta en última instancia como la petición que una persona hace al órgano judicial de una providencia destinada a obrar en la esfera jurídica de otra persona.

Así la función jurisdiccional es aquella función especifica del Estado por el cual se satisfacen pretensiones, es decir aquellas quejas sociales que se hacen efectivas ante el órgano jurisdiccional, estas, son nuestras premisas para iniciemos hablando del derecho de acción.

Lo anterior se explica sencillamente así: Al sujeto al que se le ha desconocido su derecho y consecuentemente se lo han violado, sean estos de cualquier naturaleza (civil, penal, laboral, etc), a la par de ese desconocimiento de la norma nace otro derecho a fin de que se restablezca la actuación del mismo derecho (civil, penal etc.). Así el sujeto cuyo derecho le han sido vulnerados tiene el poder de acudir ante un órgano jurisdiccional competente a reclamar la satisfacción de su pretensión y consecuentemente el restablecimiento de su derecho violado, así la acción de forma inmediata será El poder jurídico que tiene todo sujeto de

derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales competentes para reclamar la satisfacción de una pretensión”.

La acción es el medio para acceder a la jurisdicción pues mediante la acción se cumple la jurisdicción puesto que la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual nemo iudex sine actore ( Nadie es juez sin actor), por tanto la apertura de un proceso solo es posible en virtud del ejercicio de la acción.

Cumpliendo este principio doctrinario nuestro sistema procesal obliga al interesado que ejerza la acción para iniciar el proceso ubi actor, ibe iudex ( donde hay actor hay juez).

En tal sentido la acción civil por naturaleza es rogada, al respecto la parte infine del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil de Nicaragua expresa “Esta jurisdicción se ejerce por medio del juicio” aludiendo a la jurisdicción desde la perspectiva del ciudadano que pide justicia en virtud de la acción.

En los proceso penales, en un sistema acusatorio, como el que establece el Código Procesal Penal de Nicaragua el ejercicio de la acción es la única forma de iniciar el proceso Ne procedat iudez ex officio (No procede el juez de oficio) a diferencia sistema inquisitorio (propio de la época intermedia) donde el órgano juzgador podía ejercer por iniciativa propia sin esperar la petición proveniente de un sujeto diverso sistema sobre el cual descansaba el Código de Instrucción Criminal de 1879 que permitía al juez dictar un autocabeza de proceso e iniciar así el proceso.

La acción se entiende como una actividad dirigida a estimular la jurisdicción y a invocar del juez una providencia jurisdiccional conforme a la propuesta del reclamante.

En este tema nos centraremos en el estudio de la acción tratando de exponer su trayectoria histórica y jurídica con el objeto de señalar el alcance que esta tiene dentro del proceso.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO ACCION

La figura de la acción data desde Roma en el que se distinguen tres periodos:

Las acciones de la Ley. El Periodo formulario Periodo Extraordinario.

ACCIONES DE LA LEY:

Consistía en llevar a efecto un cúmulo de procedimientos en su mayoría solemnes rituosos y por ende formales, llevaban consigo pronunciamiento solemnes y teatro sin los cuales no era posible obtener justicia entonces la acción en sentido procesal era una forma mas de procedes ante el magistrado que un derecho para obtener justicia.

Eran cinco las acciones de a ley:

1. La sacramento.

2. La iudicius postulatio.

3. La condictio.

4. La manus injectio

5. La pignoris capio.

La tres primeras eran declarativas y las demás ejecutivas.

Las acciones de la ley se caracterizaban por lo siguiente:

Eran acciones procesales establecidas por leyes o comicios que en su mayoría lo conformaban diez representantes.

Como acciones emanadas del ius civile solo podían ejercerse con el rigorismo de este.

Cada actio legis obedecía a un fin expreso y regulaba una contienda judicial específica para la protección de concretos derechos.

Estaban impregnados de gran formalismos.

Solo podían se ejercidas por los civitas romanos

No se admite la representación den juicio.

En todos los procedimientos en las actio legis se oía en juicio a las dos partes a excepción de la pignoris capio que se ejecutaban sin necesidad de la presencia del deudor y magistrado.

EL SISTEMA FORMULARIO

En este periodo las acciones de la ley fueron suprimidas en las leyes Julia Aubutia estableciendo el llamado periodo formulario que se tenía las siguientes características:

Las partes al exponer sus pretensiones empleaban un lenguaje popular.

El proceso se divide en dos fases La in iure Ante el magistrado donde se formulaba la litis, el actor exponía la demanda y el reo o demandado su contestación(excepción): La in Judicium ante el juez o jurado donde el magistrado entregaba la formula (acción) al actor y determinaba los puntos sobre los que el juez debía resolver para que emitiera su fallo.

Las palabras actio, formula, judicium, eran usadas como sinónimos de ahí el nombre de acción en el sistema formulario.

EL SISTEMA EXTRAORDINARIO

Se caracterizaba concretamente en lo siguiente:

No hay bipartición del proceso como en el anterior periodo, el juicio lo conoce el magistrado desde sus inicio hasta el final(sentencia)

Desaparece la formula entendida como acción y esta se identifica con el derecho civil material.

NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION.

Por medio de la sentencia el estado trata en primer lugar de satisfacer el interés eminentemente público de la observancia del derecho objetivo, las partes que colaboran en la preparación de esa providencia, la consideran cada uno (actor y demandado) desde el punto de vista del interés individual ya que al establecer la actividad de las partes como condición y limite de la actividad que realice el juez dentro del proceso, puede parecer que la providencia jurisdiccional (sentencia) depende en cierta medida de la voluntad de quien la pide desde esta perspectiva es posible apreciar en la acción que hasta ahora se ha considerado como mera actividad , los caracteres de un poder de disposición entregado a la voluntad del individuo para tutela del propio interés , se delinean en la acción los dos momentos del interés y de la voluntad, que pueden hacer pensar que la acción es la figura de un verdadero y propio derecho subjetivo individual.

Aquí está el punto de partida de las numerosísimas teorías sobre la naturaleza jurídica de la acción, alrededor de las cuales desde hace casi un siglo, se agita sin haberse suspendido en ningún momento, la polémica de los juristas

¿ La acción se puede considerar como un derecho por si mismo, distinto del derecho

¿La acción se puede considerar como un derecho por si mismo, distinto del derecho sustancial? ¿Cuál es el contenido de ese derecho? ¿A quien y contra quien corresponde?

El carácter de este curso no permite, naturalmente seguir con detalle las vicisitudes de la larga polémica. Nos limitaremos a resumir, del modo más esquemático y más comprensible las etapas mas salientes de la misma.

DOCTRINA CLÁSICA:

Cuando en un ordenamiento primitivo, en el que la defensa de los derechos individuales se encuentre totalmente confiada a la fuerza privada del interesado, aquel que quiere hacer valer su derecho impugnado debe necesariamente ejercitar su fuerza física, es decir llevar a cabo una acción material en tutela del propio interés. Este era el significado primitivo de las expresiones agere y actio en el más antiguo derecho romano; en este contexto se desarrolla la doctrina clásica de la acción.

Siguiendo la huella del último periodo de la acción (sistema extraordinario) la doctrina clásica consideró que acción y derecho material eran una misma cosa.

Esta doctrina se limita a mostrar que cuando se viola un derecho estático nace otro derecho civil dinámico.

Sin embargo, la doctrina clásica civilista no se ocupó del proceso, ni la importancia que la acción tenía dentro de este, es decir no dio explicación de la acción procesal puesto que su corriente era el estudio del derecho material.

Esta corriente sostiene la dependencia del derecho de acción respecto al derecho subjetivo sustancial.

Y es que el concepto de acción tiene conexión con el de LESION DE DERECHOS, por lo que la acción es uno de los Derechos que puede nacer de una lesión de un derecho (Guisseppe Chiovenda). En la mayoría de los casos se presenta la acción desde esta óptica cuando vemos violentado un derecho y entonces ponemos en marcha el proceso, cuando el obligado no cumple con una obligación.

La simple conexión entre Lesión de Derecho y Acción llegó a confundir los conceptos de Derecho y Acción; bien que fuera como un derecho subjetivo, derecho sustantivo o derecho privado.

No obstante, hay diferencias entre estos conceptos por que el derecho puede ser satisfecho de forma voluntaria por el obligado en cambio la acción es un poder que viene de la voluntad concreta de la ley que se realiza independientemente de la voluntad y prestación del demandado.

Modernamente con el surgimiento de la idea del proceso como manifestación de los fines del estado (es decir, la vinculación que existe entre proceso y estado) fue separando la idea de que la acción no conlleva tanto a la satisfacción de los derechos de los particulares sino a realizar la voluntad de la ley como forma de expresión de la voluntad colectiva.

AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN:

En contraposición a la doctrina clásica cuyas concepciones son puramente romanistas, surge la llamada Doctrina de la Autonomía de la Acción.

La acción fue estudiada por primera vez por Bernard Windscheid en 1856 argumentando que la idea de la acción del derecho civil romano no es lo que hoy se entiende por acción sino que está constituye una expresión autónoma del derecho o de la pretensión jurídica.

La posición de Windscheid respecto de la Autonomía de la Acción se basa en un

estudio de la actio romana que concibe a la acción como una pretensión perseguible en juicio y el hecho de hacer valer esta pretensión ante los tribunales,

no obstante según el actor LA ACCION NO SE REDUCE A LA FORMULA SINO

A LA ACTIVIDAD TOTAL DEL ACTOR 7 .

Teodoro Muther en 1857 publica una replica del trabajo de Windscheid sobre el estudio que hizo sobre la actio romana.

A diferencia de Windscheid, Muther argumenta que el ordenamiento jurídico

romano era el ordenamiento de los derechos (no de las pretensiones como argumenta Windscheid) que solamente estos (derechos) son susceptibles de

persecución y por consiguiente Muther concluye que quien tiene derecho a que se

le confiera la formula debía tener derecho subjetivo que era presupuesto y

fundamento del derecho de acción.

7 Podemos ver la explicación ampliada en el subtema la importancia práctica de la acción en el proceso).

Los estudios que realizan Windscheid y Muther conducen a diferenciar el derecho material del derecho de acción estableciendo que este último es un derecho autónomo que busca la Realización de la ley mediante el Proceso.

TEORÍAS MODERNAS :

Admitida la autonomía de la acción expuesta por Windscheid y Muther surgieron una producción teórica en el mundo y se sumaron estudios como los de Oscar Von Vulgo, Adolfo Wach, Josehy Kohler, Hellwing, Degenkolb, Plosz, Fran Kelyn, Guissepe Chiovenda, Ludovico, Alfredo Rocco, Francisco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Redenti que trataron el tema de la acción desde la óptica procesal.

Partiendo de las teorías civilistas que negaban la autonomía de la acción reabsorbiéndola en el mismo derecho subjetivo sustancial , en el siglo pasado surge la doctrina procesalistica especialmente alemana, la cual consideró que si en la mayor parte de los casos la acción presupone la insatisfacción del derecho subjetivo sustancial y consecuentemente puede aparecer como un aspecto secundario del originario derecho a la prestación, sin embargo, se presentan numerosos casos en los que el derecho del ciudadano de invocar en el propio interés la asistencia jurisdiccional del Estado, no tiene como condición el incumplimiento de un obligado, que constituye un medio de tutela jurídica por si mismo, el cual podrá siempre tener como presupuesto directo o indirecto la inobservancia del derecho objetivo , pero no necesariamente la insatisfacción de un derecho subjetivo a la prestación

Surge así la teoría formulada por Wach, siguiendo las huellas de Muther, que concibió la acción como derecho del ciudadano a obtener del Estado la tutela jurídica , ya no como un duplicado que tiene lugar entre los sujetos de la relación jurídica privada (actor y demandado), sino como un derecho subjetivo por si mismo, dirigido contra un diverso sujeto pasivo que no es ya el deudor originario, sino, el estado , y que mira a una diversa prestación que ya no es el cumplimiento, sino la garantía jurisdiccional.

Con esta teoría, la acción se coloca en el campo del derecho público , como expresión de una relación que se da no entre particular y particular, sino entre el ciudadano y el Estado.

Los estudios de Adolfo Wach demuestran que la acción no constituye la falta de cumplimiento del obligado sino que esta (acción) se puede realizar mediante el proceso, a diferencia de la falta de cumplimiento del obligado que puede realizarse de otra forma.

Sobre el tema se han dividido dos corrientes:

Los que conciben la acción como un derecho concreto de obrar.

Los que conciben la acción como un derecho abstracto.

ACCIÓN EN SENTIDO CONCRETO

Para los que sostienen la concepción de la acción como derecho autonomo concreto (Wach, Honrad Hellwing, Chiovenda (su principal exponente), Stein entre otros) la acción está concebida como un derecho potestavio, es decir está vinculada con el derecho sustancial en una relación de instrumentalidad, por que la acción sería un derecho a obtener en juicio el bien debido y solo la ejercerían aquellos que tienen la razón , la acción no es el derecho pero sí, no hay acción sin derecho.

ACCION EN SENTIDO ABSTRACTO

Según esta tésis, la acción es un derecho que se ejercita contra el juez y se dirige a obtener un sentencia, este derecho se ejercita con independencia de que el actor tenga o no un derecho subjetivo sustancial, se trata de un derecho al proceso por medio de la acción bastando que se dicte sentencia ya se a favor o en contra del actor.

En Italia, Alfredo Rocco recoge esta doctrina y define la acción como un derecho que pertenece a todo ciudadano de recurrir a los tribunales en demanda de tutela, prescindiendo de la cuestión de derecho sustancial, el cual va a ser constatado o no por el juez en la sentencia.

Las teorías modernas se han desarrollado por varios factores que al construir sobre bases completamente diferentes, la doctrina de la acción dieron el primer jalón a la doctrina moderna general del proceso. Por una parte la renovación de los estudios de derecho público, que por causas de orden histórico, cultural y político se lleva a cabo hacia principios del siglo XIX, facilitando la consideración del proceso como campo de una función y de una actividad estatal en las cuales prevalece y domina la personalidad de los órganos jurisdiccionales y la finalidad de su actuación, que no es tanto la satisfacción de los derechos de los particulares como la realización de la voluntad de la ley.

No puede pensarse en la existencia de un derecho a la tutela jurídica contra el estado por que esto supondría un choque de intereses entre el Estado y ciudadanos y en realidad el interés del Estado es : Dar la razón a quien la tiene y esto lo realiza a través de la Jurisdicción.

Entonces la acción es el poder jurídico de provocar con la demanda la actuación de la voluntad de la Ley, por las siguientes razones:

a la idea del derecho por que se vale de todas las

fuerzas que están a disposición del actor cuando el obligado no satisface con su

prestación la voluntad concreta de la Ley.

1. La coacción es inherente

2. Cuando el obligado no satisface la voluntad concreta de la ley obliga a que se

actúe por la vía del proceso.

3. No obstante el proceso no puede poner en marcha al aparato judicial sino hay

previa petición de una de las partes (nemo iudex sine actor).

4. La actuación de la ley depende de la voluntad del particular.

Por tanto: Acción es el poder Jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley.

Con esto hay una clara diferencia entre el derecho a lo que nos es debido y el derecho de conseguir el bien que nos es debido mediante el juicio (ius indicio persequendi)

La acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a ninguna cosa frente a ese poder; está simplemente sujeto a él. La acción de agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada ni para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o publica según la naturaleza de la voluntad de la ley.

Mediante el siguiente esquema podemos resumir la conclusión anterior:

La acción como :

Poder

Frente

Adversario

Frente

anterior: La acción como : Poder Frente Adversario Frente Ley Se produce un efecto jurídico Actuación

Ley

Se produce un efecto jurídico

Actuación de la Ley

No esta obligado a nada frente al poder Esta sujeto a ese poder No puede impedir el ejercicio No puede satisfacerla

IMPORTANCIA PRACTICA DE LA ACCION EN EL PROCESO

El proceso civil o penal o de otra naturaleza, es esencialmente un proceso en

virtud de un demanda (llámese acusación, querella o cualquier nombre similar), esto es, un proceso en el que el órgano judicial no toma en consideración la realidad social para conocerla o modificarla, ni sus aspectos jurídicos, sino dentro de los limites de la propuesta (demanda o acusación) que se le presenta por el sujeto que ejercita la acción.

El alcance práctico de esa acción no es solamente visible en el momento inicial del

proceso, en cuanto al órgano jurisdiccional esta figura esta presente , en la fase de cognición o en la de ejecución , es decir no solo se pone en movimiento en virtud de petición del órgano agente (demandante, actor, querellante, acusador); sino

que se revela también en el curso del proceso y especialmente en el momento conclusivo del mismo, ya que el juez puesto en movimiento por el órgano agente, no puede tomar en consideración como materia de su investigación mas que aquel perfil de la realidad sobre el cual el actor (o en contradicción con él, el

demandado) llama su atención, y no tiene otra elección que la que puede llevarse

a cabo entre adoptar o rechazar la propuesta que el actor le presenta ya

preparada para ser transformada en providencia jurisdiccional (sentencia).

La acción es, pues, empíricamente, no sólo la facultad de dar el primer impulso a

la actividad del juez , que de otra forma permanecería inerte; sino que es, además,

el poder de preparar por el juez la materia y el programa de su providencia, Pues no se trata solamente de un impulso para poner en movimiento , en virtud del cual la justicia, superada la fase de inercia, quede después en libertad de seguir su camino; se trata de una constante colaboración, mediante la cual durante todo el curso del proceso , el actor continua señalando la ruta a la cual el juzgador se debe atener.

Debido a esta colaboración, el conocimiento del juez, en lugar de atacar directamente la realidad social dentro de la que vive la relación controvertida, la toca solo de rebote, en aquellos términos y aspectos en que la controversia se encuentra aislada y representada por la parte de su proyecto de providencia: entre el juez y la realidad social se interpone así la obra intermediaria del sujeto agente.

CONCEPTO DE ACCION

Para ofrece una construcción didácticamente fiel del proceso actual, es necesario,

a ejemplo de Chiovenda considerar la acción como uno de los conceptos

fundamentales del sistema procesal; parece en efecto, que la construcción del

proceso, hecha por Carnelutti sobre el concepto de litis, en lugar de hacerla sobre

el de acción, choca en cierto sentido con la realidad del proceso actual en el que el

juez se halla en contacto no con la litis, sino con la acción, en cuanto es llamado no a establecer cual es la relación jurídica que corresponde mejor a la realidad

social directamente observada por este, sino simplemente a decidir si merece ser acogida, en relación con un hecho especifico ya encuadro por el agente (actor) en un esquema jurídico, la propuesta de providencia que le es presentada por su necesario colaborador.

Les presento dos conceptos que definen la acción:

COUTURE señala que la Acción : “Es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles a satisfacción de una pretensión”.

ACCION: “Es el poder jurídico de acudir al órgano jurisdiccional en demanda de tutela jurídica”

PODERES QUE CONTIENE EL DERECHO DE ACCIÓN

Poder de pretensión: Es el poder de afirmación que tiene un sujeto que merece la tutela del juez que se satisface con el fallo y su ejecución.

Poder de desistimiento:

Poder de audiencia:

Poder de impulso:

Es el poder de abandonar la acción intentada.

Es el poder de ser oído en juicio.

Es el poder de estimular la marcha del proceso.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN. Investidura jurisdiccional: Que la persona que conoce de la acción tenga

Investidura jurisdiccional: Que la persona que conoce de la acción tenga la potestad entendida como poder-deber del estado para administrar justicia.

Capacidad de las partes: Que tanto actor y demandado tengan la facultad legal de comparecer en juicio, que sus Que tanto actor y demandado tengan la facultad legal de comparecer en juicio, que sus papeles estén bien definiditos respecto de sus posiciones esto es que tengan capacidad procesal.

de sus posiciones esto es que tengan capacidad procesal. Competencia del Órgano: Que el juez como

Competencia del Órgano: Que el juez como sujeto pasivo pueda conocer del caso determinado, cumpliendo con los tres criterios material, territorial y cuantía o gravedad.

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN :

Sujetos :

Sujeto Activo: Le corresponde el poder de obrar se llama Actor y frente al cual le corresponde el poder de obrar se llama demandado. Sujeto Pasivo: El órgano jurisdiccional.

Causa: Es un estado de hecho y de derecho que es la razón por la cual corresponde una acción. Para que se pueda hablar de causa deben estar presente dos supuestos :

La existencia de una relación jurídica.

La existencia de un estado de hecho contrario a la ley (causa petendi)

Algunos autores señalan que la causa es la pretensión material, no obstante en nuestro estudio abordaremos ambos supuestos para poder referirnos a la causa como elemento de la acción.

Objeto: El efecto por el cual el poder de obrar tiende a dar lo que se pide (petitum) y lo que se pide es la actuación de la ley.

LA ACCIÓN Y SU CLASIFICACIÓN:

1. Por el derecho a deducir en juicio pueden ser :

a) Acciones reales o personales: Vinculadas a los derechos reales o personales.

b) Acciones Mobiliarias o inmobiliarias Según la naturaleza mueble o inmueble de la cosa que es objeto del derecho.

c) Acciones principales o accesorias: Considerando la importancia que una acción tiene frente a otra. También se da por el sentido de independencia de una frente a la otra.

d) Acciones petitorias: Acción real frente a la posesoria.

2. Según el pronunciamiento del Juez las acciones pueden ser:

a) De mera declaración: Si el juez se limita a declarar pura y simple mente la voluntad de la ley.

b) Ejecutivas Cuando tiene por finalidad que el Juez despache la ejecución forzosa.

ACCIÓN , PRETENSIÓN Y DEMANDA

Couture define la pretensión como “La afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y la aspiración concreta de que esta se haga efectiva, es la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica”

Jaime Guasp la considera como: “Una declaración de voluntad que requiere la actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona distinta del autor de a declaración y cuyo contenido de derecho sustancial puede ser fundado o infundado”

Grillo Longoria desde el punto de vista de su naturaleza juridica dice que la pretensión es ante todo “Una declaración de voluntad de carácter petitoria, realizada con el fin de producir un efecto juridico”.

La pretensión no puede confundirse con el derecho subjetivo aunque n se puede negar que existe un estrecha relación entre ambos, la pretensión puede formularse por quien tiene derecho, pero también por quien cree tener ese derecho , sin tenerlo realmente, de ahí podemos hablar de pretensión fundada e infundada.

Tampoco puede confundirse este término con el de Acción, ya que la acción es el poder jurídico de hacer valer una pretensión.

Así mismo no debe identificarse con el término demanda;

Según Chiovenda define demanda: como el “Acto en la que la parte actora afirmando la existencia de una voluntad de que la ley sea actuada frente a otra persona e invoque para tal fin la autoridad del órgano jurisdiccional”.

Tanto la pretensión como la acción forman parte de la demanda, pero con ellas no se agotan todos los aspectos de la misma, ni comprende por tanto la totalidad de dicho acto, puesto que formalmente la demanda esta estructurada de la siguiente forma:

CONTENIDO DE LA DEMANDA 1. Designación del juzgado (nombre del juzgado “SEÑOR JUEZ…”) 2. Soy….
CONTENIDO DE LA DEMANDA
1. Designación del juzgado (nombre
del juzgado “SEÑOR JUEZ…”)
2. Soy…. (Nombre y generales)
3. Calidad Jurídica (Representación
legal relacionando el acta, mandato
etc.)
4. Hechos (Historia narrada desde la
perspectiva del actor)
5. Fundamentos de derecho
(Concordancia de las normas en las que
se sustenta la demanda, acción, vía
etc.)
6. Acción (instrumento legal para
acceder a juicio a demandar)
7. Peticiones (Pretensiones para
resolver en la sentencia.
8. Lugar para notificaciones (casa,
lugar de trabajo, oficina del abogado)
9. Lugar y Fecha (de elaboración del
escrito.
10. Firma (actor)

Tomando el mismo ejemplo del caso utilizado en la unidad anterior para explicar el allanamiento, podemos encontrar en la demanda algunos de los aspectos estudiados en teoría. Leamos la demanda y analicemos aplicando la teoría antes expuesta.

SEÑORA JUEZ SEGUNDO DE DISTRITO PARA LO CIVIL DE CHINANDEGA

Yo Karla María Lira González, mayor de edad, casada, Abogada y Notario Público y de este domicilio me

identifico con cedula de identidad ciudadana numero cero, ocho, uno, guión, uno, nueve, cero nueve, siete,

uno guión, cero, cero, cero, siete letra F (081-190971-0007F). ante usted con el debido respeto comparezco y

expongo:

CALIDAD JURIDICA.-

Conforme escritura pública número sesenta y siete de Poder General Judicial que presento en copia

compulsada por Notario Público, demuestro ser la representante judicial de los señores Virginia Bustamante

Corrales, comerciante, y de este domicilio, que se identifica con cedula de identidad ciudadana numero ocho,

uno, cero, guión, tres, cero, uno, uno, cinco, seis, guión, cero, cero, cero, siete, letra Y (810-301156-0007Y) y

Germán Reyes Monjarrez, contratista, identificado con cedula de identidad numero 086-120142-0002C

ambos mayores de edad, casados entre si y de este domicilio por lo que pido a su autoridad me tenga en tal

calidad jurídica y me otorga la debida intervención que en derecho corresponde.-

HECHOS.-

Es el caso señora Juez, que por solicitud de la señora ITZEL MARIELA LARIOS LOPEZ , quien es mayor

de edad, casada, ama de casa y de este domicilio fuimos embargados

preventivamente por la cantidad de

Treinta mil dólares o su equivalente en córdobas que eramos en deberle a la señora Larios López .- Dicho

embargo fue ejecutado por la señora Juez Primero de Distrito del Crimen de Chinandega a las seis y diez

minutos de la tarde del treinta de abril del año dos mil dos , embargo que recayó sobre un bien inmueble de

nuestra propiedad y que se encuentra actualmente inscrito con el número 4650, Asiento 2º folios que corren

del 206/207 del tomo 290 en la columna de anotaciones preventivas sección de derechos reales del registro

publico de la propiedad inmueble de este departamento. Resulta señora Juez que dicho embargo fue solicitado

por la señora Larios para ser noficiado con su demanda en el Juzgado que usted tiene a su digno cargo. No

obstante la señora Larios López no bonificó el embargo referido.-

Posteriormente y en torno a la obligación contraída con la Señora López iniciamos arreglos que concluyeron

con el pagó lo que quedó consignada en escritura pública numero cuatro de Arreglo extrajudicial otorgada el

veintidós de enero del año dos mil siete.- Sin embargo hasta la fecha la anotación del embargo preventivo

solicitado por la señora Itzel Larios está latente en el Registro Público de la propiedad e inscrita su anotación

con el número 4650, Asiento 2º folios que corren del 206/207 del tomo 290 en la columna de anotaciones

preventivas sección de derechos reales del registro publico de la propiedad inmueble de este departamento.-

Todo lo anterior lo demuestro con los siguiente documentos : a) diligencias del embargo preventivo. b)

Testimonio de la escritura pública numero 4 de las cinco de la tarde del veintidós de Enero del año dos mil

siete, autorizada por la Notario Karla María Lira González de este domicilio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

1- Que la concordancia de los artículos 3967, 3968 y 3970 del Código Civil de Nicaragua señalan que las

inscripciones del registro Público no se extinguen sino por su cancelación la que podrá pedirse y deberá

ordenarse su cancelación total o parcial por providencia ejecutoria o documento autentico en el cual expresen

su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción.-

2.- Que el artículo 3971 del Código Civil de la Republica de Nicaragua señala que la inscripción provisional

de embargo se cancelara en virtud del mandamiento de desembargo o de la sentencia ejecutoria que absuelva

o declare desierta la demanda

3.- Que el articulo 2005 y

artículo 2006 en concordancia con el 2014 y

2022

expresan el pago o

cumplimiento es una forma de extinguir la obligación que se entiende cuando completamente se hubiere

entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía, debiendo hacerse a la persona en cuyo

favor estuviere constituida la obligación y pagándose el dinero en la moneda de curso legal.

4.- Que en sentencia de las once de la mañana del trece de Marzo de mil novecientos noventa “B.J. año 1990,

p 67 cons, único” el tribunal supremo ha señalado que “La acción de cancelación registral tiene un

procedimiento especial establecido en la Ley del 17 de Agosto de 1945, llamado corrientemente como

limpieza registral , que tiene exclusivamente el mantenimiento de la pureza del registro , y no a la resolución

de cuestiones de dominio, que requieren su discusión en un juicio de lato conocimiento

y que

en

concordancia con el articulo 6 de nuestro código de procedimiento civil que obliga a aplicar el procedimiento

ordinario a todas las gestiones tramites y actuaciones

de forma general exceptuando de esa aplicación a las

materias sometidas a

un procedimiento especial, de tal

manera que

no

habiendo

en este caso

una

reglamentación especial , el procedimiento ordinario se impone y es el que debe usarse.-

ACCION, VIA Y PETICION.-

Por todo lo antes expuesto comparezco a demandar como en efecto demando a la señora ITZEL MARIELA

LARIOS LOPEZ , quien es mayor de edad, casada, ama de casa y de este domicilio,

acción de LIMPIEZA REGISTRAL de la anotación preventiva del mandamiento

en la vía ordinaria con

del embargo preventivo

inscrito en la propiedad numero 40650, asiento 2º, folios 206 y 207 del tomo 290 Columnas de anotaciones

preventivas Sección de Derechos Reales del Registro Público de la propiedad inmueble de este departamento;

pido a su autoridad a) Que admita la presente demanda de cancelación del asiento registral del embargo

preventivo. b)

Que terminados los tramites procesales su autoridad dicte sentencia, girando oficio al señor

registrador de la propiedad inmueble de este Departamento, para que proceda a cancelar la anotación d el

embargo preventivo inscrito en el asiento segundo de la propiedad numero 40650, folios que corren del 206 al

207 del tomo 290 Columna de anotaciones preventivas Sección de Derechos Reales del Registro Público de

la propiedad inmueble de este departamento; cuya inscripción se encuentra a favor de la señora Itzel Mariela

Larios López c) Que de conformidad al articulo 94 de la Ley numero 260 “Ley Orgánica del Poder Judicial”

su autoridad previo al proceso nos cite a ambas partes al tramite de mediación.-

Este escrito fue redactado por la Licenciada Karla Maria Lira González con carnet de La Corte Suprema de

Justicia número 4822.-

Para efectos de notificación señalo mi oficina de la Licenciada Karla María Lira González que sita de la

Escuela María Auxiliadora una cuadra al sur media cuadra arriba en esta ciudad de Chinandega.-

Chinandega veintidós de Julio del año dos mil siete.-

KARLA MARÌA LIRA GONZALEZ

APODERADA JUDICIAL.

El primer aspecto a estudiar son los elementos de la acción, en ellos:

El sujeto activo es el abogado representante de los dueños del litigio (los que tienen verdaderos derechos sustanciales, subjetivos o materiales) los señores Virginia Bustamante y Germán Reyes, quien mediante la figura de la representación puede ejercer esta capacidad de obrar en juicio como si fuera el dueño del derecho material; el sujeto pasivo es la Juez Segundo de Distrito Civil de Chinandega en virtud de la competencia del órgano.

La causa desde la perspectiva de la relación jurídica se puede encontrar en la relación contractual (Préstamo de uso) existente, esta relación según la demanda esta debidamente soportada, la otra situación es el estado de hecho contrario a derecho, esta situación no es la insolvencia de los deudores por que no se debate el pago en esta demanda sino la insolvencia de la liberación de los bienes embargados por vía del registro público de la propiedad inmueble que constituye derecho declarativos referentes a la situación de los derechos reales y en especifico de los derechos reales de los señores demandantes.

El objeto cancelar la inscripción que se encuentra en la sección de anotaciones preventivas del mandamiento del embargo preventivo inscrito en la propiedad numero 40650, asiento 2º, folios 206 y 207 del tomo 290 Columnas de anotaciones preventivas Sección de Derechos Reales del Registro Público de la propiedad inmueble del departamento; de Chinandega.

Segundo aspecto : Su clasificación. Partiendo del nombre de la acción , es decir el instrumento con el que el actor accede al proceso podemos identificar a la acción llamada como: LIMPIEZA REGISTRAL.

Esta acción según su clasificación es :

Por el derecho a deducir en juicio es una acción real por que está vinculada a un derecho real, inmobiliaria por que el objeto es u inmueble, es principal porque subsiste por si no existen accesorias a ellas. Según el pronunciamiento del juez la acción es de mera declaración por que pide que el juez declare la procedencia de la Limpieza registral mediante un juicio de cognición u ordinario esto se puede notar en la vía procesal que indica el actor que es la ordinaria ya que la vía es el camino que debe seguir el proceso.

Usted puede continuar realizando este ejercicio en casa a fin de aplicar todos los aspectos teóricos expuestos en este material de estudio.

ACCION :

El concepto de Acción tiene conexión con el de LESION DE DERECHOS, por lo que la acción es uno de los Derechos que puede nacer de la lesión de un derecho (Guisseppe Chiovenda)

En la mayoría de los casos se presenta la acción desde está óptica cuando vemos violentado un derecho y entonces ponemos en marcha el proceso , cuando el obligado no cumple con una obligación.

La simple conexión entre Lesión de Derechos y la Acción llegó a confundir los conceptos

de: Derecho y Acción; derecho privado.

bien que fuera como un derecho subjetivo, derecho sustantivo o

Sin embargo, hay diferencia entre estos conceptos por que el derecho puede ser satisfecho de forma voluntaria por el obligado en cambio la acción es un poder que viene de la voluntad concreta de la Ley que se realiza independientemente de la voluntad y prestación del demandado.

No obstante, modernamente con el surgimiento de la idea del proceso como manifestación de los fines del estado(es decir, la vinculación que existe entre proceso y estado) fue separando la idea de que la acción no conlleva tanto a la satisfacción de los derechos de los particulares sino a realizar la voluntad de la Ley como forma de expresión de la voluntad colectiva.

Los estudios que realizan Windscheid y Muther conducen a diferenciar el derecho material del derecho de acción estableciendo que este último es un derecho autónomo que busca la Realización de la ley mediante el Proceso.

Los estudios de Adolfo Wach demuestran que la acción sustituye la falta de cumplimiento del obligado y que está (acción) solo se puede realizar mediante el proceso; a diferencia de a falta de cumplimiento del obligado que puede realizarse de otra forma.

En L .A. “La Acción” está dirigida contra el adversario y es acción privada cuando hay un interés privado para la tradición Germánica la Acción se fija en la relación con el estado.

Con esto no puede pensarse en la existencia de un derecho a la tutela jurídica contra el estado por que esto supondría un choque de intereses entre el Estado y y ciudadanos y en realidad el interés del Estado es : Dar la razón a quien la tiene y esto lo realiza a través de la Jurisdicción.

Entonces la acción es el poder jurídico de provocar con la demanda la actuación de la voluntad de la Ley, por las siguientes razones:

1.

La coacción es inherente a la idea del derecho por que se vale de todas las fuerzas que

están a disposición del actor cuando el obligado no satisface con su prestación la voluntad concreta de la Ley.

2. Cuando el obligado no satisface la voluntad concreta de la ley obliga a que se actúe por

la vía del proceso.

3. No obstante el proceso no puede poner en marcha al aparato judicial sino hay previa

petición de una de las partes (nemo iudex sine actor).

4. La actuación de la ley depende de la voluntad del particular.

Por tanto: Acción es el poder Jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. Con esto hay una clara diferencia entre el derecho a lo que nos es debido y el derecho de conseguir el bien que nos es debido mediante el juicio (ius indicio persequendi)

La acción como :

Poder

Frente

(ius indicio persequendi) La acción como : Poder Frente Adversario Frente Ley Se produce un efecto

Adversario

Frente

La acción como : Poder Frente Adversario Frente Ley Se produce un efecto jurídico Actuación de

Ley

Se produce un efecto jurídico

Actuación de la Ley

No esta obligado a nada frente al poder Esta sujeto a ese poder No puede impedir el ejercicio No puede satisfacerla

La acción tiene naturaleza pública o privada según la naturaleza de la voluntad de la ley.

Glosario:

Derecho Subjetivo: El inherente a una persona activa o pasivamente como titular de un derecho real o personal. Derecho sustantivo: Propio, individual o particular. Derecho privado: Rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre predomina el interés particular frente al general. Esta contenido en código civiles y leyes especiales conexas con el contenido. Derecho Adjetivo: Conjunto de leyes que posibilitan y hacen efectivo el ejercicio regular de las relaciones jurídicas al poner en actividad el organismo judicial del estado.