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2003] de Derecho

Revista MAURICIO TAPIA:


Vol.
RESPONSABILIDAD
XV - Diciembre 2003CIVIL MDICA Pginas 75-111
75

RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA:


RIESGO TERAPUTICO, PERJUICIO DE NACER Y OTROS
PROBLEMAS ACTUALES*

Mauricio Tapia Rodrguez **

R ESUMEN

En el derecho comparado, y recientemente en el nacional, los mdicos se han trans-


formado a su pesar en sujetos pasivos frecuentes de acciones de responsabilidad
que persiguen la reparacin de daos causados a pacientes. Mencionando algunas
de las causas de esta inflacin de la litigacin en materia mdica, y revisando espe-
cialmente el derecho francs, la doctrina y la jurisprudencia nacional de la ltima
dcada, el artculo analiza algunos problemas actuales de esta responsabilidad ci-
vil profesional: la calificacin de la responsabilidad mdica (contractual,
extracontractual); la naturaleza de las obligaciones del mdico (obligaciones de
medios, de resultado y la exclusin del error de conducta); el denominado riesgo
teraputico o accidente mdico y los fallos nacionales recientes en materia de in-
fecciones intrahospitalarias; y la extensin de los perjuicios reparables en materia
mdica, en particular, la indemnizacin de la prdida de una oportunidad de sobre-
vivir o de sanar y el denominado perjuicio de nacer.

RESPONSABILIDAD MDICA - RESPONSABILIDAD CIVIL -


DERECHO CIVIL

1. La medicina es una de las actividades circulacin (cuestin que est lejos de


profesionales ms expuestas en la actua- lograrse), el paso hacia el siglo XXI pa-
lidad al riesgo de acciones de indemniza- rece estar dominado por la bsqueda de
cin de perjuicios. Como sostiene Jean una seguridad sanitaria absoluta, testimo-
Carbonnier, tal como hacia mediados del nio del inters que nuestra poca presta a
siglo XX la preocupacin principal del la vida y a la salud.1 Este artculo preten-
derecho de la responsabilidad era la se- de revisar algunos de los problemas tpi-
guridad en materia de accidentes de la cos que enfrenta esta responsabilidad en
la actualidad, aludiendo especialmente a
* Este texto tiene origen en una exposicin lo resuelto en el derecho francs, as como
efectuada en el Departamento de Derecho Pri- a la doctrina y a la jurisprudencia nacio-
vado de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Chile, el 7 de agosto de 2003, posterior-
mente completada y anotada por el autor. 1 Droit Civil, Les obligations, t. 4, Pars,
** Magster en Derecho Privado, Profesor de PUF, Thmis Droit Priv, 2000, 22 ed. refundi-
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. da, p. 374 y s.
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nal de la ltima dcada.2 Antes, a modo en las ltimas dcadas la medicina no slo
de introduccin, se examinan brevemen- se ha encargado de prevenir o de tratar a
te las transformaciones modernas de la enfermos, sino que tambin se ha esfor-
actividad mdica. zado por corregir algunas caractersticas
naturales del sujeto mediante, por ejem-
plo, la procreacin asistida o la ciruga
TRANSFORMACIONES MODERNAS DE LA esttica. La elevada complejidad de estas
ACTIVIDAD MDICA tcnicas, muchas de las cuales han aban-
donado slo recientemente una fase ex-
2. Enumeracin: A pesar de ser propio de perimental, las reviste de una extrema
un examen sociolgico, puede ser til agresividad y peligrosidad.3 As, esta evo-
enunciar algunas de las causas que han lucin de la medicina ha provocado una
provocado en el ltimo tiempo esta agi- explosin del nmero de situaciones en
tacin en el mbito de la responsabilidad que se pueden cometer torpezas que ge-
mdica: (i) los avances de la ciencia m- neren daos a pacientes.4
dica, y (ii) la relajacin de la relacin en- Esta misma sofisticacin tcnica de
tre el mdico y el paciente. Asimismo, se los actos mdicos explica que sea muy
mencionarn: (iii) otras posibles causas difcil precisar las causas del fracaso de
de este fenmeno; (iv) los nuevos proble- un tratamiento y, por ello, distinguir ade-
mas de responsabilidad mdica que pro- cuadamente entre los efectos de la des-
bablemente se enfrentarn en el ave- ventura y de la torpeza. Un leve descuido
nir; (v) los efectos econmicos de una en el manejo de un instrumento mdico,
expansin excesiva de la litigacin, y (vi) inofensivo en la intervencin de un pa-
algunas estadsticas nacionales de negli- ciente cualquiera, puede causar efectos
gencias mdicas. funestos en otro con ciertas predisposi-
ciones; una complicacin postoperatoria
3. (i) Avances de la medicina. En primer puede ser una evolucin natural del esta-
lugar, y aunque sea un tanto banal repe- do del paciente o, por el contrario, ser la
tirlo, la medicina evolucion enormemen- consecuencia de una infeccin contraa en
te en las ltimas dcadas: la creacin de el pabelln, etc. A ello se agrega que
nuevas tcnicas de diagnstico, de preven- estadsticamente los actos mdicos tienen
cin y de tratamiento, y la invencin de un margen de error que, en el estado ac-
medicamentos, han sofisticado una cien- tual de la ciencia mdica, parecen inevi-
cia que hasta el siglo XIX sostena que la
aplicacin de sanguijuelas era recomen-
3 Cf. la breve, pero interesante, exposicin
dable para controlar la presin. Ms an,
que efecta sobre estas cuestiones el profesor
de derecho y doctor en medicina Jean Penneau,
La responsabilit du mdecin, Pars, Dalloz
2 Las referencias a soluciones comparadas Connaissance du droit, 2a ed., 1996.
(esencialmente, las del derecho francs) se efec- 4 Por otra parte, porque son ms sofisti-
tan reconociendo que pueden no ser siempre cados (y efectivos), los nuevos tratamientos son
apropiadas para nuestro medio social, aunque ms dispendiosos, cuestin que ha tenido por
teniendo en cuenta que los problemas presenta- consecuencia un aumento considerable del cos-
dos en esos pases se originan, muchas veces, to de la obligacin de reparar y estimulado, por
en fenmenos sociolgicos que pueden repro- tanto, la expansin del seguro mdico. En este
ducirse en nuestro pas. sentido: Jean Carbonnier, op.cit., p. 363.
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tables.5 Frente a estas incertidumbres, la nientes para el paciente: la ficha clnica o


vctima (o sus deudos) buscan consuelo expediente mdico resulta inaccesible o
en una accin que obligue a un tribunal a incomprensible; los informes de expertos
hacer luz sobre esta situacin, a descu- son costosos, sus conclusiones excesiva-
brir las verdaderas causas del fracaso del mente tcnicas y, con frecuencia, dema-
acto mdico. Tal discusin, como puede siado equvocas a causa de una perniciosa
comprobarse en fallos nacionales recien- y mal entendida solidaridad corporativa;
tes,6 es desplazada generalmente por la en fin, la tarea de individualizar el origen
vctima hacia el mbito penal, aprove- del dao provocado en un establecimien-
chando sus ventajas procesales, pero tam- to hospitalario donde intervienen mlti-
bin tras la bsqueda de un verdadero ples profesionales y paramdicos, y una
proceso, que desemboque en una pena infinidad de instrumentos mdicos, termi-
que infiera un sufrimiento equivalente a na muchas veces convirtiendo la acredi-
quienes designa como responsables7 (si- tacin de la culpa del mdico en una
tuacin que podra variar con la reforma prueba diablica.
procesal penal).8 No obstante, en los ca-
sos en que se le obliga a acreditar la negli- 4. (ii) Relajacin de la relacin mdico-
gencia, el sistema probatorio, sumado a paciente. En segundo lugar, la misma
esta complejidad de la medicina moderna, complejidad del acto mdico exige la in-
no hace ms que prolongar los inconve- tervencin de mltiples especialistas, lo
que ha tenido por consecuencia una rela-
5
Cf. infra N 18. jacin o despersonalizacin de la relacin
6
Cf. los fallos citados en infra N 12 nota entre el mdico y el paciente. Estimulado
45. Cf. recientemente, en un caso que ha tenido por el natural aumento de la poblacin,
repercusin pblica este ao en Chile, un cono- esta actividad profesional se distancia de
cido cirujano plstico fue sometido a proceso por
la antigua relacin de confianza con el
cuasidelito de homicidio a causa de una supues-
ta negligencia mdica (Diario La Tercera, 3 de mdico de cabecera. Michel Foucault
junio de 2003). deploraba el hecho de que somos nica-
7 En el derecho francs, una ley del ao mente clientes de la medicina. El pacien-
2000 intent frenar el fenmeno de excesiva te, en la modernidad, aparece como un
penalizacin de ciertas actividades (entre ellas, demandante de una prestacin, un consu-
la profesin mdica), incentivando a las vcti-
mas a entablar la accin directamente frente al
midor ms bien annimo de servicios
juez civil. Cf. sobre esta reforma francesa: mdicos.9 Lamentablemente esta masifi-
Mauricio Tapia, Dcadence et fin ventuelle du cacin en la actividad mdica ha condu-
principe didentit des fautes pnale et civile, cido a una impersonalidad muy prxima
en Gazette du Palais, 7-8 marzo 2003, p. 2 et s.; de la indolencia frente a la situacin del
y, Claudine ESPER, Les consquences de la loi
du 10 juillet 2000 sur la responsabilit mdicale
des acteurs de sant, en Mdicine & Droit, Pa- 9 Por esto, usualmente en esta relacin
rs, Ed. Elsevier, N 53, 2002, p. 6 y s. contractual es el hospital o la clnica quien de-
8 El nuevo Cdigo de procedimiento penal termina las condiciones de contratacin, no que-
(ley N 19.696) intenta restringir el ejercicio de dando al paciente otra opcin que aceptar o re-
la accin civil en el proceso penal (arts. 59 y s.). chazar los cuidados mdicos que se proponen y
Cf. en este sentido: Felipe de la Fuente H., La que sern prestados por profesionales que en
acumulabilidad de la accin civil en el proceso muchas ocasiones desconoce. Cf. Sobre esta re-
penal, en Derecho de Daos, Santiago, Lexis lacin contractual por adhesin en contratos con
Nexis, 2002, p. 111 y s. laboratorios mdicos: Andrs Jana y Mauricio
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paciente, para quien la enfermedad es producindose una especie de emanci-


generalmente un momento desastroso en pacin cvica del paciente.12
su vida. Como ocurre usualmente con los Una prueba de este fenmeno es que
fenmenos sociales, una reaccin condu- los deberes de prudencia profesionales
ce progresivamente a los usuarios de los han abandonado paulatinamente los c-
servicios de salud a efectuar una reivin- digos de deontologa en el derecho mo-
dicacin del respeto de su dignidad en los derno, y se han transformado en derechos
tratamientos mdicos a que son someti- del paciente, cuyo cumplimiento puede
dos.10 Por ello, y dejado atrs el paterna- ser exigido frente a los tribunales: por
lismo, o esa visin decimonnica en que ejemplo, a ser tratado con dignidad, a la
el paciente deba al mdico un respeto confidencialidad de su expediente, a la no
reverencial fundado en una especie de discriminacin en el acceso a la salud,
mgico conocimiento de la lex artis, el etc.13 Esta idea ha inspirado en Chile el
creciente acceso a la informacin acerca proyecto de ley sobre los derechos y debe-
de su estado conduce a las vctimas a no res de las personas en salud, que recoge
vacilar en accionar contra los mdicos,11 varios de esos derechos de los pacientes
(trato digno, privacidad, confidencialidad,
no discriminacin, acceso a la informa-
Tapia, Dao moral causado por un diagnstico cin, etc.).14
errado de SIDA: Responsabilidad contractual del
Laboratorio. Corte Suprema, casacin fondo, 5
de noviembre de 2001, Santiago, Universidad 12 La expresin es de Angelo Castelletta,
Diego Portales, 2003 (en prensas). Cf. En gene- Responsabilit mdicale. Droit des malades,
ral, sobre el contrato por adhesin: Mauricio Pars, Dalloz Rfrence, 2002, p. 15.
Tapia y Jos Miguel Valdivia, Contrato por Ad- 13 En Francia, uno de los propsitos de la
hesin. Ley N 19.496, Santiago, Editorial Jur- regulacin en materia de responsabilidad mdi-
dica de Chile, 2002. Cf. sobre la posibilidad de ca, introducida por la ley N 2002-303 de 4 de
aplicar las normas de la ley N 19.496, sobre marzo de 2002, sobre los derechos de los enfer-
proteccin de los derechos de los consumidores, mos y la calidad del sistema de salud, fue otor-
a los hospitales y clnicas: infra N 11 nota 38. gar una mayor eficacia a los derechos de los pa-
10 En Francia, el legislador crey necesa- cientes, de forma de que no sean mirados como
rio declararlo: La persona enferma tiene dere- simples obligaciones del mdico, esto es, debe-
cho al respeto de su dignidad. Ley N 2002- res profesionales insertos en los cdigos de deon-
303 de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos tologa mdica. Cf. en este sentido: B. Mathieu,
de los enfermos y la calidad del sistema de sa- Les droits des personnes malades, en Petites
lud (Journal officiel, 5 de marzo 2002, p. 4118). affiches, Pars, 19 de junio de 2002, p. 10 y s.; y
Esta misma lnea sigue el proyecto de ley nacio- Jean Penneau, Les droits de la personne et la
nal sobre los derechos y deberes de las perso- dmocratie sanitaire, en Le nouveau droit des
nas en salud, cuyo artculo 5 dispone: toda malades, Pars, Litec, 2002, p. 37 y s.
persona tiene derecho a recibir un trato digno y 14 Arts. 5 inc. 1 (trato digno); 5 letras c
respetuoso en todo momento y en cualquier cir- y d (privacidad); 11 y s. (confidencialidad de la
cunstancia durante su atencin en salud. So- ficha clnica); 3 (no discriminacin), y 7 y
bre este proyecto de ley: cf. infra nota 16. s. (acceso a la informacin). El proyecto tuvo
11 Al parecer, en la actualidad, se est le- origen en el Mensaje del Presidente de Repbli-
jos de esa caricatura de los mdicos hecha por ca, de 12 de junio de 2001, a la Cmara de Di-
MOLIRE, quien para mostrar el estatus superior putados (Boletn N 2727-11). Posteriormente,
e intocable del mdico deca que lo bueno de el 19 de noviembre de 2002, el Presidente de
esa profesin es que existe entre los pacientes Repblica formul una indicacin sustitutiva a
una honestidad, la discrecin ms grande del este proyecto (N 210-348), modificando algu-
mundo: siempre la culpa es del muerto. nas de sus normas, aunque sin alterar el sentido
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5. (iii) Otras posibles causas de este fe- nefastos de la hormona del crecimiento
nmeno. Por ltimo, otras causas, ms humano. En el derecho comparado, estos
generales, explican tambin este creci- riesgos han instado a que sobre la base
miento de los casos de responsabilidad del denominado principio de precaucin
mdica: el aumento general del espritu se obligue a quienes estn en el origen de
litigioso; la menor tolerancia frente a los su produccin (como los centros de trans-
riesgos de la vida entre los ciudadanos; o fusin sangunea o los laboratorios) a to-
incluso, como sostienen Robert Cooter y mar todas las medidas adecuadas para
Thomas Ulen, la codicia de los abogados prevenirlos y a responder de los daos si
que plantean reclamaciones cada vez ms se realizan.17
absurdas.15
7. (v) Algunos efectos econmicos. En
6. (iv) Nuevos problemas de responsabi- trminos econmicos, una excesiva proli-
lidad mdica. Es posible prever un incre- feracin de juicios en materia de respon-
mento o al menos una litigacin sosteni- sabilidad mdica puede desincentivar al-
da en materia de responsabilidad mdica. gunas especialidades, disminuyndolas por
Por ejemplo, el desarrollo de las tcnicas bajo el nivel ptimo social (como ha ocu-
de procreacin asistida (transferencia de rrido en algunos pases con los aneste-
embriones o arriendo de teros); la sistas y obstetras); generar un aumento
aceptacin de la eugenesia ligada a la con- del costo de los servicios (los mdicos
sagracin progresiva de un derecho al se ven forzados a adoptar medidas de
aborto, 16 o la experimentacin biom- precaucin excesivas, tal como la pres-
dica con humanos (la clonacin), plantea- cripcin de exmenes prescindibles);
r problemas de responsabilidad civil. cuestin que finalmente desencadena un
Asimismo, podr influir en ello la con- alza de los servicios (y de los seguros,
ciencia de que en actividades vinculadas cuyo costo es transferido tambin al pre-
a la medicina, una misma ignorancia o tor- cio de los servicios). Sin embargo, y
peza puede generar una catstrofe en ca- como contrapartida, la transparencia en
dena y afectar a un vasto nmero de per- cuanto a los riesgos a que expone la ac-
sonas, como ha ocurrido en algunos pases tividad mdica puede influir en la gene-
con los escndalos del contagio del SIDA ralizacin del seguro mdico (o incluso
por sangre contaminada o con los efectos en su declaracin como obligatorio,
como ha ocurrido en el derecho compa-
rado) y a una mejor distribucin de los
original. Todas las citas efectuadas en este art-
costos de estos daos. Tambin como
culo se refieren al ltimo proyecto contenido en
esta indicacin sustitutiva, que actualmente se efecto de mercado, como ha afirmado con
encuentra en el primer trmite constitucional en esa particular lucidez Jean Carbonnier, una
la Cmara de Diputados.
15 Derecho y economa, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1998, 1 ed. espaola, p. 463 17 Un extenso estudio de este principio de
y s. precaucin ha sido efectuado recientemente en
16 En este artculo se exponen algunos pro- Francia por Philippe Kourilsky y Genevive
blemas del derecho comparado vinculados al Viney, Le principe de prcaution, informe pre-
aborto y al nacimiento con discapacidades como sentado al Primer ministro, Pars, Ed. Odile
perjuicio: cf. infra N 37. Jacob, La documentation franaise, 2000.
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inflacin de derecho como la que ocurre estaran vinculados a la mala administra-


en materia mdica, por un fenmeno de cin de la anestesia.20
interaccin o parkinsoniano, suscita a Pero estas cifras son engaosas, pues
su vez una multiplicacin de juristas, existe un gran nmero de negligencias
quienes a su vez suscitan ms y ms de- mdicas que por ocurrir en establecimien-
recho...18 tos pblicos slo se investigan y se san-
cionan mediante sumarios administrati-
8. (vi) La negligencia mdica en Chile. vos. Segn el Ministerio de Salud, entre
Los casos de responsabilidad mdica en el ao 2000 y 2001 se denunciaron 594
el derecho nacional van en aumento. 19 casos por presunta negligencia mdica, de
Segn cifras del Colegio Mdico, en 1995 los cuales un 47% fue sobresedo y slo
existan slo tres denuncias mensuales por un 9% ha concluido con sanciones (des-
negligencia mdica, mientras que en el de amonestacin escrita hasta expulsin
ao 2002 esta cifra lleg a 58. Por su par- del servicio). De esos casos, 258 corres-
te, se estima que los hospitales del sector ponden a situaciones que llevaron a la
muerte del paciente.21
pblico tienen juicios por un monto total
de 13 mil millones de pesos por indemni-
zaciones solicitadas por pacientes (con 20 Segn el presidente de la Sociedad Chi-
aproximadamente el 52% de las deman- lena de Anestesiologa, Mario Concha, en algu-
das por negligencia mdica). Las princi- nos hospitales es recurrente la prctica de la
pales especialidades afectadas son la anestesiologa por parte de personal no especia-
lizado, como asistentes de enfermera o incluso
ginecologa (20%) y la ciruga general camilleros, y ello explicara el alto porcentaje
(12%). Directa o indirectamente, cerca del de negligencias cometidas en ese mbito (cf.
30% de los casos de negligencia mdica Diario La Tercera, 9 de septiembre de 2003).
Como la misma Corte Suprema lo reconoce en
una sentencia, la carencia de medios y de perso-
nal calificado en la medicina nacional es sim-
18 Flexible droit. Pour une sociologie du plemente intimidante. En un fallo, esta Corte
droit sans rigueur, Pars, L.G.D.J., 2001, 10 ed., implcitamente acepta que esa carencia puede
p. 9 y s. justificar que alumnos de medicina cumplan las
19 Parece ser un tema de actualidad: cf. por funciones de anestesista (C.S., 2 de julio de
ejemplo, las siguientes crnicas del diario La Ter- 1998, R.D.J., t. XCV, sec. 4, p. 95 y s.)
cera: Colegio Mdico revela alza de 50,9% en 21 El proyecto de ley sobre los derechos y
juicios por negligencia entre 2001 y 2002 (29 deberes de las personas en salud insiste en es-
de abril de 2003); Salud al banquillo (2 de tas vas administrativas para la resolucin de
mayo de 2003); Demandan por supuesto caso los problemas de negligencia mdica, de dos
de negligencia mdica (23 de mayo de 2003); formas: a) Creando una especie de reclamo que
30% de demandas por negligencia mdica se es conocido y resuelto por el mismo estableci-
asocian con anestesia (16 de junio de 2003); miento de salud implicado (pblico o privado),
Denuncian negligencia mdica (13 de julio de pudiendo el paciente recurrir, si la respuesta no
2003); Denuncian grave negligencia por erra- es satisfactoria, ante el Director Regional de
do diagnstico de cncer a una paciente (4 de Salud competente (art. 24); b) Instando a hacer
septiembre de 2003); y, Hospital retira norma efectiva la responsabilidad administrativa de los
que impeda querellarse por negligencia (17 de funcionarios pblicos (de los Servicios de Sa-
septiembre de 2003). Recientemente, en Diario lud), mediante los procesos administrativos o
El Mercurio: Muerte intrauterina en Rancagua: procesos de calificacin correspondientes (art.
Madre culpa a hospital de negligencia mdica 25). Sobre este proyecto ley: cf. supra N 4 y
(9 de octubre de 2003). nota 16.
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En una sociedad que tiene graves in- y no solamente de la culpa grave, como
convenientes para asegurar un servicio alguna doctrina haba sostenido en la pri-
de salud mnimo a la poblacin, resulta mera mitad del siglo XX.24 Pero existen
entendible que la discusin acerca de la varios problemas actuales en torno a esta
calidad de ese servicio mnimo est un responsabilidad, de los cuales se exami-
poco relegada (el Plan Auge es una narn cuatro, que parecen particularmente
muestra de este fenmeno). En todo caso, relevantes: I. Calificacin de la responsa-
y como ha ocurrido en la experiencia bilidad mdica; II. Naturaleza de las obli-
comparada, el Colegio de la orden se en- gaciones del mdico; III. Riesgo terapu-
cuentra preocupado de una eventual ex- tico o accidentes mdicos, y IV. Extensin
cesiva judicializacin de la actividad de los perjuicios reparables.
mdica y trabaja, en conjunto con el Mi-
nisterio de Salud, en la implementacin I. Calificacin de la responsabilidad
de un sistema de mediacin y arbitraje mdica
(que existe en algunos pases, pero como
sistema facultativo para las vctimas). Al Aunque todava genere algunas discu-
mismo tiempo, insiste en la devolucin siones, existe un relativo acuerdo acerca de
de la tuicin tica a los colegios profe- la naturaleza contractual de la responsabi-
sionales. Por otra parte, la discusin par- lidad del mdico (A), pero la intervencin
lamentaria que suscite el proyecto de ley de clnicas y hospitales involucra nuevos
sobre los derechos y deberes de las per- problemas de calificacin (B).
sonas en salud podra abrir un debate
pblico de estos temas en Chile.22 (A) La responsabilidad contractual del
mdico

ALGUNOS PROBLEMAS ACTUALES DE 10. Papel borroso de la voluntad del


RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA paciente. La responsabilidad mdica pre-
senta algunos problemas de calificacin,
9. Enumeracin. Evidentemente, y desde pues no siempre (aunque es lo ms fre-
fines del siglo XIX, se puede considerar cuente) la intervencin de un paciente se
superada la discusin acerca de si es posi- efecta en cumplimiento de un contrato
ble hacer responsables a los mdicos, que mdico.25 No existe contrato, por ejem-
supuestamente seran los nicos conoce-
dores de la lex artis.23 De la misma for-
24 Sobre estas discusiones: cf. Henri, Lon
ma, resulta en la actualidad indiscutible
que los mdicos responden de toda culpa y Jean Mazeaud y Franois Chabas, Leons de
droit civil. Obligations. Thorie gnrale, T. II,
1 v., Pars, Montchrestien, 1998, 9 ed. por
22
Sobre este proyecto de ley: ibdem. Franois Chabas, p. 484 y s.
23
En todo caso, la clsica afirmacin de 25 Arturo Alessandri ya en los aos 40 con-
Plinio de que los mdicos son los nicos que clua que esta responsabilidad es una responsabi-
pueden matar impunemente parece no ser tan lidad de naturaleza contractual, sin duda, siguien-
exacta desde un punto de vista histrico. El pro- do a la doctrina y a la jurisprudencia francesa que
pio juramento de Hipcrates, y la evolucin del desde el ao 1936 haba adoptado formalmente
derecho desde la poca romana, demuestra que esa posicin. De la responsabilidad extracon-
los mdicos, con algunos matices, han estado tractual en el derecho civil chileno, Santiago, Im-
sujetos a la responsabilidad penal y civil. prenta Universitaria, 1943, p. 75 y s.
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plo, si ste es anulado o bien cuando fal- vencin de varios profesionales en la pres-
t el consentimiento del paciente (fue tacin mdica (usual en una operacin
atendido en una situacin de urgencia o quirrgica) da tambin nacimiento a re-
ingres en estado de inconsciencia). Asi- laciones contractuales: entre el paciente
mismo, la relacin que se establece entre y cada uno de los mdicos, si aquel los eli-
las vctimas por rebote (los causahabien- gi o acept su participacin; o bien, entre
tes del paciente) y el mdico es muchas el paciente y el mdico jefe del equipo, si
veces extrada del mbito contractual.26 ste seleccion a sus asistentes, respondien-
Ciertamente, el denominado contrato do por la eleccin y organizacin.30
mdico se reduce con frecuencia a una
simple aceptacin del paciente (o de su 11. Eventual irrelevancia de la califica-
familia) a ser sometido a un tratamien- cin en el futuro. La calificacin de la
to.27 Como afirman Philippe Malaurie y responsabilidad ha sido la cuestin ms
Laurent Ayns: cul es la consciencia tratada por la doctrina nacional en mate-
y la libertad del s doctor otorgado por ria mdica, al extremo de que muchos de
un inexperto, un desposedo o un enfer- los artculos y estudios publicados tratan
mo crnico?28 Pero este papel borroso casi exclusivamente este tema. 31 Esto
de la voluntad del paciente no puede lle-
var a desconocer que existe un verdadero
acuerdo al menos sobre la esencialidad ley sobre los derechos y deberes de las perso-
nas en salud reconoce el derecho de los pacien-
del contrato (servicios que se prestarn y
tes a decidir, sobre la base de la informacin que
su remuneracin).29 Asimismo, la inter- deben proporcionar los profesionales, si se so-
meten o no a los tratamientos propuestos, de-
biendo constar por escrito la voluntad cuando
26 Aunque por medio de la denominada est implicado un riesgo grave para la salud del
estipulacin en favor de otro tcita, estos ter- paciente. (art. 13 y s.). Sobre este proyecto de
ceros podran aprovechar las eventuales venta- ley: cf. supra n4 y nota 16.
jas del estatuto contractual. Cf. sobre esta esti- 30 Cf. en este sentido: Enrique Paillas, Res-
pulacin en favor de otro, utilizada sobre todo ponsabilidad mdica, Santiago, ConoSur, 1999,
para hacer beneficiar a terceros de una obliga- 3 ed., p. 45. Por otra parte, el proyecto de ley
cin de seguridad (que se entiende inserta en sobre los derechos y deberes de las personas en
algunos contratos: transporte, mdico): Franois salud, contempla una disposicin que otorga el
Chabas, Cien aos de responsabilidad civil en derecho a los pacientes a conocer la identidad
Francia, Coleccin de derecho francs contem- de los miembros del equipo mdico que lo atien-
porneo, Pars, Editorial Van Dieren, 2003, tra- den, as como de quien autoriza los tratamien-
duccin y notas de Mauricio Tapia, prr. 70 y s. tos (art. 8). Sobre este proyecto de ley: cf. supra
27 Debiendo aplicarse supletoriamente las N 4 y nota 16.
reglas del mandato, del arrendamiento de servi- 31 Pueden consultarse los siguientes es-
cios inmateriales (si no fueran contradictorias) tudios publicados en Chile: Vicente Acosta R.,
y las normas de la ley N 19.496 (al menos en De la responsabilidad civil mdica, Santiago,
relacin a hospitales y clnicas; cf. infra N 11 Editorial Jurdica de Chile, 1990; Hctor
nota 38). Carreo, Responsabilidad mdica, en Apun-
28 Droit civil. Les persones, Pars, Cujas, tes de derecho VIII, Responsabilidad, Santia-
1995, prr. 317. go, Universidad Diego Portales, p. 26 y s.;
29 Georges Ripert sostena que quien da su Eduardo Court M., Responsabilidad civil m-
adhesin sin discutir est decidido ante todo a dica, en Revista de Derecho de la Universi-
contratar. Cf. sobre estas cuestiones: Mauricio dad Catlica de Valparaso, 1998, v. 19, p. 277
Tapia y Jos Miguel Valdivia, Contrato..., op.cit., y s.; Lorenzo De la Maza R., La responsabili-
p. 23 y s. En el derecho nacional, el proyecto de dad civil que puede derivar de la actividad
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 83

puede explicarse porque los autores es- la actividad mdica, las diferencias entre
tn conscientes de las grandes diferencias estos estatutos resultan particularmente
que separaban tradicionalmente la respon- odiosas, pues el incumplimiento de los de-
sabilidad contractual de la extracon- beres profesionales acarrea en ocasiones
tractual. En efecto, en teora, una serie de daos tanto a clientes como a terceros, y
consecuencias derivan de la opcin entre cmo puede justificarse que esta situa-
el estatuto contractual y el extracon- cin afecte las condiciones o la extensin
tractual en la responsabilidad mdica: la de la responsabilidad del mdico si se tra-
presuncin de culpa contractual; la soli- ta de una misma prestacin profesional?;
daridad existente slo en sede extracon- puede sostenerse acaso que los deberes
tractual; la extensin de los perjuicios fundamentales de prudencia y de diligen-
reparables a los previsibles y la exclusin cia del mdico son distintos si interviene
del dao moral en materia contractual; y a un cliente o si trata a un desconocido
la validez nicamente de las convencio- que es ingresado inconsciente?32 Aparen-
nes de responsabilidad pactadas en el con- temente no existe una justificacin sufi-
trato. No obstante, en las responsabilida- ciente para estas discriminaciones que son
des profesionales, como la proveniente de percibidas por las vctimas como injusti-
cias y, en la actualidad, las diferencias
mdica, en Revista Chilena de Derecho de la
entre estos rdenes de responsabilidad,
Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1988, especialmente tratndose de responsabi-
v. 15, N 1, p. 21 y s., y El contrato de aten- lidades profesionales, tienden a diluirse.33
cin mdica, en Revista Chilena de Derecho As, la prueba de la negligencia es exigi-
de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, da cada vez que se trata de una obliga-
1989, v. 16, N 1; Enrique Paillas, op. cit.;
Raquel Palma C., Ensayo sobre la responsa-
cin de prudencia con independencia del
bilidad civil de los mdicos, en Anuario de la estatuto de responsabilidad aplicable;34
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la en materia de solidaridad, la tendencia
Universidad de Chile, 1939, vol. V, N 17/20, comparada es exigir que los responsables,
p. 141 y s.; Leslie Tomasello H., La responsa- en virtud de un contrato o de un deber
bilidad civil mdica, en Estudios de derecho
privado, Valparaso, Edeval, 1994, p. 13 y s.; general de diligencia, hayan efectuado
R. Vsquez Ferreira, La responsabilidad civil una contribucin indivisible a la realiza-
de los hospitales y clnicas por la negligencia cin del dao para aplicar la obligacin
mdico-sanitaria, en Responsabilidad civil del in solidum;35 la necesidad de proteger a
empresario, Santiago, Cuadernos de Extensin,
Universidad de los Andes, 1996, p. 167 y s.; y
32 Cf. en este sentido: Andr Tunc, La
Pedro Zelaya, Responsabilidad civil de hos-
pitales y clnicas. (Modernas tendencias responsabilit civile, Pars, Econmica, 1989, 2
jurisprudenciales), en Revista de Derecho de ed., p. 40 y s.
33 Cf. sobre el acercamiento de estos reg-
la Universidad de Concepcin, 1997, N 201,
p. 11 y s.; tambin en RDJ, t. XCIV, 1997, N menes de responsabilidad en el derecho francs:
2, p. 47 y s. Adems, algunas obras generales Genevive Viney, Introduction la responsabilit,
de responsabilidad civil tratan la responsabili- Trait de droit civil, bajo la direccin de Jacques
dad mdica: Arturo Alessandri, op. cit., p. 75; Ghestin, Pars, L.G.D.J., 1995, 2 ed, p. 423 y s.
34 Cf. infra N 14.
Erinque Barros, Curso de responsabilidad ci-
35 En el derecho francs tal conclusin pa-
vil extracontractual, Santiago, Universidad de
Chile, 2002 (indito), prr. 214; y Hernn Co- rece asentada en la jurisprudencia desde la d-
rral T., Lecciones de responsabilidad civil cada del 50: cf. Genevive Viney, Introduction,
extracontractual, Santiago, Editorial Jurdica op.cit., p. 309. En el derecho nacional, Pedro
de Chile, 2003, p. 273 y s. Zelaya ha afirmado la existencia de una solida-
84 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

los consumidores de servicios mdicos de En todo caso, la discusin sobre la


clnicas y hospitales conduce tambin a procedencia del dao moral en materia
invalidar en contratos clusulas limitati- contractual (importantsima en materia
vas o eximentes de responsabilidad redac- mdica, pues los daos relevantes causa-
tadas en beneficio del profesional;36 y, dos al paciente son esencialmente extra-
por ltimo, los daos reparables depen- patrimoniales)37 no puede plantearse en
den ms de su previsibilidad que del tipo un esquema dicotmico de si procede o
de accin que entabla la vctima, indem- no en trminos absolutos la reparacin de
nizndose usualmente el dao moral por ese dao, pues la pregunta pertinente es
incumplimiento de un contrato mdico. ms bien si en el tipo especfico de con-
trato resultaba previsible el dao moral
derivado del incumplimiento, es decir, si
ridad pasiva entre el hospital y el mdico que el profesional tom a su cargo el riesgo
intervino, y cita una sentencia de la Corte de de lesin de intereses extrapatrimoniales
Apelaciones de Santiago de 1993, que conden del paciente. En el mbito mdico, al obli-
solidariamente a una clnica privada y a un
anestesista. Op. cit., p. 39 y s.
garse a sanar al paciente, evidentemente,
36 En el derecho nacional, la ley N 19.496 el profesional tambin se compromete a
sobre proteccin de los derechos de los consu- velar por su seguridad, siendo proceden-
midores, aplicable a los contratos de prestacin te la reparacin de los perjuicios
de servicios, considera clusulas abusivas en ta- extrapatrimoniales que derivan del incum-
les contratos: las que atribuyen al consumidor
plimiento de esta obligacin.38
el efecto de deficiencias, omisiones o errores ad-
ministrativos inimputables (art. 16 letra c), y las Esta evolucin, unida a una mayor
limitaciones absolutas de responsabilidad del tolerancia frente a la opcin o cmulo de
empresario (art. 16 letra e). Cf. sobre estas clu- responsabilidad, puede transformar en
sulas abusivas: Mauricio Tapia y Jos Miguel acadmica esta discusin acerca de la natu-
Valdivia, Contrato..., op. cit., p. 101 y s. No obs-
raleza de la responsabilidad civil mdica.39
tante, la ley slo se aplica a los actos mixtos (art.
2), condicin que podra entenderse cumplida al
menos respecto de los hospitales y clnicas (que
otorgan, adems de prestaciones mdicas, otros 37 Cf. infra N 34.
servicios como los de hotelera). Por el contra- 38 As, en el derecho nacional, dos fallos
rio, a los mdicos, como tradicionalmente se ha recientes han concedido la indemnizacin del
sostenido que los profesionales no celebran ac- dao moral por incumplimiento contractual en
tos de comercio, no se le aplicaran las normas materia mdica: un caso de diagnstico errado
de esta ley. Cf. en este sentido: Rony Jara, Am- de SIDA por un laboratorio (C.S., 5 de noviem-
bito de aplicacin de la ley chilena de protec- bre de 2001, R.D.J., t. XCVIII, sec. 1, p. 234 y
cin al consumidor. Inclusiones y exclusiones, s.), y otro en que fue amputada una pierna del
en Derecho del consumo y proteccin al consu- paciente producto de una infeccin contrada en
midor, Santiago, Universidad de los Andes, el hospital (C.A. de Concepcin, 20 de mayo de
1999, p. 60. Vinculado con estas cuestiones, en 2002, Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.;
el mbito de los servicios pblicos de salud, el casacin declarada inadmisible por la C.S., 29
Hospital San Juan de Dios afirm recientemen- de octubre de 2002). Cf. sobre la procedencia
te que el 8 de septiembre de 2003 suprimi unas de la reparacin del dao moral previsible en al-
inslitas disposiciones de un reglamento inter- gunos contratos (como el mdico): Andrs Jana
no del ao 1990 que obligaba a los pacientes, y Mauricio Tapia, Dao moral ..., op.cit.
antes de la operacin, a firmar un documento en 39 En el derecho nacional, Pedro Zelaya
el que asuman la entera responsabilidad si la sostiene la procedencia del cmulo de respon-
operacin no resultaba exitosa (Diario La Ter- sabilidad en materia mdica, concluyendo que
cera, 17 de septiembre de 2003). esta solucin del derecho comparado ha llevado
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 85

12. Tendencia extracontractual de la ju- prctica tiene un grado de artificialidad.44


risprudencia nacional. A pesar de que existe En una conocida decisin del ao 1995 con-
un relativo consenso acerca de una fuerte tra los mdicos que operaron por error la
presencia de la responsabilidad contractual cadera izquierda y no la derecha del minis-
en este mbito,40 los casos fallados por la tro Lionel Beraud, se concluy retricamen-
jurisprudencia nacional son resueltos fre- te, para extraer los hechos del mbito con-
cuentemente en sede extracontractual,41 tractual, que ste slo haba prestado
cuestin que se explica por algunas venta- consentimiento para la operacin de la ca-
jas de este estatuto (por ejemplo, evitar la dera con problemas y no de la errneamen-
discusin, todava presente en el derecho te operada.45
nacional, sobre la procedencia del dao
moral en materia contractual),42 y porque (B) La responsabilidad de hospitales y
numerosos casos de negligencia mdica se clnicas
resuelven en sede penal donde se deduce
accesoriamente la accin civil extracontrac- 13. Mltiples soluciones. Por otra parte,
tual de indemnizacin de perjuicios.43 Esta la intervencin de clnicas, de hospitales
(o incluso mutuales), y de mdicos que
actan por cuenta de stos, provoca tam-
a que la responsabilidad mdica sea eminente- bin incertidumbres en la calificacin de
mente extracontractual. Sin embargo, al menos las relaciones que se crean con el pacien-
en el derecho francs, la jurisprudencia es reti-
te vctima del dao. Para explicarlas, se
cente a aceptar el cmulo, siendo la responsabi-
lidad mdica eminentemente contractual (cf. han utilizado varias figuras jurdicas: la
infra N 14). Cf. Pedro Zelaya, op. cit., esp. p. estipulacin en favor de otro (suscrita
23 y s. y 52 y s. En todo caso, dos fallos recien- entre la clnica y el mdico, siendo el en-
tes de la Corte de Apelaciones de Concepcin fermo el beneficiario);46 la representacin
se refieren a la posibilidad de la opcin en ma-
teria mdica, citando este artculo de Pedro
Zelaya: 10 de agosto de 2000 (Gaceta Jurdica N
259, 2002, p. 38 y s.) y 20 de mayo de 2002 (Ga- Pueden consultarse los siguientes casos recien-
ceta Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.). Cf. sobre el tes de responsabilidad civil extracontractual
cmulo en el derecho francs: H., L. y J. Mazeaud mdica resueltos en sede penal: C.S., 2 de julio
y F. Chabas, Leons..., op.cit., p. 404 y s. de 1998, R.D.J, t. XCV, sec. 4, p. 95 y s., y 28
40 La doctrina nacional reconoce casi unni- de enero de 1999, R.D.J, t. XCVI, sec. 4, p. 71
memente este carcter (cf. supra N 11 nota 33). y s.; C.A. de Iquique, 9 de enero de 2002 (confir-
Cf. en la jurisprudencia reciente: C.A. de Concep- mada por la Corte Suprema, 2 de abril de 2003),
cin, 20 de mayo de 2002 (Gaceta Jurdica N 268, Gaceta Jurdica N 274, 2003, p. 194 y s.; y, C.A.
2002, p. 93 y s.), que cita en apoyo de la naturale- de Copiap, 25 de marzo de 2002 (sentencia fir-
za contractual de esta responsabilidad los estudios me), Gaceta Jurdica N 265, 2002, p. 127 y s.
de Arturo Alessandri y Eduardo Court. 44 Sin duda, influy en esta prctica la opi-
41 Esta constatacin no es novedosa: cf. por nin de una parte de la doctrina nacional, que
ejemplo, Vicente Acosta, op.cit., p. 3.; y Eduar- estima que en el juicio penal slo poda acumu-
do Court, op.cit., p. 282 y s. larse la accin de responsabilidad civil
42 Cf. supra N 11. extracontractual. Cf. sobre esta discusin: Eduar-
43 Como ha sostenido Ramn Domnguez do Court, op. cit., p. 283.
A., la responsabilidad civil aparece, en la actua- 45 Cf. sobre esta sentencia, el anlisis de
lidad, como un apndice de la jurisprudencia Eduardo Court, op. cit., p. 281 y s.
penal: Aspectos contemporneos de la respon- 46 En el derecho nacional, Arturo Alessan-
sabilidad civil, en Revista de Derecho, Univer- dri sostuvo la existencia de una estipulacin por
sidad de Concepcin, N 185 (1989), p. 107. otro en estos casos: op. cit., p. 75 y s. Un fallo
86 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

(el mdico apoderado sera el encargado hecho ajeno del hospital o clnica (que
de contratar al resto de los profesionales naturalmente dispondr de ms recursos
y el personal); la agencia oficiosa (el hos- que el dependiente para asegurar la re-
pital sera agente del paciente); la respon- paracin), o bien, intentar perseguir so-
sabilidad por culpa directa del hospital o lidariamente a ambos 49 (solucin usual
clnica, o por el hecho ajeno. Finalmen- en el derecho comparado). En cambio,
te, la intervencin de hospitales pblicos si el autor directo del dao causado en
en gran parte de los actos mdicos en el establecimiento permanece annimo,
Chile plantea, ciertamente, la cuestin de a la vctima slo le queda demandar la
la definicin de la responsabilidad del responsabilidad directa, contractual50 o
Estado por falta de servicio.47 extracontractual, del hospital o clnica.
Un estudio nacional reciente trata En este ltimo caso, la jurisprudencia
extensamente estos problemas de califi- nacional, para hacer aprovechar a la vc-
cacin cuando el acto mdico se efecta tima de la responsabilidad por el hecho
por intermedio de un hospital o clnica.48 ajeno, ha aceptado la nocin de culpa
En la prctica, es necesario determinar difusa, segn la cual la negligencia se
si es posible singularizar al profesional atribuye a la organizacin empresarial en
negligente: si ello es factible, la vctima su conjunto, sin necesidad de identificar
podr accionar contra ste directamen- el autor concreto del dao. 51 Como afir-
te, demandar la responsabilidad por el ma Enrique Barros, esta culpa difusa no
es ms que un recurso retrico para dar
por establecida la responsabilidad por el
reciente afirm que era posible considerar que hecho propio de la organizacin empre-
existe una estipulacin en favor de otro en caso sarial. 52
de intervencin de una mutual: el estipulante
sera la empresa que contrata los servicios de la
Mutual promitente y el beneficiario sera el tra-
bajador enfermo. Cf. C.A. de Concepcin, 20 de 49 Como sealara tempranamente Arturo
mayo de 2002, Gaceta Jurdica N 268, 2002, p. Alessandri, la responsabilidad por el hecho aje-
93 y s.; casacin declarada inadmisible por la no no extingue la responsabilidad personal del
C.S., 29 de octubre de 2002. autor directo del dao. Sin embargo, y a pesar
47 Existe una memoria de prueba, publica- de sostener que la vctima puede demandar de
da posteriormente como libro, que trata de la stos la reparacin separada o conjunta total del
responsabilidad del Estado por la actuacin de dao, para Alessandri no habra aqu solidari-
los servicios de Salud, y que tiene una posicin, dad, pues el delito slo fue cometido por el au-
absolutamente cuestionable, proclive a la respon- tor directo y no por el responsable civil. Op. cit.,
sabilidad objetiva en esta rea: Andrs Vsquez, p. 323.
Responsabilidad del Estado por sus Servicios de 50 Cf. arts. 1448 y 1679 del Cdigo civil.
Salud, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, Sostener lo contrario implicara autorizar una
1999. Una aplicacin reciente de esta responsa- excusa general del deudor cada vez que el in-
bilidad estatal por deficiencia en los servicios cumplimiento se deba a la negligencia de un ter-
de salud: C.S., 30 de abril de 2003, Gaceta Jur- cero en quien delega la ejecucin del contrato.
dica N 274, 2003, p. 59 y s. (que rechaza el 51 En materia de responsabilidad del Esta-
supuesto carcter objetivo de esta responsa- do, la jurisprudencia tambin acepta que un com-
bilidad). Cf. infra N 32. portamiento annimo sea calificado como falta
48 El artculo de Pedro Zelaya, realizado de servicio. Una aplicacin reciente: C.S., 30 de
bajo el patrocinio del Fondecyt, revisa extensa- abril de 2003, Gaceta Jurdica N 274, 2003, p.
mente estos problemas en la responsabilidad de 59 y s.
hospitales y clnicas. Op. cit., p. 11 y s. 52 Op. cit., prr. 130.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 87

Tal como lo expone el estudio men- II. Naturaleza de las obligaciones del
cionado sobre la responsabilidad de hos- mdico
pitales y clnicas, es posible identificar
una tendencia comparada a la objeti- La obligacin principal del mdi-
vacin de la responsabilidad de stos (en co es calificada como de medios (A),
contraposicin a la responsabilidad de aunque la jurisprudencia tiende a con-
los mdicos que sigue fundada en la cul- fundir el comportamiento culpable con
pa), 53 fenmeno que en el derecho na- el error de conducta (B); lo que pudo
cional se percibe de dos formas: por una influir en la decisin de hacerlos res-
parte, en la responsabilidad por el hecho ponsables del incumplimiento de algu-
ajeno, los tribunales dan prueba de una nos resultados (C).
extrema severidad para apreciar las ex-
cusas de que dispone el empresario para (A) Obligacin principal de medios del
desvirtuar la presuncin de culpa del ar- mdico
tculo 2320 del Cdigo Civil; 54 por otra
parte, en materia de responsabilidad del 14. Obligacin de medios y de resulta-
Estado por las deficiencias de los servi- do. Voltaire sostena que un mdico pro-
cios de salud, algunos fallos nacionales mete cuidados y no la recuperacin;
han intentado una abierta objetivacin, hace sus esfuerzos y por ello se le
tesis que como se expondr planteara paga.56 En efecto, el deber esencial del
una desigualdad en perjuicio de Estado, mdico es poner a disposicin del pa-
pues las clnicas privadas continan res- ciente sus capacidades profesionales con
pondiendo esencialmente por culpa (pro- el fin de lograr su recuperacin. 57 Si-
bada o presunta).55 guiendo la conocida clasificacin crea-
Ms all de esta discusin, revisada da por Ren Demogue, surge la pregun-
en los estudios nacionales aludidos, la ta de si sta es una obligacin de medios
naturaleza de las obligaciones a la que se o a una obligacin de resultado, pues de
encuentra sujeto el mdico es tambin esta calificacin depende la forma de
fuente de algunas dificultades. constatar su incumplimiento.58 Una obli-
gacin de medios, tambin denominada
53
obligacin general de prudencia y dili-
Por ejemplo, en el derecho francs, la
ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre
gencia, exige solamente emplear la dili-
los derechos de los enfermos y la calidad del gencia debida para intentar obtener el
sistema de salud, confirm la existencia de una resultado perseguido (un tpico ejemplo
responsabilidad sin culpa o estricta por las in- es el deber del abogado de obtener una
fecciones intrahospitalarias a cargo de los es-
tablecimientos de salud, excluyendo, por tan-
to, a los profesionales de la salud que siguen
sujetos al rgimen general de responsabilidad por 56 Diatribe du docteur Akakia.
culpa: Los establecimientos, servicios y orga- 57 Estos prrafos se refieren esencialmen-
nismos arriba mencionados son responsables de te a la responsabilidad del mdico, persona na-
los daos resultantes de infecciones hospitala- tural. Respecto de la responsabilidad de clni-
rias, salvo si ellos proporcionan la prueba de cas u hospitales, por el propio o de sus
una causa inimputable (actual art. L. 1142-1.I dependientes: cf. Pedro Zelaya, op.cit.
del Cdigo de la salud pblica). 58 Trait des obligations en gnral, Paris,
54 Cf. Enrique Barros, op. cit., prr. 128. Arthur Rousseau, 1923-1931, t. V, N 1237 y t.
55 Cf. infra N 30 y s. VI, N 599.
88 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

sentencia favorable para el cliente). Una el cuidado del enfermo la prudencia y


obligacin contractual de medios equi- diligencia necesarias... no se comprome-
vale, por ello, a las que en materia te, en manera alguna, a sanar al enfer-
extracontractual se denominan obliga- mo, sino solamente a desplegar todos los
ciones sujetas al deber general de pru- cuidados y precauciones que las reglas
dencia y diligencia. Por el contrario, en propias de su profesin requieran..., as,
una obligacin de resultado el deudor si el enfermo pretende que el mdico no
asegura la obtencin de un objeto deter- ha empleado la diligencia y prudencia
minado, la obtencin de un resultado debidas en su atencin, deber ser l
concreto (la entrega material de una cosa, quien pruebe esta circunstancia.60 Por
por ejemplo). En la obligacin de me-
dios, la prueba del incumplimiento del
contrato supone efectuar un juicio de 60 De la responsabilidad civil en general y
valor acerca de la diligencia empleada de la responsabilidad delictual entre los contra-
por el deudor; en cambio, en la obliga- tantes, Concepcin, Publicaciones de la Univer-
cin de resultado, el incumplimiento sidad de Concepcin, 1941, p. 383. En Francia,
derecho en el que se inspir ese texto de Orlando
queda demostrado si se prueba simple- Tapia, la distincin entre obligaciones de medios
mente que el resultado no se obtuvo. 59 y de resultado fue utilizada por primera vez pre-
Por ello, slo en este ltimo caso es ple- cisamente a propsito de un contrato mdico, en
namente aplicable la presuncin de cul- el clebre arrt Mercier: el contrato mdico
pa en materia contractual (art. 1547 del involucra la obligacin, si bien no de sanar al
enfermo como es evidente, al menos de propor-
Cdigo Civil), pues en una obligacin de
cionarle cuidados concienzudos, atentos y, sal-
medios la constatacin del incumpli- vo en caso de circunstancias excepcionales, con-
miento exige que la vctima pruebe la forme a los conocimientos adquiridos de la
negligencia del deudor. ciencia (Chambre civile de la Cour de
cassation, 20 de mayo de 1936, Dalloz 1936, I,
15. La obligacin principal del mdico p. 88, rapport Josserand). Recientemente en
Francia, la ley N 2002-303 de 4 de marzo de
es de medios. Segn esta clasificacin, la 2002, sobre los derechos de los enfermos y la
obligacin de cuidados a que se compro- calidad del sistema de salud, confirm la regla,
mete el mdico es una obligacin de me- extrada por la jurisprudencia, que hace recaer
dios, como concluy tempranamente en sobre el mdico una obligacin contractual de
el derecho nacional Orlando Tapia S. medios: los profesionales de la salud mencio-
nados en la cuarta parte del presente cdigo,
(1941): por regla general, el mdico no as como todo establecimiento, servicio u orga-
se obligar a otra cosa que a emplear en nismo en los cuales son realizados actos indivi-
duales de prevencin, de diagnstico o de trata-
miento no son responsables de las consecuencias
59 Sobre las obligaciones de medios y de
dainas de los actos de prevencin, de diagns-
resultado en el derecho francs actual: Jean tico o de tratamiento sino en caso de culpa (ac-
Bellissent, Contribution lanalyse de la tual art. L. 1142-1. I del Cdigo de la salud p-
distinction des obligations de moyens et des blica). Sobre la responsabilidad mdica en esta
obligations de rsultat, Pars, L.G.D.J, 2001, ley: Patrice Jourdain, La rforme de
esp. p. 339 y s.; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, lindemnisation des dommages mdicaux et la
Leons..., op. cit, p. 13 y s., y 369 y s.; y, place de la responsabilit mdicale, en Le
Genevive Viney y Patrice Jourdain, Les nouveau droit des malades, Pars, Litec, 2002,
conditions de la responsabilit, Trait de droit p. 8 y s.; Christophe Rad, La rforme de la
civil, bajo la direccin de Jacques Ghestin, Pa- responsabilit mdicale aprs la loi du 4 mars
rs, L.G.D.J., 1998, p. 440 y s. 2002 relative aux droits des malades et la
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 89

ello, para determinar si el mdico ha in- las obligaciones paulatinamente ha ido


cumplido su obligacin y actuado negli- siendo aceptada en el derecho nacio-
gentemente ser necesario que el pacien- nal.63 No obstante, y como seal Arturo
te acredite que el comportamiento Alessandri, el obstculo principal a su
efectivo del mdico se alej no de la con- adopcin es la generalidad de los trmi-
ducta de un buen padre de familia cual- nos del artculo 1547 del Cdigo Civil:
quiera, sino de aquella que poda espe- la prueba de la diligencia o cuidado in-
rarse de un profesional competente y cumbe al que ha debido emplearlo, y
diligente (culpa leve; art. 1547 del Cdi- por esto concluye que ser siempre el
go Civil).61 Este juicio de reproche de la deudor (mdico) quien deber acreditar
conducta del mdico se efecta en abs- que no incurri en negligencia. 64 Diver-
tracto, comparando el comportamiento sas soluciones se han ideado para sor-
efectivo con el esperado de un mdico tear este obstculo: algunos autores, junto
prudente, pero considerando tambin las con aceptar la clasificacin de obligacio-
circunstancias externas en que intervino. nes de medios y resultado, afirman que esta
Por esto, la conducta que puede esperar- presuncin slo se aplicara si el mdico
se de un mdico que opera a un paciente no efecta la intervencin y no cuando lo
en un hospital de provincia de pocos re- haga defectuosamente, en atencin a que
cursos o bien en una situacin de urgen- en el primer caso incumplira un deber
cia, es diferente de aquella que se puede contractual y en el segundo un deber le-
exigir de un mdico que planifica una gal (extracontractual); 65 otros, enigm-
operacin en una clnica especializada ticamente declaran aplicable la regla del
con medios sofisticados.62 artculo 1547 a la responsabilidad del
mdico y al mismo tiempo exigen la
16. Recepcin de la clasificacin en la prueba del incumplimiento mediante la
prctica nacional. Esta clasificacin de acreditacin de la negligencia...66
Sin duda, resulta difcil soslayar los
trminos generales de esa disposicin. 67
qualit du systme de sant, en Responsabilit
civile et assurances, mayo 2002, chr., p. 4 y s.;
Mauricio Tapia, Responsabilidad mdica en 63 Como se indic, Orlando Tapia se refiri
Francia (Principales modificaciones introduci- a esta clasificacin de obligaciones de medios y
das por la ley de 4 de marzo de 2002), Paris, de resultado, y su aplicacin a la obligacin con-
junio 2003 (indito). tractual. Op.cit., p. 383 y s. La recepcin de esta
61 Sobre la culpa del mdico en el derecho clasificacin en el derecho nacional reciente ha sido
francs: Annick Dorsner-Dolivet, Contribution objeto de un interesante examen en la tesis de Car-
la restauration de la faute, condition des los PIZARRO, Etude critique sur la responsabilit
responsabilits civile et pnale dans lhomicide et contractuelle en droit positif chilien, tesis de doc-
les blessures par imprudence : propos de la torado, Pars, 2003, p. 126 y s.
chirurgie, Paris, L.G.D.J., 1986. 64 Op.cit., p. 53 y s., nota 2.
62 Cf. Enrique Barros, op.cit., prr. 34. As, 65 Cf. Orlando Tapia, op.cit., p. 384 y s.
por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que 66 Cf. Hernn Corral, op.cit., p. 281.
existiendo un solo cardiovector en el hospital 67 El proyecto de ley sobre los derechos y
pblico de Puerto Natales, no era necesario que deberes de las personas en salud no contribu-
estuviera en la sala donde se intervena al pa- ye demasiado a aclarar estas dudas en materia
ciente, que presentaba condiciones normales de responsabilidad civil mdica. Por el contra-
antes de la operacin (C.S., 2 de julio de 1998, rio, las nicas disposiciones que tratan la res-
R.D.J., t. XCV, sec. 4, p. 95 y s.) ponsabilidad, lo hacen para establecer una exi-
90 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

A pesar de ello, y aun cuando no se siendo generalmente la vctima la que


aceptare formalmente la distincin en- prueba la negligencia del mdico. As por
tre obligaciones de medios y de resulta- ejemplo, la Corte Suprema, el ao 1998,
do, es evidente que existen ciertas obli- declar en sede extracontractual la exis-
gaciones que por su misma naturaleza tencia de una obligacin de medios por
exigen un juicio de valor para apreciar culpa probada del mdico, al concluir
su cumplimiento o incumplimiento, que no resulta establecida la negligen-
como es el caso precisamente del acto cia: si no se acredita que una agravacin
mdico, pues al fundarse la profesin del estado inicial del paciente se deba a
mdica en una ciencia aproximativa, in- la deficiente atencin mdica recibida, 69
terviniendo un elemento aleatorio en su o si no se prob que la anestesia haya
ejecucin, no es suficiente para dar lu- sido mal administrada. 70 La prueba de
gar a la responsabilidad que se acredite la negligencia, efectuada por la vctima,
que no se san al enfermo. Por lo dems, resulta entonces indispensable para la
en trminos de justicia, no existe justifi- constatacin de un incumplimiento de la
cacin para discriminar entre personas lex artis en los tratamientos que brind
que reciben una misma prestacin m- el mdico.
dica obligando, por ejemplo, al paciente
que ingresa en estado de inconsciencia a 17. La lex artis. La obligacin de medios
probar la negligencia (porque al no exis- del mdico le exige actuar no como cual-
tir contrato, no se aplicara la presuncin quier hombre prudente, sino prestar sus
de culpa del artculo 1547), y a eximir servicios conforme a la lex artis, esto es,
de ella al paciente que, por estar cons- de acuerdo a los conocimientos adquiri-
ciente, pudo aceptar los tratamientos que dos por la ciencia mdica, con el objeto
se le propusieron. Esto, por lo dems, de prevenir, diagnosticar o sanar adecua-
involucrara un desincentivo implcito a damente al paciente. Evidentemente, se
la suscripcin de contratos mdicos, con trata de prestar al paciente los cuidados
el fin de escapar a la presuncin de cul- segn los conocimientos adquiridos por
pa. Con todo, atendiendo a que los ca- la ciencia mdica a la fecha del tratamien-
sos de responsabilidad civil mdica se to y no a la fecha en que el juez resuelve.
resuelven en el derecho nacional prefe- As, en el derecho nacional, en un juicio
rentemente en sede extracontractual, tal fallado en el ao 2002, se excluy la res-
como se indic, 68 estos problemas no se ponsabilidad de un grupo mdico que uti-
presentan con demasiada frecuencia, liz un instrumento elctrico en la cavi-
dad abdominal para sujetar el intestino
mientras se completaba una ciruga
vaginal, que se activ provocando una
mente de responsabilidad civil y penal para los
mdicos y establecimientos en caso de rechazo peritonitis bacteriana que condujo a la
de los tratamientos propuestos al paciente (art. muerte de la paciente, en atencin a que
19), y para declarar que los deberes de las en la poca en que ocurrieron los hechos
personas en salud constituyen la responsabili-
dad que stas deben asumir al momento de so-
licitar y recibir atencin de salud... (art. 20). 69 28 de septiembre de 1998, R.D.J., t.
Sobre este proyecto de ley: cf. supra N 4 y XCV, sec. 1, p.157 y s.
nota 16. 70 2 de julio de 1998, R.D.J., t. XCV, sec.
68 Cf. supra N 12.
4, p. 95 y s.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 91

esa maniobra quirrgica era aceptada y aquello que no habra hecho el buen pa-
normalmente usada en ese tipo de inter- dre de familia, el hombre diligente o
venciones.71 razonable, pero stos no pueden evitar
cometer traspis, estadsticamente inelu-
(B) El error de conducta y la deforma- dibles.74
cin de la culpa mdica El error es inherente a la accin hu-
mana, y por ello resulta contrario a toda
18. Culpa y error. Lamentablemente, la nocin de justicia tratarlo como un com-
jurisprudencia con excesiva frecuencia, y portamiento culpable, ms an si se con-
con el afn de proteger a las vctimas, sidera la estigmatizacin que conlleva en
tiende a confundir el comportamiento el profesional si la vctima, como ocurre
negligente con el simple error de conduc- en muchos casos, decide ejercer una ac-
ta, esto es, a asimilar una anomala ac- cin penal.75 Por esto, no se justifica con-
cidental de comportamiento ligada a la denar en responsabilidad a un mdico por
falibilidad humana... a una anomala cul- la lesin accidental de un nervio o el cor-
pable.72 Como explica Andr Tunc, el te de una arteria durante una intervencin,
comportamiento culpable involucra una si se considera que en un porcentaje ele-
eleccin en plena libertad del agente: ste
decidi adoptar una conducta que no hu-
biese tenido un buen profesional coloca- 74 En el derecho nacional, para un anlisis

do en su situacin, en vez de seguir otro de la deformacin de la culpa por su confusin


comportamiento posible ms seguro. Por con el error de conducta: Ramn Domnguez A.,
Aspectos contemporneos..., op. cit., p. 107 y
el contrario, el error es una inadverten- s. Hernn Corral alude a esta confusin entre la
cia, una falta de atencin, una reaccin culpa y estos errores que califica de imprevisi-
desgraciada que no implica ninguna elec- bles en materia mdica (op. cit., p. 278). No
cin y que pudo haber cometido cualquier obstante, la imprevisibilidad no es el criterio
buen profesional.73 El acto culpable es determinante de tales errores, pues ellos son
normal y estadsticamente previsibles por todo
buen profesional (ocurren a un cierto nmero de
pacientes cada ao). Aquello que realmente dis-
71 C.A. de Copiap, 25 de marzo de 2002 tancia a estos errores del comportamiento cul-
(sentencia firme), Gaceta Jurdica N 265, 2002, pable, es que para el mdico no resulta posible
p. 127 y s. A la misma conclusin ha llegado la evitarlos usando el grado de diligencia exigi-
jurisprudencia francesa: Premire Chambre do por la ley. Cf. en este sentido: Enrique Ba-
civile de la Court de cassation, 6 de junio de rros, op. cit.
2000, Droit et patrimoine N 89, enero 2001, p. 75 La preocupacin por la atribucin de
84, obs. Franois Chabas. Cf. por otra parte: responsabilidad por simples errores est presente
C.S., 28 de septiembre de 1998: que afirma que entre los mdicos en Chile. En una entrevista, el
la responsabilidad mdica exige la infraccin de doctor Mario Concha, Presidente de la Socie-
la lex artis y que debe ser acreditada en el jui- dad de Anestesiologa de Chile, declara: Si yo
cio (R.D.J., t. XCV, sec. 1, p.157 y s.). como profesional tengo un paciente que se est
72 Jean Penneau, Faute et erreur en matire agravando, y al considerar sus sntomas y sus
de responsabilit mdicale, Paris, L.G.D.J., 1973, exmenes elijo una terapia de entre dos o tres
prr. 204. opciones vlidas, y resulta que no es la adecua-
73 Andr Tunc, op.cit., p. 114 y s. Cf. tam- da, estamos ante un error. Esto demuestra que
bin: Philippe Le Tourneau y Loc Cadiet, Droit los mtodos diagnsticos actuales an tienen
de la responsabilit et des contrats, Paris, Dalloz limitaciones (cf. Diario La Tercera, 16 de ju-
Action, 2002/2003, p. 41 y s., y 1199. nio de 2003).
92 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

vado de operaciones aquello se produce nalmente, ciertos resultados deban ser ga-
inevitablemente.76 Por lo dems, tal carc- rantizados al paciente, no aceptndose la
ter inevitable frustra todo fin de prevencin excusa del error o de la diligencia por par-
de daos que pretenda atribuirse a la res- te del mdico (obligaciones de resultado
ponsabilidad civil, pues escapa al control mdicas); y, por otra parte, algunos acci-
del responsable impedir tales infortunios, dentes mdicos graves, en cuyo origen
aun usando la diligencia debida. Sin duda, pudo haber estado o no una inadvertencia
la difcil prueba de las causas de los daos mdica inevitable, deben quedar fuera del
aludida en la introduccin explica que mu- mbito de las obligaciones del mdico,
chas veces sea imposible establecer con ni- sujetos a un sistema de socializacin del
tidez los lmites entre la culpa y el error riesgo (riesgo teraputico). nicamente
excusable.77 Es as que la jurisprudencia, corresponde analizar la primera de estas
para suplir tales deficiencias probatorias, cuestiones (obligaciones de resultado) en
utiliza muchas veces indebidamente el ada- esta parte de la exposicin, pues el riesgo
gio res ipsa loquitur (dejad que las cosas teraputico ya no se refiere a la naturaleza
hablen por s mismas), infiriendo del slo de las obligaciones a las que se entiende
gesto desgraciado la existencia de un com- sujeto el mdico sino a las fronteras entre
portamiento culpable del mdico. la responsabilidad y la fuerza mayor.

19. Atribucin de estos errores. La respon- (C) Excepcin: algunas obligaciones de


sabilidad mdica no debera extenderse a resultado a cargo de los mdicos,
los errores de conducta. Pero a quin debe hospitales y clnicas
atribuirse entonces el peso de estos erro-
res? Si se deja a cargo del mdico, como 20. Carcter excepcional de las obligacio-
muchas veces lo hace la jurisprudencia, nes de resultado mdicas. Una obligacin
no se est castigando entonces a un buen de resultado, como se indic, exige del
profesional por hechos que estn fuera de mdico la obtencin de una prestacin,
su control? Por el contrario, si gravan al transformndose en una especie de garan-
paciente, se les obliga a soportar perjui- te de su obtencin, y acreditndose su in-
cios que pudieron inhabilitarlo para el tra- cumplimiento por el slo hecho de no ob-
bajo o para llevar una vida normal. Des- tener el fin perseguido. Frente a estas
graciadamente no hay soluciones unvocas obligaciones el profesional no puede elu-
en el derecho comparado.78 Sin embargo, dir su responsabilidad probando su diligen-
generalizando (simplificando) puede sos- cia o la existencia de un error de conducta
tenerse que: por una parte, razones de se- inevitable, no quedndole otra excusa que
guridad sanitaria, consideradas prioritarias acreditar una causa inimputable (una cau-
por la sociedad, justifican que, excepcio- sa adecuada de los daos externa, impre-
visible e irresistible, como la fuerza ma-
yor).79 Tericamente, como concluyeron
76 Estos casos (nervio lesionado y arteria los hermanos Mazeaud, la culpa tambin
cortada) son citados de la jurisprudencia fran-
existe en una obligacin de resultado: el
cesa por Franois Chabas en el comentario: La
maladresse constitue une faute, en Droit et
patrimoine, octubre 2000, p. 99.
77 Cf. supra N 3. 79 El error de conducta, aunque inevitable,
78 Cf. una revisin de las soluciones com- no es causa inimputable por provenir del propio
paradas en: Andr Tunc, op. cit., p. 114 y s. mdico y ser normalmente previsible.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 93

deudor se haba comprometido a la obten- personalmente o en un determinado pla-


cin de un objeto preciso y su sola ineje- zo, como el obstetra que se obliga a estar
cucin constituye una prueba del incum- presente en el parto y que responde por
plimiento culpable. Pero en trminos la torpeza del sustituto. Asimismo, en el
prcticos, no existen diferencias entre crear derecho francs en una responsabilidad
una obligacin de resultado a cargo del cercana a la mdica, se entiende que un
mdico y hacerlo responsable extracon- centro de transfusin sangunea que pre-
tractualmente de manera estricta de los cisa que la extraccin de sangre no pre-
daos que derivan del incumplimiento.80 senta ningn riesgo, contrae una obliga-
Una cuestin debe aclararse: las obli- cin de resultado en relacin a los
gaciones de resultado a cargo del mdico donadores.83 Pero, sin lugar a dudas, los
son eminentemente excepcionales. La in- mdicos son reacios a obligarse a deter-
tervencin de un fuerte elemento aleato- minados resultados, siendo la naturaleza
rio en la prestacin mdica (la posibilidad de la prestacin mdica la fuente princi-
que tiene el paciente de recuperar la sa- pal de tales obligaciones.
lud) excluye como regla general toda ga-
ranta de resultado, puesto que no puede 22. Obligaciones de resultado emanadas
entenderse que el mdico se compromete de la naturaleza de la prestacin. La prio-
a algo que va ms all de su alcance.81 En ridad que las sociedades contemporneas
general, estas obligaciones de resultado atribuyen a la obtencin de la seguridad
mdicas pueden tener dos fuentes: la con- sanitaria, que permita prevenir algunos
vencin, el contrato mdico, y la propia
riesgos a los pacientes y que asegure la
naturaleza de las obligaciones precisas a
reparacin de los daos si se realizan, ha
las que se compromete el mdico.
llevado a que se grave excepcionalmente
a los mdicos, pero sobre todo a los esta-
21. Obligaciones de resultado convencio-
blecimientos de salud, con algunas obli-
nales. La voluntad de las partes puede
gaciones de seguridad de resultado que
conferir a la obligacin del mdico el al-
cance de una obligacin de resultado. Un no aceptan la excusa ni de la diligencia
caso tpico es el cirujano plstico que pro- ni del error de conducta. En general, la
mete la obtencin de un determinado re- prestacin de estas obligaciones no de-
sultado geomtrico facial, apoyndose pende de elementos aleatorios externos,
para ello en croquis.82 Otro ejemplo, es y se consideran tan relevantes para los
si el mdico promete realizar un acto pacientes que se fuerza a los mdicos a
prevenir su incumplimiento (o a contra-
tar un seguro) por medio del estableci-
80 Cf. en este sentido: H., L. y J. Mazeaud
miento de estas obligaciones de resulta-
y F. Chabas, Leons..., op. cit., p. 442 y s. do. Entre estas obligaciones, escasamente
81 Ibdem, p. 14.
82 La naturaleza particular de las obligacio-
nes de estos especialistas provoc que en Francia gal, deben ser informadas por el profesional res-
la ley N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, sobre ponsable de las condiciones de la intervencin, de
los derechos de los enfermos y la calidad del sis- los riesgos y de las eventuales consecuencias y
tema de salud, pusiera a su cargo deberes ms es- complicaciones. Esta informacin es acompaa-
trictos de informacin sobre las consecuencias y da de la entrega de un presupuesto detallado (ac-
costos de las intervenciones que proponen: Para tual art. L. 6322-2 del Cdigo de la salud pblica).
toda prestacin de ciruga esttica, la persona 83 Cf. Jean Penneau, La responsabilit du
concernida y, si corresponde, su representante le- mdecin, op. cit., p. 10 y s.
94 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

desarrolladas en el derecho nacional, se de sostenerse que el mdico debe entre-


examinarn tres, refirindose esencial- gar una informacin inteligible, apropia-
mente a la prctica francesa: (i) Obliga- da y completa.86 En primer lugar, para ser
cin de entrega de informacin; (ii) Obli- inteligible la informacin mdica puede
gacin relativa a los materiales y (o debe) ser aproximativa, a condicin de
productos de salud; y (iii) Obligacin re- que sea leal, y as por ejemplo se ha juz-
lativa a exmenes o anlisis simples. gado en el derecho comparado que un ci-
rujano satisface esta obligacin si habla
23. (i) Obligacin de informacin de re- de sinusitis al paciente cuando la afec-
sultado (entrega). El deber de informar cin verdadera era una mucositis fron-
al paciente puede calificarse como una tal.87 En segundo lugar, la informacin
obligacin accesoria del contrato mdico debe ser apropiada, y por ello un diag-
(implcita en virtud del art. 1546 del C- nstico grave o fatal debe revelarse con
digo Civil) o como una obligacin precon- circunspeccin al paciente y a su familia,
tractual que persigue ilustrar el consenti- no pudiendo en ningn caso mantenerse
miento antes de la intervencin mdica.84 en la ignorancia si la enfermedad expone
En el derecho comparado la obligacin a terceros a un contagio. En tercer lugar,
de informacin mdica ha tendido a aban- la informacin debe ser completa, debe
donar los cdigos de deontologa profe- comprender, adems del diagnstico del
sional para transformarse en un derecho estado del paciente, la utilidad, los ries-
del paciente.85 Pero qu debe informar gos y las consecuencias previsibles de los
el mdico? Es cierto que la medicina se tratamientos que se proponen.88 Esta in-
apoya en una ciencia, en prcticas, que
poseen un lenguaje ms bien indescifra-
86 Cf. sobre el alcance de esta obligacin m-
ble para el paciente. Generalizando, pue-
dica en Francia: Jean Penneau, La responsabilit
du mdecin, op. cit., p. 17 y s. (antes de la reforma
84 Sobre esta obligacin de informacin en de la ley de 2002); y Angelo CASTELLETTA, op. cit.,
el derecho francs: Franois Chabas, Cien aos de p. 77 y s. (despus de la reforma de la ley de 2002).
responsabilidad civil en Francia, op. cit., prr. 28 87 En Chile, el proyecto de ley sobre los dere-
y s.; Muriel Fabre-Magnan, De lobligation chos y deberes de las personas en salud dispone
dinformation dans les contrats. Essai dune que la informacin que se le proporcione al pacien-
thorie, Paris, LGDJ, 1992, prefacio de J. Ghestin. te debe ser comprensible (art. 9), y utilizando
85 As, en Francia, una de las principales un lenguaje adecuado (art. 5 letra a). Sobre este
modificaciones que introdujo la ley N 2002-303 proyecto de ley: cf. supra N 4 y nota 16.
de 4 de marzo de 2002, sobre los derechos de 88 En Francia, el contenido de la informa-
los enfermos y la calidad del sistema de salud, cin, que haba sido precisado por diversos fa-
fue convertir en un derecho del paciente la obli- llos de la Cour de cassation, ha sido consagrado
gacin de informacin mdica contenida en el por la ley de 2002: Esta informacin compren-
artculo 35 del Cdigo de deontologa: Toda de las diferentes investigaciones, tratamientos
persona tiene el derecho de ser informada so- o acciones de prevencin que son propuestas,
bre su estado de salud (actual art. L. 1111-2 su utilidad, su eventual urgencia, sus consecuen-
del Cdigo de la salud pblica). En este senti- cias, los riesgos frecuentes o graves normalmen-
do: Mauricio Tapia, Responsabilidad mdica en te previsibles que involucren, as como las otras
Francia..., op. cit. As tambin en Chile, el pro- soluciones posibles y las consecuencias previ-
yecto de ley sobre los derechos y deberes de las sibles en caso de rechazo (actual art. L. 1111-
personas en salud, contempla el derecho a la 2 del Cdigo de la salud pblica). Por su parte,
informacin (arts. 7 y s.). Sobre este proyecto en Chile, el proyecto de ley sobre los derechos y
de ley: cf. supra N 4 y nota 16. deberes de las personas en salud dispone que el
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 95

formacin, extensible a todos los riesgos Debe efectuarse una prevencin. El


previsibles, ha generado discusiones. En examen de la pertinencia o de la suficien-
Francia, un fallo de principio resolvi que cia de la informacin exige una aprecia-
el mdico no est dispensado de informar cin de si en su comunicacin el mdico
por el solo hecho de que los riesgos se se comport como un profesional com-
realicen excepcionalmente;89 pero cabe petente y prudente y, por ello, en ese sen-
la pregunta de si, al obligar a los mdicos tido, es una obligacin de medios. Cons-
a sealar todos los riegos graves, aunque tituye verdaderamente una obligacin de
sean excepcionales, se aterroriza intil- resultado aquella de transmitir material-
mente a los paciente, incentivando las mente la informacin, de ponerla a dis-
medicinas paralelas90 . Evidentemente, posicin del paciente, especialmente
el mdico queda eximido de esta obliga- cuando se trata de comunicar resultados
cin de informacin en caso de urgencia, de exmenes mdicos.93 Sin embargo, en
imposibilidad de comunicarla (paciente atencin a que el profesional es el mejor
inconsciente) o de rechazo a ser informa- capacitado para acreditar la entrega de la
do91 . Finalmente, para mejorar la trans- informacin, as como su pertinencia y
parencia de la relacin entre el mdico y suficiencia, se tiende a invertir el peso de
el paciente, los deberes de informacin la prueba en su contra.94
envuelven en la actualidad el libre acce-
so al dossier mdico o ficha clnica.92
de examen, actas de consultacin, de interven-
cin, de exploracin o de hospitalizacin, de
paciente tiene derecho a ser informado: acer- protocolos y de prescripciones teraputicas
ca del estado de su salud, posible diagnstico puestas en prctica, hojas de control, correspon-
de su enfermedad, las alternativas de tratamien- dencias entre profesionales de la salud... (ac-
to disponibles para su recuperacin y los ries- tual art. L. 1111-7 del Cdigo de la salud pbli-
gos que ello pueda representar, as como el pro- ca). Por su parte, en Chile, el proyecto de ley
nstico esperado y el proceso previsible sobre los derechos y deberes de las personas en
postoperatorio... (art. 9). Sobre este proyecto salud regula el acceso a la ficha clnica, que
de ley: cf. supra N 4 y nota 16. es el instrumento en que se registra la historia
89 Premire Chambre civile de la Cour de
mdica de una persona (arts. 11 y s.), que se-
Cassation, 7 octubre 1998, Droit et patrimoine, ra considerada como dato sensible en confor-
diciembre 1998, p. 93, obs. Franois C HABAS. midad a los dispuesto en la ley N 19.628. El
90 Cf. Franois Chabas, Lobligation
titular de la ficha clnica tendr, segn este pro-
mdicale dinformation en danger, en J.C.P. (La yecto, libre acceso a ella y puede solicitar una
Semaine juridique) ed. G 2000, p. 212. copia; los terceros (como los tribunales) podrn
91 En Chile, el proyecto de ley sobre los
tener acceso en determinadas circunstancias
derechos y deberes de las personas en salud, manteniendo su confidencialidad. Sobre este
contempla estas excepciones a la obligacin de proyecto de ley: cf. supra N 4 y nota 16.
informacin del mdico: emergencia o urgen- 93 Cf. en este sentido: Muriel Fabre-
cia (art. 9 inc. 2) y el rechazo a ser informado Magnan, De lobligation dinformation...,
(art. 9 inc. 3). Sobre este proyecto de ley: cf. op.cit., prr. 494 y s.; Genevive Viney y Patrice
supra N 4 y nota 16. Jourdain, Les conditions..., op. cit., p. 475 y s.
92 En Francia, la ley N 2002-303 de 4 de 94 Transformndose, en la terminologa de
marzo de 2002, sobre los derechos de los enfer- la doctrina francesa, en una obligacin de me-
mos y la calidad del sistema de salud, dispuso dios agravada. As, en ese pas, un fallo de prin-
que: Toda persona tiene acceso al conjunto de cipio de 1997 dispuso que todo aquel legal o
las informaciones concernientes a su salud contractualmente sujeto a una obligacin parti-
detentadas por los profesionales y estableci- cular de informacin debe probar su cumpli-
mientos de salud... especialmente los resultados miento (Premire Chambre civile de la Cour de
96 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

24. (ii) Obligacin de resultado por los cas, imposibilitadas de controlar minucio-
materiales y productos. Usualmente, en samente la calidad de la misma, siguen
el acto mdico se utilizan materiales (bis- sujetas a una obligacin de medios a su
tur, mesa de operacin, prtesis, etc.) y respecto.96 Por lo dems, estas reglas son
productos de salud (medicamentos), y su consistentes con las normas comparadas
empleo adecuado forma parte del cumpli- que crean una responsabilidad estricta por
miento de la obligacin principal medios los daos causados por productos defec-
del mdico. Pero qu ocurre si el mdi- tuosos.97
co utiliza productos vencidos o instala una
prtesis defectuosa? Inspirndose en las 25. (iii) Obligacin de resultado por ex-
disposiciones que sancionan los vicios menes y anlisis simples. Los diagnsti-
ocultos de la cosa vendida (arts. 1857 y cos y exmenes mdicos estn sujetos a la
s. del Cdigo Civil), se hace garante al interpretacin que debe hacer el profesio-
mdico por la normalidad (ausencia de nal acerca de su alcance y posibles efec-
vicios) de los materiales y productos em- tos, y en esto se someten a la regla general
pleados, sujetndolo a una obligacin de de la obligacin de medios. Pero existen
seguridad de resultado a su respecto.95 exmenes o anlisis de laboratorio que no
Evidentemente, si los materiales y pro- presentan ningn elemento aleatorio, que
ductos se encuentran en un estado de ex- no necesitan interpretacin y sobre los
perimentacin, conociendo y aceptando cuales el paciente puede esperar legtima-
el paciente su utilizacin, el mdico slo mente un resultado exento de errores (ej.
ser obligado al deber general de pruden- la determinacin del grupo sanguneo).
cia y diligencia en su instalacin o admi- As, en el derecho comparado se ha im-
nistracin. En un mbito cercano al m- puesto a cargo de los laboratorios mdi-
dico, luego de los contagios por sangre cos una obligacin de resultado, compro-
contaminada con SIDA, en Francia se metiendo su responsabilidad por el slo
hace responsable a los centros de trans- hecho de entregar un resultado errneo de
fusin sangunea de una obligacin de un examen simple.98 As tambin lo ha
resultado en cuanto a la inocuidad de la resuelto recientemente la Corte Suprema,
sangre que suministran; aunque las clni- al condenar a un laboratorio mdico a in-
demnizar a un cliente que contrat sus ser-
vicios para efectuarse un test de SIDA y a
Cassation, 25 febrero 1997, Revue trimestrelle
de droit civil, 1997, p. 494, obs. Patrice
Jourdain). La ley N 2002-303 de 4 de marzo de 96 Cf. Premire Chambre civile de la Cour de
2002, sobre los derechos de los enfermos y la Cassation, 12 de abril de 1995, Droit et patrimoine,
calidad del sistema de salud, confirm esta re- enero 1996, p. 97, obs. Franois Chabas.
gla: En caso de litigio, pertenece al profesio- 97 En Europa, inspiradas en la directiva
nal o al establecimiento de salud aportar la comunitaria de 25 de julio de 1985, acerca de
prueba que la informacin ha sido entregada al la responsabilidad del fabricante por defectos de
interesado en las condiciones previstas por el seguridad de los productos. La Corte de Justicia
presente artculo. Esta prueba puede ser apor- de las Comunidades Europeas, por un fallo de
tada por todo medio (actual art. 1111-2 inc. 10 de mayo de 2001, confirm el carcter de esta
final del Cdigo de la salud pblica). responsabilidad (Dalloz 2001, jur., p. 3065, nota
95 Cf. Franois Chabas, Cien aos de res- Kayser).
ponsabilidad civil en Francia, op. cit., prr. 57 98 Cf. Jean Penneau, La responsabilit du
y 76. mdecin, op. cit., p. 10.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 97

quien inform errneamente que su san- III. Riesgo teraputico o accidente mdico
gre estaba contaminada con el VIH, en cir-
cunstancias de que tres aos ms tarde se Se revisar el concepto de riesgo te-
comprob que nunca haba sido portador raputico o accidente mdico (A), como
de ese virus.99 La sentencia de instancia las alternativas para designar a un respon-
haba declarado que por tratarse del SIDA, sable o garante. (B). Finalmente, se ana-
el laboratorio debi extremar los cuidados lizarn dos fallos recientes de la Corte
en la identificacin de la muestra, exigien- Suprema que se refieren a un tipo parti-
do incluso gestiones que iban ms all de cular de accidente mdico: las infeccio-
los deberes legales vigentes a esa fecha; nes intrahospitalarias (C).
lo que muestra que una prueba de la dili-
gencia resultaba prcticamente imposible. (A) Concepto de riesgo teraputico o ac-
En este aspecto, por tanto, la obligacin cidente mdico
de tomar y etiquetar correctamente una
muestra de sangre parece claramente ser, 26. La fatalidad en los actos mdicos.
en opinin de la Corte Suprema, una obli- La atribucin de responsabilidad por el ries-
gacin de resultado cuya mera infraccin go teraputico es quiz la cuestin ms de-
es suficiente prueba del incumplimiento batida en la actualidad en materia mdica,
culpable del contrato.100 en la que ha existido una mayor evolucin
Pero fuera de estas obligaciones excep- jurisprudencial, completada, en varios pa-
cionales de resultado, el mdico slo respon- ses, por la intervencin legislativa. Este
de por sus actos negligentes. Cabe la pre- debate puede, eventualmente, presentarse en
gunta, entonces, de quin debera responder Chile, pues la Corte Suprema ha resuelto
por daos ocasionados con motivo del acto recientemente algunos casos de accidentes
mdico, pero que no pueden atribuirse ni a mdicos. Pero en qu consiste el riesgo te-
la culpa ni al incumplimiento de una de es- raputico? Indudablemente, es un concep-
tas obligaciones de resultado. Este es el pro- to de difcil aprehensin pues se encuentra
blema del riesgo teraputico o accidente en el lmite entre la actuacin libre y la in-
mdico. tervencin del azar. Algunos elementos co-
munes pueden extraerse de las innumera-
bles definiciones: a) es un dao causado a
99 C.S., 5 de nov. 2001, R.D.J., t. XCVIII, la integridad fsica o psquica del paciente;
sec. 1, p. 234 y s., y Gaceta Jurdica N 257, b) es un perjuicio ocurrido con ocasin de
2001, p. 39 y s. Cf. comentario de Andrs Jana y la ejecucin de una prestacin mdica (una
Mauricio Tapia, Dao moral..., op. cit. operacin, un tratamiento, etc.), cuya cau-
100 Estas entidades que efectan exmenes
sa precisa permanece generalmente desco-
deben tambin entenderse sujetas a una obliga-
nocida, y c) es un suceso eventual, excep-
cin de resultado en cuando a la custodia de esas
muestras. As, la Corte Suprema, en un fallo de cional (por esto se denomina riesgo o
27 de diciembre de 2000, concedi la reparacin accidente), provocado en ausencia de todo
del dao moral por haber el demandado extra- acto negligente del mdico.101 Ejemplos de
viado las muestras mdicas durante su envo a
Estados Unidos para la realizacin de nuevos
exmenes. Citado por Nicols Rojas C., El dao 101 Cf. las mltiples definiciones citadas
moral derivado de incumplimiento de contrato, por M. Ewald, Le problme franais des
memoria de prueba, Universidad de Chile, 2002, accidents thrapeutiques, enjeux et solutions,
p. 139. Pars, La documentation franaise, 1992.
98 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

riesgos teraputicos son las infecciones gacin de resultado sino los efectos de la
intrahospitalarias (contradas por el pa- fuerza mayor.104
ciente, en el pabelln de operaciones o
por el hacinamiento en las salas); algu- (B) Atribucin del riesgo teraputico o
nas afecciones iatrognicas que provo- accidente mdico
can daos al paciente (sobre todo, las re-
acciones inusuales a un tratamiento o a 27. Soluciones posibles. Quin debera
un medicamento); una parlisis total o responder de los daos que derivan de
graves trastornos nerviosos generados estos accidentes mdicos? Se pueden ima-
por una operacin inofensiva; el deceso ginar tres soluciones para atribuir el peso
consecutivo a la aplicacin de una anes- de estos accidentes. En primer lugar, pue-
tesia, etc. de hacerse responsable a los mdicos y
Estadsticamente estos riesgos tera- establecimientos hospitalarios de estos
puticos son en cierta medida previsibles: accidentes, extendiendo sus obligaciones
ocurren, desgraciadamente, a un determi- a las fronteras de la fuerza mayor. Una
nado nmero de pacientes cada ao; pero, solucin como sta slo sera factible bajo
en el estado actual de la ciencia mdica, algunos supuestos: utilizacin sistemti-
parecen simplemente inevitables. Como se ca de la obligacin in solidum entre hos-
trata de sucesos eventuales, escapan al pitales y mdicos; distribucin del riesgo
dominio o control del mdico y, por ello, por un seguro de responsabilidad genera-
un accidente mdico puede producirse con lizado o, mejor an, obligatorio; desvin-
ocasin de un error inevitable de conducta culacin de la accin penal y civil, que
de ste.102 La intervencin del azar en la impida que profesionales competentes
realizacin de estos accidentes se demues- sean conducidos a un proceso penal por
tra porque generalmente sus efectos se pre- hechos que no pudieron controlar, y un
sentan como anormales, esto es, no dicen reequilibrio procesal que evite las dificul-
relacin con el estado anterior del pacien- tades probatorias a las vctimas. En se-
te o su evolucin previsible, y son diver- gundo lugar, pueden dejarse a cargo de
sos a aquellos que habra provocado el sim- los pacientes, y que as como la vida en
ple fracaso del tratamiento.103 Por esto, sociedad expone a ciertos riesgos (por
Franois Chabas ha concluido que el ries- ejemplo, el uso del automvil), as tam-
go teraputico es simplemente un acciden- bin estos accidentes deberan soportar-
te debido no al comportamiento culpable se como una externalidad negativa de la
del mdico sino a la fatalidad. As, como medicina en el estado actual de los cono-
seala este autor, cabe preguntarse si al cimientos cientficos. Pero los efectos
volver responsable al mdico de estos ac- desastrosos que tienen estos accidentes en
cidentes se pone a su cargo ya no una obli- las vctimas hacen insostenible esta solu-
cin. nicamente, ello podra ser facti-
ble si se une a la prctica de un seguro
102 Aunque en muchos casos la jurispru-
directo de personas, un seguro de pacien-
dencia responsabiliza indebidamente al mdico
por estos errores inevitables. Cf. supra N 18.
103 Cf. Genevive Viney y Patrice Jourdain,
Lindemnisation des accidents mdicaux: que 104 La rparation des consquences de
peut faire la Cour de cassation?, en J.C.P (La lala thrapeutique, en J.C.P (La Semaine
Semaine juridique) ed. G 1997, I, 4016. juridique) ed. G 2001, II, 10493.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 99

tes, que permita, a quien se expone al ries- ponsable personalmente a un mdico de


go, administrarlo105 . Por ltimo, pueden las graves consecuencias de estos acci-
someterse estos accidentes a un estatuto dentes. 110 La ley N 2002-303 de 4 de
particular, a una garanta colectiva me- marzo de 2002, sobre los derechos de los
diante un fondo pblico, fondos de garan- enfermos y la calidad del sistema de sa-
ta, logrando a su vez un automatismo de lud,111 uniform las reglas aplicables al
la reparacin sin pasar por las muchas ve- sector pblico y privado, afirmando que
ces engorrosa identificacin de un respon- slo en el caso de ser imposible estable-
sable.106 cer una responsabilidad de mdicos y cl-
nicas a su respecto, opera subsidiaria-
28. Solucin del derecho francs. En el mente una indemnizacin a cargo de un
derecho francs, fue precisamente el pro- fondo de garanta. 112 La reparacin se
blema del riesgo teraputico el que pro- efecta por un organismo pblico
voc la intervencin legislativa en el m- (ONIAM), que debe indemnizar a ttulo
bito de la responsabilidad mdica el ao de la solidaridad nacional los daos cau-
2002.107 En materia administrativa, tra- sados por el riesgo teraputico, siempre
tndose de hospitales pblicos, el Conseil y cuando estos accidentes, infecciones
dEtat haba puesto a cargo de la admi- intrahospitalarias o afecciones iatrogni-
nistracin en el ao 1997 las consecuen- cas tengan consecuencias graves y anor-
cias del riesgo teraputico.108 En el m- males en relacin al estado del paciente
bito privado, esta solucin fue contradicha y a su evolucin previsible (muerte,
por la Cour de cassation, en el ao 2000, incapacidades permanentes, infecciones
afirmando que sus consecuencias no en- hospitalarias severas, etc.).113
tran en el campo de obligaciones contrac-
tuales del mdico frente a su cliente.109 110 Tal como sostiene Franois Chabas: La
Evidentemente, sobre el plano humano,
rparation des consquences de lala
existe un mundo de diferencia entre thrapeutique, en J.C.P (La Semaine juridique)
hacer pesar sobre la administracin p- ed. G 2001, II, 10493.
blica el deber de repararlos y hacer res- 111 Sobre la indemnizacin de los acciden-
tes mdicos en esta ley del ao 2002: Angelo
C ASTELLETTA , op. cit., p. 77 y s.; Yvonne
Lambert-Faivre, La loi N 2002-303 du 4 mars
105 Cf. en este sentido: Franois Chabas, 2002 relative aux droits des malades et la
Lassurance de personne au secours du droit de qualit du systme de sant. Lindemnisation des
la responsabilit, en Revue Risques N 14, accidents mdicaux, en Dalloz 2002, chr., p.
abril-junio 1993, p. 83 y s. 1371; Anne Laude, Lindemnisation collective
106 Cf. en este sentido: Christian des accidents thrapeutiques, en Le nouveau
Larroumet, Lindemnisation de lala droit de malades, Pars, Litec, 2002, p. 97 y s.;
thrapeutique, en Dalloz 1999, chr., p. 33. y, Mauricio Tapia, Responsabilidad mdica en
107 Ley N 2002-303 de 4 de marzo de Francia..., op. cit.
2002, sobre los derechos de los enfermos y la 112 Que se subroga en las acciones contra
calidad del sistema de salud. aseguradores, por esto se anticipa que no dismi-
108 En el famoso arrt Bianchi, Conseil nuirn los juicios de responsabilidad por acci-
dEtat, 9 de abril de 1993, Dalloz 1994, somm., dentes mdicos.
p. 65. 113 Como producto de la presin ejercida
109 Premire Chambre civile de la Cour de por las compaas aseguradoras, la ley de 30 de
cassation, 8 de noviembre de 2000, J.C.P. (La diciembre de 2002 contempla otros tres acciden-
Semaine juridique) ed. G 2001. II. 10493. tes mdicos que la ONIAM deber reparar: aque-
100 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

29. Riesgo teraputico en el derecho nacio- En otro caso resuelto por la Corte de Ape-
nal. En el derecho nacional, no es un tema laciones de Copiap, el 25 de marzo de
que haya preocupado a la doctrina,114 y 2002, una paciente sometida a una
fuera de los casos de infecciones intrahospi- histerectoma total por va laparoscpica en
talarias que se examinarn, existen pocos un hospital pblico, sufri una lesin en el
fallos en que se discuta abiertamente la exis- colon sigmoides que la condujo a la muer-
tencia de un accidente mdico. Pero impl- te, causada por un instrumento elctrico que
citamente varios fallos han atribuido o ex- se activ accidentalmente mientras se usa-
cluido responsabilidades por accidentes ba para separar el intestino para completar
mdicos. As, la Corte Suprema, el 2 de ju- la ciruga vaginal. La Corte excluy la res-
lio de 1998, resolvi un caso prximo al ponsabilidad (penal y civil) de los mdicos,
denominado riesgo teraputico, excluyen- porque el dao se produjo por una razn
do la responsabilidad de los mdicos, fun- accidental, considerando que toda opera-
dndose en la imprevisibilidad de este su- cin involucra peligros, y porque el em-
ceso. Una paciente fue sometida a una pleo de ese instrumento mdico era una
esterilizacin tubaria en un hospital pbli- prctica aceptada y usual a la fecha de la
co, teniendo salud normal se omitieron ex- intervencin.116
menes preoperatorios para precisar el nivel Aunque tranquilizadores desde el
de riesgo de la anestesia. Al final de la ope- punto de vista mdico, estos fallos resul-
racin sufri un paro cardaco (reaccin tan inquietantes desde la perspectiva de
inusual atribuible probablemente a la anes- las vctimas, y no son muy consistentes
tesia), no pudiendo utilizarse el cardiovector con las resoluciones en materia de infec-
por estar en otro lugar apartado, provocn- ciones intrahospitalarias que se examinan
dose una deficiencia de oxigenacin del a continuacin.
cerebro y un coma hipxico, que le caus
la muerte un mes ms tarde. La Corte Su- (C) Las infecciones intrahospitalarias en
prema descart la responsabilidad de los el derecho nacional
mdicos (penal y civil), pues presentando
la paciente condiciones normales, y tratn- 30. Generalidades. Como se indic, entre
dose de una intervencin de menor riesgo, los diferentes tipos de accidentes mdicos,
no era previsible la necesidad de un la jurisprudencia nacional se ha pronuncia-
cardiovector en la sala de operaciones.115 do recientemente sobre las infecciones

llos de las vctimas de la enfermedad de evitable para un mdico especialista (debiendo res-
Creuzfeldt-Jakob transmitidas por utilizacin de ponder por su conducta negligente) el riesgo se-
la hormona del crecimiento de origen humano; rio de que la paciente presente un cuadro de
los resultantes de una intervencin en caso de pancreatitis aguda, que la condujo a la muerte, al
circunstancias excepcionales (ej. mdico que momento de la extraccin de dos clculos, en aten-
socorre a una persona en peligro); y los prove- cin a que sus antecedentes clnicos indicaban que
nientes de infecciones hospitalarias que origi- unos das antes haba presentado un rechazo a un
nen una tasa de incapacidad permanente supe- intento de intervencin similar (C.S., 15 de diciem-
rior a un 25% o en caso de deceso. bre de 1997, R.D.J., t.XCIV, secc. 4 , p. 192 y s.)
114 Con excepcin de Enrique Barros, 116 C.A. de Copiap, 25 de marzo de 2002
op.cit. (el recurso de casacin fue declarado inadmisi-
115 R.D.J., t. XCV, sec. 4, p. 95 y s. Pero en ble por la C.S. sin referirse al fondo), Gaceta
cambio, segn la Corte Suprema, si es previsible y Jurdica N 265, 2002, p. 127 y s.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 101

intrahospitalarias, obligando al estableci- feriores a los indicadores nacionales, por


miento de salud a reparar los daos que se ser un deber del servicio erradicar tales in-
generaron en los pacientes.117 Estos dos fecciones, o detectarlas cuando ocurren para
fallos se revisan detalladamente. impedir su nefasta accin. Segn la Corte
de Apelaciones, si a pesar de ello una in-
31. Corte Suprema, 24 de enero de 2002.118 feccin ocurre quiere decir que ha habido
En este caso, una paciente ingres a un hos- una falla estructural del servicio, y que,
pital pblico para que le fuera efectuada una en todo caso, no parece justo que una per-
operacin de vescula, pero fue atendida por sona que se interna en un hospital para
su mdico particular (y su equipo), que apa- atenderse de una determinada enfermedad,
rentemente acord con el servicio pblico fallezca a consecuencia de otra distinta
la simple utilizacin de las instalaciones. contrada en el mismo establecimiento.120
Durante su estada en ese hospital contrajo
una infeccin, sin relacin alguna con la in- 32. Corte Suprema, 30 de abril de 2003.121
tervencin quirrgica efectuada, que pro- En este segundo caso, la afectada se haba
voc su muerte. La Corte Suprema rechaz sometido en un hospital pblico a una in-
el recurso de casacin en el fondo interpues- tervencin quirrgica que pretenda corre-
to contra la sentencia de la Corte de Apela- gir una hipertrofia severa en ambas mamas.
ciones de Concepcin (10 agosto 2000),119 La paciente sufri una infeccin intrahos-
que conden al Servicio de Salud de pitalaria que le caus una necrosis del te-
Talcahuano al pago de una indemnizacin jido mamario y una prdida del pezn de-
de 70 millones en favor del marido y de 40 recho, quedando con graves mutilaciones
millones en favor de cada uno de los dos y secuelas estticas. La infeccin no fue
hijos de la vctima. Como se trataba de una
detectada oportunamente, diagnosticn-
paciente privada, y los jueces de instancia
dose slo al sptimo da de haberse prac-
no tuvieron por acreditada la existencia de
ticado la operacin, y la paciente debi
un contrato entre el hospital y la vctima, la
esperar otros dos das, internada nueva-
causa fue fallada como responsabilidad
extracontractual por culpa del servicio hos- mente en ese hospital, para recibir el aseo
pitalario (segn los artculos 2314 del C- quirrgico imprescindible para paliar la
digo Civil). El fallo de segunda instancia infeccin. La Corte Suprema rechaz el
rechaz el argumento de que no existe hos- recurso de casacin en el fondo interpues-
pital en el mundo que tenga un ndice igual to contra la sentencia de la Corte de Ape-
a cero de infecciones intrahospitalarias y de laciones de Concepcin (6 de marzo
que el hospital demandado tuviera tasas in- 2002)122 que conden al Servicio de Sa-
lud Concepcin al pago de 65 millones de
pesos a la vctima por concepto de dao
117 Generalmente, entre las causas del au- moral. La Corte Suprema rechaz el argu-
mento de las infecciones intrahospitalarias se
sealan los mismos avances de la ciencia mdi-
ca: los sistemas de respiracin artificial, los tras- 120 Ibdem, p. 48 (cons. N 23).
plantes, los procedimientos teraputicos invasi- 121 C.S., 30 abril 2003, Gaceta Jurdica
vos, el cuidado de nios prematuros, etc. N 274, 2003, p. 59 y s. Esta sentencia tuvo re-
118 C.S., 24 enero 2002, Gaceta Jurdica percusin pblica: Cf. La Tercera, 8 de mayo
N 259, 2002 p. 49 y s. de 2003.
119 Ibdem, p. 38 y s. 122 Ibdem.
102 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

mento del tribunal de alzada de que la res- expliquen porque atribuyen el peso de es-
ponsabilidad del Estado por falta de ser- tos accidentes mdicos a establecimientos
vicio es una responsabilidad objetiva, se- hospitalarios y no a mdicos (personas na-
alando que la demandante logr probar turales), hiptesis que sin ningn correc-
la existencia de esa falta y que ella fue la tivo (esencialmente seguros) es sencilla-
causa de los perjuicios sufridos. Por su mente funesta para stos y para el sistema
parte, la Corte de Apelaciones afirma que, social. Puede plantearse, finalmente, la
si bien las infecciones intrahospitalarias pregunta acerca de los efectos de poner a
son un riesgo siempre presente en los hos- la carga de hospitales y clnicas la respon-
pitales, ellas no son imprevisibles y sabilidad por las infecciones intrahospita-
larias. En Francia, luego que la jurispru-
que por esta razn no constituyen un he-
dencia pusiera a cargo de las clnicas,125 y
cho fortuito.123
ms tarde de los mdicos,126 la respon-
sabilidad por estas infecciones, la ley
33. Algunas observaciones sobre estos fa-
N 2002-303 de 4 de marzo de 2002, so-
llos. Una asepsia perfecta parece imposi-
bre los derechos de los enfermos y la cali-
ble de lograr en el estado actual de la acti-
dad del sistema de salud, retrocedi, crean-
vidad mdica; por ello pareciera que estas
do una responsabilidad sin culpa a su
infecciones, en gran medida inevitables,
respecto pero nicamente a cargo de los
aproximan a la responsabilidad a los lmi-
establecimientos de salud.127 Pero estas
tes de la fuerza mayor. Sin embargo, al
disposiciones enfrentaron una fuerte resis-
menos en el segundo caso, se acredit en
tencia de las compaas aseguradoras,
el juicio una negligencia: una desidia en
constatndose un alza considerable de las
la adopcin de medidas correctivas una vez
primas de seguros de responsabilidad, lo
provocada la infeccin. Tambin, en este
que provoc que muchos profesionales se
segundo fallo, un aspecto importante es
negaran a tomar esos seguros y que se sus-
que la Corte Suprema rechaz el argumen-
pendieran actos mdicos en algunas reas
to de una responsabilidad objetiva del Es-
(puesto que el seguro es declarado obliga-
tado, que de aceptarse lo colocara en una
situacin ms gravosa que las clnicas pri-
vadas (que responden por culpa) y provo- 124 En Francia, para evitar tales discrimi-
cara entre las vctimas discriminaciones naciones, la Ley N 2002-303 de 4 de marzo de
arbitrarias, fundadas en la naturaleza del 2002, sobre los derechos de los enfermos y la
organismo que presta los servicios mdi- calidad del sistema de salud, uniform las re-
glas civiles y administrativas en materia de res-
cos.124 Es posible que estas decisiones se ponsabilidad mdica.
125 Premire Chambre civile de la Cour de
cassation, 29 de junio de 1999, Gazette du
123 Ibdem, cons. N 6. En materia de in- Palais, 1999. 2. somm., p. 436.
fecciones intrahospitalarias, puede tambin 126 Premire Chambre civile de la Cour de
consultarse un fallo de la Corte de Apelaciones cassation, 13 de febrero de 2001, Gazette du
de Concepcin, de 20 de mayo de 2002, que con- Palais, 21-23 abril 2002, p. 2, nota Franois Chabas.
den a una Mutual a la indemnizacin de los 127 Los establecimientos, servicios y orga-
perjuicios morales por incumplimiento contrac- nismos arriba mencionados son responsables de
tual a causa de una infeccin contrada por el los daos resultantes de las infecciones hospitala-
paciente en un hospital de la demandada, que le rias, salvo si ellos aportan la prueba de una causa
provoc la amputacin de una pierna (Gaceta inimputable (art. L. 1142-1.I del Cdigo de sa-
Jurdica N 268, 2002, p. 93 y s.). lud pblica).
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 103

torio por la ley).128 Los aseguradores lo- mas a la reparacin de todos sus perjui-
graron que la ley N 2002-1577, de 30 de cios. Sin embargo, esta evolucin, junto
diciembre de 2002,129 introdujera una nue- al lamentable abandono del estudio del
va disposicin que efecta una distincin dao por la doctrina nacional, ha origi-
entre infecciones intrahospitalarias que nado un cierto relajamiento o desorden
generan daos leves (que seguirn sujetas en las categoras de dao reparable.132
a la responsabilidad sin culpa de los esta- Paralelamente, entre el dao patrimonial
blecimientos de salud, esto es, a la carga y moral, la doctrina comparada ha desa-
de sus aseguradores) y las infecciones rrollado una tercera categora denomina-
intrahospitalarias que provocan daos gra- da daos corporales. Con frecuencia, la
ves (que sern indemnizadas por la negligencia mdica provoca este tipo de
ONIAM a ttulo de la solidaridad nacio- daos, consistentes en atentados a la in-
nal).130 tegridad fsica que originan perjuicios
Pero en caso que se logre establecer patrimoniales (prdida de ingresos, gas-
la responsabilidad del mdico o del esta- tos de recuperacin, etc.) y perjuicios
blecimiento de salud, se plantean tambin morales (sufrimientos, prdida de place-
problemas en la determinacin de los per- res, etc.). 133 Pero su examen exhaustivo
juicios reparables. escapa a los modestos propsitos de este
estudio y, por ello, en esta parte final,
IV. Extensin de los perjuicios reparables slo se analizarn dos tipos de daos
particulares, que plantean preguntas
34. Generalidades. En un excelente es- acerca de los lmites de la reparacin, y
tudio, Yvonne Lambert-Faivre traz la que son provocados usualmente por ne-
historia moderna de la responsabilidad gligencias mdicas: (A) La prdida de
civil como la evolucin desde la concep- oportunidades de sanar o de sobrevivir,
cin decimonnica de deuda de respon- y (B) El denominado perjuicio de nacer.
sabilidad hacia otra estructurada sobre Como se expone, slo el primero de s-
el crdito de reparacin (en que inte- tos se ha planteado indirectamente en la
resa esencialmente resarcir a la vcti- jurisprudencia nacional.
ma). 131 Vinculado al concepto de repa-
racin ntegra del dao de la prctica
judicial nacional, esta evolucin ha sig- 132 En efecto, slo en la ltima dcada ha
nificado el reconocimiento progresivo de resurgido el inters de la doctrina nacional por
un derecho casi sistemtico de las vcti- el dao como elemento de la responsabilidad.
Cf. por ejemplo: Jos Luis Diez, El dao
extracontractual. Jurisprudencia y doctrina,
128 Cf. Yvonne Lambert-Faivre, La crise Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997; Ra-
de lassurance de responsabilit civile, en mn Domnguez A., Consideraciones en torno
Dalloz 2003, point de vue, p. 142. al dao en la responsabilidad civil. Una visin
129 Journal officiel, 31 de diciembre de comparatista, en Revista de Derecho, Univer-
2002, p. 22100. sidad de Concepcin, N 188 (1990), p. 126; y
130 Cf. Franois Chabas, Cien aos de res- Carmen Domnguez H., El dao moral, Santia-
ponsabilidad civil en Francia, op.cit., prr. 76. go, Editorial Jurdica de Chile, 2000.
131 Lvolution de la responsabilit civile 133 Cf. sobre estos daos el exhaustivo an-
dune dette de responsabilit une crance lisis de Yvonne Lambert-Faivre, Droit du
dindemnisation, en Revue trimestrelle de droit dommage corporel. Systmes dindemnisation,
civil, 1987, p. 1 y s. Pars, Dalloz, 2000, 4 ed.
104 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

(A) Prdida de oportunidades de sanar o tima, con estudios avanzados, tena opor-
de sobrevivir tunidades serias de ejercerla.135 En ma-
teria mdica, especial importancia tiene
35. Concepto y alcance de la reparacin. la prdida de oportunidades de sanar o
La prdida de una oportunidad, esto es, la de sobrevivir, que justifica la condena del
frustracin de una expectativa de obtener mdico que con su falta (no operar a tiem-
una ganancia o de evitar una prdida, es un po, no exigir otros exmenes, etc.) hizo
perjuicio que se encuentra entre el dao perder a la vctima chances de recupera-
cierto y el dao eventual.134 La hiptesis cin.136 Aunque, en este mbito, la juris-
es de una vctima que tena oportunidades prudencia comparada utiliza frecuente-
de obtener un bien aleatorio que estaba en mente (y de forma indebida) la teora de
juego (recobrar la salud) y el agente, al co- la prdida de una oportunidad para ocul-
meter el hecho ilcito, destruy ese poten- tar sus incertidumbres acerca de la rela-
cial de oportunidades (no efectu un exa- cin de causalidad y condenar de forma
men). Un ejemplo tpico es la imposibilidad parcial al mdico (y no por la muerte o la
de acceder a una profesin cuando la vc- agravacin del paciente).137 Existen res-
guardos para evitar que la prdida de una
oportunidad extienda la reparacin a los
134 Su reparacin es admitida ampliamen-
lmites de la especulacin:138 se exige que
te por la doctrina y jurisprudencia francesa. Cf.
entre las obras recientes: Aubry et Rau, Cours
de droit civil franais, Responsabilit dlictuelle,
t. VI-2, por Nol Dejean de la Btie, 8 ed. bajo 135 Cf. en el derecho nacional, justifican-
la direccin de Andr Ponsard e Ibrahim do la indemnizacin de la prdida de una opor-
Fadlallah, Pars, Libraires Techniques, 1989, p. tunidad en caso de estudiantes muertos en un
36 y s.; Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 387 accidente: Andrs Jana y Carlos Pea, Repara-
y s.; Jaques Flour, Jean-Luc Aubert y Eric cin del dao extracontractual, Edicin, juris-
Savaux, Droit civil, Les obligations, 2. Le fait prudencia y doctrina, texto preparado con la
juridique, Pars, Armand Colin, 2003, 10 ed, p. participacin de los ayudantes Claudio Gutirrez
126 y s.; Philippe Le Tourneau y Loc Cadiet, y Francisca Romn, Santiago, Universidad de
op. cit., p. 371 y s.; Philippe Malaurie y Laurent Chile, 2002.
Ayns, Obligations. 1. Responsabilit 136 Sin embargo, cuando un mdico omite
dlictuelle, Pars, Editions Cujas, 2001/2002, 11 informar a la vctima sobre los riesgos graves
ed., p. 139 ; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, op. de una operacin no puede repararse la prdida
cit., p. 416 y s.; Boris Starck, Henri Roland y de una oportunidad de sobrevivir o sanar, pues
Laurent Boyer, Obligations 1, Responsabilit las oportunidades son una cuestin objetiva, que
dlictuelle, Pars, Litec, 1996, 5 ed., p. 61 y s.; debe depender del azar y no de la voluntad de
Franois Terr, Philippe Simler e Yves Lequette, una persona (en este caso de la vctima, que de-
Droit civil, Les obligations, Pars, Prcis Dalloz, bidamente informada sobre los riesgos habra
2002, 8 ed., op. cit., p. 679 y s.; Genevive Viney decidido, probablemente, no someterse a un tra-
y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 71 tamiento). Cf. Franois Chabas, Cien aos de res-
y s. Cf. los estudios de Franois Chabas: Cien ponsabilidad civil en Francia, op. cit., prr. 84.
aos de responsabilidad civil en Francia, op.cit., 137 Cf. Franois Chabas, Ibdem; Jean
prr. 84; La perte dune chance en droit Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 388. A favor de la
franais, en coloquio Dveloppements rcents utilizacin de la prdida de una oportunidad exis-
du droit de la responsabilit civile, Ginebra, tiendo incertidumbres sobre la relacin de
Centre dtudes europennes, 1991, p. 131 y s.; causalidad: Genevive Viney y Patrice Jourdain,
y La perte dune chance dans le droit franais Les conditions, op. cit., p. 197 y s.
de la responsabilit civile, en Responsabilit 138 Por ejemplo, si la novia de la vctima
civile e previdenza, 1996, N 2, p. 221 y s. muerta alega como perjuicio el riesgo de quedar
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 105

la oportunidad perdida sea real y seria.139 producto de la confusin de la doctrina.


En esencia, significa que se niega la re- Citando a autores franceses de la primera
paracin si exista una baja probabilidad mitad del siglo XX, que rechazaban o ig-
objetiva de obtener el bien en juego (el noraban esta teora, Arturo Alessandri
paciente tena muy pocas posibilidades de sostuvo que la privacin de una simple
sanar o sobrevivir). De todas formas, expectativa, de un alea, no es un dao
como en este dao interviene un fuerte indemnizable por no ser cierto.141 Pero
elemento aleatorio, su reparacin es esta opinin, en esa poca (1943) estaba
siempre parcial, es decir, no puede ser lejos de ser unnime (como el mismo au-
igual al valor de la ganancia esperada o tor reconoce)142 y se funda en supuestos
de la prdida sufrida, sino a una suma equivocados. En primer lugar, para Arturo
que se obtiene multiplicando el monto Alessandri en estos casos no habra una
de esa ganancia o prdida por el porcen- certeza de obtener la ventaja;143 pero
taje de oportunidades que tena la vcti- evidentemente si tal certeza existiese co-
ma. 140 rrespondera no slo reparar la prdida de
una oportunidad, sino la integridad del
36. Jurisprudencia y doctrina nacional. dao. En segundo lugar, los fallos cita-
En la jurisprudencia nacional la prdida dos por el autor para sostener su posicin
de una oportunidad es una nocin tratada son las tpicas hiptesis en que se recha-
implcita y vagamente, en gran medida za la reparacin de la prdida de una opor-
tunidad por existir una probabilidad de-
soltera para toda la vida, probablemente se re- masiado baja de obtener la ganancia
chazar su demanda por ser un perjuicio hipo- (como conjeturas sobre una posible vida
ttico: luego del tiempo de lgrimas viene el del profesional futura).144 Por ltimo, el error
olvido, y despus el de nuevas esperanzas!. principal es sostener que en estos casos
B. Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 62.
139 Cf. la jurisprudencia y doctrina france- la vctima tiene derecho a demandar la
sas son categricas en este sentido. Cf. por ejem- totalidad de la ganancia perdida, pues la
plo: Philippe Le Tourneau y Loc Cadiet, op.cit., reparacin de la prdida de una oportuni-
p. 371 y s .; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, op. dad es siempre parcial, corresponde slo
cit., p. 416 y s; y Genevive Viney y Patrice a un porcentaje de la ganancia esperada .145
Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 84 y s. Con excepcin de un lcido comentario
140 La prdida de una oportunidad es sim-
plemente atribuir un valor pecuniario a la chance
de Ramn Domnguez A.,146 la doctrina
desaparecida. Por esto, su apreciacin se efec- nacional moderna no ha contribuido de-
ta in concreto, considerando la situacin parti- masiado a disipar las confusiones de la
cular de la vctima y estimando prudencialmente jurisprudencia, que asimila la prdida de
la probabilidad del beneficio esperado. Este sis-
tema de apreciacin del dao es ms equitativo
que lgico: o la ventaja se hubiese producido y
la vctima entonces no habr recibido suficien- 141 Op. cit., p. 218.
te, o bien la ventaja no se hubiese realizado y la 142 Entre otros, el importante tratado de los
vctima en tal caso habr recibido demasiado. hermanos Mazeaud, como Arturo Alessandri re-
Por lo dems, en daos tan difusos la intromi- conoce, admita la reparacin de la prdida de
sin de la pena privada parece inevitable: la una oportunidad. Cf. Op. cit., p. 218, nota 2.
experiencia comparada muestra que usualmente 143 Ibdem, p. 218.
esta suma aumenta segn la gravedad de la ac- 144 Ibdem, p. 217 y s.
cin ilcita. Cf. B. Starck, H. Roland y L. Boyer, 145 Ibdem, p. 218.
op. cit., p. 63 y s. 146 Consideraciones..., p. 150 y s.
106 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

una oportunidad al lucro cesante.147 Esto Estos problemas no han sido examinados
es un error. Ambos son daos futuros, por la jurisprudencia nacional (pero un es-
pero la prdida de una oportunidad, a di- tudio nacional reciente los menciona, criti-
ferencia del lucro cesante, involucra siem- cando apasionadamente las decisiones com-
pre un fuerte elemento aleatorio y, por paradas),150 ya que exigen como supuesto
esto, justifica la reparacin parcial (un el reconocimiento de la libertad de la ma-
porcentaje) y no completa de la ganancia dre de poner fin al embarazo, es decir, que
perdida. Razonando en trminos de lucro se legalice el aborto (al menos teraputi-
cesante, como hace la jurisprudencia na- co), tal como ha ido progresivamente ocu-
cional, se termina inevitablemente por rriendo en el derecho comparado. Esta dis-
negar a la vctima toda reparacin.148 cusin est pendiente en Chile, donde el
aborto es una prctica prohibida, pero una
(B) El perjuicio de nacer (discapacitado) prctica absolutamente generalizada (cer-
ca de 200 mil abortos cada ao)151 y tmi-
37. Aborto y el perjuicio de nacer. Esta es damente reprimida. Existen varios casos
una discusin que se ha planteado en el de- distintos del mal denominado perjuicio de
recho anglosajn, en el alemn y, reciente- nacer, que tienen en comn el ser ocasio-
mente, en el francs (a este ltimo se refie- nados por un diagnstico o tratamiento
re en esencia la exposicin que sigue).149 mdico negligente.152 En primer lugar, exis-
ten casos de nacimientos no deseados, en
que los padres demandan indemnizacin al
147 Algunos estudian la prdida de una opor-
mdico que efectu negligentemente la es-
tunidad como si fuese un tipo de lucro cesante: cf. terilizacin o la interrupcin del embarazo.
Pablo Rodrguez, que transcribe extensamente, en Si bien en estas situaciones se tiende a re-
el captulo que destina al lucro cesante, el comen-
tario de Ramn Domnguez A. sobre la prdida de
chazar la reparacin del perjuicio consis-
una oportunidad (Responsabilidad extracontrac- tente en la sola existencia o nacimiento del
tual, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, hijo no deseado, s se concede indemniza-
p. 292 y s.). Por su parte, Jos Luis Diez se refiere cin si se ha infligido con ello un sufrimien-
a este dao, reconociendo que es una nocin des- to especfico a la madre (o al hijo), como
conocida actualmente para los tribunales naciona- sucede cuando el embarazo haba sido
les (op. cit., p. 60 y s). Finalmente, Hernn Corral,
alude brevemente a algunas reglas de la repara-
cin de este dao formuladas por la doctrina fran- partir de larrt Perruche, en Revue trimestrelle
cesa (op. cit., 142). de droit civil 2001, p. 77 y s.
148 As, en el caso de un joven y destacado 150 Hernn Corral, op. cit., p. 160.
estudiante muerto en un accidente, se demanda- 151 Evidentemente, no es una cifra menor.
ron los ingresos que habra recibido trabajando En Francia, con 58 millones de habitantes y
(le faltaban dos aos de estudios), tomando en aceptando el aborto desde 1975, existe en la ac-
cuenta sus capacidades, relaciones sociales y la tualidad un promedio de 250 mil abortos por ao
esperanza promedio de vida. Una corte de ape- (cantidad que entre los pases de la Unin Euro-
laciones rechaz la reparacin de ese lucro ce- pea se estima elevada). Similares en nmero,
sante, por considerar que se trataba de meras ambas realidades son cualitativamente bien dis-
conjeturas, faltando antecedentes ciertos sobre tintas: clnicas clandestinas e insalubres, mdi-
su capacidad de trabajo y sus posibles activida- cos incompetentes... Mauricio Tapia, La cohe-
des futuras. C.A. de Santiago, 26 de mayo de rencia del derecho en materia de aborto, Pars,
1944, R.D.J., t.XLI, sec. 2, p. 41 y s. 2002 (indito).
149 Una visin comparada de este proble- 152 V. sobre los diversos casos que se han
ma en el excelente estudio de Basil Markesinis, planteado: cf. Genevive Viney y Patrice
Rflexions dun comparatiste anglais sur et Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 12 y s.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 107

provocado por una violacin o un inces- te, innegablemente, de sufrimientos (angus-


to.153 En segundo lugar, y que son las si- tia de ver crecer a su hijo afectado de la in-
tuaciones ms delicadas, se encuentran los validez, preocupacin acerca de su destino
casos de nacimiento de un nio discapa- una vez fallecidos, etc.) y de cuantiosos gas-
citado, en que el comportamiento negli- tos (el mantenimiento y la educacin duran-
gente del mdico provoca o permite el na- te toda su vida). Estos daos, denominados
cimiento de un nio afectado de una grave en la prctica anglosajona wrongful birth, que
malformacin. No suscitan dudas aquellas estn en relacin de causalidad con la negli-
situaciones en que el mdico, durante el gencia del mdico, tienden a ser reparados
embarazo (por medicamentos errneos, por en el derecho comparado, siempre y cuando
ejemplo), al ejecutar fallidamente un abor- se hubiesen reunido las condiciones para
to o en el momento del parto causa efectuar un aborto teraputico y conste (o se
culpablemente una lesin al feto.154 En tal presuma) que los padres habran ejercido esa
caso el perjuicio de los padres y del hijo es opcin.155 Pero el nio, puede demandar a
reparado siguiendo las reglas generales de los mdicos por el hecho de nacer gravemen-
la responsabilidad por culpa probada del te discapacitado? Este perjuicio, denomina-
mdico. Los problemas se presentan cuan- do en la prctica anglosajona wrongful life,
do el mdico omite informar negligente- y que alcanzara todos los sufrimientos, la
mente a los padres durante el embarazo una privacin de agrados y placeres, y los gastos
discapacidad congnita que afecta al feto. de llevar una vida discapacitada es simple-
Como se trata de enfermedades heredita- mente inconmensurable y, en general, su re-
rias incurables, el cumplimiento oportuno paracin tiende a ser limitada (o rechazada)
y adecuado del deber de informacin del en el derecho comparado. Este es caso que
mdico no habra evitado la discapacidad ha suscitado ms controversias, pues a las
del nio, sino que habra permitido a los objeciones jurdicas (por ejemplo, la ausen-
padres recurrir a la opcin del aborto tera- cia de causalidad entre la negligencia y la
putico. Respecto de los perjuicios que pue- discapacidad), se han agregado apasionadas
den demandarse en tal caso, una nueva dis- posiciones filosficas (principalmente de los
tincin fundamental resulta necesaria: opositores al aborto, a la eugenesia y a la
eutanasia) y una muchas veces tendenciosa
38. Wrongful birth y wrongful life. Para los utilizacin de la opinin pblica. La razn
padres (al menos para los que no deciden de estas disputas es una lectura que se puede
abandonar al nio al nacimiento), la efectuar de estos casos: si el mdico hubiese
discapacidad con que nacer su hijo es fuen- satisfecho la obligacin de informacin, no
es que el nio habra nacido sin malforma-
153 En este sentido: Chambre criminelle de
ciones sino que simplemente no habra na-
cido, pues los padres habran optado por el
la Cour de cassation, 4 de febrero de 1998, J.C.P.
(La Semaine juridique) ed. G 1998, II, 10178, aborto teraputico y, as, puede sostenerse
nota I. Moine-Dupuis.
154 En este sentido, el Octavo Juzgado Ci-
vil de Santiago, en el presente ao, conden en 155 En el derecho anglosajn: cf. Basil
primera instancia a una clnica por las lesiones Markesinis, op. cit., p. 78 y s. Tambin en el de-
sufridas por un nio que naci gravemente en- recho francs (cf. infra N 39). En la doctrina
fermo a causa de una asfixia severa neonatal, que nacional, Hernn Corral se refiere a esta clasifi-
habra sido provocada por un deficiente control cacin, aunque en un sentido distinto a la prc-
mdico en las ltimas horas de gestacin. tica comparada (op. cit., p. 160).
108 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

que el nio demanda reparacin por el solo cisin irrevocable. La segunda accin, so-
hecho de existir: que vivir es un perjuicio.156 bre la cual se pronunci la Assemble, in-
Pero, como se expondr, en la casi totalidad terpuesta por los padres en nombre del
de estos casos, lo que el nio demanda y lo nio, fue acogida por el tribunal de ins-
que algunas cortes han concedido no es una tancia, pero posteriormente revocada por
reparacin por el hecho de nacer, sino por el la cour dappel de Paris, fundado en que
hecho de nacer con una inhabilidad que lo el perjuicio del nio no est en relacin
acompaar durante toda su existencia. As, de causalidad con las faltas cometidas
ms que un perjuicio de nacer se trata de y que las secuelas que le aquejan tie-
un perjuicio de nacer discapacitado. La nen por nica causa la rubola que le ha
evolucin del derecho francs sobre la repa- transmitido in utero su madre. Ese fallo
racin de este dao, desde el clebre fallo fue casado por la Premire Chambre
Perruche puede ser til para comprender el civile, el 26 de marzo de 1996: las fal-
alcance de estas discusiones. tas cometidas haban engaosamente in-
ducido [a los padres] en la creencia que
39. El fallo Perruche. El caso fue fallado la madre estaba inmunizada, de suerte
por la Assemble Plnire de la Cour de que estas faltas eran generadoras del
cassation, el 17 de noviembre de 2000.157 dao sufrido por el nio por el hecho de
Una mujer embarazada presentaba snto- la rubola de su madre. Esta conclusin
mas de rubola (la que afectaba tambin es contradicha, con ocasin del reenvo,
a uno de sus hijos), y comunica su volun- por la cour dappel dOrlans, el 5 de
tad, y la de su marido, de interrumpir el febrero de 1999: el nio P. no sufri per-
embarazo en caso de confirmarse esa en- juicios reparables en relacin con las fal-
fermedad (en embarazadas provoca un tas cometidas por el laboratorio X. y el
alto riesgo de infeccin y de malforma- doctor Y. Sobre esta ltima decisin se
cin del feto). A causa de la falta del m- pronunci la Assemble, concluyendo
dico y del laboratorio encargado de efec- que: desde el momento que las faltas co-
tuar la serologa de la rubola, la mujer metidas por el mdico y el laboratorio en
se crey inmunizada y dio nacimiento a la ejecucin de los contratos existentes
un nio con afecciones neurolgicas, sen- con Madame X... haban impedido a sta
soriales y cardiolgicas gravsimas y de- ejercer su opcin de interrumpir su em-
finitivas. Los padres ejercieron contra el barazo con el fin de evitar el nacimiento
mdico y el laboratorio dos acciones. Una de un nio aquejado de una discapacidad,
accin en nombre propio, por la repara- este ltimo puede demandar la reparacin
cin del perjuicio que haban sufrido per- de los perjuicios resultantes de esta
sonalmente, que fue acogida por una de- discapacidad y causado por las faltas
retenidas.158

156 Subyace el temor a que el nio pueda


exigir de sus mismos progenitores una repara-
cin, hiptesis ms bien fantasiosa y que, segn 158 Esta resolucin fue confirmada categ-
Basil Markesinis, tiene pocas posibilidades de ricamente por cinco fallos, de la misma
realizarse en los pases que reparan este perjui- Assemble plnire, de 13 de julio y 28 de no-
cio (Op. cit., p. 92). viembre de 2001. En los tres fallos de 13 de ju-
157 J.C.P. (La Semaine juridique) ed. G lio, esta Assemble confirm la conclusin del
2000, II, 10438. precedente Perruche: el nio nacido discapa-
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 109

40. Los pro y los contra-Perruche. El caso en la doctrina jurdica, 159 a enfrenta-
Perruche dio origen a un intenso debate mientos de posiciones filosficas160 y a una
inquietud en la opinin pblica.161 En pri-
citado puede demandar la reparacin del per- mer lugar, desde un punto de vista
juicio resultante de su discapacidad si este lti- netamente jurdico, como insisti Franois
mo est en relacin de causalidad directa con Chabas, no cabe duda de que la decisin
las faltas cometidas por el mdico en la ejecu-
cin del contrato formado con su madre y que
presentaba una falencia mayor: el mdico
han impedido a esta ltima ejercer su opcin de y el laboratorio no causaron la rubola de
interrumpir su embarazo. Sin embargo, recha- la madre y la discapacidad que provoc para
z la reparacin de este perjuicio en atencin a que el nio esa enfermedad, pues la mujer ya
haba sido constatado, en los tres casos, que las
condiciones para una interrupcin voluntaria del tena la rubola y no exista ninguna forma
embarazo por motivo teraputico, nica posible a de prevenir o de atenuar la infeccin del
la fecha de las faltas constatadas, no haban sido feto.162 Para superar este problema, poda
reunidas (cf. J.C.P., La Semaine juridique, ed. G
2001. II. 10601, concl. J. Sainte-Rose y nota sostenerse que en el deber de informar a la
Franois Chabas). En el primer caso fallado el 28 madre se entendan implcitas algunas obli-
de noviembre, una embarazada haba sealado a gaciones accesorias en relacin al nio;
su gineclogo que su primer hijo, vctima de una
toxemia del embarazo, naci aquejado de proble-
despus de todo, es el ms afectado por la
mas psicomotores y que una de sus cuadas tena negligencia y quien soportar directamen-
una trisoma. El mdico prescribi un examen de te los sufrimientos fsicos y mentales.163
trisoma 21 del feto, que una complicacin del em-
Cabe preguntarse, por lo dems, como se-
barazo impidi realizar, omitiendo ordenar nueva-
mente ese examen. La Assemble concluy que alara Genevive Viney, si es sostenible
desde el momento, por una parte, que la falta con- que los padres (vctimas por rebote) sean
tractual del mdico haba impedido a la madre ejer-
cer su opcin de interrumpir el embarazo por mo-
tivo teraputico y, por otra parte, que no se rebati 159 La bibliografa es extensa. Entre los co-
que las condiciones para la interrupcin del emba- mentarios ms relevantes: J.C.P. (La Semaine
razo se haban cumplido, los padres podan deman- juridique) ed. G 2000, II, 10438, rapport P.
dar la reparacin del perjuicio material resultante Sargos, concl. J. Sainte-Rose, nota Franois
para ellos de la discapacidad, que estaba en rela- Chabas; Laurent Ayns, Prjudice de lenfant
cin de causalidad directa con la falta del mdico. n handicap: la plainte de Job devant la Cour
En el segundo caso fallado el 28 de noviembre, un de cassation, en Dalloz 2001, chr., p. 492; C.
mdico no haba comunicado a la paciente los re- Labrusse-Riou y B. Mathieu, La vie humaine
sultados de una dosificacin de beta HCG, que le peut-elle tre un prjudice, en Dalloz 2000, N
haba propuesto a las seis semanas de amenorrea, 44, p. III; Alain Sriaux, Perruche et autres. La
y tales resultados, corroborados por exmenes Cour de cassation entre mystre et
ecogrficos, revelaban la discordancia entre un di-
mystification, en Dalloz 2002, chr., p. 1196;
metro parietal importante y un fmur demasiado
Franois Terr, Le prix de la vie, J.C.P. (La
corto, que eran alarmantes y justificaban una con-
Semaine juridique) ed. G. 2000, actualit, p.
sulta de un especialista en gentica y en ecografa.
Por esas constataciones, y no siendo rebatido por 2267; y Genevive Viney, Breves remarques
el mdico que las condiciones para una interrup- propos dun arrt qui affecte limage de la
cin del embarazo por motivo teraputico habran justice dans lopinion, en J.C.P. (La Semaine
sido cumplidas, la Assemble concluy que la fal- juridique) ed. G. 2001 I, 286.
160 Resumidas por Basil Markesinis, op.cit.
ta del mdico, que haba hecho perder a la pacien-
161 Cf. Le Monde, Horizons-Dbats, 24
te la posibilidad de recurrir a una amniosntesis y
a una interrupcin del embarazo, estaba en rela- noviembre de 2000.
162 Cf. Droit et patrimoine, febrero 2001,
cin directa con el perjuicio resultante para el nio
de su discapacidad (J.C.P., La Semaine juridique, p. 107, obs. Fransois CHABAS
ed. G 2002. II. 10018, nota Franois CHABAS). 163 Cf. Basil Markesinis, op. cit., p. 90 y s.
110 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XV

indemnizados y que el nio (vctima direc- filosficas deberan ceder frente al pade-
ta) no lo sea? 164 En segundo lugar, des- cimiento de la familia Perruche, conde-
de la perspectiva del debate filosfico, nados a vivir cotidianamente una existen-
muchos se escandalizaron al ver en el fa- cia de sacrificios y de sufrimientos. 168
llo la asignacin de un precio a la vida La consideracin y el respeto frente a
humana y la conclusin de que es pre- este sufrimiento, deberan conducir a re-
ferible no vivir que a vivir privado de chazar categricamente la proposicin de
los goces de la existencia; 165 e insis- Hernn Corral, para quien el mdico que
tieron, por el contrario, en que la vida omite diagnosticar la malformacin del
aunque sea desgraciada es preferible a feto, con el objeto de evitar que la ma-
la muerte, 166 apelando por supuesto al dre recurra al aborto, no cometera un
conocido e impreciso principio de dig- hecho ilcito sino que estara cumplien-
nidad humana. As, en la doctrina na- do con una exigencia de derecho natu-
cional, Hernn Corral comentando esta ral que debe prevalecer por sobre leyes
decisin francesa acusa el desquicia- positivas injustas.169 En tercer lugar, y
miento al que se puede llegar cuando el desde la perspectiva de la opinin pbli-
derecho deja de reconocer al ser huma- ca, la decisin conmovi por los trmi-
no y a su dignidad y afirma enftica- nos en que fue presentada (vida como
mente que un hijo es siempre un don, y perjuicio; precio de la vida), y provoc
nunca una carga. Un ser humano, aun- el rechazo de algunas asociaciones de
que limitado y enfermo, es siempre una vctimas que, paradjicamente, se mos-
persona que incrementa la bondad y la traron ofendidas por una jurisprudencia
belleza del mundo. 167 Sin embargo,
que no haca ms que protegerlas. Pero
como tan acertadamente lo expusiera
el golpe definitivo fue dado por las com-
Basil Markesinis, el debate filosfico
paas aseguradoras, que anunciaron una
acerca de la vida y de la muerte carece
alza vertiginosa de las primas, lo que
histricamente de respuestas unvocas, y
desencaden una huelga de mdicos (es-
en todo caso ninguna jurisdiccin puede
pecialmente obstetras), que no repararon
darles una solucin definitiva bajo el
sobre el hecho que en los pocos casos en
prisma de un proceso. En ltimo trmi-
no, como tambin agrega este autor, tan- que se indemniz este perjuicio la ne-
to como la opinin sabia cuenta la opi- gligencia mdica haba sido claramente
nin sufriente y las especulaciones probada en el juicio. 170

41. La ley anti-Perruche. Esa resisten-


164 Cf. J.C.P. (La Semaine juridique) ed. cia provoc la intervencin del legisla-
G. 1997, I, 4025. Tambin desde un punto de dor mediante la ley N 2002-303, de 4
vista jurdico, el profesor Franois C HABAS
agregaba que la solucin es injusta puesto que
de marzo de 2002, que dispone: Nadie
slo los nios cuya madre haya declarado su se puede prevaler de un perjuicio del solo
intencin de abortarlos obtendrn la repara-
cin. J.C.P. (La Semaine juridique) ed. G 2002.
II. 10018. 168 Op. cit., p. 84.
165 Alain Sriaux, op. cit., p. 2000. 169 Op. cit., p. 163.
166 Cf. J. Sainte-Rose, J.C.P. (La Semaine 170 Cf. Patrice Jourdain, Loi anti-
juridique) ed. G 2000, II, 10438. Perruche: une loi dmagogique, en Dalloz 2002,
167 Op. cit., p. 162. point de vue, p. 891.
2003] MAURICIO TAPIA: RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA 111

hecho de su nacimiento.171 La ley priva cassation siguiera la letra de este texto (sin
al nio de la indemnizacin por una considerar la intencin del legislador), po-
discapacidad no revelada durante el em- dra continuar con la jurisprudencia inaugu-
barazo, y obliga a los padres a probar una rada por el caso Perruche: que indemniz no
culpa caracterizada para demandar la re- el hecho del nacimiento sino el hecho del
paracin, excluyendo en todo caso de la nacimiento con discapacidad.174
indemnizacin las cargas particulares que Queda, finalmente, la pregunta de si
derivan de esa incapacidad para toda la al consagrar progresivamente un derecho
vida del nio (stas quedan a cargo de un al aborto, instando a los mdicos a otor-
fondo pblico).172 Esta ley ha sido dura- gar una informacin oportuna y adecuada
mente criticada por la doctrina, por su acerca de cualquiera malformacin que
carcter demaggico y su redaccin de- pueda presentar el feto durante el embara-
fectuosa. 173 En efecto, si la Cour de zo, se provoque una especie de normali-
zacin de los nacimientos: se trata de la
171 La disposicin contina as:La per-
discusin acerca de la procedencia de la
sona nacida con una discapacidad debida a una
eugenesia (y con ella, de la eutanasia).175
falta mdica puede obtener la reparacin de su
perjuicio cuando el acto culposo ha provocado
directamente la discapacidad o la ha agravado,
o no ha permitido tomar las medidas adecuadas
para atenuarlo. Cuando la responsabilidad de 173 Los dos primeros incisos de este ar-
un profesional o de un establecimiento de salud tculo no tratan de nios que nacen en las condi-
est comprometida frente a los padres de un nio ciones del caso Perruche y el tercero se refiere a
nacido con una discapacidad no descubierta los padres y no al perjuicio del nio.
durante el embarazo, como consecuencia de una 174 La Cour administrative dappel de
falta caracterizada, los padres pueden deman- Paris, el 13 de junio de 2002, ha efectuado una
dar una indemnizacin a ttulo de su solo per- primera aplicacin de esta ley. Una pareja haba
juicio. Este perjuicio no puede incluir las car- sido informada por un centro hospitalario uni-
gas particulares que derivan, durante toda la versitario que el anlisis del lquido amnitico
vida del nio, de esta discapacidad. La compen- tomado de la mujer, con el objeto de un diag-
sacin de este ltimo corresponde a la solidari- nstico prenatal, no mostraba en el feto ningn
dad nacional... Toda persona discapacitada tie- riesgo de atrofia espinal infantil. Con posterio-
ne derecho, cualquiera sea la causa de su ridad se determin que el resultado del anlisis
deficiencia, a la solidaridad del conjunto de la se haba invertido con el de otro paciente. La
colectividad nacional(art. 1). falta pareca caracterizada y la Cour, hacien-
172 Sobre la reparacin del perjuicio de na- do aplicacin de la nueva ley, conden a reparar
cer despus de esta ley en Francia: Patrice el perjuicio moral del nio avaluado en 15.245
Jourdain, Loi anti-Perruche: une loi euros, disminuyendo hasta ese monto la indem-
dmagogique, en Dalloz 2002, point de vue, p. nizacin fijada originalmente por el primer juez
891, y La fin de la jurisprudence Perruche, en que ascenda a 152.449 euros. El resto del per-
Le Nouveau droit des malades, Pars, Litec, juicio del nio fue dejado a cargo de la solidari-
2002, p. 21 y s.; Yvonne Lambert-Faivre, La dad nacional (Jean Guigue, Solidarit envers les
loi N 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux personnes handicapes. Premire application
droits des malades et la qualit du systme de jurisprudentielle du Titre I de la loi du 4 mars
sant. La solidarit envers les persones 2002, en Gazette du Palais, 15-17 diciembre
handicapes, en Dalloz 2002, chr., p. 1217 y s. 2002, p. 4 y s.).
Como afirma, Basil Markesinis, el derecho com- 175 En tal sentido, el anlisis de Muriel
parado (Inglaterra, Estados Unidos, Alemania) Fabre-Magnan, Avortement et responsabilit
parece ir por una lnea similar a esta evolucin mdicale, en Revue trimestrelle de droit civil,
del derecho francs. Op. cit. 2001, p. 285 y s.