Daniel R. Pastor, La nueva imagen de la casacin penal.

Evolucin histrica y
futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, octubre 2001.

Por Fernando Daz Cantn

-I-

En las pginas iniciales de este formidable trabajo de Daniel Pastor est planteado el
principal problema concerniente a la casacin penal, que bsicamente consiste en su
complejidad debido a la persecucin de fines diversos y en buena medida divergentes:
por un lado, asegurar la unidad del derecho objetivo (fin del tribunal) a travs de la
unificacin de la interpretacin jurisprudencial (finalidad poltica o extraprocesal de la
casacin, que se traduce en la funcin nomofilctica o en la funcin uniformadora), y, por
el otro, otorgar al agraviado un medio de impugnacin (fin del recurso) para lograr la
eliminacin de una sentencia jurdicamente errnea que lo perjudica (finalidad procesal
de la casacin). Esa diversidad y divergencia de fines conduce a la incertidumbre a la
hora de establecer cul de ellos tiene la preeminencia. Y ello porque, como bien deja
traslucir el autor, existe una tensin entre la evolucin histrica de la casacin al comps
del desarrollo del Estado constitucional de derecho en pos del ideal y las reminiscencias
del fin poltico de la institucin: ... la delimitacin entre cuestin de hecho y cuestin de
derecho (o, dicho ms modernamente, aplicacin del derecho y determinacin de los
hechos), por muy discutible que ella resulte y aunque incluso se dude de su existencia o
de la posibilidad de establecerla con cierto rigor, es por ello todava el problema ms
complejo de la casacin penal, en tanto se conserva, por lo menos en teora o en la
literalidad del texto de las disposiciones legales, algn vestigio del fin poltico del
instituto, pues la nica raznabsoluta que restringe el recurso, en perjuicio del inters
individual, a las cuestiones de derecho..., es la predisposicin de este remedio como
vehculo necesario para el control de la interpretacin jurdica y la aplicacin uniforme
del derecho objetivo.
Al sealamiento del principal problema sigue, inmediatamente, la definicin del objetivo:
mostrar que del examen de la evolucin de la dogmtica de la casacin penal surge sin
dudas que la limitacin del recurso a los vicios jurdicos de la sentencia no es ms
enteramente defendible. Por un lado, porque hoy resulta impracticable el fin poltico de
la casacin penal (unidad del derecho objetivo a travs de la unificacin de la
jurisprudencia); y, por el otro, porque su fin procesal (justicia del caso individual) ha
ganado definitivamente la prioridad (derecho fundamental del condenado a reprobar la
sentencia). En esa lnea, para mejorar las condiciones de reprobacin de la sentencia por
parte del condenado, losprincipios rectores del juicio pblico tienen por qu ser
considerados un obstculo insalvable. Ello conduce a que, segn el autor, la dogmtica
de la casacin penal deba ser (considerada) reformulada en muchos de sus aspectos.
Y, finalmente, la tesis: ... el recurso contra la sentencia condenatoria, para poder
satisfacer eficazmente el derecho del imputado a reprobarla, debe ser tan amplio como
los dems principios de garanta judicial de los derechos fundamentales lo permitan. Para
ello, no son un obstculo ni las limitaciones legales impuestas al recurso para cumplir
objetivos que nada tienen que ver con su finalidad principal, que es la de asegurar un
medio de reprobacin de las decisiones judiciales ms graves dictadas en contra del
imputado, ni las razones coyunturales de carencia de medios y personal para tratar
adecuadamente todas las impugnaciones o un sistema de impugnacin ms generoso y
extenso. Igualmente, la ampliacin necesaria del recurso comprende tambin, sin llegar a
la renovacin del juicio, la realizacin en el trmite del recurso de la prueba que sea
indispensable para demostrar la eficacia del agravio presentado por el imputado. Como
ms adelante veremos, Daniel Pastor no se ha quedado en el enunciado de los contenidos
fundamentales de la nueva dogmtica de la casacin penal a la luz del derecho del
imputado a reprobar la sentencia condenatoria, sino que los ha tratado en profundidad uno
por uno, sistemticamente, contemplando asimismo la tutela de otras garantas
vinculadas, de modo que esta obra habr de constituir un punto de partida para la
reformulacin de la casacin penal en todos sus aspectos (admisibilidad, procedencia,
trmite yefectos de la sentencia).

-II-

El impecable estudio histrico de Daniel Pastor nos muestra que la finalidad poltica de
la casacin est en las races mismas del instituto. De hecho, el surgimiento de la
delimitacin entre las cuestiones de hecho y de derecho responde exclusivamente a
razones polticas: la necesidad de afianzar la legislacin a travs de la neutralizacin de
las decisiones dictadas en franca rebelin contra la soberana normativa (funcin de
defensa de la ley o nomofilctica), producto de la aparicin de un poder poltico
centralizado, que se vala del recurso como mecanismo de control de la actuacin de los
funcionarios investidos por delegacin del poder de juzgar: la sentencia no era injusta
por desconocer el derecho subjetivo del agraviado, sino por atacar la vigencia de la ley y,
con ello, la autoridad legislativa del emperador, base y fundamento de la unidad del
imperio. En la Francia del ancien rgime se reproduce esta idea, con la novedosa
institucin de un rgano poltico supremo (elConseil des parties) instituido por el
monarca absoluto para anular lassentencias de los jueces (parlamentos) que fueran
contrarias a las ordenanzas, edictos y declaraciones regias. La Revolucin francesa
convierte al instituto en instrumento para la defensa de la ley contra las transgresiones de
los jueces, y su posterior conversin en rgano jurisdiccional, colocado en la cspide de
la organizacin judicial como regulador positivo de la jurisprudencia, implica la
consagracin de la funcin unificadora de la jurisprudencia, con lo cual la defensa del
mantenimiento de la ley cede el paso a la idea de evitar la desigualdad en su aplicacin.
Esta es la estructura de la casacin que pas a diversos pases europeos, a la provincia de
Crdoba a travs de la recepcin italiana, desde ella a todas las dems provincias
argentinas y, finalmente, a la justicia nacional.
La evolucin histrica de la casacin, desde sus orgenes remotos hasta la segunda guerra
mundial, exhibe lo que el autor denomina un estilo tradicional, consolidado en el tiempo,
de otorgar preeminencia a la finalidad poltica de refirmar la vigencia de la ley y
garantizar la uniformidad de su interpretacin jurisprudencial, siendo elinters individual
apreciado slo casualmente, ora porque puede servir al fin poltico, ora por los beneficios
para el derecho a la igualdad que conlleva la aplicacin uniforme de la ley. Tiene razn
Pastor cuando dice que se trata de una idea autoritaria, fundada ms en el control de los
funcionarios subalternos que en la proteccin de derechos individuales. El recurso estaba
orientadoprioritariamente para servir a tal fin y slo de modo accesorio y casual a la
finalidad procesal de hacer justicia en el caso concreto.
Agrega Pastor que ese estilo estaba impuesto tambin por otros motivos, que tienen que
ver con novedades del rgimen de enjuiciamiento penal surgido del ideario penal de la
ilustracin: oralidad, publicidad, inmediacin y jurados, que conducen al concepto de
instancia nica, no slo por cuestiones prcticas (inmediacin) sino tambin porque la
decisin de un jurado, soberana por antonomasia, no admite revisin alguna en un Estado
presidido por la idea de la omnipotencia del seoro popular. A lo sumo, solamente la
aplicacin del derecho poda ser revisada, mas no la decisin sobre la existencia del hecho
y sus alcances. Por su parte, la adquisicin oral de los elementos probatorios con los que
el tribunal edifica su decisin ha sido considerada un obstculo insalvable para cualquier
control sobre laconviccin de mrito del tribunal sentenciante que dependa
exclusivamente de una apreciacin efectuada bajo esas condiciones. Sin embargo, como
bien dice Pastor, el sistema as concebido renuncia a la eliminacin de las injusticias de
hecho del caso, aun en aquellos supuestos en que no existan impedimentos insalvables
(p. ej. la inmediacin) para eliminarlas.

-III-

Luego el autor se dedica a la revisin crtica de los fundamentos de la dogmtica

tradicional, sobre la base de las siguientes ideas-fuerza: a) el fin poltico es ilusorio e
impracticable (las razones que da el autor son numerosas y contundentes) y hasta
indeseable en una sociedad democrtica en la cual el valor a preservar es la pluralidad y
no la uniformidad; b) los defectos en la determinacin de los hechos y en la valoracin
de la prueba no pueden ser ya considerados, de cara el derecho del imputado a obtener
una revisin realista de su condenacin, de menor gravedad que la lesin del derecho; c)
si el recurso de casacin es el nico medio de impugnacin contra la sentencia de mrito
no tiene que excluir necesariamente los errores considerados de hecho, siempre que las
circunstancias prcticas lo permitan; d) slo despus de una revisin de lasentencia tan
amplia como sea posible son vlidas las limitaciones en los motivos que se impongan a
las posteriores revisiones por va recursiva; e) la inmediacin no puede ser un lmite para
una reprobacin ms amplia de los defectos de la sentencia condenatoria; f) la
organizacin del juicio por jurados no representa un obstculo insalvable para la
ampliacin de los mrgenes de actuacin de la casacin penal, pues el poder omnmodo
del jurado se ha diluido por completo: es invlida toda condenacin dictada sin expresin,
tambin en materia de valoracin probatoria, de los argumentos jurdicos racionales en
los que se funda, aunque la dicte un jurado, que carece a este respecto de soberana
irrestricta; g) es inaceptable, a la luz del derecho del imputado de reprobar la sentencia
condenatoria, la idea de restringir la revisin en casacin para evitar la sobrecarga de
tareas de los tribunales superiores, debiendo el Estado organizar sus cuerpos judiciales
para garantizar efectivamente ese derecho; y, finalmente, h) la distincin entre hecho y
derecho no tiene existencia real ni jurdica.

-IV-
La toma de conciencia -o ms bien el cargo de conciencia- que ha provocado esa
orientacin mezquina promovi el desarrollo paulatino aunque inconcluso- de
correctivos o tendentes a superar los contrasentidos apuntados: a) la fiscalizacin de la
motivacin (el examen de logicidad de la motivacin ha sido una de las maneras de
eliminarsentencias injustas tambin por motivos de hecho, porque implica el controlsobre
la razonabilidad de la apreciacin de las pruebas; exhibe, adems, laimposibilidad de
separar con rigor comprobable las llamadas cuestiones de hecho y de derecho); b) el
control de la presuncin de inocencia y del principio in dubio (sistema espaol: se trata
de poder reprobar una declaracin de culpabilidad que no se pueda deducir de una
correcta valoracin probatoria de los hechos).
El autor sostiene con razn que esos correctivos no son suficientes. Con relacin alcontrol
de la motivacin, porque representa un control que sigue siendo considerado normativo
y contina siendo resistente a la renovacin de la prueba en la que se basa la
comprobacin cuestionada. La misma crtica se repite con relacin al control de la
presuncin de inocencia y del principio in dubio, que es, de todos modos, un control
jurdico, para cuya realizacin no se requieren nuevas pruebas.
Sin embargo, el autor ve claro que en la dogmtica de la casacin penal se fue
desarrollando un ambiente adverso al impedimento de eliminacin de sentencias errneas
por motivos de hecho, por la renuncia que ello implicaba a la justicia del casoindividual
y al esclarecimiento de la verdad de los hechos enjuiciados. En la prctica, la casacin
fue extendida a la correccin de los aspectos fcticos de la sentencia, otorgndose de este
modo la prioridad a la solucin correcta del caso individual. As naci una nueva categora
de vicios reprobables en casacin: los errores en la determinacin del material fctico de
la decisin o como errores en la exposicin o representacin de los hechos por parte de la
resolucin, permitiendo el examen en casacin del procedimiento y del razonamiento
utilizado en la sentencia para fijar el material fctico sobre el que recae la aplicacin del
derecho material; as, la exposicin de los hechos en la sentencia resulta censurable y
eliminable en casacin cuando ofrezca lagunas, crculos viciosos, no respete los
conceptos del lenguaje, sea contradictoria, insensata, oscura, etc.; el control se extiende,
asimismo, a la valoracin probatoria. A diferencia del sistema italiano, modlico para
latinoamrica, se incluye a dichos vicios dentro de los motivos sustantivos, pues se
considera que una errnea representacin del material fctico de ladecisin conduce
inevitablemente a una errnea aplicacin del derecho sustantivo. Esta es, para el autor, la
demostracin de que el vicio no se puede catalogar como error en la aplicacin del
derecho sustantivo ni como lesin de las normas procesales, porque no estamos ante
tpicas cuestiones de derecho: No hace falta vestir el costoso disfraz de la cuestin de
derecho y hacer desfilar a estos errores como insuficiencias de la fundamentacin y
someterlos a la diablica justificacin de admisibilidad de este motivo del recurso.
KlausVolk considera a dichos vicios como un tercer tipo de motivo de casacin entre los
vicios in iudicando e in procedendo o como vicio que contiene a ambos, pues estos errores
de hecho, que pueden ser caracterizados como violacin de las normas procesales de
fundamentacin de la sentencia, terminan por afectar la correcta subsuncin jurdica del
caso; de este modo se rompi, en la historia de la dogmtica de la casacin penal, tanto
la drstica diferenciacin entre determinacin de los hechos y aplicacin del derecho,
como la dicotoma que paradigmticamente caracteriz el funcionamiento del examen de
las lesiones jurdicas: casacin sustantiva y casacin procesal. Por ello aparece una tercera
va, la de los motivos alternativos de casacin, que segn la clasificacin de Karl Peters,
es a) control del derecho material; b) control del proceso, y c) control de la decisin
(argumentacin jurdica razonable).
La constatacin de la imposibilidad de restriccin sin ms a las cuestiones dederecho
condujo -segn apunta Pastor- al surgimiento de un nuevo criterio de diferenciacin. El
eje dej de ser cuestin de hecho/cuestin de derecho para permitir que la corte de
casacin lleve su examen all hasta donde pueda hacerlo en procura de la correccin de
la sentencia en el caso individual. Slo para satisfacer las pretensiones de la ley que segua
reservando para el recurso nicamente el mbito de la lesin del derecho la teora
consider que aquello que la casacin haba podido reprobar era cuestin de derecho,
mientras que el mbito de lo no pasible de evaluacin se lo consider cuestin de hecho
stricto sensu. Segn esta teora, la delimitacin entre cuestin de derecho y cuestin de
hecho es reemplazada por una delimitacin de responsabilidades,segn el cual el tribunal
de casacin es responsable por el control de todoaquello para lo cual tenga capacidad de
revisin por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el juicio de primera
instancia, de modo que las comprobaciones fcticas que dependen de la inmediacin y la
oralidad son las nicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad
del tribunal de mrito. As, irrevisables resultaran slo aquellas materias de la decisin
que estn de hecho fuera del examen de otro cuerpo judicial por la ausencia de
inmediacin. Seran ya revisables todos aquellos errores, sin importar su naturaleza, que
el juez de casacin pueda reconocer sin realizar nuevas pruebas. Esta teora se impuso
por la prctica judicial, pues histricamente nadie ni nada han conseguido evitar que un
tribunal de casacin se introdujera en la cuestin de hecho, persiguiendo esta teora
extender esta realidad para restringir el margen de arbitrariedad del poder. Los
lmites,entonces, ya no pueden ser mantenidos por razones conceptuales inherentes a la
literalidad de la definicin legal sino por la imposibilidad de examen sin la reiteracin del
procedimiento probatorio. En un plano similar est la doctrina espaola de los dos niveles
de valoracin.
Estos correctivos, sin embargo, fueron hechos -como seala Pastor- con sumo cuidado
para no proceder a una abolicin total de la distincin, no pudindose todava atacar
directamente una apreciacin fctica del juez a quo, sino quepara destruir ese dato de
hecho es preciso alegar una violacin jurdica que tenga por efecto la desvirtuacin de
ese hecho. No es suficiente -seala- con afirmar que el fin de la casacin penal es la
justicia del caso individual si esa justicia del caso slo va a ser asegurada en la medida en
que el tribunal de casacin tenga capacidad de rendimiento para garantizarla, sin ningn
esfuerzo ms. Desde el punto de vista cientfico se puede decir hoy, categricamente, que
la idea de una separacin entre hecho y derecho tal como la pretende ladogmtica
tradicional de la casacin penal no slo es imposible, sino que hace mucho tiempo que ha
sido abandonada. El peso de la tradicin, que obliga inoportunamente a seguir haciendo
perpetuas distinciones en el mbito de lacasacin, llev a que, en definitiva, abandonados
todos los criterios de diferenciacin ensayados (lgico, teleolgico, potencial, semntico),
la cuestin quedara zanjada por la aplicacin de un criterio prctico que no es ms que
una peticin de principio; revisable en casacin es todo lo que en casacin es revisable
(ya sea porque as lo determinan los lmites de la inmediacin o la predileccin de quien
tiene el poder de practicar la separacin). La doctrina de los fines teleolgicos de la
casacin, segn lacual la casacin puede revisar todo aquello que no dependa de la
renovacin de un procedimiento probatorio, no logra despejar completamente el mbito
de lo revisable de lo que no lo es, pues en todo caso no pasa de censurar las posibilidades
de revisin cuando el examen exija una renovacin probatoria. De este modo, un
documento agregado en las actas puede volver a ser valorado por el tribunal de casacin
pues frente a l ste se halla en la misma posicin que el juez de mrito (par condicio).
Sin embargo, un testigo, cuya confiabilidad ha sido puesta en duda por el condenado, pero
que ha sido valorado en forma decisiva para el sentido de la sentencia, no podra volver
a ser escuchado por los jueces del recurso. Se puede ver as que la distincin teleolgica
es caprichosa y que parece estar apoyada en motivos de comodidad de los jueces.

-V-

Sin embargo, como bien seala el autor, el verdadero golpe de gracia a la dogmtica de
la casacin penal de estilo tradicional provino del impacto provocado por la expansin de
los derechos fundamentales a zonas antes transitadas por ellos. Aqu Pastor analiza los
instrumentos internacionales de derechos humanos aparecidos con posterioridad a la
segunda guerra mundial que, al reclamar eficacia para el derecho al recurso de todo
condenado penalmente, han terminado de invertir la imagen de la casacin penal,
poniendo en primer lugar la justicia del caso individual, dando por tierra con la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina, del Tribunal Constitucional
Alemn y de la Corte de Estrasburgo, que consideraban que el debido procesoresultaba
suficiente abastecido con una nica instancia, y a la invasin por el tribunal de casacin
del mbito fctico como un exceso de poder.
De entre estos instrumentos se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles
yPolticos (art. 14.5) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8.2.h), como
smbolos de la regulacin ms generosa de este derecho fundamental, y el art. 2 del 7
Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos, como smbolo de su
regulacin ms mezquina. Aquellos posibilitan el sometimiento del fallo condenatorio y
la pena a un tribunal superior, en el entendimiento de que se trata de posibilitar el
reexamen ante un tribunal imparcial, lo cual slo se puede lograr si se trata de un tribunal
distinto del que dict el fallo impugnado, con poder para eliminar la decisin impugnada,
como nico modo de asegurar una efectiva neutralizacin de los desvos del juicio para
evitar la pervivencia del error o, por lo menos, disminuir sus posibilidades de sobrevida
(doble conforme). En consecuencia,toda afirmacin acerca de la posibilidad de un
juzgamiento penal en instancia nica contraviene sin remedio el rgimen de los derechos
fundamentales y tambin el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos.
En cambio, el 7 Protocolo Adicional establece que este derecho no rige en caso de
infracciones menores, si as es determinado por ley, o en aquellos casos en que el
interesado es juzgado en primera instancia por el tribunal con la ms alta jurisdiccin o
en los que es declarado culpable y condenado despus de un recurso presentado contra su
absolucin (en el mismo sentido parece orientarse nuestra Corte Suprema en el caso
"Felicetti", en un obiter dictum que contradice en forma flagrante su propia jurisprudencia
anterior (caso "Gorriarn Merlo") y la regulacin de este derecho en los instrumentos
internacionales de derechos humanos que han sido "constitucionalizados" mediante el art.
75, inc. 22 CN).
Esto ha hecho que desde todos los sectores se propusiera amplificar los alcances de la
revisin en casacin, extendiendo el recurso ms all de los lmites objetivos que
prohiban la revisin de ciertas decisiones, en razn de la insignificancia de la sancin,
posibilitando la eliminacin del error o la arbitrariedad judicial, la incorporacin de todos
los motivos que autorizan el llamado recurso de revisin, la introduccin de hechos
nuevos o elementos de prueba nuevos y la demostracin de la falsa percepcin sustancial
de los elementos valorados en la sentencia, tornndolo accesible y desprovisto de todo
rigorismo formal.
Tambin en el mbito de los rganos del derecho internacional de los derechos humanos
se han generado opiniones relevantes acerca del alcance de este derecho del condenado a
recurrir la sentencia. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en los informes
24/94 (Costa Rica), 17/94 (caso "Maqueda"), y 55/97 (caso "Abella"), estableci que el
recurso de casacin, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y
de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la
prueba, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho
reconocido por el art. 8.2.h de la Convencin, en tanto no se lo regule, interprete o aplique
con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin
examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto a los derechos
fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso. Asimismo,
dijo que es un medioestablecido a favor del inculpado para proteger sus derechos
mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa y lograr un nuevo examen de
la cuestin, criticando, asimismo, al recurso extraordinario federal argentino, entre otras
cosas, porque impide a la Corte Suprema examinar la validez del procedimiento, la
valoracin de la prueba y las cuestiones de hecho: un recurso deextensin, limitada y
extraordinaria, y de restringida procedencia no satisface la garanta del inculpado a
impugnar la sentencia (caso "Maqueda"). Dice bien el autor que, a pesar del cuidado que
pone la Comisin Interamericana en no fustigar el estilo tradicional de la casacin,
solamente los ciegos no podran ver en esta afirmacin una condena para el estilo
tradicional del recurso de casacin penal. Y, por ltimo: Las ventajas de un juicio oral y
pblico no absuelven la importancia del derecho a recurrir el fallo por una revisin de la
legalidad y razonabilidad de la sentencia (caso "Abella").
Mejor suerte corri la interpretacin del derecho a la revisin de la sentencia penal
condenatoria en el PIDCD efectuada por el Comit de Derechos Humanos de la ONU. En
el dictamen emitido el 20.7.2000 en el caso "Cesario Gmez Vzquez contra Reino de
Espaa" se condena la regulacin del recurso de casacin en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola porque no permite la revisinintegral del fallo condenatorio y la pena
(el recurrente haba cuestionado la valoracin de la prueba testimonial efectuada por el
tribunal de juicio). Esto constituye -al decir de Pastor- un verdadero certificado de
defuncin para el estilo tradicional del recurso de casacin, pero tambin un problema
para la propia estructura de nuestro estilo de enjuiciamiento penal, dado que una revisin
integral de la sentencia pone en crisis tambin la inmediacin tpica del juicio oral y
pblico. El desafo consiste, segn nuestro autor, en ampliar la casacin sin que se
restrinjan los principios del juicio oral, pblico, contradictorio y continuo (doctrina de la
CIDH en el caso "Abella").

-VI-

Un buen comienzo desde el punto de vista metodolgico para la formulacin de la nueva

dogmtica de la casacin penal es sealar, como lo hace Pastor, la vigenciaactual de
determinados aspectos del recurso claramente compatibles con la postura que sostiene.
En efecto, aun con la configuracin tradicional del recurso de casacin haba un aspecto
indudablemente enmarcado como cuestinfctica: la casacin procesal. Frente a la
reprobacin procesal el tribunal de casacin cumple un verdadero examen fctico, en
tanto debe determinar la conducta concretamente observada en el proceso por los sujetos
procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas de derecho procesal. La
estructura de la casacin formal ofrece, as, su aporte para una interpretacin extensiva
del funcionamiento, tambin, de la casacin material. Se trata de la cuestin de la prueba
en casacin, ya que las lesiones del derecho procesalrequieren, como cualquier otra
cuestin de hecho, ser probadas. Esto tiene dos consecuencias de importancia: a) no todo
en la dogmtica de la casacin penal es cuestin de derecho; b) el procedimiento
probatorio no es un tema indito en el funcionamiento de la casacin penal. Esto significa
que, en principio, no existiran obstculos razonables para que la casacin utilizara
tambin esta competencia para evaluar igualmente el acierto o no de las reprobaciones
del imputado que se refieran a la cuestin de hecho sustantiva.
De all que el autor proponga lo que l denomina la casacin sustantiva extendida a
favor del imputado en tanto titular del derecho fundamental a reprobar la sentencia
condenatoria, con el necesario ascenso a los hechos, expresin ilustrativa de la
trascendencia asignada a la cuestin de hecho, considerada desde siempre en forma
despectiva como descenso y casacin bastarda. El derecho procesaldebe estimular
un proceso que permita la obtencin de una decisin definitiva firme que, en caso de ser
condenatoria, debe ser el producto final de dos instancias, una primera de mrito amplio
y una segunda en la que el condenado pueda lograr un reexamen de la discusin limitado
nicamente a aquellos puntos que l, con un mnimo de fundamentacin seria acerca de
las posibilidades de xito de su pretensin, repruebe de la sentencia. En suma: ni casacin
ni apelacin. Lo que se necesita es sabidura, imaginacin y esfuerzo para encontrar un
medio de impugnacin que, para empezar, asegure la reprobacin ms amplia posible y
la eliminacin de las sentencias errneas sin vulneracin del marco programtico en el
que se desenvuelve el enjuiciamiento penal del Estado constitucional de derecho.
Correcto es -sostiene nuestro autor- que la sentencia condenatoria pueda ser revisada
afavor del imputado tambin en su juicio de determinacin fctica, de un modo que se
permita la integracin del resultado otorgado por el segundo grado a los motivos de
reprobacin de la decisin con la decisin recurrida misma, sea cambindola o sea
integrando ese resultado a las determinaciones sobrevivientes de la sentencia de primer
grado, sin necesidad de una repeticin del juicio. Los aspectos fcticos de la sentencia
que no hayan sido cuestionados por elcondenado quedan fijados, sin controversia, por la
sentencia de primer mrito, as que el tribunal del recurso deber incorporar a esas
comprobaciones ya fijadas definitivamente su propia apreciacin de la prueba producida
en segunda instancia y a su cargo quedar, como segundo grado de conocimiento, la
valoracin integradora y definitiva del conjunto con su resultado final.
Segn Pastor, la clave de funcionamiento del sistema propuesto est -esto me parece
magnfico- en el nexo entre el contenido de las dos instancias y la respectivas pretensiones
que las provocan: en la primera instancia la decisin se refiere al mrito de la acusacin;
en la segunda al mrito de la impugnacin. As como la acusacin, para provocar el
debate, debe ser seria y fundada, tambin laimpugnacin debe serlo para que las
cuestiones que plantea sean reexaminadas. Completando un poco la idea, dir que, as
como la acusacin infundada conduce al sobreseimiento sin debate, el recurso infundado
conduce a su rechazo sin trmite. La pretensin reprobatoria prosigue Pastor- debe
cumplir con unos requisitos argumentales que incluso lingsticamente la habiliten como
actocomunicativo procesalmente apto para transmitir con eficacia su mensaje
desaprobatorio de la decisin impugnada. Como bien dice el autor, la sentencia, para ser
vlida, debe haber aprobado el examen sobre la confiabilidad comunicativa de su
motivacin. Como veremos al final, este es el aspecto del trabajo de Pastor que debe ser
profundizado para evitar que lostribunales impidan, mediante una motivacin
comunicativamente confiable, el control y la eliminacin de la injusticia de la
sentencia, oculta bajo la barrera de la inmediacin.
Luego el autor enumera casos ejemplificativos de aplicacin prctica de esta teora. El
caso paradigmtico est representado por la renovacin de la discusin acerca de las
convicciones del tribunal del juicio que provienen de su percepcin acerca de
informaciones documentadas. Segn el autor, esto tambin es aplicable a la prueba
testimonial: el condenado puede reconocer los hechos determinados en la sentencia
acerca de su presencia en el lugar del hecho y en el momento de cometerse, pero
cuestionar la comprobacin de que l haya disparado sobre la vctima, fijada por el
tribunal sobre la base de la mayor credibilidad otorgada a un testigo presencial que
corroboraba la hiptesis del acusado. Si el condenado impugna la correccin de esta
decisin valorativa del tribunal a quo, el ad quem puede presenciar un nuevo debate
parcial, limitado a esos dos testigos y a los aspectos relevantes para la conclusin
impugnada, y de su resultado obtener su propio convencimiento sobre este punto del caso
que, integrado con las dems comprobaciones ya firmes de la sentencia, dar lugar al
sentido que tendr la decisin definitiva. Es decir, si la sentencia se bas en un testimonio
cuya veracidad, indiscutible para los autores de la sentencia, es puesta seriamente en duda
por la impugnacin del condenado, el tribunal de casacin debe or a ese testigo y sacar
sus propias conclusiones, demodo que, si se convence al igual que el tribunal del primer
mrito, confirmar la sentencia, pero si comprueba que la razn le asista al condenado,
podrdictar la absolucin, pues si la prueba en cuestin era reconocidamente la decisiva,
segn la propia sentencia condenatoria, es evidente que la comprobacin de su ineficacia
probatoria para la hiptesis de la acusacin (integrada a las demostraciones firmes de la
sentencia que, segn ella, no bastaban para ofrecer una solucin condenatoria) debe
conducir a esa decisin liberatoria. El mtodo de la supresin mental hipottica resulta
una herramienta muy til para el ejercicio argumental que aqu se propone. Como se
puede ver, no se justifica el reenvo, que es un producto de la naturaleza original del
tribunal de casacin como rgano poltico inhabilitado para dictar resoluciones judiciales,
y que presenta serios sntomas de afectacin de derechos individuales (juicio rpido, nica
persecucin, etc.).
Se puede apreciar as -prosigue Pastor- que es posible, sin afectacin de los principios
bsicos del juicio pblico, modificar las determinaciones fcticas del tribunal de primer
grado a travs del anlisis del impacto provocado en sus conclusiones por la eliminacin
de alguno de los componentes de su base de sustentacin o por la incorporacin de otros
originalmente no considerados. En este sentido, debe admitirse la adquisicin en la
audiencia del juicio de casacin de aquellas pruebas que, justificadamente, puedan servir
para tener por cierta o no la refutacin de las afirmaciones de la sentencia que pretende el
recurrente. La prueba es parcial pues se restringe a los aspectos impugnados con
fundamento por el condenado con la carga crtica de hacer verosmil que la renovacin
de esa prueba en casacin pudiera dar un resultado distinto al comprobado y valorado por
el tribunal de juicio.
Luego el autor se refiere a la reprobacin amplia de las decisiones dictadas sin
inmediacin, es decir que no son producto de un audiencia oral, casos en los cuales la par
condicio entre el iudez a quo y el iudex ad quem es absoluta, incluyendo aqu los casos
en que la decisin que afecta la libertad del imputado haya sido tomada en una primera
instancia de mrito por encima de la cual slo reste el control del tribunal de casacin.
Este criterio tambin resulta aplicable durante la instruccin, si la resolucin de encarcelar
al imputado es dictada por primera vez por el tribunal de apelacin con motivo de un
recurso acusatorio. Para estos casos de decisiones graves para la suerte del individuo, la
teora de la revisin de los autos procesales importantes debe ser bienvenida.
La idea del doble grado de jurisdiccin, en tanto que impuesta por el sistema de los
derechos fundamentales del imputado, no puede ser entendida en modo alguno en sentido
bilateral. El derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable se ve
seriamente comprometido con la posibilidad de un recurso fiscal que desemboque en la
prolongacin del proceso, as como el reenvo, a favor del imputado, que conduzca al
mismo destino. Por ello, la decisin del tribunal de segundo grado debe poner fin al
proceso, para lo cual es preciso que: a) desestime por completo las reprobaciones; b) las
estime y, en consecuencia, dicte la nueva decisin integradora; o c) si la sentencia no
puede ser mantenida ni reemplazada, p. ej., debido a la eficacia de un motivo de casacin
procesal (el juicio no fue pblico, el hecho atribuido en la sentencia no era el contenido
en la acusacin, etc.), sobresea al imputado,pues dado que no ha sido juzgado a travs de
un proceso leal el reenvo no es posible porque ya se cumpli el plazo razonable
nicamente dentro del cual poda ser juzgado vlidamente.
El recurso, para ser compatible con el derecho del imputado a la reprobacin eficaz de la
sentencia condenatoria, debe ser desformalizado ("ordinarizado", segn la terminologa
de Maier) suprimindose las barreras de admisibilidad que vienen asociadas a la
condicin atribuida al recurso de "extraordinario" y de la tradicional limitacin a las
cuestiones de derecho.
Finalmente, el Estado debe prever una organizacin judicial que sea capaz de respetar ese
derecho bsico sin tornar ilusorio su ejercicio (CADH, arts. 1 y 2). Mxime ante la
constatacin de que la limitacin de este recurso es actualmente slo un instrumento para
evitar la sobrecarga de tareas del tribunal del recurso. Aqu el autor propone una serie de
reformas: descentralizar el tribunal de casacin o fundirlo y atomizarlo con los tribunales
de apelacin, quedando los juicios a cargo de jueces unipersonales, con la presencia de
jurados populares y con descentralizacin geogrfica, para salvaguardar el principio
emergente del art. 118 CN (forum delicti comissi).

-VII-

En suma, se trata de una investigacin rigurosa y completa, que denuncia arbitrariedades,

desenmascara equvocos y contrasentidos ancestrales -normalmente asociados a aquellas
arbitrariedades- y exhibe, ambiciosa y valientemente, cul debe ser la configuracin
actual del recurso de casacin en todos sus aspectos (admisibilidad, procedencia, trmite
y efectos de la sentencia) en pos del ideal del Estado constitucional de derecho,
proporcionando herramientas imprescindibles para la construccin de la nueva
sistemtica del recurso como derecho -garantizando asimismo la vigencia de otras
garantas fundamentales-, en un diseo metodolgico integral que no tiene precedentes y
est destinado a marcar un hito en la dogmtica de la casacin penal. La obra se completa
con abundante informacin doctrinaria y jurisprudencial nacional y extranjera, entre lo
que cabe destacar las obras de los autores alemanes, inaccesibles para quienes no
dominamos ese idioma y riqusimas en calidad.
La bsqueda atribulada de una identidad de la casacin ha finalizado con la obra de mi
amigo Daniel Pastor: revisin de lo decidido tan amplia como sea posible, sin llegarse a
una repeticin del juicio, permitiendo la discusin, de derecho y de hecho (es decir,
prueba) de las conclusiones de la sentencia sobre la acusacin. En fin, una forma de
defenderse una vez ms de la acusacin (aceptada por la sentencia), sin importar el
nombre que se le acuerde a ese recurso.
El punto de partida ha sido sealado por Daniel Pastor. El desafo consiste ahora en
trabajar intensamente para evitar que los tribunales, sucumbiendo a la tentacin de
preservar la inmunidad de sus pronunciamientos, aprovechen los principios del
enjuiciamiento penal (inmediacin y oralidad)-que son reglas de garanta para la persona
perseguida penalmente, de que la sentencia condenatoria ser fundada en pruebas
recibidas pblicamente y sometidas a la refutacin amplia de la defensa ante un tribunal
imparcial (interdiccin de la arbitrariedad)- para imposibilitar que el imputado cuestione
con fundamento la valoracin de la prueba y la determinacin de los hechos en la
sentencia, o, dicho con otras palabras, para neutralizar exante el mrito de la impugnacin
del imputado a travs de la perversin de sus garantas. Para otorgar consistencia al mrito
de la impugnacin y tornarla comunicativamente apta es necesario dotar al imputado y
a su defensa de poderes adicionales a los que posee en el presente, fundamentalmente
posibilitar el uso, por parte de la defensa, de medios de constatacin documentada de las
afirmaciones de los testigos, como ser la concurrencia de taqugrafos y notarios, y hasta
eventualmente filmaciones ograbaciones notarialmente constatadas. Estas herramientas
no desnaturalizan la oralidad y la inmediacin del juicio ni ponen en peligro el estilo
constitucional del juicio penal, dado que las constataciones no servirn debase a la
sentencia del tribunal de juicio sino que slo servirn a la futura y eventual impugnacin,
limitada a los agravios del recurrente, que debern, en su caso, ser objeto de prueba en
casacin. Si bien es cierto que la escritura es un resabio inquisitivo premoderno,
bienvenido sea ese resabio inquisitivo si de lo que se trata es de otorgar al imputado
una proteccin jurdica realista, colocndolo a cubierto de una utilizacin perversa de
las garantas establecidas en su favor para tornar inmarcesible la arbitrariedad.