TERCEIRO SETOR DA ADMINISTRAO PBLICA.

ORGANIZAES
SOCIAIS. CONTRATO DE GESTO

Organizaes Sociais, Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e

seus" vnculos contratuais" com o Estado.

EGON BOCKMANN MOREIRA *

/. Introduo. - lI. O "terceiro setor" e o Direito brasileiro. - lI/. As

Organizaes Sociais (OS) e as Organizaes da Sociedade Civil de Inte-
resse Pblico (OSCIP): o "terceiro setor" oficial. - IV. As Organizaes
Sociais e os "contratos de gesto". - V. As Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico e os "termos de parceria". - V/. Concluses.

I. Introduo

1. conhecido o fato de que o Direito Administrativo brasileiro vem sofrendo

srias alteraes desde a ltima dcada do Sc. XX. De forma rpida e ininterrupta,
a disciplina foi modificada devido ao grande nmero de normas editadas todos os
meses, versando sobre os mais diversos temas. Modificao qualitativa e quantitativa,
oriunda de alteraes" verticais" (as emendas constitucionais que modificaram o
iderio da legislao, de cima para baixo), "horizontais" (a legislao ordinria, as
medidas provisrias e mesmo os decretos, que transformam o interior dos diplomas
administrativos) e "transversais" (oriundas da promulgao de leis que interagem
com o Direito Administrativo, como o caso do novo Cdigo Civil).
Tais alteraes tm ampliado sobremaneira a dimenso cognitiva que se exige
do intrprete, fazendo com que as leis administrativas no mais se submetam aos
mesmos critrios e paradigmas de um passado recente. Est ocorrendo uma verda-
deira contruo, desconstruo e reconstruo do Direito Administrativo brasileiro,

* Advogado em Curitiba, mestre em Direito Administrativo pela UFPR.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 227: 309-320, jan./mar. 2002

simultneas a uma interao com noes estranhas ao nosso sistema jurdico. De um
instante para outro, expresses como autoridades administrativas independentes,
servios de interesse geral, ncleo estratgico, terceiro setor, princpio da subsidia-
riedade, contratos de gesto, princpio da eficincia, prego eletrnico etc. passaram
a fazer parte de nossa realidade jurdico-cultural.
2. Por bvio, os efeitos dessa metamorfose no sero exauridos nem sentidos
por completo de imediato. Um perodo de estabilidade normativa e o transcurso de
algumas dcadas sero necessrios para que se possa avaliar com exatido este novo
Direito Administrativo. Lembre-se que o mundo ainda vive os reflexos da contami-
nao global das privatizaes, cujo marco inicial pode ser atribudo aos governos
Reagan e Thatcher, que disseminaram ativamente o modelo econmico-administra-
tivo norte-americano ao final da dcada de 70. Desde ento, e tal como aponta Cosmo
GRAHAM, desenvolve-se mundialmente a idia por detrs das privatizaes pro-
movidas pelo Partido Conservador ingls a partir de 1979: a de que os utilities
services deveriam ser tratados como commodities, da mesma forma que quaisquer
outros bens ou servios disponveis no mercado l .
Ou seja, esse fenmeno de clere metamorfose jurdica no exclusivo do
Direito brasileiro, mas uma realidade mundial. Especialmente a Comunidade
Europia vem sofrendo srios impactos, ao ponto de a compreenso do Direito
Administrativo interno aos Estados membros passar pela compreenso do Direito
Comunitrio, que traz consigo um "Direito Administrativo Europeu", obrigando
cada uma das naes comunitrias alterao e conformao de sua compreenso
interna da matria (legislativa, jurisprudencial e dogmtica)2.

lI. O "terceiro setor" e o Direito Administrativo brasileiro

3. Nesse cenrio de mudanas, o Estado brasileiro tem ampliado cada vez mais
as opes de relaes integrativas com pessoas jurdicas de Direito Privado. Seja
atravs de subsdios e repasses de verbas pblicas, seja mediante estmulo e apoio
institucional a iniciativas privadas, a Administrao Pblica vem implementando
novos modos de ver prestigiado o interesse pblico.
Tais relaes integrativas inserem-se num campo de atividades cuja competncia
para o seu desenvolvimento pblica, mas no exclusiva. De usual desdobram-se
em empreendimentos tipicamente solidrios nas reas de sade e educao, nos quais

I Regulating Public Utilities: A Constitutional Approach, Oxford, Hart Publishing, 2000, p. 3.

2 Cfr. Fausto de QUADROS, especialmente ao afirmar que "o Direito Comunitrio, num movi-
mento vertical, de cima para baixo, e ancorado no princpio do seu primado sobre o Direito interno,
tal como a jurisprudncia comunitria o construiu, penetra directamente no Direito Administrativo
estadual, introduzindo neste alteraes que os rgos nacionais de criao e de aplicao do Direito
ainda no quiseram ou, porventura, at rejeitam"(A nova dimenso do Direito Administrativo,
Coimbra, Almedina, 2001, p. 26 - grifos do original).

310
 o Estado estimula a cooperao desinteressada de particulares e dela se vale para
atingir objetivos pblicos.
4. Frente ao Direito brasileiro, pode-se afirmar que uma das origens histricas
dessa integrao pblico-privada est nas chamadas" paraestatais". Especialmente
na dcada de 40, deu-se a criao de entidades relativas a determinadas categorias
profissionais, auto-administradas pelas respectivas agremiaes coletivas (os" ser-
vios sociais").
As funes das paraestatais tm cunho eminentemente social, profissional e
solidrio - oferecendo cursos de formao, servios de treinamento, apoio criao
de empresas atividades de lazer e culturais (colnia de frias, teatro, cinema, publi-
caes, debates etc.). Ao Estado cabe institu-las e estabelecer uma forma de finan-
ciamento pblico para suas atividades. Sua disciplina normativa funda-se em leis e
(ou) regulamentos pblicos especficos, alm de seus estatutos internos.
Trata-se de entidade conhecidas por suas siglas, cada qual reveladora da cate-
goria profissional pertinente: SESI (Servio Social da Indstria), SESC (Servio
Social do Comrcio), SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial),
SENAI (Servio Nacional de Aprendizagem dos Industririos), SENAR (Servio
Nacional de Aprendizagem Rural), SEBRAE (Servio Brasileiro de Apoio s Micro
e Pequenas Empresas) etc.
Em suma: as paraestatais dependem do Estado para sua criao e tm por
finalidade o atendimento a determinada classe scio-econmica, sob administrao
de seus membros e financiamento mediante contribuies sociais compulsrias.
5. Mais recentemente, e aperfeioando o modelo dessas parcerias pblico-pri-
vadas, deu-se o desenvolvimento do chamado "terceiro setor" atravs da promul-
gao de leis que regem a instituio das" Organizaes Sociais - OS" e "Orga-
nizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico - OSCIP" . So pessoas jurdicas
de Direito Privado, submetidas espontaneamente ao influxo (ao menos parcial) de
regras de Direito Pblico, que desenvolvem atividades de interesse social (no-ex-
clusivas do Estado), com o apoio da Administrao.
Ao contrrio dos servios sociais, o terceiro setor gerado imediatamente pela
iniciativa de pessoas privadas e visa a atingir objetivos no necessariamente vincu-
lados a determinada categoria profissional. No caso brasileiro no o Estado que
cria as OS e OSCIP, mas apenas estimula a sua criao (seja atravs de benefcios,
seja atravs da propaganda oficial) e outorga tais ttulos queles que se submetem
a a determinadas exigncias legais. So pessoas jurdicas de Direito Privado insti-
tudas e qualificadas com vistas ao exerccio da solidariedade em favor de terceiros.
Para tal fim e enquanto atuarem legitimamente, recebem benefcios pblicos.
6. Como bem anota Vital Moreira o terceiro setor possui" contornos no incon-
troversos" , que se refletem inclusive na discrepncia acerca de sua denominao:
"terceiro setor", "setor no lucrativo", "setor de utilidade pblica" e "economia
social" so algumas das designaes propostas pela doutrina. O que existe de
unnime ser uma realidade hbrida dos setores pblico e privado: "Trata-se de um
sector intermedirio entre o Estado e o mercado, entre o sector pblico e o privado,
que compartilha de alguns traos de cada um deles" . Alm disso, o interesse pelo
terceiro setor fenmeno mundial, "produto do descomprometimento do Estado em

311
relao a servios pblicos que a teoria do Estado-providncia e do Estado social
tinham acarretado e que a voragem neoliberal dos anos oitenta veio repelir" e seu
crescimento , em grande parte, "uma conseqncia do 'emagrecimento' do sector
pblico e da assuno de tarefas pblicas por entidades privadas"3.
Em suma, o terceiro setor tem por objeto o chamado" setor pblico no-estatal" ,
atravs de um programa simultneo de publicizao parcial de entidades privadas e
despolitizao de decises administrativas, conferindo autonomia e reflexibilidade
a servios pblicos no-exclusivos, com o conseqente incremento da responsabili-
dade de seus executores, aumentando a participao e controle popular quanto aos
seus objetivos e resultados.
Ao mesmo tempo em que se confere determinado ttulo jurdico a pessoas de
Direito Privado, a fim de que atinjam especfica finalidade de interesse pblico,
suprime-se a participao direta da Administrao na gesto da atividade. O resultado
um setor hbrido da economia, em que as pessoas privadas organizam-se com o
intuito de exercer atividades pblicas e no-lucrativas.

1I1. As Organizaes Sociais (OS) e as Organizaes da Sociedade Civil de

Interesse Pblico (OSCIP): o "terceiro setor" oficial

7. A partir dos anos 90, um dos objetivos da Reforma Administrativa instalada

no Brasil foi justamente o de criar meios jurdicos para estimular a transferncia de
determinadas atividades estatais a entidades particulares, que atenderiam a interesses
pblicos desvinculados do assim denominado" ncleo estratgico" , configurado por
funes essenciais definio e execuo das polticas pblicas (Poder Legislativo,
Poder Judicirio, Ministrio Pblico e determinados setores do Poder Executivo).
Tais pessoas ocupariam o terceiro setor: um espao privado, destinado ao
cumprimento de tarefas com ndole e finalidade pblicas, mediante fomento estatal.
Houve uma fuso de aspectos pertinentes s duas esferas (Pblica e Privada), unindo
parcelas dos conceitos de "autonomia privada" , "fomento" , "utilidade pblica" e
"Administrao indireta". Pretendeu-se a implementao de pessoas privadas cujas
existncia vise a atender e cumprir interesses pblicos - porm, sob peculiares
estmulo e controle jurdico-administrativo.
Tudo isso ocorre como se o Estado abrisse mo de determinados encargos
sociais, transferindo sua execuo mediante a qualificao jurdica e a outorga de
benefcios a pessoas privadas. A Administrao apenas fomenta e controla os par-
ticulares que exercem essa categoria de atividades pblicas, despojando-se da res-
ponsabilidade por sua execuo.
8. Dentro dessa concepo, as "Organizaes Sociais - OS" (Lei 9.637/1998)
consubstanciam um dos modelos normativos de pessoas do terceiro setor. Foram

3 Auto-regulao profissional e Administrao Pblica, Coimbra, Almedina, 1997, p. 33. Acerca

do terceiro setor e seus dilemas, veja-se tambm Ana Paula Santos QUELHAS, A refundao do
papel do Estado nas polticas sociais, Coimbra, Almedina, 2001, especialmente pp. 19-33 e
103-126.

312
arroladas na condio de entes privados que exercem atividade de interesse pblico,
pois: 1) no integram o ncleo estratgico; 2) no exercem as "atividades exclusivas"
(servios que somente o Estado pode realizar - v.g., segurana pblica e justia);
3) suas atividades so desenvolvidas apenas nos campos da educao, meio ambiente,
cultura e sade; 4) no podem prestar servios ou produzir bens com objetivos
mercantis.
A Lei 9.637/1998 confere as seguintes caractersticas s OS: sua qualificao
decorre de decreto emitido discricionariamente pelo Poder executivo (art. 1); o
conselho de administrao formado por representantes do Poder Pblico e da
sociedade civil (art. 3); licitaes atravs de regulamento prprio (art. 17)1; os
recursos de fomento so oriundos do contrato de gesto (arts. 5 e 12), cuja execuo
deve ser fiscalizada pelo rgo pblico supervisor e TeU (arts. 8 e 9); a desqua-
lificao exige como motivo o descumprimento ao contrato de gesto e deve ser
precedida de processo administrativo (art. 16).
Na lio de PAULO MODESTO, a outorga de tais ttulos atende especialmente
a trs propsitos: "Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, bene-
ficiadas com o ttulo, relativamente s entidades comuns, destitudas dessa especial
qualidade jurdica. Essa diferenciao permite inserir as entidades qualificadas em
um regime jurdico especfico. Em segundo lugar, a concesso do ttulo permite
padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem caractersticas
comuns relevantes, evitando o tratamento legal casustico dessas entidades. Em
terceiro lugar, a outorga de ttulos permite o estabelecimento de um mecanismo de
controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexvel por excelncia,
entre outras razes, porque o ttulo funciona como um instrumento que no admite
apenas concesso, mas tambm suspenso e cancelamento,,4.
A fim de exercer tarefas de interesse pblico, a OS goza de benefcios de
fomento, especialmente a transferncia de recursos, bens e servidores pblicos (Lei
9.637/1998, arts. 11 a 15). O que torna imprescindvel srio e minucioso controle
quando da constituio de tais entidades e na execuo de suas atribuies, alm de
ter gerado srias dvidas quanto constitucionalidade de tais "transferncias":
afinal, trata-se da utilizao de bens pblicos por pessoas privadas e da disponibili-
zao de servidores pblicos para o exerccio de atividades exteriores Administra-
o Pblica, colocando-se-os numa situao de subordinao hierrquica em face de
particulares.
Assim, e apesar de privadas, ntida a "contaminao" de tais pessoas jurdicas
pela Administrao Pblica - que no s interage ativamente na elaborao do
"contrato de gesto" , mas integra a administrao gerencial da entidade (financia-
mento, bens, pessoal e conselho de administrao) e controla suas atividades. Pouco
h de privado e muito de pblico no regime jurdico das Organizaes Sociais.

4 "Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil", RTDP 24n7.

313
 9. Recentemente, duas entidades foram qualificadas pelo Governo federal como
Organizaes Sociais, mediante contrato de gesto a ser firmado com o Ministrio
da Cincia e Tecnologia5 .
10. Um ano aps a criao das Organizaes Sociais, foi editada a Lei
9.790/1999, que estabeleceu a chamada "Organizao da Sociedade Civil de Inte-
resse Pblico" (OSCIP). Essa legislao visa a possibilitar a outorga de ttulo a outra
categoria de pessoas jurdicas do terceiro setor, com objeto social mais amplo e
aperfeioado que o anterior. Alm disso, h um distanciamento maior do Estado,
que no mais pode ceder servidores nem tampouco participa da gesto interna da
OSCIP.
A legislao da OSCIP prev para tais entidades: 1) ausncia de fins lucrativos;
2) finalidade explcita e socialmente til; 3) no-incluso no rol das impedidas; 4)
previso de normas quanto estrutura, funcionamento e prestao de contas; 5)
aprovao pelo rgo pblico competente, vinculada e aberta, a pessoas que cum-
pram os requisitos legais; 6) ausncia da transferncia de servidores pblicos; 7)
possibilidade da celebrao de "termos de parceria", visando ao atingimento de
metas e prazos - preestabelecidos e fiscalizados - , com o dever de apresentar
relatrios peridicos; 8) no-participao do Poder Pblico em seus quadros direti-
vos; 9) objeto social mais amplo do que aquele previsto para a OS (doze reas de
interesse da sociedade civil); 10) ato de qualificao vinculado, emitido pelo Ministro
da Justia; 11) licitao por regulamento prprio.
Especificamente no que diz respeito OSCIP, PAULO MODESTO destaca os
seguintes caracersticos: 1) a idia de uma sobre-qualificao jurdica (nova quali-
ficao para pessoas privadas sem fins lucrativos); 2) restrio expressa e absoluta
quanto distribuio de lucros ou resultados; 3) identificao de reas sociais de
atuao das entidades; 4) exigncia de um rgo interno de fiscalizao das entidades
(conselho fiscal e/ou de administrao); 5) previso legal de exigncias estatutrias;
6) dever de publicidade a documentos da administrao e auditorias independentes;
7) criao de instrumento especfico, formalizando a parceria e cooperao com o
Poder Pblico ("termo de parceria"); 8) remunerao dos diretores com base em
critrios de mercado; e 9) previso de processo de desqualificao da entidade,
sanes e responsabilizao dos dirigentes, em caso de ilicitudes 6 .
Nos termos de relatrio lavrado pelo Min. MARCOS Vincios Rodrigues VI-
LAA, em face da Lei das Organizaes Sociais "a Lei das OSCIPs apresenta
avanos quanto abrangncia institucional (a nova lei alcana diversas reas de

5 Trata-se do "Centro de Gesto e Estudos Estratgicos" , que tem como objetivo a realizao de
estudos e pesquisas prospectivas na rea de cincia e tecnologia e atividades de avaliao de
estratgias e de impactos econmicos e sociais das polticas, programas e projetos cientficos e
tecnolgicos (Dec. 4.078, de 9.1.2002) e da "Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa -
RNP" , cujo objetivo a execuo de atividades de pesquisas tecnolgicas em redes, de desenvol-
vimento e operao de meios e servios de redes avanadas e do desenvolvimento tecnolgico na
rea de redes (Dec. 4.077, de 9.1.2002).
6 "Reforma do marco legal ... " cit., p. 83.

314
interesse da sociedade civil), ao processo de qualificao (menos burocrtico, mais
transparente, gil e criterioso), ao acesso aos recursos pblicos (critrios mais obje-
tivos), aos mecanismos de planejamento, avaliao e controle dos projetos que
envolvem recursos pblicos (convnios x termos de parceria) e publicizao da
parceria Estado-OSCIP" 7.

IV. As Organizaes Sociais e os "contratos de gesto"

11. Talvez a grande celeuma gerada pela legislao das Organizaes Sociais
diga respeito justamente ao seu "vnculo contratual" com o Estado. Para evitar
confuses, frise-se desde logo que mais uma vez a Reforma Administrativa afei-
oou-se a uma espcie de "nominalismo legislativo" , afastando-se da realidade do
ordenamento jurdico.
12. Porm, a paternidade de tal "contrato de gesto" no pode ser atribuda
exclusivamente ao processo de Reforma instalado a partir de 1995.
12.1 Por um lado, os contratos de gesto j estavam previstos no art. 8 do Dec.
137, de 27.05.1991 (instituiu o "Programa de Gesto das Empresas Estatais", revo-
gado pelo Dec. 3.735, de 24.01.2001). Dispositivo que foi executado frente Asso-
ciao das Pioneiras Sociais (Lei 8.246/1991, art. 3), Companhia Vale do Rio Doce
(Dec. de 10.06.1992) e Petrobrs (Dec. 1.050/1994).
Tais regras deram origem a inmeros acrdos do TCU, dentre os quais merecem
destaque duas decises, lavradas pelo Min. Luciano Brando ALVES DE SOUZA:
n 24/1993 8 e n 20/19949 .
12.2 Por outro lado, trata-se tambm de um fenmeno global. Os vnculos
gerados por tais "contratos de gesto" aproximam-se daquilo que LAUBADERE e
VENEZIA qualificam de "procedimentos de aparncia contratual". So convenes
que "certamente repousam sobre um acordo de vontades, mas comportam certas
estipulaes bastante heterogneas: umas possuem uma caracterstica normativa,
outras uma caracterstica diretiva; alm disso, a conveno, ao contrrio do princpio
do efeito relativo dos contratos, pode no somente reger as partes como estender
seus efeitos a terceiros" . Em Frana, dentre tais convenes os autores mencionam
os "contratos de villes moyennes" e "contrats de pays" (firmados entre o Estado e
coletividade locais) e os "contrats de programme", "contrats d' entreprise" e "con-
trats de plan" (firmados entre o Estado e empresas, pblicas ou privadas, ou cole-
tividades locais) 10.

7 TeU - Plenrio, deciso 931/1999, sesso de 15.12.1999, BTCU 78/1999.

8 Processo 010.982/92, que discorre a respeito dos contratos de gesto e a "descentralizao por
cooperao" (DOU 09.09.1993, p. 2.791).
9 Processo 003.518/94, que firma entendimento em carter normativo acerca da impossibilidade
de se considprar os contratos de gesto como contratos adllnistrativos e que tais contratos no
desobrigam as entidades governamentais do cumprimento de preceito legais e constitucionais (DOU
17.02.1994, p. 2.338).
10 Trait de Droit Administratif, t. 3,6" ed., Paris, L.G.DJ., 1997, pp. 29-30.

315
 Ren Chapus qualifica tais "contratos" de "prolongamentos contratuais da
descentralizao" , destacando a vantagem derivada do necessrio estabelecimento
de metas, flexibilizao e controle. Porm, alerta para as possveis desigualdades de
tratamento e injustias, derivadas da "tentao de escolher os beneficirios de tais
contratos em virtude de consideraes polticas" 11.
13. Frente legislao brasileira, a OS, depois de ser qualificada, poder celebrar
tal contrato de gesto com o Poder Pblico, visando "formao de parceria entre
as partes para fomento e execuo" das atividades de cunho social da entidade (Lei
9.637/1998, art. 6).
Por bvio, essa parceria s pode prever objetivos comuns aos "parceiros", com
distribuio proporcional de encargos (mesmo porque no existe parceria instruda
por interesses contrapostos). Exige a definio de metas comuns a serem atingidas
mediante colaborao recproca: o Estado fomenta e controla, a pessoa privada
planeja, prope e executa.
Ademais, a celebrao do contrato de gesto torna-se uma conseqncia bvia
e quase que inarredvel da qualificao de uma pessoa jurdica como Organizao
Social. Em primeiro lugar, a qualificao ato do Presidente da Repblica e o
contrato de gesto firmado por um ministrio (rgo imediatamente subordinado
na hierarquia da Administrao federal). Depois, no haveria razo para tal qualifi-
cao discricionria se no fosse firmado o contrato de gesto - configuraria um
atentado ao princpio da eficincia.
Ocorre que as peculiaridades relati vas aos contratos de gesto no se encerram
nesse aspecto.
14. Em primeiro lugar, a lei dispe que o contrato "elaborado de comum
acordo" entre o rgo ou entidade supervisora e a organizao social, para, depois
de ser aprovado pelo Conselho de Administrao da entidade, ser submetido ao
Ministro ou autoridade supervisora da rea (Lei 9.637/1998, art. 4, inc. lI, c/c 6,
caput e pargrafo nico).
14.1. Contudo, e apesar de o art. 7 da Lei prever uma gama de princpios a
serem observados e um contedo mnimo para o contrato, o pargrafo nico desse
mesmo artigo atribui ao Ministro ou autoridade supervisora da rea o dever de
"definir as demais clusulas do contrato de gesto de que sejam signatrios" .
Note-se bem: trata-se de competncia vinculada (" devem definir"), no sentido
de impor clusulas estranhas quelas originalmente definidas (" as demais clusu-
las"). Ntido que esse poder de inserir novas clusulas inclui tambm a possibilidade
de modificar ou suprimir as clusulas originais. Caso contrrio, o Ministro ou a
autoridade supervisora somente poderiam inserir clusulas acessrias, complemen-
tares e compatveis com as originais, submetendo-se essncia do documento que
lhes foi apresentado. No esse o esprito da lei, que determina a tais rgos o dever
de revisar os contratos e estabelecer as demais clusulas (desde que necessrias, teis
e compatveis com a proposta original).

11 Droit AdministratifGnral, t. 1, 12" ed., Paris, Montchrestien, 1998, p. 403.

316
 14.2. Assim, a formao do contrato de gesto possui trs momentos: o primeiro
deles a elaborao pela OS e autoridade administrativa imediatamente a ela vin-
culada; o segundo a aprovao do contrato pelo Conselho de Administrao da
OS; o terceiro o seu exame pelo Ministro ou autoridade hierarquicamente superior,
que devem livremente incluir novas clusulas (sem nenhuma previso de aprovao
futura ou reviso pelo Conselho de Administrao da OS).
14.3. Logo, s excepcionalmente o contrato de gesto ser" elaborado de comum
acordo" , representando uma composio bilateral. Esse caracterstico no o faz parte
de sua essncia, mas se trata de elemento conjuntural: pode ou no ocorrer. O
documento encaminhado ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea
de atuao mera sugesto de contrato. Caso se repute que no h mais clusulas
a serem inseridas, permanece o contrato original. Caso contrrio, so definidas
unilateralmente e includas a posteriori as clusulas reputadas convenientes.
Talvez seja justamente esse aspecto de imposio unilateral das clusulas que
mais aproxime o contrato de gesto dos contratos administrativos (mas no gerando
a sua identificao). Na precisa lio de MARAL JUSTEN FILHO: "A grande
peculiaridade do instituto [contrato administrativo] consiste na possibilidade de
adoo de disciplina vinculante de conduta futura das partes. E, nesse ponto, poderia
reconhecer-se que a vontade privada reduz-se quase apenas concordncia com as
condies impostas pela Administrao Pblica" 12. A especialidade dos contratos
de gesto reside em que a elaborao da proposta contratual original sempre conta
com a participao ativa do particular interessado e a imposio unilateral d-se a
posteriori, a depender da apreciao da autoridade competente.
15. Depois, o art. 5 da Lei 9.637/1998 dispe que o contrato deve ser firmado
"entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social" . Ao seu
tempo, o pargrafo nco do art. 7 prev que os respectivos Ministros de Estado e
autoridades supervisoras da rea de atuao da entidade sero alguns dos signatrios
do contrato de gesto. Ou seja, o contrato deve ser firmado entre uma pessoa de
direito privado e rgos pblicos.
15.l. Ocorre que os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, no so
sujeitos de direito, mas representam meros crculos definidores de competncias.
Na organizao administrativa pblica, os rgos compem a estrutura funcional
ntima da Administrao, encadeados sob critrio hierrquico. So as reparties
internas, definidas pelas esferas de atuao legalmente outorgadas a cada pessoa
administrativa. Nos termos da Lei 9.784/99, rgo "a unidade de atuao integrante
da estrutura da administrao direta e da estrutura da administrao indireta" (art.
10, 2, inc. I)
Ora, meras subdivises internas da estrutura administrativa estatal no podem
preencher um dos plos da relao jurdico-contratual. Nem mesmo a previso da
Lei 9.637/1998 prestar-se-ia a suprir a ausncia de capacidade contratual pblica
nos contratos de gesto, pois no se trata de uma relao estabelecida com um ente

12 Concesses de servios pblicos, So Paulo, Dialtica, 1997, p. 42.

317
despersonalizado (mas com um rgo, uma parcela da competncia interna de uma
pessoa).
15.2. Alm disso, os contratos de gesto das Organizaes Sociais no so
sinalagmticos nem tampouco comutativos, pois no possuem prestaes equivalen-
tes e/ou recprocas. No podem visar ao lucro nem tampouco distribuio de
riquezas entre os signatrios, mas se dirigem ao atingimento do fim pblico que lhes
comum.
15.3. Nem sequer se cogite de qualific-los de "contrato plurilateral" ou "de
organizao", institutos que envolvem a busca de interesses particulares da esfera
privada dos signatrios. Nessas espcies negociais, os contratantes unem-se para o
desenvolvimento de um objetivo comum (comunho de escopo), mas visando a
auferir benefcios individuais (personificao do lucro).
A respeito desse tipo de contratos, MARAL JUSTEN FILHO destaca a lio
de FERRI, ao consignar que mesmo nos contratos com comunho de escopo" as
partes perseguem um interesse individual prprio e permanece sempre que a perse-
cuo deste interesse individual o resultado de um acordo" 13. O que no se pode
dar nos contratos de gesto, em que a pessoa privada deve perseguir um interesse
que transcenda a sua individualidade e a pessoa pblica deve exercer funo admi-
nistrativa, prestigiando apenas o interesse pblico primrio.
15.4. Os contratos de gesto no se subsumem nem mesmo concepo mais
aperfeioada acerca da "natureza funcional" dos contratos administrativos, que os
afasta dos contratos tpicos de direito privado para inseri-los numa categoria de
instrumentos a servio do interesse pblico. Isso porque mesmo essa construo
pressupe a legtima busca do lucro pelas pessoas privadas que firmam o contrato
administrativo. Tal como firmou Waline, "o co-contratante do Estado era conside-
rado antigamente como tendo naturalmente interesse antagnicos aos do Estado. Era
um adversrio, ou, ao menos, a 'parte adversa' em um conflito sempre latente [ ... ]
Hoje, a Administrao considera o seu co-contratante como um colaborador volun-
trio, no desinteressado, cujos interesses, ainda que pecunirios, no so necessa-
riamente opostos ao interesse bem entendido do Estado" 14
16. A concluso uma s: os contratos de gesto no so contratos, tampouco
contratos administrativos. No possuem a natureza de um negcio jurdico contratual.
Os contratos de gesto tm natureza jurdica que poderia ser qualificada de
"acordos cooperativos funcionalizados": manifestaes plurilaterais de compromis-
so, cujos objetivos devem ir alm dos limites dos interesses ntimos dos participantes.
No albergam interesses patrimoniais quer contrapostos quer prprios dos signat-
rios, mas se dirigem a, mediante cooperao e aplicao de recursos (Estado) e
trabalho (OS), atingir um fim compartilhado, que exclusivamente beneficie a tercei-
ros (a coletividade).

13 Concesses ... , cit., p. 22.

14 Apud Miguel ngel Beraitz, Teoria general de los contratos administrativos, 2" ed., Buenos
Aires, DepaIma, 1980, pp. 438/439.

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V. As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e os "termos de
parceria"

17. Ao instituir as OSCIPs, o art. 9 da Lei 9.790/1999 criou mais uma figura
pseudo-contratual e a denominou de "termo de parceria", cuja natureza jurdica
semelhante dos contratos de gesto. Suas diferenas residem especialmente nos
requisitos da contratao e formalizao.
O termo de parceria um acordo de cooperao funcionalizado, atravs do qual
se formalizam os compromissos de fomento e execuo de determinada atividade
de interesse pblico (Lei 9.790/1999, arts. 3 e 9).
Dentre outros aspectos, o projeto consignado no termo deve envolver objetivos,
metas, resultados, indicadores de desempenho e mecanismos de desembolso (Lei
9.790/1999, art. 10, 2). A execuo do termo de parceria ser fiscalizada pelo
rgo signatrio (" parceiro"), alm do Conselho de Poltica Pblica da respectiva
rea (Dec. 3.100/1999, art. 17) e pelo sistema de controle estatal interno. Por fim,
tambm se submete ao controle externo do TCU.
A parceria pode ser proposta pelo rgo estatal competente (futuro" parceiro" ),
atravs ou no de concurso, ou pela prpria OSCIP (Dec. 3.100/1999, arts. 23 a 31).
O encaminhamento da parceria sugerida pela OSCIP est na competncia discricio-
nria do rgo pblico. Em ambas as hipteses, a deciso final sobre a celebrao
do termo de parceria cabe ao rgo estatal responsvel (Dec. 3.100/1999, art. 8,
pargrafo nico).
O termo de parceria ser avaliado ao seu final por uma comisso mista (dois
representantes do rgo estatal, um da OSCIP e um do Conselho de Poltica Pblica
da rea do projeto), que dever apresentar um relatrio conclusivo a respeito do
cumprimento de metas e resultados (Lei 9.709/1999, art. 11).
18. Segundo informao do Ministrio da Justia, desde 1999 at janeiro de
2002 foram apresentados 807 pedidos de qualificao para a OSCIP, dos quais 343
j foram deferidos e 464 indeferidos l5 .

VI. Concluses

19. O modelo do Direito Administrativo continental-europeu, no qual o brasi-

leiro tem suas mais profundas razes, passa por ntido processo de desconstruo.
Fenmeno que se aproxima de um "ps-modernismo administrativo", muitas vezes
resultando numa hostilidade ao outrora consolidado e estabelecido no porque hou-
vesse motivos que autorizassem a sua destruio, mas antes derivado de "ondas
globais" (e mesmo de "modas globais"). Idias construdas atravs dos sculos em
realidades nacionais especficas so espalhadas e implementadas aos empurres em
nacionalidades estranhas e antitticas a tais novidades. Mais do que isso, essa espcie
de ps-modernismo administrativo pretendeu inserir conceitos muitas vezes incon-
ciliveis (e cuja conjuno imprestvel).

15 Dado constante no endereo eletrnico ''http://www.mj.gov.br/snj/oscip.htm''.

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 Mesmo o estmulo ao hbrido" terceiro setor" merece tambm ser compreendido
nesse diapaso. Boaventura Sousa Santos esclarecedor quanto ao fomento pblico
do terceiro setor neste perodo de globalizao: "[ ... ] se nos pases centrais o terceiro
sector parece ser o resultado de foras endgenas identificveis no espao nacional,
em alguns pases perifricos, sobretudo nos menos desenvolvidos, o terceiro sector
o efeito local de indues, quando no de presses, de interferncias internacio-
nais" 16. Trata-se mesmo de uma sugesto/imposio internacional que resultou em
movimentos nacionais, atravs de estmulos pblicos que visam a fazer com que as
pessoas" ampliem" a sua solidariedade, passando a se dedicar e exercitar benefcios
sociais que, nesse momento histrico, o Estado deixa de prestar.
20. Por outro lado, seria anti-cientfico simplesmente refutar tais modificaes,
ignorando que se trata de verdadeiras e efetivas transformaes dos respectivos
direitos nacionais. No podem ser negadas ou simplesmente deixadas de lado. Ora,
o Direito Administrativo real, como tambm o a sua investigao cientfica. No
se olvide que a construo do Direito Administrativo tem origem recente, com um
pouco mais de duzentos anos desde sua origem histrica na Revoluo Francesa.
Nesse curto espao de tempo ambos provocaram e potencializaram mais mudanas
nas condi,,'es da vida humana do que todos os milnios antecedentes da histria.
O que se prope no um conformismo passivo a tais mutaes, uma mera
absoro do imposto, mas um enfrentamento dos novos modelos jurdico, a fim de
que se torne possvel a compreenso e, quem sabe, a transposio desse "Direito em
permanente 'estado de devir'" 17.

16 "A reimeno solidria e participativa do Estado", p. 15 (apud Ana Paula Santos QUELHAS,
A refundao do papel do Estado nas polticas sociais, cit., p. 31).
17 A expresso de VASCO PEREIRA da Silva, Ensinar Direito (a Direito), Coimbra, Almedina,
1999, p. 2l.

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