CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO (1)

ALFONSO GARCA FIGUEROA

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. Ei. PREJUICIO ANTIPOSITIVISTA.III. QU SE ENTIENDE

POR CONSTITUCIONALISMO?IV. QU SE ENTIENDE POR POSITIVISMO?V. EL CONSTITUCIO-
NALISMO CONTRA EL POSITIVISMO.VI. PARA UNA DISCUSIN SIN PREJUICIOS.

I. INTRODUCCIN

Con cierto retraso sobre el momento previsto para su publicacin, sale por
fin a la luz Constitucionalismo y Positivismo del Catedrtico de Filosofa del
Derecho en Toledo, Luis Prieto Sanchs. En otros mbitos de la reflexin jur-
dica, este desfase condenara a la obra en cuestin al destierro desde su seccin
correspondiente en los catlogos hacia la de Historia del Derecho. Afortunada-
mente, la filosofa jurdica escapa a los devastadores efectos que puede provo-
car una sola palabra del legislador y nos hallamos ante una obra que analiza
problemas centrales en la discusin iusfilosfica ms actual. Esto no significa,
por cierto, que estos problemas hoy vigentes sean nuevos. En rigor, slo nos
hallamos ante nuevos cauces para la discusin de viejas cuestiones que se plan-
tean de manera recurrente, pero bajo circunstancias inditas y un cuerpo doc-
trinal renovado.
En efecto, Constitucionalismo y Positivismo analiza un viejo problema, la
plausibilidad del positivismo jurdico, en el nuevo marco del Estado de dere-

(1) Luis PRIETO SANCHS: Constitucionalismo y Positivismo, Fontamara, Mxico, 1997. En

lo que sigue, las pginas que en el texto figuran entre parntesis se refieren a este libro.

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Revista Espaolo de Derecho Constitucional
Ao 18. Nm, 54. Septiembre-Diciembre 1998
ALFONSO GARCA FIGUEROA

cho constitucional. Durante los ltimos aos numerosos autores han insistido
en que el positivismo jurdico no es capaz de ofrecer un concepto de derecho
adecuado para este modelo jurdico-poltico. Se trata de uno de los flancos del
ataque abierto contra un positivismo jurdico que se bate en retirada (pgs. 8,
93), en lo que supone el fin de una hegemona positivista de doscientos
aos (2).
Pero cul es la aportacin del constitucionalismo contra el positivismo ju-
rdico? Los puntos de conexin entre ambos conceptos no parecen, en efecto,
evidentes ni mucho menos (pg. 7). Prieto (1) disecciona el significado de ca-
da una de ambas doctrinas, (2) analiza la relevancia de las particularidades del
Estado constitucional que quedaran fuera del alcance explicativo del positivis-
mo jurdico y, finalmente, (3) rechaza la pretendida incompatibilidad entre las
exigencias del Estado de derecho constitucional y el positivismo jurdico, de-
clarndose partidario de un constitucionalismo positivista (pg. 58). Sin em-
bargo, lo que sigue no es propiamente una exposicin seriatim de los conteni-
dos de este libro. Muchos de sus argumentos son reformulados libremente con
una finalidad simplificadora o contextualizadora y en otras ocasiones me sepa-
rar de sus contenidos para expresar otros sugeridos por su lectura.

II. EL PREJUICIO ANTIPOSITIVISTA

Muy a menudo, las afirmaciones de los juristas acerca del positivismo jur-
dico son a un tiempo desfavorables y poco meditadas. Cuando estos dos rasgos
se combinan nos hallamos normalmente ante un prejuicio. En este sentido, la
cultura jurdica occidental ha promovido un prejuicio contra el positivismo
jurdico. Este prejuicio forma ya parte de los presupuestos de la dogmtica
jurdica y, en consecuencia, la dogmtica jurdica intenta fundamentar y conso-
lidar tal prejuicio como una manera de justificar su propio estilo de pensa-
miento. Por si esto fuera poco, el antipositivismo jurdico proporciona una le-
gitimidad al derecho (que siempre sera justo en alguna medida), de la que
tambin se beneficia la propia ciencia jurdica (que entonces no slo colabora
con una obra del poder, sino tambin con una empresa justa). Por tanto, es im-
portante resaltar que la ciencia jurdica dogmtica es parte interesada en el de-
bate entre positivismo y no positivismo y, por esta razn, el concepto de dere-
cho que sta pueda sostener merecera al menos cierta desconfianza. De entre
los diversos cultores de la dogmtica jurdica, quiz los constitucionalistas se

(2) Vide H. L. A. HART: Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976, en Essays on

Jurisprudence and Philosophy, Clarendon, Oxford, 1988 (reimpr.), pgs. 145-158.

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

hallen en la mejor predisposicin para encontrar puntos de conexin entre el

derecho y la moral. De hecho, el constitucionalismo moderno ha impulsado la
incorporacin a los textos constitucionales de numerosos ideales morales y po-
lticos. Esto explica que, como bien seala Prieto (3), este antipositivismo sue-
la ser practicado por filsofos del derecho con vocacin de constitucionalis-
tas como, por ejemplo, Alexy, Dworkin o Nio y por constitucionalistas con
vocacin de filsofos del derecho, como Zagrebelsky.

III. QU SE ENTIENDE POR CONSTITUCIONALISMO?

Por constitucionalismo parece que podemos entender al menos:

a) La doctrina superadora del liberalismo decimonnico que ha favoreci-
do un nuevo modelo jurdico-poltico, proporcionndole una cobertura concep-
tual y normativa (pg. 15).
b) Por extensin, dado que esta doctrina ha impulsado un cierto antipo-
sitivismo, parece que por constitucionalismo podemos entender tambin la
doctrina antipositivista cuyos argumentos se apoyan en la constatacin de cier-
tas peculiaridades del nuevo modelo de derecho fuera del poder explicativo del
positivismo jurdico. El ncleo del libro de Prieto trata esta acepcin de consti-
tucionalismo, que podramos llamar antipositivismo constitucionalista.
Los rasgos del modelo jurdico del Estado de derecho constitucional se
condensan en unas propiedades que se explican mejor al contraste con sus
opuestas en el Estado de derecho liberal. En este punto Prieto (pg. 16) se ad-
hiere a Alexy (4), en cuya opinin este nuevo modelo supone la irrupcin o el
predominio de los primeros miembros de los siguientes pares de elementos:
va/or/norma; ponderacin/subsuncin; omnipresencia de la Constitucin/inde-
pendencia del derecho ordinario; omnipotencia del juez/autonoma del legisla-
dor. Estos fenmenos expresan consecuencias del proceso de rematerializa-
cin (5) o sustancializacin del derecho (pg. 16) que ha supuesto la
incorporacin a las modernas constituciones de numerosos principios de la

(3) L. PRIETO SANCHS: La doctrina del Derecho natural, en J. BETEGN, M. GASCN,

i. R. DE PRAMO y L. PRIETO: Lecciones de Teora del Derecho, Mac Graw-Hill, Madrid, pgs.
31-66, aqu pg. 65.
(4) R. ALEXY: El concepto y la validez del derecho, trad. de Jorge M. Sea, Gedisa, Barce-
lona, 1994, pg. 160. Del mismo autor, vide tambin Rechtssystem und praktische Vernunft,
en Rechtstheorie, vol. 18 (1984), cuaderno 4, pgs. 405-419, aqu pg. 406.
(5) La expresin es de M. LA TORRE: Derecho y conceptos de Derecho. Tendencias evolu-
tivas desde una perspectiva europea, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm.
16, pgs. 70-71.

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ALFONSO GAROA FIGUEROA

tica de la modernidad (pg. 49). Esto significa que el derecho habra asu-
mido como propia la moral crtica, viniendo a terminar con el postulado positi-
vista de la separacin de derecho y moral.
En resumen, el derecho bajo estas circunstancias habra experimentado, a
juicio de algunos autores, una verdadera mutacin gentica (6), que incapa-
citara al positivismo jurdico para dar cuenta del derecho. ste es el ncleo
del antipositivismo principialista. La referida materializacin del derecho ha
dado lugar, como constata nuestro autor, a cambios en la estructura de las nor-
mas, la teora de las fuentes, la teora de la interpretacin y la propia ciencia
jurdica.
i) La estructura de las normas. Frente a las tradicionales reglas, hoy se
aplican principios y se invocan valores constitucionales de un elevado grado de
vaguedad (pgs. 29 ss.), cuyo recurso favorece la actividad argumentativa del
juez. sta es una cuestin de gran importancia de la que Prieto se ha ocupado
con detenimiento anteriormente (7) y representa el ncleo de un no positivismo
principialista desarrollado por Dworkin en el mbito angloamericano y por
Alexy en el continental (8).
ii) La teora de las fuentes. La preeminencia de la constitucin ha contri-
buido a la llamada muerte de la ley (pg. 34), un fenmeno ms amplio, fru-
to de un verdadero desbordamiento de las fuentes del derecho (9), provoca-
do por la irrupcin de normas supranacionales, la abundancia y revalorizacin
de los reglamentos o la autonormacin por parte de ciertos agentes sociales co-
mo los sindicatos y los empresarios. En realidad, estos cambios en la esfera ju-
rdica traducen los que se verifican en la esfera poltica (fundamentalmente una
relativizacin del concepto de soberana), los cuales, a su vez, reflejan ciertos
cambios en la propia sociedad como el auge del pluralismo, la situacin de
multiculturalismo, la transnacionalizacin en todos los rdenes, etc. (10).
iii) La teora de la interpretacin. Tambin se ha transformado, porque la
aplicacin de principios aboca al juez a un razonamiento jurdico presidido por
la ponderacin de valores contrapuestos, cuya armonizacin corresponde a la

(6) Un vero e proprio mutamento gentico, dice G. ZAGREBELSKY: // diritto mite, Einau-
di, Turn, 1992, pg. 39. Existe traduccin al castellano de MARINA GASCN: El derecho dctil,
con eplogo de Gregorio Peces-Barba, Trotta, Madrid, 1995.
(7) Vide L. PRIETO SANCHS: Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jur-
dico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.
(8) Me he ocupado de esta cuestin en Principios y positivismo jurdico, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
(9) Vide A. E. PREZ LUO: El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia
Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993.
(10) Vide G. ZAGREBELSKY: El Derecho dctil, op. cit, pgs. 17 ss.

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

razonable actividad del juez, que deja as de ser un aplicador mecnico de las
normas, para convertirse, con ms razn, en un verdadero rgano heternomo
de produccin jurdica (11).
iv) La ciencia jurdica. Desde una perspectiva metodolgica y epistemo-
lgica, el constitucionalismo impulsa una ciencia jurdica comprometida.

IV. OU SE ENTIENDE POR POSITIVISMO?

Ahora bien, afectan estas transformaciones al positivismo jurdico? y si

es as, en qu sentido? En la fundamentacin del antipositivismo constitucio-
nalista se hallan algunas imprecisiones conceptuales, que Prieto pone de ma-
nifiesto en su obra. Para comenzar, sera bueno preguntarse si es posible ata-
car al positivismo sin ms especificaciones (12). En realidad, el trmino
positivismo es ambiguo; expresa significados mltiples y aun contradicto-
rios. Prieto (pgs. 11 ss.) se sirve de la clebre divisin del positivismo jurdi-
co en metodolgico, terico e ideolgico, que en los aos cincuenta propuso
Bobbio (13), inspirado por aquel benfico espritu de Bellagio, como lo lla-
mara Card.
En sntesis, el postulado central del positivismo metodolgico es la tesis de
la separacin: no existe una relacin conceptual necesaria entre derecho y mo-
ral. Prieto (pg. 49) destaca tres tesis que se asientan sobre este principio gene-
ral. En primer lugar, la tesis de las fuentes sociales: el derecho es resultado de
una serie de prcticas sociales; en segundo lugar, la tesis de la neutralidad:
quienes estudian el derecho pueden describirlo avalorativamente; y, finalmen-
te, una tesis normativa que se deriva de la falibilidad moral de cualquier siste-
ma jurdico: no existe ninguna obligacin moral de obedecer el derecho.
Por su parte, el positivismo terico parece tomar por real lo que slo puede
plantearse como una ficcin: que el derecho ofrece una respuesta a todos los

(11) L. PRIETO SANCHS: Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987, cap. IV.
(12) ste es el comn denominador de las objeciones que han presentado diversos autores a
la obra de GUSTAVO ZAGREBELSKY: El derecho dctil, op. ct. Vide F. J. ANSUTEGUI: Crisis del
positivismo jurdico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli, en Derechos y liberta-
des, nm. 2(1994), pgs. 113-151, aqu pgs. 128ss.;G. PECES-BARBA: Desacuerdos y acuerdos
con una obra importante, eplogo a la primera edicin de G. ZAGREBEI^KY: El derecho dctil,
op. cit., pgs. 157-173, aqu pgs. 162 ss.; L. PRIETO SANCHS: El constitucionalismo de princi-
pios, entre el positivismo y el iusnaturalismo (a propsito de El derecho dctil de Gustavo Za-
grebelsky), en Anuario de Filosofa del Derecho, en prensa.
(13) N. BOBBIO: Sul positivismo giuridico, en G iusnaturalismo e positivismo giuridico,
Ed. di Comunit, Miln, 1965 (3. a ed.), pgs. 101-126.

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ALFONSO GARCA FIGUEROA

casos que se le puedan presentar. El positivismo terico ha sostenido de diver-

sos modos que el sistema jurdico es pleno, consistente y preciso lingstica-
mente. Este planteamiento presenta una consecuencia importante para el razo-
namiento jurdico: si el derecho ofrece siempre una respuesta jurdica a todos
los casos, entonces la discrecin judicial es innecesaria y, por tanto, su ejer-
cicio lesiona injustificadamente el principio de la separacin de poderes.
Finalmente, el positivismo ideolgico ha sostenido que existe algn tipo de
obligacin moral de obedecer el derecho. En su versin fuerte el positivismo
ideolgico defiende que siempre debemos obedecer el derecho. En su versin
dbil se afirma que existe al menos una obligacin prima facie de obedecer el
derecho (14).
El nico positivismo que hoy en da se sostiene seriamente es el metodol-
gico. En realidad, no es posible propugnar a un tiempo las tres versiones de po-
sitivismo jurdico, porque, sencillamente, resultan incompatibles entre s en
varios aspectos. Veamos slo dos de ellos tomando como referencia el positi-
vismo metodolgico.
El positivismo metodolgico parece incompatible con el terico, porque si
el derecho es resultado de hechos sociales, entonces no parece fcil imaginar
que sea una entidad perfecta. Desgraciadamente, las obras humanas no suelen
ser perfectas en ningn sentido.
Por otra parte, el positivismo metodolgico no puede tolerar al ideolgico,
porque es claro que si de acuerdo con ste existe una obligacin moral de obe-
decer el derecho, entonces debe existir alguna coincidencia conceptualmente
necesaria entre los contenidos del derecho y los de la moral crtica, que es pre-
cisamente lo que rechaza el positivismo metodolgico.

V. EL CONSTITUCIONALISMO CONTRA EL POSITIVISMO

En consecuencia, toda crtica al positivismo jurdico que pretenda ser efi-

caz debe especificar la versin de positivismo que ataca. De lo contrario, corre
el riesgo de errar el blanco (15). En todo caso, dado que el antipositivismo
constitucionalista no siempre identifica el tipo de positivismo hacia el que diri-
ge sus crticas, entonces es conveniente analizar la eficacia de sus argumentos

(14) En este sentido, vide A. PECZENIK: On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989,
pgs. 242 ss., y del mismo autor, Dimensiones morales del derecho, trad. de Juan A. Prez Lle-
d, enDoxa, nm. 8 (1990), pgs. 89-109, aqu pg. 99.
(15) sta es una crtica que Nio formula a la teora de Dworkin (C. S. NIO: La validez del
Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, pg. 145).

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

contra cada una de las modalidades de positivismo enunciadas, como Prieto

propone. En este sentido, sera posible determinar tres formas bsicas de anti-
positivismo constitucionalista (en lo sucesivo AC):
1) AC [contra el positivismo] ideolgico (en lo sucesivo ACI).
2) AC [contra el positivismo] terico (en lo sucesivo ACT).
3) AC [contra el positivismo] metodolgico (en lo sucesivo ACM).
1) ACI. Las relaciones entre positivismo ideolgico y constitucionalismo
parecen ambiguas (pgs. 25 ss.). En principio, el constitucionalismo ha su-
puesto histricamente un freno para el poder y cabe hablar de un ACI. Las
constituciones han puesto de manifiesto que no todo el derecho del legislador
debe ser obedecido. En este sentido, la constitucin se ha erigido, por as decir,
en una instancia crtica intrasistmica. Sin embargo, precisamente por esa in-
trasistematicidad, existe el riesgo de un positivismo tico. Ciertos beatos del
Derecho constitucional (pg. 25) podran ver en el sistema jurdico derivado
del propio texto fundamental ese derecho justo que debe ser siempre obedeci-
do. En realidad, ACI critica al positivismo ideolgico, pero con frecuencia es-
t en el fondo abrazando una suerte de positivismo tico y, por tanto, de anti-
positivismo metodolgico (pg. 28). Cabra decir, pues, que cuando ACI se
desvirta tiende a convertirse en ACM.
2) ACT. El positivismo terico sostiene que el derecho disfruta de pro-
piedades, cuya contingencia ha sido particularmente puesta de relieve por AC.
Las alteraciones antes mencionadas que ha experimentado el actual derecho
constitucional en lo que se refiere a la estructura de las normas (i), la teora de
las fuentes (ii) y la teora de la interpretacin (iii) ponen de manifiesto que los
argumentos de AC son especialmente eficaces contra el positivismo terico, el
positivismo legalista decimonnico. En sntesis, ya no slo se aplican leyes ex-
presadas a travs de reglas, sino tambin principios constitucionales que no
son aplicados segn la tesis de la subsuncin, sino de acuerdo con cierta pon-
deracin, que reclama una cierta actividad argumentativa (pgs. 29 ss.). ACT
presenta una eficacia doble (pg. 48) en cuanto teora del razonamiento jurdi-
co: de un lado rechaza la tesis de la subsuncin del paleopositivismo (positi-
vismo terico), segn la cual la aplicacin del derecho representa un silogis-
mo perfecto; de otro, no refuta sino que matiza la tesis de la discrecin
judicial (que ha sostenido el actual positivismo metodolgico), en el sentido de
que la constitucin proporciona una gua del razonamiento jurdico en los ca-
sos difciles que no permite la pura arbitrariedad, sino que sirve para articular
una teora de la argumentacin jurdica. Por todo ello, ACT es el ms plausible
de los modelos posibles de AC.
3) ACM. Como se ha sealado, el constitucionalismo ha propiciado el

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ALFONSO GARCA F1GUEROA

desarrollo de una ciencia jurdica comprometida (iv). Esto no es algo nuevo,

porque la dogmtica ha sostenido tradicionalmente este planteamiento a causa
del carcter interno de su perspectiva de estudio. Su carcter marcadamente
nacional (16) es una propiedad bien significativa. No es posible hablar de un
estudio de qumica nacional, ni de fsica nacional, etc. S es posible, en cambio,
encontrar disciplinas en las ciencias sociales profundamente nacionales o cul-
turales y esto las puede inclinar a un carcter normativo y no slo descriptivo
(por ejemplo, sostener que el valenciano es una lengua diversa del cataln pue-
de comportar consecuencias polticas; afirmar que lo acaecido en Amrica el
ao 1492 fue un descubrimiento o un encuentro tambin). Esta circunstancia
presenta consecuencias metodolgicas importantes.
En las ltimas dcadas se ha sostenido que el modelo de ciencia jurdica
comprometida no es slo uno de los posibles modos de aproximarse al dere-
cho, sino que es el nico que nos proporcionara un conocimiento del derecho
adecuado a diferencia del positivismo que siempre ha optado por una perspec-
tiva externa. ACM es uno de los posibles medios de los que se ha servido el an-
tipositivismo en los ltimos aos.
A mi juicio, el razonamiento de ACM podra reconstruirse muy brevemen-
te del siguiente modo (uno de los muchos posibles), tomando como referencia
central a Dworkin (el campen del punto de vista interno pg. 52), aunque
AC no suele ser explcito a este respecto y probablemente esta reconstruccin
incurra en alguna simplificacin:
1) La difuminacin de los lmites del derecho y la tensin de los valores
en conflicto que propugna la constitucin dan lugar a un orden abierto (17)
ms indefinido, un derecho dctil (18), ms incierto (19), con frecuencia re-
ferido a estndares morales, que refuerza el papel del intrprete cientfico en la
descripcin del derecho (premisa constitucionalista).
2) Dado que el conjunto de enunciados lingsticos, de disposiciones,
pierde importancia porque nos hallamos ante clusulas ms vagas y generales,
slo de su interpretacin cabe extraer algn significado nunca del todo firme
(premisa realista). Como bien seala Pintore (20), la teora de Dworkin sostie-

(16) Vide M. ATIENZA: Introduccin al derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, pg. 186.
(17) Vide F. J. DAZ REVORIO: La Constitucin como orden abierto, McGraw-Hill, Madrid,
1997.
(18) Vide G. Zagrebelsky: El derecho dctil, op. ct.
(19) Vide R. GUASTINI: Diritto mite, diritto incerto, en Materialiper una storia della cul-
tura giuridica, nm. 2 (diciembre 1996), pgs. 513-525.
(20) A. Pintore: La teora analtica dei concetti giuridici, Jovene, aples, 1990, pgs. 156-
157.

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

ne una tesis semitica segn la cual las palabras de la ley son escasamente re-
levantes.
3) Se sostiene entonces una visin hermenutica o interpretativa del de-
recho (21), que reclama siempre la intervencin activa de quien lo describe. El
conocimiento del derecho debe ser ms una comprensin, que una explica-
cin (premisa hermenutica) (22).
4) De esto se sigue que, para conocer el derecho, deberamos aceptar mo-
ralmente sus dictados, pues slo esta aceptacin garantizara la autenticidad de la
interpretacin, de la comprensin del derecho. No sera posible slo fingir que se
acepta el derecho (23). Esto significa que debemos adoptar un punto de vista in-
terno, el punto de vista del participante en el sistema, de quien acepta moralmen-
te el derecho, si queremos dar un concepto de derecho adecuado (24).
5) Si admitimos este razonamiento, entonces debemos concluir que no es
posible describir adecuadamente el derecho, sino desde la perspectiva del
aceptante, es decir, de aqul cuyas convicciones morales coinciden bsicamen-
te con los dictados del ordenamiento jurdico. Pero entonces, dado que el parti-
cipante cree (salvo que incurra en una grave contradiccin) que su propia mo-
ral es la moral correcta y no slo una moral social ms, todo ello conduce a la
vinculacin de moral crtica (o moral correcta o moral esclarecida...) y derecho
(tesis de la vinculacin de derecho y moral).
6) Adicionalmente, este planteamiento afecta a la concepcin del razona-
miento jurdico, pues si el derecho est vinculado a la moral crtica, entonces

(21) Vide R. DWORKIN: Law's Empire,, Fontana, Londres, 1991. Existe trad. al castellano
de Claudia Ferrari, Gedisa, Barcelona, 1992, cap. II.
(22) DWORKIN (Law's Empire, op. cit., pg. 420, nota 2) se adhiere a planteamientos como
los de GADAMER (Verdad y mtodo, trad. de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Sigeme,
Salamanca, 1984) o DILTHOY (Der Aufbau der geschichtlichen Welt in den Geisteswissenscha-
flen, en Gesammelte Schriften (1958), Teubner, Stuttgart, 1965, pgs. 77-188). Este autor de-
fendi la supremaca de la comprensin (Verstehen), propia de las ciencias sociales o del esp-
ritu (Geisleswissenschaften), sobre la explicacin (Erklren) que proporcionan las ciencias de
la naturaleza (Naturswissenschaften) (sobre las acepciones de comprender, vide G. PATZIG:
Explicar y comprender, en Hechos, normas proposiciones, trad. de Jorge M. Sea, Alfa, Bar-
celona/Caracas, 1986, pgs. 45-72). Vide sobre la oposicin de estos planteamientos hermenuti-
cos frente a la tradicin analtica: G. H. VON WRIGHT: Explicacin v comprensin, trad. de Luis
Vega Ren, Alianza, Madrid, 1987 (reimpr.), cap. I.
(23) Esto es, no sera posible un punto de vista interno meramente cognittvo, como el
que propone MACCORMICK (Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon, Oxford, 1978,
pgs. 275 ss.).
(24) Vide sobre la incidencia del punto de vista en la configuracin de una teora del dere-
cho: S. SASTRE ARIZA: La ciencia del Derecho entre positivismo y neoconstitucionalismo, tesis
doctoral, Toledo, 1998.

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ALFONSO GARCA FIGUEROA

razonar jurdicamente es desarrollar un razonamiento moral limitado por la ley,

la dogmtica y las normas procesales (tesis del caso especial) (25) e incluso de-
bera sostenerse que no es posible que existan dos respuestas contradictorias
igualmente correctas (la pluralidad de sistemas de justificacin es excluida por
la propia naturaleza de la moral crtica que es ex definitione la mejor y no slo
una de las posibles) y esto significa que siempre debe existir una nica res-
puesta correcta a las cuestiones jurdicas (la tesis de la nica respuesta correc-
ta de Ronald Dworkin) (26).
Desde una perspectiva positivista, este razonamiento est plagado de oscu-
ridades. De entre todas ellas, quiz destaque especialmente la necesidad de
aceptar moralmente el derecho para poder describirlo (4). Esta afirmacin re-
sulta especialmente discutible. No se entiende por qu un ateo no pueda inter-
pretar el derecho cannico (pg. 52) o que el mejor constitucionalista deba
convertirse en un mojigato del sistema jurdico (pg. 63).
En los planteamientos de ACM existe una honda preocupacin por dis-
tinguir el derecho de las rdenes de una banda de ladrones. Instrumentos con-
ceptuales como la pretensin de correccin de Alexy (27), el argumento de la
creencia moral de Soper (28) o la pretensin de legitimidad de Garzn (29)

(25) Sobre la llamada Sonderfallthese, vide, por ejemplo, A. AARNIO, R. ALEXY y

A. PECZENIK: The Foundation of Legal Reasoning (I, II, III), en Rechtstheorie, nm. 12 (1981),
respectivamente pgs. 133-158; 257-279; 123-148. Esta tesis es compartida, entre otros, por
NIO, quien habla de la no insularidad del discurso jurdico {Derecho, moral y poltica, Ariel,
Barcelona, 1994, pgs. 71, 79).
(26) Vide especialmente R. DWORKIN: Realmente no hay respuesta correcta en los casos
difciles?, trad. de Maribel Narvez en P. CASANOVAS. y J. J. MORESO: El mbito de lo jurdico,
Crtica, Barcelona, 1994, pgs. 475-512.
(27) Alexy incorpora en su definicin de derecho una pretensin de correccin. El derecho se
distingue de las rdenes de una banda de ladrones porque aqul presenta una pretensin de fundamen-
tabilidad moral de sus mandatos (R. ALEXY: El concepto y la validez del derecho, op. cit., pg. 123).
(28) Asf lo ha denominado R. Caracciolo (L'argomento della credenza morale, trad. de
Paolo Comanducci, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (comps.): Analisi e diritto 1994, Giappi-
chelli, Turn, 1994, pgs. 97-110). El argumento es presentado por Soper en su obra Una teora
del Derecho, trad. de Ricardo Caracciolo y Silvia Vera, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pgs. 181 ss. Segn este argumento, el derecho se distingue de las rdenes de una
banda de ladrones porque el derecho incorpora una pretensin de aceptabilidad enraizada en el
lenguaje. De este modo, para que un sistema sea jurdico, se exige que el legislador sinceramente
crea que sus rdenes presentan una aceptabilidad moral. Vide el comentario en tono crtico de
Prieto Sanchs a la obra de Soper en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 18
(mayo-agosto 1994), pgs. 233-242.
(29) Vide E. GARZN VALDS: Algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral, en
Derecho, tica y Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 317-335,
aqu pg. 328.

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

pretenden ser ese elemento cualitativamente diferenciador presente en el dere-

cho. Estos conceptos vienen a insistir en que el derecho debe contar con algn
tipo de fundamentabilidad moral mnima que permita una aceptacin moral
por parte de los destinatarios del derecho. Al parecer, segn los autores de
ACM, slo quienes cuentan con esa aceptacin podran identificar el derecho.
Sin embargo, en efecto, que dicha aceptacin pueda ser una condicin de la
existencia o validez de la norma, no significa que lo sea tambin de su conoci-
miento: el observador externo puede informar que un sistema jurdico existe
porque, adems de eficaz es aceptado por ciertos funcionarios, e incluso puede
entender las razones de tal actitud, pero en modo alguno necesita para ello
compartir l mismo esa aceptacin (pg. 60). El punto 4) del razonamiento
generalmente presenta notables problemas de fundamentacin.
Por otro lado, la vinculacin conceptual del derecho a una mnima funda-
mentabilidad moral slo puede tener lugar vaciando de contenido la propia
moral a la que se vincula el derecho. Slo de este modo cabe esperar que cual-
quier derecho pueda satisfacerla. As la moral fundamentable que Alexy
vincula conceptualmente al derecho, en efecto, no es vaca, pero la verdad es
que se aproxima bastante a la vacuidad (pg. 78) y entonces no deja de ser
sorprendente que desde tan dbiles premisas se pueda criticar la falta de hori-
zontes morales del positivismo (ibidem).

VI. PARA UNA DISCUSIN SIN PREJUICIOS

Al principio de este trabajo sealaba que existe un prejuicio contra el posi-

tivismo jurdico por parte de la dogmtica. Todo prejuicio se caracteriza por la
ausencia de una deliberacin racional acerca de lo que se opina. Cuando pre-
juzgamos algo o a alguien emitimos una opinin guiada por lugares comunes
aceptados irreflexivamente o por emotivismos que nada tienen que ver con el
conocimiento. Bajo estas circunstancias slo se gestan, como nos ense Reic-
henbach (30), seudoexplicaciones.
Una discusin que pretenda ser fructfera debe, en consecuencia, librarse
de prejuicios. Para ello conviene, a partir del anlisis conceptual de las cuestio-
nes, comprender las distorsiones que las connotaciones emotivas de sintagmas
como positivismo jurdico experimentan en el lenguaje de los juristas. Mu-
chos de ellos en realidad manejan un concepto plenamente positivista de dere-

(30) Vide H. REICHENBACH: La filosofa cientfica, trad. de Horacio Flores Snchez, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1953, pg. 33.

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ALFONSO GARCA FIOUEROA

cho y manifiestan un afn antipositivista meramente esttico y retrico (31).

La obra de Prieto contribuye eficazmente a poner de manifiesto estas circuns-
tancias tomando como referente cualificado el derecho constitucional. De todo
lo dicho, cabe extraer algunas conclusiones.
En primer lugar, no es cierto que ser positivista implique ser totalitario ni
fascista ni nazi ni amoral ni ciego ante las injusticias ni partidario de estatola-
tras ni nada parecido a lo tradicionalmente asociado al positivismo jurdi-
co (32). Cuando esto no se comprende, se confunde positivismo metodolgico
y positivismo ideolgico.
En segundo lugar, no es cierto que ser positivista implique considerar que
el derecho es un conjunto de reglas estructuradas more geomtrico o concebir
al juez como una boca muda que pronuncia (o debe pronunciar) las palabras
de la ley, como un autmata sin corazn y sin capacidad alguna de ejercer cier-
ta discrecin. Cuando esto no se comprende, entonces se confunde positivismo
metodolgico y positivismo terico.
En tercer lugar, el positivismo jurdico vigente es bsicamente una opcin
metodolgica, consistente en concebir el estudio del derecho como una activi-
dad descriptiva, que no tiene por qu incorporar valoraciones sobre su estudio,
ni exige la adhesin moral de quien la desarrolle, pues se constata que una co-
sa es el derecho que es y otra muy distinta el derecho que debera ser. Una vez
depurada la cuestin tal como es con frecuencia presentada en ciertos mbitos
de la ciencia jurdica, es posible iniciar una discusin fructfera acerca de la
plausibilidad de un concepto positivista de derecho.
Esta discusin puede comenzar por cuestionar el propio sentido del debate:
qu significa exactamente dar un concepto de derecho? Cuando definimos un
concepto, no estamos expresando una esencia platnica, sino que estamos atri-
buyendo un significado a un trmino. Esto quiere decir que solamente estamos
exponiendo una convencin lingstica por parte de una comunidad (defini-
cin lexical) o bien estamos crendola (definicin estipulativa). Conforme con
este planteamiento, Nio ha afirmado que la discusin entre positivismo e ius-
naturalismo carece de sentido porque adolece de un esencialismo que desvirta
la polmica (33).

(31) As califica PECES-BARBA (Desacuerdos y acuerdos con una obra importante, op.
cit., pg. 167) el antipositivismo de Zagrebelsky, cuyo planteamiento, pese a su antipositivismo
nominal, no es incompatible con los dictados del positivismo metodolgico.
(32) En este aspecto es particularmente ilustrativa la obra de E. GARZN VALDS: Derecho
y naturaleza de las cosas (dos tomos), Universidad Nacional de Crdoba (Argentina), 1971.
(33) Vide C. S. NIO: Derecho moral y poltica, op. cit., pgs. 28, 110,128, 160; vide del
mismo autor: Introduccin al anlisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1991, pgs. 11 ss.

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 CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

Este planteamiento representa una saludable relativizacin de la discusin.

Sera posible elaborar diversos conceptos de derecho: un concepto positivista
de derecho en el que no figurara la propiedad de la justicia y un concepto no
positivista de derecho que incorporara algn grado de justicia como una pro-
piedad necesaria. La cuestin ya no consistira en determinar cul es el con-
cepto de derecho, sino cul es el mejor, cul ofrece ms ventajas o, si se quiere,
cul presenta menos inconvenientes. Como dijo Waismann (34) en un contex-
to bien distinto: nuestra perspectiva es slo la ms correcta cuando otras nos
engaan.
El positivismo presenta un concepto de derecho ms sencillo y menos en-
gaoso y evita dos problemas fundamentales: a) prescinde de la determinacin
de un problema metaetico serio y b) admitido que podemos estipular cualquier
significado de derecho, el positivista se muestra ms armnico con la exten-
sin del concepto lexical de derecho que se da en la comunidad.
a) El positivismo no entra en la cuestin metatica consistente en la elu-
cidacin de lo que significa justicia y de la determinacin de lo justo y de lo in-
justo. Adems, da la impresin de que la justicia de un derecho puede verse
sometida a cierta gradualidad. Es posible que algunas normas de un ordena-
miento sean justas y otras no y tambin es posible que las normas justas lo
sean en menor medida que otras. Esta gradualidad plantea problemas porque
no existe gradualidad posible respecto del concepto de derecho. Un sistema
normativo es jurdico o no. Una norma es jurdica o no. No es posible afirmar
de una norma que es ms o menos jurdica, segn sea ms o menos justa. No
parece fcil repercutir la gradualidad de la justicia sobre el derecho. ste es un
problema que se puede observar con especial claridad en la llamada frmula de
Radbruch (35), base del argumento antipositivista de la injusticia, que pretende
establecer un umbral de injusticia (Unrechtsschwelle) que, una vez traspasa-
do, determina la prdida de juridicidad de una norma: dnde y cmo se esta-
blecen los lmites de lo extremadamente injusto?
Que se eviten problemas ticos no significa, por otra parte, que el positi-
vista no tenga convicciones morales. El positivista slo constata que lo que se
ha entendido histricamente como derecho no siempre ha sido justo y, por tan-
to, la elaboracin de un concepto de derecho no requiere desarrollar una teora
tica.

(34) F. WAISMANN: LOS principios de la filosofa lingstica, trad. de Jos Antonio Robles,
UNAM, Mxico, 1970. pg. 53.
(35) Sobre la frmula de Radbruch, vide R. AI.EXV: El concepto y la validez del derecho,
op. cit., pg. 31 Vide tambin R. Radbruch: Filosofa del Derecho, trad. de J. Medina, Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1933.

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ALFONSO GARCA FIGUEROA

Nuevamente, el empleo de ciertas palabras quiz provoque confusiones.

Por ejemplo, probablemente sera mejor no referirse al postulado central del
positivismo jurdico como tesis de la separacin y denominarla a cambio
tesis de la no vinculacin (36). El positivismo no sostiene que derecho y mo-
ral se hallen necesariamente separados; solamente defiende que no estn nece-
sariamente unidos. Es posible decir que derecho y moral no. se hallan necesa-
riamente unidos, sin afirmar que estn necesariamente separados. Planteada la
cuestin en estos trminos, la falta de virtualidad de ACM se torna ms evi-
dente. El positivismo jurdico no afirma que el derecho est siempre separado
de la moral crtica, sino que no siempre est vinculado a ella. Las tesis positi-
vistas son plenamente compatibles con el hecho de que el derecho de los mo-
dernos Estados de derecho constitucionales hayan incorporado la moral crtica
(pg. 96). Un ordenamiento que afirmara en su texto constitucional El Estado
X se regir por los dictados de la moral crtica sera plenamente compatible
con el positivismo jurdico.
b) La defensa de un concepto positivista se basa en la constatacin del
riesgo real de que un concepto no positivista de derecho pueda conducir a la le-
gitimacin acrtica de todo sistema jurdico. El no positivismo reconocera un
grado de justicia, aunque fuera mnimo, a todo sistema normativo que recibie-
ra el nombre de derecho y lo cierto es que histricamente se ha denominado
derecho a rdenes no slo inicuos, sino resueltamente inhumanos. Quiz la
cuestin real se plantea en torno al concepto lexical de derecho.
El problema puede expresarse del siguiente modo: en todo concepto cabe
hablar de una intensin y de una extensin. La intensin de un concepto es el
conjunto de propiedades que lo definen. La extensin de un concepto es el con-
junto de elementos a los que se refiere. Por ejemplo, de la intensin del con-
cepto de derecho forma parte: su carcter normativo, su coactividad, su efica-
cia... En la extensin del concepto de derecho podemos hallar: el derecho
espaol, el derecho italiano, el derecho ingls... Si la justicia forma parte de la
intensin de derecho, entonces se reduce la extensin del concepto de derecho,
porque quedara excluido el ordenamiento de la Alemania nacional-socialista,
por ejemplo. Pues bien, la distorsin fundamental del no positivismo nace del
punto de vista interno que adopta para conocer el derecho, que incorpora cier-
to grado de justicia en la intensin del concepto de derecho sin que ello supon-
ga reducir su extensin o circunscribirla a una muy concreta serie de sistemas

(36) Alexy, por ejemplo, afirma que la tesis central del positivismo jurdico es la llamada te-
sis de la separacin (Trenungsthese), mientras que la idea bsica del no positivismo jurdico es
la tesis de la vinculacin (Verbindungsthese), R. ALEXY: El concepto y la validez del derecho,
trad. de Jorge M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994, pgs. 13 ss.

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 CONSTlTUaONAUSMO Y POSITIVISMO

jurdicos. Es decir, desde el punto de vista interno se adopta una intensin no

positivista del concepto de derecho y una extensin positivista. El resultado no
puede ser sino la legitimacin acrtica de cualquier sistema llamado jurdico.
En suma, no es determinante adoptar un concepto positivista o no de dere-
cho, siempre que se sea consciente de las implicaciones conceptuales de cada
punto de vista. En cualquier caso, parece ser que mientras este tipo de conside-
raciones no sean tomadas en cuenta, el positivismo goza de una superioridad
que se deriva de su mayor claridad y del menor riesgo de incurrir en confusio-
nes conceptuales orientadas normativamente hacia la legitimacin irreflexiva
del derecho. El libro del profesor Prieto constituye en este aspecto una aporta-
cin de razonabilidad que suministra un marco conceptual ptimo para que el
constitucionalismo se replantee su supuesta virtualidad antipositivista.

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