Repiblica de Colombia Corte Suprema de Justicia SALA DE INSTRUCCION PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada Ponente AP5391-2017 Radicado 49592 Aprobado Acta No. 270 Bogota D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala Tercera de Instruccién de la Sala de Casacién Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede a resolver la situacién juridica del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. HECHOS El aspecto factico de investigacion se enmarca dentro de lo que publicamente se conoce como el “escdndalo de corrupcién de ODEBRECHT’.Radicacion tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. La citada Multinacional, de origen brasilero, se interesé en realizar en Colombia obras y proyectos de infraestructura. Para ello, aplicé su politica general de entregar millonarios sobornos a funcionarios de distintos niveles y a particulares, a través de los cuales ha logrado su objetivo, esto es, la asignacién de contratos oficiales, algunos de ellos en condiciones de especial favorabilidad para la compajiia. Dentro de sus estrategias estaba la cooptacién de servidores ptiblicos que tuvieran la capacidad de influir en las decisiones atinentes a la asignacién y desarrollo de los contratos que pudieren surgir ante las necesidades del pais, principalmente en materia vial. Igualmente, las personas que se vincularan a la organizacién debian intervenir en las necesarias actividades orientadas a darle visos de legalidad a los dineros pagados a titulo de sobornos o a ocultar su origen y destino. En términos simples, la multinacional requeria la participacién de personas que les permitieran replicar en el pais su politica de acceso ilegal a la contratacién de obras piiblicas. En este contexto se da la vinculacién del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL a la empresa criminal estructurada con los propésitos atras indicados. Con vocacién de permanencia, el investigado presté su concurso al conglomerado econémico, con el propésito de consolidar su actividad en el pais, con intervencién directa ante diferentes entidades y funcionarios, segan los requerimientos de cada situacién en _ particular,Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL aprovechando la condicién de congresista vinculado a la Comision Tercera del Senado, encargada de estudiar y debatir el proyecto de presupuesto de rentas y gastos de la Nacion -entre los cuales estan, por supuesto, los de obras de infraestructura-, asi como a la Subcomisién de Crédito, encargada de aprobar los empréstitos internacionales y todo lo relacionado con la deuda y crédito publico de la Nacién. En desarrollo de ese acuerdo comtn para la realizacién de conductas ilicitas, entre ellas, se insiste, el lavado de activos, se perpetraron diversos delitos atentatorios contra la administracién publica y el sistema financiero. Por el momento, se ha establecido lo siguiente: Entre las obras adjudicadas se halla la denominada Ruta del Sol tramo II, comprendida entre los municipios de Puerto Salgar (Cundinamarca) y el corregimiento de San Roque, Curumani (Cesar), para lo cual suscribié el Contrato 001 de 2010, con el entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO!, que tuvo un valor inicial de $2.094.286.000.000, constantes a 31 de diciembre de 2008. El mencionado contrato 001/10, fue adicionado mediante el Otrost No 6, suscrito el 14 de marzo de 2014, que tenia por objeto el mejoramiento del corredor vial denominado “Transversal Rio de Oro-Aguaclara-Gamarra”?, localizado entre los municipios de Ocafa, Norte de Santander, y Gamarra, Cesar, por un valor inicial de $676.806.954.098, pero que finalmente oscilé entre un 1 Entidad que se transformé en la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, segtin el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011 2 En adelante tramo o corredor vial Ocafa-GamarraRadicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL bill6n cuatrocientos y un bill6n seiscientos mil millones de pesos. Igualmente, se destaca el contrato para la recuperacién de la navegabilidad del rio Magdalena®, suscrito el 13 de septiembre de 2014 entre Cormagdalena y la concesionaria Navelena S.A.S. Para la adjudicacion de las referidas obras de infraestructura, la aprobacién de condiciones favorables a la compajiia y la agilizacién de los tramites contractuales respectivos, los directivos de la Multinacional ODEBRECHT, por intermedio del ex Viceministro de Transportes, Gabriel Ignacio Garcia Morales, el ex senador Otto Nicolas Bula Bula y otros “lobistas” acordaron la entrega de dinero a varios servidores ptiblicos y congresistas para que se comprometieran a suplir las necesidades de la contratista. Especificamente en lo que concierne al contrato de adicién -otrosi No. 6- el compromiso abarcé la agilizacién de los tramites respectivos y la inclusion de clausulas favorables al contratista, atinentes a la autorizacion de nuevos peajes, el incremento de las respectivas tarifas, la anticipacién de vigencias futuras y tasas de retorno, entre otras, y se acordé que estas condiciones fueran contempladas en los documentos CONPES y CONFIS, requeridos para el cierre financiero del contrato. Todo ello, se reitera, a cambio de grandes sumas de dinero. 3 En adelante Contrato NavelonaBERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Las sumas acordadas por concepto de “comisiones 0 coimas” para este contrato, segiin se ha establecido en el curso de la investigacién, fue del 4% del valor total del mismo, suma que se distribuyé asi: el 2% para el senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL y su grupo de personas, el 1% para otro congresista y su grupo, el 0.5% para Otto Bula y el restante 0.5% para Federico Gaviria, monto que se pagaria una vez alcanzado el objetivo, es decir, se firmara el contrato adicional y se obtuviera el cierre financiero, lo cual efectivamente sucedié. La forma de pago de las cantidades subrepticiamente acordadas se encubrié de distintas maneras. Una parte, a través de una serie de transacciones trianguladas desde cuentas offshore a cuentas de terceros, suministradas por los destinatarios de los pagos, tanto en el exterior como en el pais, y otras cantidades, obtenidas mediante la suscripcién de contratos simulados entre la concesionaria Ruta del Sol II y subcontratistas, que finalmente fueron entregadas en efectivo y cheques a sus beneficiarios. Respecto al otrosi No. 6, el senador ELIAS VIDAL asumi6 la funcién de agilizar los tramites para sacar avante en un tiempo record la adicién del contrato en las condiciones econémicas favorables exigidas por la concesionaria, lo que le generé dividendos equivalentes al 2% del valor total del mismo, para lo cual, entre otras actividades, interfirié de distintas formas ante el Presidente de la ANI y otros funcionarios gubernamentales competentes para la aprobacién del Conpes y el Confis, en orden a lograr el cierre financiero del Otrosi No 6.Radicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Su rol implicaba, ademas, lograr que otros congresistas apoyaran las iniciativas de control politico, y a través de esos debates se presionaba a los funcionarios que tenian a cargo las decisiones en materia contractual. También en desarrollo de su funcién dentro de la referida “empresa crimina?, frente al contrato de la concesionaria Navelena S.A.S. (empresa de la organizacién ODEBRECHT), gestioné reuniones privadas entre posibles contratistas, funcionarios de la ANI y Cormagdalena para que permitieran la participacién contractual de dichos inversionistas privados y buscar allternativas de financiamiento con el sistema bancario, con el fin de lograr el cierre financiero del contrato, el cual finalmente no se logré porque la trama corrupta de la multinacional fue ampliamente divulgada. El pago de los sobornos se hizo a través del sofisticado sistema de pagos disefado por la multinacional ODEBRECHT, con la adopcion, a nivel nacional, de medidas adicionales. Para tales efectos, se utilizaron personas naturales y juridicas, y se apelé a la suscripcion de falsos contratos, intermediarios, empresas de conocidos o familiares y “correos humanos” encargados de recibir y trasladar el efectivo, todo encaminado a ocultar el origen ilicito y el destino de dichos recursos, de tal suerte que a la fecha no ha sido posible establecer el paradero de los mismos.Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL FILIACION DEL PROCESADO Procesalmente esta determinado que el Senador vinculado a través de indagatoria BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, alias "Nofio” se identifica con la cédula de ciudadania No 78.741.717, natural de Sahagin, Cordoba, nacié el 7 de noviembre de 1976, hijo de Bernardo Miguel Elias Nader y Carmifia Inés Vidal Vergara, de 40 afios de edad, estado civil casado con Stephanie Morris Olivares; padre de 4 hijos menores; de profesién ingeniero civil y especialista en gerencia de construccién; fungid como Representante a la Camara durante el _ periodo constitucional de 2006 - 2010, Senador de la Reptiblica en los periodos 2010 - 2014, 2014-2018; y reside en Bogota. ACTUACION PROCESAL 1. La presente actuacién tuvo su origen en la denuncia formulada por quien dijo ser Carlos Cardenas y formar parte de la Union de Veedurias Nacionales, que pidié a la Corte investigar los hechos conocidos a través de los medios de comunicacién, segiin los cuales, la Multinacional ODEBRECHT, por intermedio del ex Viceministro de Transportes Gabriel Garcia y el ex senador Otto Bula, habrian entregado dinero, supuestamente, a “muchos funcionarios colombianos”, entre ellos algunos congresistas, por la intervencién en la adjudicacion de obras de infraestructura nacional, que la mencionada sociedad ha realizado en Colombia.Radicacién nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Igualmente, en la copia remitida por la Fiscalia General de la Nacién del preacuerdo (PLEA AGREMENT No. WMP/DK: JN/AS F. .#2016R00709), suscrito por los directivos de la organizacion ODEBRECHT con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, apartado relativo a Colombia, en el que se refiere el modus operandi de la Multinacional para realizar pagos indebidos a cambio de obtener la adjudicacién de obras de infraestructura en diferentes paises, entre ellos Colombia. 2, Acreditada la calidad foral del implicado a través de las. correspondientes certificaciones_ expedidas por el Secretario General del Senado de la Reptblica,t donde consta que BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, fue elegido miembro de esa Corporacién Legislativa para los periodos constitucionales 2010-2014 y 2014-2018, y que actualmente ostenta dicha dignidad, la Sala, mediante auto del 28 de febrero del presente aiio, ordené la iniciacion de investigacién preliminar y dispuso la practica de las pruebas necesarias para lograr los fines contemplados en el articulo 322 de la Ley 600 de 2000. 3. En desarrollo de la mencionada fase procesal, se allegaron los siguientes medios de conviccién: 3.1. Testimonio de LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, Presidente de la ANI, quien refiere el interés que el senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL tenia en el desarrollo de la obra Ruta del Sol II, particularmente en la adicién del contrato en lo que tiene que ver con el corredor 4 Folio 42, cuaderno 1 original.Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL vial Ocaiia - Gamarra, asi como en otras obras de la Costa Atlantica, ¢ inclusive, en la ampliacién de la autopista norte en Bogota. En tal propésito, resefia el Director de la ANI, sostuvo varias reuniones con el Congresista en distintos lugares, entre ellos, el apartamento del Senador, en donde éste le presenté al presidente de ODEBRECHT Colombia, sefior Eleuberto Antonio Martorelli, quien estaba interesado en la reprogramacién del plazo de la obra (Ruta del Sol Il), y las reclamaciones que dicha compaiiia le estaba haciendo a la ANI. Igualmente refiere el interés que le mostré el senador ELIAS VIDAL en la participacién de otros inversionistas extranjeros en la obra para mejorar la navegabilidad del Rio Magdalena a través de la Concesionaria Navelena. 3.2. Declaracién de YESID AUGUSTO AROCHA ALARCON, Representante Legal de Odebrecht en Colombia, quien niega cualquier actividad ilegal de parte de la empresa. Refiere la forma cémo se llegé a la adicion del corredor vial Ocafia - Gamarra, la cual fue ofrecida por la ANI a la Concesionaria Ruta del Sol I, las discusiones suscitadas en torno al aumento de las tarifas de peajes, la instalacién de nuevas casetas de peajes, el anticipo de vigencias futuras, asi como a la vinculacién del ex senador Otto Nicolas Bula, a través de un contrato de asesoria y/o gestién “success fee” (honorarios por resultado), dadas sus capacidades para influenciar politica, social y empresarialmente, y en tales condiciones, gestionar y agilizar el tramite de la adicién del contrato principal en las condiciones por ellos requeridas, a cambio del pago del 1%Radicacién tniea n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL del valor del contrato, es decir, una suma cercana a US$4.600.000, lo que efectivamente se concreté en la firma del otrosi N°6 el afio 2014. Se refiris igualmente a la manera como se pago ese dinero a Otto Bula a través de siete empresas offshore. 3.3. Testimonio de JUAN SEBASTIAN CORREA ECHEVERRY, funcionario de la ANI, quien actuaba como enlace entre dicha entidad y el Congreso de la Republica, se refiere fundamentalmente a dos reuniones sostenidas entre Luis Fernando Andrade, director de la ANI, y el senador ELIAS VIDAL, realizadas en el apartamento de este ultimo, en una de las cuales estuvo presente el sefior Martorelli de ODEBRECHT, y en la otra, el parlamentario le presenté a aquel unos inversionistas portugueses de la empresa AFA VIAS, interesados en el proyecto de navegabilidad del Rio Magdalena. 3.4. El empresario cartagenero ENRIQUE JOSE ASSAD GHISAYS MANZUR, se refiere en su testimonio a la participacién que tuvo en el procedimiento empleado por la Multinacional ODEBRECHT, para el pago de la suma de US$6.500.000 efectuado al ex Viceministro de Transportes Gabriel Ignacio Garcia Morales, a través de la oficina de operaciones estructuradas de la Multinacional y cuentas off shore, 3.5. JOSE ELIAS MELO ACOSTA, ex Presidente de Corficolombiana, se limita a referir la participacién de la financiera en la estructuraci6n del contrato inicial. 10Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL 3.6. ELEUBERTO ANTONIO MARTORELLI y LUIS ANTONIO BUENO gr. (fls. 108-114 cuaderno original 5), ciudadanos Brasilefios que fungieron como presidentes de la multinacional ODEBRECHT en Colombia, en las épocas en que se Ilev6 a cabo el proceso de licitacién y adjudicacion de los contratos para el desarrollo de la obra Ruta del Sol II, y su adicién correspondiente al Otro Si niimero 6; en sus declaraciones se refieren al pago de sobornos, al procedimiento empleado para su entrega a través de firmas extranjeras y cuentas off shore que no representaran riesgo alguno para la compafiia y a la actividad para la cual fue contratado Otto Bula, la cual consideran fue efectiva. Especificamente, del extenso testimonio de Martorelli, Ja Sala destaca que el mismo dijo que “el serior Bula llegé a anticiparme que las comisiones permanentes del congreso (sic) convocarian al presidente de la ANI Luis Fernando Andrade Moreno y al Ministro de Hacienda Mauricio Cardenas para reuniones de control politico en el Congreso y discusién del presupuesto, y que en estas ocasiones en el Congreso, ellos serfan presionados para dar celeridad al Otro si (sic) que viabilizaria el proyecto Ocaria-Gamarra”, de hecho, sefialé que pudo confirmar por internet que entre agosto y octubre de 2013, los citados altos funcionarios fueron convocados al Congreso por lo menos seis veces, no necesariamente para tratar el tema Ocafia-Gamarra, sino para temas generales de control politico, ocasiones que fueron aprovechadas para hablarles del tema de la adicion del tramo Ocafia-Gamarra. nuRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Igualmente sefiala que ‘Yo participé en algunas reuniones de trabajo que ocurrieron en la ANI y pude verificar que era verdadera la presién politica a favor del proyecto, porque el presidente de la ANI Luis Fernando Andrade Moreno, solicits a mi persona que los parlamentarios no presionaran mds para viabilizar el otro si (sic). Esto en mi perspectiva era la comprobacién de que Otto Bula estaba actuando frente a agentes piblicos...”. Para Martorelli el aporte de Bula en el tramite de la adicién fue fundamental porque si no lo hubiesen contratado la decisién con la cual éste se aprobé “hubiera demorado 3 0 4 afios mas, 0 que se hubiera ido a una de las ultimas olas de las 4G por licitacién”. 3.7. Las declaraciones de WILLIAM SANTOS, contador de la Constructora ODEBRECHT y MIGUEL ANTONIO RICAURTE LOMBANA, Representante Legal de la firma OHL, una de las oferentes en la Ruta del Sol Il, refieren aspectos del tramite contractual; sin embargo, éste tltimo sefialé que una vez se produjo la adjudicacién del contrato 001/10, denuncié a través de los medios de comunicacién la existencia de irregularidades en dicho proceso contractual, pues su firma fue eliminada sin justificacion alguna. 3.8. Testimonios de LUIS CARLOS BATISTA FILHO (fls. 176-178 cuaderno original 4), HECTOR WILLIAM SANTOS JIMENEZ (fls. 185- 187 cuaderno original 4), JORGE BARRAGAN HOLGUIN y LUIS FERNANDO ARBOLEDARadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL GONZALEZ, Presidente de FINDETER (fls. 94-96 cuaderno original 5). Se destaca que BARRAGAN HOLGUIN y ARBOLEDA GONZALEZ se refieren a una reunién sostenida en el Club de Banqueros ubicado en el centro de la ciudad, con Directivos de la compafiia ODEBRECHT y ejecutivos de la firma portuguesa AFA VIAS, en la cual estuvo presente el senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Ademas, BARRAGAN menciona que antes de acudir al Club de Banqueros se reunieron previamente en el apartamento del mencionado Senador con los representantes del grupo AFA, sefialando que el tema tratado giro alrededor de la participacién de estos en el proyecto de Navelena e incluso el Senador expresé sus buenas relaciones con el Banco Scotiabank para conseguir el apalancamiento financiero. 3.9. Asimismo, las declaraciones de CAMILO ANDRES JARAMILLO BERROCAL, OSCAR GERARDO CIFUENTES CORREA, ALEXANDRA LOZANO VERGARA, BEATRIZ EUGENIA MORALES VELEZ, HECTOR JAIME PINILLA ORTIZ, CAMILO MENDOZA ROZO, ANDRES FIGUEREDO SERPA, WILMER DARIO GONZALEZ BURITICA, JOSE ANDRES TORRES RODRIGUEZ, funcionarios y ex funcionarios de la ANI, quienes ademas de referirse al procedimiento contractual de la adicion del contrato (otrosi No. 6), sus aspectos legales y técnicos, algunos de ellos dijeron conocer al senador ELIAS VIDAL en razon de lasRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL frecuentes visitas que este solia hacer al Director de la entidad. 3.10. GUILLERMO BELTRAN PERDOMO, de la auditoria del Contrato 001 de 2010, rindi6 su testimonio y aunque no fue explicito en sus respuestas, si insinda que no estuvo de acuerdo con la adicion del tramo vial Ocafia- Gamarra, motivo por el que no actué como interventor de ese nuevo contrato (otrosi No. 6). 3.11. El sefior FEDERICO GAVIRIA VELASQUEZ, quien también actué como lobista e intermediario entre ODEBRECHT y algunos servidores piblicos, confirmé en aspectos generales lo aseverado por Otto Bula Bula, manifestando expresamente que ante la posibilidad de una negociaci6n con la Fiscalia encaminada a obtener beneficios por colaboracién, se abstenia, por ahora, de hacer sefialamientos concretos en contra de los involucrados. 3.12. Declaraci6n e interrogatorio del ex Viceministro de Transportes GABRIEL IGNACIO GARCIA MORALES, quien refiere que el entonces congresista Plinio Olano, miembro de la Comision Sexta del Senado, lo “fustig6 en el Congreso duramente” cuando estaba en proceso de licitacién el contrato principal de la Ruta del Sol tramo Il. En cuanto a la adicién del contrato principal (001/10) de la Ruta del Sol Il, siempre consideré que ese mecanismo de adjudicacién era improcedente pues debié realizarse a través de licitacién publica.BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Se refirio a la estrategia integral utilizada por ODEBRECHT en “todo el mundo como en Brasil, que involucraba a funcionarios elegidos_popularmente, funcionarios nombrados, medios y hasta presién a través de la Cancilleria de Brasil, ya que ellos eran muy cercanos al poder en Brasil y que por ejemplo, ellos ayudaban en las votaciones en los organismos multilaterales cuando habia decisiones de interés para algunos de los paises, por ejemplo, el voto de Brasil en la OFA, en el Banco Mundial, en el BID...”5. Especificamente sefialé que segtn le dijo Martorelli al referirse a la forma de legalizar los pagos por concepto de “asesorias’, la instruccién fue “de hacerles aportes a algunos candidatos al Congreso por el partido de la U en razon de una compensacién por la adjudicacién de Navelena’, todos los cuales fueron en_ efectivo, desconociendo qué politicos fueron beneficiados. 3.13. Declaracion de EDUARDO JOSE ZAMBRANO, representante legal de la firma de Consultores Unidos Colombia y Panama, se refiere fundamentalmente a los contratos simulados con la concesionaria Ruta del Sol CONSOL, el desembolso de los millonarios recursos y la entrega de los mismos a Otto Bula. Este testigo también sefalé encontrarse en proceso de negociaciones con la Fiscalia para un principio de oportunidad, razén por la cual se abstenia, por ahora, de hacer sefialamientos concretos contra empresas y funcionarios involucrados. 5 CD No. 60, interrogatorio rendido ante la Fiscalia el 7 de febrero de 2017.Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL 3.14. Interrogatorio de LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, Presidente de la ANI (fls. 39-51 c. original 2) y JOSE ROBERTO PRIETO URIBE (fls. 229-240 cuaderno original 5). 3.15. Declaracion de Otto Nicolas Bula Bula, quien explico de manera clara la forma como se vinculé al entramado criminal que devino en el pago de sobornos a distintos funcionarios. Expuso asi que entre febrero y marzo de 2013, Federico Gaviria Velasquez, persona que conocia entre los afios 1995 y 1996, se le presenté como “lobista” de Odebrecht y le manifesto que dicha empresa estaba interesada en acelerar el proceso de adjudicacién de la adicion al contrato de la Ruta del Sol sector II, via Ocafia- Gamarra y estipular condiciones mas favorables en el contrato, por lo que, conociendo su cercania con el senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, y otros congresistas de las comisiones de presupuesto, le pidieron su colaboracién en tal propésito. Agrego el testigo que en raz6n de dicha solicitud, entre febrero y abril de 2013 se reunié en su casa del municipio de Chia con Federico Gaviria y BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, en donde Gaviria presenté a éste la propuesta de Odebrecht, quien la acepté pues “él tenia legada con Luis Fernando Andrade de la ANP, asi como con otros congresistas, a cambio del pago del 4% del valor total de la adicion del contrato, que ascendia a $1.6 billones de pesos. Tres dias después, Otto Nicolas Bula Bula y Federico Gaviria se contactaron con Luis Antonio Martorelli en suRadicacién Unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL oficina, quien luego de pedir autorizacién a sus superiores en la sede principal de Brasil, le manifests a Federico Gaviria que la firma Odebrecht habia autorizado el pago del 4% exigido, pero repartido entre distintos beneficiarios, de tal modo que solo un 2% era para BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL y su grupo de senadores, 1% para los testigos Otto Bula y Federico Gaviria y un 1% restante para el grupo de politicos de este tltimo, el cual se pagaria cuando quedara en firme la contratacién en las condiciones convenidas. Seguin Otto Bula, el pago de sobornos por este concepto ascendié aproximadamente a $31.000.000.000. Notificado Federico Gaviria sobre la propuesta de Odebrecht, se la transmitio a Otto Bula, quien a su vez la comunicé, al dia siguiente, al senador BERNARDO MIGUEL, ELIAS VIDAL en una reunion en su apartamento, siendo aceptada por el ultimo, quien entonces pidié un anticipo del 25% de lo ofrecido. Aseguré que posteriormente, en virtud de lo pactado, BERNARDO MIGUEL ELIAS realizé entre cuatro y cinco reuniones en su residencia, en especial con Luis Fernando Andrade y Eleuberto Martorelli, para resolver los obstaculos que se iban presentando. A su vez, indicé que “después sino estoy mal del 20 de julio de 2014, ya BERNARDO no solamente hacia parte de la comisi6n de presupuesto, sino de Ia subcomisién muy importante que es la (sic) crédito pubblico que esa es como la que le tiene que aprobar todo al ministerio de hacienda, créditos internacionales”. ”Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Sefialé igualmente que BERNARDO ELIAS, junto con otros congresistas de la comisién tercera “presionaban duro” a los funcionarios de la ANI, del CONFIS y del Ministerio de Hacienda, para que aprobaran rapidamente el CONFIS y el CONPES, al punto que entre la firma de éstos y la del otrosi N° 6, solo transcurrieron 8 meses. Mas adelante explicé que dicha presi6n consistia en condicionar el tramite de otros asuntos del Ministerio de Hacienda a la aprobacién de los documentos CONFIS y CONPES ya mencionados. Indicé que para los pagos de los sobornos, la concesionaria de la Ruta del Sol (CONSOL), contraté con la empresa SION, cuyo representante legal es Mauricio Vergara, en donde labora Gabriel Dumar Lora, amigo de BERNARDO ELIAS VIDAL. El objeto del contrato fue una simulacién, pues las obras acordadas se ejecutaron por la misma concesionaria CONSOL, pero el monto estipulado, $10.062.000.000, fue girado y después de descontar impuestos y otros gastos de administracion, termino en las arcas del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL ($8.500.000.000 aproximadamente). Relats que la empresa CONSOL contraté simuladamente con una unién temporal compuesta por la empresa SION y una compafiia espafiola, la realizacién de estudios técnicos por valor de $7.500.000.000, de los cuales obtuvieron una ganancia neta de $5.350.000.000 que fueron consignados a una cuenta del Banco de Occidente 0 del Banco Popular y luego de retirados entregados en efectivo a ELIAS VIDAL. 18Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL De esta forma, sumados los dos contratos, el testigo asegura que a ELIAS VIDAL le fueron entregados entre $13.500.000.000 a $14.000.000.0005. Igualmente, relata, la concesionaria _contraté simuladamente con la empresa Consultores Unidos, sucursal Panama, la realizacion de estudios y disefios de una via, por un valor de $6.981.000.000, de los cuales recibi6 cerca de $4.000.000.000 netos, pagados en cheques provenientes de empresas panamefias de intercambio de divisas. De dicho dinero, consigné $2.700.000.000 a la empresa familiar Transportes y Equipos de la Sabana S.A.S., propiedad de su pariente Mauricio Bula Jaraba, en razén de un subcontrato simulado con Consultores Unidos, sucursal Panama. El saldo restante, es decir, entre $1.200.000.000 y $1.300.000.000, fue entregado a Bernardo Miguel Elias Vidal, discriminados en $100.000.000 que por indicacién de éste ultimo se desembolsaron en cheque a Juan Sebastian Correa, funcionario de la ANI que actué como enlace entre Luis Fernando Andrade y Bernardo Miguel Elias Vidal, cerca de $300.000.000 o $400.000.000 en cheques por una “cuenta que le debia” al Congresista y lo restante, es decir, entre $800.000.000 y $900.000.000, en efectivo’, sin dar claridad si lo hizo directamente al Congresista en Bogoté® 0 por intermedio de Basima Blias, prima del parlamentario®. 6 Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 15. 7 Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folios 40 y 41. 8 Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 35. ® Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 18, 19Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. El testigo también sefialé que Consultores Unidos de Colombia fue contratado por CONSOL para realizar estudios y disefios prefactibilidad de unas vias!°, por un valor de $6.293.000.000, de los cuales el testigo manifest6 haber recibido aproximadamente $4.500.000.000 a través de un contrato simulado con la firma de su primo Mauricio Bula Jarava ya indicada, sefialando que de este dinero le dio en efectivo a Basima Elias otros $800.000.000 o $900.000.000, con destino a Bernardo Miguel Elias Vidal!’ Agregé que si bien no conocié personalmente a Luis Fernando Andrade, le parecié sospechoso que este se reuniera tantas veces con BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL “para tratar de organizar un tema y darle tanta prebenda a un contrato porque es que ese contrato es un contrato que tiene unas prebendas que no las tiene ni la ruta del sol ni las 4G ni nada’. En este aspecto, se destaca que si bien el testigo no estuvo presente en las reuniones con los funcionarios de la ANI, de ellas era enterado por el mismo senador, por Martorelli y Juan Sebastian Correa. Por otra parte, menciona que Eleuberto Martorelli siempre supo de la negociacién que se habia efectuado con BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, pues aquel se reunié con el senador entre diez 0 doce veces en el apartamento de este ultimo, sefialando que durante las mismas ELIAS VIDAL reiteradamente le preguntaba cuando le iba a pagar, situacién que presencié personalmente. 9 Se verifioé documentalmente que se trata de la APP privada Bogotd-Girardot, segtin contrato del 13 de marzo de 2015 y de la APP privada Bogot-Bucaramanga de la misma fecha. 1 Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 17.Radicacién nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Agregé que el 15 de julio de 2013 se firmé el otrosi N°3 que establecis a estructura financiera, juridica y contractual del tramo Ocafia-Gamarra y posteriormente el otrosi N° 6, que dio viabilidad al anterior al incluir las condiciones favorables solicitadas por Odebrecht, a saber, la creacién de dos nuevos peajes en el tramo Ocafia - Gamarra, el aumento en la tarifa de los peajes y la anticipacién de vigencias futuras. Valga decir, por otra parte, que en desarrollo de la diligencia de declaracién Otto Nicolas Bula Bula hizo alusién al sentido de distintas conversaciones de texto contenidas en capturas de pantalla que figuraban en su teléfono celular, entregado voluntariamente. De ellas, se destaca una relacionada con una comunicacién con BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, quien le solicita que “apure a los Cariocas porque Luis Fernando Andrade le esta cobrando”. Frente a otra conversacién, explicé que Eleuberto Martorelli estaba pendiente de realizar una reunién con «N.N.”, de quien sefial6 se trataba de BERNARDO MIGUEL, en el cual se expresa que los Congresistas amigos de este iltimo Io estaban persiguiendo porque los pagos estaban muy atrasados y entonces le estaban cobrando a él. Del mismo modo, se refirié a otro chat en el que explica que los brasileros no alcanzaron a cumplir con lo pactado, razon por la cual BERNARDO MIGUEL ELIAS aRadicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL insistia en que sus compafieros Congresistas e incluso el propio testigo lo tenian “loco”. En el mismo sentido, se refirio a una conversacion de texto en la que se advierte que el Senador estaba interesado sobre el curso de las reclamaciones efectuadas por los congresistas, dado que se volvi6 a tocar el tema por parte de Luis Fernando Andrade y con Eleuberto Martorelli en el marco de un foro de infraestructura celebrado en la ciudad de Cartagena. De otro lado, el testigo también aludio a un chat en el que se refiere a la gestion de la Procuraduria para que sirviera de intermediaria entre la ANI y Odebrecht en relacién con unas reclamaciones que tenian por objeto que el Estado reconociera unos sobrecostos causados por la temporada invernal, en relacién con la adicién del contrato Ocafia-Gamarra. Al respecto, el testigo indicé que se estaba tratando de dar una apariencia de legalidad a través de peritos y la gestion de la Procuraduria, para no tener problemas legales con los dineros que se iban a reconocer a la firma ODEBRECHT, gestién en la que los congresistas fueron de mucha ayuda, pues se le concedieron unas facultades a Luis Fernando Andrade para que pudiera disponer de la adicion que se hizo al Presupuesto Nacional del 2015 y del 2016, de hasta $250,000.000,000 en bonos de la Nacion, Tes, reclamaciones y litigios que tuviera la ANI, dado que la instruccién era pagar cerca de $600.000.000.000 0 $700.000.000.000 de reclamos. 2Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Explicé que en dicha gestion intervinieron Eder Paolo Ferracuti y Eleuberto Martorelli, quienes hablaron con BERNARDO MIGUEL ELIAS y Luis Fernando Andrade al respecto, aclarando el testigo que en este tema no participé, pero si lo hicieron, como consta en varias capturas de pantalla, el grupo de congresistas de BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, de quienes no le consta que hubiesen recibido dinero, como tampoco de los funcionarios de-la ANI. Ahora bien, en otro orden de ideas, el testigo Otto Bula también refirié que la firma ODEBRECHT hizo parte del consorcio Navelena, al que se le adjudicé el proyecto de recuperacién de la navegabilidad del rio Magdalena y cuyo cierre financiero estaba programado para el afio 2016, sin embargo, cuando “condenan a MARCELO de Odebrecht se abre una puerta a Odebrecht entonces ya se le dificulté el cierre financiero”, motivo por el cual Eleuberto Martorelli le solicité buscar una empresa con la capacidad econémica y que cumpliera con los requisitos exigidos por Cormagdalena para materializar el cierre, lo que aceptd a cambio de un pago de $1.500.000.000. Fue asi como, segtin el deponente, se contacté con la empresa portuguesa AFA Vias, que mostré interés en el proyecto, por lo que su representante viajé desde Portugal a nuestro pais entre el 3 y 5 de abril de 2016 para reunirse con Luis Fernando Andrade y Eleuberto Martorelli. En dicho entramado, el senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL y otros congresistas intermediaron ante las entidades bancarias para que les hicieran un préstamo queRadicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL les permitiera lograr el cierre financicro!2, No obstante, agregé no constarle que por dicha gestién los politicos hubiesen recibido dinero. Sobre las conversaciones de texto que se le pusieron de presente en la diligencia de declaracién en relacién con este asunto, manifest6 que en ellos se refiere a su papel en la consecucién de una empresa portuguesa para comprarle acciones a Odebrecht en el consorcio Navelena. En desarrollo del mismo, dijo que se comunicé con BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL para que éste gestionara una cita con el presidente de la ANI, Luis Fernando Andrade, quien “tenia mucha influencia en lo de Cormagdalena como para que los conociera y le diera el visto bueno para ver si se hacia el negocio”. Igualmente se refirid a otras dos conversaciones en las que se hace alusién a una reunién que se realiz6 el 4 0 el 5 de abril de 2016 en el apartamento de BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, dado que ese dia llegaron los empresarios portugueses, aclarando que por lo general en las reuniones que se hicieron participaron miembros de Odebrecht y los representantes del grupo AFA!, aludiendo posteriormente a otros chats en el mismo sentido. 3.16. Gabriel Alejandro Dumar Lora sefialé en interrogatorio ante la Fiscalia General de la Nacién, que hizo parte del consorcio SION, el cual efectué un contrato con una EPC (Engineering Procurement Construction) de Odebrecht denominada CONSOL, para la realizacién de un "2 Declaracion Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 17. '3 Declaracién Otto Bula del 12 al 15 de junio de 2017, folio 45. 24Radicaci6n unica n* 49592, BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL tramo comprendido entre el kilémetro 10 al 20 de la via Lizama-San Alberto. Anoté que el citado consorcio SION fue integrado por cinco firmas de ingenieros y arquitectos, a saber: 3D Ingenieros y Arquitectos, Constructora Filipos, Diconfuturo Ltda., Discos B&B y Luis José Dumar Perdomo (padre suyo), aclarando que todas eran empresas amigas y de familia. Sostuvo que el proceso inicié a finales de diciembre de 2013 luego de que Otto Bula lo contactara, presentandole al funcionario de ODEBRECHT, Gilherme Dicavalcanti, con quien firmé el contrato el 26 de febrero de 2014, anotando que luego conoci6é a Marcio Marangoni, director de la obra de CONSOL en Aguachica. Agregé que recibié como anticipo el 20% del contrato, es decir, cerca de $2.000.000.000 que se le entregaron el 12 de marzo del mismo aio. Pero cuando fue al sitio de la obra y se percaté de las condiciones geograficas en que debia ser construida, le manifesto a Otto Bula y Marcio Marangoni que no tenia la capacidad para ejecutarla, ante lo cual, éstos le dijeron que el contrato ya estaba hecho y que usaran el mismo para pagar unos compromisos de Otto Bula, asi como unos dineros que se debian, situacién a la que no le vio “nada de malo”, entonces “es cuando me dicen esa plata hay que entregdrsela a BERNARDO ELIAS, a él se le deben unas platas... yo, bueno listo, yo tenia una buena amistad con Bernardo, también tenia una buena amistad con Otto y quise hacerle el favor a unos amigos, yo le dije Otto, entonces yo que voy a ejecutar, dijo no te preocupes, que 25Radicacién tinica n® 49502 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL ellos més adelante te dan trabajo... y yo bueno, listo, no hay problema Marcio, hagamosle y yo me presté para eso”. Sobre la forma de pago, indicé el testigo que el dinero se sacaba en efectivo del banco, tal como ocurrié con el anticipo que le giraron a una cuenta del Banco de Occidente, sucursal La Castellana, en Monteria, de donde se sacaron los $2.000.000.000 en un transcurso de 4 meses, a partir del 12 de marzo de 2013. Dicho dinero se lo entregé a BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, “él me decia, trdemela a la casa, él me decta, pénmela en mi casa en Sahagiin, traemela aqui a la casa en suero (sic) (casa del suegro) en Sincelejo y yo se la lIlevaba, de esos $2.000.000.000 se le entregaron a BERNARDO ELIAS $1.600.000.000 y a Otto se le entregaron $360.000.000", a este Ultimo en dos cheques que se le dieron como pago de una deuda antigua que BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL tenia con él, los cuales fueron girados a nombre de un sobrino de Otto Bula y a nombre de un parque industrial, cuyo nombre no record6. Aclaré que el dinero “casi siempre” se lo entregs a BERNARDO MIGUEL ELIAS y cuando no estaba, se lo dejé con un empleado de la casa. Por otra parte, manifest6 que en ningtiin momento Otto Bula le explicé las razones por las cuales debia entregar el primer anticipo a BERNARDO MIGUEL ELIAS, enterandose de ello cuando se supo sobre el escandalo. De otro lado, indicé que cuando la firma CONSOL le comunicé que ellos iban a ejecutar el contrato, se cans6 de pedirles los soportes de ejecucion, recibiendo después unos 26Radicacién Unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL que acreditaban que habia ejecutado una obra distinta, relativa a la construccién del kilometro 50 al 60, pero nunca le enviaron los soportes respecto de la construcci6n del kilometro 10 al 20, aun cuando las actas que se presentaron para el cobro del resto del dinero, eran de esta ultima obra, sobre la cual mas adelante advirti6, que nunca se ejecuté. Asi mismo, expuso que Marcio Marangoni le envié unos soportes documentales a su correo, simulando la ejecucién de un contrato para construir el kilémetro 50 al 60 de la via Lizama-San Alberto, tales como el acta de inicio, un otrosi modificatorio que cambiaba la construccién del kilémetro 10 al 20 por la del kilémetro 50 al 60 y el acta de liquidacion y terminaci6n de esta ultima obra. Ademas, Dumar Lora refiris que en los meses de marzo, mayo y junio del afio 2015, fueron girados los restantes $8.000.000.000 0 $9.000.000.000, previo descuento de las retenciones por impuestos, los cuales fueron consignados en cuentas del consorcio SION en los bancos BBVA, Davivienda y Occidente. Dicha suma fue entregada “a Bernardo Elias”, directamente en su casa en Sahagan e igualmente en su apartamento en Bogota, y a través de terceras personas cuyos nombres se encuentra pendiente de precisar, con quienes el Senador tenia deudas de las campafias del 2014 y 2015, que le demandaron muchos gastos. Igualmente adujo que cuando le entregé el dinero a BERNARDO MIGUEL ELIAS, éste en ningun momento le 27Radicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL manifesté la raz6n por la cual lo utilizaron de intermediario para tal propésito, simplemente le indicé que le debian un dinero. Ya después fue que BERNARDO ELIAS le contd su version de los hechos, explicandole que los dineros recibidos fueron pagados por haber participado en una “gestién normal de un congresista ante la ANI, cierto, ante el doctor Andrade, que digamos Ia gestién habia sido para poder sacar el otrost Ocaria-Gamarra... que por eso le estaban pagando”, aclarando que luego, “atando cabos”, dichos pagos correspondieron al momento en que se firmé el otrosi el 14 de marzo de 2014, pues a él le giraron el anticipo el 12 de marzo del mismo afio. Igualmente, sefialé el deponente que en ningan momento BERNARDO MIGUEL ELIAS le manifests que parte de los dineros recibidos fueran a manos de Luis Fernando Andrade, pero que si habia de parte de éste un interés en ayudar al senador ‘primero, en agradecimiento con Bernardo por la gestién o las ayudas que Bernardo le habia prestado en las comisiones econémicas, tramitandole los proyectos de ley de interés de la ANI, cierto, y haciéndole como un lobby alld al doctor Andrade, cuando lo citaran a debates... en la cual Bernardo tiene mucha influencia, tiene muchas amistades y tiene, digamos, tiene ascendencia... y segundo, para que en los futuros proyectos que se presentaran por parte de la ANI, pues, Bernardo le siguiera colaborando”. A su vez, el testigo afirmé que hubo otro contrato celebrado entre CONSOL y el consorcio SION, por valor de $7.000.000.000, para efectos de desarrollar una consultoria\dicacion nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL ambiental, del cual terminaron quedando con $5.500.000.000 netos, descontados los impuestos; de ellos, sefalé que a Otto Bula se le dieron cerca de $350.000.000, $130.000.000 para pagar a la empresa espafiola Técnicas Territoriales y Urbanas TTU, con la cual constituyeron una unién temporal que se utilizé para que se pudiera pagar el contrato, unos $50.000.000 a $60.000.000 que él tomo para pagos de administracion y el resto, para BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Sostuvo que dicho contrato se celebré a finales de diciembre de 2014, fecha que coincide con la época de aprobacion del Confis, segtin cree. En relacién con el mismo, indicé que Otto Bula lo buscé para celebrar dicho contrato, ya “que habia una plata pendiente por pagar, cierto, que era también para Bernardo, para terminar de pagar unos compromisos que habia con él”. Finalmente, informé que en relacién con algunos dineros entregados a BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL y a Otto Bula, también se utilizé una pequeiia empresa llamada L&L, de propiedad de su conductor Jorge de la Espriella, quien personalmente le entregaba el dinero a éstos, 0 se lo daba a terceras personas, segin las instrucciones que recibia de aquellos. Inspecciones judiciales practicadas en: a.- Superintendencia de Sociedades (fls. 144 - 154 cuaderno original 4), en la que se obtuvo documentacién 29Radicacién unica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL relacionada con la situacién juridica y financiera de la Concesionaria Navelena S.A.S. b. Procuraduria General de la Naci6n, se alleg6 copia de las declaraciones rendidas en el proceso disciplinario adelantado contra diferentes servidores publicos que tuvieron que ver en la adjudicacién de la Ruta del Sol II y Ill. c. Superintendencia de Industria y Comercio (fls.156- 162), se alleg6 copia del contrato de asesoria de la Constructora Norberto Odebrecht y Otto Nicolas Bula, y los documentos soportes de pago de la citada compania a Bula Bula; asi mismo copia de los testimonios alli rendidos por algunos empleados de Corficolombiana y la Concesionaria Ruta del Sol Il. d. Constructora NORBERTO ODEBRECHT S.A., y NAVELENA S.A.S. (fls. 57-68 c. 0. 3 y 282-286 c. 0. 4), se obtuvo copia de los contratos de lobby suscritos entre los representantes de la mencionada constructora y el sefor Otto Bula Bula y los respectivos comprobantes de pago de honorarios. Igualmente se aportaron documentos relacionados con el cierre financiero del contrato suscrito por CORMAGDALENA y la Concesionaria Navelena. e. Superintendencia de Puertos y Transporte (fls. 1-4 c. 0. 5), entidad en la que no se hallé elemento de juicio de interés para esta investigacién, ya que por razones de competencia, el control esta asignado a la Superintendencia de Sociedades.Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL f. CORMAGDALENA ({fls. 265-288 c. 0. 3 y 1-51 c. o. 4), se constaté la existencia de un fideicomiso en la Fiduciaria de Occidente S.A., destinado al manejo de los recursos de la Concesionaria Navelena S.A.S. g. Empresa de Auditoria Price Waterhouse Coopers Ltda. (fls. 52, 57-129 c. 0. 4); firma encargada de la auditoria de los contratos Ruta del Sol II, Otrosi No. 6, y la concesionaria Navelena S.A.S., donde se constaté fundamentalmente el proceso contable y la estructura organizacional de la Multinacional ODEBRECHT. h. La firma de Asesorias Contables y Tributarias JALAM S.A.S. (fls. 130-140 c. 0. 4), encargada de la contabilidad y manejo de negocios del sefior Otto Nicolas Bula. i.~ Consejo Nacional Electoral CNE (fls. 287- 291 c. 0. 4), se obtuvo copia de testimonios rendidos por Luis Carlos Batista Filho, Gabriel Ignacio Garcia Morales, Otto Nicolas Bula Bula, Carlos Felipe Arango Gémez y Luis Carlos Peiia Bernal. j. Fiscalia 30 de la Direccién de Fiscalia Nacional Especializada de Extincién del Derecho de Dominio (fls. 90- 93 c. 0. 5), donde se adelanta el tramite pertinente respecto de los bienes de propiedad de Otto Nicolas Bula. 31Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL k. Agencia Nacional de Infraestructura ANI (fls 43-49 c. 0. 7), donde se obtuvo copia de documentos relacionados con los hechos materia de investigacion. Otros medios probatorios de caracter documental: 1. Oficios del Secretario General del Senado de la Republica, a través de los cuales informa los nombres de senadores miembros de las Comisiones Constitucionales Permanentes Tercera, Cuarta y Sexta, durante los periodos 2010-2014 y 2014-2018, y sobre debates de control politico promovidos por algunos de dichos congresistas (fls 65-84 c. 0. 2; 98-102, 122-127, 152-171, y 217-222 cuaderno original 6). 2. Igualmente, certificacién del Secretario General de la Camara de Representantes, relativa a los miembros de esa Corporacién que integraron las Comisiones Constitucionales Permanentes 3%, 4° y 6* en los periodos 2010-2014, 2014-2018, y los debates promovidos por algunos de dichos representantes (fls. 126-135 c. 0. 2; 105- 115, 117-121, y 134-150 cuaderno original 6). 3. Contratos de asesoria y/o gestion por comisién de éxito -lobby politico-, suscritos entre la Organizacién ODEBRECHT y Otto Nicolas Bula (fls. 69- 103 c. o. 3). 4. Documentaci6n relacionada con la financiacién de campanas del Senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, remitida por el Consejo Nacional Electoral, trasladada deldicacion nica n? 49592 penis MIGUEL ELIAS VIDAL proceso 44826 que adelanta la Sala, por el presunto delito de fraude electoral (fls. 129- 145 c. 0.3). 5. Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administracion, entre NAVELENA S.A.S. y la Fiduciaria de Occidente S.A. (fls. 290- 292 c. o. 3). 6. Copia del informe FPJ-11 de fecha 9 de febrero de 2017 (folios 128 - 139 c. 0. 1), de investigador de campo del C.T.L de la Fiscalia General de la Nacién, relacionado con una serie de datos encontrados en el teléfono celular del sefior Otto Nicolas Bula Bula, junto con las impresiones fotograficas extraidas del mencionado dispositivo mévil, correspondientes a comunicaciones via chat, con diferentes contactos, entre ellos algunos funcionarios de la ANI, en 63 folios, con la correspondiente constancia sobre la legalidad impartida por el Juzgado 68 Penal Municipal con funci6n de control de garantias, al control previo de busqueda selectiva en base de datos. 7. Informe de Policia Judicial N° 9-97586 del 20 de abril de 2017, relacionado con recursos utilizados para la financiacién de campafas electorales del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL (fls. 214- 232 c. 0. 3). 8. Informe de Policia Judicial N° 9-99189 del 5 de mayo de 2017, y cuaderno anexo, atinente a los movimientos migratorios del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, Otto Nicolas Bula Bula y Luis Fernando Andrade Moreno (fls. 190-228 c. 0. 4). 33Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. 9. Informe de Policia Judicial N° 9-102965 del 13 de junio de 2017 (fls. 259-264 c- o. 5). 10. Informe de Policia Judicial N° 9-103434 del 13 de junio de 2017, referente a la actividad econémica y financiera del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL y su grupo familiar (fls. 2-81 c. 0. 6). 11. Oficio N° 24.4.043-01-184 del 21 de junio de 2017, suscrito por la Fiscal 80 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota, mediante el cual remite copia, en medio magnético, de declaraciones juradas rendidas por Otto Bula, Yesid Augusto Arocha y Eleuberto Antonio Martorelli; asi como de interrogatorios de Otto Bula y Gabriel Ignacio Garcia (fls. 172-173 c. 0. 6). 12. Escrito de Acusacién de fecha 07 de marzo de 2017 contra el sefior Otto Nicolas Bula Bula, por los delitos de Cohecho por dar u ofrecer y Enriquecimiento ilicito de particulares (fis. 233-248 c. 0. 4). 13. Escrito de Acusacién de fecha 08 de marzo de 2017, contra el sefior Gabriel Ignacio Garcia Morales, por los delitos de Cohecho impropio, interés indebido en la celebracién de contratos y Enriquecimiento ilicito (fls. 249- 265 c. 0. 4). 14. Informes de Policia Judicial remitidos por la Fiscalia General de la Naci6n, en los cuales se relaciona la documentacién recolectada en desarrollo de varias inspecciones judiciales practicadas a los subcontratistas de 34Radicacion Gnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL la concesionaria CONSOL, asi: informes N° 11-181262 del 16 de junio de 2017 y N° 11-186556 del 7 de julio de 2017, empresa Profesionales de Bolsa (c.a. 31, 32 y 33); informe N° 11-186571 del 4 de julio de 2017, empresa Transportes y Equipos de la Sabana; (c.a. 25); N° 11-186555 del 4 de julio de 2017, Consorcio SION (c.a. 27); N° 11-186573 del 6 de julio de 2017, PACG Hidrocom Consultoria y Construcciones Hidraulicas (c.a. 25); N° 11-188267 del 14 de julio de 2017, empresa Consultores Unidos (c.a. 28 y 30). En dichas diligencias se obtuvieron copias de los contratos simulados, facturas, cuentas de cobro, comprobantes de pago ¢ informacién financiera relacionada con los desembolsos de recursos por cuenta de dichos contratos. Indagatoria. El senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, sefial6 que Ileg6 al Congreso de la Republica para el periodo constitucional 2006-2010 como Representante a la Camara, siendo posteriormente clegido como Senador de la Republica para los periodos 2010-2014 y 2014-2018, integrando siempre la Comisién Tercera Constitucional de las dos cémaras, que se ocupa fundamentalmente del tema presupuestal de la Nacién. Del mismo modo, destaca que desde el afio 2014 integra o es miembro de la Subcomisi6n interparlamentaria de Crédito Publico, encargada de aprobar los créditos alRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Gobierno Nacional y temas relacionados con la deuda publica. Con relacién a los hechos materia de investigacién, se limita a sefialar que tiene conocimiento de los mismos de manera fragmentaria, ya que ninguna injerencia o relacién tuvo con el tramite contractual de la Ruta del Sol II y la navegabilidad del Rio Magdalena, mas cuando nunca se reunié con funcionarios del INCO 0 de la ANI para discutir temas de infraestructura. En lo atinente al contrato de adicién (otrosi No. 6), relacionado con el corredor vial Ocafia-Gamarra, sefiala que en desarrollo de sus funciones de congresista, fue invitado a finales del afio 2012 0 comienzo del 2013, por la comunidad del municipio de Ocafia, Norte de Santander, en donde la ciudadania le expuso las necesidades de la region y le pidio ayuda para la construccién de tres obras: (i) el cable de los cerros de Ocafia, (ii) los parques de la Urbanizacién ‘Transparencia y (iii) la variante Aguachica - Ocafia. Por tal motivo, se entrevist6 posteriormente con el Presidente de la ANI y alli en las oficinas de esa institucién, junto con el equipo técnico de la misma, se enteré que respecto del proyecto conocido como corredor vial Ocaiia- Gamarra (comprende el tramo antes mencionado Aguachica-Ocajfia), se estaban adelantando estudios previos y que el mismo habia sido contemplado inicialmente dentro de las obras a realizar por el INVIAS a través del Fondo de Adaptacion, pidiéndole al doctor Luis Fernando Andrade, sacar adelante esa via, pues era muy importante para el 36Radicacién Gnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL desarrollo del Departamento de Norte de Santander, especialmente la region del Catatumbo. Esa reunién se realizé el 13 de junio de 2013 y fue su unica intervencién en ese asunto. Resalté que dicha gestion le significd una considerable votacién en el municipio de Ocafia, en las elecciones de 2014. Afirma el indagado, que dicha actividad se enmarca dentro las funciones propias de un congresista, relacionadas con la gestion a favor de las comunidades de las regiones, por lo que es normal que los representantes a la Camara y senadores interactiien con las distintas instituciones del nivel nacional o regional. Refiere igualmente, que por razones institucionales se reunié en varias ocasiones con el doctor Luis Fernando Andrade, Presidente de la ANI, y sostuvo comunicaciones con el funcionario encargado del enlace de esa Agencia con el Congreso de la Republica, aspecto que es normal en los Ministerios y demas dependencias oficiales. Admite que conocié al sefior Eleuberto Antonio Martorelli, directivo de la multinacional Odebrecht en Colombia, el 7 de agosto de 2014, en el acto de posesién del Presidente de la Republica, y posteriormente haber sostenido con esta persona dos encuentros en su apartamento. 37Radicacién tnica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Una de ellas fue para el 4 de noviembre de 2014, fecha en la cual tenia programada en su apartamento una reunién con Luis Fernando Andrade de la ANI, con el fin de analizar aspectos relacionados con el contrato de la Ruta del Sol II y del tramo Ocafa - Gamarra y que como Martorelli de tiempo atras le venia insistiendo en que le gestionara una reunién con Andrade, aprovecho la oportunidad para invitarlo a ese encuentro, pues ademas era de su interés tratar con el directivo de la multinacional un tema relacionado con los distritos de riego en Pera, a efectos de replicar esa experiencia en los departamentos de Cérdoba y Sucre. Aclara que el sefior Andrade al llegar a dicha reunion y notar la presencia de Martorelli se molesté, pese a lo cual intercambié unas breves palabras con éste y enseguida Martorelli se marché. Agrega el Senador, que después de que Martorelli abandoné su apartamento aquella noche del 4 de noviembre de 2014, Andrade le informé que Martorelli queria hablarle sobre una reclamacién de la Concesionaria Ruta del Sol al Estado colombiano y lo relacionado con unos arbitros para dirimir ese conflicto. Coincide con lo manifestado por el director de la ANI, doctor Andrade, respecto a que durante el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2013 y el 5 de abril de 2016 se reunieron en 9 oportunidades, la mayor parte para tratar temas de orden institucional, salvo una reunién de caracter personal el 29 de septiembre de 2015, cuandoRadicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL conversaron sobre una recomendacién que le daria Andrade al parlamentario para el ingreso de su hija mayor a un colegio de la ciudad. La Ultima de las reuniones se realiz6 el 5 de abril de 2016, donde se discutié la posibilidad de traer al grupo de AFA VIAS de Portugal, quienes estaban en posicién de invertir una cantidad aproximada a los USD$400 millones para lograr el cierre financiero del contrato con la concesionaria Navelena S.A.S., a cuyos directivos se les sugirié participar en otros proyectos como el tanel que uniria la calle 100 de Bogota con el municipio de la Calera, entre otros. Acepta que en otras ocasiones se reunié con los de AFA VIAS y funcionarios del Banco Agrario y Findeter, pero nunca con Barrajan, refiriendo haber tenido conocimiento que la concesionaria Navelena era socia de Odebrecht en otros paises. Narra que tuvo un segundo encuentro con Martorelli en el afio 2015 sin precisar fecha, cuando este lo llamé y fue a su apartamento para saludarlo, se tomo un trago y se fue sin haber considerado tema de importancia alguna. Niega enfaticamente cualquier tipo de acuerdo con los representantes de Odebrecht o la Concesionaria Ruta del Sol Il, para intervenir de cualquier manera en la adjudicacién y desarrollo de las obras mencionadas en esta investigacién, pues desconoce todo lo relacionado con el proceso contractual. Ademas, no tenia capacidad deRadicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. influenciar las decisiones del Presidente de la ANI, ni de los ministros de Transporte, de Hacienda, o el Director del DNP, mucho menos de los demas congresistas, tanto en la Comisién a la que pertenece o de la plenaria, mas cuando las decisiones parlamentarias requieren de la mitad mas uno de los votos para ser aprobadas. Con mayor raz6n, no podia intervenir en las decisiones del CONPES 0 el CONFIS, ya que tales organismos son asesores del Gobierno Nacional para el manejo del plan de desarrollo y la politica fiscal del pais, y en lo que atafie a las vigencias futuras y a la actividad macroeconémica, su iniciativa es del resorte del Ministro de Hacienda y la Subcomisién del crédito se limita a su aprobacién, resaltando que en tres afios que leva como integrante de esa Subcomisién nunca hubo un aplazamiento de ningin proyecto. Sobre sus relaciones con los sefiores Otto Nicolas Bula Bula y Gabriel Alejandro Dumar Lora, testigos en este asunto, refiere conocerlos desde siempre, ya que son oriundos del mismo municipio, Sahagiin, con quienes ha mantenido una relacién de amistad y negocios, pues en algunas ocasiones el primero le hizo préstamos de dinero para sus campaiias politicas. Respecto del senor Federico Gaviria, afirma el procesado haber sostenido dos reuniones sin importancia alguna, por lo que dice que practicamente no lo conoce. ARadicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Y referente a Eduardo José Zambrano sefiala no conocerlo. De manera enfatica niega que le hayan ofrecido o haber recibido dinero para incidir en los proyectos Ruta del Sol II, su adicién o el contrato de Navelena. Por tanto, desconoce todo lo relacionado con los contratos y sub contratos suscritos por la Concesionaria y empresas o personas a través de los cuales se le_ hicieron, presuntamente, los pagos de coimas en cuyo monto ni siquiera Otto Bula fue preciso. Cuestiona asi mismo, que si los pagos de sobornos efectuados por la firma Odebrecht se realizaron mediante cuentas fuera del pais, por qué a él, segtin se dice le hicieron los pagos a través de cuentas internas 0 dentro del pais. Admite sin embargo que recibié un dinero de parte de Gabriel Dumar Lora en marzo de 2014, correspondiente a un préstamo que le hizo Otto Bula a él, sin suministrar detalle alguno sobre las circunstancias y condiciones del mismo. Mas atin, sefiala que no tiene claro si Bula le hizo otros préstamos. Dice no recordar que el tema de la Ruta del Sol II 0 la adicién del tramo Ocafia-Gamarra haya llegado al Congreso, o se efectuasen debates de control politico sobre dicho aspecto, ni en la Subcomisién, ni en las comisiones econémicas del Congreso, descartando _igualmente presiones de cualquier indole sobre funcionarios de la ANI o de otras entidades publicas. aRadicacién tinica n° 49502 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Concluye declarandose inocente de todos los cargos que se le atribuyeron. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con los articulos 186 y 235-3 de la Constituci6n Politica, en concordancia con el numeral 7° del articulo 75 del Cédigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la Sala Tercera de Instruccién'* de la Sala de Casacion Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para adoptar la decision que en derecho corresponda en este asunto, toda vez que se trata de conductas atribuidas al actual senador de la Republica BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. A propésito de esta atribucién, la Ley 906 de 2004 que entr6 a regir a partir del 1° de enero de 2005 en forma gradual y sucesiva, en el articulo 533 inciso 1°, consagra que, que el tramite de las investigaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia contra los congresistas estara sujeto a lo regulado en el anterior estatuto procesal, esto es, a las disposiciones de la Ley 600 de 2000, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008, en el entendido que al variar el Constituyente!S el modelo procesal penal, el legislador debe 1 Bn acatamiento de lo dispuesto por Ia Corte Constitucional en Sentencia C-545 del 28 de mayo de 2008, y las modificaciones de jos articulos 55 a 59 del reglamento general de la Corporacién, aprobadas en Sala Plena en sesiones del 22 de enero 19 de febrero de 2009, la Sala de Casacién Penal mediante Acuerdo No. 16 del 04 de marzo de ese afio, conformé 3 Salas de Instruccién para adelantar integralmente la fase de investigaciin de los asuntos penales tramitados en contra de aforados constitucionales. 48 Acto Legislativo 03 de 2002. aRadicacién unica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL separar dentro de la misma Corte Suprema, las funciones de investigacion y juzgamiento de los miembros del Congreso, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008. Esto, sin perjuicio “de las medidas que a futuro adopte la Corte Suprema de Justicia |...) para materializar la imparcialidad”. 2. La solicitud de exclusién probatoria presentada por la defensora del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. 2.1. Argumentos de la peticion Propone varias lineas argumentativas, orientadas a demostrar las supuestas violaciones de los derechos y las garantias de su representado, asi: (i) la Fiscalia le indago a varios testigos por la posible relacion del Senador ELIAS VIDAL en los hechos objeto de investigacién, en contravia del fuero previsto en el articulo 186 de la Constitucién Politica; (ii) remitis a la Corte Suprema de Justicia la informacion extraida del teléfono de OTTO NICOLAS BULA y concluyé, "desconociéndose los parametros y medios técnicos utilizados para ello", que se trata de conversaciones en las que particip6 su representado; (iii) aunque era evidente que el teléfono de OTTO NICOLAS BULA no constituye una base de datos, segin los parametros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2007, la Fiscalia adelanté el procedimiento establecido para el acto de investigacién regulado en el articulo 244 de la Ley 906 de 2004 ( biisqueda selectiva en bases de datos), cuando lo 43Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL procedente era seguir el tramite establecido en el articulo 236 idem, que trata de la “recuperacion de informacién producto de la transmisi6n de datos a través de las redes de comunicaciones"; (iv) ademas de realizar un control previo improcedente, por lo que el Juez carecia de competencia para Ilevarlo a cabo, el objeto de andalisis era diferente, porque una cosa es debatir sobre el derecho al habeas data (que puede verse afectado con el acto de investiga reglado en el articulo 244) y otra muy distinta la limitacion de la intimidad en los términos del referido articulo 236. Concluye que la extralimitacién de funciones que le atribuye a la Fiscalia genera la nulidad de pleno derecho "de esas actuaciones y las derivadas de ellas de la presente indagacién. Son nulas de pleno derecho, por violacién directa de los articulos 29 y 235 de la Constitucién Politica frente al procedimiento de obtencion de la informacién del teléfono de OTTO BULA, concluyé: De acuerdo con lo expuesto, la defensa encuentra que los elementos materiales probatorios remitidos en copia simple por la Delegada de la Fiscalia General de la Nacién, constituyen un elemento iltcito, por cuanto fueron obtenidos mediante un procedimiento diferente al indicado por la ley, lo que en consecuencia constituye una conculcacién del debido proceso, al seguirse un tramite con pleno desconocimiento a la "observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" tal como lo dispone el articulo 29 de la Constitucién Politica". Alo anterior agregé lo siguiente: [s]i en gracia de discusién fuera admisible la legalidad de control previo impartida por el Juez 39 Municipal con funciones de control de garantias de Bogota, el procedimiento seguido por la Delegada de la Fiscalia aRadicacién nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. General de la Nacién como también lo plasmado en el informe de Policia-Investigador de Campo FPJ-11 con fecha del 9 de febrero de 2017 resultan incongruentes con las érdenes del operador judicial garante, por cuanto, la legalidad fue respecto de un equipo celular IPhone de la empresa Claro, mientras que el andlisis realizado fue de informacién contenida en dos DVD. Basada en lo anterior solicita: (i) “declarar la ilegalidad e ilicitud del informe citado y toda la actividad investigativa que pudiera desplegar la Fiscalia General de la Nacién sobre el senador BERNARDO ELIAS” (ii) “declarar la ilegalidad de todas las preguntas efectuadas a los testigos donde se hicieren indagaciones de fondo sobre el senador BERNARDO ELIAS”; y (iii) “se suspenda toda diligencia, indagacién y/o en general cualquier acto de investigacién, de toda la informacién contenida en el celular, que al parecer pertenecia al senor OTTO NICOLAS BULA, dentro del proceso de la referencia, en tanto no se decrete Ia ilegalidad del actuar de Ia Fiscalia en particular sobre el sefior BERNARDO ELIAS”. 2.2, Razones de la Corte para declarar la improcedencia de la solicitud presentada por la defensa Los aspectos centrales de la argumentacién de la solicitante son los siguientes: (i) la supuesta extralimitacion de la Fiscalia, consistente en preguntarle a los testigos sobre la relacion del Senador ELIAS VIDAL con los hechos materia de investigacion, (ii) las conclusiones infundadas sobre la identidad de quienes participaron en el chat que queds registrado en el teléfono de OTTO NICOLAS BULA BULA, y (iii) las irregularidades atinentes al acto de investigacién que tuvo como objeto el referido celular.Radicacion tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Bajo el entendido de que parte de la informacion incorporada a la presente actuacién (regida por la Ley 600 de 2000) proviene de actividades investigativas adelantadas por la Fiscalia General de la Nacién bajo la Ley 906 de 2004, la Sala debe constatar si la obtencién de la misma se ajusté al ordenamiento juridico 0 si, como lo plantea la defensa, se presentaron irregularidades con la entidad suficiente para activar la clausula de exclusién prevista en el articulo 29 de la Constitucién Politica. Al efecto, se seguira el orden tematico propuesto por la peticionaria. 2.2.1. La indagacién que hizo la Fiscalia sobre la relacién del senador ELIAS VIDAL con los supuestos actos de corrupcién atinentes a la empresa ODEBRECHT En este caso no se discute que la Corte Suprema de Justicia tiene la competencia para investigar y juzgar a los Senadores de la Reptiblica, en virtud de lo establecido en el articulo 186 de la Constitucién Politica. En este sentido son acertados los planteamientos de la defensa y pertinente la alusién que hace a los pronunciamientos emitidos por esta Corporacién sobre esa tematica en particular. Sin embargo, su argumentacién esta estructurada sobre una premisa, tacita por demas, segin la cual las actuaciones orientadas a verificar si se esta ante un asunto de competencia de la Corte Suprema de Justicia implican usurpar la competencia de esta Corporacién para investigar y juzgar a los servidores puiblicos relacionados en el articulo 46Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL 186 de la Constitucién Politica, lo que resulta claramente inaceptable por las razones que se indican a continuacién. La Fiscalia General de la Nacién “esta obligada a adelantar el ejercicio de la accién penal y realizar la investigacién de los hechos que revistan las caracteristicas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticién especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias facticas que indiquen la posible existencia del mismo'®” (Art. 250 de la C.P.). Esta obligacién de la Fiscalia se activa con la recepcién de la “noticia criminal”, que puede contener diferentes niveles de informacién, segin las particularidades de cada caso. Asi, por ejemplo, en los eventos de captura en flagrancia suelen tenerse datos completos sobre la ocurrencia del delito y la identidad del presunto responsable, lo que no ocurre generalmente en los casos en que se encuentran restos humanos en un despoblado. Los casos de “corrupcién? no escapan al caracter fluctuante de la informacion incorporada a la “noticia crimina?’, y puede afirmarse, sin temor a equivocacion, que generalmente requieren de un programa investigativo mas estructurado, por la complejidad de estas conductas y la participacién, también frecuente, de un numero plural de personas. + Negrilas fuera del texto original 47Radicacion tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Si en desarrollo de esas actuaciones se menciona la posible participacién de un Senador en los delitos objeto de indagacién, la Fiscalia debe hacer las constataciones basicas que le permitan establecer si se trata de un asunto de competencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que implica, cuando resulte pertinente, preguntarle a los testigos sobre el tipo de vinculo del aforado con los hechos. Ello es consono con el mandato constitucional (producto de la reforma introducida con el Acto Legislativo 03 de 2002) de activar la persecucién penal siempre y cuando medien motivos fundados. Si se aceptara, como parece entenderlo la defensa, que siempre que el nombre de un Senador sea relacionado en un tramite penal dirigido por la Fiscalia, automaticamente se debe proceder a remitir la actuacién a la Corte Suprema de Justicia, sin las minimas constataciones sobre la existencia de un asunto penalmente trascendente, la administracién de justicia, en este caso por ante el érgano de cierre, se veria compelida a iniciar actuaciones sin ningin fundamento, en contravia de lo previsto en el articulo 250 superior. Ademés, una actuacién ligera y apresurada sobre este aspecto podria dar lugar a que los aforados, sin fundamento, adquirieran la calidad de indiciados (por lo menos formalmente), con las consecuencias negativas que de ello podrian derivarse. En el presente caso, la indagacién por los supuestos actos de corrupcién asociados a la empresa ODEBRECHT se inicié a finales del afio pasado, luego de que la Fiscalia recibiera informacién sobre la entrega de dinero queRadicacién unica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL posiblemente hizo esta sociedad para acceder a contratos de obras publicas, también multimillonarios, lo que pudo haber sucedido en Colombia y otros paises de la region. Una vez se menciond el nombre del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, y tras hacer las constataciones elementales referidas en precedencia, el 24 de febrero del afio en curso se remitié copia de lo actuado a esta Corporacion, precisamente en atencién al fuero constitucional que ampara a este servidor publico. Por tanto, es notoriamente infundado lo que plantea la apoderada judicial del senador ELIAS VIDAL en el sentido de que la Fiscalia usurpé las funciones de la Corte Suprema de Justicia, atinentes a la investigacién y juzgamiento de los servidores publicos relacionados en el articulo 186 de la Constitucién Politica. En consecuencia, no se accedera a la declaratoria de “ilegalidad del informe” y las actuaciones adelantadas por la Fiscalia General de la Nacién, a que hizo alusion en el numeral primero del acdpite que destin6 a las solicitudes. 2.2.2. Las dudas sobre la identidad de las personas que participaron en el chat que quedé registrado en el teléfono de OTTO NICOLAS BULA BULA La existencia y contenido de las conversaciones que quedaron registradas en el teléfono de BULA BULA, asi como la identidad de las personas que participaron en ellas, eventualmente pueden hacer parte del tema de prueba del 49Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL proceso penal, bien porque tengan el cardcter de hechos juridicamente relevantes (en cuanto puedan subsumirse en una norma penal en particular), ora porque puedan catalogarse como “hechos indicadores” a partir de los cuales pueda inferirse un dato trascendente en el ambito penal (CSJ SP, 8 Marzo de 2017, Rad. 44599, entre otras). Asi, cuando la peticionaria solicita la exclusion de los documentos que pueden dar cuenta de la existencia y contenido de las referidas conversaciones, bajo el argumento de que no se ha establecido que su representado intervino en las mismas, pretende anticipar un debate esencialmente probatorio, en un escenario procesal inadecuado, lo que se erige en raz6n suficiente para desestimar su solicitud. Ademas, en su argumentacién se hace palmaria la confusion de dos categorias juridicas diferentes, porque una cosa es el debate sobre la exclusion de evidencias cuando han sido obtenidas o practicadas con violacién de derechos © garantias fundamentales (lo que, en principio, puede ventilarse en cualquier fase de la actuacién), y otra muy diferente la demostracién de que una evidencia o un documento en particular corresponde a lo que se predica a la luz de una determinada hipétesis factual, lo que hace parte del debate probatorio inherente al proceso penal. En la misma linea, la solicitante se equivoca en cuanto afirma que esta Corporacién, en auto del 18 mayo de 2011, bajo el radicado 29.877, “en un caso similar a este, mutatis mutandi, excluy6 evidencias obtenidas, por la imposibilidadRadicacién unica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL de establecer su naturaleza técnica y certificar su autenticidad, como aqui ocurre”. Si bien es cierto alli se hizo alusién a las dudas que existian sobre si el documento en formato Word corresponde a los correos electrénicos de “Raul Reyes”, también lo es que la exclusién de las evidencias se ordené por las irregularidades del operativo que permitié el hallazgo de las mismas. En suma, esta solicitud de la memorialista no es admisible, porque el debate que propone sobre algunos aspectos de la autenticidad de los documentos ya referidos no corresponde a la clausula de exclusién consagrada en el articulo 29 superior, ya que se trata de un aspecto eminentemente probatorio, que debe ventilarse en los escenarios procesales pertinentes y bajo las reglas dispuestas en el ordenamiento juridico. Ademas, la decision judicial que trae a colacién no tiene analogia factica con la situacién que pone a consideracién de la Sala, segiin se indicé en el parrafo anterior. 2.2.3. Las irregularidades atinentes al acto de investigacién que tuvo como objeto el referido celular. La memorialista solicita la exclusién de los documentos contentivos de la informacion que reposaba en el teléfono de OTTO NICOLAS BULA BULA, porque se obtuvieron a través de un acto de investigacién que compromete el derecho a la intimidad, en el que se cometieron miltiples irregularidades asociadas a la intervencién de los jueces de control de garantias, referidas en la primera parte de este apartado. 51Radicacion nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Esta solicitud es improcedente, por las razones que se indican a continuacién: La exclusion de evidencias es una sancién procesal, consagrada en el articulo 29 de la Constitucién Politica, orientada a proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos en el proceso de obtencién y practica de las pruebas. Entre sus objetivos sobresale la disuasién de los servidores publicos de adelantar labores investigativas violatorias de derechos fundamentales, en la medida en que la informacién asi obtenida no podra utilizarse como soporte de la pretensién punitiva estatal (SU 159 de 2002, C-591 de 2005, entre otras). A la par de los efectos benéficos de esta sancién de rango constitucional, debe considerarse que la exclusion de una o varias “pruebas” puede comprometer severamente los derechos de las victimas, asi como el legitimo interés de la ciudadania en que los delitos sean esclarecidos y sus responsables sancionados. Por tanto, las decisiones sobre esta materia, y las respectivas solicitudes que presenten los interesados, deben ser suficientemente motivadas. La redaccién del articulo 29 superior indica los aspectos que deben incluirse en este tipo de argumentos. La norma dice que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida cen?” violacién del debido proceso”. Por 17 Negrilla fuera del texto original, 52Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL tanto, quien solicita la exclusién (0 tiene a cargo la decision), debe precisar: (i) cuales son las pruebas que podrian ser excluidas, (ii) en qué consistié la violacion al debido proceso (lo que, obviamente, abarca cualquier derecho fundamental), y (iii) el nexo causal entre la violacion del derecho o la garantia fundamental y la informaci6n que debe ser suprimida. En el presente caso, la solicitante plantea que los documentos atras referidos fueron obtenidos con violacién del derecho a la intimidad, en una vertiente diferente al "habeas data". Todo indica que se refiere al derecho a la intimidad frente a las comunicaciones privadas, de que trata el articulo 15 de la Constitucién Politica. Esta norma dispone lo siguiente: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades publicas y privadas. En Ia recoleccién, tratamiento y circulacién de datos se respetardn la libertad y demas garantias consagradas en la Constitucién. La correspondencia y demas formas de comunicacién privada son inviolables. Sélo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca Ia ley’. Para efectos tributarios 0 judiciales y para los casos de inspeccion, vigilancia e intervencién del Estado podra exigirse la presentacién de libros de contabilidad y 18 Negrilla fuera del texto originalRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL demas documentos privados, en los términos que senale la ley. El articulo 15 superior consagra el derecho a la intimidad, en sus diferentes facetas. En lo atinente a la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones privadas, establece dos cortapisas para que el Estado pueda “interceptarlas” con el propésito de registrarlas o auscultarlas: (i) debe mediar orden judicial (reserva judicial), y (ii) se deben cumplir las formalidades que establezca la ley (reserva legal). Lo anterior sin perjuicio del principio de proporcionalidad, desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el contexto del proceso penal (C-822 de 2005, entre muchas otras). Esta reglamentacién general fue desarrollada puntualmente en el ambito del proceso penal. En primer término, el articulo 250 de la Constitucion Politica estableci6, entre otras cosas, un listado taxativo de actos de investigacién, limitadores de derechos fundamentales, que pueden ser ordenados por la Fiscalia con control posterior del Juez. Por demas, debe aplicarse la regla general del control previo, tal y como lo ha resaltado la Corte Constitucional (C-336 de 2007, entre otras). De forma mas pormenorizada, la Ley 906 de 2004 (ordenamiento bajo el cual se realizaron las actuaciones cuestionadas por la peticionaria) regula los actos de investigacion, bien los que pueden comprometer derechos oRadicacién tiniea n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL garantias fundamentales, ora los que, en principio, no generan ese tipo de afectacién. En lo que concierne al articulo 236 de esta codificacion, al que alude la solicitante, se tiene que el mismo desarrolla la interceptacién de la informacion privada de que trata el articulo 15 de la Constitucién Politica, cuando la misma se ha transmitido “a través de las redes de comunicaciones” La norma dispone lo siguiente: Recuperacin de informacién producto de la transmision de datos a través de las redes de comunicaciones. Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este codigo, para Inferir que el indiciado 0 el imputado esta transmitiendo 0 manipulando datos a través de las redes de telecomunicaciones, ordenara a policia judicial la retencién, aprehensién o recuperacién'? de dicha _informacién, _ equipos terminales, dispositivos 0 servidores que pueda haber utilizado cualquier medio de almacenamiento fisico o virtual, andlogo o digital, para que expertos en informatica forense, descubran, recojan, analicen y custodien la informacion qué recuperen ; lo anterior con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fisica o realizar la captura del indiciado, imputado 0 condenado. En estos casos sern aplicables analégicamente, segtin la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos. La aprehensién de que trata este articulo se limitara exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la informacion en él contenida. Inmediatamente se devolveran los equipos incautados, de ser el caso. Las normas atras relacionadas regulan los eventos en que el Estado debe “interceptar’, “retener” o “aprehender” +8 Negrilla fuera del texto originalRadicacién nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL las comunicaciones privadas de los ciudadanos, cuando ello resulte necesario para la investigacion penal. Las salvaguardas constitucionales y legales se justifican en la medida en que el Estado deba afectar la expectativa razonable de intimidad frente a sus comunicaciones. Por obvias razones, las reservas judicial y legal atras referidas no se activan cuando el ciudadano, por un acto de liberalidad, decide renunciar a la expectativa razonable de intimidad que tiene frente a sus comunicaciones privadas y opta, como en este caso, por entregar a las autoridades los dispositivos donde las mismas estan almacenadas, con la inequivoca intencién de que se extraiga la informacion relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigaci6n. En esa misma logica, las normas que regulan la diligencia de allanamiento y registro, que deben aplicarse en cuanto resulte pertinente al acto de investigacion regulado en el referido articulo 236, tal y como expresamente alli se dispone, se ocupan de la renuncia a la expectativa razonable de intimidad y de la consecuente desactivacién de las salvaguardas legales orientadas a protegerla. Asi, por ejemplo, el articulo 230 establece que excepcionalmente podra omitirse la orden escrita de la Fiscalia General de Ja Nacién para que la Policia Judicial pueda adelantar un registro y allanamiento, cuando: 1. Medie consentimiento expreso” del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. 2° Negrilla fuera del texto original. 56dicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL En esta eventualidad, no se considerard como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que debera acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorizacién para el registro. 2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. (a): Debe resaltarse que en la practica judicial esos actos de liberalidad suelen ocurrir con frecuencia, especialmente cuando las personas renuncian a la expectativa razonable de intimidad que tienen frente a una determinada informacion con el fin de que el Estado la utilice para fines penales. Ello sucede, por ejemplo, con las historias clinicas que algunas victimas suministran al momento de la denuncia, la entrega de cartas u otras formas de comunicacién privada que contienen informacién relevante para el esclarecimiento del delito, el suministro de conversaciones telefonicas que quedan registradas en algin dispositivo, etcétera. A la luz del anterior marco normativo, se tiene que la apoderada judicial del senador ELIAS VIDAL estructuré la peticion de exclusi6n sin tener en cuenta que el teléfono de donde fue sustraida la informacién objeto de censura fue entregado voluntariamente por quien tenia expectativa razonable de intimidad frente al mismo, tal y como lo ha reiterado OTTO NICOLAS BULA BULA en sus diferentes intervenciones ante las autoridades. 57Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Esta omisién le resta sentido a su disertacién sobre el incumplimiento de los requisitos previstos en la Constitucisn y la ley para cuando el Estado debe interceptar, aprehender o incautar comunicaciones o informacion privada de los ciudadanos, como sucede con el acto de investigacién reglado en el referido articulo 236, que es sustancialmente diferente al acto consistente en recibir la informacién, en principio privada, que una persona libremente decide entregar para que sea utilizada en una investigacion penal. Mirado desde la Optica del articulo 29 de la Constitucién Politica, no explicé de qué manera se trasgredié un derecho o una garantia fundamental (segin ella la intimidad), al punto que sea procedente una decisién tan gravosa como la exclusién de "pruebas", con las consecuencias que de ello pueden derivarse para la recta y eficaz administraci6n de justicia. En sintesis, el titular del teléfono de donde fue sustraida la informacion cuestionada por la peticionaria fue entregado libremente por su titular, con el propésito de que las autoridades extrajeran la informacién que pueda resultar util para la investigacién. Por tanto, no se traté de un acto de investigacién orientado a limitar el derecho a la intimidad en los términos de los articulos 15 de la Constitucién Politica y 236 de la Ley 906 de 2004, lo que hace inoperantes las salvaguardas dispuestas para este tipo de intervenci6n estatal. 58Radicacion unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL En todo caso, no se avizora alguna violacion de derechos 0 garantias fundamentales en el proceso de obtencién de las evidencias objeto de reproche, por lo que no hay lugar a la aplicacién de la clausula de exclusién prevista en el articulo 29 superior. Lo anterior es suficiente para desestimar la aplicacion de la clausula de exclusi6n invocada por la peticionaria. Pero incluso si se aceptara la tesis de la solicitante, segiin la cual se traté de un acto de investigacién limitador de derechos fundamentales y, por tanto, sujeto a los requisitos constitucionales y legales, tampoco habria lugar a la exclusi6n de las "pruebas', por lo siguiente: Sobre la reserva judicial a que se hizo alusién en precedencia, cabe resaltar que el mayor nivel de proteccién de los derechos y garantias fundamentales se logra cuando el Juez interviene antes de que se ejecute el acto de investigacién que puede afectarlos. Por esa razén, el ordenamiento juridico dispuso que, por regla general, esa intervenci6n debe ser previa, con las excepciones consagradas expresamente en el articulo 250 de la Constituci6n Politica. Bajo este presupuesto, debe analizarse lo que propone la defensora del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, en el sentido de que la solicitud de control previo (y posterior) para un acto de investigacién que podia realizarse sin el aval de un Juez, conduce a la exclusion de las evidencias obtenidas durante el mismo. 59Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Si se tiene en cuenta que los costos inherentes a la exclusion de pruebas solo se justifican cuando sea necesario proteger un derecho 0 una garantia fundamental, la peticionaria tenia la carga de demostrar de qué forma o en qué sentido esa intervencién previa del Juez de control de garantias, sin duda innecesaria, afect6 el derecho a la intimidad del titular del teléfono celular ya referido, al punto que se justifique la exclusion de la informacion que de alli fue extraida. O, mirado desde la perspectiva de su representado, tenia la carga de explicar de qué forma ese yerro afecté los derechos de éste. Asi, aun si se desconociera que el teléfono fue entregado voluntariamente por su titular, para la Sala es claro que el hecho de realizar un control judicial innecesario no tiene la trascendencia suficiente para aplicar la clausula de exclusién prevista en el articulo 29 de la Constitucién Politica, simple y lanamente porque la intervencion anticipada del Juez solo puede tenerse como una garantia adicional (no prevista en el ordenamiento juridico), que en nada afecta el derecho a la intimidad del titular del dispositivo telefonico, y de la que no se deriva ninguna consecuencia relevante para los derechos del indiciado. Pero incluso si se aceptara que el anterior constituye un yerro relevante frente a la proteccién de los derechos y las garantias al interior del proceso penal, la solicitante tenia la carga de demostrar el nexo causal entre esa irregularidad y las “pruebas” que tacha de itas. En los términos del articulo 29 superior, era su deber precisar por qué puede afirmarse que los documentos tantas veces mencionados se 60Radicacién nica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL obtuvieron con Ia violacion del debido proceso, lo que en este caso no se avizora toda vez que el Estado accedié a esa informacién gracias a un acto de liberalidad del titular de la expectativa razonable de intimidad, segtin se explicé en los apartados precedentes. De otro lado, la solicitante dio a entender que con el acto de investigacion se afecté el derecho a la intimidad (todo indica que del titular del teléfono objeto de registro), entre otras cosas porque no es lo mismo solicitar una busqueda selectiva en bases de datos, que puede afectar el derecho al "habeas data’, que realizar un acto de investigacion que comprometa la intimidad en los términos del articulo 236 de la Ley 906 de 2004. Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia sobre las implicaciones juridicas del consentimiento otorgado por el titular del teléfono donde reposaba la informacién, debe tenerse en cuenta que el yerro frente al acto de investigacién recayé en la denominaci6n del mismo, mas no en sus aspectos sustanciales, porque, segiin consta en el acta de la respectiva audiencia, siempre estuvo claro que se trataba de consultar los datos contenidos en el “equipo celular”. Al efecto, en dicho documento se hizo constar que el juez verificé que: se cumplen con los requisitos previstos en los articulos 244 y 224 de la Ley 906 de 2004. Ademds, observé congruencia entre lo autorizado y lo consultado, como lo exige el art. 222 idem, por lo que impartié legalidad parcial al procedimiento realizado y a la informacion obtenida del equipo celular IPhone de la empresa Claro. 6Radicacion unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL En resumen, la pretensién de la peticionaria no es procedente, porque: (i) omitié considerar que el titular del teferido teléfono lo entreg6 voluntariamente a las autoridades para que se extrajera la informacién pertinente, lo que hace inoperantes las salvaguardas constitucionales y legales para cuando el Estado debe afectar la intimidad sin que medie este tipo de autorizaciones; (ii) a pesar de que lo anterior es suficiente para desestimar su pretension, tampoco explicé por qué la realizacién de un control judicial innecesario pudo afectar el derecho a la intimidad de quien entreg6 libremente el celular, o los derechos de su representado, ni se ocup6 de la trascendencia de esas circunstancias de cara a una decisién tan gravosa como la exclusién de pruebas; (iii) aparentemente en defensa de los derechos de quien libremente renuncié a su expectativa razonable de intimidad, plante6 que la Fiscalia solicité la autorizacién para una busqueda selectiva en base de datos pero finalmente registré el teléfono movil (0 los discos en que fue vertida la informacién que éste contenia), sin parar mientes en que durante la audiencia de control, a pesar de que se cometi6 un error en la denominacién del acto de investigacion, se analizé la viabilidad juridica de extraer la informacién contenida en el teléfono de propiedad de OTTO NICOLAS BULA BULA; (iv) no explicé el nexo de causalidad entre las supuestas irregularidades y las pruebas objeto de censura, maxime si se tiene en cuenta que antes de que se realizaran los cuestionados actos de control el Estado habia accedido a la informacién gracias al acto de liberalidad del titular del dispositivo donde estaba almacenada; (v) aun si omitiera el hecho de que en este caso no fue necesario afectar la expectativa razonable de intimidad que tenia a2Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL BULA BULA frente a su teléfono, porque éste lo entregé a las autoridades con la intencién inequivoca de que accedieran a la informacién alli contenida, para la Sala es claro que la realizacién de un control judicial innecesario a un acto de investigacion no afecta el derecho que puede verse comprometido con el mismo (en este caso la intimidad) ni tiene consecuencias relevantes para los derechos del procesado, lo que hace inoperante la clausula de exclusién consagrada en el articulo 29 de la Constitucién Politica; y (vi) si hipotéticamente se aceptara que la realizacién de un control judicial innecesario puede afectar el derecho fundamental comprometido con un determinado acto de investigacion, seria ostensible la ausencia de nexo causal entre la supuesta irregularidad y la evidencia, porque antes de que la misma ocurriera ya el Estado habia accedido a la informacién gracias a la decision que libremente tomé6 el titular del teléfono. 3,- Marco juridico de la medida de aseguramiento. El articulo 354 del Cédigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), contempla que, al sindicado una vez vinculado a la actuacién a través de indagatoria o declaratoria de persona ausente, se le definiré la situacién juridica en aquellos eventos en que proceda la imposicién de detencién preventiva. A su turno, el articulo 357 numeral 1° ibidem, establece que la citada medida de aseguramiento se impondra cuando el delito imputado tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo minimo sea o exceda de cuatro afios. DelRadicacion unica n° 49502 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL mismo modo, el inciso segundo del articulo 356 del rito penal prevé que la aplicacién de la medida sefialada sera procedente cuando “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. Las mencionadas disposiciones legales _ fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-774 de 2001, bajo el entendido que: .para que proceda la detencién preventiva no sélo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, ademas, y con un ineludible alcance de garantia, que quien haya de decretarla sustente su decisién en la consideracién de las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma». Por tanto, los criterios legales de procedencia de la detencién preventiva previstos en el articulo 355 de la ley 600 de 2000, asi como sus fines, deben concurrir con los mandatos constitucionales, que no son otros que: (i) asegurar el eventual cumplimiento de la pena o la comparecencia del implicado al proceso; (ii) la preservacién de la prueba evitando que obstaculice la labor de la administracién de justicia; y (iii) la proteccién de la comunidad, impidiendo la continuacién de la actividad delictiva; postulados que se afianzan en la prevalencia del interés general, como axioma fundante del Estado colombiano, en cuyo desarrollo explica el precepto del articulo 2° de la Carta Politica y por el cual busca el fin esencial de “asegurar la convivencia pacifica” de la comunidad.Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Tales puntos de vista han sido también desarrollados normativamente por los articulos 308 y siguientes de la Ley 906 de 2004, los que guardan armonia con los requisitos formales y sustanciales contemplados por el Cédigo de Procedimiento Penal de 2000 y se constituyen en criterios orientadores a la hora de definir la situacién juridica del vinculado en el caso concreto. Como puede verse, es evidente que las conductas punibles imputadas tienen prevista una sancién privativa de la libertad cuyo minimo satisface el requisito formal de que trata el articulo 357 del rito penal de 2000, por tanto, la Sala de Instruccién abordara el tema juridico relacionado con la procedencia de la medida de aseguramiento de detencién preventiva a BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, en este caso concreto. Se impone en consecuencia, examinar si de acuerdo con el articulo 356 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, la prueba legalmente producida y allegada al expediente satisface el requisito sustancial alli sefialado, esto es, si la Corte advierte la presencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad y si, ademas, se cumplen los fines procesales de la medida. A ello se procedera, previo el esbozo del contexto en el ambito internacional y nacional en el cual la organizacién Odebrecht realizé toda su actividad al margen de la ley, de la que se desprende esta investigaci6n. 6Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL 4.- El contexto del “Caso Odebrecht” En 1944, se fundé en la ciudad de Salvador de Bahia (Brasil) la compaiiia Odebrecht, enfocada principalmente en los campos de la ingenieria y la construccién de obras de infraestructura2!, entre otras actividades, en sus inicios ejecutadas en esa misma localidad. Con un ritmo de crecimiento constante y precedida de un_ reconocido historial en obras de infraestructura, para 1973, la firma se expandié a todo el territorio nacional brasilero, teniendo a su cargo obras en gran parte de sus_ estados, posicionéndola como una de las empresas de construccién mas sdlidas. Aproximadamente seis afios después Odebrecht ampli6 sus actividades més alla de las fronteras Brasil, con la suscripcién de contratos de construccién de infraestructura en Pert y Chile, luego en Argentina y Ecuador, para continuar con México, Venezuela y Colombia, llegando a operar en 27 paises, incluyendo Estados Unidos”. El primer contrato de la firma Odebrecht en el territorio nacional ocurrié en 1992, cuando gané la licitaci6n de la construccién de la ferrovia Loma- Santa Marta, con un costo total de $175.153.000.000, entregada el 11 de noviembre de 199725, a la cual le siguio la construccién de varias plantas residuales del Complejo Carbonifero El Cerrején, el tunel de alcantarillado Tunjuelo 21 Informacion extraida de la pagina oficial de la organizacién Odebrecht, www.odebrecth.com. 22 Preacuerdo firmado entre Odebrecht 8.A. y el Gobierno de los Estados Unidos ante la Corte Este del Distrito de Nueva York. 23 archivo hist6rico del diario El Tiempo, 5 de noviembre de 1997.Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL - Canoas - Rio Bogota, para luego hacerse a la construccién del proyecto Ruta del Sol, Sector 2, asi como el tramo Ocafia-Gamarra, adicional a éste, ambas obras por $3.6 billones y la recuperacion de la navegabilidad del Rio Magdalena, por $2.5 billones. El crecimiento palpable de la empresa estuvo aparejado de situaciones que trascendieron la esfera de lo ético y lo legal. Esto claramente se reflej6 en el resultado de las investigaciones adelantadas por la justicia de los Estados Unidos de América, en donde se establecié que entre los afios 2001 y 2016, la firma Obedrecht $.A., junto con sus “complices”, acordaron dar “cientos de millones de délares en pagos y cosas de valor, en beneficio de agentes, partidos politicos, oficiales politicos, candidatos politicos extranjeros, para asegurar ventajas e influenciar aquellos oficiales para la obtencién de negocios en diferentes paises”. Durante ese lapso, dicha empresa y sus “cémplices”, pagaron aproximadamente 788 millones de délares en sobornos para obtener por lo menos 100 proyectos en cana, Ecuador, Angola, Argentina, Brasil, Reptiblica Domi Guatemala, México, Mozambique, Panama, Pera, Venezuela y Colombia. Respecto a los paises latinoamericanos, dicha actividad corrupta, segtin se documenté en el preacuerdo firmado entre los directivos de la firma Odebrecht y el Gobierno de los Estados Unidos ante la Corte del Distrito Este de Nueva York, se concreta asi: 67Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. En Argentina se realizaron pagos a funcionarios por USD$ 35.000.000 entre los afios 2007 y 2014; en Repiiblica Dominicana se sabe que Odebrecht pagé mas de USD$ 92.000.000 a servidores publicos e intermediarios entre 2001 y 2014; en Ecuador, los sobornos ascendieron a USD$ 33.500.000 entre los afios 2007 y 2016; por su parte, en Panama los desembolsos ilegales acaecieron en el aio 2010 y 2014 y ascendieron a USD$ 59.000.000; en Pera, las actividades ilegales se remontan al periodo 2005 y 2014, siendo cuantificadas en USD$ 29.000.000; en Venezuela los hechos sucedieron en el lapso comprendido entre los afios 2006 a 2015 por USD$ 98.000.000; por su parte, se sabe que servidores ptiblicos de Guatemala recibieron aproximadamente USD$ 18.000.000 entre los afios 2013 y 20152, Por otra parte, en México, los pagos ilegales rondaron los USD$10.500.000 entre los afios 2008 a 2014; en Brasil, sede principal de Odebrecht, durante el periodo 2004 - 2016, se pagaron coimas por valor de USD$343.000.000 a servidores publicos del pais para asegurar la asignacién de contratos. Finalmente, en lo que respecta a Colombia, se resefié que los actos de corrupcién se desarrollaron entre los afios 2009 - 2014, mediante el pago de coimas que ascendieron a un valor aproximado de USD$11.000.000, repartidos a funcionarios publicos de distinto orden. 2 Informacién obtenida del preacuerdo firmado entre Odebrecht S.A. y el Gobierno de los Estados Unidos ante la Corte Este del Distrito de Nueva York. 25 Informacién obtenida del preacuerdo firmado entre Odebrecht S.A. y el Gobierno de Jos Estados Unidos ante la Corte Este del Distrito de Nueva York. 68Radicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL 4.1.- Identificacién general de las practicas y modus operandi que configuran el patrén de corrupcién del caso Odebrecht. El esquema de sobornos utilizado por la firma Odebrecht de Brasil, configuré un patrén de corrupcién transnacional, desarrollado en Latinoamérica y replicado en Colombia. En el preacuerdo suscrito entre los Estados Unidos de América, a través del Departamento de Justicia, Division Criminal de Fraude “fraud section” y la Fiscalia General del Distrito Este de Nueva York, seccién de fraudes “EDNY” y ODEBRECHT S.A. (en calidad de acusado), se precisé en el numeral 2, literal f, relacionado con la naturaleza y seriedad de la ofensa cometida por la empresa Odebrecht, que la misma estaba involucrada en un “esquema de pagar cientos de millones de délares en sobornos a un gran niimero altos oficiales (sic) del gobierno por un lapso de tiempo (sic) de 15 afios por los altos ejecutivos de la compafiia”, lo cual, segtin el numeral 2, literal h, constituye una “violacién de la ley internacional de conductas corruptas FCPA ley de 1977”. Dicho patrén o esquema de sobornos, se identificé en el acuerdo de culpabilidad a través de las siguientes practicas y modus operandi: A. Oferta, pago, promesa de pago, regalo, promesa de dar, 0 autorizacion de dar algo de valor a un oficial extranjero y a una persona con el propésito de: {) influenciar actos o decisiones de ese oficial con capacidad de ejecucién;Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL ii) inducir a ese oficial para hacer u omitir actos que legalmente debia realizar; iii) asegurar una ventaja impropia; iv) inducir a ese oficial para utilizar su influencia dentro de su pais y su gobierno y afectar e influenciar actos y decisiones de ese gobierno para facilitar que Odebrecht y sus “conspiradores” ganaran y obtuvieran negocios para ellos 0 para otros. Dicha practica se ejecuté a través del siguiente modus operandi: (i) “uso de correos, medios e instrumentos de comercio interestatal de forma corrupta”. B. Creacién de una “estructura financiera secreta” que operaba “cuentas corruptas’, denominada la Divisién de Operaciones Estructuradas, la cual funcioné de manera efectiva como un departamento de sobornos dentro de la empresa ODEBRECHT y otras entidades relacionadas. (Anexo B del preacuerdo, “Declaracién de Hechos” y “Esquema de Soborno”). El modus operandi que configura esta practica corrupta, esta relacionado con la ejecucién de diversas operaciones financieras, asi: () Operaciones con “agentes de cambio”, para conversiones de reales brasileos por délares americanos. (ii) Manejo y distribucién de fondos que nunca eran reflejados en el balance contable y que se justificaban aRadicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. través de varios métodos como (a) fondos recogidos por las susbsidiarias, (b) sobrecargos “fees” atribuidos a un servicio legitimo de los subcontratistas e incluidos en los presupuestos de cada proyecto, (c) “fees” por la compra de activos de la empresa y (d) auto transacciones y auto seguros. (ii) Una vez generados esos recursos y al no ser reportados en los balances, éstos eran canalizados por la Division de Operaciones Estructuradas en una serie de entidades offshore, a través de las cuales ODEBRECHT promovia el esquema de soborno, en el cual participaban miltiples niveles de entidades y cuentas bancarias a nivel mundial. En dicho esquema “los cémplices” buscaban alejar la atenci6n de los verdaderos beneficiarios finales. iv) Desembolso de los fondos por parte de la Division de Operaciones Estructuradas a través de entidades financieras offshore, que actuaban a nombre de ODEBRECHT e¢ incluian pero no estaban limitados a los duefios de estas cuentas en délares y también realizaban pagos en efectivo dentro y fuera de Brasil. Dichos pagos, se hacian a través de paquetes y maletines ubicados en lugares predeterminados por el beneficiario de los fondos y también a través de transferencias bancarias de las entidades offshore. (v) Apertura por parte de las empresas seleccionadas de por lo menos una cuenta offshore a nombre de Odebrecht, a la cual ésta transferia el dinero desde una cuenta bancaria con sede en Nueva York, para realizar nRadicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL directa 0 indirectamente los pagos de los sobornos (dentro de las empresas utilizadas para tal propésito se sefala a Smith & Nash y Golac, con sede en Islas Virgenes y Arcadex en Belice). (vi) Utilizacion por parte de ODEBRECHT y sus cémplices de bancos pequefios localizados en paises con leyes estrictas de sobreproteccién bancaria en el suministro de informacién a autoridades internacionales. Dicha cooperacién se aseguraba con una remuneracién y altas tasas por cada transaccién. (vii) Empleados de ODEBRECHT visitaban los paises donde los beneficiarios finales estaban localizados y los llevaban a estos bancos para abrir sus cuentas y facilitar los pagos ilicitos. Segin se establecié, cuando uno de los bancos localizado en Antigua les fall6 a sus “complices”, incluidos ex ejecutivos, lo compraron en el afio 2010 y 2011, luego de lo cual, otros miembros y sus cémplices politicos que recibian pagos abrieron cuentas alli para recibir esas transferencias sin ningun tipo de riesgo. (viii) Uso por parte de la Mamada Division de Operaciones Estructuradas de la firma, de dos sistemas informaticos para disfrazar sus actividades presupuestales, asi:Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL a) “My web day’, utilizado para “realizar pagos, procesar pagos, generar recibos y rastrear cuentas de manera interna de ese presupuesto oculto”. b) “Off book Drousys”, disefado para permitir la comunicacién de sus miembros entre si, pero igualmente de éstos con los operadores financieros externos y con sus “cémplices de soborno”, a través de un sistema que evitaba que los correos electrénicos y mensajes fueran conocidos debido a la utilizacin de claves y nombres secretos. C. Participacion de diversos funcionarios en el esquema de sobornos, ya fuera como trabajadores de las empresas Odebrecht S.A, Constructora Norberto Odebrecht y Braskem §.A., que de manera sofisticada y debidamente concebida, realizaban actividades claramente coordinadas desde la cipula de la organizacién, para la ejecucién del mencionado plan. El modus operandi identificado para ejecutar esta practica es el siguiente: (i) Ejecucién de roles especificos, relacionadas asi en el citado preacuerdo: - El empleado numero DOS”, era el lider de la Divi de Operaciones Estructuradas, la cual manejaba las cuentas bancarias para realizar los ‘pagos corruptos” en beneficio de oficiales y partidos politicos extranjeros, asi como obtener negocios. BRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL -El “empleado numero TRES’, le reportaba al empleado “DOS” y era responsable de supervisar los pagos corruptos realizados en Brasil y en el extranjero en los afios 2014 y 2015, mientras se hallaba en Miami, Florida y planear acciones para tal fin junto con la Division de Operaciones Estructuradas, de la cual era ejecutivo. - El empleado CUATRO”, igualmente ejecutivo de la Division de Operaciones Estructuradas, era encargado de grandes pagos de dinero y operaciones complejas financieras en el extranjero y ayudaba al empleado “TRES”, a supervisar los “pagos corruptos” realizados a través de la citada dependencia, fomentando el esquema de sobornos mediante actividades que incluian reuniones con “co conspiradores” y planeacion de acciones. -El empleado identificado como ‘ntimero cinco”, ejecutivo de alto nivel de la Compafiia Norberto Odebrecht entre 1997 y 2007 y entre 2011 y 2015, era el primer contacto entre ODEBRECHT y Petrobras y supervisaba las negociaciones y los pagos de soborno que se hacian a ésta altima. -Finalmente el “empleado ntimero SEIS”, de alto nivel ejecutivo en el drea internacional de ingenieria, le reportaba sus actividades al empleado “UNO” y supervisaba los directores de ODEBRECHT y los lideres de cada pais “especialmente de Angola y varios paises latinoamericanos”, sefialandose que como parte de su supervisién, aprobaba “pagos corruptos a oficiales extranjeros y a partidos politicos afuera de Brasil”.Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Ahora bien, bajo el marco del patrén de corrupcién descrito a nivel transnacional, en lo que respecta a Colombia y para su debida comprensién, los pagos de sobornos involucraron a funcionarios de distintas entidades de la administracién publica, que por su marco funcional pudieron incidir en la toma de decisiones sobre los aspectos que pueden ser objeto de reproche juridico, esto es, lo relacionado con la adjudicacién de contratos de obras de infraestructura, aceleracién de los tramites respectivos, establecimiento de condiciones econémicas favorables al concesionario y en fin toda clase de influencias encaminadas a la obtenci6n de los propésitos buscados por la multinacional. Por lo anterior, antes de abordar el andlisis del patron de corrupeién desarrollado a nivel interno, se aludira al marco normativo del cual se desprende de manera general la naturaleza de los tramites contractuales que interesan a este proceso. 4.2. Marco Constitucional y Legal de las figuras juridicas relevantes para el estudio del caso a nivel nacional. 4.2.1. La contratacién mediante Asociaciones Publico Privadas en Colombia El articulo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que el contrato de concesién tiene por objeto “otorgar a una persona llamada concesionario la construccién, explotacién o conservaci6n total o parcial, de una obra o bien destinados al 75Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL servicio 0 uso ptiblico, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestaci6n o funcionamiento de la obra por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracién que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacién, o en la participacién que se le otorgue en la explotacién del bien, 0 en una suma periddica, tinica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacién que las partes acuerden”. Mediante dicha forma de contratacién estatal, el paragrafo 2° ibidem otorga a los particulares la facultad de presentar ofertas para celebrar contratos de concesién para la construccién de una obra publica, lo que posteriormente, en virtud del articulo 2° de la Ley 1508 de 2012, se transformaria en el esquema de Asociaciones Ptblico Privadas (APP), que segin su articulo 1° ibidem se definen como un instrumento de vinculacién de capital privado, materializado en “un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o juridica de derecho privado, para la provisién de bienes piiblicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retencién y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”, el cual solo puede utilizarse cuando el monto de inversién es superior a 6.000 s.m.m.lv., esto segin el paragrafo 1, articulo 3 de esta ley. Dicha forma de asociacién contractual estatal tiene la finalidad de propender por el adecuado desarrollo de la Nacion, en el marco de los articulos 2, 365 y 366 de la 6Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL Carta Politica. Ademas, segin el articulo 3° de la Ley 1508 de 2012, ésta se regulara por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508, es decir, dicho grupo de normas no son excluyentes, sino al contrario, resultan complementarias para la cabal regulacién del tema. Ahora bien, el proceso de contratacién en los esquemas de concesién con Asociaciones Pablico Privadas, concibe que éstas se realicen ya sea por iniciativa publica 0 privada. Respecto a la primera forma, encuentra regulacién en principio en el articulo 11 de la Ley 1508 de 2012, el cual dispone que en dichos proyectos, la entidad que invita a participar en el proceso de seleccién, antes de iniciar el mismo debe contar con los estudios vigentes de caracter técnico, socioeconémico, ambiental, predial, financiero y juridico respectivos, la evaluacién costo beneficio, la justificacién de utilizar el mecanismo de asociacién ptiblico privada, entre otros aspectos. Asi, una vez acreditados dichos requisitos, el articulo 12 del Decreto 1467 de 2012 dispone que la seleccién se realizara por licitacién publica, como sefialan el articulo 30 de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente Decreto, o las normas que lo sustituyan, modifiquen 0 adicionen.Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Este ultimo articulo a su vez, prevé que ordenada la apertura de la licitacién por acto administrative motivado, la entidad interesada elaborard los correspondientes pliegos de condiciones, en los cuales se detallaran especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacién juridica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacion y ponderacién de los factores objetivos de seleccién, entre otros temas. Luego de realizadas las publicaciones en los términos del numeral 3° de la misma disposicién y si no se requiere precisar el contenido y alcance del pliego de condiciones, se abrira el plazo de la licitacion, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, dentro del cual los interesados presentaran sus propuestas, que deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones. Posteriormente se procedera a fijar un plazo razonable para que la entidad realice los estudios necesarios para la evaluacién de las propuestas y solicitar las aclaraciones y explicaciones que considere pertinentes, luego, de acuerdo con el articulo 9° de la Ley 1150 de 2007, la adjudicacién se hard de forma obligatoria en audiencia publica, mediante resolucién motivada, acto irrevocable y que obliga a la entidad y al adjudicatario, salvo casos especialmente previstos. Procedimiento distinto se sigue cuando la iniciativa del proyecto es privada, caso en el cual, segin dispone elRadicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL articulo 14 de la Ley 1508 de 2012, el particular actuara por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuracién, mediante un modelo de contratacién que se divide en dos fases, una de prefactibilidad y otra de factibilidad. En la primera, el originador de la propuesta debera presentar la descripcién completa del proyecto, lo que dara lugar a que la entidad estatal verifique si la propuesta es de su interés, si puede ser viable, y en caso positivo, permitira al originador continuar con la estructuracién del proyecto, para pasar a la segunda etapa. En esta fase se estableceré el modelo financiero, la descripcién detallada de ias fases y duracion del proyecto, justificacién del plazo del contrato, estudios de factibilidad técnica, econémica, ambiental, predial, financiera y juridica del proyecto, entre otros aspectos, para que la entidad estatal competente evalie la iniciativa y la rechace 0 acepte, en cuyo tiltimo evento, lo comunicara al originador. 4.2.2. Los contratos de adicién al contrato de concesién original. Bajo el anterior espectro y como una facultad de las partes, es permitido realizar adiciones a los contratos de concesién suscritos dentro de una asociacién publica privada. En principio, el articulo 28 de la Ley 1150 de 2007, consagra que en los contratos de concesién de obra publica, 9Radicacion tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL podra haber adicién hasta por el 60% del plazo estimado, independientemente del monto de la inversion, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperacién de la inversién debidamente soportada en estudios técnicos y econémicos, que respecto de concesiones viales debera referirse al mismo corredor vial. Sin embargo, dicha norma fue derogada por el articulo 39 de la Ley 1508 de 2012, para dar paso al articulo 7° de la misma ley, el cual prevé que las adiciones a los contratos con Asociaciones Pitblico Privadas se podran realizar si estén relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros 3 afios de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras 3/4 partes del plazo inicialmente pactado en el contrato, norma que se complementa con el articulo 13 del mismo cuerpo normativo, que dispone que en los contratos para la ejecucién de proyectos de asociacién publico privada de iniciativa publica, “las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Nacién, de las entidades territoriales o de otros fondos pitblicos al proyecto no podran superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prérrogas en tiempo deberan ser valoradas por la entidad estatal competente. Las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prorrogas en tiempo sumadas, no podran superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado”. Sea del caso indicar, que la Corte Constitucional en sentencia C-300 de 2012, al abordar el tema de lasRadicacién unica n* 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL adiciones de los contratos de obra, sostuvo que en el marco de los contratos estatales de concesién de obra publica celebrados en vigencia del articulo 28 de la ley 1150 de 2007, es posible celebrar adiciones en los términos alli previstos, pues tales ampliaciones no representan un nuevo contrato sino modificaciones del original. Lo anterior, bajo el entendido que solamente se autoriza la adici6n de obras 0 actividades de forma excepcional y limitada a las obras necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. En la misma direccion, en Concepto del Consejo de Estado, Rad. 2149, se precis6 que si el contrato de concesién se celebré después de la entrada en vigencia de la ley 1150 de 2007 y antes de entrar a regir la ley 1508 de 2012, las adiciones se regiran por la primera disposicién, y ademas, solo pueden ser objeto de adicién las wbras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial, con base en los estudios técnicos que asi lo demuestren». 4.2.3. Entidades comprometidas en las. Asociaciones Pablicas Privadas de obras de infraestructura piblica. Con el fin de estructurar y administrar los contratos de concesién de infraestructura de transporte del pais, mediante el Decreto 4165 de 2011 el Gobierno Nacional modificé la naturaleza juridica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO), para transformarla en la Agencia alBERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL Nacional de Infraestructura (ANI), adscrita al Ministerio de Transporte, entidad que segin el articulo 3° de dicha norma, se encarga de ‘“planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de Asociacién Ptblico Privada (APP), para el disefio, construccién, _mantenimiento, operacién, administracion y/o explotacisn de la infraestructura publica de transporte en todos sus modos”, entre otras finalidades. Para desarrollar tales objetivos, el presidente de la agencia fue dotado de varias facultades, entre ellas “Ordenar los gastos, expedir los actos y celebrar los convenios y contratos con personas naturales o juridicas, asi como con entidades ptblicas o privadas, nacionales o extranjeras, necesarios para el cumplimiento del objeto y funciones de la Agencia” (numeral 9°, articulo 11 ibidem), “Proponer al Ministerio de Transporte o a las entidades competentes, las tarifas de peajes y tasas a cobrar por el uso de las Greas e infraestructura de transporte que haga parte de proyectos a cargo de la Agencia, de acuerdo con las politicas del Ministerio de Transporte (numeral 14 ibidem), asi como “Solicitar al Ministerio de Transporte concepto vinculante previo para la instalaci6n de las casetas de peaje y otros puntos de cobro de acuerdo con las normas vigentes y las politicas del Ministerio para los proyectos a cargo de la Agencia” (numeral 15 ibidem). Ademés, mediante el Decreto 1745 de 2013, que modific6 la estructura de la Agencia Nacional de Infraestructura, en el numeral 4° de su articulo 2° encargéRadicacién nica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. a su vicepresidencia ejecutiva, entre otras funciones, la de “gestionar ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Pitblico y el Departamento Nacional de Planeacién, en relacién con los proyectos que le sean asignados, las necesidades de recursos para adelantar los proyectos a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura, en coordinacién con las demas Vicepresidencias de la Agencia, el Ministerio de Transporte y bajo la directriz del Presidente.”. Como se advierte de dicho recuento, los objetivos de la Agencia Nacional de Infraestructura dependen directamente de los recursos que se le asignen, tarea que si bien se encuentra a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Pablico, a su vez depende del presupuesto general que se asigne a dicha cartera por parte del Congreso de la Republica, en especial su Comision Tercera, precisamente encargada de los temas de hacienda y crédito ptiblico de la Nacion®. ‘Téngase en cuenta, que de acuerdo a lo sefialado en los articulos 20 de la Ley 225 de 1995 y el Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional presentara a las comisiones econémicas de Senado y Camara cada afio, durante la primera semana del mes de abril, el anteproyecto del presupuesto anual de rentas y gastos que presentara en forma definitiva a partir del 20 de julio al Congreso. Hecho lo anterior, conforme al articulo 51 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional sometera el proyecto de presupuesto general de la Nacién a consideracién del 28 Extraldo de la pagina del Congreso de la Republica, funciones de la Comision tercera, cuarta, sexta http:/wwnw senado.gov co/comisiones/comisiones-constitucionales/comision-tercera 83BERNARDO MIGUEL BLIAS VIDAL Congreso por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico durante los primeros diez dias de cada legislatura el cual contendra el proyecto de rentas, gastos y el resultado fiscal (articulo 52 ibidem). A partir de entonces, de acuerdo con el articulo 57 ibidem, la deliberacion en primer debate se hard en sesion conjunta de las comisiones del Senado y Camara de Representantes, para finalmente, segtin dispone el articulo 58 designar los ponentes para su revision e informe en segundo debate, tanto en la Camara como en el Senado, con el fin de expedir el presupuesto general de la Nacion antes de la media noche del 20 de octubre del afio respectivo. Aunado a lo expuesto, las comisiones econémicas del Congreso se encargan igualmente de revisar las autorizaciones de vigencias futuras excepcionales, como prevé el inciso 2° del articulo 11 de la Ley 819 de 2003 al sefialar que “la secretaria ejecutiva del Confis enviard trimestralmente a las comisiones econdmicas del Congreso una relacién de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos”, Ademas, el articulo primero de la Ley 819 de 2003 prevé que “antes del 15 de junio de cada vigencia fiscal, el Gobierno Nacional, presentara a las Comisiones Econémicas del Senado y de la Camara de Representantes, un Marco Fiscal de Mediano Plazo, el cual serd estudiado y discutido con prioridad durante el primer debate de la Ley Anual de Presupuesto”, recuento normativo que permite concluir queRadicacién tinica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL las comisiones tercera y cuarta del Congreso inciden a nivel presupuestal en la viabilidad de los proyectos de infraestructura disefiados por la ANI, pues aparte de lo ya expuesto frente a la comisi6n tercera, la comisién cuarta, conoce entre otros asuntos de las leyes organicas de presupuesto. Finalmente, es de competencia de la comision sexta todo lo relacionado con obras publicas y transporte?’. Teniendo como parametro el marco normativo antedicho, se entra en el anélisis del esquema de corrupcién desarrollado en Colombia por la firma ODEBRECHT. 5. La manera como esa politica general de la multinacional fue replicada en Colombia En Colombia, el patron de corrupcién atras especificado se replicé. Hasta ahora se ha establecido que los propésitos de la empresa criminal se materializaron en algunos contratos de infraestructura, entre ellos, el que se refiere a la adjudicaci6n de la “Ruta del Sol II” y su posterior adicién del tramo Ocaiia-Gamarra, asi como en el proyecto de recuperacién de la navegabilidad del rio Magdalena. Haciendo un breve recuento, mediante el contrato 001 del 14 de enero de 2010, la Concesionaria Ruta del Sol, integrada por la firma brasilefa Odebrecht -con una participacién del 62%-, la fiduciaria Corficolombiana -con un 33%- y el Grupo Solarte -con un porcentaje menor al 5%-, venia ejecutando el mantenimiento y operacién de la 27 Congreso de la Republica, funciones de la Comisién tercera, cuarta, sexta http ww senado.gov.colcomisiones/comisi stitucionales/comision-cuarta y sexta. 85Radicacion tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL via existente y la construccién de la doble calzada del proyecto vial Ruta del Sol, sector dos, desde Puerto Salgar, Cundinamarca hasta San Roque, Cesar. Dicha concesién, fue estructurada dentro de los proyectos viales de Cuarta Generaci6n, conocidos como 4G, en los cuales el Estado no toma riesgos en su construccién, dado que el 100% es asumido por el propio concesionario. Valga senalar que su adjudicacién no estuvo exenta de situaciones irregulares, pues pese a que testigos como el viceministro de Transporte Gabriel Ignacio Garcia Morales, quien ocupé el cargo entre inicios de 2007 y finales de mayo de 2010, encargado como director de INCO y de la adjudicacién del contrato, sefalé que fue adjudicada conforme a los pardmetros legales, reconocié que en dicho proceso estuvo expuesto a todo tipo de presiones y de ofrecimientos por parte de funcionarios de ODEBRECHT y de congresistas cercanos a la empresa brasilefa, tanto asi que terminé favoreciendo sus intereses a cambio de una coima por valor de 6.5 millones de dolares pagada a través de cuentas offshore de la firma Lurion Trading ubicada en Panama, constituida por su amigo, el empresario Enrique Ghisays?. En ese sentido, Miguel Antonio Ricaurte Lombana, representante de la compafia espafiola OHL, una de las tres firmas que participaron en la licitacién publica, junto con la Concesionaria Ruta del Sol y el Grupo Nule, declaré que en ese proceso de adjudicacién de la Concesién Ruta 8 Declaracién de Gabriel Ignacio Garcia Morales del 08 de agosto de 2017. En relacién con los pagos Declaracién de Enrique Ghisays, 86Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL del Sol tramo dos, se cometié una serie de irregularidades que facilitaron la adjudicacién a la Concesionaria de la cual hacia parte la firma brasilera ODEBRECHT, pues se descalificé la propuesta de OHL, porque en otra licitacion relacionada con la construccién del acceso ferroviario en el tramo 1 de la concesién Ruta del Sol, no acredité la experiencia requerida, situacion que fue aprovechada por la ANI para descalificarlos también en la licitacién del tramo dos, desconociéndose que cada proceso de contratacién era independiente®. La concesién Ruta del Sol se proyecté para ser terminada el afio 2025; sin embargo, por los voliimenes de trfico se avizoré que podia finalizar dos afios antes, raz6n por la cual la Concesionaria contraté a expertos como Federico Gaviria Velasquez, para buscar nuevas posibilidades de proyectos viales en el pais®. Asi, el 15 de junio de 2012 la Concesionaria le propuso a la ANI el mejoramiento de la Ruta Nacional 6206, comprendida entre Puerto Berrio y la intercepcién del sector 2 de la Ruta del Sol en cercanias de Puerto Araujo con una longitud aproximada de 17 kilémetros, propuesta que fue desestimada por la Agencia, quien a cambio de ello, el 13 de julio del afio 2012, le hizo una contraoferta para desarrollar el tramo comprendido entre Ocafia — Aguaclara — Gamarra — Puerto Capulco®, via considerada estratégica para conectar no solo el trénsito comercial entre Norte de Santander, Venezuela y la Costa Atlantica, sino en razén a que pasaba 29 Declaracién de Miguel Ricaurte Lombana del 7 de julio de 2017. % Declaracion de Federico Gaviria Veldsquez del 04 de agosto de 2017 3 Oficios 0690 del 15/06/12 y 87051 del 13/07/12, respectivamente, C. Anexo 3, fol 2y3. 7Radicacion tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL por el municipio de Gamarra en donde se preveia una confluencia multimodal de transporte terrestre, fluvial y ferroviario®, se constituia en un claro polo de desarrollo econémico, al punto que desde finales de la década de los afios sesenta habia sido contemplada en el Plan Nacional de Vias3. En virtud de tal ofrecimiento y dado el interés de ODEBRECHT en desarrollar dicho tramo, se comenzaron a analizar todas las variables técnicas, no sin antes superar claros escollos para su realizacién, entre ellos, que el trayecto Ocafia - Gamarra no pertenecia a la ANI, sino al departamento del Cesar y estaba en manos del Fondo de Adaptacion, creado para atender calamidades, y ademas que para su estudio y disefio ya se habia contratado la firma espafiola AIESA*. Sin embargo, la Concesionaria Ruta del Sol II asumié los andlisis técnicos, financieros y legales del tramo Ocafia — Gamarra, que tenian alta complejidad debido a las condiciones geologicas y el interés de la ANI para convertirlo en un corredor vial que pasara de una velocidad promedio de 25 Km/h a 80 Km/h, lo cual requeria de grandes inversiones para la construccién de viaductos, tuneles, puentes, doble calzada, entre otros®5, Lo anterior Ievé a que por razones de costos, se planteara por la concesionaria la construccién de una via de un solo carril por sentido, con una velocidad promedio ® Declaracién de Federico Gaviria Velésquez del 04 de agosto de 2017 ® Declaracién de Eduardo José Zambrano Caicedo del 09 de agosto de 2017. “Declaracién de Federico Gaviria Velasquez del 04 de agosto de 2017 **Declaracién de Federico Gaviria Velasquez del 04 de agosto de 2017Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. de 50 Km/h y la construccién de un tercer carril en zonas criticas, esfuerzo que redujo la estimacién del costo en un 50%. A pesar de ello el reto siguiente fue compensar su pago, dado el escaso flujo vehicular que tenia la via Ocafia — Gamarra, pues segun el testigo Federico Gaviria Velasquez ni siquiera con “cien peajes” era rentable, maxime que por ley sélo podian ser ubicados dos en consideracién a la distancia que debe existir entre uno y otro*°, Segun el testigo, bajo un “escenario conservador’s7 en materia de ingresos por peajes, basado en un estudio de la firma Steel Davies, faltando por cerrar el modelo financiero, la ANI vio la posibilidad de ampliar la concesién original, anticipando vigencias futuras de los afios 2024 y 2025 para los afios 2016, 2017 y 2018. Ademas, se autorizé la instalacion de los nuevos peajes con una distancia inferior a la permitida y el cobro de tarifas mas altas de las previstas en el contrato original. En contextos como el anterior se desarrollaron los actos de corrupcién que corresponden a la politica general de la multinacional que, como se dijo, fue replicada en Colombia a través de la cooptacién de servidores pitblicos y, en general, de personas con gran influencia politica y poder de decisién. En efecto, en el empeio de la firma ODEBRECHT para cristalizar las condiciones econémicas antedichas que le permitirian ganar grandes réditos por el manejo del tramo 38 Declaraciones de Federico Gaviria Velasquez y Gabriel Ignacio Garcia Morales del 04 y 8 de agosto de 2017 37 Se entiende por tal en materia de ingresos el que permite llegar a un punto de equilibrio entre costos y ganancias. 89Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL Ocafia ~ Gamarra, contraté a personas con las referidas caracteristicas, para realizar labores de “lobby” con funcionarios de la administracién publica de todos los niveles que pudieran incidir en dichas decisiones. Fue asi como se produjo la vinculacién del ex senador Otto Bula, persona precedida de buenos antecedentes y con las habilidades requeridas, a quien Odebrecht contraté bajo la modalidad de “success fee (honorarios por resultado)’, esto es, que recibia la retribucién econémica en caso de lograr la finalidad pactada, quien en desarrollo del mismo y pese a clausulas contractuales que trataban de disfrazar lo que el objeto de su vinculo conllevaba, se contacté con servidores publicos y congresistas, a los cuales ofrecié y entregé un porcentaje del valor del contrato adicional (otrosi No. 6) a cambio de lograr condiciones econémicas mas favorables a las convenidas en el contrato inicial de la Ruta del Sol tramo II, tales como las ya resefiadas de implementacién de nuevos puestos de peaje, el aumento de sus tarifas, comprometer vigencias futuras y las tasas de retorno para anticipar el recaudo del dinero que se invertiria en la construcci6n del corredor vial°9. Con ese claro propésito, las directivas de ODEBRECHT y los servidores publicos y demas personas de Colombia que se adhirieron a la empresa criminal, acordaron que, en este caso en particular, a cambio de las gestiones pactadas se entregaria a los involucrados el 4% del valor de la adicion del contrato principal, que ascendio a una suma aproximada de $1.6 billones, porcentaje que se distribuy6 38 Declaracién de Otto Nicolés Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017. % Declaracién de Luis Fernando Andrade Moreno del 9 de marzo de 2017.Radicacion nica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL de la siguiente manera: 1% entre Otto Nicolas Bula y Federico Gaviria, 1% para el grupo de politicos sobornados por este ultimo, mientras que el 2% restante se asignaria al grupo de congresistas que ayud6 a conformar Otto Nicolas Bula Bula, para un total aproximado de $36.000.000.000%°. Una vez se suscribié el otrosi N° 3 del 15 de julio de 2013, que establecié la estructura financiera, juridica y técnica del contrato, asi como el otrosi N° 6 del 14 de marzo de 2014, que dio via libre a la ejecuci6n de las obras en las condiciones econémicas exigidas por ODEBRECHT"!, los involucrados en la empresa criminal dieron aplicacién a las estrategias preestablecidas para ocultar el origen y destino de los dineros asignados al pago de sobornos, entre ellas, la realizacion de contratos simulados con terceros, la utilizacién de empresas con las cuales ya tenia relacion, para hacer a través de ellas pagos de coimas en cheques endosables o en efectivo a servidores publicos. Se cuentan entre esas empresas, las siguientes: Consorcio Sion, Consultores Unidos de Colombia y su sucursal Consultores Unidos Panama, Grupo Mundial de Ingenieros y la firma Profesionales de Bolsa, a quienes les giré a cuentas offshore, $10.062.000.000 y $7.500.000.000 en dos contratos, $6.293.000.000, $6.981.000.000, $1.600.000.000 y $9.716.000.000 respectivamente, para un total aproximado de $42.152.000.000*?. Igualmente, se supo a partir del testigo Bula Bula, corroborado con otras fuentes, que dichas empresas en *© Declaracién de Otto Nicolés Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017, ‘1 Declaracién de Eleuberto Martorelli del 28 de marzo de 2017. 2 Declaracion de Otto Nicolas Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017,Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL algunas ocasiones también realizaron contratos simulados y giraron los dineros a cuentas de otras compaiiias, tal como ocurrié con la firma Consultores Unidos Colombia y su Sucursal Panama, que le giré dineros a la empresa Transportes y Equipos de La Sabana S.A.S., cuyo representante legal es primo de Otto Bula. A su vez, la firma Aldepésitos Industriales Zona Franca S.A., también se resefia como uno de los eslabones del pago de sobornos, que finalmente se entregaron en efectivo 0 en cheques, de acuerdo con los porcentajes pactados*’, Asi, se sabe que por esta sola gestién Otto Nicolas Bula Bula recibié alrededor de $4.000.000.000 por sobornos de ODEBRECHT, el grupo de politicos que ayudé a conformar se hizo a $3.600.000.000, mientras que Federico Gaviria se beneficié con $1.600.000.000**. La organizacién delincuencial dispuesta para replicar en Colombia la politica ilegal de la empresa de acceder ilegalmente a contratos de obras publicas, también incidié en la adjudicacién, entre los afios 2014 y 2015, del proyecto de recuperacién de la navegabilidad del Rio Magdalena, por un valor de $2.5 billones, a través de la concesionaria Navelena S.A.S., de la multinacional ODEBRECHT. Mientras se adelantaba ese proyecto y con ocasién de la revelacién del escandalo de corrupcién, ODEBRECHT se enfrenté a una falta de liquidez que le impedia lograr el 3 Declaracién de Eleuberto Martorelli del 28 de marzo de 2017, informacion corroborada por Otto Nicolés Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017. Igualmente Eduardo José Zambrano Caicedo, como representante legal de Consultores Unidos Panamé, admitié que hizo dichos giros a la empresa Transportes y Equipos de la Sabana 8.A.S., en declaracién antes referida. * Declaracién de Otto Nicolés Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017.Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. cierre financiero correspondiente al afo 2016, por lo que en marzo del mismo ajfio le asigné a Otto Nicolas Bula la tarea de encontrar un socio que inyectara capital al proyecto, a cambio de un pago de $6.000.000.000, de los cuales solo le entregé un anticipo cercano a los $460.000.000*, pero que segun Eleuberto Martorelli, ascendié de $600.000.000 a $800.000.000. Fue asi como Otto Nicolas Bula trajo al pais a la firma portuguesa AFA VIAS para que iniciara conversaciones con los representantes de ODEBRECHT® y luego con los funcionarios de Cormagdalena, en cuya ultima gestién particip6 activamente el senador ELIAS VIDAL‘7, todo encaminado a lograr el cierre financiero del contrato Navelena, finalidad que no se concreté por cuanto dicha companiia se retiré por diferentes motivos. A partir de estos hechos, puede concluirse que el patron de corrupcién en Colombia tuvo las siguientes particularidades: 1. Ejecutivos de la firma ODEBRECHT cooptaron a particulares y funcionarios publicos con influencia social, politica 0 econémica, para que ayudaran al logro de los objetivos trazados, a saber, la adjudicacién de contratos de obras de infraestructura y el establecimiento de condiciones favorables a la compafiia, sin perjuicio del pago de los sobornos y las estrategias disefiadas para ocultar el origen y ‘s Declaracién de Otto Nicolas Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017, corroborada por Eleuberto Martorel Declaracion de Otto Nicolas Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017, corroborada por Eleuberto Martorelli. FDeclaracion de Eleuberto Martorelli del 28 de marzo de 2017, informacién correborada por Otto Nicolas Bula Bula del 12 al 15 de junio de 2017. 3Radicacién unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL destino de los dineros asociados a la corrupcion administrativa. Dicha practica, se desarrollé mediante el siguiente modus operandi: (i) Seleccién de personas publicas o privadas con influencia politica, social 0 econémica y con capacidad de injerencia en los tramites de concesién de obras de infraestructura (Presidente y funcionarios de la ANT, Congresistas de las comisiones tercera —hacienda y crédito piiblico- y sexta -obras pitblicas y transporte-). (ii) “Contratacion’ de particulares para realizar bajo un aparente contrato de “lobby”, los contactos y pago de coimas a los servidores publicos que influyeron en la toma de decisiones y de igual modo, a los particulares y empresas privadas que se utilizaron para realizar dichos pagos. (iti) Participacién activa de ejecutivos de ODEBRECHT en reuniones con funcionarios con capacidad de incidencia en la toma de decisiones (Eleuberto Martorelli) 2. Utilizacién del sistema financiero para pagar los sobornos con apariencia de legalidad, ocultando su origen, finalidad y destino. El modus operandi tuvo las __ siguientes particularidades:Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL () A través del “Departamento de Operaciones Estructuradas”, que operaba en su sede principal de negocios en Brasil, se gestionaron pagos a las diferentes personas piiblicas y privadas. (ii) El Departamento de Operaciones Estructuradas utilizé empresas “offshore”® para girar el dinero estipulado en el contrato de “comisién de éxito” y en los porcentajes pactados sobre la ejecucién de contratos simulados a distintas cuentas ‘offshore’? previamente suministradas por los beneficiarios de las coimas, que debian cumplir con ciertos parametros de anonimidad. (iii) Dichos pagos se caracterizaron por realizarse en varios contados, sin exceder un monto limite establecido por el Departamento de Operaciones Estructuradas, con el fin de evitar la trazabilidad del dinero y su aparicién en los registros contables de Odebrecht. (iv) En los pagos de las coimas estipuladas con base en los porcentajes pactados sobre contratos simulados, se realizaron una serie de transacciones a través de empresas ya constituidas, normalmente pertenecientes a amigos o parientes de los funcionarios involucrados, las cuales a su vez subcontrataban con personas cercanas a la firma ODEBRECHT 0 a los lobistas, para simular la ejecucion de la obra y justificar asi su pago a las cuentas de éstos, *8 Usualmente se entienden con este té-mino las sociedades radicadas en paises donde no ejercen actividad econémica alguna, generalmente con el fin de obtener ventajas fiscales u ocultar el origen y destino del dinero. (extractado de la pagina web ‘www.gerencie.com). © En esta categoria se encuentran los productos bancarios abiertos con entidades financieras de paises con tasas impositivas (impuestos) bajas, que se caracterizan por su anonimidad. (extractado de la pagina web www.gerencie.com). 95Radicacion unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL dineros que una vez se recibian se giraban a las cuentas de los “lobistas”, quienes después entregaban los dineros en efectivo a los funcionarios que recibian las coimas o en cheques a terceras personas por estos indicadas. De este modo, identificadas las posibles practicas y el modus operandi que explican el patrén de corrupcién en Colombia, especificamente en los contratos aqui mencionados, se procede a estudiar la situacién del Senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. 6.- Los delitos a imputar y la participacién de BERNARDO MIGUEL EL{AS VIDAL El supuesto factico que sustenta la imputacién se enmarca dentro del contexto del patron de corrupcion expuesto en acapites anteriores. Las pruebas recaudadas hasta ahora dan cuenta de la ocurrencia de varias conducta punibles, asi como de la posible responsabilidad del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, tal como se resefa a continuaci6n. Los delitos a imputar 6.1.- Concierto para delinquir agravado, previsto en el inciso segundo del articulo 340 del Codigo Penal, asi: Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas sera penada, por esa sola conducta, con prision de tres (3) a seis (6) afos. 96Radicacion unica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. INC. 2° Modificado por el articulo 19 de la Ley 1121 de 2006. Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparicién forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, trafico de drogas téxicas, estupefacientes 0 sustancias sicotrépicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsién, enriquecimiento ilicito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administracién de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena ser de prisién de ocho (8) a dieciocho (18) afios y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios minimos legales mensuales vigentes. En oportunidades pasadas la Sala se ha referido al tipo penal estudiado, respecto de eventos relacionados con criminalidad organizada, cuyo fenémeno incluso involucra actividades de lavado de activos y enriquecimiento ilicito. Asi, en sentencia del 25 de septiembre de 2013, rad. 40545, la Sala resefio que “la criminalidad organizada funciona como una empresa y requiere como ella de un engranaje, en la cual hay reglas de conducta y de procedimientos, canales de comunicacién e informacién, definicién de roles y orbitas de responsabilidad, controles de desemperio, esquema jerdrquico, especializacién de los concertados, etc.50”. El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propésito de 590 Cir. Seneca C34 del 13. juno de 2013 7Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisién de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se acuerda la realizacién de ilicitos que lesionan diversos bienes juridicos®!; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comision de uno o varios delitos especificos y determinados, en cuanto se trata de la organizacién de dichas personas en una societas sceleris, con vocacién de permanencia en el tiempo. Es suficiente para la configuracién del tipo penal que la persona haya pertenecido o formado parte de la empresa criminal, sin importar el momento en que se produjo su adhesion a la organizacién, sea al momento de su creacién © mediante el asocio con posterioridad, y tampoco interesan los roles que desempena dentro de la misma. En suma, el delito de concierto para delinquir requiere en primer lugar un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo, una organizacién que tenga como propésito la comisién de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero, la vocacion de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto, que la expectativa de realizacién de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad publica (CSJ SP, 15 Jul. de 2008. Rad. 28362). A la luz del desarrollo jurisprudencial que se acaba de relacionar, la Sala analizara la politica general de la ‘51. Provencal 2 de jo de 2009. Rad. 27852,Radicacién unica n? 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL empresa internacional, y, luego, hard alusién a la forma como se produjo la intervencién del aqui investigado en esas actividades ilicitas. En efecto, respecto del primer aspecto, aparece de manera nitida que desde el momento en que se establecié el Departamento de Operaciones Estructuradas dentro de la compafiia ODEBRECHT en Brasil, la capula de la firma decidié pagar millonarios sobornos con el fin de hacerse a la adjudicacién de obras de infraestructura y obtener condiciones favorables para su ejecucién como se explicé al analizar el patrén de criminalidad desarrollado por la multinacional. Para la acreditacion de este acuerdo de voluntades la Corte cuenta con el testimonio de Eleuberto Antonio Martorelli y el preacuerdo suscrito entre los directivos de la multinacional y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, el cual devela que ese organismo contaba con una infraestructura financiera, contable y organizacional a nivel internacional que le permitia el pago de sobornos a través de un sofisticado sistema disefiado para la anonimidad del origen y el destino de los recursos asignados a ese propésito, eludiendo los controles legales en cada pais de manera que sus actividades no fueran detectadas por las autoridades. El contexto elaborado en acdpites anteriores deja en claro que ODEBRECHT adopté como estrategia el ofrecimiento de prebendas ilegales, por lo demas cuantiosas, como mejor medio para expandir sus negocios 99Radicacién tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. de ingenieria y crecer como empresa en el ambito latinoamericano. Las practicas ilegales, segtin se ha podido establecer, comenzaron en el afio 2001 y se extendieron durante 15 afios mas, hasta que se formularon las denuncias y comenzaron las investigaciones que han puesto al descubierto las altas estructuras oficiales y gubernamentales que han sido permeadas, tanto en Colombia como en varios paises de la region. De esta manera, no ofrece discusién que la multinacional ODEBRECHT buscaba hacerse a grandes obras de infraestructura en todo el continente, con despliegue de tareas corruptoras encaminadas a obtener las concesiones 0 contratos, de manera no solo indefinida en el tiempo, sino indeterminada en el numero y entidad de los delitos que debian consumarse para lograr ese cometido. En el ambito nacional y, particularmente, frente a la atribucién que se hace al senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL del delito de concierto para delinquir, se tiene que éste acepto participar en la empresa criminal orientada a replicar en el pais el modelo general dispuesto para acceder ilegalmente a contratos de obras de infraestructura, lo que estaba en capacidad de realizar dadas sus conexiones politicas y, en especial, la condicion de congresista vinculado a la Comision Tercera del Senado, encargada de estudiar y debatir el proyecto de presupuesto de rentas y gastos de la Nacién -entre los cuales estan por supuesto los de obras de infraestructura-, asi como a la Subcomisién de Crédito, encargada de aprobar los 100Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL empréstitos internaciones y todo lo relacionado con la deuda y crédito pubblico de la Nacion. Aunque el fin ultimo era expandir la empresa en los paises de la regién, para acceder a los contratos de obra en los términos atras referidos, el concierto para delinquir necesariamente abarcaba las estrategias para ocultar el origen y destino de los dineros utilizados para los actos de corrupcién, lo que incluia actividades sofisticadas (como la utilizacion de cuentas y empresas offshore y, en general, el sistema financiero), asi como otras mas simples, como los contratos simulados y la entrega de dinero en efectivo o en cheques sin restriccién para su circulacién. La eficacia de estas diferentes modalidades de lavado de activos no se discute, al punto que a la fecha no ha sido posible establecer el paradero del dinero recibido por el procesado. No es posible plantear que la intervencién del aqui vinculado operé apenas de manera coyuntural o aislada, como para afirmar que corresponde a un complice, coautor, interviniente o simple intermediario de concretas conductas penales, pues, lo que hasta ahora reporta de manera amplia, suficiente y contundente la prueba arrimada, es que el procesado se erigis en alfil necesario del conglomerado econémico para acceder, paulatinamente, a los contratos de obras publicas, lo que suponia la intervencién ante las diferentes entidades y funcionarios que de una u otra manera tenian que ver con los respectivos procesos de contratacién. 101Radicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL El compromiso del procesado con la empresa criminal se reflej6, segtn la prueba hasta ahora recopilada, en dos obras sustancialmente diferentes, pues, de un lado, intermedié en el tramite y mejoramiento de las condiciones del contrato de adicién (otrosi No.6), y de otro, intervino activamente en la busqueda de soluciones para superar las dificultades que presenté la concesionaria Navelena para obtener su cierre financiero, sin perjuicio de sus “buenos oficios” para lograr el pago de algunas deudas contraidas por el Estado con ODEBRECHT. Y aunque no se ha establecido si por las dos ultimas intervenciones recibié una suma de dinero en particular, las mismas hacen palmario su compromiso con los intereses de la multinacional y, puntualmente, con el propésito de replicar en Colombia la “exitosa” estrategia de acceder paulatinamente a las obras publicas a través de sobornos, trafico de influencias, lavado de activos, entre otras conductas ilegales. Este tipo de actividades solo podian ser realizadas por quien tuviera acceso e influencia en personas con poder de decision en materia contractual, como, en este caso, un Senador con marcada incidencia en las Comisiones Legislativas mas relacionadas con el desarrollo de la infraestructura del pais. De ahi que ELIAS VIDAL haya sido cooptado por la multinacional para desarrollar, en Colombia, sus propésitos ilegales. Lo anterior, se insiste, incluia las medidas necesarias para ocultar el origen y el destino de las cuantiosas sumas 102Radicacién unica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL de dinero derivadas de la corrupcién administrativa, a que se ha hecho alusién a lo largo de este proveido. Asi, el concierto para delinquir que se le atribuye al senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL abarca los “delitos fin? para los que fue “reclutado” por ODEBRECHT, asi como todos los “delitos medio” que tenian que realizarse para alcanzar los referidos objetivos. Solo a titulo de ejemplo, basta con traer a colacién lo revelado por el testigo Otto Nicolas Bula Bula, cuando sostiene que, si bien no puede dar fe de que al director de la ANI le fuera entregado dinero, si le consta que este accedié a las pretensiones del procesado, en atencién a que el congresista le ayudé con varias de las solicitudes presupuestales efectuadas por la entidad oficial a su cargo y se esperaba que a futuro continuara haciéndolo. En otras palabras, que en raz6n ala colaboraci6n obtenida, el investigado comprometia el futuro de su gestion congresual, a manera de pago, lo que se erige en otro indicador de que su intervencién no fue coyuntural sino producto de un acuerdo logrado para realizar conductas punibles indeterminadas. Frente al agravante del delito de concierto para delinquir, la Sala debe resaltar lo siguiente: Segin se jindico en precedencia, la empresa ODEBRECHT tenia entre sus politicas el ocultamiento del origen y destino de los dineros utilizados ilegalmente en los ya mencionados casos de corrupcién administrativa. También se precisé que para tales efectos diseiié diversas estrategias, como la utilizacién de cuentas y empresasRadicacién tnica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL offshore, asi como la triangulacién orientada a ocultar el origen de las grandes sumas de dinero utilizadas para este fin. Esas estrategias, con sus particularidades, fueron replicadas en Colombia, no como actos coyunturales o episédicos, sino como producto de un acuerdo (concierto) claramente orientado a “lavar los activos” utilizados para lograr las prebendas contractuales mencionadas en los acdpites anteriores, de lo que en buena medida dependia que la actuacién ilegal pudiera mantenerse oculta. De ahi que no solo se utilizaron cuentas y empresas offshore, sino que, ademas, los dineros eran entregados en efectivo, en ocasiones a terceros, ‘sin perjuicio de las otras medidas adoptadas para ocultar el origen y destino de las ingentes sumas. Y asi como el propésito de la empresa, en su afan expansionista, era acceder paulatinamente a los contratos de obras piblicas en el pais, las necesarias medidas para ocultar el origen y destino de los dineros utilizados ilegalmente para tales fines también tenian vocacién de permanencia, como quiera que sin esta actividad (el lavado de activos) el propésito principal (el acceso ilegal a la contratacién estatal) no tenia vocacién de éxito. Frente a la lesividad de estas conductas, basta con afirmar que una empresa criminal como la descrita en los anteriores parrafos, sin duda, genera un peligro efectivo para la seguridad publica, maxime si se tiene en cuenta que los delitos incluidos en el acuerdo criminal lograron 104dicacion tinica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL materializarse en diversas ocasiones, lo que dio lugar a la afectacion de la administracién publica y el sistema financiero. 6.2 Lavado de activos “Articulo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de trafico de migrantes, trata de personas, extorsién, enriquecimiento ilicito, secuestro extorsivo, rebelién, trafico de armas, financiacién del terrorismo y administracién de recursos relacionados con actividades terroristas, trdfico de drogas téxicas, estupefacientes o sustancias sicotrépicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administracién publica, o vinculados con el producto de los delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas acti encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicacién, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice lades apariencia de legalidad 0 los legalice, oculte o cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilicito, incurrird por esa sola conducta, en prisién de ocho (8) a veintidés (22) anos y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios minimos legales mensuales vigentes’. Sobre la definicion y caracterizacion del delito de lavado de activos ha expresado la Corte Constitucional (C- 685/09), lo siguiente: 105BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL “El delito de lavado de activos supone, en términos generales, el agotamiento de tres frases bien definidas®. Una primera, que consiste en la puesta en circulacién 0 colocacién del dinero, por la cual la organizacion introduce las ganancias en la corriente del sistema financiero mediante la __consignacién imperceptible de pequenas consignaciones o prevalido de negocios societarios de gran envergadura. En la segunda fase, que la doctrina lama de distorsién o diversificacién, el dinero corriente fruto del delito se somete a operaciones mds 0 menos complejas que pretenden borrar el rastro de ilegatidad que les dio origen. Para esos fines, las organizaciones criminales utilizan modalidades diversas: empresa fachada, testaferros, operaciones __financieras _ficticias, redundantes o repetitivas, etc., todo ello con el fin de hacer parecer licito lo que no lo es. La tercera fase es la de retorno, y consiste en el ingreso de los dineros ilicitos, ficticiamente legalizados, al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la participacién de otros en el delito de lavado de dinero, reclama para si las ganancias del ilicito” 5° A partir del anterior marco juridico y jurisprudencial, de los elementos suasorios se advierte la ocurrencia de las tres fases del lavado de activos ya sefaladas, bajo el entendido de que el concierto para delinquir atribuido al procesado incluyé la realizacién de diversas acciones * Instruccién y Medios de Investigacién sobre Delincuencia Organizada. Trifico de Drogas y Blanqueo de Capitales. Ismael Moreno Chamarro, www.cde.cl. ® Sentencia C-931/07, LAT-287, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL orientadas a ocultar el origen y destino de las cuantiosas sumas de dinero destinadas a la obtencién ilegal de contratos y de prerrogativas al interior de los mismos, segun se explicé en precedencia. En relacién con la primera etapa, referida a la puesta en circulacién del dinero destinado al pago de sobornos, es determinante el testimonio rendido por Eleuberto Antonio Martorelli del 27 de abril de 2017, quien explicé el modelo de pagos de la firma ODEBRECHT para desembolsar lo acordado con Otto Bula, el cual sirvid para ocultar los pagos fraudulentos que, segtin este ultimo, terminaron en una gran proporcién en las arcas de BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Valga decir que en dicho modelo se observa claramente que en el entramado de lo que se ha llamado el “esquema de sobornos’, participaron distintos directivos de la empresa ODEBRECHT y un departamento encargado exclusivamente de realizar los giros a unas cuentas y empresas offshore, con la adopcién de medidas de seguridad encaminadas a ocultar las transacciones financieras realizadas, mediante la consignacién de cantidades que no superaran los USD 500.000. En efecto, Eleuberto Martorelli fue claro en manifestar que Otto Bula “nunca me reveld a quien 0 a quienes pertenecian las cuentas ni quiénes eran los beneficiarios de las mismas, por esta raz6n el departamento de operaciones estructuradas de la compania hacia una evaluacién confirmando que estas cuentas no pertenecian a ninguna 107Radicacién tnica n® 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL persona expuesta politicamente u otro concepto de actividad ilicita que pudiera exponer a la compariia”. Por otra parte, también quedé claro cémo fueron aprobadas las cuantias de los pagos, al manifestar que “de los valores ya programados por mi, y autorizados por mi superior Luiz Mameri, solicité un pago inicial de USD$ 1.000.000.000, que fueron pagos por el departamento de operaciones estructuradas en Brasil, en dos contados de USD $500.000 cada uno, uno el 26/02 y el otro el 12/03... realizados a través de unas de las empresas offshore operada por el departamento de operaciones estructuradas en Brasil, denominada Innovation”. Operaciones similares se realizaron a través de las compafiias Texfab Intl HK Limited, escogida por Otto Bula, a la cual se hicieron giros a través de las empresas offshore de ODEBRECHT, denominadas Magna y Klienfield, en marzo y abril de 2014 respectivamente. Por su parte, en mayo de 2014, se giraron dineros a las cuentas de dos nuevas empresas proporcionadas por Otto Bula, CT Asia HK Ltd y .FA SA, a Ja primera a través de la empresa offshore denominada Masterton y a la segunda a través de la empresa Klienfield. En junio de 2014, se hicieron nuevos giros a las empresas Texfab Intl HK Limited y CT Asia HK Ltd. a través de las empresas offshore de ODEBRECHT Kliendfield y Masteras, respectivamente. 208Radicacién tinica n? 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL En julio de 2014 se hicieron giros a una nueva cuenta suministrada por Otto Bula, de la empresa denominada Kinglong Textile China, a la cual el departamento de operaciones estructuradas le gird a través de la empresa Kliendfield. En septiembre de 2014, Otto Bula envio dos nuevas cuentas, Coast Helicopter Inc y Helicontinente AS Colombia, a la cuales se hicieron giros mediante la empresa Intercorp. En todas las transacciones resefiadas, el testigo citado sefialé que nunca sobrepasaron los USD$ 500.000 por giro y por cuenta, no siendo estos recursos contabilizados por el departamento de operaciones estructuradas, sumando en total USD$ 4.600.000. Ahora bien, este monto coincide, segtin indicé Otto Bula, con el del contrato simulado suscrito entre CONSOL y el consorcio SION, por valor de $10.062.000.000, para la construccién del tramo del kilémetro 10 al 20 de la via Lizama-San Alberto, que como ya se dijo, nunca se ejecut6, pero si se desembols6 el dinero, el cual fue entregado a Otto Bula y BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Para respaldar dichas afirmaciones, se cuenta con la informacion contable del consorcio SIONS‘, en la cual consta que este hizo varios cobros a la concesionaria CONSOL en virtud del contrato antes sefialado, mediante tres facturas de venta, la primera por $4.016.912.987, 5¢ Informacion allegada mediante oficio 215 del 1° de agosto de 2017 de la Fiscalia 12 Delegada ante el Tribunal de Bogota. 109Radicaci6n unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL suscrita el 14 de marzo de 2015, la segunda por $4.062.027.459 del 15 de abril de 2015 y la ultima por $1.984.057.113 del 14 de mayo del mismo afio®, por un total de 10.062.997.559. Con fundamento en dichos instrumentos cambiarios, Luis Gabriel Dumar Lora y Otto Bula coinciden en afirmar que se les pag6 un anticipo del 20% del valor del contrato, equivalente a $2.000.000.000, suma__respaldada contablemente en una relacién de pagos realizados el 11 de marzo de 2014 por $2.000.001.080%, a la que le siguieron otros pagos por $3,089.350.380 el 19 de marzo de 2015%7, $2.922.879.853 el 28 de mayo de dicha anualidad®®, dos el 15 de julio de 2015 por $840.250.170 y $600.000.000%, y por $300.411.870 el 24 de septiembre del mismo afio®, que arrojan un total de $9.752.893.354%, cifra de la cual, segiin Otto Bula, recibid $8.500.000.000, pues fue necesario realizar descuentos por concepto de impuestos, polizas y otras retenciones, dinero que terminé en las arcas del senador BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL. Igualmente, del testimonio de Dumar se extracta con claridad que el dinero girado por la multinacional a las empresas que representaba se sacaba en efectivo del banco, tal como ocurrié con el anticipo de $2.000.000.000 que le giraron a una cuenta del Banco de Occidente, sucursal La Castellana, en Monteria, de donde fueron retirados en el transcurso de 4 meses, a partir del 12 de marzo de 2013. 147, 155 y 162, cuaderno anexo 27. 86 Folios 241, cuaderno anexo 27. 51 Folio 249, cuaderno anexo 27. ® Folio 266, cuaderno anexo 27. & Folio 277 y 289, cuaderno anexo 27. © Folio 260, cuademno anexo 27. % Folio 238, cuaderno anexo 27. 110aci6n unica n° 49592 BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL De ese giro le fueron entregados $1.600.000.000 a BERNARDO MIGUEL ELIAS VIDAL, en efectivo, en su casa en Sahagin o en su apartamento en Bogota, y $360.000.000 a Otto Bula, en dos cheques girados a nombre de un sobrino de éste y de un parque industrial, cuyo nombre es materia de investigacién, respectivamente. Igualmente, Dumar Lora refirid que en los meses de marzo, mayo y junio del afo 2015, fueron girados los restantes $8.000.000.000 0 $9.000.000.000 de ese contrato que jams se ejecuté, los cuales fueron consignados en cuentas del consorcio SION en los bancos BBVA, Davivienda y Occidente, suma entregada a BERNARDO ELIAS en efectivo, en su casa en Sahagin y en su apartamento en Bogota, y a través de terceras personas cuyos nombres se encuentra pendiente de precisar, con quienes, dijo, el senador tenia deudas de las campafias politicas del 2014 y 2015. También se utilizo un segundo contrato que figuré celebrado entre CONSOL y el consorcio SION, por valor de $7.000.000.000, para desarrollar una consultoria ambiental, valor del cual, después de descontar los impuestos quedé un saldo neto de $5.500.000.000, de los cuales fueron girados a Otto Bula cerca de $350.000.000; $130.000.000 a la empresa espafola ‘Técnicas Territoriales y Urbanas TTU, con la cual constituyeron una unién temporal que se utilizs para que se pudiera pagar el contrato; de $50.000.000 a $60.000.000 que tomé Dumar a