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Mdulo 3

Dinmica de la
Administracin
Pblica
Dinmica de la administracin
pblica
9.1 El Estado en la Economa
9.1.1. Modelos econmicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no
obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de
uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia 1:

A) ECONOMA DE MERCADO

Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden


libremente, segn su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus
actividades en el campo de la produccin de bienes y servicios, y como las
van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El
Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la
propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone
la valorizacin de la autonoma de la voluntad, iniciativa privada,
responsabilidad de las decisiones, asuncin de riesgos, existencia de
competencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin del
inters general por los propios actores particulares. Presupone que el
mercado alcanza de manera autnoma un equilibrio social espontneo,
absorbiendo sus propias fallas.

B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen


siendo los actores de la actividad econmica. El estado contina excluido
de la misma, pero aumenta su regulacin, que ya no se refiere slo a la
1
Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto
R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional y
Administrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda Edicin 2001, Pg. 558/559.

1
seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar de la
sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado

C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA

El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs de


Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativo
para el sector privado. En el proceso econmico intervienen tanto los
particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la produccin
de bienes y servicios.

D) ECONOMA DIRIGISTA

El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan de


cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no
contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los
individuos y la competencia de los rganos pblicos son la regla en el
derecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica y
desarrolla procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de los
individuos es obedecer lo que el Estado ordena.

9.1.2. El modelo econmico de la Constitucin


Nacional
Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamente
por ninguno de los modelos expresados como hace la de Crdoba al
reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-,
de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que
nuestra provincia, con el modelo expresado:

-Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los


beneficios de la libertad.

-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
crditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad
nacional.

-Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio.

-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar,


comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la
prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse,
ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la
familia.

2
Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las
autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.

-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.

-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congreso


establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda,
as como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los
cdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, la
industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales
navegables, la colonizacin, el desarrollo humano, el progreso econmico
con justicia social, la productividad de la economa nacional, la generacin
de empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del
valor de la moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su
difusin y aprovechamiento, promoviendo polticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, el


derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias,
publicar las ideas y ensear; prohbe la confiscacin de bienes, y regula la
expropiacin; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con
equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de
una economa social de mercado.

9.1.3. La intervencin administrativa: lmites,


tcnicas jurdicas, privilegios y estmulos.
Lmites

De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con la


actividad econmica, surge que para el Estado rige el principio de
subsidiariedad, segn el cual, toda organizacin social superior (en cuya
cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una
inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de las
primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.

De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo


para el Estado:

-lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que


pueden llevar a cabo los particulares;

3
-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo
hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien
comn, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.

Tcnicas jurdicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn


son mltiples, variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin
estatales tendrn los mismos caracteres, adems de ser siempre residuales
-tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los
particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales,
no slo por el principio de la competencia siempre excepcional- sino
tambin porque toda restriccin de la libertad debe tener sustento y
fundamento en ley del Congreso.

La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder


de polica, servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, y
servicios sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la


actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la
considera insuficiente, para lo cual se amplan los derechos de los
particulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de actividades
pblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin.

El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-


, intervienen directamente en las actividades econmicas, al restringir los
derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.

El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues
el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o
parcialmente a los particulares, segn que la prestacin sea directa o
indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la existencia de
un monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los


particulares, por razones de inters pblico, sin sustituirlos, sino
compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega
a reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico es la
actividad bancaria.

Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado


con fin humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de
igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos ltimos se
va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho
pblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos
como el de la salud, educacin y asistencia social.

4
Formas jurdicas de la intervencin administrativa.

Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y


pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las
que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervencin que implican
de su parte actividades de prestacin directa (servicio pblico, actividades
privadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las
distintas formas de descentralizacin administrativa.

Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directas


como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una
prestacin del estado, sino en actos por los cuales el Estado ampla el
campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus
alcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismos
nombres. Haremos por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo el
criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale 2:

-autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar una


actividad, que no est prohibida, sino que su inicio est condicionado al
previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotndose la
potestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.: autorizacin para
iniciar una construccin edilicia.

-habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se


aade que las facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto,
sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificacin de que se
estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que
regulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza
10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales que
deben efectuarse sobre la instalacin mecnica.

-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de


efectuar una actividad que en general est prohibida para los particulares,
sea que levanta la autorizacin, sea que le transfiere potestades propias
del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin
que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea
razonable y no arbitrario.

-licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, sus


contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre la
concesin y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de
la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como tcnicas de
transferencias de cometidos pblicos a los particulares.

2
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 565.-

5
-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de
potestades pblicas del Estado a un particular, que se instrumenta a travs
de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y
obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio pblico, o para la
realizacin y explotacin de una obra pblica.

Privilegios y estmulos

En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y del


nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principio
establecido en el Prembulo, de promover el bienestar general, puede ser
ejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios que
permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del
inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segn
las exigencias de las necesidades pblicas. Los privilegios son derechos que
se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino slo aquellos
que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse
slo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarse
restrictivamente, pues son una excepcin al principio de igualdad del art.
16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo
determinado.

Ejemplos de privilegios son:

-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una


actividad econmica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios
son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el
Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en
beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.

-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una


actividad econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sin
prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con
intencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte pblico de
pasajeros.

-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos


impuestos a quien desarrolla una actividad.

-Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a un


particular. Pueden ser directas o indirectas, segn que el estado pague o
no el aporte econmico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio
de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o
zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

6
9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de
empresa
La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier
emprendimiento econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual
o empresaria, y con el modelo jurdico (laboral, societario, cooperativo,
etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.

Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio


y circulacin de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer
industria lcita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino,
de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo
esa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen de
igualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y
razonabilidad en la regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.).

Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener un


reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental,
que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador.

Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como
mbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber
de protegerlo contra toda forma de distorsin.

La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria.


La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad
econmica, que tiene en cuenta la organizacin con que se aborda el
ejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear una empresa,
sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de las
posibilidades que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin,
cooperativa, etc.).

Regulacin y desregulacin

Como bien sostiene Altamira Gigena 3, desde la sancin del Cdigo de


Napolen, predomin en Europa y nuestro pas el principio de la
autonoma de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda
contratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.

Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y


particularmente, la irrupcin de las crisis generadas por la primera y
segunda guerra mundial, ms la crisis de 1930, se percibi como el sector
econmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la contratacin a

3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed.
Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005, pg. 69.

7
la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la
contratacin.

Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms


paulatina, regulando las actividades para proteger la parte ms dbil y as
restablecer la igualdad de las partes contratantes. As, se regul el campo
del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento
permanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casos
precios mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasas
mximas de inters, se crearon juntas reguladoras, que se convertan en
nicos adquirentes de determinados productos de exportacin, se impuso
obligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc.

La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo como


consecuencia, ms all del fin de promover el inters general, que limit la
competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada.

Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada


del 80, la ola desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin
efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado
pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los
particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.

La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el


plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para
hacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solucin
mediante la activa regulacin de la actividad privada, en aspectos que
hacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja de
impuestos, etc.

Reforma del Estado y privatizacin

Estrictamente no son sinnimos la reforma del Estado y la privatizacin.

La reforma del Estado alude a la modificacin de la estructura bsica del


estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al
modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el
pensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo
tanto, su elemento que lo identifica 4.

As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado


monrquico a uno democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se

4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que
nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser
lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta una
cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por
la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

8
alteran las funciones esenciales de los principales rganos polticos
(supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder Judicial,
etc.).

La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto
constitucional.

La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una


reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el
modo en que se ejerce la funcin administrativa por parte de la
organizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se transforma
orgnicamente.

La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/o


reglamentos.

La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por el


cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces
considerados pblicos.

Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganos


descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control,
algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la
privatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas
ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque
necesita del ejercicio activo e intenso de la funcin legislativa,
administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma,
reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial
(recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin de
Aerolneas Argentinas).

9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS


9.2.1. Definicin
Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la
demarcacin de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las
cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, mxime cuando no
existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones que se
observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el
concepto del servicio pblico es resumida por Jos Cretella Junior:
Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo
preciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la
definicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms

9
desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su
personal concepcin 5.

Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se


funda en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.

Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general,


imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.

Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca
de su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff 6 define al servicio
pblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o
intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la
autoridad estatal 7. Una concepcin objetiva del servicio pblico que se
basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos
Cassagne8, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar,
conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los
particulares, ya sea a travs de la concesin u otros medios jurdicos, como
la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren
determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la
Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y
concreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidad
bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal 9, el
modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un
quiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada
desde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron
en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los servicios pblicos
han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible
mantener hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad
estatal de la actividad; c) en el mbito nacional, se tiende a reemplazar el
modelo francs por uno basado en gran medida en el derecho
norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional

5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos
Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ
SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo
1, pg. 9.-
6
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-
7
IDEM, pg. 52.
8
cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2004, Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.-
9
cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho
Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.

10
europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la
ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de
prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefnicas sin plazo. Para Gordillo 10, slo cuando la realidad econmica
nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en
condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada
por la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar
cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una
realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio
pblico. Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su
objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y
determina ese rgimen.

En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida


por el Estado, a travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta,
prestaciones de naturaleza econmica que satisfacen necesidades
imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No
estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del
Estado, las de inters pblico, ni las simples actividades econmicas 11.

9.2.2. Caracteres
Los caracteres del servicio pblico son:

-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin


interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser
satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock
out.

10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del
usuario y del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin,
Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.-
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a
cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones
exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin)
y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales),
vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps.
70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado
por CASSAGNE, Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL,
1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden ser
asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero
sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y
pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad
farmacutica); las ltimas son las restantes actividades econmicas, con escasa incidencia
en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico, se
entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por
el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las
F.F.A.A.).

11
-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que
conforman el marco regulatorio del servicio pblico.

-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que


todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.

-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas
que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de
condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio.

-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de


acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no
puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo
administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.

9.2.3. Creacin y extincin


A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la
industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.).

Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad


general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume,
sustrayndosela a los particulares, que por desinters, ineficiencia o
imposibilidad no la han llevado a cabo.

Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye una


limitacin de los derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y
creacin debe hacerse por ley formal del Congreso, nica habilitada,
adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para
afrontar los gastos que demande la prestacin.

Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un servicio


pblico tambin debe efectuarse por ley.

Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del servicio


pblico por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia
declaracin estatal que lo establezca.

9.2.4. Sistemas de prestacin


El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa,
indirecta o mixta.

En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de


organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados.

12
En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en
particulares la prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva
las tareas de direccin, control, y fijacin de tarifa. El prestador recibe
como contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente el
Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma
combinada.

En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un


particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relacin
jurdica de los usuarios con el prestador ser de derecho pblico y privado,
en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo.
Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada
por el Estado y un particular.

9.2.5. Situacin jurdica del usuario


El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio
pblico lo preste directamente la Administracin Pblica, o indirectamente
un particular.

En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga


al rgimen exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho
privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.:
requisitos del flete previstos en el Cdigo de Comercio en un servicio
pblico de transporte).

En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la


relacin entre el usuario y el prestador.

Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual,


fundada en que son dos particulares vinculados entre s, presentndose el
concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario
abona por ello un precio como contraprestacin.

Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio


pblico, revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado
de potestades pblicas que acta en representacin del Estado. En esta
posicin, se distinguen quienes ven a la relacin como meramente
reglamentaria de los que consideran que es contractual.

Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de


relaciones entre usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario
(que sera la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y
recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los
aspectos no contemplados por la reglamentacin.

13
Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central
de la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho
administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado.
Otros, como entienden que las relaciones de carcter obligatorio para el
usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter
facultativo por el derecho comn.

Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la


retribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los
servicios sean universales uti universi-, o uti singuli. En los primeros la
retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.: tasa de
barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la
variante de que el servicio sea gratuito no genera para el usuario
obligacin de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso,
existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio,
canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin
dada a estos trminos.

El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y


tambin se designa al precio que se abona por el uso de un bien de
dominio pblico.

El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.

La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al


conjunto de precios que se han fijado para las categoras variables de
usuarios. Por eso se lo denomina tambin cuadro tarifario. Su fijacin
corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que
corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No
puede tener como regla efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, y
debe ser justa y razonable.

9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin,


clasificacin y procedimiento
Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas
pblicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para
regular la prestacin del servicio (dentro del marco regulatorio),
controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos
que se presenten con motivo de la prestacin del servicio.

Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden


clasificar en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y
en general las que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales
(resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios,

14
prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas
que hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).

Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican
la limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios
creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus
funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que
el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de
forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe
recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan
la va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda
controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control,
la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y
obligatoria solo est puede estar referida a cuestiones de derecho
administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de
prestacin 12.

9.3. Nocin de polica, de poder de


polica y polica administrativa
El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de su
funcin legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las
personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de
promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad.

La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de la


Administracin, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio
del poder de polica, con el fin de tutelar bienes generales como el orden,
la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos, actos o
reglamentos administrativos.

9.3.1. Principios constitucionales


El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la
Constitucin Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la
nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio.

Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance


absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la
reglamentacin que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante
establezca.

12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY
2005-D, 439.

15
A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su
competencia cada uno de los rganos legisferantes mencionados, deber
hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en
su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los principios,
garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles de


gobierno
Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el
carcter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica y
de la polica corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como
Municipal, segn el reparto de competencias efectuado por nuestro texto
constitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las
Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello
que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su rgimen
autnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf.
Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).

En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: el


ejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con
un igual ejercicio de funciones conferidas a la nacin (Fallos 192:350); los
actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los
casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos
expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes ha
sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y
directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas" (causa
T.375.XXXI, considerando 7).

9.3.3. Fines y lmites


El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en el
tiempo en lo que hace a los fines especficos y materias concretas que
comprende.

En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, se


consideraba que rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual,
las nicas materias que podan ser objeto del poder de polica, eran la
seguridad, moralidad y salubridad.

Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as,


principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en aras
de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad
contractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares, a
restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular

16
lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin
de servicios pblicos, y muchsimos mbitos de la actividad particular 13.

Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de


polica no es incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que
nacen de la misma constitucin.

Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad,


reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los
hombres estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no
pueden ser objeto de regulacin.

El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del


texto magno, por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anular
alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.

9.3.4. Las sanciones administrativas


La polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travs
de diversas formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de
coaccin 14.

Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las
personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.

Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular.


Como ejemplo tenemos la orden de polica, las operaciones de control,
inspeccin o auditora, y la aplicacin de sanciones.

Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes


cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las
sanciones disciplinarias que resultan de la relacin de empleo pblico. Las
primeras se refieren a las relaciones externas de la Administracin respecto
a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en
general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la
Administracin en su relacin interna con un empleado pblico, para
mantener la regularidad de la funcin, tienen carcter disciplinario y no
policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista en
un estatuto particular de empleo pblico.

9.3.5. La falta o contravencin

13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 910/926.
14
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.

17
La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos
de Faltas, anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal,
previsto en el Cdigo Penal.

Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona


aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica 15. No
requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, ms all de que
alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva
o negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menor
gravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser
sancionado por cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio),
siempre que emane del ejercicio de la funcin legislativa 16.

9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones


La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de la
comisin de una falta administrativa debe ser precedida del debido
procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la
posibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustancial
los principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional.

De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al


hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer
pruebas, y la sancin que se imponga es susceptible de ser recurrida
administrativamente e impugnada en sede judicial.

Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:

-amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche o


advertencia por parte de la autoridad administrativa.

-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor
abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone
carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del
sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rgano
sancionador ante el Poder Judicial.

-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un


establecimiento, prohibiendo su utilizacin para la actividad comercial o
industrial a que vena destinndoselo.

-inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos


derechos, tambin de forma temporaria o definitiva.

15
MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-
16
CSJN, 17/05/1957, Mouviel.

18
-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por
razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la
autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de
indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se
diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar
que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.:
secuestro de un arma).

-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.

-caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado para


ejercer una determinada actividad.

19
10. Medios materiales de la
Administracin Pblica
10.1. Dominio pblico: distincin con
el dominio privado del Estado
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El
patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para
cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales17.

Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue
entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con
alguna imprecisin en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y
otro dominio.

El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio


privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio
pblico son un conjunto de bienes consagrados al uso pblico, al goce y
disfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no.

La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que


los regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en
general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un
rgimen pblico particular con caractersticas propias.

Los elementos del dominio pblico son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos


posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para
otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale 18, el titular
es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulacin
y tutela sobre dichos bienes.

b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico.


Dejando aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la
clasificacin de bienes y cosas del derecho civil 19, decimos que el dominio

17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 579.
18
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 583.
19
Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las
diferencias entre la analoga -como procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-,
y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un sistema normativo a otro-, en

20
pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce
el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la
enunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del
mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn.

c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica


que as lo establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y


tal fin es la afectacin del mismo al uso o goce comn.

Los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen de derecho


pblico particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los
siguientes caracteres bsicos:

Inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su


finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo


disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el
objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio; por
el segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por el
tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta
cuando la cosa es puesta fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de


derecho privado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los
llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No
pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.

La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no


uso. Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el
art. 2400 establece que todas las cosas que estn en el comercio son
susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas
cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los
bienes de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede
adquirir por prescripcin adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles
para el Estado.

COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento


administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin,
pg. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por
Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.

21
10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio
pblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter
pblico a una categora de bienes, y la afectacin, y por otro, entre los
bienes pblicos artificiales y naturales.

La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo


establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..

La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien


al dominio pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado
al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha institucin.
Esta afectacin reviste dos modalidades principales, segn que se trate de
bienes pblicos artificiales o naturales.

Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del
hombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos
artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles
o puentes.

En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en


que as lo establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.

En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un acto


administrativo general, o de un hecho de la Administracin, salvo aquellos
que existen con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, que se asimilan
en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales. El hecho
consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad
del Estado al uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la
Administracin Pblica. Es siempre una actividad estatal, y no de los
particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una obra
dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como
edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, e
incluso, el uso pblico continuado, que puede haber dado lugar a la
adquisicin del bien o cosa y a su correlativa afectacin, por prescripcin
adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del
Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas
discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso
inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).

22
La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la
Nacin, porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de
fondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas 20.

Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural,


la afectacin se producir simultneamente con el dictado de ley nacional,
sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el
bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser creado, y su
afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o
hecho de la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel
estadual: nacional, provincial o municipal.

10.1.2.- Uso del dominio pblico


El uso del dominio pblico puede ser comn o especial.

El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola
condicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya
efectuado la autoridad administrativa.

Tiene los siguientes caracteres:

-general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna;

-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede


establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para
ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.

-impersonal: no se concede a alguien en particular;

-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.

La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple


respecto del uso comn de los bienes de dominio pblico 21. Si
consideramos que la triparticin entre inters simple, inters legtimo y
derecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos un
derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico 22.

El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por
la reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres:

20
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.
21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22
Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2006, 11 Edicin, pg. 899.

23
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;

-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;

-personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de


cualquier persona comn que no puede ejercer este uso especial;

-limitado en el tiempo.

Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por
el pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva 23.

Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la
concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo.

La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un


servicio pblico en la concepcin amplia que da a este concepto el autor
citado-, y segn las caractersticas del mismo, ser individual (caso del
servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio pblico de
defensa).

10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales:


alquiler, permiso, concesin y comodato
El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de
ejercicio, y puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar,
etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas
pblicas, volar por el espacio areo, etc.-

En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas


se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con
cursos de agua o linderos de la va pblica, que por esas circunstancias
pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso comn, y en su
caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial
caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden
solicitar la correspondiente indemnizacin al ente pblico-.

Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin.

El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser


revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de
manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de

23
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-

24
dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento de
determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.

La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso


especial de un bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto
administrativo, si bien generalmente se acuerda a mrito de un contrato.
Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a
indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia.

Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con un


particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico
recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el
comodato. En estos casos, ms all del nomen iuris empleado, se debe
aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso
especial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien
objeto de la contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto,
strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho
privado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales mencionadas
las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del
permiso.

10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica


La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por
su destruccin total o porque manteniendo su individualidad cambia su
condicin jurdica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea
de los particulares.

Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarse


la desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. La
desafectacin se produce por la sola sancin de una ley si se trata de un
bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de
la Administracin, si se trata de un bien artificial.

10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico


Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340
del C.C., si bien dicha enunciacin no es taxativa.

Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin


geofsica:

A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y


otra obra pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn los
edificios de la Administracin que usa para el cumplimiento de sus

25
funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda
clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;

B) hdricos:

B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin,


mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del
mar, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o
desocupan durante las altas mareas normales.;

B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces
naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberas
internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.

B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos

C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio


areo comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los
fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido
horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional o la lnea
fronteriza del pas.

26
11. Limitaciones administrativas
a la propiedad privada
11.1.- Limitaciones administrativas a
la propiedad privada: fundamento
El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como
inviolable (art. 17 C.N.).

En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestro


Cdigo Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como
absoluto, exclusivo y perpetuo.

Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa


conforme la voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 del
C.C. prevea la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa,
considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no poda
constituirse en juez del abuso).

Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la
injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el
dominio de una cosa.

Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.

Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones


constitucionales. Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es que
ningn derecho reviste el carcter de absoluto. En efecto, todos pueden y
deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la
C.N., con los lmites del art. 28.

Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por
imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del
derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas que
procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y
cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el
inters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo
de cada jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art.
2611 del C.C.

Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los
caracteres del derecho de propiedad.

27
El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones
administrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas,
y el carcter perpetuo por la prescripcin.

11.2.- Mera restriccin administrativa


Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del
ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el
inters pblico, que se concretan en obligaciones de no hacer, y an
pueden ser de hacer.

Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartel


en la propiedad, la obligacin de soportar una ochava, la obligacin de
albergar instalaciones elctricas, etc.

Sus caracteres son los siguientes:

-varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado


en modo alguno;

-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio,


no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado;

-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren


en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiacin y las
servidumbres, que se aplican a bienes determinados.

-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo


exige el inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de
propiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste con
independencia de quien es el titular del dominio;

-ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas


concretamente por s misma;

-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.

11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin


Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restricciones
que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un
conjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecer
patrones de habitabilidad y ocupacin del suelo 24.

24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.-

28
Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos,
alturas mximas de los edificios 25, distancias mnimas de retiros (de frente,
fondo y laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en
que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas
es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de
Edificacin y de Uso del Suelo.

Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible,


en forma armnica y organizada, respetando los recursos naturales, el
patrimonio cultural y los valores estticos.

11.2.2.- Lmites
Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la
integridad, es decir, que en su extensin no pueden afectar las notas de
exclusividad y perpetuidad del dominio.

11.3. Servidumbres administrativas:


caracteres y diferencias con las
servidumbres privadas
Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que
integran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad
pblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre
un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico.

Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el


carcter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del
titular del bien.

Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:

-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye


sobre un bien determinado, en funcin del desmembramiento del derecho
de propiedad que sobre el mismo tiene su dueo, y tiene carcter
administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada por la

25
CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider
que la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad
administrativa es una mera restriccin administrativa no indemnizable, y no una
servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.

29
misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho
pblico;

-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;

-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que


ejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de las
servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios
pblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.

-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien
de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca
de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, an
cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado,
aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est
afectada la cosa.

-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado


no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad
pblica. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino
personales por esencia.

-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre


administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que
sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que
pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin
tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de
derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente
por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta
aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio
que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las
administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio
pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres
privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en
cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad
pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por
aquella.

11.3.1.- Modos de constitucin y extincin


Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una
servidumbre.

30
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario,
por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen en
la ley;

b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice


lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin
testamentaria;

c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario


particular;

d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo


dominante pasa a propiedad de una entidad pblica;

e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de


derecho civil, aplicables por analoga ante la ausencia de normas de
derecho pblico. Por lo tanto, para que opere la usucapin, la servidumbre
debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duracin de
veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre
durante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que de
manera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios por
parte de una entidad pblica respecto al contenido de la servidumbre
pblica de que se trata.

Los modos de extincin son:

a) por ley, si as fue constituida;

b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se


desafecta un aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas
impuestas a heredades vecinas);

c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio


de la entidad beneficiaria;

d) por destruccin de la heredad sirviente;

e) por contrato, salvo que sean legales;

f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto


de liberalidad o prescripcin

g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo


determinado.

11.3.2.- Indemnizacin
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el
que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con

31
la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el
menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de
dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.

Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede


ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.

11.4.- Expropiacin: definicin y


fundamentos
Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo
mrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a
otro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin26 26.

Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad.

El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su


existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y
puede ocurrir que stos no estn en su poder ni los pueda crear o fabricar,
sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a l.

En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs


de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la
celebracin de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder
tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin necesita de
un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la
voluntad de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la
consideracin de la prioridad del bien comn por sobre cualquier otro
individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la
expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la
satisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los derechos fundamentales
de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en
el art. 17 de la C.N..

El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final del


Estado, que es promover el bienestar general, y en el respeto del
derecho subjetivo a la propiedad individual 27.

26
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-
27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos
privados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de
potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-

32
11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e
indemnizacin
Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto
expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario.

El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad


pblica e impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se
perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiacin regular,
y la parte demandada del procedimiento de expropiacin irregular.

La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la
utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.

Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante


dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e
incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en
ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba).

El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede


ser cualquier clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas
fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte
demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte actora
del procedimiento de expropiacin irregular.

El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado.


Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien
expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo
que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidad
pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto
beneficiario. No est previsto expresamente en la legislacin local, pero
nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien
comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien
expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin,
etc.

Objeto

La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial.


Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o
privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394).

Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al


honor, la salud, la libertad, el nombre, etc.

Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien
en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o

33
un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar
concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de
utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que
se encuentran satisfaciendo dichos bienes.

Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos


al rgimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del
suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos,
los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley 6394), etc.

Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento


de la utilidad pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya
razonable utilizacin en base a planos y proyectos convenga a ese efecto
(art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).

La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin


puede referirse genricamente a los bienes que sean necesarias para una
obra a realizar. Si la declaracin genrica comprende a inmuebles, deber
especificarse las zonas o reas que sern afectadas por la declaracin (art.
5 ley 21499; art. 2 ley 6394).

Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien,


sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos
alternativas: que la parte restante resulte intil, o que conserve la aptitud
para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la
parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar
la expropiacin irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394).
La superficie inadecuada podr ser determinada por las partes mediante
convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para
determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando
no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para
edificar; si el inmueble es rural, se deber tener en cuenta la explotacin a
que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).

Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con


los que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos
ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se
afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo
resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51
incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de


conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin
de utilidad pblica efectuada por ley y justa indemnizacin previa.

Causa expropiatoria

34
La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica.
Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El
bienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material
como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta
finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al
momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia
de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin.

La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a
control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin,
por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si
media grave y ostensible arbitrariedad.

Indemnizacin

La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto


expropiado en compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico.

Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley
expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor
(art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).

La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario


expropiado el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los
daos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin 28.

La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de


la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la
indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se
tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a
ejecutarse. No se pagar lucro cesante.

El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley


21499; art. 13 ley 6394).

Mucho se ha escrito en relacin la cual debe ser la justa indemnizacin. En


la opinin de Cassagne29, que compartimos, la ley regula la indemnizacin
con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho pblico, y
diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho privado.

28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.
29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot,
Sptima Edicin actualizada Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.

35
Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las
consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin.

El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia
del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.

Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas


que tienen causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y
estn comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes
proyectan la nueva construccin que debe levantar el propietario, etc.
Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -
entendido como la situacin de preferencia otorgada por la clientela de
una empresa en relacin con sus competidoras-, y el valor empresa en
marcha valor de los activos de una empresa en plena produccin, superior
al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido
reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante.

En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor


objetivo con dao emergente y las consecuencias directas de la privacin
de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien
para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de
determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe
relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn
comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos
lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realizacin se encuentra
asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que
razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que
la ley pretende evitar es que la expropiacin se convierta en una fuente de
enriquecimiento o ganancias para el expropiado.

Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias


realizadas en el bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de
utilidad pblica. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499;
art. 13 ley 13694).

El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha


motivado la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de
emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una
indemnizacin expropiatoria 30.

El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen


alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).

11.4.2.- El trmite expropiatorio


30
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o
propietarios de Finca Las Pavas.

36
La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la
incorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por
ley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa,
compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puede
llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el
expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de
la expropiacin irregular 31.

La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por


ende, mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o
avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administracin no
puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al
mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art.
14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley
21499). Este es sin duda un lmite legal a la capacidad de concertar de la
Administracin.-

Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la
expropiacin, adquiera el bien en remate pblico. 32

El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las


partes involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien
a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cul es la
indemnizacin correspondiente, resultando competente, a nivel local, el
Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez
Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la
ley 6.394; art. 21 ley 21.499).-

Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria


regular, como actor, que por ley debera tramitar por el procedimiento de

31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran
principalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-,
regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de
procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII,
arts. 51 a 56.
32
No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque
escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy
probable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slo
pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los
posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien,
porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se
verifica dicha hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando un
precio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno
disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin
para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la
ley 6394, previsto para la Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad
pblica convertira al bien a rematarse en indisponible, por la evidente dificultad o
impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en condiciones
normales.

37
juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes
21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar
por el juicio ordinario en ambos casos.

El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin


que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u
oficinas tcnicas pertinentes, en la Nacin, o Consejo General de
Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en
un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez
otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la
Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible
e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394).

Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los


arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para
el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).

El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que
es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real,
que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre
disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-

Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos


de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la
indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley
21499 y 29 ley 6394).

A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la


pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la
nica prueba legalmente admisible es una tasacin a cargo del Consejo
General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a travs
de un representante tcnico 33.

Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura


traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto
administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley
21499; art. 21 ley 6394).

La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe


a los seis aos, contados desde el que el monto queda determinado con
carcter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499).

11.4.3.- Desistimiento y abandono


33
En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un
anlisis del rgimen probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho
Administrativo y Constitucional de la Revista Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81,
plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.

38
El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la
expropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se
entiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado
la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto
administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y
pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).

Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no


obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los
derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mrito del
cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad pblica, pues la
autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine
die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).

La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto


expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de
sancionada la ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aos
si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de
los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin
genrica.

No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una


Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o
ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desages; cuando se
efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida.

11.4.4.- La expropiacin irregular


La expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del
derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la
Administracin altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin
iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al particular iniciar la
accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione.

La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular


cuando existiendo una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado
lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin, o
de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella
en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular
una indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad
(art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida
sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, y si se afectare la
estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare
lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).

39
El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular,
con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la
expropiacin.

La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.

11.4.5.- Retrocesin
El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener
el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a
ste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley.

El fundamento de este instituto est en la inviolabilidad de la propiedad. Si


la utilidad pblica es la nica razn que permite al Estado apropiarse de un
bien previa indemnizacin-, en el supuesto en que esa utilidad no sea
satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el ttulo que
justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado
tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio.

La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la


expropiacin, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien comn.

Puede lograrse la retrocesin por avenimiento o accin judicial.

Para interponer la accin judicial, en los casos en que al bien no se le


hubiere dado destino alguno en un lapso de dos aos desde que qued
perfeccionada la expropiacin, el expropiado debe en forma previa intimar
fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino
correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimacin, sin que al
bien se le haya dado el destino, la accin de retrocesin queda expedita sin
necesidad de reclamo administrativo previo.

Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley


expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39
ley 21499).

En la ley expropiatoria de la Provincia de Crdoba, es necesario efectuar


interpelacin judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto,
tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno,
como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente.
Transcurrido un ao desde la interpelacin previa, queda expedita la accin
de retrocesin (art. 38 ley 6394).

Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado


deber devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado,

40
menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, ms las
mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley
21499 y art. 40 ley 6394).

Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo
dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394 34.

11.5.- Requisicin: definicin


La requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las
limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un
estado de necesidad pblica imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe
natural, calificada por ley, que provoca la prdida del uso y goce del bien por un
trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupacin o
adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a
indemnizacin.

Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen


efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes
en general.

Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para
contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa
nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.

Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa


indemnizacin, y procedimiento escrito (orden de requisa).

En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el


uso de cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes,

34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde
que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29,
al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al
bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39. El
trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos,
computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma
prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determin, o al que, no
habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el
art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art.
38 suspende el curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional
podr disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para
satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentacin de la presente ley se
determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las requisiciones.

41
incluso de inmuebles. La propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente
por requisicin, sino por expropiacin.

Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo


dispuesto en materia expropiatoria.

Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que


puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos
armados, no las fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su
funcin, sino grupos armados irregulares que actan en su propio nombre y no en
nombre de la Nacin, o fuerzas armadas regulares que actan al margen de su
funcin, ilegalmente.

11.5.1 Requisicin de uso: ocupacin tempornea


La ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en
virtud del cual la Administracin Pblica adquiere por razones de inters
pblico en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de
cualquier clase.

Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia


definitiva de la propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo
implica el uso y goce de un bien, de carcter adems, provisorio.

Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma.

Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal.

La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone


directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a
indemnizacin, salvo la reparacin de los daos que se causen a la cosa, y
de los daos causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos
a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45
ley 6394).

Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para


satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).

La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no


inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que
declare la utilidad pblica. Dictada esta ley, puede establecerse por
avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera
derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la
expropiacin (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnizacin
comprende el valor del uso, los daos ocasionados al bien o cosa
ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente
con motivo de la ocupacin.

42
Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el
propietario podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta
das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el
propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin expropiatoria
irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).

Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede


alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de ste los elementos
que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394).

Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn


exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos,
computados desde que el ocupante tom posesin del bien, para exigir el
pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi devolver el bien,
para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).

43
Mdulo 4
Responsabilidad
del derecho
Pblico
Administracin y
control
12. La responsabilidad en el
Derecho Pblico
Introduccin. Aspectos generales.
Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carcter
pblico y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnmero de
actividades.

Es por ello, que no resulta extrao que en el ejercicio de sus funciones


(administrativas, judiciales y legislativas) ocasione daos a los particulares.
As ocurre cuando un patrullero de la polica que en la persecucin de un
delincuente colisiona el vehculo de un particular, en el caso el dictado de
una ley inconstitucional que provoca daos o una medida cautelar mal
trabada en el marco de un proceso judicial.

Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los


daos producidos, y en caso afirmativo cules son las condiciones o
requisitos para que ello pueda ocurrir?

En este captulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado,


las condiciones exigidas por el ordenamiento jurdicos que tornan
procedente la reparacin del dao ocasionado.

Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolucin histrica de esta


institucin y cul ha sido la actitud adoptada por la jurisprudencia. Adems,
distinguiremos segn se trate de daos provocados en ejercicio de la
funcin administrativa, judicial y legislativa, y los presupuestos especficos
de responsabilidad en cada uno de los casos.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La divisin de la responsabilidad en contractual y extracontractual tambin


es aplicable en el campo del derecho pblico.

1
La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un
acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado
dificultadas en su aplicacin y reconocimiento por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al captulo dedicado al
anlisis de los contratos admistrativos.

En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la


responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho ms lento y
controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la
jurisprudencia fue clave para llegar a una concepcin que establezca al
Estado el deber de reparar los daos ocasionados en ejercicio de funcin
administrativa, legislativa y judicial.

EVOLUCIN

La aceptacin de la responsabilidad del Estado, cuando ste desarrolla su


actividad en el mbito del derecho pblico, fue de tarda aparicin en la
historia.

A grandes rasgos la evolucin que tuvo lo referido a la responsabilidad del


estatal pas de slo admitirse la responsabilidad extracontractual del
Estado en el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era
considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre
la base del principio de soberana, se consideraba que el Estado soberano
no poda provocar daos. Pero tal concepcin, por la injusticia que
implicaba para la vctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero
progresivamente por los distintos ordenamientos jurdicos, para reconocer
finalmente la responsabilidad del Estado en todos sus rdenes.

El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por


hechos daosos de ste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en
distintas formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes,
sintetizado en el precepto de the king cant do no wrong, se evolucion al
reconocimiento de la responsabilidad del agente pblico, no as la del
Estado. Luego se reconoci la de ambos, hasta consagrar finalmente la
responsabilidad del Estado en forma directa, en el mbito del derecho
pblico.

Antecedentes histricos

El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento.

En el derecho Antiguo, especficamente en Roma, en la poca de la


Repblica, si bien se reconocan ciertos derechos frente al Estado, los

2
individuos carecan de medios procesales concretos para hacer valer tales
derechos.

La regla general consideraba que el abuso que poda generar


responsabilidad deba imputarse al funcionario, en la medida que tal obrar
constitua una extralimitacin de sus funciones. Estos eran los responsables
ante los administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la
administracin del Estado. En otras palabras, la obligacin de reparar el
dao causado era soportada por el persona que lo cometiera.

Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y


fondos formado para la correcta administracin del Estado, concepcin
que se fue perdiendo, en la poca del Imperio, para confundirse con los
bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran
susceptibles de ninguna media legal.

No se conceba en este perodo que el Estado pudiera ser deudor o


acreedor, en el sentido que del derecho Moderno. Nadie en Roma tena un
crdito en contra del Estado. En consecuencia ste tena el carcter de
propietario irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del
Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 16).

En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien


declaraba tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la
tierra.

Durante la monarqua absoluta, se estructur una concepcin que impeda


cualquier tipo de reparacin a los sbditos por daos ocasionados por el
Estado, salvo que el monarca lo dispusiese por su propia voluntad.

Ninguna de las decisiones del monarca podan generar responsabilidad.


Esta construccin supona la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar
mal, ni puede causar perjuicio alguno (the king cant do no wrong).

Tal estado de cosas no cambi con la Revolucin francesa, que sustituy la


soberana del monarca por la soberana del pueblo, articulada sobre la idea
del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible. La
soberana del pueblo no reconoca limitaciones, por que se mantiene, en
esta etapa, la concepcin de irresponsabilidad estatal.

Pero tales posturas no podan perdurar. En efecto, como ensea Cassagne,


la justicia y la evolucin de la ciencia jurdica no podan tolerar por ms
tiempo concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo,
que tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho
Administrativo T. I, 6 Edicin, p. 265 , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).

3
El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y
consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, quien
comenz reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la
prestacin de servicios pblico y culminando con la aceptacin de la
responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne
Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6 Edicin, p. 265 y ss., Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires).

A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron lmites


desconocidos hasta ese momento a la autoridad estatal, rechazando la
concepcin de poderes jurdicos absolutos e ilimitados a favor del Estado.
Esta concepcin, procura armonizar los derechos de los miembros de la
comunidad con el inters general, de modo que, cuando un particular
tenga que sacrificar su derecho individual en aras del bien comn, sea
objeto de una justa reparacin el dao sufrido.

En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una


autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado que permite
reconocer, la posibilidad de reparacin por actos o hechos que le sean
jurdicamente imputables.

Sobre tales bases, se inici un lento camino hacia el reconocimiento de la


responsabilidad estatal cuando opera en el mbito del derecho pblico.

A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificacin montada por la "teora


del Fisco" -de origen romano-, se distingui entre los llamados "actos de
gestin", y los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de
naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las partes; los
segundos donde no exista igualdad de derecho- caan en el dominio de las
relaciones de poder.

De esa distincin provino la atribucin de una doble personalidad al


Estado, en la que slo poda ser responsabilizado en cuanto actuaba como
persona privada (actos de gestin).

La irresponsabilidad absoluta del Estado en el mbito del Derecho


Administrativo dur hasta fines del siglo XIX, cuando en el ao 1873 el
Consejo de Estado francs resolvi los casos "Blanco" y "Pelletier".

En el caso Blanco emitido por el Tribunal de Conflictos francs el 8 de


diciembre de 1873, el Sr. Blanco haba interpuesto una accin a favor de su
hija atropellada por una vagoneta al servicio de Manufacture des Tabacs,
solicitando el reconocimiento de una indemnizacin por parte de la
empresa. En el caso se resolvi que la responsabilidad del Estado no surge
de la legislacin civil - que regula las relaciones entre particulares-, sino que

4
radica en la idea de falta de servicio, extraa al derecho civil, donde la
nocin de responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa
del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecucin irregular o
defectuosa de un servicio pblico, que abarca toda la actividad jurdica o
material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin
administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los administrados.

En Pelletier se distingui entre la "falta de servicio" y la "falta personal",


limitndose el responder del Estado nicamente al primer supuesto.

Se entenda que se configuraba la faute du service cuando el funcionario


cumpla con su obligacin y sin embargo el servicio no funcionaba,
funcionaba mal o tardamente.

En cambio, haba culpa del funcionario cuando ste se extralimitaba en sus


funciones: en ese caso l sera el nico y exclusivo responsable.

En el mbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas
que reconocen la responsabilidad del estado.

Tal fue el caso del del ordenamiento jurdico britnico a travs del dictado
de la Crown Proceedings Act de 1947 se someti a la Corona a mismo
rgimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su
parte, en los Estados Unidos, a partir de la Federal Trot Claims Act de
1946, se reconoci expresamente la responsabilidad del Estado, aunque
slo se pudiera comprobar una actuacin culposa del agente pblico
(Agero Piero, Juan Pablo, Responsabilidad del Estado: una resea de su
evolucin y situacin actual, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, Foro de Crdoba, Ao 1 N 3 Ao 2000).

La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte


Suprema nacional.

En nuestro pas, la construccin jurdica elaborada en torno a la


responsabilidad estatal procede de la labor jurisprudencial de la Corte
Suprema.

Es que desde la perspectiva normativa, fuera de lo establecido por el art.


1112 del Cdigo Civil, en relacin a la responsabilidad de los funcionarios
pblicos, no existe legislacin que en forma general regule la
responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo
hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, la labor de la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha resultado fundamental.

Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado.

5
Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento
de la responsabilidad del E.stado.

Si bien, en la causa Bates Stokes y Ca. c/ Gobierno Nacional


(Fallos1:259), en la que los actores reclamaban la indemnizacin por daos
causados con motivo de la inundacin de galpones de la aduana, atribuida
a empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoci la responsabilidad del
Estado por tales hechos, tal criterio fue abandonado en fallos posteriores.

Al poco tiempo, en la causa Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos


Nacional (Fallos 1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en
esta etapa.

En este caso, los actores perseguan una indemnizacin por el mayor


tiempo que haban servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon
como personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia
nacional fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto
de 1863. En consecuencia deba abonrseles un aumento proporcional del
premio recibido por el enganche.

La Corte, para rechazar la demanda, destac que, el Poder Ejecutivo


Nacional es soberano en su esfera y como tal no puede ser arrastrado por
los particulares ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una
solucin contraria, expres la Corte, dara al Poder Judicial una
superioridad inconciliable con la supremaca que se otorga al Jefe de la
Nacin, y el derecho de arreglar el pago de deudas pblicas exclusivamente
cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitucin 1853-1860.

Igual criterio sostuvo en Nez Anselmo c/ Gobierno Nacional (sentencia


del 27 de agosto de 1872), ante un reclamo indemnizatorio de un sbdito
espaol por una propiedad confiscada durante la guerra de la
Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el
monto reconocido por le Estado Nacional y el precio del inmueble al
momento de la confiscacin.

En esta causa resolvi, como en otras causas anteriores, que el Poder


Ejecutivo Nacional no poda ser demandado sin su expreso consentimiento.

A lo largo de este perodo que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto
Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado
Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser
demandado deba dar su expreso consentimiento. Adems se sostena que,
el mismo no era responsable por el pago de daos y perjuicios por actos o
hechos de sus dependientes por imperio del entonces artculo 43 del
Cdigo Civil (reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la

6
irresponsabilidad de las personas jurdicas. En virtud de ello la
irresponsabilidad estatal ocurra, tanto cuando el Estado produca actos de
gestin (como persona jurdica), como cuando actuaba con actos de
imperio (como poder pblico) (Coronel German A., Responsabilidad del
Estado por acto ilcito de sus dependientes, en Revista d Derecho de Daos
N 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe,
2000, p. 381).

A esta altura, debe recordarse que en relacin a al actuacin estatal, se


parta de una doble personalidad del Estado., cuando ste actuaba como
poder pblico o con imperio su irresponsabilidad se sustentaba en la
soberana estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra
persona jurdica, su responsabilidad se limitaba al mbito contractual, pero
no extracontractual, pues el citado art. 43 del Cdigo Civil, dispona que las
personas jurdicas no respondan por los daos que pudieren ocasionar,
cualquiera fuese el acto o hecho que lo generara.

Posteriormente, esta postura se flexibilizara, admitiendo la


responsabilidad del Estado en los casos en que exista una norma expresa
que reconociera el deber de reparar los daos ocasionados por sus
dependientes (Fallos 130:62).

No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad


estatal, se mantuvo inclume., hasta avanzado el siglo XX.

En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, Gmez c/ Nacin


(Fallos 2:36), Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes (Fallos
23:326), Jos Wicki c/ Provincia de Entre Ros (Fallos 153:158), entre
muchos otros.

En ste ltimo caso, la Corte, an admitiendo la comisin de excesos u


errores por parte de la autoridad policial, no proceda la responsabilidad
estatal, por haber actuado sus agentes en el ejercicio de la funcin de
poder pblico.

Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad

En 1933, la Corte en la causa Toms Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional


(Fallos 169:111), va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la
responsabilidad estatal.

En el caso se haba reclamado la reparacin de los daos ocasionados con


motivo del incendio provocado por la culpa o imprudencia de unos
empleados nacionales que intervenan en la reparacin de una lnea
telegrfica del Estado; el siniestro haba tenido inicio en el campamento de

7
los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se
utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes
precauciones.

El mximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los


hechos de sus dependientes y sostuvo el estrago de autos ha podido ser
previsto y evitado desde que l ha ocurrido por falta de atencin de los
agentes del Gobierno, y en tanto stos ejecutaban trabajos bajo su
dependencia. Formulando, para condenar al Estado, una interpretacin
extrada del Derecho Privado y haciendo mencin expresa de los Art. 1113
y 1109 del Cdigo Civil.

Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la


responsabilidad estatal por culpa y por la accin de sus dependientes, en
perjuicio derivados de la explotacin de un servicio pblico, sin que fuera
impedimento para ello, el antiguo art. 43 del Cdigo Civil.

Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad


directa. La responsabilidad por falta de servicio.

En 1938, en el caso Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires (Fallos


182:5), la Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de
la Provincia de Buenos Aires, por la prestacin defectuosa del servicio de
expedicin de certificados registrales, incorporando la nocin de falta de
servicio como fundamento de la reparacin del dao ocasionado. .

La causa haba sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener
el pago de una suma de dinero que haba tenido que abonar al
reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad.

El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un


certificado del Registro de Propiedad de la provincia, expedido en 1914,
que acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien haba
sido su titular, pero que ya lo haba enajenado por escritura pblica
debidamente inscripta en el mismo registro certificante.

El informe errneo, motiv que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble


a quien ya no era su titular y previo juicio de reivindicacin, fue condenada
abonar una suma de dinero al verdadero propietario.

Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en
contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparacin
por el dao sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad
provincial.

8
La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la
Provincia de Buenos Aires por la prestacin defectuosa del servicio de
expedicin de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art.
1113 del C.C., es decir contina invocando la responsabilidad indirecta,
pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma
contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del
Estado.

Recordemos que ste ltimo establece: Los hechos y omisiones de los


funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas,
son comprendidos en las disposiciones de ste Ttulo.

Hasta ese momento, la mayora de la doctrina interpretaba que el art. 1112


del C.C., haca referencia nicamente a la responsabilidad del funcionario
frente al Estado y que no involucraba a ste en su responsabilidad frente a
los particulares damnificados (Agero Piero, Juan Pablo, op.cit., p. 17).

Esta lnea jurisprudencial, si bien no implic el reconocimiento de un


responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetivo, la importancia
del fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de
responsabilidad del Estado se rigen por el Derecho pblico y que la
aplicacin del Cdigo Civil se realiza por razones de justicia y equidad y en
la incorporacin del concepto de falta de servicio como fundamento de la
responsabilidad estatal.

A partir de Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires de 1984 (Fallos


306:2030) la Corte, comienza a adoptar el criterio de que el Estado es
responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos
administrativos irregulares.

En este caso, la Corte responsabiliz a la Provincia de Buenos Aires por


daos producidos en razn de las omisiones en que incurriera el Registro
de la propiedad, que haba atribuido el dominio de un inmueble a quien en
realidad no le corresponda, otorgndose escritura en perjuicio del actor.

La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos


Aires, sostuvo que: quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o irregular ejecucin , principio que encuentra su
fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en
juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del
derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo,
recurrir al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o

9
concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina
que sus actuales integrantes no comparten.

Agregando que no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el


caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas
que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias
daosos.

Como seala Cassagne, la principal consecuencia que se desprende la


doctrina de Vadell consiste en que al desplazarse la culpa como factor de
atribucin, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera
individualizar al autor del dao. Basta acreditar el funcionamiento
defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo
que permita atribuir la responsabilidad (Cassagne Juan Carlos, Las grandes
lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, en Responsabilidad del Estado y del
funcionario pblico, Jornadas de la Universidad Austral, junio de 2000).

De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado ser


siempre directa, ya que es considerada como producida por el Estado
mismo y objetiva, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la
reparacin frente al dao material producido en ejercicio regular o
irregular de las funciones o servicio, an cuando no haya un reproche
subjetivo de atribucin en el sentido tradicional.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.

Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff


(Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot), es
necesario determinar cual es su fundamento.

Algunos autores, entre los que ste autor ubica a Duguit, considera que la
responsabilidad del Estado por los daos que ocasione encuentra su
fundamento en los riesgos sociales, lo cual implica excluir la culpa
estatal como fundamento de sudeber de resarcir los daos que produzca
por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S.,
Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta
teora, segn Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la
nocin de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta ltima
el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.

Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia


civilista propia de la explicacin de la responsabilidad en una etapa en que

10
el derecho pblico no haba desarrollado todava sus potencias
autonmicas (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad
del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).

Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que
expresamente reconozca el deber de reparar el dao causado. Es la
posicin adoptada en nuestro pas por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op.
cit, p. 696).

Segn Dromi, en opinin que compartimos, el fundamento de la


responsabilidad estatal se encuentra en la Constitucin, toda vez que la
actividad de alguna de sus rganos causa un perjuicio especial a un
habitante de la Nacin, en violacin de los derechos que la misma
Constitucin consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed.
Ciudad Argentina, 11 Edicin, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido
Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,).

Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional


pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad
estatal:

a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas: Los Art. 4 y 16 in


fine de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes
deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial
por acto legtimo o no- de cualquier rgano, deben restablecerse la
igualdad de todos los habitantes mediante una indemnizacin a cargo del
Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al
damnificado.

b) Garanta del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que


nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en
consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.

c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N.


(Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los
particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede
desconocer sin indemnizacin.

En conclusin, del propio texto constitucional puede extraerse el


fundamento del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge
la proteccin a los derechos de los administrados contra cualquier dao
injustamente, por cualquiera de su rganos, sea en ejercicio de la funcin
administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).

11
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD
ILEGITIMA.

Evolucin. Remisin.

Como se sealado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegtimo, tras


iniciales criterios que sostenan la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo
paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal.
Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoci a partir del citado
caso Devoto, a cuyo anlisis y posterior evolucin de la doctrina del Alto
Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2.

A continuacin analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea
procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar
ilegtimo.

Presupuestos

Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos
ilegtimos, se han sealado los siguientes presupuestos:

a) Que el acto o hecho daoso sea imputable materialmente a un rgano


del Estado en ejercicio u ocasin de sus funciones.

Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurdicas de una conducta


del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la
teora del rgano.

En virtud de esta teora, el Estado no puede actuar sin rganos, porque


solamente a travs de ellos puede expresar su voluntad y su accin. De
modo que cuando acta el rgano, es como si actuara la persona jurdica,
en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad pblica:
anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1 Edicin,
2006, p. 82).

Pero para establecer la imputacin de la conducta del agente estatal, se


requiere que ste haya actuado en ejercicio o en ocasin de la funcin.
Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, seala que en
tanto los perjuicios sean provocados por la actuacin de un rgano del
Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el
ordenamiento jurdico, el Estado deber responder por las consecuencias
patrimoniales de tal actuacin. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).

En otras palabras, el dao es necesario que sea provocado por la persona


del agente o funcionario, actuando en el mbito del vnculo que se
establece con la funcin asignada. En todo lo que exceda ese mbito, la

12
responsabilidad recaer en cabeza del agente (falta personal) y no en la
organizacin (falta de servicio).

b) Dao resarcible en los derechos del administrado.

Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un dao cierto,
real y efectivo en el afectado, que puede comprender el dao patrimonial
como el dao moral actual o futuro. Lo que como es lgico, excluye los
daos puramente eventuales o hipotticos.

c) Falta de servicio.

La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u


omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora
bien, en qu caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal?

Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso Vadell, la existencia


de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo
irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurdico
(Constitucin, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento
del servicio pblico. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la
obligacin de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecucin.

Es decir, que siempre que el servicio no funcion, funcion mal o


tardamente se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, Lpez
Mesa, considera que los daos de dicha prestacin defectuosa del servicio
puede provenir de:

a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organizacin: por


negligencia, errores, prdidas de documentacin, ejecuciones materiales
irregulares;

b) un funcionamiento tardo: retardo abusivo en la reparacin de un


edificio, en la demora innecesaria en la realizacin de trmites
administrativos para efectivizar una expropiacin dispuesta por ley;

c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no


prestado (Lpez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la
Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Flix A. Lopez Mesa Marcelo J., Ed.
La Ley, 1 Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).

En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se


independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualizacin del

13
autor del dao (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual
del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).

Es directa porque toda conducta daosa se atribuye directamente al


Estado, de cuya organizacin forma parte el agente estatal causante del
dao, en la medida que todas las personas que el Estado designa en
funciones por l encomendadas son su rganos, y a la vez las personas
fsicas que desempean la titularidad de tales rganos se identifican con el
ente, en este caso el Estado (Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la
Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Flix A. Lopez
Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1 Ed., Buenos Aires, 2004, p. 55).

Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.

d) Conexin causal entre la conducta y el dao.

El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la


existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la
Administracin y la lesin sufrida por el reclamante, supuesto que puede
tener lugar, aun cuando no se identifique al funcionario o agente autor del
perjuicio. (Agero Piero, op.cit. p. 20).

La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condicin


indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el
dao la existencia de una relacin de causa a efecto entre el hecho que se
imputa a la Administracin y el dao producido (CSJN, 30/6/99, C., J.A. y
otros, L.L.2000-B-498).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU


ACTIVIDAD LEGITMA.

La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lcito tuvo


mayores reparos y un reconocimiento tardo en la jurisprudencia,
transitado un perodo en que ella no era reconocida a su aceptacin en el
estado actual.

La evolucin en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad

En una primera postura de la Corte Suprema, se rechaz la responsabilidad


del Estado cuando estaban en juego daos producidos por el obrar lcito de
aqul.

En la causa Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nacin (1938), en la que se


reclamaba la indemnizacin por la aplicacin de tributos, la Corte

14
puntualiz que el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear
impuestos, o modificar los existentespuede ciertamente producir
perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea
obstculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa, en consideracin de una garanta la de propiedad privada-
que no puede interpretarse con semejante extensin (Fallos180:107).

Desde esas poca, la Corte rechaz la responsabilidad del Estado por su


obrar lcito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el
alcance asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo
constitucional slo frente al desapoderamiento directo y no ante el
perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos (Lopez Mesa,
Marcelo J., op.cit. p. 105).

Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lcito

En 1946, la Corte modificara su postura. En efecto, en una causa en la que


reclamaba una indemnizacin por a raz de inundaciones producidas en
campos de particulares por obras hidrulicas efectuadas por la Provincia de
Buenos Aires, la Corte admiti la responsabilidad estatal por su obrar lcito
(CSJN, Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires L.L:, 29,697).

Posteriormente, la Corte consolidar su postura de aceptacin de la


responsabilidad estatal por su obrar legtimo a partir del dictado de la
sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa Los Pinos S.A. c/
Municpalidad de la Capital, en la que se encontraba en discusin la
indemnizacin por perjuicios ocasionados por la revocacin por razones de
oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad
de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por
horas.

Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnizacin tena por objeto tutelar
la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una
autorizacin anterior. Sealando que el sacrificio impuesto en forma
particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era
propio que fuese soportado nicamente por aqulla, puesto que de ese
modo lo sera en desmedro del principio de igualdad ante las cargas
pblicas, consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional (CSJN,
22/12/1975) L.L. 1976-B-300).

Criterio seguido en otras causas posteriores: Cantn c/ Gobierno


Nacional (LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejedura
Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.

15
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad
lcita estatal, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo
derecho se sacrifica por aquel inters general- los daos deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito (Lopez
Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la


responsabilidad del estado por su actividad lcita, radica en las garantas de
la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la
Constitucin Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La
responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima, ED Suplemento
de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

A los fines de la procedencia de la indemnizacin por la actividad lcita del


Estado, se exige:

a) La existencia de un dao actual y cierto;

b) La relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del


Estado y el perjuicio;

c) La posibilidad de imputar jurdicamente esos daos al Estado;

d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio
sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daos universales
que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.

e) El sacrificio especial. El dao para ser indemnizado debe ser, por una
parte, sufrido por una persona en particular o un nmero determinado de
ellas y adems constituir una afectacin irrazonable de la propiedad por
imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible
igualitariamente a raz de la vida en comunidad.

Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Las situaciones en las que es procedente la indemnizacin por el ejercicio


de una actividad lcita del estado son diversas, y en muchos casos, est
prevista legalmente la reparacin.

A ttulo de ejemplo, y sin pretender agotar la casustica, podemos sealar


los siguientes:

16
a) Expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica;

b) La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia;

c) La realizacin de obras pblicas que deriven en una disminucin en el


valor de los inmuebles linderos de particulares;

d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el


derecho de particulares que tenan a su cargo dichas actividades y que
debieron cesar su fabricacin o comercializacin de los respectivos bienes;

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIN

En este captulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado


provoca daos por su falta de actuacin, en por ejemplo cuando omite
indicar que un ro habilitado para los baistas est contaminado, o si se
omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se estn
realizando trabajos de reparacin. A tal fin analizaremos bajo que
condiciones, debe responder patrimonialmente por tal omisin.

Segn Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisin


antijurdica del Estado, pues requiere que ste o sus entidades
descentralizadas incumplan una obligacin legal expresa o razonablemente
implcita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de polica
administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del
presupuesto que alude a la falta de servicio.

En consecuencia, el deber de reparar estatal se configurara frente a:

a) Omisin imputable materialmente a un rgano del Estado en ejercicio


u ocasin de sus funciones.

b) Dao resarcible en los derechos del administrado.

c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y


obligaciones impuestos por la Constitucin, la ley o reglamento o por el
funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo.

d) Conexin causal entre la conducta y el dao.

Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad


ilegtima, surge una variacin, porque no estamos frente a un hecho,
considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar
una actividad cuya consecuencia directa es la produccin del dao en la
persona o los bienes de un particular.

17
La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa Torres analiz
con claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del
Estado por omisin.

Se trataba de una demanda por daos y perjuicios originados por una


crecida que arras la defensa aluvional considerada insuficiente que
haba construido la provincia de Mendoza. Como consecuencia de ella,
fueron destruidos plantos y otros bienes del actor.

El tribunal consider que en este caso no haba existido una omisin


antijurdica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues
no exista una obligacin legal que impusiera determinado deber de hacer,
por lo que el administrado careca del derecho a exigir el cumplimiento del
acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos).

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA

La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las


ltimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante
largo tiempo, debi vencerse una gran resistencia radicada en la
consideracin de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad
popular y la ley expresin de esa voluntad, ella no era susceptible de causar
daos resarcibles a un particular.

Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes


en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional

Segn Dromi, en relacin al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal


puede derivar de una ley vlida (por el ejercicio normal de sus potestades
legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que
hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una
invlida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los
tribunales) En este ltimo caso, agrega el autor citado, no existen dudas
que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia
judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso,
nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilcito del Estado, en
consecuencia, habr que remitirse a los presupuestos de responsabilidad
por su obrar ilegtimo, a los fines de determinar la procedencia de la
reparacin del dao ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo,
11 Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).

18
Ley que reconoce la reparacin del dao

En algunos supuestos, la norma determina la reparacin del dao o lesin


jurdica al damnificado.

En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deber


adecuarse el resarcimiento al dao efectivamente ocasionado.

A ttulo de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043,


que tuvo la finalidad de otorgar una compensacin econmica a aquellas
personas que hubieran sido puestas a disposicin del P.E.N. durante la
vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detencin en virtud de
actos emanados de tribunales militares.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma vlida o lcita

En relacin a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que


son consideradas lcitas, la regla es que, en principio no genera la
responsabilidad estatal. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11 Ed.,
Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082 y ss.).

No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la


responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando
destacada jurisprudencia ha sealado que la sociedad representada por el
Estado, se presta a s misma un servicio que ha de redundar en beneficio
de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones
se produce un dao a uno o varios componentes de dicha comunidad, es
justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea
soportado por toda la sociedad y no nicamente por quien ha sido el sujeto
accidental pasivo del perjuicio (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del
Estado por acto legislativo, Lexis Nexos Crdoba, 2006-2-218).

En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la


responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el dao
producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El dao
debe individualizarse con relacin a una persona o grupo especial,
particular o singular, no universal o general.

En Establecimientos Americanos Gratry (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal,


si bien rechaz el reclamo efectuado por el actor, estableciendo la
legitimidad de la facultad estatal de crear impuestos o modificar los
existentes, aun cuando vulnere la propiedad privada, consider que no se
renen el perjuicio que se dice experimentado la condicin de especialidad
necesaria que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad.

19
En la causa Cantn, en la que se cuestionaba un decreto del Poder
Ejecutivo que haba prohibido la importacin de determinados productos
con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional,
afectando un contrato, que haba tenido comienzo de ejecucin. En este
caso, al Corte Suprema reconoci la facultad del Poder Ejecutivo para
dictar medidas como la cuestionada, no obstante, seal que tal actividad
lcita pude ser causa eficiente de daos a los particulares y generar la
responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por
garantas constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas
encuentran su lmite ante relaciones jurdicas concertadas bajo regmenes
anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas
reparatorios. (Fallos 301:493).

En Columbia, la actora , una entidad financiera, cuestion la modificacin


de los ndices de prstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando
el fallo del tribunal de segunda instancia, que haba acogido la demanda,
consider que ste tribunal haba omitido de considerar la especial relacin
de sujecin que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de la
actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su sujecin a
una intensa actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se haba
dado un adecuado tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de
responsabilidad, la existencia de un sacrificio especial y la denominada
ausencia del deber jurdico de soportar el dao.

A modo de sntesis

En conclusin puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha


admitido que la actuacin del Estado puede comprometer la
responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su
actividad legislativa aun cuando sta sea ejercido dentro del marco
establecido por la Constitucin- ; debiendo el damnificado, acreditar:

a) la existencia de una dao cierto, real y apreciable en dinero;

b) relacin de causalidad entre la norma y el dao;

c) la existencia de una sacrificio especial;

d) la ausencia del deber jurdico de soportar el dao.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

El ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rganos del Estado,


puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que
tal actividad provoque daos a los particulares. Si bien, debe puntualizarse
que, en comparacin a los otros supuestos de responsabilidad, la

20
responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un
supuesto de tardo reconocimiento.

En efecto, como seala Cassagne, este tipo de responsabilidad recin fue


admitida en el ltimo tramo de la evolucin de las tendencias doctrinarias
que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal (Cassagne ,
Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, est rodeada de una serie de
condiciones especficas, que impiden su equiparacin con el sistema
aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse
entre ellos el carcter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la
doctrina y la jurisprudencia.

En ese sentido, el citado autor considera que se trata de una


responsabilidad de carcter excepcional dado que en toda comunidad
jurdicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga
genrica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos
jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos
ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta,
muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular sin
indemnizacin- de soportar los daos que le provoca el sometimiento al
proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su
pretensin. (Cassagne, op. Cit. T.I, p- 302 y ss.).

A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber


genrico de soportar los daos causados por la actividad legtima o
ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso
jurisdiccional por parte de los particulares.

Sin embargo, como seala Agero Piero, esa carga de contribuir al bien
comn, representado por la realizacin de la justicia en el seno de la
comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y
excesivos daos que deben ser reparados, (Agero Piero, op. cit. p. 24),
tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o
comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal
funcionamiento del servicio de justicia.

IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error


judicial e irregular funcionamiento.

La responsabilidad por error judicial

El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto


judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente
contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad,
desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente deba llegar.

21
Es un verdadero acto ilcito (Trigo Represas, Flix Lopez Mesa Marcelo,
op. cit. p. 170).

En este supuesto, habr de distinguir dos etapas a los fines de la


determinacin de la responsabilidad estatal.

En primer lugar, habr que determinar la existencia del error judicial a


travs de la revisin de la resolucin judicial de la que surge el error, en la
medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada
que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar,
se abrira el camino de la posible indemnizacin. (Mertehikian, op. cit. p.
260).

En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que en principio slo


puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el
acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta
l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se
mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado
contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y
perjuicios constituira un recurso contra un pronunciamiento firme, no
previsto ni admitido (CSJN, Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional L. L.
1988-E-224).

El ejemplo caracterstico es el de una sentencia condenatoria por error


judicial, la cual debe ser declarada ilegtima y dejada sin efecto, para tornar
procedente el reclamo de la indemnizacin de los daos provocado por la
sentencia ilegtimamente dictada.

Asimismo, como lo sostiene Cassagne, debe admitirse la responsabilidad


del Estado, cuando no exista revisin de la cos juzgada formal o material de
una sentencia definitiva, si se dispone una detencin indebida por un
plazo que exceda el razonable- de una persona que despus resulta
absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detencin
pueda calificarse de arbitraria. (Cassagne op. Cit. p. 304).

En nuestro pas, algunas las provincias han reconocido va constitucional


(Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ros (Art. 19), entre otras o
legal (Santiago del Estero, Cdigo Procesal Penal (art. 443), La Pampa
(Cdigo Procesal Penal, (art. 549) entre otras) el deber de reparar los
daos derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma
preventiva si el imputado resulta sobresedo o absuelto por sentencia
firme.

La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.

22
A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio
de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no
surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que
puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros
auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la
defectuosa prestacin del servicio de justicia. (Trigo Represas Lopez
Mesa, op. cit. p. 173). Como seala Tawil, se trata de una responsabilidad
que se origina como consecuencia de los daos producidos por el
funcionamiento de la mquina burocrtica. (Tawil Guido Santiago, La
responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales
por el mal funcionamiento de la administracin pblica, Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 68).

As, por ejemplo, la Corte Suprema reconoci la responsabilidad estatal por


actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se haba extrado
en forma fraudulenta por parte del Secretario del juzgado- fondos de una
sucesin, que se encontraban depositados en el Banco Nacin a la orden
del Tribunal (Fallos 177:171).

En otra causa, en la que se haba realizado la entrega de una orden de pago


judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acredit que el
Secretario del Juzgado omiti el debido control al momento de la entrega.
En tal caso, la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal,
Sala II, conden al Estado Nacional a reparar el dao ocasionado al
verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquios Horacio c/
Estado Nacional J.A. del 2/2/2000, p. 45).

Del anlisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de


error judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan
procedente la reparacin del dao ocasionado. Aspectos que no surgen tan
claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe
recurrirse a un anlisis casustico, que segn Mertehikian, ha respondido a
anlogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal.
(Mertehikian Eduardo, op.cit.,p. 260).

JURISPRUDENCIA

A continuacin, se transcriben fallos centrales en la evolucin de la


jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Se sugiere su
lectura, en la medida que como se ha sealado, en el reconocimiento de
la responsabilidad estatal, el valor de la labor de los tribunales ha sido de
suma relevancia.

23
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Autos: Toms Devoto y Ca. Ltda. S.A. c. La Nacin de fecha 22/09/1933


(Fallos 169:111)

Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.

Considerando: Que el recurso de apelacin entablado por el Ministerio


Fiscal en la notificacin de fs. 296 vta., es el ordinario de apelacin a que se
refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cmara al
concederlo.

Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun


cuando el Fisco o la Nacin no sea la parte actora (Fallos: 162:80).

1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante


comprende en sus agravios no slo el monto de la indemnizacin fijado,
sino tambin el derecho de exigirla y la obligacin de reparar los daos y
perjuicios por parte de la Nacin.

2. Que, la cuestin de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por


culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta
afirmativamente, pues as lo revela la prueba de autos, estableciendo que
el siniestro se origin en el campamento de aqullos a causa de chispas
desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto
de pasto seco y sin las precauciones suficientes.

3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el


desempeo negligente de sus empleados, que aqullos, en el caso de
autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora
del incendio sea casual, desde que la casualidad slo puede equipararse al
caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no
han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Cdigo Civil). Pero el estrago
de autos ha podido ser previsto y evitado desde que l ha ocurrido por
falta de atencin de los agentes del Gobierno y en tanto stos ejecutaban
trabajos bajo su dependencia (reparacin de una lnea telegrfica
nacional). Esta Corte ha dicho en casos anlogos, que el incendio como
acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o
negligencia, la obligacin de reparar los daos ocasionados a terceros,
extendindose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se
encuentra el autor del dao o por las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado (arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t.
146, p. 249).

24
4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de dao emergente y
posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que
ha invocado la cmara "a quo", pero no habiendo sido aqullos
demostrados en su extensin precisa, es procedente la va del juramento
estimatorio para su fijacin (art. 220 del Cdigo de Procedimientos).

5. Que, respecto a la cantidad sealada, no puede ser ella aumentada aun


cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha
consentido el fallo, apelado slo por la contraria.

6. Que, tampoco sera justo reducir dicha cantidad, dentro de las


constancias que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios
expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este
punto de modo particular.

Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se


confirma sta, sin costas, atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido
Lavalle. - Sagarna. - Linares.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Autos: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires de fecha 03/10/1938


(Fallos 182:5)

Opinin del procurador general de la Nacin.

La jurisdiccin originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por


tratarse de demanda interpuesta contra una provincia por un vecino de la
Capital Federal. En cuanto al fondo del asunto, encuentro que el actor no
ha demostrado la procedencia de su accin, dados los antecedentes que
obran en autos.

Don Jos Gmez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo


vendi primero a don Alejandro Casir (julio 29 de 1910), quedando durante
algn tiempo como acreedor hipotecario; y luego, percibido totalmente el
precio, levant la hipoteca, y volvi a vender el mismo bien al Ferrocarril
Oeste (abril 28 de 1914). Posteriormente, los sucesores en ttulo de Casir,
demandaron al F. C. Oeste por reivindicacin de dicho predio; y aunque el
Ferrocarril sostuvo haber sido el primero en tomar la posesin, la cmara
de apelaciones consider probada una posesin anterior, del primer
comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y un recurso intentado
ante la Suprema corte provincial, no tuvo xito. Para evitar los efectos del
fallo, ambas partes llegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquiri de la
parte vencedora lo mismo que antes haba comprado a Gmez Pardal.

25
Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su accin de reintegro contra
Gmez Pardal --a quien ni siquiera cit de eviccin-- entabla demanda
contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo
por origen una certificacin errnea del Registro de la Propiedad provincial,
acerca de estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gmez Pardal,
en 1914, cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el
pleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia
al pago de los $ 3.163,49, pagados por el Ferrocarril en su segunda compra,
ms las costas del juicio de reivindicacin.

La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a),


obligacin del actor de probar la existencia del hecho invocado como causa
generadora de los perjuicios; b), irresponsabilidad legal del Estado, por los
errores o delitos que cometan sus funcionarios en el desempeo de las
tareas oficiales.

Respecto del primer punto, aunque el actor ofreci desde el primer escrito
la prueba de haberse expedido el informe inexacto atribuido al Registro de
la Propiedad y base de la accin, tal elemento de criterio no aparece en
autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicacin, ni resulta haber
influido en el fallo de este ltimo, ya que las partes se limitaron all a
discutir cul de los dos compradores haba sido primero puesto en
posesin. No resulta, entonces, que el pleito se perdiera como
consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni an se sabe qu firma
y fecha llevaba al pie. La nica noticia que aparece acerca de su existencia
es la mencin de que el escribano otorgante de la segunda venta dijo
haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal aserto,
fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el
Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia
de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicacin, la
Cmara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del
ttulo original sino con ste mismo, de cuyas anotaciones marginales se
desprenda no ser ya Gmez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse,
entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la
Propiedad, o si se trata ms bien de una inexactitud cometida, por el
escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la
prueba del hecho, presunto generador de los perjuicios.

Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la


segunda cuestin planteada, esto es, responsabilidad de la Provincia por
actos ilegtimos de sus empleados. Trtase, por lo dems, de un punto
acerca del cual la jurisprudencia no es todava uniforme, habindose
orientado ms bien hacia la solucin afirmativa, en los ltimos tiempos
(124, 38; 169, 120; 171, 142). Aparte de ello, surge todava la duda de si

26
puede exigirse perjuicios derivados de un acto ilcito, antes de que exista
sentencia alguna que declare la responsabilidad del empleado pblico cuya
conducta se concepta incorrecta, o criminal.

A mrito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la


accin. -- Buenos Aires, mayo 17 de 1937. -- Juan lvarez.

Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se present don Anselmo


F. Lpez, en representacin de la Empresa, entablando demanda y
exponiendo lo siguiente: Que el 28 de abril de 1914 la Empresa haba
comprado a don Jos Gmez Pardal, un lote de terreno situado en el
Partido de Morn, Pueblo Haedo, provincia de Buenos Aires, en la calle
Suipacha entre las de Rivadavia y Esmeralda, designado con el nm. 13 de
la manzana B. del plano especial que sirvi para la venta, cuya superficie
era de 316.35 metros. Que para hacer la operacin, el escribano don
Federico Isla, solicit el certificado respectivo del Registro de la Propiedad
de La Plata, el que se le expidi con fecha 23 de abril de 1914, bajo el
nmero 24.827 y en el cual se hizo constar que el terreno estaba inscripto
en mayor rea, a nombre del vendedor, que ste no tena inhibicin ni el
terreno gravamen alguno. Que la operacin se llev adelante y el ttulo se
inscribi en el Registro con fecha 7 de mayo de 1914. La Empresa tom
despus, la posesin del terreno e hizo edificar en l una casita para un
empleado.

Que pas el tiempo, y en 1928 se present a la Empresa una persona en


nombre de doa Ins Vioni de Parmigiani, diciendo que ella era duea del
terreno y reclamando su entrega. Que como la Empresa no accediera, la
expresada seora la demand ante la justicia civil de La Plata por
reivindicacin, aduciendo que Pardal vendi a don Alejandro Castro, dicho
lote el 29 de julio de 1910, registrndose el ttulo en 17 de agosto del
mismo ao, bajo el nm. 56.467, Serie C. Que Casir vendi a don Antonio
Canale esa misma propiedad, el 4 de octubre de 1911 y a la muerte de ste
se la adjudic a su esposa suprstite, doa Ins Vioni de Canale, entre otros
bienes.

Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechaz la demanda en 1


instancia, pero la Cmara de La Plata revoc la sentencia, haciendo lugar a
la accin, con devolucin de los frutos que hubiera percibido o dejado de
percibir por negligencia desde la notificacin de la demanda, y adems las
costas en ambas instancias.

Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvi a comprar el


inmueble por $ 3.163.49, adems de pagar a la actora por concepto de
costas, $ 812.50 moneda nacional.

27
Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por
el Registro de la Propiedad, el 23 de abril de 1914, nm. 24.827, segn el
cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en 1910,
haba pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado est inscripto en
la escritura de adquisicin del inmueble, la cual fue agregada al juicio de
reivindicacin a que se ha hecho referencia.

Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la


Provincia de Buenos Aires debe responder de ellos de acuerdo a los arts.
1112 y 1113 del cd. Civil y la doctrina que sirvi de fuente al Codificador.

Que, bajo otro punto de vista, la jurisdiccin del tribunal para entender en
esta causa surge de los arts. 100 y 101 de la Constitucin y del art. 1, inc.
1 de la ley nm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de la
Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial.

Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada


y los intereses. Adems, las costas del juicio.

Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R.


Quiroga, quien dice, que suponiendo exactos los hechos alegados, lo que
deber probar el actor, la demanda debe rechazarse; con costas.

Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilcitos


cometidos por sus funcionarios, segn el art. 43 del cd. Civil.

Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78,
p. 371, causa 57; 96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.

Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t.


I, ed. 2, p. 215.

Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de


La Plata expidi el certificado nm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto
en la escritura de adquisicin que hizo la Empresa del terreno en cuestin,
la cual se agreg a la demanda iniciada por ella contra doa Ins Vioni de
Parmigiani, trada "ad effectum videndi". Por ese certificado del 23 de abril
de 1914, se haca constar que la propiedad formaba parte de un lote mayor
perteneciente a don Jos Gmez Pardal y que estaba libre de gravamen. El
escribano autorizante da fe de la existencia y contenido de ese documento
pblico (arts. 979, inc. 2 y 994 del cd. civil).

Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno haba sido
enajenado por Gmez Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la
operacin el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de

28
reivindicacin que despus se siguiera con xito contra la Empresa del
Oeste.

Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo


incurrir a la Empresa en el error de adquirir la propiedad de quien no era
dueo ya. Y que vencida sta en el juicio reivindicatorio, tuvo que pagar la
suma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad.

Que el Estado provincial impone la obligacin de munirse del certificado


del Registro para escriturar toda operacin que versare sobre transmisin
de inmuebles, cobrando un derecho especial del sellado, lo que,
lgicamente, presupone la obligacin de prestar un servicio regular que
responda a las garantas que se ha querido asegurar. Que, cuando de tal
manera procede, no obra como persona del derecho privado, o como
persona jurdica, sino como entidad del derecho pblico que ha tomado a
su cargo una funcin y que la monopoliza, como puede ser la de Correos y
Telgrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo as, la invocacin
del art. 43 del cd. Civil no es pertinente.

Que, en principio, quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe


realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecucin (doctrina de los arts. 625 y 630 del
cd. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen
por el derecho pblico, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y
de equidad, debe tener tambin su aplicacin a este gnero de relaciones,
mientras no haya una previsin legal que la impida. Que, haciendo
abstraccin del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido,
habra por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en
desempeo de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha
causado el dao de que se trata, siendo as de aplicacin al caso los arts.
1112 y 1113 del Cdigo Civil.

Que estas disposiciones no son sino el corolario lgico del principio general
segn el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un
negocio o para determinada funcin, llevan la responsabilidad de su
eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren a terceros
en el desempeo de su funcin, dado que nadie puede por s o por
intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el
derecho de un tercero.

Que esto es as tanto cuando se trata de personas como de entidades


jurdicas. Al respecto, dice Bibiloni: "No hay dos clases de propiedad
regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus facultades y restricciones,

29
segn sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos
distintos para regular las actividades. Todos deben cuidar de usar de las
facultades legales de modo de no causar dao indebido a terceros. Si,
voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, stos
deben observar las mismas precauciones". Y despus agrega: "La ley no
establece excepcin. Basta que haya encargado o comisin. Por qu se
establecera la irresponsabilidad de las personas jurdicas? Y de qu
manera es ms grave la situacin de un particular por los actos de sus
empleados que la de aqulla? Nadie, ciertamente, ver razn para
exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondr a otras.
Hasta se podra decir que, justamente, para que las jurdicas no puedan
usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los
actos de ste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y
que al ejercer sus funciones en actos de ste, deben ajustarse a las
mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos
del resorte de los institutos, son stos mismos los que obran ante los ojos
de los terceros". Agrega, despus, que la misma regla prescripta por el
Cdigo de Napolen, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en
Francia y Blgica. Que idntica doctrina prevalece en Italia, Alemania,
Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada a los cdigos ms
modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, ps.
67 y sigts.).

Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su


doble personalidad de derecho pblico y privado, la doctrina se ha
orientado cada vez ms en el sentido de reconocer su responsabilidad
extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en
el ejercicio de su funcin, cuando la entidad ejerce un monopolio, un
servicio pblico o una industria, y tan slo diverge cuando se trata de actos
de "jure imperii", en que principalmente se ejercitan los atributos de la
soberana.

Que la disposicin del art. 1112 del Cdigo Civil correlacionada con la que
le sigue del art. 1113, significa la aceptacin del principio de la
responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones
anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo
cuando porque, interpretada as, concuerda con la doctrina expuesta por
Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau,
t. 4, p. 799, prrafo 447; Laurent, t. 20, prrafos 593, 594 y 595). Y as se ha
aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido por
culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una lnea telegrfica,
en el cual, por haber ellos obrado en desempeo de sus tareas y bajo la
dependencia del Gobierno, fue ste declarado responsable del dao

30
causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22;
145, p. 89, y 171, p. 142).

En su mrito y odo el procurador general, se dispone que la Provincia de


Buenos Aires reintegre a la Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $
3.976.09 m|n., en el trmino de veinte das que dicha empresa pag a la
reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con ms los
intereses legales desde la notificacin de la demanda. Las costas en el
orden causado, atenta la naturaleza de las cuestiones de orden jurdico
debatidas. -- Roberto Repetto. -- Antonio Sagarna. -- Luis Linares. -- Benito
A. Nazar Anchorena.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin


Autos: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires de fecha 18/12/1984
(Fallos 306:2030)

Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.

Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos


Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a
resarcir en favor de Miguel Garca Gmez en un juicio que ste le sigue,
originado en los hechos que pasa a relatar.

Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendi al mencionado


Garca Gmez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F,
ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N 164, y que haba adquirido a
Elas Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de
antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la
provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27


de diciembre de 1906 Gervasio Absolo compr la totalidad de la chacra
164 de la que comprenda numerosas manzanas, entre ellas, las
identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Absolo vendi la
mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Mndez y Ca., la mitad restante N.E. a
Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a Jos Koblitz. De tal suerte,
slo qued en su patrimonio la mitad N.O. de esta ltima.

El 17 de junio de 1914, Absolo transfiri a su hermano Emiliano el


remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura
pertinente, el escribano Jos Exertier excluy de la operacin la mitad S.O.
de la manzana "E" que atribuy a Mndez sin advertir que lo adquirido por
ste corresponda a la manzana "F" y no consider las ventas a Koblitz y
Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisin.

31
Fallecido Emiliano Absolo se enajen por sus sucesores y en subasta, lo
que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" producindose nuevas
irregularidades. En efecto, aqul no era propietario de esa fraccin,
totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de
la Propiedad inform adjudicndole la plena titularidad del dominio.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anot el ttulo de


Emiliano Absolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas
por el escribano Exertier y expidi luego un certificado de dominio en el
que inform que no tena restricciones ni exclusiones para anotar luego su
venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones
paralelas superpuestas sobre una misma fraccin lo que determin una
serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra.

Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores


registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que
califica de funcionarios pblicos dependientes del estado provincial.

II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepcin


de falta de legitimacin para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la
demanda.

Tras resear los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la


que, en todo caso, sostiene que se originara en las menciones de las
escrituras que crearon la superposicin de inscripciones denunciadas.
Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuacin de los escribanos, a
quienes niega el carcter de funcionarios pblicos recordando las
diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones.
Pide, por ltimo, la citacin de los escribanos Exertier y Land.

III - A fs. 69 se desestima la excepcin planteada y a fs. 96 se rechaza la


citacin de terceros.

IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio


seguido por Garca Gmez ha sido favorable al actor lo que deja expedita
esta accin aun cuando no exista monto lquido del resarcimiento a que se
lo conden.

Considerando: 1 - Que el presente juicio es de la competencia originaria


de esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitucin).

2 - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan


origen al pleito, es conveniente su relacin circunstanciada, la que, por lo
dems, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del
escribano Rubio. En el ao 1906, Gervasio Absolo adquiri la totalidad de

32
la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las
que se suscitarn las sucesivas controversias, y aos despus, entre 1910 y
1911, vendi las fracciones S. O. y N. E. en que se divida la "F" a Mndez y
Ca. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a Jos Koblitz.
Slo qued en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la
manzana "E".

En 1914 Absolo vendi a su hermano Emiliano lo que se indica como


remanente de la chacra 164. Para realizar esta operacin el escribano Jos
Exertier requiri del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869
que, segn lo afirma el perito, inform que la totalidad de la chacra
perteneca al vendedor lo que obviamente no corresponda a la realidad
dominial toda vez que se haban producido las ventas ya reseadas, todas
ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1 a
3; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c.
Garca Gmez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier,
cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura,
excluy de la venta la fraccin S. O. de la manzana "E" -inexistente, por lo
dems- confundindola con la as denominada de la "F" que haba
comprado Mndez. De tal manera mediante inscripcin N 94.545, serie B,
del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Absolo se convirti en "dueo" de
la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del
registro.

3 - Que en 1924, la sucesin de Emiliano Absolo enajen, en subasta, a la


firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de
la manzana "F", lo que constitua una denominacin incierta. Este nuevo
error notarial, esta vez del escribano Land, origin la superposicin de
dominio sobre el ngulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en
fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuracin fue precedida de sucesivos
pedidos de certificacin de dominio que gravitaron decisivamente en la
suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que
figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Absolo, se indica que
"en cuanto a lo deslindado por la inscripcin 94.545 B 14" (corresponde a
la venta entre los Absolo) "consta con deduccin de la quinta 6 chacra 136
por haber sido enajenado".

4 - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios
para informar sobre anteriores transferencias -as lo prueban la mencin
antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la
absolucin de posiciones-, ponan en cabeza de Emiliano Absolo la
titularidad de un bien que nunca le haba pertenecido totalmente. Este se
reitera, segn el perito, en otras piezas provenientes de esa reparticin que
obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de

33
1924, y su ampliacin bajo N 48.632 del 22 de septiembre de ese ao). All
se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a
nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses despus, que ese
dominio no se haba modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge
la evidencia de que el registro ignor la primitiva venta de Gervasio
Absolo a Mndez que involucr el terreno que suscita el litigio y las
posteriores de Emiliano atribuyndole a ste la plenitud de un dominio del
que no fue titular. Cabe sealar tambin que la venta de Bilbao y Jaca se
anot sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas.

5 - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de


la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las
omisiones sealadas, cumpli de manera defectuosa las funciones que le
son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento
cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe
recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con
nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la
obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los
perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin".

Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la


aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cdigo Civil que establece un
rgimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas".

6 - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado


en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de
derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil al que han remitido
desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de
esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver
Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p.
71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t.
143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I,
p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la
que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas,
que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias
daosas.

7 - Que no obstante, y a mrito de lo expuesto acerca de las actuaciones


de los escribanos Exertier y Land debe establecerse si ambas fueron causa

34
eficiente de los daos por las fallas en que incurrieron en la confeccin de
las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones
vendidas. As parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas
anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano
de subdivisin tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios
de Emiliano Absolo, debi excluir del denominado "remanente" la
fraccin S.O. de la manzana "F" que a raz de su intervencin fue vendida
dos veces originndose la superposicin del dominio, pero no en lo que
atae a Land. En efecto, ste, que se gui por los antecedentes del
registro y en particular por la situacin registral respecto de aquella
fraccin, cometi el error de autorizar el acto referente a la paste S.O.
(inexistente) de la manzana "F", error que, en la prctica y en lo que
interesa, signific reducir la superposicin ya existente aunque afectando
la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podra
comprometer su responsabilidad, no tiene repercusin para la suerte de
este litigio.

8 - Que la cuestin suscitada conduce a la necesidad de indagar si la


actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la
categora de los funcionarios pblicos, con las consecuencias legales que de
ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el
ejercicio de una profesin, bien que dotada del atributo de la fe pblica y
sometida a una particular relacin con el Estado que se manifiesta a travs
del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que
no participa "stricto sensu" de aquel carcter.

9 - Que dificultan la solucin del tema algunas disposiciones del Cdigo


Civil, como los arts. 979 incs. 1 y 2, 997 y 1004 que contienen menciones
no suficientemente explcitas acerca de quienes denomina escribanos o
funcionarios pblicos, y tambin la referencia que hace el codificador en su
nota al art. 1112, en la cual ubica a aqullos en esa ltima clasificacin. No
debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha
reconocido formalmente ere carcter siguiendo sus antecedentes, las leyes
1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujecin literal a la norma no basta para explicar


la condicin en examen, por lo que resulta necesaria una exgesis
sistemtica del estatuto jurdico del notariado. En ere sentido, si bien no
caben dudas de que como fedatario cumple una funcin pblica por la
investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17,
35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas
caractersticas de la relacin de empleo pblico que permitan
responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeo. En efecto, no

35
existe dependencia orgnica respecto de los poderes estatales cuyas
plantas funcionales no integra, no est sometido al rgimen de jerarqua
que le es propio ni se dan a su respecto otras caractersticas de un vnculo
permanente con la administracin como puede serlo, en su medida, la
remuneracin.

11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del


derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte
lo equiparan a la gestin pblica, cuyos actos, vinculados al comercio
jurdico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la
voluntad del Estado como ste normalmente la exterioriza a travs de sus
rganos.

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cd. Civil que
incorpora entre los agentes pblicos a "los escribanos, procuradores y
todos los empleados en la administracin del Estado" no altera lo expuesto
toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequvoca mencin de los
escribanos de registro. Contribuye a esta conviccin la circunstancia de que
al sancionarse el Cdigo Civil, no exista la separacin entre la fe pblica
notarial y la judicial, que slo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y
1893, que siguen la orientacin innovadora de la ley orgnica del notariado
espaol de 1862. De tal manera, la expresin -ubicada en su preciso
contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta
que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenan su
regulacin junto a los escribanos secretarios -stos s incuestionablemente
funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la
organizacin de los tribunales bajo la genrica definicin de escribanos
pblicos (ley 1893, ttulo XII, caps. I, II y III).

13 - Que por otra parte y an de admitir que la funcin fedataria sea la ms


trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que
concurre con otras que no ostentan ese carcter y que son propias de su
condicin de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que
semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como
funcionario pblico, como igualmente inaceptable que, necesariamente
sometido como tal a una tpica subordinacin disciplinaria, esta facultad
del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo
de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43
y siguientes).

14 - Que, por ltimo, cabe recordar que la Corte defini el particular status
del escribano de registro sealando que "la reglamentacin a que puede
someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial
tratndose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar

36
fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una
concesin del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial
pblico' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p.
445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la
naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la
caracterizacin de su vnculo con el Estado dentro de un rgimen de
concesin toda vez que ste no importa adjudicar a sus beneficiarios el
rango de funcionarios pblicos que tampoco aparece ntidamente perfilado
en el prrafo transcripto a travs, tan slo, de las expresiones encomilladas
que contiene.

15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la


participacin que cupo a la provincia demandada en la produccin de los
daos, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la
conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe
entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que
consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le
sigui Garca Gmez, no se traduce an en suma lquida toda vez que no se
ha cumplido con la etapa de ejecucin de aquella sentencia y no media
liquidacin practicada. Deber, entonces, diferirse la estimacin econmica
del perjuicio para su oportunidad.

Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cdigo Civil, se decide:
Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra
la Provincia de Buenos Aires. Estse a lo establecido en el consid. 15 sobre
la fijacin del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del
estado provincial y un 30% a la parte actora en atencin al resultado del
pleito (art. 71, Cd. Procesal). - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero. -
Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Autos: Columbia Ca. Financiera c. Ministerio de Economa de fecha


02/08/2000 (Fallos 323:1897) Buenos Aires, 2 de agosto de 2000.

Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo


Contencioso Administrativo Federal, Sala III, confirm la sentencia de la
instancia anterior que rechaz la demanda entablada por Columbia Ca.
Financiera S.A. tendiente a obtener una indemnizacin por daos y
perjuicios derivados de la aplicacin de la ley 23.370, su dec. reglamentario
1926/86 y la comunicacin "A" 955 del Banco Central, y declar prescripta
la accin en lo referente a los daos que habran ocasionado a la actora las
leyes 23.082, 23.188, 23.293, 23.318 y 23.354 y la comunicacin "A" 437
hasta dos aos antes de la fecha en que fue interpuesta la demanda.

37
Contra lo as decidido, la actora dedujo recurso ordinario de apelacin que
fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El memorial de agravios obra a fs.
1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el Estado Nacional -
Ministerio de Economa- y a fs. 1490/1509 por el Banco Central.

2. Que la apelacin interpuesta es formalmente admisible pues se dirige


contra una sentencia definitiva, dictada en una causa en que la Nacin es
parte, y el valor cuestionado en ltimo trmino excede el mnimo legal
previsto por el art. 24, inc. 6, ap. a, del dec.-ley 1285/58, y la res. 1360/91
de este Tribunal.

3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al
sistema financiero, que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a
un proceso de descapitalizacin continuo y creciente que desemboc en
una situacin gravemente deficitaria.

La demandada plante la prescripcin de la accin resarcitoria en cuanto


sta se sustent en los perjuicios que habra irrogado la aplicacin de la
comunicacin "A" 437 y de las leyes 23.082, 23,188, 23.293, 23.318 y
23.354.

4. Que la Cmara expres, como fundamento para admitir la defensa de


prescripcin parcial opuesta por la demandada en los trminos en que lo
hizo, que los reclamos deducidos por la actora ante el Banco Central el 12
de febrero y el 11 de agosto de 1987 carecan de aptitud para interrumpir
el curso de aqulla, pues se referan exclusivamente a la compensacin
prevista por el art. 13 de la ley 23.370. Asimismo neg que esa norma
constituyese un reconocimiento de deuda susceptible de producir el efecto
previsto por el Art. 3989 del Cdigo Civil."

5. Que en lo atinente al fondo del asunto -con referencia a las pretensiones


no alcanzadas por la prescripcin- el a quo consider infundada la tacha de
inconstitucionalidad del citado art. 13 de la ley 23.370, del dec. 1926/86 y
de la comunicacin del Banco Central "A" 955. En el primer caso tuvo en
cuenta la doctrina uniformemente sostenida por este tribunal acerca de
que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y
reglamentaciones (Fallos: 268:228; 272;229). Agreg - con cita del
precedente de Fallos: 267:247 (Adla, 126- 582)- que "ante un cambio
sustancial de circunstancias, el Estado nacional no puede renunciar a
ejercicio de atribuciones propias, como lo son las de orden econmico" y
que frente a un caso similar -Fallos: 315:1027- esta Corte "sostuvo la
legitimidad de las normas dictadas dada la necesidad de poner un lmite
adecuado a la divergente evolucin de los ndices de ajuste de los
prstamos con relacin al nivel de actividad econmica y de los ingresos".

38
Puntualizo tambin que este tribunal ha admitido la validez de leyes que -
en determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun los
efectos de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean
irrazonables en relacin a las causas que las han hecho necesarias.

En lo referente al dec. 1926/86, juzg que el lmite fijado por su art. 11


respecto de la compensacin prevista por el art. 13 de la ley 23.370, en
tanto se refiere slo a intereses punitorios devengados e impagos
superiores al 6 % sobre capital actualizado, no afecto un derecho
patrimonial adquirido ni alter la reparacin integral contemplada por la
norma legal. Del mismo modo, consider que al dictar la comunicacin "A"
995 el Banco Central acta vlidamente en la esfera de sus potestades
constitucionales, sin apartarse de lo dispuesto en normas de mayor
jerarqua. Por tales razones, descart que los eventuales daos cuyo
resarcimiento reclama la actora fuesen consecuencia de actividad ilcita del
Estado.

6. Que asimismo desestim la pretensin resarcitoria formulada con base


en el obrar lcito de aqul. Al respecto, entendi que no se hallaba
acreditada en autos ni la ausencia de un deber jurdico de la actora de
soportar el dao que alega, ni la existencia de un perjuicio individualizado
del que hubiesen estado eximidas las restantes entidades financieras.
Agreg que, aun si por hiptesis se entendiera que no fuese necesaria la
concurrencia de tales requisitos, no caba tener por probado el dao
invocado en razn de la ineficacia de las premisas utilizadas para su
determinacin en el peritaje contable.

7. Que, en primer trmino, corresponde tratar el agravio concerniente a la


defensa de prescripcin, que fue admitida por el a quo con los alcances que
han sido reseados, Los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre
este punto resultan ineficaces para desvirtuar la conclusin a la que lleg la
sentencia apelada, En efecto, de la lectura de los reclamos administrativos
formulados por la empresa actora al Banco Central con anterioridad a la
promocin de la demanda judicial surge claramente que stos se referan
exclusivamente a la compensacin prevista por el primer prrafo del art. 13
de la ley 23.370, y fueron planteados por la va establecida por el prrafo
tercero de dicha norma, sin que la circunstancia de que en ellos se sealara
la insuficiencia de los montos que resultaran acreditados segn los
trminos de aquel artculo y sus disposiciones reglamentarias pueda
mejorar la situacin de la actora, habida cuenta de que los perjuicios
mencionados reconocen como causa al rgimen de refinanciacin de
crditos establecido por esa misma ley. El objeto de tales reclamos se
corrobora en una nota que, con posterioridad, la actora dirigi al ente
rector del sistema monetario, en la que expresa que mediante ella ampla

39
su presentacin referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por la
diferencia de compensacin resultante de la aplicacin de la ley 23.370".

8. Que, por otra parte, resulta inatendible lo aducido por la apelante en


relacin a que se habra configurado en el caso el impedimento fctico a
que alude el art. 3980 del Cd. Civil, dada la dificultad temporaria para
identificar cada uno de los daos acaecidos -segn sostiene- entre 1982 y
1986, en razn de su recproca concatenacin. En efecto, el art. 3980 del
Cd. Civil requiere, para su aplicacin, la concurrencia de razones
impeditivas que deben ser apreciadas concretamente en relacin a la
persona que invoca su ocurrencia (Fallos: 311:l490) y no puede operar ante
consideraciones de ndole general -como las expresadas por la actora-
relativas a que "estaba aguardando el dictado de una ley que diera fin a
todos los inconvenientes que estas normas venan ocasionando" o que se
encontraba "siempre a la espera de una resolucin de la entidad rectora o
del Congreso que compensara de alguna manera los inconvenientes que se
iban sufriendo".

9. Que lo expuesto no empiece, obviamente, a que, de corresponder,


pueda ser considerada en su caso, a los efectos de examinar la pretensin
del resarcimiento de los daos que habra ocasionado a la actora la
aplicacin del rgimen instaurado por la ley 23.370 y sus disposiciones
reglamentarias, la situacin en que aqulla se encontraba en el momento
en que entr en vigencia dicha normativa. Es, pues, con tal comprensin
que corresponde desestimar los agravios vertidos sobre este punto.

10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoci una compensacin a cargo del
Estado nacional, que sera efectivizada por el Banco Central de la Repblica
Argentina por cuenta de la Secretara de Hacienda, respecto de las
entidades financieras que acreditasen haber sufrido prdida o quebranto a
raz de la refinanciacin establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal
compensacin qued supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe
poner de relieve que -como resulta claramente del mismo texto de la
norma- aqulla se refiere al quebranto o prdida ocasionado por el sistema
de refinanciacin establecido por esa ley, de manera que mal podra
importar un reconocimiento de deuda alguna por daos que podran haber
causado otras normas dictadas con anterioridad.

11. Que la actora reclam por la insuficiencia de la reparacin prevista por


la citada ley que, a su entender, fue indebidamente restringida por el dec.
1926/86 y la com. "A" 955 del Banco Central.

Como surge de sus agravios, las cuestiones que trae a conocimiento de


esta Corte giran en torno a determinar si concurren en el sub lite las

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condiciones que resultan exigibles para que se genere la responsabilidad
del Estado tanto en el supuesto de una conducta irregular como, en la
hiptesis en que se la juzgue lcita.

12. Que en lo atinente a la atribucin de responsabilidad que formula la


apelante sobre la base de una pretendida actuacin ilcita del Estado, el
memorial de agravios no expone crticas de peso que permitan al tribunal
apartarse de la conclusin a la que lleg el a quo. En efecto, la recurrente
se limit a reiterar los argumentos vertidos en la instancia anterior sin
refutar el razonamiento en que se sustent la Cmara. Han quedado
incontrovertidos aspectos esenciales de la sentencia como lo son los
concernientes a la inexistencia de un derecho adquirido a la inalterabilidad
de las leyes y reglamentaciones y la imposibilidad de que el Estado
renuncie al ejercicio de sus atribuciones propias, como las de orden
econmico, cuando la atencin del inters general y la situacin econmica
as lo impone. Tampoco ha expuesto el apelante razones que desvirten el
juicio de la Cmara en cuanto entendi que ni el Poder Ejecutivo al dictar el
dec. 1926/86 ni el Banco Central, al emitir la comunicacin "A" 355,
excedieron sus facultades constitucionales, ni ha criticado en forma
concreta y razonada la consideracin de que el art. 11 del dec. 1926/86, al
fijar una limitacin para el clculo de la compensacin, se refiere
exclusivamente a intereses punitorios devengados e impagos superiores al
6% sobre capital actualizado, por lo cual no afecta derechos patrimoniales
adquiridos, y que el lmite a la compensacin fijada en los puntos 4 y 5 de
la com. "A" 955 del Banco Central no modific lo previsto por la ley 23.370
pues la fecha que considera para el clculo de los saldos es la de
publicacin de aqulla en el Boletn Oficial.

13. Que en lo atinente a la pretensin resarcitoria respecto del obrar lcito


del Estado, tambin la recurrente ha omitido controvertir el argumento
medular de la sentencia, relativo a que nicamente la prdida o el sacrificio
de derechos e intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de
generar un derecho al resarcimiento, y que no puede considerarse que
revista esa calidad la pretensin de que se mantenga la aplicacin de tasas
de inters libres, anteriormente dispuestas por el Banco Central, que no
asumi la obligacin de mantenerlas en caso de operarse una modificacin
en las condiciones econmicas contempladas, extremo ste que no fue
negado por la recurrente.

14. Que, de igual modo, la apelante no refut adecuadamente los motivos


enunciados por la Cmara; para concluir en que no se hallaba acreditado
en autos el dao alegado por la entidad demandante, en razn de que las
bases que el peritaje tom en cuenta para su determinacin eran
cuestionables. En orden a ello, tras sealar que no caba computar la

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rentabilidad esperada con sustento en el mantenimiento de tasas libres, el
a quo puso de relieve que la mora, e incluso la imposibilidad de pago, en
que se encontraban los deudores de aqulla impeda apreciar -con
sustento real- la cuanta de la disminucin de la rentabilidad.

15. Que al respecto cabe sealar que no resulta razonable extender la


responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en el garante de
ventajas econmicas conjeturales.

16. Que en lo atinente a las costas, no concurren, a juicio del tribunal,


motivos que justifiquen apartarse del principio establecido por el art. 68,
primera parte del Cd. Procesal, por lo que corresponde confirmar en este
punto el fallo -que las impuso a la parte vencida- y decidir del mismo modo
en lo referente a las irrogadas en la presente instancia.

Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas. - Julio S. Nazareno. -


Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto Csar Belluscio. -
Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo
Roberto Vzquez.

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