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Dinmica de la
Administracin
Pblica
Dinmica de la administracin
pblica
9.1 El Estado en la Economa
9.1.1. Modelos econmicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no
obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de
uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia 1:
A) ECONOMA DE MERCADO
1
seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar de la
sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado
D) ECONOMA DIRIGISTA
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben
imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los
crditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad
nacional.
2
Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho en la relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las
autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
3
-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo
hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien
comn, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.
El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues
el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o
parcialmente a los particulares, segn que la prestacin sea directa o
indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la existencia de
un monopolio.
4
Formas jurdicas de la intervencin administrativa.
2
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 565.-
5
-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de
potestades pblicas del Estado a un particular, que se instrumenta a travs
de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y
obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio pblico, o para la
realizacin y explotacin de una obra pblica.
Privilegios y estmulos
6
9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de
empresa
La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier
emprendimiento econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual
o empresaria, y con el modelo jurdico (laboral, societario, cooperativo,
etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.
Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como
mbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber
de protegerlo contra toda forma de distorsin.
Regulacin y desregulacin
3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed.
Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005, pg. 69.
7
la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la
contratacin.
4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que
nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser
lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta una
cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por
la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.
8
alteran las funciones esenciales de los principales rganos polticos
(supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder Judicial,
etc.).
La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto
constitucional.
9
desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su
personal concepcin 5.
Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca
de su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff 6 define al servicio
pblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o
intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la
autoridad estatal 7. Una concepcin objetiva del servicio pblico que se
basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos
Cassagne8, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar,
conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los
particulares, ya sea a travs de la concesin u otros medios jurdicos, como
la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren
determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la
Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y
concreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidad
bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal 9, el
modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un
quiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada
desde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron
en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los servicios pblicos
han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible
mantener hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad
estatal de la actividad; c) en el mbito nacional, se tiende a reemplazar el
modelo francs por uno basado en gran medida en el derecho
norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional
5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos
Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ
SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo
1, pg. 9.-
6
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-
7
IDEM, pg. 52.
8
cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2004, Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.-
9
cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho
Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.
10
europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la
ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de
prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias
telefnicas sin plazo. Para Gordillo 10, slo cuando la realidad econmica
nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en
condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada
por la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar
cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una
realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio
pblico. Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su
objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y
determina ese rgimen.
9.2.2. Caracteres
Los caracteres del servicio pblico son:
10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del
usuario y del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin,
Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.-
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a
cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones
exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin)
y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales),
vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps.
70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado
por CASSAGNE, Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL,
1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden ser
asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero
sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y
pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad
farmacutica); las ltimas son las restantes actividades econmicas, con escasa incidencia
en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico, se
entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por
el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las
F.F.A.A.).
11
-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que
conforman el marco regulatorio del servicio pblico.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio
pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas
que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de
condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio.
12
En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en
particulares la prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva
las tareas de direccin, control, y fijacin de tarifa. El prestador recibe
como contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente el
Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma
combinada.
13
Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central
de la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho
administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado.
Otros, como entienden que las relaciones de carcter obligatorio para el
usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter
facultativo por el derecho comn.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
14
prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas
que hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican
la limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios
creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus
funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que
el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de
forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe
recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan
la va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda
controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control,
la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y
obligatoria solo est puede estar referida a cuestiones de derecho
administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de
prestacin 12.
12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY
2005-D, 439.
15
A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su
competencia cada uno de los rganos legisferantes mencionados, deber
hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en
su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los principios,
garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
16
lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin
de servicios pblicos, y muchsimos mbitos de la actividad particular 13.
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las
personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.
13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 910/926.
14
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.
17
La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos
de Faltas, anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal,
previsto en el Cdigo Penal.
-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor
abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone
carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del
sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rgano
sancionador ante el Poder Judicial.
15
MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-
16
CSJN, 17/05/1957, Mouviel.
18
-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por
razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la
autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de
indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se
diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar
que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.:
secuestro de un arma).
19
10. Medios materiales de la
Administracin Pblica
10.1. Dominio pblico: distincin con
el dominio privado del Estado
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El
patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para
cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales17.
Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue
entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con
alguna imprecisin en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y
otro dominio.
17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 579.
18
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob.
cit., pg. 583.
19
Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las
diferencias entre la analoga -como procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-,
y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un sistema normativo a otro-, en
20
pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce
el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la
enunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del
mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn.
Inalienabilidad e imprescriptibilidad.
21
10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.
Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio
pblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter
pblico a una categora de bienes, y la afectacin, y por otro, entre los
bienes pblicos artificiales y naturales.
Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del
hombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos
artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles
o puentes.
22
La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la
Nacin, porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de
fondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas 20.
El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola
condicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya
efectuado la autoridad administrativa.
El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por
la reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres:
20
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.
21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22
Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2006, 11 Edicin, pg. 899.
23
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-limitado en el tiempo.
Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por
el pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva 23.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la
concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo.
23
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-
24
dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento de
determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.
25
funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda
clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hdricos:
B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces
naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberas
internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
26
11. Limitaciones administrativas
a la propiedad privada
11.1.- Limitaciones administrativas a
la propiedad privada: fundamento
El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como
inviolable (art. 17 C.N.).
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la
injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el
dominio de una cosa.
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por
imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del
derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas que
procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y
cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el
inters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo
de cada jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art.
2611 del C.C.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los
caracteres del derecho de propiedad.
27
El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones
administrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas,
y el carcter perpetuo por la prescripcin.
24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.-
28
Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos,
alturas mximas de los edificios 25, distancias mnimas de retiros (de frente,
fondo y laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en
que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas
es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de
Edificacin y de Uso del Suelo.
11.2.2.- Lmites
Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la
integridad, es decir, que en su extensin no pueden afectar las notas de
exclusividad y perpetuidad del dominio.
25
CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider
que la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad
administrativa es una mera restriccin administrativa no indemnizable, y no una
servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.
29
misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho
pblico;
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien
de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca
de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, an
cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado,
aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est
afectada la cosa.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de
derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente
por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta
aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio
que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las
administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio
pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres
privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en
cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad
pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por
aquella.
30
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario,
por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen en
la ley;
11.3.2.- Indemnizacin
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el
que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con
31
la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el
menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de
dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
26
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-
27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos
privados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de
potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-
32
11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e
indemnizacin
Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto
expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario.
La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la
utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
Objeto
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien
en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o
33
un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar
concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de
utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que
se encuentran satisfaciendo dichos bienes.
Causa expropiatoria
34
La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica.
Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El
bienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material
como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta
finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al
momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia
de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin.
La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a
control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin,
por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si
media grave y ostensible arbitrariedad.
Indemnizacin
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley
expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo
conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor
(art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.
29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot,
Sptima Edicin actualizada Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.
35
Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las
consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia
del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
36
La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la
incorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por
ley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa,
compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puede
llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el
expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de
la expropiacin irregular 31.
Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la
expropiacin, adquiera el bien en remate pblico. 32
31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran
principalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-,
regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de
procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII,
arts. 51 a 56.
32
No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque
escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy
probable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slo
pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los
posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien,
porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se
verifica dicha hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando un
precio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno
disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin
para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la
ley 6394, previsto para la Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad
pblica convertira al bien a rematarse en indisponible, por la evidente dificultad o
impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en condiciones
normales.
37
juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes
21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar
por el juicio ordinario en ambos casos.
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que
es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real,
que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre
disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
38
El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la
expropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se
entiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado
la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto
administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y
pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).
39
El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular,
con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la
expropiacin.
La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.
11.4.5.- Retrocesin
El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener
el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a
ste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o
cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley.
40
menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, ms las
mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley
21499 y art. 40 ley 6394).
Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo
dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394 34.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para
contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa
nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz.
34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde
que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29,
al bien se le dio un destino ajeno al que la determin, o desde que no habindosele dado al
bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39. El
trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos,
computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma
prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determin, o al que, no
habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el
art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art.
38 suspende el curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional
podr disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para
satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentacin de la presente ley se
determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las requisiciones.
41
incluso de inmuebles. La propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente
por requisicin, sino por expropiacin.
42
Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el
propietario podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta
das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el
propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin expropiatoria
irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
43
Mdulo 4
Responsabilidad
del derecho
Pblico
Administracin y
control
12. La responsabilidad en el
Derecho Pblico
Introduccin. Aspectos generales.
Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carcter
pblico y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnmero de
actividades.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD
1
La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un
acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado
dificultadas en su aplicacin y reconocimiento por parte de la doctrina y la
jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al captulo dedicado al
anlisis de los contratos admistrativos.
EVOLUCIN
Antecedentes histricos
2
individuos carecan de medios procesales concretos para hacer valer tales
derechos.
3
El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y
consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, quien
comenz reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la
prestacin de servicios pblico y culminando con la aceptacin de la
responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne
Juan Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6 Edicin, p. 265 y ss., Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires).
4
radica en la idea de falta de servicio, extraa al derecho civil, donde la
nocin de responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa
del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecucin irregular o
defectuosa de un servicio pblico, que abarca toda la actividad jurdica o
material emanada de los poderes pblicos que constituye la funcin
administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los administrados.
En el mbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas
que reconocen la responsabilidad del estado.
Tal fue el caso del del ordenamiento jurdico britnico a travs del dictado
de la Crown Proceedings Act de 1947 se someti a la Corona a mismo
rgimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su
parte, en los Estados Unidos, a partir de la Federal Trot Claims Act de
1946, se reconoci expresamente la responsabilidad del Estado, aunque
slo se pudiera comprobar una actuacin culposa del agente pblico
(Agero Piero, Juan Pablo, Responsabilidad del Estado: una resea de su
evolucin y situacin actual, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, Foro de Crdoba, Ao 1 N 3 Ao 2000).
5
Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento
de la responsabilidad del E.stado.
A lo largo de este perodo que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto
Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado
Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser
demandado deba dar su expreso consentimiento. Adems se sostena que,
el mismo no era responsable por el pago de daos y perjuicios por actos o
hechos de sus dependientes por imperio del entonces artculo 43 del
Cdigo Civil (reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la
6
irresponsabilidad de las personas jurdicas. En virtud de ello la
irresponsabilidad estatal ocurra, tanto cuando el Estado produca actos de
gestin (como persona jurdica), como cuando actuaba con actos de
imperio (como poder pblico) (Coronel German A., Responsabilidad del
Estado por acto ilcito de sus dependientes, en Revista d Derecho de Daos
N 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe,
2000, p. 381).
7
los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se
utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes
precauciones.
La causa haba sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener
el pago de una suma de dinero que haba tenido que abonar al
reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad.
Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en
contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparacin
por el dao sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad
provincial.
8
La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la
Provincia de Buenos Aires por la prestacin defectuosa del servicio de
expedicin de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art.
1113 del C.C., es decir contina invocando la responsabilidad indirecta,
pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma
contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del
Estado.
9
concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina
que sus actuales integrantes no comparten.
Algunos autores, entre los que ste autor ubica a Duguit, considera que la
responsabilidad del Estado por los daos que ocasione encuentra su
fundamento en los riesgos sociales, lo cual implica excluir la culpa
estatal como fundamento de sudeber de resarcir los daos que produzca
por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S.,
Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta
teora, segn Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la
nocin de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta ltima
el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.
10
el derecho pblico no haba desarrollado todava sus potencias
autonmicas (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad
del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).
Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que
expresamente reconozca el deber de reparar el dao causado. Es la
posicin adoptada en nuestro pas por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op.
cit, p. 696).
11
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD
ILEGITIMA.
Evolucin. Remisin.
A continuacin analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea
procedente la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar
ilegtimo.
Presupuestos
Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos
ilegtimos, se han sealado los siguientes presupuestos:
12
responsabilidad recaer en cabeza del agente (falta personal) y no en la
organizacin (falta de servicio).
Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un dao cierto,
real y efectivo en el afectado, que puede comprender el dao patrimonial
como el dao moral actual o futuro. Lo que como es lgico, excluye los
daos puramente eventuales o hipotticos.
c) Falta de servicio.
13
autor del dao (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual
del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).
La evolucin en la jurisprudencia
14
puntualiz que el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear
impuestos, o modificar los existentespuede ciertamente producir
perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea
obstculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad
gubernativa, en consideracin de una garanta la de propiedad privada-
que no puede interpretarse con semejante extensin (Fallos180:107).
Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnizacin tena por objeto tutelar
la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una
autorizacin anterior. Sealando que el sacrificio impuesto en forma
particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era
propio que fuese soportado nicamente por aqulla, puesto que de ese
modo lo sera en desmedro del principio de igualdad ante las cargas
pblicas, consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional (CSJN,
22/12/1975) L.L. 1976-B-300).
15
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad
lcita estatal, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo
derecho se sacrifica por aquel inters general- los daos deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito (Lopez
Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio
sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daos universales
que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El dao para ser indemnizado debe ser, por una
parte, sufrido por una persona en particular o un nmero determinado de
ellas y adems constituir una afectacin irrazonable de la propiedad por
imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible
igualitariamente a raz de la vida en comunidad.
16
a) Expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica;
17
La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa Torres analiz
con claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del
Estado por omisin.
18
Ley que reconoce la reparacin del dao
19
En la causa Cantn, en la que se cuestionaba un decreto del Poder
Ejecutivo que haba prohibido la importacin de determinados productos
con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional,
afectando un contrato, que haba tenido comienzo de ejecucin. En este
caso, al Corte Suprema reconoci la facultad del Poder Ejecutivo para
dictar medidas como la cuestionada, no obstante, seal que tal actividad
lcita pude ser causa eficiente de daos a los particulares y generar la
responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por
garantas constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas
encuentran su lmite ante relaciones jurdicas concertadas bajo regmenes
anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas
reparatorios. (Fallos 301:493).
A modo de sntesis
20
responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un
supuesto de tardo reconocimiento.
Sin embargo, como seala Agero Piero, esa carga de contribuir al bien
comn, representado por la realizacin de la justicia en el seno de la
comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y
excesivos daos que deben ser reparados, (Agero Piero, op. cit. p. 24),
tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o
comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal
funcionamiento del servicio de justicia.
21
Es un verdadero acto ilcito (Trigo Represas, Flix Lopez Mesa Marcelo,
op. cit. p. 170).
22
A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio
de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no
surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que
puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros
auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la
defectuosa prestacin del servicio de justicia. (Trigo Represas Lopez
Mesa, op. cit. p. 173). Como seala Tawil, se trata de una responsabilidad
que se origina como consecuencia de los daos producidos por el
funcionamiento de la mquina burocrtica. (Tawil Guido Santiago, La
responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales
por el mal funcionamiento de la administracin pblica, Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 68).
JURISPRUDENCIA
23
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin
24
4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de dao emergente y
posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que
ha invocado la cmara "a quo", pero no habiendo sido aqullos
demostrados en su extensin precisa, es procedente la va del juramento
estimatorio para su fijacin (art. 220 del Cdigo de Procedimientos).
25
Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su accin de reintegro contra
Gmez Pardal --a quien ni siquiera cit de eviccin-- entabla demanda
contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que todo lo ocurrido tuvo
por origen una certificacin errnea del Registro de la Propiedad provincial,
acerca de estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gmez Pardal,
en 1914, cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el
pleito, que tiene por objeto conseguir se condene a la expresada provincia
al pago de los $ 3.163,49, pagados por el Ferrocarril en su segunda compra,
ms las costas del juicio de reivindicacin.
Respecto del primer punto, aunque el actor ofreci desde el primer escrito
la prueba de haberse expedido el informe inexacto atribuido al Registro de
la Propiedad y base de la accin, tal elemento de criterio no aparece en
autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicacin, ni resulta haber
influido en el fallo de este ltimo, ya que las partes se limitaron all a
discutir cul de los dos compradores haba sido primero puesto en
posesin. No resulta, entonces, que el pleito se perdiera como
consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni an se sabe qu firma
y fecha llevaba al pie. La nica noticia que aparece acerca de su existencia
es la mencin de que el escribano otorgante de la segunda venta dijo
haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se dice contener tal aserto,
fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y el
Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia
de segunda instancia que dio fin al referido juicio de reivindicacin, la
Cmara hace notar que la secunda venta no se hizo con un duplicado del
ttulo original sino con ste mismo, de cuyas anotaciones marginales se
desprenda no ser ya Gmez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse,
entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la
Propiedad, o si se trata ms bien de una inexactitud cometida, por el
escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En cualquier caso, falta la
prueba del hecho, presunto generador de los perjuicios.
26
puede exigirse perjuicios derivados de un acto ilcito, antes de que exista
sentencia alguna que declare la responsabilidad del empleado pblico cuya
conducta se concepta incorrecta, o criminal.
27
Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por
el Registro de la Propiedad, el 23 de abril de 1914, nm. 24.827, segn el
cual la propiedad era de Pardal en esa fecha, cuando en realidad, en 1910,
haba pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado est inscripto en
la escritura de adquisicin del inmueble, la cual fue agregada al juicio de
reivindicacin a que se ha hecho referencia.
Que, bajo otro punto de vista, la jurisdiccin del tribunal para entender en
esta causa surge de los arts. 100 y 101 de la Constitucin y del art. 1, inc.
1 de la ley nm. 48, por tratarse de una causa civil entre un vecino de la
Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado provincial.
Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78,
p. 371, causa 57; 96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.
Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno haba sido
enajenado por Gmez Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la
operacin el 17 de agosto del mismo, lo que dio lugar al juicio de
28
reivindicacin que despus se siguiera con xito contra la Empresa del
Oeste.
Que estas disposiciones no son sino el corolario lgico del principio general
segn el cual todos los que emplean a otras personas para el manejo de un
negocio o para determinada funcin, llevan la responsabilidad de su
eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren a terceros
en el desempeo de su funcin, dado que nadie puede por s o por
intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el
derecho de un tercero.
29
segn sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos
distintos para regular las actividades. Todos deben cuidar de usar de las
facultades legales de modo de no causar dao indebido a terceros. Si,
voluntaria o necesariamente, se obra por medio de representantes, stos
deben observar las mismas precauciones". Y despus agrega: "La ley no
establece excepcin. Basta que haya encargado o comisin. Por qu se
establecera la irresponsabilidad de las personas jurdicas? Y de qu
manera es ms grave la situacin de un particular por los actos de sus
empleados que la de aqulla? Nadie, ciertamente, ver razn para
exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondr a otras.
Hasta se podra decir que, justamente, para que las jurdicas no puedan
usar de sus derechos, sino por el medio necesario de su representante, los
actos de ste, deben ajustarse a las mayores condiciones de vigilancia, y
que al ejercer sus funciones en actos de ste, deben ajustarse a las
mayores condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos
del resorte de los institutos, son stos mismos los que obran ante los ojos
de los terceros". Agrega, despus, que la misma regla prescripta por el
Cdigo de Napolen, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en
Francia y Blgica. Que idntica doctrina prevalece en Italia, Alemania,
Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido incorporada a los cdigos ms
modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, ps.
67 y sigts.).
Que la disposicin del art. 1112 del Cdigo Civil correlacionada con la que
le sigue del art. 1113, significa la aceptacin del principio de la
responsabilidad del Estado, cuando concurren las condiciones
anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo
cuando porque, interpretada as, concuerda con la doctrina expuesta por
Aubry y Rau, citado por el Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau,
t. 4, p. 799, prrafo 447; Laurent, t. 20, prrafos 593, 594 y 595). Y as se ha
aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido por
culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una lnea telegrfica,
en el cual, por haber ellos obrado en desempeo de sus tareas y bajo la
dependencia del Gobierno, fue ste declarado responsable del dao
30
causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los ts. 124, p. 22;
145, p. 89, y 171, p. 142).
31
Fallecido Emiliano Absolo se enajen por sus sucesores y en subasta, lo
que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" producindose nuevas
irregularidades. En efecto, aqul no era propietario de esa fraccin,
totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de
la Propiedad inform adjudicndole la plena titularidad del dominio.
32
la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las
que se suscitarn las sucesivas controversias, y aos despus, entre 1910 y
1911, vendi las fracciones S. O. y N. E. en que se divida la "F" a Mndez y
Ca. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a Jos Koblitz.
Slo qued en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la
manzana "E".
4 - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios
para informar sobre anteriores transferencias -as lo prueban la mencin
antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la
absolucin de posiciones-, ponan en cabeza de Emiliano Absolo la
titularidad de un bien que nunca le haba pertenecido totalmente. Este se
reitera, segn el perito, en otras piezas provenientes de esa reparticin que
obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de
33
1924, y su ampliacin bajo N 48.632 del 22 de septiembre de ese ao). All
se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a
nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses despus, que ese
dominio no se haba modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge
la evidencia de que el registro ignor la primitiva venta de Gervasio
Absolo a Mndez que involucr el terreno que suscita el litigio y las
posteriores de Emiliano atribuyndole a ste la plenitud de un dominio del
que no fue titular. Cabe sealar tambin que la venta de Bilbao y Jaca se
anot sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas.
34
eficiente de los daos por las fallas en que incurrieron en la confeccin de
las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones
vendidas. As parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas
anteriores -ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano
de subdivisin tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios
de Emiliano Absolo, debi excluir del denominado "remanente" la
fraccin S.O. de la manzana "F" que a raz de su intervencin fue vendida
dos veces originndose la superposicin del dominio, pero no en lo que
atae a Land. En efecto, ste, que se gui por los antecedentes del
registro y en particular por la situacin registral respecto de aquella
fraccin, cometi el error de autorizar el acto referente a la paste S.O.
(inexistente) de la manzana "F", error que, en la prctica y en lo que
interesa, signific reducir la superposicin ya existente aunque afectando
la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podra
comprometer su responsabilidad, no tiene repercusin para la suerte de
este litigio.
35
existe dependencia orgnica respecto de los poderes estatales cuyas
plantas funcionales no integra, no est sometido al rgimen de jerarqua
que le es propio ni se dan a su respecto otras caractersticas de un vnculo
permanente con la administracin como puede serlo, en su medida, la
remuneracin.
12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cd. Civil que
incorpora entre los agentes pblicos a "los escribanos, procuradores y
todos los empleados en la administracin del Estado" no altera lo expuesto
toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequvoca mencin de los
escribanos de registro. Contribuye a esta conviccin la circunstancia de que
al sancionarse el Cdigo Civil, no exista la separacin entre la fe pblica
notarial y la judicial, que slo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y
1893, que siguen la orientacin innovadora de la ley orgnica del notariado
espaol de 1862. De tal manera, la expresin -ubicada en su preciso
contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta
que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenan su
regulacin junto a los escribanos secretarios -stos s incuestionablemente
funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la
organizacin de los tribunales bajo la genrica definicin de escribanos
pblicos (ley 1893, ttulo XII, caps. I, II y III).
14 - Que, por ltimo, cabe recordar que la Corte defini el particular status
del escribano de registro sealando que "la reglamentacin a que puede
someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial
tratndose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar
36
fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una
concesin del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial
pblico' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p.
445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la
naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la
caracterizacin de su vnculo con el Estado dentro de un rgimen de
concesin toda vez que ste no importa adjudicar a sus beneficiarios el
rango de funcionarios pblicos que tampoco aparece ntidamente perfilado
en el prrafo transcripto a travs, tan slo, de las expresiones encomilladas
que contiene.
Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cdigo Civil, se decide:
Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra
la Provincia de Buenos Aires. Estse a lo establecido en el consid. 15 sobre
la fijacin del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del
estado provincial y un 30% a la parte actora en atencin al resultado del
pleito (art. 71, Cd. Procesal). - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero. -
Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
37
Contra lo as decidido, la actora dedujo recurso ordinario de apelacin que
fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El memorial de agravios obra a fs.
1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el Estado Nacional -
Ministerio de Economa- y a fs. 1490/1509 por el Banco Central.
3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al
sistema financiero, que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a
un proceso de descapitalizacin continuo y creciente que desemboc en
una situacin gravemente deficitaria.
38
Puntualizo tambin que este tribunal ha admitido la validez de leyes que -
en determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun los
efectos de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean
irrazonables en relacin a las causas que las han hecho necesarias.
39
su presentacin referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por la
diferencia de compensacin resultante de la aplicacin de la ley 23.370".
10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoci una compensacin a cargo del
Estado nacional, que sera efectivizada por el Banco Central de la Repblica
Argentina por cuenta de la Secretara de Hacienda, respecto de las
entidades financieras que acreditasen haber sufrido prdida o quebranto a
raz de la refinanciacin establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal
compensacin qued supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe
poner de relieve que -como resulta claramente del mismo texto de la
norma- aqulla se refiere al quebranto o prdida ocasionado por el sistema
de refinanciacin establecido por esa ley, de manera que mal podra
importar un reconocimiento de deuda alguna por daos que podran haber
causado otras normas dictadas con anterioridad.
40
condiciones que resultan exigibles para que se genere la responsabilidad
del Estado tanto en el supuesto de una conducta irregular como, en la
hiptesis en que se la juzgue lcita.
41
rentabilidad esperada con sustento en el mantenimiento de tasas libres, el
a quo puso de relieve que la mora, e incluso la imposibilidad de pago, en
que se encontraban los deudores de aqulla impeda apreciar -con
sustento real- la cuanta de la disminucin de la rentabilidad.
42