Capitulo XI El concepto de delito El concepto de delito. . Elementos y estructura del concepto de delito. . Evolucién de la teoria del delito. |. Clasificacion de fos delitos. PWNS La teoria general del delito se ocupa de las caracteristicas. quo debe. tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea éste ea el aso’ conereto una estafa, un homicidio o una malversacién de caudates puiblicos. Hay caracteristicas que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato es otra cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen unas caracteristicas que son comunes a todos los delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas caracteristicas corresponde a la teorfa general del delito, es decir, a la Parte General del Derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades especfficas del hurto, de la violacién, de la estafa, etc., a la Parte Especial. 1. EL CONCEPTO DE DELITO La primera tarea a la que se enfrenta la teorfa general del-delite» es. Ja.de dar un-concepto:de:delito que contenga todas las:.carae-188 teristicas que debe tener un hecho para ser considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena. Para ello, se debe partir del Derecho penal positive. Todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente es situarse fuera del dmbito de lo juridico, para hacer filosofia, religién o ‘moral. Desde el punto de vista juridico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el moderno Derecho penal y concretamente el espafiol —arts. 23 del Cédigo penal y 25,1 de la Constituci6n— y que impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena. El Cédigo penal espajfiol, hasta la reforma de 25 de junio de 1983 decia en el art. 1%: “Son delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley”. Con alguna mayor precisién dice ahora: “Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. En ambas definiciones se afiaden unos elementos (“voluntarias”, “dolosas” 0 “culposas”) que el legislador exige para considerar una accién u omisién como delito o falta. Pero tampoco en estas de- finiciones se describen expresamente todos los elementos necesarios para considerar que una accién u omisién sean delito o falta. Ciertamente no son ya simples definiciones formales del delito, por cuanto afiaden algunas caracteristicas que son necesarias para considerar la existencia de un delito; pero no se mencionan, sin embargo, otras que, como veremos en su momento, y tal y como se desprende del examen global del propio articulado en el Cédigo penal, son también necesarias para completar el concepto de delito. El legislador ha querido destacar en estas definiciones aquellos caracteres que le han parecido mas relevantes en orden a la con- sideracién de un hecho como delito: que debe tratarse de una accién u omisi6n, que éstas deben ser dolosas o culposas y que deben ser penadas por la ley. Pero, como enseguida veremos, estas caracteris- ticas son sélo una parte de las caracteristicas comunes a todos los delitos. Corresponde al jurista, a la ciencia del Derecho penal, elaborar ese concepto del delito en el que estén presentes las caracteristicas generales comunes a todos los delitos en particular. Para ello hay que partir de lo que el Derecho penal positivo189 considera como delito; no sélo de la definicién general del mismo contenida en el Cédigo penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las caracteristicas generales comunes a todo delito, 2.ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO Tras un minucioso anélisis del Derecho penal positivo, la ciencia del Derecho penal ha Iegado a la conclusién de que el concepto del delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que recae sobre un hecho. 0 acto humano y, por otro, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuricidad, al segundo culpabilidad o responsabilidad. Injustoo antijuricidad _es, pues, la desaprobacién del acto; culpabilidad Ta ‘afribucion de dicho acto a su autor para -hacerle responsable del mismo. Ea estas dos grandes categorias, antijuricidad y culpabilidad, se han. ido -distribuyendo luego los diversos componentes del delite. En la primera se incluye 1a accién u omisién, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetes, la relacién causal y psis colégica entre ellas y: el resultade. En la culpabilidad, las facultades psiquicas del auter (la Hamada imputabilidad 0 capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del cardcter ‘prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorfas tienen también una vertiente negativa; asi, por ejemplo, la existencia de una fuerza irresistible excluye la accién; la absoluta imprevisibilidad elimina la relaci6n psicolégica con el resultado; las causas de justificacion (por ej. la legitima defensa) autorizan la comisién del hecho prohibido; la falta de facultades psiquicas en el autor (por ej. enfermedad mental) excluye la imputabilidad, etc. Esta distincién sistemdtica tiene también un valor practico im- portante. Como ya hemos dicho en la Primera Parte, para imponer, por ej., una medida de seguridad 0 de correccion (internar a un enfermo mental que ha cometido un delito en un centro psiquidtrico, o a un menor en un centro educativo) es suficiente con la comisién del hecho prohibido, antijuridico, aunque su autor no sea culpable;190 para imponer una pena, es, sin embargo, necesario que exista cul- pabilidad, ademds de que el hecho sea antijuridico. No hay cul- pabilidad sin-antijuricidad, aunque si hay antijuricidad sin culpa- bilidad. Normalmente la presencia de un acto antijuridico es el limite minimo de cualquier reaccién juridicopenal. Asf, por ej., la legitima defensa supone una agresi6n antijurfdica, aunque el autor de la accién no sea culpable. Frente a un acto licito, no antijurfdico, no cabe legitima defensa. Igualmente la participacién a titulo de inductor o de cémplice en el hecho cometido por otro, sdlo es punible cuando este hecho es por lo menos antijuridico, aunque su autor no ‘sea culpable (por ej, un enfermo mental, o un menor). Pero no todo hecho antijuridico realizado por un autor culpable es delite. De toda la gama de acciones antijuridicas que se cometen, el legislador ha seleecionado una parte de ellas, normalmente las mas graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por medio de su descripcién en la ley penal. A este proceso de selecci6n en la ley de las acciones que el legislador quiere sancionar penalmente se le Ilama ftipicidad. La tipicidad es, pues, la ade- cuacién de un hecho cometido a la descripcién que de ese, hecho se hace en la ley. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que sélo por medio de la descripcién de las conductas prohibidas en tipos penales se cumple el principio nullum crimen sine lege; pero también del’ principio de intervencién minima, por cuanto generalmente sdélo se tipifican los ataques verdaderamente graves a los bienes jurfdicos mas importantes. Normalmente son ta tipicidad , la antijuricidad y la culpabilidad Jas caracteristicas comunes a todo delitos El punto de partida es siempre la tipicidad, pues sdlo el hecho tipico, es decir, el descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagacién sobre’ la antijuricidad, es decir, la compro- bacién de si el hecho tipico cometido es 0 no conforme a derecho. Un hecho tfpico, por ej., A mata a B, puede no‘ ser antijuridico, si existe una causa de justificacién que lo permita; por ej., A mata a B en legitima defensa. Una vez-comprobado que el hecho es tfpico y antijuridico hay que ver si el autor de ese hecho es 0 no culpable, es decir, si posee las condiciones minimas indispensables para atribuirle ese hecho y hacerle responsable penalmente del mismo; por ej., si est sano mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho. Con la constatacién positiva de estos elementos, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su191 autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto al delito en la ley. En algunos casos se exige, sin embar- go, para poder calificar un hecho como delito la presencia de al- gunos elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a Ja antijuricidad, ni a la culpabilidad. Asf, por ej., se exige para Castigar la quiebra punible la previa declaracién de insolvencia con- forme al Cédigo de comercio, o la presentacién de querella en los delitos de calumnia o injurias, etc. Se-habla en estos casos de ponalidad y se considera que esta. categoria es también un elemento perteneciente a la teoria general. dél delito. Después: de todo lo dicho hasta: ahora, podemos definir el delito como la accion u omision Tf ca, antyuridica, culpable unible. Esta definicion tiene caracter ‘secuencial, es decir, el peso de la imputacién va aumentando a medida que se pasa de una categoria a otra (de la tipicidad a la antijuricidad, de Ja antijuricidad a la culpabilidad, etc), teniendo, por tanto, que tratarse en cada categoria los problemas que son propios de Ja misma. Si del examen de los hechos resulta, por ej., que la accién u omisidn no es tipica, ya no habré que plantearse si es antijuridica, y mucho menos si es cul- pable o punible. Cada una de estas categorfas contiene, pues, a su vez criterios valorativos propios con distinta trascendencia teérica y practica que estudiaremos en su momento, 3. EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO EI sistema de la teorfa del delito que acabamos de describir es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldafio a peldafio, se van elaborando, a partir del concepto basico de ac- cién, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las for- mas de aparicién del delito. El sistema actual: se~ha ido: desarrollando en los ultimos cien afios. merceda: los esfuerzos de la-Dogmatica juridicopenal alema- na, cuyos hitos fundamentales pasamos a exponer seguidamente. a) Yaa finales del s. XIX, VON LISZT definia el delito como «acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena». El centro de esta definicién lo constituia et acto, la accién entendida como un procsS6 Causal, Como Un movimiento coporal qué producia un cambie enermi ‘exterior per jor Tos sentidos. Este acto debia ser, ae is, contrario a 10, eS decir, antijuridico, concibiendo, pues, {a antijuridicidad como una. simple valoracién del acto, del proceso192 causal objetivo externo. Con ello aceptaba el concepto de antijuridicidad objetiva desarrollado por Ihering quien, superando la confusi6n reinan- te en esta materia en el Ambito del Derecho civil, habia destacado que también la lesién objetiva de las normas juridicas produce conse- cuencias juridicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal con la valoracién del acto, a ella afiadié VON LISZT Ia valoracion de! autor de ese acto, es decir, la. eupeprad concébida _6n_un sentido meramente psicologico, como la relacion subjetiva entre el acto y su autor, formando ast las Tamadas formas de la culpabiidad, colo Gulpa, precedidas por Ta -constatacion de la Sapsated psiquica del autor, la Tam " ~HOES TRS OMENEISTICaST accion, antijuridicidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto de delito, aunque a veces era ne- cesario, ademas, afadir algunas caracteristicas que condicionaban todavia el castigo, pero que no tenian nada que ver con el acto mismo ni con sus elementos, y que debian considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias, ete. El esquema que se acaba de describir se distinguia por su senci- llez y claridad: la valoracién del acto, concebido de un modo causal- objetivo, constituia la antijuridicidad; la valoracién del autor y de los componentes subjetivos det delito pertenecfa a la culpabilidad. Faltaba todavia, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase a la norma juridica positiva. La accién, de cuya valoracién se trataba, debia, por imperativo dei principio de le- galidad, encajar en la descripcién contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta tercera caracteristica, meramente formal, pero importantisima, fue obra de BELING, quien en 1906 en su teoria del delito denominé la adecuacién de una accién a la descripcién conte- nida en la norma: penal tipicidad. La tipicidad no tenia para BELING ningun significado valorativo, era simplemente la descripcién del suce- so objetivo externo en la norma penal; la subsuncién en ella no sig- nificaba todavia nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se convertia asi en una caracteristicas conceptual del delito. En esta consideraci6n del delito como accién tipica, antijuridica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilida- des de andlisis del hecho punible y se daban las bases para una discusién y evolucién que todavia esta vigente. b) La primera quiebra de este sistema comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de accién. Pronto se demostré que el concepto causal de accién era incapaz de sostener todo el edificio dé la teoria del delito. Ya en 1904 demostré RADBRUCH la imposibilidad de reducir los conceptos de accién y omisién a un denominador co- mun pues en la omisién no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la negacién de una accién. Mas adelante propuso el mismo RADBRUCH que el concepto de accién se sustituyera por el mas concreto de realizacion del tipo. Lo mismo se podia decir de los delitos de mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento193 corporal y asi, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decfa VON LISZT, intentando saivar un poco ridicula- mente el concepto causal de accién, en la «inervacion de las cuerdas bucales», sino en el significado social que se les atribuye. Al mismo tiempo empezé:a mostrarse también la quiebra de la tajante separaci6n entre antijuridicidad y culpabilidad seguin el binomio objetivo-subjetive. En algunos delitos, como el hurto o Ia injuria, era imposible calificar la accién como antijuridica, si no se recurria desde el primer momento a determinados elementos subjetivos: el animo de apropiarse de la cosa mueble en el hurto, el animus injuriandi en la injuria, etc. El descubrimiento de este dato hecho por Fischer en el Ambito del Derecho civil, fue trasplantado al Derecho penal por HEGLER, M. E. MAYER y MEZGER, siendo este ultimo el que mejor ha desarrollado y analizado sus consecuencias. De ahora en adelante ya no se podra.decir que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. La confusi6n que este hecho pudo originar entre las categorias de la antijuridicidad y la culpabilidad fue anulada en cierto modo por el descubrimiento de una teorfa normativa de la culpabilidad que ya no vefa la-esencia de esa cateogria en una mera relacién psicolégica entre el-hecho y su autor, sino.en el reproche que a éste se le hacia por no haber actuado de otro modo, pudiendo hacerlo. Sélo asi podia explicarse satisfactoriamente por qué quedaba impune el autor de un hecho antijuridico que habia actuado dolosa o culposamente, cuando se encontraba en una situacién extrema de motivacion anormal o de necesidad. : Igualmente se acentuaron los aspectos normativos de la antijuridicidad: con’ el concepto de antijuridicidad material como lesién de bienes juridicos y con la idea.de la ponderacién de bienes que tuvo su reflejo en la creacién de una causa:supralegal de justificacion en el caso de conflictos entre.bienes juridicos de igual valor. La-distineién. entre: tipicidad -y .antijuridicidad: se relativizé también con el descubrimiento de los-elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerian de una valoracién, como funcio- nario, documento publico, ajenidad, etc. De aqui a considerar que la relacién entre tipo y antijuridicidad era mas estrecha sdlo habia un paso, paso que fue dado por M. E. MAYER, al considerar que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad, y que fue llevado a sus ultimas consecuencias pro MEZGER para quien el tipo era el funda- mento, la «ratio essendi», de la antijuridicidad. Este proceso de transformacién que sufre el originario sistema de LISTZ y BELING se caracteriza por el intento de referir a valores las categorias de la teoria general del delito, mostrando asi la influencia manifiesta de la filosofia neokantiana que en esta época tuvo su maximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el afan de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleolégico referido a valores. . c) Esta aspiracion de los neokantianos no pudo realizarse comple- tamente, pero sus observaciones criticas abrieron la puerta a una194 nueva y mas importante transformacién sisteméatica: la teoria final de la accion. El origen de esta teoria se encuentra, como afirma su propio crea- dor, WELZEL, en la Psicologia del pensamiento de Hénigswald y de otros psicdlogos y filésofos alemanes de la década de los afios 20. Su ‘punto. de partida era la vinculacién del Derecho a las estructuras |6- gico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal como éste aparece @n.la realidad. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misién de elaborar un sistema partiendo de dichas estructuras: «la ciencia del Derecho penal —dice WELZEL— tiene que partir siempre del tipo..., pero debe luego de ir mas alla y descender al Ambito de lo ontoldgico, de lo previamente dado». Este €mbito ontolégico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de accién; pero este concepto de accién no es ya, como pretendieron los partidarios del sistema tradi- cional, un concepto causal, sino finak La accién, ontolégicamente considerada es, segun WELZEL, «ejercicio de actividad final»; «la finalidad, .o el cardcter final de la accién, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos:y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecucién de estos fines». Este concepto final de accién es el que sirve a WELZEL, para reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculacion a esas estructuras ontolégicas. -La primera consecuencia sistematica que WELZEL extrae del concepto final de accién es la pertenencia del dolo al tipo, ya que el dole no es mas que un aspecto o parte de Ja finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo. La ac- cidn que sirve de base al tipo no es ese proceso causal «ciego» del sistema anterior, sino uno «vidente» guiado por la finalidad. Ademas, este concepto de dolo no se confunde tampoco con el tradicional dolus malus que comprendia también el conocimiento de la antijuridicidad, ‘sino que es un dolo natural no valorative. De aqui que para el finalismo fa distincién entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo sea ya una consecuencia natural de sus premisas y que sitUe al dolo como ele- mento natural en el tipo y al conocimiento de la antijuridicidad como guestion valorativa en la culpabilidad, Otra consecuencia del concepto final de accién en la estructuracién del nuevo sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos que ya sélo puede ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no.simplemente e} que interponga ajguna causa en la produccién del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es también un concepto ontoldgico vinculante, por con- siguiente, para el Derecho positivo. El concepto final de accién, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pere empezaba a fallar en los delitos imprudentes, porque en estos delites la finalidad perseguida por el autor es irrelevante, impor- tando sdlo el resultado lesivo causado, con lo que se adecuaba mejor195 a este tipo de delitos el concepto causal de accién en el que lo de- cisivo no es lo que el autor quiere, sino la causacién de un deter- minado resultado prohibido. Contra esta conclusién luch6 WELZEL desde el principio, modificando varias veces su teoria para dar cabida en ella a los delitos cometidos por imprudencia. Al principio, considerd la accién en los delitos imprudentes como una forma defectuosa de accién final; rectificando mas adelante este criterio, diciendo que también en estos delitos la accién seguia siendo final, pero que aqui la fina- lidad no era real, sino potencial; y termin6, por Ultimo, afirmando que la finalidad es en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por imprudencia es la forma en que se realiza la accién final emprendida, considerando si se ha tenido en cuenta o no el cuidado necesario en el trafico. De este modo abandonaba WELZEL el concepto final de accién como base de todo el sistema, pues, la constatacién de si-se ha observado et cuidado necesario en el trafico s6lo-puede Hevarse a cabo tras una-valoracién de! proceso ocurrido, en el-piano axiotégico y no sélo Ontolégico. Parecidas dificultades tuvo-el finalismo-con los delitos de omisi6n, pues la omisién consiste precisamente en-el no ejercicio de la actividad final y ne-puede ser, por tanto, calificada nunca como accién: el concepto de ni SOF BBN pace CHEMISTS ar YOlSTSnG ae one Ta os no une S10 Ta“omisi una _at . Dea Teoria final de W'accion dedujo, ademas, WELZET. soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecucién, participacién, ete. y, en general, puede decirse que no hay un solo tema de la teoria del delito que no haya sido afectado por el sistema finalista. Por otra parte 1a colocacién: de la accién entendida finalmente como centro de la teoria del delito ilev6.a una subjetivacién del concepto de antijuridicidad y_@ la _acentuadion det aspecto personal Btico, el desvalor de Ta aceon, a costa de TOs aspecios oausales 45 deal tO, Gesvalor del re- Butado- ———— ~ “dA pesar de los enormes avances que supuso la teoria final de la accién en el'sistema de la teorfa del delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso a finales de los afios 60 superar el planteamien- to puramente sistematico que habia dado explendor a la Ciencia penal alemana en los afios anteriores. Destacado representante de esta tendencia es el penalista Claus ROXIN, quien, tras varios trabajos dogmaticos importantes, en los que criticaba las exageraciones en las que habia incurrido Ia teoria final de la accién queriendo resolver todos los problemas de! Derecho penal a partir de la estructura ontolégica de la acci6n, propuso en su breve monografia de 1970 «Politica-oriminal y-sistema del Derecho penal», desarrollar y sistematizar las distintas categorias de la teoria del delito el prisma de’sU tuncion icocriminal. » Por ej., la tipicidad no serla, otra cosa que, Junto a la plasmacién técnica del principio de legalidad, 1a expresién de la finalidad preventiva general y motivadora de! comportamiento humano que pretende el tegislador amenazando con pena los comportamientos ‘descritos en el tipo penal. A la antijuricidad \e corresponder(fa la elaboracién y jerarquizacion de prin-196 cipios ordenadores de la convivencia social, tales como el de propor- cionalidad, ponderacién de bienes, prevalencia del Derecho frente al acto injusto, etc. que sirven para comprobar si la realizacién de un hecho tipico puede excepcionalmente ser aprobada por el Ordenamiento Juridico, justificando el acto; y en la culpabilidad, mas que el tema de si el sujeto pudo obrar 0 no como Io hizo, lo que importaria seria, en Ultima instancia, si desde el punto de vista de los fines de la pena y, Por tanto, preventivamente es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho tipico y antijuridico. A partir de estas premisas, ha realizado ROXIN una de las mayo- res aportaciones a la Ciencia del Derecho penal en el siglo XX, desa- rrollando y ampliando sus ideas en infinidad de articulos y monografias y en su excepcional Tratado de Parte General (1992). Temas como la imputacién objetiva, la culpabilidad fundamentada preventivamente, la autorfa, la imprudencia, etc. han recibido nuevos impulsos cuando no han sido planteados por é! por primera vez, habiendo adquirido carta de naturaleza en las exposiciones doctrinales y en las decisiones jurisprudenciales mas importantes. Mas recientemente ha surgido también en Alemania un plantea- miento funcionalista de la teoria del delito en el que {as distintas ca- tegorias se contempian desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia. Principal representante de esta tendéncia es Gtinther JAKOBS, quien en su Tratado de 1984 (2? ed. 1988), expone una vision puramente tecnocratica del Derecho penal y de. la teoria del delito, en la que el cardcter conflictivo de la conviven- cia social queda convertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categorias juridicas, de forma puramente funcional. Aun no estan muy claras cuales pueden ser las consecuencias de esta vision funcionalista de la teorfa del delito, pero, en todo caso, parece evidente que practicamente elimina la critica del Derecho penal y del sistema social que lo condiciona. De todo lo dicho se deduce que no se puede hacer del sistema de la teorfa del delito la aspiraci6n maxima y casi tinica de la Ciencia del Derecho penal, pero tampoco se puede prescindir com- pletamente de é1 dejando la interpretacién.y aplicacién del Derecho penal en manos del azar y la arbitrariedad. En la medida en que el sistema de la teorfa del delito constituye un riqufsimo caudal ordenador de criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisi6n y solucién de los casos jurfdicopenales, seré para’ el penalista un instrumento indispensable para el estudio del Derecho penal. Por eso, aunque salvando las particularidades de nuestro Derecho positivo utilizaremos en la exposicién de esta parte de nuestra disciplina un sistema que en gran medida coincide con el elaborado por la Dogmitica juridicopenal alemana, de la que, directa197 o indirectamente, hemos sido tributario los penalistas espafioles durante los Ultimos cien afios 4. CLASIFICACION DE LOS DELITOS El Cédigo penal habla en su art. 1° de delitos y faltas (clasi- ficacién bipartita). Ambos términos. corresponden en su contenido a la misma estructura ya estudiada anteriormente. La distincién sélo se hace en funcién de su gravedad. El art. 6 del Cédigo penal dice que son delitos las infracciones que la ley castiga con penas gra- ves, y faltas las castigadas con penas leves (para ver lo que son penas graves y penas leves, cfr. art. 27 e infra Tercera Parte, ca- pitulo XXX). Para saber cuando estamos ante un delito o una falta hay que: ver, por lo tanto, la pena que en el precepto penal co- rrespondiente se asigne al hecho en cuestién (consideracién abs- tracta). Esta distincién entre delito y falta es, por consiguiente, puramente cuantitativa. Asf, por ej., el mismo hecho, un hurto, puede ser delito o falta segtin el valor de la cosa hurtada. Es, pues, una cuestién de politica legislativa el que un hecho se considere como delito o como falta. Normalmente las faltas suelen ser delitos en miniatura, “delitos veniales” las lamaba PACHECO, y no difieren mucho de los delitos. Pero otras veces son mds bien puras in- fracciones administrativas, que s6lo por la tradicién se incluyen en el Cédigo penal. Actualmente hay una corriente en favor de la despenalizacién de estas faltas y de su consideracién como simples infracciones administrativas, que Iev6 en la Ley de 22 junio 1989 a la reforma del Libro III del Codigo penal suprimiendo la mayoria de las faltas constitutivas de un simple ilicito administrativo. La distincién entre delito y falta tiene consecuencias de orden material (asi, por ej., en lo relativo a la punicién de la tentativa, arts. 4° y 5°; prescripcién, art. 113, y reglas de aplicacién de la pena, art. 601) y de orden procesal (distinta competencia judicial y distinto procedimiento). Desde el punto de vista terminoldgico, en la Dogmiatica juridico- penal se suele emplear la expresién delito en general como equiva- lente a infraccién criminal, comprendiendo también las faltas. Otras veces se emplean expresiones tales como “hecho punible”, “accién punible”, etc. Estos términds son equivalentes; pero es m4s comin198 el de delito, que es el que normalmente se emplea aqui, salvo que se aluda concretamente a alguna particularidad de las faltas. Tgualmente cuando se habla de delito, nos referimos casi siem- pre a la accién u omisién tfpica, antijuridica, culpable y punible; Pero otras veces sdlo nos referimos al hecho tipico, es decir, al descrito en la ley como delito sin prejuzgar todavia si es antijuridico © culpable. Por el contexto podré deducirse cudndo se emplea en uno wu otro sentido. Junto a la clasificacién legal existen otras de cardcter doctrinal de las que sus ocuparemos més adelante a la hora de estudiar la composici6n y estructura de los tipos de delitos (cfr. infra capitulo XXV). Bibliografia Sobre los grandes hitos de la evolucién de la teorfa del delito pueden consultarse la versién espaiiola de los Tratados de von Liszt, Mezger, Maurach, Welzel y Jescheck citados en la Bibliograffa general, y como bi- bliograffa especifica: Gimbernat Ordeig, El sistema del Derecho penal, en Estudios de Derecho penal, 3° ed., Madrid 1990, p. 140 ss. (versién original de 1971); Mir Puig, Los términos “delito y falta” en el Cédigo penal, ADP. 1974; Mir Puig, Funcién de la pena en el Estado social y democratico de Derecho, 2* ed., Barcelona 1982; Mufioz Conde, Introduccién al Derecho penal, Barcelona 1975; El mismo, De lo vivo y lo muerto en Ja obra de Armin Kaufmann, ADP, 1991, p. 329 ss.; Roxin, Politica criminal y sistema del Derecho penal, traduccién, introduccién y notas de Mufioz Conde, Barcelona 1972; Schiinemann, El sistema moderno del Derecho penal, trad. Silva Sanchez, Barcelona 1991; Silva Sénchez, Aproximacién al Derecho penal contemporaneo, Barcelona 1992; Torio Lopez, Racionalidad y relatividad en las teorfas juridicas del delito, ADP, 1989, p. 489 ss.Capitulo XII Teoria de la accién 1, El comportamiento humano como base de la teoria del delito. Formas de comportamiento humano penalmente rele- vantes. El concepto de accién. La polémica sobre el concepto de accién. Ausencia de accién. La incapacidad de accion de las personas jurfdicas y el actuar en nombre de otro. N auaw ——— 1. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORIA DEL DELITO La norma jurfdica penal pretende la regulacién de conductas hu- manas y tiene por base la conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como aparece en la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la norma penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda reaccién juridicopenal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), que convierten esa conducta humana en delito. Nuestro Derecho penal es un Derecho penal de acto y no de autor. Salvo en algunas ocasiones, en las que algunos tipos delictivos se construyen con base en determinadas actitudes 0 comportamien- tos habituales de un autor (cfr. arts 452 bis c): proxenetismo; 542: usura habitual; 546 bis c): receptacién habitual de faltas), el Dere- cho penal espafiol es un Derecho penal de acto. En todo caso, sdlo200 la conducta humana traducida en actos externos puede ser califica- da de delito y motivar una reaccién.penal, pena o medida. Por eso, el supuesto de hecho de la norma penal solo puede constituirlo la realizaci6n de una conducta traducida en actos externos susceptibles de verificacién empirica con los medios de prueba admisibles en el proceso penal. La distincién entre Derecho penal de acto y Derecho penal de autor no es sdlo una cuestién sistematica, sino también, y funda- mentalmente, politica e ideolégica. Sélo el Derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democrética- mente, El Derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la persona de las que ésta, la mayoria de las veces, no es responsable en absoluto y que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Asi, por ej., es muy facil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio o de un hurto, pero es imposible determinar con la misma precision las cualidades de un “homicida” o de un “ladr6n”. Por eso, el Derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepcién totalitaria del mismo. De la concepcién del Derecho penal como Derecho penal de acto se deduce que no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolucién de delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos. Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales, como los fenémenos de la naturaleza, por mds que puedan producir resultados lesivos (la muerte de una persona o la destruccién de una cosecha). 2.FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES La conducta humana, base de toda reacci6n juridicopenal, se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son relevantes para el Derecho penal; de ahi la distincién que el art. 1° del Cédigo penal recoge entre acciones y omisiones. Sobre ambas realidades ontolégicas se construye el concepto de delito con la adicién de los elementos fundamentales que lo caracterizan. Por eso, antes de201 estudiar estos elementos, conviene analizar previamente el concepto de acci6n y omisién por separado. La accién y la omisién cumplen, por tanto, la funcién de elementos bdsicos de la teoria del delito, ‘aunque sdlo en la medida en que coincidan con la conducta des- ézita en el ‘tipo’ de la correspondiente figura de delito serén penalmente relevantes. No. hay una accién abstracta, prejuridica, de robar o de violar, sino que sdlo puede calificarse como tal aquella acci6n que concuerda con la descrita en los arts. 500 o 429 del Cédigo penal. La realidad ontolégica del comportamiento humano sdlo adquiere relevancia juridicopenal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo (véase infra cap. XV). Pero también hay que tener en cuenta que solo aquello que puede ser consi jo como accién 0, ai st. Caso, omision pusde ser objeto de tipiticacion, ET concepto de accion cumple asi una funcion basica para Ja teoria del delito’ Algunas veces se emplea el término “accién” incluyendo también en él la “omision” (accién criminal, accién punible), pero ésta no es mas que una forma imprecisa dé lenguaje sin mayor transcendencia cientifica. Igualmente se emplean términos como “hecho”, “acto”, “comporta- miento”, etc., que incluyen tanto la accién en sentido estricto como la omisién, sin que por ello se equiparen ambos conceptos que siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La accién positiva - 0 accién en sentido estricto es la forma de comportamiento humano mas importante en Derecho penal, sirviendo, al mismo tiempo, de referencia a la omisién, asi que empezamos por ella. 3. EL CONCEPTO DE ACCION Se llama accién todo comportamiento dependiente de la volun- tad humana, SORE Noe VOM BOSE 3 FeNATMONTE weov ane. La voluntad implica, sin embargo, siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahf que la accién humana regida por la voluntad sea siempre una accién final, una accién dirigida a la consecucién de un fin. La direccién final de la accién se realiza en dos fases: una, externa; otra, interna. 7 a) En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiente del autor, éste se propone anticipadamente la realizacién de un fin.202 Por ejemplo: realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin seleccio- na los medios necesarios (viajar en coche, tren, avién). Esta seleccién sélo puede hacerse a partir del fin. Es decir, s6lo cuando el_autor esté_seguro de qué es' lo que quiere puede plantearse el problema far Tos efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecucién del fin que se propone (si, por ej., elige el coche como medio de viaje y éste es largo sabe que tiene que parar para dormir, cuenta con una averia, etc.) La consideracién de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realizacién del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para su realizacién. Pero una vez que los admita como de segura o probable produccién, también esos efectos concomitantes perte- necen a la accién. b) Fase externa. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realizacién y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacién en el mundo externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal, dominado por la finalidad, y procura alcanzar la meta propuesta. La, valoracion penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de-la- accion, una vez que ésta se ha Tealizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. Asi, por ej., cuando el autor conduce un coche a més velocidad de la permitida, puede pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos con- comitantes (la muerte de un peat6n atropellado) son desvalorados por la ley penal. Cuando se dice que la accién final es la base del Derecho-penal, no se quiere decir que sdlo sea el fin de esa accién lo-que-iateresa al Derecho penal, pues éste puede estar igualmente interesado-en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realizacion de ese fin. Por eso, son en definitiva, los tipos legales los que deciden que partes 0 aspectos de la accién son o pueden ser penalmente relevantes.203 4. LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION El concepto de accién que se acaba de exponer coincide en sus Iineas generales con el de la teoria final de la accién, formulada por el alemén HANS WELZEL, a principios de los afios 30 y sobre la que construy6 en afios posteriores todo un sistema de la teoria general del delito (véase supra capitulo XI, 3, c). La teorfa final de la acci6n surgi6 para superar la teorfa causal de la accién, dominante en la ciencia alemana del Derecho penal desde principios de siglo y que-encontré su més acabada expresién en los Tratados de VON LISZT y MEZGER. Para esta teoria, la accién es también conducta humana voluntaria, pero, a diferencia de la teorfa final, la teorfa causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Segtin esta teorfa lo importante para establecer el concepto de accién es que el sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que este sujeto haya: querido (es decir, el contenido de su voluntad) es,. sin embargo,'irrelevante y sélo interesa ea el marco- de la culpabitidad.~ La teorfa causal reduce; pues, el concepte de-accién a-un- proceso- causal _prescimdiendo por completo ae ia veitiente do la fmakdad. Con ello desconoce la realidad de fas acciones humanas, que no son simples procesos causales vo- luntarios, sino procesos causales dirigidos a un fin. Es, pues, l6gico que ese fin sea también tenido en cuenta ya en el momento de establecer el concepto de accidén. En realidad, esta conckisién no-.es:ignerada por el causalismo. Pero para éste la finalidad debe ser-objeto de-valoracién en el dmbito de Ja culpabilidad, dejando-a las otras: categorfas, tipicidad y antijuricidad, la-valoracién: del aspecto puramente causal del com- portamiento humane. Para el causalismo, sélo la accién entendida causalmente puede servir de base a todas las formas de aparicién del delito y tanto a la comisién dolosa, como a la imprudente o culposa. Pero el legislador cuando. describe una conducta de tipo penal (por ej., “el que matare a otro”) no describe un simple pro- ceso causal (también un rayo puede causar la muerte de otra per- sona), sino un proceso causal en la medida que se deriva de la realizacion de una accién final humana. Por ello también Ja fina- lidad, los medios necesarios para su realizacién y los efectos con- comitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la teorfa del delito, la tipicidad, y subsiguientemente en los demés. Luego se irén afiadiendo y valorando otros datos que caracterizan204 la antijuricidad de la accién en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor. Pero sélo a partir de la accién final que sirve de presupuesto a toda valoraci6n y reaccién juridicopenal. Lo que importa es, por tanto, que el legislador.cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la accién no como un simple proceso causal voluntario, sino como un proceso causal re- gido por la voluntad dirigida a un fin (sea éste relevante o lo sean los medios elegidos para su realizacién o los efectos concomitan- tes). De ello se derivan importantes consecuencias sistematicas y practicas que serén expuestas en su lugar. Por ahora basta con decir que la teorfa final de la accién, tal como aqui ha sido expuesta, tiene cada vez més partidarios, aunque no todos acepten los postu- lados filoséficos de los que dicha teorfa o su fundador parten: vinculacién del legislador a las estructuras ontoldgicas que no pue- de modificar. Lo que al penalista, al juez, o al intérprete interesa sobre todo es la accién tipica y ésta, como se desprende del ar- ticulado de las leyes donde se definen los delitos, no es otra que una accién final. Sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no se puede distinguir, en efecto, la accién humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo. Pero también para distinguir las acciones humanas ‘inas de otras hay que recurrir a la finalidad: un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de caza; sdlo la_finalidad de su autor puede dar sentido a ése proceso puramente causal. Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, para tipificar la acci6n, a determinados elementos subjetivos que exige la ley en delitos tales como el hurto (4nimo de lucro) o el rapto (finalidad de atentar contra la libertad sexual), Esto no quiere decir, sin embargo, que el sistema de la teorfa del delito vaya ya prejuzgado por un concepto de accién prejuridico, ni que éste pueda ser es- tablecido sin recurrir a ningtin tipo de valoraciones. Como segui- damente vamos a ver el concepto de accién no puede ser solo un concepto ontoldégico, sino que depende también de ‘las valoraciones de la misma. Para superar la polémica entre teoria final y teorfa causal surgi una tercera teoria social de la accién, que lama la atencién sobre Ja relevancia social del comportamiento humano. Esta teorfa puede ser aceptada en la medida en que sdlo atendiendo al contenido de la voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la accién. Pero este concepto de relevancia social es excesivamente205 ambiguo y, en Ultima instancia, es un dato prejuridico que no in- teresa directamente al jurista. Mas acertada parece la concepcién de Roxin que concibe la accién como un conjunto de datos facticos y normativos que son «expresién de la personalidad», es decir, de la parte animico-espiritual del ser humano. Elto hace preciso recurrir a veces a valoraciones que dotan de sentido a la accién; pero estas valoraciones dependen en realidad del contexto en el que la accién se realiza. Esto no excluye la validez del concepto final de la accién como concepto prejuridico, lo Unico que demuestra es que éste por si mismo no puede servir de unico criterio para determinar el concepto de ac- ci6n jurfdicamente relevante. Por eso, es necesario, ademas, recurrir a criterios valorativos extraidos de las propias normas juridicas que seleccionan aquella parte de la accion que les interesa. Asi, por ej., si alguien conduce a mas velocidad de la permitida y al entrar en una curva peligrosa pierde el control del vehiculo, al tratar de espantar con la mano un insecto que le ha picado en la cara, lo que importa es la accién de conducir como un todo y no el acto concreto involuntario, puramente instintivo 0 reflejo, ya que éste no es mas que una parte de la accién que como un todo interesa al Derecho penal (véase infra epigrafe 5). Lo mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario, producto de un aprendizaje voluntario que tras repetirse muchas veces, se hacen automaticamente. Asi, por ej., apre- tar el embrague y acelerar al arrancar el coche, cambiar de marchas 0 frenar, son acciones que se realizan cientos de veces por cualquier conductor experimentado, sin que ello suponga una accién consciente y voluntaria cada vez que se realizan. Sdlo integradas en una accién global de conducir, ésta si consciente, voluntaria y final, pueden servir de objeto a una valoracién. Por eso, en caso de accidente provocado por uno de esos actos particulares (frenazo brusco, giro violento del volante), valoramos la accién de conducir como un todo y no el acto concreto, probablemente inconsciente y automatico, de pisar el freno © girar el volante. Todavia con mayor claridad se ve esto en la omisién que, como veremos mas adelante no se puede definir por si misma, sino en referencia a una accién que se puede realizar. Pero no toda omisién de una acci6n posible se puede definir como omisién. Si no abofetea- mos a la gente que pasa por la calle, no quiere decir que omitamos ese hecho, ya que, en principio, nadie espera que lo hagamos. Luego la omisi6n sdlo puede ser definida con ayuda de un criterio normativo como omisién de una accién esperada, por mas que ontolégicamente sea siempre una omision de una accidn posible. Esto no quiere decir que haya que renunciar a un concepto prejuridico de accién (sin accién no puede haber accion tipica), sino reducirlo a una funcién puramente negativa que permita excluir del Derecho penal lo que ni siquiera puede ser calificado como accién humana (cfr. infra epigrafe siguiente). En realidad, con este concepto