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Urvio, Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana. No. 1, Quito, mayo 2007, pp.

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Programa de Estudios de la Ciudad de FLACSO Sede Ecuador ISSN: 1390-3691
La fragilidad de la poltica
criminal y los derechos
fundamentales en el
sistema penitenciario
peruano
Manuel Bermdez Tapia1 sino que terminan cuestionando el concepto
de Estado democrtico y tuitivo de derechos
Fecha de recepcin: diciembre 2006 fundamentales
Fecha de aceptacin y versin final: Palabras claves: poltica criminal, realidad
Febrero de 2007 penitenciaria peruana, sistema penitenciario
peruano, populismo legislativo, derechos fun-
Resumen damentales y crcel, poltica pblica y derecho
penal, sistema judicial punitivo peruano.
En los Estados de Derecho se suele tener
como premisa bsica una lnea de discrecio- La poltica criminal como poltica

L
nalidad de la defensa de los bienes jurdicos de Estado
importantes de la sociedad, sobre la base de
la defensa de los derechos fundamentales de a Poltica Criminal (PC)
la persona, el debido proceso y una serie de es entendida como un rea
garantas constitucionales, todas ellas tradu- dentro del Sistema Jurdico
cidas en una Poltica Criminal. Sin embargo, Judicial en todo Estado
la realidad peruana dista de esta situacin, Moderno, el cual desde su
por cuanto ni en el Congreso de la Rep- percepcin ideolgica la
blica, ni en las instituciones que administran disear sobre la base de su
e importen justicia existe un mecanismo propia lnea de Administracin Pblica, esto
que garantice a la sociedad la defensa de sus es como Poltica de Estado.
derechos como miembros de la sociedad y de Como Poltica de Estado, la PC tendr
sus bienes ni proteja los derechos de aquellas sentido y direccin a efectos de generar una
personas que han delinquido. La fragilidad lnea de sistematizacin de corrientes filos-
de un sistema vinculado ms a un mbito ficas y jurdicas respecto de la proteccin de
de actuacin populista legislativo, no slo determinados bienes jurdicos. Tendr, por
perjudica a los individuos de la comunidad, tanto, una caracterstica de temporalidad
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prolongada frente a situaciones coyunturales,


as como una fundamentacin acorde con la
1 Abogado. Maestro en Derecho. Profesor de
proteccin y garanta de los derechos funda-
la Maestra de Derecho con Mencin en Derecho
Penal de la UPAO. Email mbermudez@pucp.edu. mentales de toda persona. Todo Estado de
pe Derecho Democrtico tendr una PC perma-

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nente, como regla general y en forma excep- crtico. Por ello, se debe decir que la PC
cional ser modificado en esencia slo cuando aglutina a todas las ciencias penales, peni-
existan causas justificantes para una modifi- tenciarias, policiales y finalmente, al aparato
cacin o adecuacin de nuevos lineamientos. jurisdiccional punitivo del Estado, as como
Para entender cmo se fundamenta la PC a todas las polticas de intervencin social de
en un Estado de Derecho, pasaremos a sealar control.
algunas definiciones, empezando por la de Este aglutinamiento organizado, per-
Feuerbach (1803) quien define a la PC como mitir al legislador optar por una mejor
aquel conjunto de mtodos represivos por los determinacin de los mximos y mnimos
cuales el Estado reacciona frente al crimen. de punicin respecto a la imposicin de una
Frente a esta primera clsica definicin, Del pena en caso de la comisin de un ilcito, as
Mas-Marty (1983: 148) realiza una interpre- como tambin le permitir definir mejor su
tacin moderna, al considerar la reaccin rol de promotor de la legalidad penal y orde-
de Feuerbach como una respuesta estatal a nador del sistema penal, para que finalmente
situaciones de criminalidad que se presentan el juzgador, cuando tenga que aplicar la ley, la
en la sociedad. pueda adecuar a una situacin en particular y
Von Liszt, desde su percepcin, califica procurar la paz social.
a la PC como aquel conjunto sistemtico de El legislador, por tanto, contar con una
principios, con arreglo a los cuales deben orga- lnea de proyeccin cuando requiera modi-
nizar el Estado y la sociedad la lucha contra el ficar la norma penal en todos sus mbitos,
crimen. Christine Lazerges (1991: 77) realiza mejorando no slo los niveles de aplicacin de
una definicin multidisciplinaria al sealar la norma, sino tambin generando una mejor
que la la Poltica criminal es una reflexin situacin de estabilidad legal, propia de un
epistemolgica acerca del fenmeno criminal, Estado de Derecho Democrtico.
una descodificacin del fenmeno criminal y Para el caso peruano, esta proyeccin
de los medios empleados para luchar contra permitira que el legislador no cometa ni
los comportamientos desviados o delictivos; la pecados2 ni errores como el sucedido con
poltica criminal es, igualmente, una estrategia la Ley N 28568 (Ley denominada Wol-
jurdica y social basada en las elecciones ideo- fenson3), promovido por el legislador de
lgicas, para responder con pragmatismo a los Unidad Nacional, Kuennen Franceza Mara-
problemas planteados por la prevencin y la botto y respaldado por los legisladores Xavier
represin del fenmeno criminal, entendido Barrn (Abogado), Gilberto Daz Peralta,
en toda su extensin. Juan Figueroa, Luis Gonzles, Alcides Llique,
Los profesores Silva (1997) y Diez Ripolls Jacques Rodrich, Doris Snchez, Jos Taco,
conciben una PC ms integral, donde el Emma Vargas de Benavides, Rafael Ata, Jess
Derecho Penal determina los lineamientos que Alvarado, Marcial Alvarado, Alberto Cruz,
guan al legislador en la modificacin de la ley Carlos Chvez, Tito Chocano, Luis Gasco,
penal (tanto en su forma sustantiva, procesal, Gonzalo Jimnez, Michel Martnez, Gerardo
de procedimientos), el mismo que es com-
plementado por Muoz Conde (1978: 70 y 2 El trmino de pecado legislativo fue imputado
ss) respecto a la obligacin de que la PC debe por los parlamentarios de profesin letrada, quie-
elaborar el concepto de conducta criminal, nes fundamentaron sus excusas en la promulga-
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merecedora de pena en el caso concreto. cin de la mencionada norma.


Definiciones sustantivas que, sin embargo, 3 Esta norma segn la prensa escrita peruana, se
denomin Wolfenson, porque fue a los herma-
deben ser complementadas, sobre la base de
nos Wolfenson (propietarios y ex parlamentarios
las caractersticas de la PC en su mbito de de la bancada del Fujimontecinismo) a quienes be-
ejecucin en un Estado de Derecho Demo- neficiaba de modo directo.

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Saavedra, Vctor Velarde y Mario Ochoa, nacionales que el Per se ha comprometido a
quienes por dolo o culpa, promovieron la respetar, en particular en aquellos casos que
aprobacin del Proyecto de Ley N 12952- involucran la imposicin de Pena de Muerte
CR (11/05/2005) el cual, en lneas gene- para casos de violacin a menores de edad y
rales, beneficiaba a determinadas personas terrorismo.
con ayudas penitenciarias que desvirtuaban la
sancin penal, sobre todo en procesos penales El Populismo punitivo y el
por corrupcin de personajes vinculados al endurecimiento de penas (el
Fujimorato. afianzamiento de la intolerancia)
La Ley N 28568, fue finalmente pro-
mulgada por facultad del Legislativo y aplicada Frente a la posicin ambigua del Estado
inmediatamente por la Corte Suprema de Jus- respecto a la delimitacin de sus parmetros
ticia a los casos en trmite, en un acto que sor- de elaboracin una PC uniforme y coherente,
prendi a la opinin pblica por su rapidez. debemos mencionar que esta se encuentra en
En las dos semanas siguientes fueron dero- una situacin temporal de cuestionamiento a
gadas primero por el CR, con la Ley 28577 sus fundamentos, tanto por su parmetro de
(09/07/2005)4 y luego por el Tribunal Cons- prevencin, de resocializacin como de pro-
titucional. teccin de derechos fundamentales.
Situaciones particulares, de modifica- La resocializacin del delincuente ya no
ciones legislativas a la PC para casos puntuales constituye un elemento que la justifique en el
(sin importar sus consecuencias) impiden ver mbito de su proyeccin social, debido sobre
una Poltica de Estado uniforme, centrada y todo a la reincidencia como una constante en
sobre todo coherente con los postulados de las estadsticas de criminalidad.
defensa de los derechos fundamentales de los Adicional, las caractersticas actuales de
ciudadanos, razn por la cual es necesario que todo el sistema penitenciario que traduce
los rganos del Poder Ejecutivo (Ministerio y expresa la PC, no garantiza una funcin
de Justicia y Ministerio del Interior), el Poder protectora de derechos fundamentales en
Judicial, el Ministerio Pblico y sobre todo el los internos, ni promueve otra posicin a la
Legislativo, tengan niveles de coordinacin clsica imposicin de sancin limitativa de
interinstitucional para efectos de modificar libertad. Muy por el contrario, se ha dege-
una ley penal cuando sea necesaria y hacerla nerado al nivel de ocasionar un mayor dao
bajo los parmetros de exigibilidad social y a la sociedad, por cuanto al delincuente se
no so sobre la base de un Populismo Legis- le asigna un valor peyorativo y estigmtico,
lativo, el cual por sus rditos polticos a veces que le impedir tener una reinsercin social
no es consecuente con las obligaciones inter- deseable.
En el mbito de la prevencin del delito,
4 Por increble que parezca el 09/07/2005, la PC se ha encontrado en una situacin vul-
se public la Ley que derogaba la Ley 28568 nerable debido a la presin poltica para desa-
(03/07/2005), cuando se aprob un dictamen rrollar populismo punitivo legislativo, que ha
que consensuaba los Proyectos de Ley N 13223, (de)generado el incremento de las penas, sin
13231, 13238, 13274, 13300, 13303, 13307, 13314, un sustento criminolgico o social, como que-
13315, 13316, 13320, 13321, 13322, 13324, 13326, riendo emular las polticas de tolerancia cero
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13328, 13329, 13343, 13331, 13348, 13335. Para- americanas.


dojas o contradicciones del Parlamento, firmaron Y es que el legislador peruano, sin una
estas propuestas los congresistas Kuennen Fran-
mayor asesora tcnica jurdica y sociolgica,
ceza, Xavier Barrn y Alcides Llique, la propuesta
de Ley que derogaba una Ley propuesta por ellos ha optado por desarrollar la parte ms fcil
mismos, una semana antes. del sistema penal: sancionar y si ya hay una

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sancin, incrementarla. El objetivo es final- en casos excepcionales.
mente alcanzar una dualidad: dar la impresin Si bien, la ola de delincuencia en el
de estar en un Estado que atiende las necesi- mbito de terrorismo, pandillaje, delin-
dades de proteccin de la sociedad respecto al cuencia organizada, secuestros ha originado
avance de la criminalidad y con respecto a la la intervencin de los polticos de las ms
prevencin del delito, para que no avance. altas esferas, la propuesta analizada, en
En forma complementaria, las deficiencias s, podra originar ms de una accin de
econmicas del Estado y la pobreza extrema inconstitucionalidad, debido a la fragilidad
de cerca el 45% de la poblacin peruana5, se de los derechos ciudadanos respecto a las
conjugaron para que a partir del Gobierno situaciones que la ley describe como excep-
de Fujimori la cultura del welfare 6 desapa- cionales.
rezca del pas, incrementndose lo que Young Problema que se incrementa a niveles
(1996) defini como la Criminologa de la ya de exageracin, por cuanto se incluyen
Intolerancia, con ejemplos como la Legis- en la nmina de excepcionalidad, los
lacin Antiterrorista (que finalmente fue siguientes delitos: secuestro agravado,
declarada inconstitucional y violatoria de trfico de menores, pornografa infantil,
Derechos Humanos, segn la Corte Interame- robo agravado, extorsin agravada, trfico
ricana de Derechos Humanos) y la legislacin ilcito de drogas, asociacin ilcita para
de prevencin de la delincuencia juvenil (pan- delinquir, delitos contra la humanidad,
dillaje). atentados contra la seguridad nacional y
traicin a la patria, peculado, corrupcin de
La sobrecriminalizacin funcionarios, terrorismo y delitos tribu-
tarios y aduaneros. (Artculo 1)
Las polticas de intolerancia si bien Un anlisis detallado arrojara lo
tienen un origen que puede ser entendible, siguiente: que el fiscal y Ministerio Pblico
no puede limitar derechos ciudadanos, por tendran facultades de investigacin, previa
cuanto estos no pueden tener como premisa a la comisin de un ilcito penal, en casos
limitativa una situacin an precedente a de delitos contra la libertad sexual e indem-
un acto delictivo. nidad sexual (pornografa infantil), delitos
Bajo una PC de naturaleza de derecho contra la Administracin Pblica (peculado,
penal del enemigo, el legislador peruano ha corrupcin de funcionarios), delitos contra
ido a lo mximo en cuanto a la prevencin el Estado (terrorismo, delitos tributarios y
del delito, con la reciente aprobacin en aduaneros), delitos contra el patrimonio
el Congreso7 de la Ley (an sin nmero) (robo agravado).
que otorga facultades al Ministerio Pblico En suma, la mayor parte de ilcitos regu-
(Fiscal) para la intervencin y control de lados en el Cdigo Penal y con mrgenes de
comunicaciones y de documentos privados punicin superior a los 10 aos con pena
privativa de libertad.
5 Instituto Peruano de Estadstica. Censo Na- Por ello, cuando sealamos la peligro-
cional sidad de esta norma, prxima a entrar en
6 Welfare (financial assistance paid by the go- vigencia, radica en el hecho de situaciones
vernment). Programa social de asistencia social aleatorias y que no implica una gavedad
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7 A la fecha, el proyecto aprobado va Dicta- social, como en los casos de delitos tri-
men de la Comisin de Justicia del Congreso de butarios y aduaneros (las facultades de la
la Repblica, se basa en la formula que el Ejecutivo
administracin fiscal y administrativa, se
envi al Parlamento y por ello no dudamos en
su prxima aprobacin (que tiene un plazo de 15 incrementarn). No es lo mismo entonces,
das naturales) prevenir delitos vinculados al trfico

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humano y pornografa infantil, que casos de la PC. Los colegios profesionales igual-
de peculado, que fueron cometidos por fun- mente no han generado ninguna posicin
cionarios pblicos de niveles medios e infe- relevante respecto de la administracin de
riores, porque los principales funcionarios justicia en el pas.
tienen derecho a la Inmunidad y a un ante- Instituciones de ndole mixta como Ins-
juicio poltico en el Congreso de la Rep- titutos de Investigacin, como la Asociacin
blica. Este Congreso ser el que decida si se Peruana de Ciencias Penales, la Asociacin
apertura un proceso judicial en su contra. Peruana de Derecho Procesal Penal y el Ins-
En trminos sencillos, esta sobrecrimina- tituto Peruano de Criminologa y Ciencias
lizacin est dirigida a los delincuentes de Penales, se han avocado ms a la reforma
poca monta, y es una garanta para aquellos Procesal Penal, en el mbito de la implemen-
que delinquen con millones de dlares. tacin del Sistema Acusatorio Oral que al
seguimiento de las propuestas legislativas en
La ausencia de Think Tank idneos materia de PC en el Congreso de la Rep-
blica.
El problema de la direccionalidad de la
PC en el Per, responde en primer lugar a La arrogancia del Congreso de la
una situacin compleja que involucra a todas Repblica
las instituciones con injerencia en el tema,
pero en particular respecto a los niveles de Adicional al hecho de no contar con ins-
asesora que cada uno recibe. tituciones que puedan garantizar una asesora
Y esta situacin se traduce en el hecho de nivel o generar una lnea de pensamiento en
que no existen think tanks idneos, que materia criminal y penal, el Per adolece de un
puedan difundir polticas en materia cri- Parlamento Unicameral que se ha arrogado una
minal, penal o de control social. En el Per funcin legislativa sin considerar la necesidad
a diferencia de los Estados Unidos o Europa de solicitar informacin a instituciones aca-
no tenemos ni la Manhattan Institute, la dmicas y profesionales y sobre la base de los
Heritage Foundation, el Adam Smith Ins- dictmenes de las Comisiones Especializadas,
titute, que pudieran de algn modo delinear en particular la de Justicia y la Constitucin y
o irradiar pensamientos de contenido eco- Derechos Humanos, han trabajado en forma
nmico, social o jurdico jurisdiccional. unilateral y hasta en forma prepotente.
Las universidades se han quedado en su Las ltimas modificaciones al articulado de
atmsfera alejada de la realidad nacional y los delitos contra el honor sexual del Cdigo
sus Centros de Postgrado no han generado Penal, son una muestra de esta situacin, en
ninguna lnea de pensamiento en materia particular porque se ha derogado de facto la
Criminal o Penal. Los Organismos Guber- capacidad relativa de los jvenes de 14 a 18
namentales no Estatales, en este sentido aos, de realizar disposiciones respecto a su
tampoco han generado un pensamiento uni- voluntad y a su capacidad. Rodrguez Hurtado
forme respecto a la poltica de reforma de (2006) define que estas situaciones responden
la PC, mxime si estas se han limitado a la a la insensatez del legislador que sobre carga la
poltica de reforma constitucional del Sistema labor del Juez y criminaliza situaciones que bien
de Imparticin de Justicia en un mbito de pudieran estar fuera de un mbito punitivo
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administracin de instituciones. estatal.


La Comisin Andina de Juristas (CAJ), el Si bien las diferentes instituciones y abo-
Instituto de Defensa Legal (IDL) y el Con- gados de prestigio que prestan sus servicios
sorcio Justicia Viva, poco o nada han for- como asesores de las Comisiones de Justicia
mulado lneas de pensamiento en el mbito y Constitucin y Derechos Humanos, sus

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informes no son vinculantes y ser el Pleno del recursos econmicos para la atencin de la
Congreso (la sesin en la cual asisten todos los sobre demanda poblacional y el deterioro
parlamentarios) quienes terminen por modi- de los niveles de credibilidad de la justicia
ficar una propuesta legislativa con sus acertadas peruana, a niveles de desaprobacin de
intervenciones, como si una modificacin no escndalo.8
pudiera vulnerar la naturaleza la propuesta
legislativa. La fragilidad de los derechos
fundamentales del internado en
La sobre carga judicial un centro de reclusin

Adicional a los problemas clsicos que El entrecruzamiento de las citadas ten-


aquejan al Sistema de Imparticin de Justicia dencias poltico criminales en el Per, que
en el Per, la sobre carga judicial de expe- han provocado la sobrecriminalizacin y un
dientes en materia penal tanto en el Poder derecho penal del enemigo en el mbito de la
Judicial como en el Ministerio Pblico es una criminalidad, han generado el debilitamiento
situacin insalvable que relativiza la garanta del principio garantsta del derecho penal
de proteccin de derechos fundamentales de y por ende la vulneracin de los principios
toda persona, que estuviera involucrada en democrticos del Estado de Derecho.
un proceso penal, tanto como procesado o Basta con observar la siguiente relacin
como tercero civil. de situaciones en las cuales se han vulnerado
Si bien la legislacin penal no ha per- principios de proteccin de derechos funda-
mitido al juzgado aligerar su carga procesal, mentales:
este magistrado tampoco ha sabido emplear a. Debido proceso
mecanismos procesales existentes para evitar Los plazos para la investigacin fiscal, la
el seguimiento de un proceso judicial innece- imposicin de la pena en el rgano judicial
sario. El principio de oportunidad, no ha sido son elementos que vulneran todo principio
siquiera bien implementado por el Minis- garantista de un proceso judicial, agravndose
terio Pblico y los niveles de exigibilidad de con el hecho de que las resoluciones judiciales
presentar denuncia de parte de la sociedad o no tienen un carcter de previsibilidad.
de los afectados por un hecho criminal, ha b. Presuncin de inocencia
motivado inclusive que el Tribunal Constitu- Durante la mayor parte del proceso
cional disponga en una sentencia normativa judicial, el imputado de un ilcito se encuentra
que el nico titular de la accin penal sea el detenido o en un Centro de Reclusin Peni-
Ministerio Pblico. tenciario o en su domicilio (detencin domi-
El magistrado peruano igualmente no ciliaria). La regla para estar en un estado o en
escapa de su responsabilidad cuando no ha otro, es el tipo de delito y la calidad de argu-
podido hacer un correcto uso de los tipos mentacin de la defensa. Por lo general, los
de penas que el Cdigo Penal lo faculta a imputados por delitos contra el Estado por
imponer, segn sea el caso. Las condenas pertenecer a la mafia fujimontecinista estn
privativas de libertad, son empleadas casi en en detencin domiciliaria.
forma exclusiva y sin un criterio vinculante c. Derechos polticos
tanto en su nivel jerrquico jurisdiccional Sobre este punto, en un ao electoral en el
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como a nivel de predictibilidad en el Poder Per se han suscitado una serie de situaciones
Judicial.
Las consecuencias de estas conductas de
8 El diario El Comercio public encuestas en
irresponsabilidad social son el incremento las cuales slo el 2% de la poblacin tena confian-
de la poblacin penitenciaria, la escasez de za plena en el Poder Judicial.

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que han mellado ms la pobre imagen de la
PC.
Sobre la base de la presuncin de inocencia
se ha permitido que detenidos por comisin
de delitos contra el Estado (corrupcin de
funcionarios y sedicin) participen a cargos
polticos en las elecciones parlamentarias. En
tal sentido estn los casos del actual parlamen-
tario Jos Luna Glvez y de Antauro Humala
Tasso (hermano del candidato presidencial
Ollanta Humala)
Se llegado inclusive al nivel de que al
segundo mencionado, se le ha permitido rea-
lizar audiencias y conferencias de prensa en
el Centro de Reclusin de ms alta seguridad
del pas (CRAS Piedras Gordas).

Bibliografa

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