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CUSCO-PERU
2017
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TITULO VI
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PRESENTACIN
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DEDICATORIA
A mis amigos.
Finalmente a los maestros, aquellos que marcaron cada etapa de nuestro camino
universitario, y que nos ayudan en asesoras y dudas presentadas en la
elaboracin de los trabajos monogrficos.
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INTRODUCCION
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que se consideran para hablar de una criminalidad econmica, los conceptos y
fundamentos que prevalecieron en el legislador del Cdigo Penal de 1991
relacionados a los atentados que podan ir en desmedro o en contra de la
confianza y la buena fe en los negocios, pudieron haber hecho pensar de que se
estaba frente a hechos delictivos (como la quiebra dolosa) que altera el trfico
normal de las relaciones econmicas y patrimoniales, entendidas estas como un
conjunto de derechos patrimoniales que aparecan afectados.
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DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Antecedentes.
1. Las ms remotas expresiones negativas al sistema del crdito hallan sus races
tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las
especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho
punible.
2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurdicas de la quiebra
y la insolvencia eran analizadas dentro del mbito del derecho de las obligaciones.
La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantas personales junto
a las deudas generadas. As, el acreedor no satisfecho de la deuda, poda coger a
su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institucin es
conocida bajo el nomen actio manus iniectio. La solucin consista en la prisin
del deudor por un tiempo de setenta das. Esto no era ms que la prisin por
deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones.
En dichos casos, la garanta personal era tan lesiva que el deudor perda su
libertad convirtindose hasta en esclavo de su acreedor.
3. Luego, la quiebra, como institucin autnoma de las instituciones civilistas,
aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercia lista. En Italia tiene
acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Gnova (1498) y Boloa (1599).
4. Recin con el Derecho germnico, la quiebra y la insolvencia (infidelidad, para
sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la
Constitucin de la Carolina de 1532, donde el artculo 170 presenta una figura de
malversacin que contena en su estructura a la apropiacin indebida y a la
infidelidad.
Justificacin de la Intervencin Punitiva.
En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinmica comercial, ya sea
nacional o internacional, pero tambin generan problemas los cuales slo al
derecho le es de propia solucin. As, el Derecho Civil y el Derecho Comercial,
entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada
solucin.
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El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos
basndose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero
suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas.
En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a travs de la cesacin de
pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona.
Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales
-Derecho Civil y Derecho Comercial contengan. Pero, es aqu donde el Derecho
Penal debe de intervenir?. De hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que
no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance
econmico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a mltiples sujetos: Si
el simple incumplimiento de una obligacin fundamentara la responsabilidad penal,
se estara instaurando la prisin por deudas, invadiendo, sin razn, cuestiones de
derecho privado y a su vez faltando a la garanta de la intervencin mnima.
Slo se debe tener como referencia o base comn al estado de insolvencia pero
nunca como razn de punicin. La punicin debe de identificar la finalidad del
individuo antes que los hechos ejecutados.
La intervencin del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o
fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la
conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado, siendo el
engao el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en
la buena fe y capacidad de pago del deudor.
Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida
durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924:
Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO la intervencin del
legislador penal a este campo se da con la incriminacin de dos grandes grupos
de comportamientos: por una lado, aquellas conductas que giran en torno a
comportamientos defrauda torios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente
pago de crditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas sustentadas sobre
la idea de abuso de una concreta posicin de dominio frente al deudor, que lo sita
en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor.
Por su parte, LAMAS PUCCIO seala que no se trata de sancionar a todos los
deudores que son calificados jurdicamente como quebrados, sino solo suscitar
una reaccin punitiva contra aquellos que han procedido de una manera
premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intencin de eximirse o evadir el pago
que les corresponde hacer a favor de sus acreedores.
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Podemos entender que la conducta incriminada en los referidos tipos penales es
aquella en la cual el deudor que oculta bienes o simula deudas para impedir que
su acreedor pueda hacerse cobro de la deuda.
Pero realizando un anlisis detallado de la conducta encontramos que este tipo
penal sanciona las conductas antes indicadas pero no en cualquier situacin, sino
que estas conductas solo son sancionadas si son cometidas dentro de un
procedimiento concursal.
Es que este tipo penal solo sanciona aquellos actos cometidos por el deudor
dirigido a recortar su patrimonio y no dejar al acreedor cobrar su acreencia pero
siempre y cuando el deudor est sometido a un procedimiento concursal.
Entonces si el verbo rector de este tipo penal no puede consumarse si no se
realiza dentro de un procedimiento concursal, este captulo de los delitos contra la
confianza y la buena fe en los negocios denominado atentados contra el sistema
crediticio devendra en demasiado amplio.
Para el derecho penal el sistema crediticio radica nicamente en los
procedimientos concursales, situacin que es por dems equivocada debido a que
el sistema crediticio es mucho ms amplio que un procedimiento concursal. Por
ello soy de la opinin que es necesaria la modificacin del Capitulo denominado
atentados contra el sistema crediticio, siendo la opcin ms lgica y correcta la de
denominar a este captulo fraude concursal o delitos concursales.
Todo ello se suma a la idea de que este delito tipifica un hecho por dems limitado
y que ya es momento de ampliar el mbito de imputacin, y me refiero a que no es
posible que en el Per se sancione una conducta defraudadora realizada por el
deudor en contra del acreedor solo dentro de un procedimiento concursal y no se
sancione la misma conducta en contra del acreedor pero fuera de un
procedimiento concursal, ya que el derecho penal sanciona acciones y por dems
est decirlo en ambos casos las acciones tienen el mismo impacto negativo en la
sociedad.
Ello es importante para evitar lesiones al principio de legalidad como sucede por
ejemplo en los ya conocidos fraudes laborales, y que no son otra cosa que las
simulaciones de deudas laborales por parte de una empresa con la finalidad de
impedir la ejecucin de la garanta hipotecaria que tienen a favor de una entidad
financiera. Este hecho ha sido exageradamente tipificado como fraude procesal
violentando de manera inescrupulosa el principio de legalidad debido a que tratan
de extender el tipo penal antes mencionado para poder tipificar estas conductas,
con lo que no slo se da como resultado la lesin antes mencionada, sino que
tambin est ocasionando una falta de uniformidad en las decisiones
jurisdiccionales y en los operadores del derecho, principalmente el Ministerio
Pblico, cuando el problema est en la laguna de punibilidad que existe en el
Cdigo Penal al no sancionarse los fraudes contra los acreedores que no se
encuentren dentro de un procedimiento concursal. Por ello es urgente una estricta
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modificacin de este delito en lo que respecta a su denominacin y adems
considero que legislativamente se debe ampliar la tutela penal a los actos
similares pero que son cometidos fuera de un procedimiento concursal.[ CITATION
Ric08 \l 10250 ].
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naciones el mantener el respeto a esa confianza no es inters tan slo de unos
pocos, sino de toda una sociedad; el crdito es el objeto de la fe pblica.
En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico
protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que ha
dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones
que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el
deudor cumplir y si no es as se vulnera no slo la confianza, sino tambin la
buena fe del acreedor.
BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurdico es
el inters pblico concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las
relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del
inters de los acreedores a una satisfaccin completa o en el ms alto grado
posible de sus pretensiones jurdico-patrimoniales.
c) La Administracin de justicia como bien jurdico.-
Se presenta como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la
naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano
jurisdiccional. A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el Derecho
Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va ms all,
hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente.
d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurdico (tutela
patrimonial).-
Se presenta el objeto de proteccin como un inters individual a favor del acreedor
perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de
los acreedores, siendo as un bien jurdico patrimonial.
En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales, no
se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta
para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de
participacin de los acreedores en el concurso.
La proteccin penal busca evitar que los acreedores, cuyos crditos han vencido
o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin previos del deudor
orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la insolvencia.
Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa, GARCA CANTIZANO
interpreta que, si por una lado se afirma la proteccin del sistema crediticio, y por
otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores.
Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primer
vista el legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema crediticio.
Adems, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo V, Delitos
contra el patrimonio. Los tipos responden ms bien a una afectacin colectiva
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que, en principio, evita cualquier intervencin privada (aunque esto no es lo que
persigue el artculo 243 del Cdigo Penal).
a) Sistema privatista.-
Sus bases residen en las duras crticas de los penalistas iniciados por CARRARA
y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales Los delitos de
insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o
comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. As
tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y
la ley mexicana de 1942.
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b) Sistema publicista.-
Este sistema reconoce la autonoma del Derecho Penal en la tipificacin de los
delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les
corresponda. As, tenemos los cdigos penales de Suiza y Argentina, entre otros.
Tambin nuestro Cdigo Penal acoge este sistema.
c) sistema mixto.-
Llamado tambin sistema franco-espaol, a travs del cual las conductas
delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando
slo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones
que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.
[ CITATION Edw09 \l 10250 ]
Alzamiento de bienes (insolvencia punible)
Articulo 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo 36
incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en su nombre, el administrador o el
liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado,
concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de
reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en
perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o
prdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,
destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el
pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor
beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido con
la misma pena.
Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones en
un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo,
procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el convenio de liquidacin o
convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern
sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o convenio. Asimismo, si fuera
el caos de una liquidacin declarada por la Comisin, conforme a lo sealado en la
ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas
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si contravienen el desarrollo de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las
conductas descritas en los incisos 1), 2) o 3) cuando se encontrare suspendida la
exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento
de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera
fuera su denominacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a cinco aos, conforme al
artculo 36 incisos 2) y 4).
Actos Ilcitos
1. TIPICIDAD OBJETIVA
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Debindose en este aparato analizarse la figura del ADMINISTRADOR Y
DEL LIQUIDADOR el primero asume funciones cuando la junta de
acreedores en el proceso de reestructuracin patrimonial la cual puede ser
atribuida al mismo rgimen de administracin.
Por su parte.
El liquidador asume funciones cuando el insolvente es declarado en
liquidacin mediante resolucin el cual es nombrado por votacin directa.
Se determina que estamos ante un delito de infraccin de deber propio, ya
que slo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el deudor
titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relacin
privada frente a sus acreedores como tambin, la persona que ha actuado
en su nombre (aqu debemos entender que puede ser su representante de
hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la nueva frmula del
artculo 209, se agrupan en el tipo bsico, las conductas punibles de los
artculos anteriores 211 y 212 (el primero, acoga las conductas delictivas
bsicas realizadas por el director, administrador, fiscalizador, gerente o
liquidador de una persona jurdica; la otra, acoga a los deudores no
comerciantes), con relacin al sujeto activo dndoles la misma punicin sin
discriminacin alguna por la calidad en que se encuentran. As pues, se
renen en un mismo tipo lo que antes vena distribuido en varios.
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En primer trmino ser cualquier persona en estado de necesidad y urgida
de contar con dinero, en segundo trmino ser la colectividad, pues es un
delito de naturaleza macro social al verse afectado el equilibrio del sistema
crediticio.
Modalidades tpicas
Ocultamiento de bienes
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mencionado, supone antes que nada un desequilibrio econmico entre el
activo y la prestacin o prestaciones realizables y que en este supuesto
delictivo exigen que acten en forma sincronizada, esto es, que el
cumplimiento de tales prestaciones sea consecuencia de la referida
actuacin dolosa o fraudulenta del deudor, excluyndose no solo, y por
supuesto, los acontecimientos fortuitos, sino tambin aquellos que son
consecuencia de una culpabilidad culposa, aunque no resulten excluidas
aquellas conductas que, partiendo de situaciones fortuitas (o de fuerza
mayor) o simplemente culpables, graven dolosamente la situacin de
insolvencia parcial.
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Reestructuracin Patrimonial o de aquella que haga sus veces, aceptando
la suspensin que persigue el sujeto activo.
Bibliografa
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Freyre, R. P. (2009). derecho penal parte especial. lima: IDENSA.
Navarro, E. G. (2009). lecciones de derecho penal parte especial. lima: jurista editores E.I.R.L.
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