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J 7 r=) GEN y validez ERPITORIAL TROTTA HABERMAS Sobre el derecho y el Estado democratico de derecho en términos de teoria del discurso Facticidad y validex Sobre ef derecho y el Estado demoeratico de derecho en términos de teoria del discur: Jorgen Habernras Introduccitn y traducci6n, sobre ta cuarta edicisn revise de Manuel Jiménez Reiondo La edizion dle esta obra se ha ewalizady cun la ayuda de Inter Naviones, Bom EOLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Blosofia Primera edicién: 1998 Segunda edleién: 2000 Tercera eaicin: 2001 Cuarte edicion: 2005 © Editoriol Trott, 5.A,, 1998, 2000, 2904, 2005 Ferraz, $5. 28008 Madrid Teidlono: 91 543.03 41 Fox: 91 543 14 88 Email: ecitoril@trota,es hijp:/imawertroto.es Tile original: Foktitat und Geltung, Beindge zur Diskursthoorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstacts Swhikamp Verlog, Frarkturt om Main, 1992 y 1994 © Manvel Jiménez Redondo, 1998 Diserio Jouguin Gallego ‘SBN: 84.8164-181.0 Depésilo Legal: M-1.742.2005 Impresién Ferndindsz Ciudad, 5. CONTENIDO Introducciin: Manuel Jiménez Redondo... Prefacio. El derecho como categoria de la mediacién social entre facticidad y validex aa) a 1. Concepciones sociolégicas del derecho y concepeiones filosoficas de la justicia = AHL, Reconstrucci6n interna del derecho (i): el sistema de los derechos... : sos BV. Reconstraccién interna del derecho {II}: Estado de detecho .... = 'V. Indeterminacién del derecho y racionalidad de la administracin de justica ... = Vi. Justicia y legislacién: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional .. Vil. Politica deliberativa: un concepto procedimental de democracia ens = cea VIll. Sobre el papel de la sociedad civil y de la opinion publica IX. Paradigmas del derecho ... 3s principios del Complementos y estudios previos .. 1. Derecho y moral (Tanner Lectures 1986)... Tl, La soberania popular como procedimiento (1988)... Ill. Cindadania ¢ identidad nacional Epilogo a la cuarta edicién, revisads .. Bibliografia Indice de autores Indice general, 105 147, 199 263 311 363 407 469 533 535 589 619 645 663 681 637 INTRODUCCION Manuel Jiméne Redondo 1, La estructura del libro Pese a su aspecto abrumactor, el presente libro de Habermas tiene una estructura argumentativa bien simple. La parte central es la cam puesta por los capitulos tercero y cuarto, titutladas respectivamente: «El sistema de los derechos» y «Los principios del Estado de dere cho». En el primero se trata de una reconstruceidn a de una «genesis, J6gica» del «sistema de derechos» contenidos en las «constituetones histéricas» del mundo mederno, Todas ellas, en sus secciones dedi- cadas a derechos basicos, serian otras tantas expresiones de un nvis- ‘mo «sistema de Jos derechos», esto es, del conjanto articulado de derechos que habrian de reconocerse mutuamente sujetos juridicos que quieren regular legitimamente su convivencia por medio del derecho positivo. Para esa «pénesis» Habermas s6lo utiliza clos cle- mentos: el «principio de discurso» («sdlo son legitimas aquellas nor mas de accién que pudieran ser aceptadas por todos los posibles afectados por ellas como participantes en discursos racionaless) y Ia «forma juridica» de las normas (es decir, se trata de normas en las que se prescinde de Ia capacidad del destinatatio de figar si volun tad por propia inictativa; que se refieren a asuntos bien ripificados y que, por tanto, representan en su materia una violenta absrraccién respecto de la complejidad det «mundo de la vidas; y en las que se prescinde de la motivacion del agente a la hora de atenerse o 110 a la norma); la «forma juridica» no se «fundamentay; su intraduceisn forma parte de una explicaci6n funcional; consiste en mostrar que en el mundo moderno resulta ineludible recurrir masivamente a est clase de normas, a normas de derecho positivo. La tnica fuente de «normatividad» es, por tanto, el «principio de discurso». De la aplica cién del «prinicipio de discurso» a Ja forma juridica Habermas deduce 9 MANURL JIMENEZ REOONDO cinco categortas de derechos: derechos individuales de libertad, de rechus de pertenencia a una comunidad juridiea, derechos concer- mientes a lt accionabilidad judicial de los derechos, derechos politi- cosy derechos sociales, Con las tres primeras categorias se introduce cl codigo con que opera el derecho y se fija el status de persona juridica; con la cuarta el derecho asi introducido se hace reflexiva- mente cargo de si mismo jutidificando las condiciones de su produc- cin legiciana y regulando el proceso politico del que resulta el po- det capaz de imponer el derecho; la quinta asegura condiciones materiales de existencia que no desmientan ta idea de sujeto juridico libre e igual, Respecto a esta wdeducciGmy 0 «génesis» se han hecho a Haber- mas tres objeciones basicas, La primera es la de cémo es posible deducir de un principio de racionalidad (o de acep.abitidad racio- ) derechos individuales de libertad que implican que, mientras se respete el espacio de libertad de los dermis, el individuo queda tam. bién facultado para un comportamiento itracional, Por «libertad co- municativay entiende Habermas «la posibilidad (reciprocamente Presuptesta en ta accién orientada a entenderse) de posicionarse ante las pretensiones de validez entabladas por el projimo, las cuales se enderezan aan reconociniento intersubjetivon. Este’ concepto remite de por si a criterios de aceptabilidad racional, como es el «principio de discurso». Peto si los derechos de libertad implican precisamente la posibilidad de descolgarse de los contextos de liber- tad comunicativa, cabe preguntarse si se los puede definir sin recu- frit aun adecuado concepto de «libertad negativar, que habria de resultar asf tan primariv como cl de «libertad comunicativan. La se- gunda es Ja de en qué sentico se estin deduciendo derechos al «de- dlucit» los derechos de las tres primeras categotias, si el coneepto de poder, esencial para el concepto de derecho, sélo se introduce pro- piamente cuando se introducen los derechos politicos. Por al:imo, ese «que en Ja wcleduceidny s6lo se opera con los dos elementos que son el sprincipio de discurso» y la «forma juridica», se plantea {a cuestion de si con la «fornia jucidica» de las normas, tal como la introduce Habermas entendiéndola como «resultado de un proceso historico de aprendizaje», no se esté introduciendo también un con- cepto de «derechos fundamentales» independiente del «principio de discurso»; en la deduccién se estarian ertonces suponiendo como independientes las dos fuentes clisicas de «normatividads, a saber, los «detechos fundamentales» y el eprincipio de discurso» 0 «prine!. pio demoerético». A éstas y a otras abjeciones se enfrenta Habermas enel «L-pilogor que afadio al libro en 1994, el cual tiene, por tanto, particular importancia, Por lo denis, en la deduccisn del «sistema de los derechos» el concepta de legitimids * juridica cobra autonomfa sustantiva respee- 10 InTRoDUCCION to del de moralidad, aun cuando Ia legislacion juridica y la legisla- cién moral» se nutran de un mismo «principio de discurso», aplica~ do a normas con forma juridica en un caso y a normas con forma moral en otro. El derecho, por la «forma juridica» de las normas y, por tanto, por su propio concepto, implica la existencia y organiza. cién juridica de un poder, a la reconstrucci6n de Jos principios nor- mativos de ta cual, de modo que esa organizacién resulte congruen- te con el «sistema de los derechos», dedica Habermas el capitulo dedicado a «Los principios del Estado de derecho». En este capfti- Jo cnarto son centrales la reformulacién que se hace del «principio de divisién de poderes» en términos de «teorfa del discurso» y el concepto que se introduce'de «poder comunicative», en el que se funden como en una tinica fuente poder y derecho; es €l punto ea el que Habermas lleva hasta sus diltimas consecuencias la idea demo- ctética de autonomia politica y, por tanto, de la posibilidad de disol- ver el poder en raz6n, haciendo derivar del «poder producido por ks voluntad en Ia que deliberativamente muchos se ponen de acuerdo» (en la esfera pablica y en los érganos formales de formacion de la voluntad politica) el poder politico-administrativo encargado de imponer el derecho ¢ introduciendo con ello una fundamental dife- renciacién en el concepto de poder politico y, por tanto, en el con- cepto de lo politico. ‘Tres ideas basicas han de tenerse presentes para no malentender estos dos capitulos fundamentales, Primera: en ellos se habla del «sistema de los derechos» contenido en las constituciones ejempla- res del mundo moderno y contemporineo; no se est hablando del derecho tal como éste debiera ser, ni se estan estableciendo princi- pios abstractos conforme a los que juzgar el derecho existente, sino que se esta hablando del derecho existente, Segunda: por eso mismo tampoco se esta hablando del derecho en general, sino vinicamente del derecho en Ia figura historica que representan los «Estados de- mocraticos de derecho»; lo que en estos dos capitulos se busca es «teconstruir» sus supuestos mas basicos, es decir, volverlos inteligi- bles en su copertenencia y unidad con los medios de la «teoria del discurso»; el derecho de los Estados democraticos de derecho es el que es, es decir, puede estabilizarse como el sistema de normas que es, porque por via de legalidad puede satisfacer o llegar a satisfacer su propia promesa de legitimidad. El resultado es una concepcién procedimental del derecho, al igual que la «teoria del discurso» re- presenta una concepcién procedimental de la racionalidad, Terce- ra: la egénesis I6gican del «sistema de los derechos» no es una re- construcci6n de la wpgénesis histSrica» del «sistema de los derechos». En la agénesis l6gican se trata de la reconstruccién conceptual de la idealidad articuladora de la realidad del derecho, que opera como aguijn interno para esa propia realidad; spénesis ligica» y «pénesis uel MANUEL JIMENEZ REDONOO hist6riea» son ambas tareas legftimas, pero que no deben confundir- se entre si, pues tienen estructura distinta y obedecen a intereses te6ticos distintos. En lo que se refiere al derecho continental, para describir su génesis histérica habrfamos de empezar introduciendo el inverosimil concepto y la inverosimil realidad de la soberania o poder soberano. Este es el poder capaz de imponer el derecho que dicta sin apelar a ninguna fuente religiosa 0 metafisica, representada por una auroridad ala que ese poder hubiera de sujetarse, acreditan dose ast por su sola capacidad de pacificar la existencia poniendo fin a las guerras de religion. El movimiento liberal cerca después a ese poder soberano poniendo estrictos limites a sv ejercicio, El movi- miento democrético convierte en soberano al «pueblo», pero éste permanece, sin embargo, cercado en el ejercicio de st soberania por Jos «derechos de propiedad» liberales. Se afiaden por dltimo dere- chos sociales, base y resultado del compromiso entre capitalismo y democracia, que constituyen, por tanto, el elemento mediador entre un sistema econémico asentado sobre derechos liberales y un proce- so politico que apela a una autocomprensién democratica, Resulta as{_un sistenta juridico que se cierra sobre sf mismo reguiando su autopéiesis y el proceso social y politico en que esa autopdiesis cor: siste 0 del que esa autopdiesis resulta, por via de incorporar juridifi- cindolas sus propias condiciones de legitimidad de diversa proce dencia, En cambio, de lo que se trata en la «génesis logican es de descubrir y reducir a unidad las relaciones conceptuales y de princi pio operantes en esta compleja e inverosimil estructura de clemen- tos hist6ricos, y ello a partir de dos elementos: la «forma jurtdica» de las normas y el «principio de discurso», En estos dos capitulos se habla desde una perspectiva de «filosofia del derecho» y «ilosofia politican, La perspectiva tedrica cambia en los capitulos séptimo y octavo, titulados respectivamente «Politica deliberativa, un concepto proce. dimental de democracia» y «Sobre el papel de fa sociedad civil y del espacio piblico politico», que podemos considerar como la segunda parte det libro. Tras més de dos siglos de lustracién socioldgica no cabe entender sin mas la sociedad como communitas politica, wi aun entendiendo la communitas politica (al modo de la primera filosofia politica moderna) como la asociacién voluntatia de miembros libres iguales que representa una comunidad juridica moderna, ex decir, Ja comunidad de destinatarios de las normas que componen un sis. tema de derecho positivo asentado sobre el «sistema de los dere- chos». Se hace, pues, necesario ubicar socioldgicamente el «sistema politico» en el contexto del «sistema socialr, como un «subsisteman que a través del «medio de regulacién» que representa el «poder polttico-administrativo» como cédige especial atticulado a su vez juridicamente (los principios del Estado democratico de derecho re- 8 NTRODUCCION presentan los principios rectores de una forma historica moderna de sa articulacién), cumple para el sistema social global la doble fun: Gin de aseguramiento del derecho y (consumiendo derecho ¢ ins trumentalizandolo) la funcién de consecucién de fines colectivos. Se hace, pues, necesario asimismo situar el sistema juridico respecto al sistema politico y al sistema social en su conjunto, a fin de decidir si las ideas reconstruidas en la primera parte son, como otras ideas de Ja Hustracién, ideas en sf muertas (al menos en sus pretensiones ori ginales), ideas desbordadas por la propia complejidad social ala que en su dia dieron lugar, de las que, por tanto, solo seguirfan discu rriendo sus consecuencias; 0 son ideas efectivamente operantes, sin el aguijén de Ins cuales, o sin Ja tensidn introducida por las cuales en la realidad empfrica de la que son ingredicnte, no cabria enternder ni interpretar ol proceso politico existente. Habermas lo entiende como resultado de una circulacién «oficial» eel poder y de una «contracit culaciéns no oficial del poder. La oficial: en el Estado democritico de derecho el poder politico-administrativo capaz de mantener a raya el pocer social y de realizar fines colectivos ba de poder consi- derarse dimanante del «poder comunicativor ger “rade en el proce- 50 politico de produccién democritica del derecho, es decir, en el proceso politico de formacion informal en la esfera publica y de formacién formal parlamentaria de la opinién y la voluntad polit cas. La no oficial: el poder social tiende a programar y programa al aparato politico-administrativo, ¢l cual, a efectos legitimatorios, tiende a insttumentalizar ¢ instrumentaliza el poder comunicative generado en el proceso politico del que ha de resultar la produccisn de derecho, convirtiendo asi la idea democratica mas bien eh una ficcién, pero también operante como ficcidn. «Politica deliberati va», «sociedad civil» y «espacio publico politico» son los rétulos com los que cabe ceferirse a los mecanismos y maneras como en its de- mocracias modernas queda «operacionalizado» lo reconstruido en Ja primera parte Una teoria que procede en términos reconstructivos, es decir, que reconstenye la idealidad inmanente a la facticidad de Ia realidad como aguijén y elemento de tension opcrante en esa misma reali dad, «se ve expuesta siempre a la bien fundada desconfianya que en las ciencias sociales suscita todo tipo de confusion entre razon y realidad», pucs corre siempre el riesgo de sustitnir a la realidad por csa idealidad, es decir, de presentar como realidad una idealizacion de esa realidad. Ello explica las continuas cautelas que para evitar tal riesgo Habermas toma en el presente libro y ello permite asim: mo entender que la claridad conceptual de fas «reconstrucciones racionales» se mezcle en él con el desesperado y consecuente de rrollo de la tesis de que con el medio que representa el poder politi- co-administrativo no pueden crearse las siempre fragiles condicio- 13 MANUEL |RENEZ REDONS nes sociales de sustentacién del Estado democratico de derecho. El Estado democrittico de detecho no puede, por tanto, tener otra base de sustentacién que una poblacién acostumbrada al ejercicio coti- diano y puntilloso de la libertad en los contextos sociales, en la esfe a publica y frente a los poderes piiblicos, y dispuesta a no dejarse arrebatar esa libertad; y ello es una base que el Estado democratico dle derecho presupone y a cuya reproduceién puede en todo caso contribair, no una base que él pueda crear. El lenguaje y conceptos de estos dos capitulos, los mis sencillos del libro, pertenecen ma bien a teoria de la sociedad, teorfa de la democracia, sociologia po- lirica en general y sociologfa de Ia democracia en particulat, y a teoria y sociologia de fa comunicacién La tercera parte es la compuesta por los capitulos quinto, sexto y noveno, titulados respectivamente «indeterminidad del derecho y racionalidad de Ja administeaci6n de justician, «Justicia y legislacion. Sobre el papel y legitimidad de la jurisdicci6n, constitucional> y «Pa. radigmas del derecho», Se trata de tres capitulos, muy bien trabados entre si, destinados no ya al filésofo politico, tampoco al filésofo del derecho en el sentido de una filosoffa del derecho ligada a la filosofia politica, sino al tedrico del derecho. Son capitulos en los que se habla el lenguaje de la teorfa contemporanea del derecho, a cuyas discustones internas, como siempre sucede en Habermas, se da un repaso realmente exhaustivo, Se trata en ellos del sistema juri. dico visto desde la propia petspectiva interna del sistema juridico, o uso desde Ja perspectiva del profesional que ha de habérselas a diario con el derecho. Es en estos tres capitulos donde puede y debe decidirse el acuerdo o desacuerdo del teérico del derecho con este libro de Habermas. A tal fin, el tedrico del derecho habria de defen. der mientras pueda la pretension de wneutralidad cientifica» de su saber: Ja teorfa del derecho habria de articularse como un saber va. Jorativaments neutral respecto a los contenidos valorativos que un sistema de derecho. pueda cobijar, y centrarse en las notas sélo aprehendibles en actitud descriptiva que definen a éste como dere. cho y como este sistema de derecho} el juicio que el teérico o el profesional del derecho pueda hacerse sobre contenidos valorativos es algo que, conceptualmente, ni pertenece, ni afectaa su competen~ cla com tedrico o como profesional del derecho; esos contenidos cl tedrico los entiende o reconsteuye, y el profesional los entiende y maneja, si acaso, en actitud desctiptiva, y en todo caso «neutral con respecto a valores»; es lo que define el trato serio y competente con él sistema juridico, con este sistema juridico que se tiene delante, y Ro con otra cosa; proceder de otro moda, si pudiera procederse de ro modo, seria cometer un error categorial. Pues bien, todo esto podria set asf si el derecho pudiera evirar (sobre todo al complejizar- él al paso que se complejiza fa sociedad) que le explote dentro la 14 problematica hermenéutica, es decir, la problemética de la interpre: tacidn con sus implicaciones generales y especiales de teoria de la racionalidad, en este caso de teoria de la racianalidad préctica. En los Estados democraticos de derecho esas implicaciones generales y especiales de teorfa de la racionalidad afectan muy pronto a la inter pretacion de determinadas normas de derecho positive como impli caciones directamente relacionadas con el contenido de ellas o sim plemente como contenido de ellas. Y no es posible que el tedtico pueda pretender en serio no comprometerse con esa clase de impli caciones. Por poner un ejemplo: si una discusiGn juridica verse so- bre la interpretacién de normas juridicas procedimentales tendentes a asegurar la objetividad de un resultado, es imposible que la consi deraci6n ¢ interpretacion de ello no se le complique al teético y al intérprete con la cuestién de las presuposiciones de objetividad de su propio saber como tedrico y con la cuestién de qué cabe entender por eobjetividad» en las cuestiones practicas. Una ver planteada una cuestién de este tipo, ni al tedrico le es posible considerarla adecua- damente, ni al practico le es posible resolverla satisfactoriamente, sino comprometiéndose 2 fondo con las implicaciones normativas de ella, Pues bien, en el derecho de los Estados democraticos de derecho esa clase de cuestiones se convierten en centrales, Ditfase que la razén practica irrumpe asf en el derecho, o mejor: que el tebrico y el intérprete se ven constantemente en la necesidad de desagavillar y reagavillar la razén practica moderna encarnada en el derecho positive moderno. Naturalmente, el tedrico del derecho puede intentar mantenerse en las posiciones de Kelsen, Hart o Raz, etc., 0 quiza (si se vuelve consciente de las consecuencias de la pro- blematica hermenéutica) en el contrapunto sociologizante que res- pecto al positivismo juridico representa el «realismo juridico» desde Holmes a los Critical Legal Studies; pero si, a través de la problema tica suscitada en todo el pensamiento contemporaneo por obras como Verdad y método de Gadamer, transita de Kelsen a Dworkin, no necesita, ciertamente, estar de acuerdo en concreto ni con Dworkin ni con Habermas, pero si que estar pisando y moviéndose de antemano en el terreno roturado por Dworkin, por Ferrajoli, 0 por Habermas, etc., por referirme sélo a algunos nombres bien co: nocidos en nuestro medio. El sistema juridico no deja reducirse a un sistema de normas, sino que incorpora principios 0 supone princi- pios que, naturalmente, habrin de estar directamente relacionados con la problematica moderna de la racionalidad, a causa de los cua- Jes lo que empieza siendo la perspectiva externa (para el re6rico juridico) del filésofo del derecho, del filésofo politico y del tedrico de la sociedad acaba implicita o explicitamente convirtiéndose en comprensién y visién interna (desde luego en competencia interna con otras interpretaciones y visiones del mismo tipo) acerca de qué 1s MANUEL JIMENEZ REOONOC se trata en definitiva en el sistema juridico y acerca de su funciona- miento, y en definitiva acerca de su concreta positividad, en una Proporcién que afecta al sistema juridico en conjunto y que va mu- cho més alla de Ia idea que se hizo Kelsen de cémo el derecho hace frente a tal indeterminidad por la via decisionista de mantener bien precisaclas las competencias de decisi6n. En la discusion de Habermas acerca de quién y qué sea el Tribu- nal Constitucional como intérprete diltimo jutidicamente autoriza- do de la Constitucién, acerca de sus relaciones con los procesos jurt- dicamente formalizados y con los procesos informales de formacion de Ja opinién y la voluntad y acerca de las razones tedricas y prag- miticas de su existencia, una discusién en cuyo centro esta la «juris- prudencia de valores» del ‘Tribunal Constitucional alemin, queda claro en otro sentido distinto cémo de forma directa o indirecta el problema de Ia interpretacién, con sus implicaciones concernientes a tacionalidad practica y también en el aspecto en que el proceso politico representa también un proceso de interpretacidn a la vez que de realizacién de la Constitucién, se convierte en asunto inter no del sistema juridico, es decir, queda claro cémo la tematica de lo gue he llamado partes primera y segunda del libro se vuelve un pro- blema interno del sistema juridico mismo. Pero no hace falta recurrir al ejemplo del Tribunal Constitucio- nal o de instancias juridicas supremas, para hacerse también cargo de otta importante cuestidn; incluso el andlisis de las sentencias mas sencillas de instancias juridicas inferiores muestra (lo cual, bien pen sado, resulta natural y obvio) cémo en ellas subyace la idea que el juez se hace del funcionamiento del orden social o de tal o cual fragmento del orden social, de la ubicacién del derecho en ese orden y del papel y contribucién del derecho, o de ial o cual fragmento del sistema Jurfdico, al funcionamiento de ese orden, En la furicién que las ins- tancias superiores ejercen de unificacién jurisprudencial con el fin de asegurar Ia igualdad de los ciudadanos ante la ley y mantener la se- guridad juridica, se repite, naturalmente, ese mismia situacién. Para estas visiones globales del derecho anejas a visiones globales simulté- neas del funcionamiento del orden social, subyacentes en la practica juridica, Habermas recoge la denominacion de «paradigmas jurids- cos». La visidn del funcionamiento del orden social implicada por ¢ «paradigma del derecho formal» se vuelve imposible o al menos se torna cada ve mas irreal en un orden social (y juridico) postliberal, A los nostalgicos del buen derecho liberal introducido por la burguesia europea creadora (junto con el soberano absoluto) del derecho po- sitivo moderno Habermas viene a sugeritles algo andlogo a aquello que decia Keynes de los economistas «clasicos»: si resulta que [as paralelas insisten en juntarse cuando segtin los principios de nuestra geometria no deberian hacerlo, hay que cambiar de geometria en ver 16 de dedicarse a fustigar a las paralelas. Hi} indudable riesgo de deterie ro que para la propia forma del Estado de derecho representa Ia uti lizacién masiva (frente al tipo casi exclusive de programacian «con dicional» del derecho hberal) de! tipo de programacién jur «finalistay ligada al «Estado social» y 2 otros Smibitos cruciales de existencia social contemporanes, hace suspirar con toda razéi por aquellas viejas cualidades formales de! buen derecho de antaio, que ¢ran garantia de imparcialidad y, por tanto, de justicia, Pues bien, si el derecho quiere permanecer fiel al viejo caricter formal que, come garantia de racionalidad practica, tivo en sus origenes, silo podra hacerlo por un camino distinto y en un sentido distinto, a saber, poniéndose por via de una «procedimentalizacione radical y masiva al masivo riesgo de arbitrariedad introducido por fa irrever sible materializaci6n, cambiando asi vieja seguridad jurfdica «condi cional» por racionalidad «procedimentals de los resultados. Ante la desorganizacién introducida en el derecho por iamaterializacicin, no hay otra posibilidad de mantenerse fiel 2 Ia vieja idea «liberal de «Estado de derecho» que echando mano de, y radicalizando, el ele mento democritico que el derecho de los «Estados democraticos de derecho» también comporta, Resulta asi que no hay Estado de de: cho sin democracia radical, es decir, que s6lo por via de democracia radical cabria rehacer la vicja idea liberal de Estado de derecho ¢ imperio de la ley. A los paradigmas que representan la concepcidn liberal del derecho y la concepcién del derecho ligads al Estado so: cial, ambos en pugna en el interior del derecho positivo de los Esta- dos democraticos de derecho de hoy, Habermas les propone reco- gerse, superarse y reconciliarse en un «paradigma procedimental del derecho» Como tltima parte de este libro podemos considerar In com. puesta por los capitulos segundo y primero, que llevan respectiva- mente por titulo: «Concepciones sociologicas del derecho y concep: ciones filoséficas de la justiciay y «EI derecho como categoria de la mediacion social entre facticidad y validez», Una teoria de la justicia de J. Rawls y Ia sociologia sistémica del derecho de N, Luhmann 0 procedente de N. Luhmann, que Habermas somete en este capitule auna diseccidn critica, se convierten para Habermas en cjemplo d dos unilateralidades tipicas (a las que habria que aadir conso otra importante anilateralidad tiptea una teoria universataria del derecho © «lepalidad», fragmentaria, con muy importantes desaerotlos y eon tribuciones en la actualidad, pero en conjunto casi en disoluc cuando se la miza desde fa vieja predominancia de las fuentes clasi cas que tiene en Kelsen, Hart, etc.) que habria que unificar, pero, naturalmente, no de cualquier forma, En el capitulo | se expone Ia petspectiva de esa posible unificacion. E proceso social no eslo que es sin coordinacién lingtiistica de la accin, ni, por tanto, sin autoit terpretacin en el medio que representa esa coordinacién. No es posible la coordinacién lingiistica de la accidn sin que los actores al hablar pretendan validez para lo que dicen ni, por ende, sin que pongan a la vez en perspectiva la posibilidad de una resoluci6n ar- gumentativa de esas pretensiones de validez que, por supuesto, se refieren tambien a la correccidn normativa de las expectativas gene- ralizadas de comportamiento (normas) en las que dicha coordina- cidn se artieula. Peru precisamente por eso, resulta que, por un lado, no es posible el orden social sino mediante coordinacién lingiitstica de laaccion; mas, por otro lado, el no poder hablar sino pretendien- do una validez que puede aceptarse o rechazarse, representa una segura ruina de cualquier asomo de orden. Asi, pues, «ni contigo ni sin tir. Hl mecanismo de coordinacién de la.acci6n que representa el lenguaje introduce en I propia empiria social una tensidn, que, des- de un punto de vista funcional, por ser ella misma una fuente siste- mitica de desorden, ha de quedar elaborada y estabilizada mediante mecanismos diversos, El derecho positive moderno es uno de esos mecamismos, tan inverosimil como sorprendente; limita estrictamen. tela necesidad de acuerdo en la interaccin corriente sustitayéndola por la posibilidad de apelar en todo momento a normas coercitivas atlas que el destinatario queda sujeto sin posibilidad de cambiarlas, a {a vez que en el plano de la produccién del derecho deslimita por entero la posibilidad de desacuerdo (y, por tanto, de introducir cam- bios en kis normas de primer orden) sometiéndola a la vez a una estricta regulacin reflexiva que, por tanto, prevé (dejéndolo libre a la vez que regulindolo) incluso el desacuerdo que verse, no ya s6lo sobre las sormas de primer orden, sino sobre esa misma regulacion retlexiva; también la Constitucién puede cambiarse conforme a de- recto; ello suscita Ia cuestién acerea de la naruraleza de las normas o del sistema de normias con ef que todo ello es posible. El capitulo 1 del libro abre, mues, la perspectiva ex la que es posible una coordi- nacién entre filosotfa politica, sociologia del derecho y teoria del derecho y lo hace situando la teoria del derecho de Habermas en el contexto de su Teoria de la accion conmnicativa. Ello explica la imporcancia que Habermas da a la reformulacién (con que abre el libro) del concepto de «razin prieticas en conceptos de «r226n co munieativa», esto es, en conceptos relativos a la dimensién de la validez que se nos abre por el mismo hecho de hablar y que, por tanto, no queda por encima de los contextos empiticos de interac cion, sino que ya viene introducida en ellos como una especie de aguijon desestabilizador. En Teorfa de la accién comunicativa se hablo del derecho en la parte dedicada a Weber, en los capitulos dedicados a E. Durkheim y aT. Parsons y también en las «considera- ciones finales» de la obra. De lo dicho alli sobre el derecho parte el presente libro, 18 on Este libro contiene ademés un prolijo apéndice de complemen: tos y estudios previos. La parte de estudios previos la constituyen las, Tanner Lectures de 1986 sobre «Derecho y moral». El presente libro nacié de ellas, aunque, como el lector podra ver, no las sustituye sobre todo a la segunda, de la que el libro se desvia considerable- mente (y también suscancialmente) en lo tocante a la precision de las relaciones entre derecho y moral; en las lecciones Habermas en cier- to modo sigue entendi:ndo atin esa relacién (a efectos de la preten- sién de legitimidad del derecho) en términos de subordinacion del derecho ala moral, o en términos de una complementacién en fa que la moral mantiene todavia la primacia normativa, En el texto de Facticidad y validez un imismo «principio de discurso» se diferencia en «principio moral» en caso de «legislacién» moral y en «principio democritico» en caso de legislacidn juridica; derecho y moral se solapan en las razones morales que intervienen en la produccién legitima de una norma, no siendo las razones morales las tinicas que intervienen en dicha produccién; hay normas juridicas de conteni- do casi exclusivamente moral, hay otras cuyo contenido moral es simplemente nuto. Eso sf, este libro puede consiaerarse una respues- aa la pregunta que sirve de titulo a la primera leccién, a saber, la de cémo se estructura un sistema de derecho positive capaz de estal zar su propia y constitutiva inestabilidad, procedente de la concien- cia cada yez mas honda de su propia positividad y, por tanto, muta- bilidad. La parte de complementos esta integrada pot dos textos. En el articulo titulado «Ciudadania e identidad nacional» se aborda la cuestién de la relacién entre los «derechos politicos» y la «nacionali- dad» del «Estado nacional» en el que también el Estado democritico de derecho hist6ricamente ha consistido y consiste; en él Habermas precisa (en correspondencia con lo reconstruido cn los capitulos II] y IY del libro) el conocido concepto de «patriotismo de la constitu- cién» al que ya habia recurrido en publicaciones anteriores; esta misma cuestién Habermas la ha abordado en publicaciones poste riores (como Mas alld del Estado nacional 0 Die Einbeziebung des Anderen). £1 asticulc «La soberania popular come procedimiento», Habermas lo eseribi6 con motivo del segundo centenario del inicio de la Revolucién Francesa; es toda una leccién de historia del pen- samiento politico moderno y contemporaneo, que sirve de intro- duccién y complemento histérico a los capitulos Ill y IV. 2. La «Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano» de 1789 La presente obta de Habermas, a quien, si los «latidos del corazén de la bibliografia» no engaiian, podemos considerar hoy el principal is ! i | MANUEL JIMENEZ REDONDO heredero de la tradicién de pensamiento hegeliano-marxiano, con. sum y sella la reconciliacién teérica plena, no ya sélo dubitante (ni tampoco solamente resignada o pragmética) de la izquierda intelec tual europea con la idea del Estado liberal-democratico de derecho. En esa reconciliacién Habermas se atiene estrictamente al principio democratico. La atenencia radical de la izquierda a este principio en el contexto de los desenvolvimientos sociales del siglo xix fue el origen de su rechazo de la idea de «Estado de derecho» de origen liberal. Este libro de Habermas representa, pues, lo mismo que lo represents Una teoria de la justicia de Rawls hace veinte afios, una propuesta de conciliacién del elemento liberal y el elemento demo- critico de la modernidad politica. Libros como éstos se convierten en hitos que definen una época mas o menos sélida del pensamiento politico y que obligan o invitan a una relectura de los clasicas. Habermas abre el libro con una advertencia: «Si en el presente libro apenas menciono el nombre de Hegel y me apoyo decidida mente en la teoria kantiana del derecho, en ello se expresa tambien el miedo ante un modelo (el que representa la Filosofia del Derecho de Hegel) que sent6 una cota inalcanzable para nosotros». Y en efec- to, si prescindimos de la expresion de modestia, este libro pucde considerarse una reformulacién de la filosoffa del derecho de Kant y un retorno a ella, nacidos de forma bien consecuente desde dentro dela propia tradicién de pensamiento de la izquierda hegeliana, una vuelta de Hegel a Kanta través de Marx, de la que no estan ausentes Jefferson y Dewey. Para aclararnos sobre ello consideremos la «Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano» de 1789 como expresién del contenido normativo de la modernidad politica (al menos en lo que se refiere al continente europeo) y entendamos el pensamiento poli tico de Kant, Hegel y Marx como otros tantos comentarios a la De- claracién. Mas que una pieza de pensamiento politico coherente, la Declaracién semeja un compromiso entre la tradicién de pensamien- to politico procedente de Locke y la procedente de Rousseau. Ambas lineas chocan en el concepto de «ley» dela Declaracién y lo vuelven equivoco en lo que se reftere a los criterios de legitimidad a los que Ja ley puede apelar. Se empieza diciendo que «los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, comprendiendo que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son la sola causa de la infelicidad publica y de la corrupcién del go- bierno, han resuelto exponer en una declaracién solemne los dere chos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esa declaracién constantemente presente para todos los miembros det cuerpo social, les recuerde sus derechos y deberes, a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, pudiendo en todo instante ser comparados con el objeto de toda institucion politic: 20 sean mayormente respetadas, y a fin de que las relaciones de tos cit dadanos entre sf, fundadas desde ahora en principios simples, tier dan siempre al mantenimiento de la Constitucién y a la felicidad de todos», Sige a cont'nuacién la especiticacion de los principios y derechos que «el pueblo constituido en asamblea nacional» se limita a «reconocer y declararr, a saber, «que los hombres nacen libres ¢ iguales en derechos...» (art. 1), que «el objeto de toda sociedad poli. tica es la conservacién de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son ja libertad, la propiedad, la seguri dar y la resistencia a la opresin...» art. 2) y que «la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no dafie a otro; por tanto, el ejer cicio de Jos derechos naturales del hombre no tiene otros limites que aquellos que aseguren a los demas miembros de una sociedad el goce delos mismos derechos (art, 4). Hasta aqui la Declaracidin no essino expresi6n pura de la idea liberal basica de que ala ley le antecede tna fuente de normatividad natural, un «derecho natural», gate ta ley-ha de liniitarse a encarnar, declarar y sancionar: «l.a ley no tiene dere: cho de probibir sino las acciones nocivas a la suciedad» (art, S}yesto ¢s, noctvas a la finalidad de ésta, que consiste en la conservacion de «los derechos naturales ¢ imprescriptibles del hombre». Hl resto del articulo quinto, a saber, «todo lo que no est yedado por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constrenido a ejecutar lo que ella no ordena», y, forzando quiza demasiado las cosas, también cl atticulo tercero, a saber, «el principio de toda soberania reside ese: cialmente en 1a nacién. NingGn individuo ni corporaci6n pueden gjercitar autoridad que no emane expresamente de ella», pueden ain interpretarse en el sentido liberal de que, para evitar los inconvenien tes del «estado de naturaleza» y al objeto de una mejor conservacisn de los derechos, se instituye por pacto una commonwealth en cuya government se delega la faculrad que en el «estado de naturalezas cada individuo tiene de hacer valer coercitivamente sus derechos; al ge vernment de esa commonwealth compete ahora es exchisiva la fun- cin de fijar, interpretar e imponer los derechos Pero en el articulo sexto se introduce otra fuente de normativi dad (legitimidad) completamente distinta, que no es la que repre sentan dereches naturales e imprescriptibles que preceden a la =s0 ciedad» politica. En él se dice: «La ley es la expresidn de la voluntad general. Todas los ciudadanos ticnen el derecho de concurrir a su formacién personalmente o por representantes». Huclga decir que, si ello es asi, «debe ser la misma para todos, sea que proteja, sea qu castigue», En relacién con el articulo quinto, este articule sexta suse cita la cuestién de qué pasa con la legitimidad de la ley que pudie do considerarse expresién de la evoluntad gene, +l, vulnere, sin embargo, derechos antecedentes a la constitucién de la comunidad politica, Conforme al articulo quinto deberia ser nulo fo que, sin 24 MANUEL HIRENEZ REOUNOO embargo, conforme al sexto, responderia a su propio concepto y esencia. Desde este articulo sexto obtiene, a su vez, un sentido bien distinto, y ciertamente mas acorde con la terminologia que emplea, ¢l articulu tercero: «Fl principio de toda soberania reside esencial mente en la nacion», Los autores de la Declaracidn sabfan muy bien de qué estaban hablando y conocfan también muy bien las fuentes de tilosofia politica de donde provenian los conceptos que utili. vaban. De ahi lis tensas y prolijas discusiones que acabaron en el compromiso entre Locke y Rousseau, que el propio titulo de la De- claracidn delata. Los autores de la Declaracién sabfan que por «30- herania» habia que entender, conforme a la definicién de Bodine, cl poder absoluto y perpetun de una reptiblica»; «poder absoluto cs cl que no esta sujeto a leyesn; pues ala ley es el mandato del sobera 0 que hace uso desu poder» y que, por tanto, queda por encima de Sus propios mandatos, de suerte que sbajo este poder de dar y anu: lar la ley estén comprendidos todos los demas derechos y atributos ile Ia soberania, porque hablando con propiedad sélo existe este atributo de la suberania». Los autores de la Declaracién sabiaa asi. mismo edmo Hobbes habfa radicalizado el concepto de soberani: de modo que ni la ley de la naturaleza» ni la «ley de Dios» podian considerarse Hmites de la soberanta; precisamente la permanente posibilidad de ruprura de hostilidades que anidaba en la disputa de interpretaciones acerca de lo que fuera la «ley naturals y la eley divina» se convertia su vez en la verdadera ley natural» que acon sejaba ella misma su autosuspension politica mediante la introdue cidn de un «poder soberano», respecto al que ya no podia haber de verdad otro detecho que el positive puesto ¢ impuesto por él en orden a restablecer In paz. «El titular de ese poder es el soberano, todos los que le rodean son los sibulitos». En este estado de derecho 4 libercad del sitbdiro empieza alli donde la Jey del soberano calla £1 Estado soberano moderno y ei derecho positive moderno nacen aia par como un solo artefacto que permite cludir una situacién en la que «no puede haber seguridad para nadie (por fuerte 0 sabio que sea) de existir durante todo el tiempo que de crdinario la naturaleza permite vivir a los hombres». Estado moderno y derecho positivo moderno se nutren, pues, de raices existenciales bien elementales, Asi, el Estado es «el dios mortal al cual debemos bajo el Dios inmor- ral nuestra paz y nuestra defensa», Rousseau redefine la libertad en términos de esta relacién entre soberano y stibdito. La libertad no consiste primariamente, como dice ¢l articulo cuarto de la Declaracion, «en poder hacer todo lo gue no dae a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros limites que aquellos que aseguren a los. demiis miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos» {art 4}; campaco consiste en estarle permitido a uno todo aquello 22 InTaGoU on que las leyes del soberano no prohiben; sino que primariamente consiste en aquello a que se hace referencia en EI contrato social al sefialar el problema que el contrato resuelve: «Encontrar una forma de asociacién que defienda con toda la fuerza comtin la persona y los bienes de cada asociado y por la que cada cual uniéndose a todos no se obedezca, sin embargo, sino a si mismo», esto es, Ia libertad consiste primariamente en autonomia piiblica, es decir, en, habien do de estar sometido a eyes, no estar sometido a otras leyes qui Jas que uno mismo haya podido imponerse a si mismo junto con cada uno de todos los demas como pudiendo valer para todos y para cualquiera (y podemos interpretar con Habermas: por venir produ cidas en un proceso de formacién de la voluntad comin desarrolla. do en condiciones tales que el resultado de él tesiga a su favor la presuncién de venir respaldado por los mejores argumentos; ello presupone la «libertad comunicativa» como libertad politica bisica La voluntad a Ja que me someto resuita ser la voluntad racional raf ¥> Por tanto, por racional, también la voluntad de cuaiquicra, esto es, la evoluntad general» frente a la voluntad empitica que a cada cual, sin referencia a un proceso de argumentacidn y deliberacién, puede acontecerle tenet). En su interpretacién democratica, el po- der del soberano se convierte asi en poder de Ja raz6n; pues la volonté générale es el ejercicio de la soberanfa, y la ley es la expre- sion de esa voluntad general. Y ni hay otra fuente de normatividad, ni por razones légicas parece que pueda haber lugar para otra (ésta es también una idea bien insistente en el presente libro de Haber- mas); en este punto la contrapasicién con la concepeidn liberal se vuelve asi extrema, segtin parece. De este concepto positivo de li- berrad deriva, ciertamente, otro enteramente subordinado a él: «To- do lo que no esta vedado por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser constrefido a ejecutar lo que ella no ordena» (art. 5), pero no se sigue sin mas el concepro de libertad del articulo cuarto. Mas ello no quiere decir que no se siga por otra via todo lo que ese articulo cuarto cubre. si ello fuera asf cabria reducir conceptu: mente a unidad (recurriendo como iinico elemento normativo a la idea democratica de «voluntad general») la toralidad del contenido normativo de la Declaracién, Es la idea basica del presente libro de Habermas. El articulo once de la Declaracion puede interpretarse indife rentemente, 0 bien desde un punto de vista liberal como derecho antecedente a la constitucién de la sociedad politica, o bien como ingrediente del ejercicio de Ja soberania, es decir, del proceso de formacién de la evoluntad general», idea liberal e idea democratica se solapan en éi: «La libre comunicacién de las opiniones y de los pareceres es un derecho de los mas preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir, estampar libremente, 23