Themis 063

DERECHO INTERNACIONAL
THEMIS
Revista de Derecho
Fernando de Trazegnies Granda Jorge Valdez Carrillo Alexis Meza Mitacc
Fabin Novak Talavera Alfredo Bullard Gonzlez Pablo Moscoso de la Cuba
Csar Delgado Barreto Harold H. Koh Rmy Cabrillac Julissa Mantilla Falcn
Julio Gonzlez Soria Michelle Reyes Milk Andrs lvarez-Caldern Larco
Luis Garca-Corrochano Moyano David Kennedy Juan Pablo de la Puente Brunke
Pedro J. Martnez-Fraga Alonso Gurmendi Dunkelberg Piero Vsquez Agero
Javier Lizarzaburu Montani Nicole Roldn Barraza Csar L. Candela Snchez
Luis J. Diez Canseco Nez Ignacio A. Falke Bordones Rafael Varn Gabai
ISSN: 1810-9934
THEMIS 63
Joseph Mallord William Turner (ingls, 1775-1851)
Venice, from the Porch of Madonna della Salute, 1835

leo sobre lienzo
91.4 cm 122.2 cm
The Metropolitan Museum of Art, Nueva York
THEMIS
Revista de Derecho
1
1965 - 2013
Asociacin Civil THMIS, 2013
Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Catlica del Per
editor@themis.pe
themis.pe
Diseo y diagramacin: Germn Johnson Isuiza

63
El contenido de los artculos publicados en THMIS-Revista de Derecho
es responsabilidad exclusiva de los autores.
THMIS autoriza la reproduccin parcial o total del contenido de esta publicacin, siempre que
se cite la fuente y utilice para fines acadmicos.
Primera edicin: Junio 2013

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: 2013-08237
ISSN: 1810-9934
Registro de Proyecto Editorial: 21501361200376
Ao XXXXVIII - Nmero 63
Tiraje: 1000 ejemplares
Editado por:
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Per
Telfono: 626-2000, anx. 5391
Impresin:
Kinkos Impresores S.A.C.
Av. Venezuela 2344 - Lima 1/ Telf.: (511) 336-6699 Fax: 366-5190
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Lima - Per
PRESENTACIN
A lo largo de la historia, las relaciones comerciales y polticas de los Estados han implicado la
necesidad colectiva de crear un sistema normativo comn que propicie la armona en las relaciones
internacionales. Este sistema normativo comn es el Derecho Internacional; la rama del Derecho
que se encarga de establecer parmetros y lmites de actuacin en mbitos internacionales. As, los
Estados asumen derechos y obligaciones frente a otros Estados y frente a los individuos que forman
parte de la poblacin de dichos Estados.
La presente edicin de THMIS-Revista de Derecho responde a una coyuntura de particular

protagonismo del Derecho Internacional en la escena poltica nacional, lo que ha generado un
especial inters de la sociedad civil hacia el tema durante los ltimos meses. Especficamente,
estamos ad portas de un fallo de la Corte Internacional de Justicia, que definir por fin qu le
corresponde al Per y qu a Chile en cuanto a soberana martima al sur de nuestro pas.
La disciplina del Derecho Internacional, sin embargo, tiene algunas diferencias con el Derecho
interno, las cuales lo presentan como un cuerpo normativo imperfecto y poco coercitivo. Lo cierto
es que el Derecho Internacional se basa en la idea del Derecho horizontal, en donde el regulador
(el Estado) es tambin el regulado. As, los Estados crean Derecho entre ellos, integrando el
ordenamiento jurdico internacional. No hay, entonces, un legislador del Derecho Internacional.
No obstante, el Derecho Internacional est en un apogeo innegable, demostrado por la cantidad de
convenios y tratados suscritos, las organizaciones internacionales dedicadas a temas de proteccin
de Derechos Humanos, y la creacin de tribunales internacionales. Esto, sin lugar a dudas, pone en
evidencia la eficiencia del Derecho Internacional. Ahora bien, es eficaz el Derecho Internacional?
La labor de la edicin THMIS-Revista de Derecho 63 es, entonces, la de difundir el Derecho

Internacional como rama holstica y eficaz. En ese sentido, tenemos el honor de iniciar el contenido
de esta edicin con un artculo de Harold Koh, ex decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale y ex Asesor Legal del Departamento de Estado de Estados Unidos, quien nos da
una aproximacin al sistema normativo internacional y, finalmente, a las razones por las cuales ste
puede tener xito en cuanto a cumplimiento. Seguimos la secuencia de artculos con la participacin
de Fernando de Trazegnies, quien, recordando su protagonismo en las negociaciones de la paz
con el Ecuador, nos relata la historia de cmo se lleg finalmente a un acuerdo de paz definitivo.
As, deja ver qu elementos del Derecho Internacional Pblico no son recogidos usualmente por
la doctrina. Inmediatamente, podrn encontrar la entrevista que THMIS realiz a Luis Garca-
Corrochano, en la cual se abarcan temas actuales e interesantes del Derecho Internacional Pblico.
Dentro de las fuentes del Derecho Internacional, quiz la ms comentada sea la de los tratados
internacionales. sta es una forma de crear Derecho Internacional entre dos o ms Estados. Los
tratados internacionales pueden versar sobre, por ejemplo, Derechos Humanos. A la sazn, Piero
Vsquez ahonda en el rango de los tratados de Derechos Humanos, segn el Tribunal Constitucional
Peruano. Asimismo, contamos con la participacin de Fabin Novak, que analiza los criterios de
interpretacin de los tratados, en vista de la complejidad de stos.
Uno de los temas ms sonados dentro del Derecho Internacional es el de los Derechos Humanos,
que muchas veces suele entrelazarse con el Derecho Internacional Humanitario. As, la siguiente
divisin est dedicada a Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Alonso Gurmendi
inaugura esta seccin, detallando la diferencia existente entre ambos y las implicancias que cada
uno conlleva. Continan Julissa Mantilla, dndonos una visin diferente desde el punto de vista de
gnero, y David Kennedy, quien presenta un enfoque crtico del movimiento internacional de los
Derechos Humanos, al sealar que se cae en la tendencia de considerarlos absolutos, as como el
excesivo pragmatismo con el que a menudo son aplicados.
Dejando de lado por un momento el mbito pblico del Derecho Internacional, le dedicamos
dos divisiones al Derecho Internacional Privado. En la primera, Csar Delgado Barreto analiza el
contexto actual y define los retos del Derecho Internacional Privado, mientras que Csar Candela
abarca el mbito internacional del Derecho de Familia, en cuanto al desplazamiento internacional
de menores. La segunda divisin del Derecho Internacional Privado corresponde al Arbitraje
Internacional. Alfredo Bullard, nuevo miembro integrante del Comit Consultivo de THMIS,
expone una visin innovadora acerca del orden pblico y sus efectos en la aplicacin judicial de
laudos arbitrales internacionales. Luego, Pedro Martnez-Fraga examina el divorcio que tiende a
existir entre los conceptos jurdicos del Arbitraje Internacional y los procedimientos reales. Culmina
Julio Gonzlez Soria, quien comenta sobre el Arbitraje Internacional Comercial entre Iberoamrica
y Espaa.
Hay algunos temas que trascienden las esferas de lo pblico y lo privado. Es as que, en la
siguiente seccin, contamos con las participaciones de Jorge Valdez y Alexis Meza en materia de
Comercio Internacional. Jorge Valdez examina los desafos que enfrenta el Per (pas de renta
media) en el plano internacional, mientras que Alexis Meza abarca la facilitacin del Comercio
Internacional. Luego, Pablo Moscoso se ocupa del Derecho del Mar, analizando el caso de las islas
en la delimitacin de la frontera martima. Concluye Michelle Reyes abarcando el Derecho Penal
Internacional, poniendo en tela de juicio la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y definiendo la
lnea que la Corte Penal Internacional debe seguir.
En la seccin de miscelneas contamos con tres participaciones internacionales. El profesor Rmy

Cabrillac, francs, analiza la predominancia del Cdigo de Napolen en el ordenamiento jurdico
francs; mientras Ignacio Falke, argentino, presenta el emprstito pblico como instrumento de
desarrollo a partir del caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; y Nicole Roldn, chilena,
encuentra los efectos de los clsters en la economa, en comparacin a pases como Argentina,
Brasil, Chile y El Salvador.
Para cerrar esta edicin de THMIS-Revista de Derecho, invitamos a Rafael Varn, viceministro
de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales del Per; Luis Diez Canseco, abogado con estudios
de Historia; Javier Lizarzaburu, periodista y lder de la campaa Lima Milenaria; Juan Pablo
de la Puente, abogado especialista en Patrimonio Cultural; y, Andrs Alvarez-Caldern, director
del Museo Larco; a participar de una Mesa Redonda sobre Patrimonio Cultural en el Per. Los
participantes expusieron ideas innovadoras y llegaron a conclusiones muy interesantes respecto de
la preservacin del Patrimonio Cultural.
En nombre del Consejo Editorial de THMIS-Revista de Derecho, los invito a disfrutar de ste
nmero tan especial; esperamos que sea de su agrado.
Lima, junio de 2013

EL DIRECTOR
THEMIS
Revista de Derecho
Publicacin editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per
2013-1
CONSEJO DIRECTIVO
Eduardo Bedoya Perez (Administracin)
Alejandra Caldern Santilln (Desarrollo Social)
Vernica Carrasco Nez (Seminarios)
Alvaro Castro Retegui (Financiamiento)
Camilo Clavijo Jave (Publicaciones)
Carlos Fernando de Trazegnies Valdez (Contenido)
Manuel Ferreyros Prez zaga (Actualidad Jurdica)
Israel Huamn Koo (Marketing & Ventas)
Farid Borhan Rifai Bravo (Cursos & Capacitacin)
MIEMBROS ACTIVOS
Actualidad Jurdica Financiamiento

Ariana Lira Delcore Sergio Avendao Bavestrello
Josena Mir Quesada Gayoso Maria Fernanda Chanduv Herrera
Michel Salazar Tarazona Sergio Ramrez Crdenas
Adriana Tapia Quintanilla Eduardo Reyna Oie
Administracin Andrs Toledo Prez
Emily Quispe Cullampe Mrketing & Ventas
Otto Acosta Bernedo Mariliha Corzo Tueros
Contenido Jos Daz Del Valle
Aldo Cisneros Jirn Renato Manrique Portal
Gonzalo Monge Morales Publicaciones
Luis Fernando Roca Lizarzaburu Alejandro Cavero Alva
Christian Wong Vargas Kristiam Herrera-Carrasco Monteagudo
Cursos & Capacitacin Milagros Mutsios Ramsay
Joseline Prez Cmara Seminarios
Francesco Balbi Castellano Raphael Aspllaga de Pramo
Giancarlo Escudero Miranda Ramiro Bolaos Flores
Desarrollo Social Maria Alejandra Justo OHara
Daniela Chang Rodrguez Mary Cielo Nez Minaya
Toms Denegri Vargas Rodrigo Zaldvar Del guila
COMIT CONSULTIVO
Jorge Avendao Valdez Carlos Fernndez Sessarego

Alfredo Bullard Gonzlez Baldo Kresalja Rossell
Guido Calabresi Elvira Mndez Chang
Carlos Crdenas Quirs Juan Monroy Glvez
Robert D. Cooter Javier Neves Mujica
Javier de Belaunde Lpez de Romaa Richard A. Posner
Fernando de Trazegnies Granda George L. Priest
Francisco Eguiguren Praeli
Asociacin Civil THMIS

Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per
Telfono: 626-2000 anexo 5391
Correo electrnico: themis@pucp.edu.pe; editor@themis.pe
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5
Resea - Pintura:
THMIS-Revista de Derecho tiene el orgullo de presentar en la portada de la presente

edicin 63 a Joseph Mallord William Turner (1775-1851), pintor ingls y uno de los
mximos exponentes de la corriente artstica impresionista.
En esta ocasin presentamos su obra titulada Venice, from the Porch of Madonna
della Salute, realizada en el ao 1835. La pintura es un leo sobre lienzo que se
encuentra en el Metropolitan Museum of Art de Nueva York. Esta obra est inspirada
en una de las tantas visitas que emprendi Turner a Venecia, ciudad que lo cautiv
en su madurez. De todos los atractivos del ducado italiano cabe mencionar la
sobrecogedora vista que le ofreca el Gran Canal, va acutica de mayor envergadura
(alrededor de 4 kilmetros) en Venecia y que se retrata en este leo, con especial
nfasis en estructuras famosas que capturaron la sensibilidad del pintor y que cauti-
van a los locales y visitantes hasta el da de hoy. En la pintura, se puede distinguir en
la orilla derecha del canal el Palacio Delfn Manin, mientras que en su orilla izquierda
se podr apreciar el Palacio Grassi donde Turner se aloj en 1826. Turner, entonces,
nos retransmite su nostalgia y admiracin por esta joya urbana del Mediterrneo.
Joseph Mallord William Turner nos ha acompaado en dos ediciones anteriores, as

como en sta y en la siguiente edicin de THMIS-Revista de Derecho, haciendo de
esta revista un producto coleccionable al presentar cuatro pinturas notables del
mismo autor. De tal forma que no slo los interesados en el Derecho, sino tambin
los amantes del arte, podrn encontrarse identicados con nuestro producto
emblemtico. THMIS, innovar es nuestra tradicin.
NDICE
TEMA CENTRAL:
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Harold Hongju Koh 11

Por qu las naciones obedecen al Derecho Internacional?
Fernando de Trazegnies Granda 51

El camino de la Paz
Entrevista: Luis Garca Corrochano Moyano 65

Diagnstico: El Derecho Internacional, su eficacia y
su relacin con el Derecho interno
Tratados Internacionales
Fabin Novak Talavera 71

Los criterios para la interpretacin de los tratados
Piero Vsquez Agero 89

La accidentada ruta constitucional de la jerarqua de los tratados
en el Derecho interno
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario
Alonso Gurmendi Dunkelberg 109

Lucha contrasubversiva en el Per: Conflicto armado o
delincuencia terrorista?
Julissa Mantilla Falcn 131

La importancia de la aplicacin del enfoque de gnero al
Derecho: Asumiendo nuevos retos
David Kennedy 147

El movimiento internacional de los Derechos Humanos:
An parte del problema?
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Csar Delgado Barreto 161

Problemtica del Derecho Internacional Privado contemporneo
Csar Candela Snchez 175

Los derechos fundamentales de la minoridad frente al desplazamiento
internacional de nios, nias y adolescentes: Bases para la intervencin
del Derecho Internacional Privado Tuitivo de la Familia
Arbitraje internacional
Alfredo Bullard Gonzlez 185

No cometers actos impuros: El orden pblico y el control
judicial del laudo arbitral
Pedro Jos Martinez-Fraga 201

La necesidad de armonizacin de conceptos en los procedimientos
de resolucin de controversias internacionales: Desarrollando un
principio sustantivo de transparencia y de obtencin de pruebas en
el ambito transnacional
Julio Gonzlez Soria 225

Apuntes sobre el Arbitraje Internacional Comercial en
Iberoamrica y Espaa
TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
Jorge Valdez Carrillo 241

Una agenda nacional renovada: Los desafos desde el exterior
para un pas de renta media
Alexis Meza Mitacc 247

Facilitacin del Comercio Internacional: Un propsito permanente
y una prctica necesaria
Pablo Moscoso de la Cuba 255

Las islas y sus efectos para la delimitacin martima en la juris-
prudencia de la Corte Internacional de Justicia y del Tribunal
Internacional del Derecho del mar
Michelle Reyes Milk 275

Mandatarios al banquillo: Los legados de la jurisprudencia de los
Tribunales ad hoc y desafos actuales para la Corte Penal Internacional
en el juzgamiento de los Jefes de Estado en funciones
MISCELNEAS
Rmy Cabrillac 293

Es el Code Civil la verdadera Constitucin de Francia?
Ignacio Agustn Falke Bordones 303

Reflexiones en torno al emprstito pblico como instrumento
genuino de desarrollo de los Estados locales, analizado desde la
normativa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Nicole Roldn Barraza 311

Para qu queremos clsters?
MESA REDONDA: El Patrimonio Cultural en el Per y el Mundo
Rafael Varn Gabai, Luis Diez Canseco Nez, Javier Lizarzaburu Montani, 321
Andrs lvarez-Caldern Larco, Juan Pablo de la Puente Brunke
THEMIS-Revista de Derecho
Un Producto de THEMIS
PBLICO
POR QU LAS NACIONES OBEDECEN AL DERECHO
INTERNACIONAL? *
Harold Hongju Koh**
Qu impulsa a los Estados a reconocer y

comparecer ante normas que ellos no han
generado y que ciertamente preceden
hasta de un plano ajeno? En el presente
artculo, el reconocido profesor de la
Universidad de Yale, plantea resolver esta
vieja interrogante por medio de un anlisis
histrico de lo que l ha denominado La
Cuestin del Cumplimiento. De este
modo, se analizan las clsicas dicotomas
entre el Derecho domstico y el Derecho
Internacional, as como las corrientes
filosficas que surgieron en torno a la
cuestin, culminando el recorrido con
las propuestas de autores como Abram
Chayes, en contraposicin a la tesis de
John Rawls.
De este recuento y anlisis a partir del

devenir de las respuestas dadas a la
Cuestin del Cumplimiento, se recoge
una respuesta ntegra que concilia no
slo los enfoques de Chayes y Rawls,
sino que incluso destruye la clsica
divisin entre el Derecho domstico y el
Derecho Internacional, al afirmar que el
cumplimiento se garantiza cuando las
naciones han interpretado, analizado e
interiorizado los dictmenes de las normas
internacionales en su ordenamiento local,
acoplndolos a su propio sistema de
valores.
*
El presente artculo tiene como ttulo original Why do nations obey international law?. Agradecemos al autor
por permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Aldo Cisneros Jirn y Luis Fernando Roca
Lizarzaburu, miembros de la Comisin de Contenido de THMIS.
**
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Harvard. Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale. Distinguido con la mencin de Sterling Professor of International Law por el mismo
centro de estudios. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale entre 2004 y 2009.
11
POR QU LAS NACIONES OBEDECEN AL DERECHO INTERNACIONAL?
63 Esta permanece como una de las ms del poder que poseen las leyes ms all de las
desconcertantes preguntas de las Relaciones fronteras; esta cuestin, con el fin de la Guerra
Internacionales. Hace poco ms de treinta aos Fra, trajo consigo una serie de implicancias
Louis Henkin declar: Casi todas las naciones que influenciaron las posibilidades del Dere-
observan casi todos los principios del Derecho cho Internacional, siendo uno de estos efectos
Internacional y casi todas sus obligaciones, casi el realzar dramticamente la Cuestin del
todo el tiempo1. Aunque el trabajo emprico Cumplimiento3. En la dcada pasada, se dio
hecho desde entonces parece confirmar a con mayor fuerza una creciente percepcin
sobremanera sta cerrada, aunque optimista en el sentido de que el Derecho Internacional
descripcin2, los acadmicos, por lo general, importa, lo que ha hecho que los politlogos,
han evadido la pregunta causal: Si los actores tericos polticos, juristas internacionales y
trasnacionales, por lo general, obedecen al hasta filsofos del Derecho se replanteen la
Derecho Internacional, por qu lo obedecen ya mencionada Cuestin del Cumplimiento.
y por qu tambin lo desobedecen?
Dos libros recientes, que coronan las
La pregunta es fundamental desde una carreras de tres reconocidos abogados
perspectiva tanto prctica como terica. internacionalistas, representan, a mi parecer,
Desafa a los acadmicos especializados en el esfuerzo ms comprensivo y sofisticado
los campos del Derecho Internacional y de para abordar esta demandante cuestin.
las Relaciones Internacionales. Esto, debido En La nueva soberana, Abram Chayes,
a que esta pregunta abarca en s varias profesor de la Universidad de Harvard y actual
reas relativas a asuntos internacionales, subsecretario de la Fuerza Area de los Estados
las cuales van desde seguridad interna- Unidos, argumenta que la conformidad con
cional hasta polticas econmicas desde el Derecho Internacional se da con mayor
negocios y transacciones internacionales frecuencia en regmenes convencionales, es
hasta comercio internacional; desde las decir, pases con un modelo de gestin4
leyes que rigen a la Unin Europea, hasta las establecido. Bajo la opinin de Chayes, las
organizaciones internacionales de diversa naciones obedecen los lineamientos del
naturaleza. Todo esto impone un reto crtico, Derecho Internacional, no necesariamente
ya en marcha para la poltica exterior de porque estn amenazadas con sanciones en
los Estados Unidos de Norteamrica, si nos caso de incumplir el Derecho Internacional;
ubicsemos bajo el supuesto de hecho de sino que, ms bien, stas se encuentran
que nos ser impredecible saber cundo y persuadidas porque la dinmica del Derecho
cmo los diversos Estados llevarn a cabo Internacional encaja perfectamente con su
sus obligaciones respecto a represalias propia vorgine interna. En otras palabras,
comerciales, proteccin ambiental, Derechos existe una coherencia que fundamenta la
Humanos, seguridad global y organizaciones percepcin de que el Derecho Internacional
supra-nacionales. Cmo podremos contar podra estar hecho a la medida de tales
con el multilateralismo, en reemplazo de las naciones. El instrumento fundamental para
clsicas polticas bipolares, como la piedra mantener la conformidad con los tratados en
angular del orden post Guerra Fra? un nivel aceptable, y aade, es un proceso
interactivo y discursivo entre las partes,
Acadmicos versados, tanto en Derecho la organizacin que respalda el tratado
Internacional cuanto en Relaciones Interna- respectivo y el pblico circundante5 [El nfa-
cionales, han discutido durante siglos acerca sis es nuestro].
1
HENKIN, Louis. How nations behave. Segunda edicin. Nueva York: Columbia University Press. 1979.
2
En aos recientes, acadmicos tanto del Derecho Internacional cuanto de las Relaciones Internacionales
han empezado a realizar estudios empricos sobre las condiciones que rigen el cumplimiento de los tratados
internacionales sobre todo, en materia de comercio. Para tal caso, revisar: ULRICH, Ernst y Gunther
JAENICKE. Adjudication of Trade Disputes in international and national economic Law. En: American
Journal of Comparative Law 40. 1992.
3
A travs de la revisin de este ensayo presentar cuatro tipos de relaciones entre la norma y la conducta
manifestada: Coincidencia, conformidad, cumplimiento y obediencia.
4
CHAYES, Abram. The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements. Cambridge:
Harvard University Press. 1995.
5
Ibdem.
12
THMIS-Revista de Derecho 63. 2013. p. 11.
En La Justicia en el Derecho Internacional y las naciones solamente obedecen al Derecho 63

sus Instituciones6, Thomas Franck, profesor Internacional si, y solo si, ste sirve para su
de la Universidad de Nueva York, sostiene que propio inters nacional10.
la Cuestin del Cumplimiento no radica en un
modelo de gestin o en una confluencia de Aun as, ambos libros, instructivos como son,
dinmicas; sino que se basa, en cambio, en la dan una aguda visin de una materia mucho
justicia intrnseca de las leyes internacionales. ms extensa. Ambos, el modelo de gestin y
Influenciado por los argumentos filosficos el modelo de justicia omiten, a mi parecer, el
recogidos en sus primeros trabajos7 y basado actual y minucioso proceso legal desarrollado
en sus Lecturas de La Haya en Derecho por las trasnacionales: Esa compleja maraa
Internacional, la visin del profesor Franck de interaccin institucional y mundial, me-
del Derecho Internacional expone que diante la cual las normas no son solamente
las naciones obedecen leyes carentes de debatidas e interpretadas, sino que tambin
poder porque stas, de alguna forma, se son internalizadas en ltimas instancia por los
hallan empujadas a su cumplimiento bajo un sistemas jurdicos domsticos o nacionales11.
interiorizado sentido de legitimidad y justicia. Ambas perspectivas fallan al momento de
describir cmo es que un discurso basado
Sendos libros son trabajo de adeptos. Ambos en la gestin o en la justicia logra que los
reconocen que la transformacin moderna lineamientos del Derecho Internacional sean
del concepto de soberana ha redefinido adheridos al Derecho local, al punto de hacerse
el Derecho Internacional; en tal sentido, el parte del inventario nacional de valores.
Derecho Internacional y sus normas cooperan Ambos libros evaden la labor de explicar el
con la construccin de intereses e identidades proceso evolutivo en el cual el cumplimiento
nacionales por medio de un proceso basado coyuntural de ciertas normas deviene en
en discursos justificatorios8. Adems, la obediencia habitual. Bajo mi punto de vista,
aproximacin que Chayes hace desde su tal omisin es pasar por alto el proceso de
perspectiva basada en modelos de gestin interaccin, interpretacin e internalizacin.
y la aproximacin que Franck realiza desde Es fundamental entender a profundidad cules
su concepto de justicia en conjunto, no son los factores que empujan a las naciones a
son ms que dos expresiones modernas de obedecer al Derecho Internacional, en lugar de
dos prominentes tradiciones intelectuales meramente describir su comportamiento.
en las discusiones ligadas al Derecho
Internacional. Personalmente, me refiero a La primera parte de este ensayo examina
estas como la tradicin procesal y la tradicin la historia de los diversos esfuerzos acad-
filosfica. Estas tradiciones intelectuales han micos, a fin de tratar con la Cuestin del
defendido histricamente la disciplina ante Cumplimiento. La segunda parte aborda las
dos proclamas divergentes: En una mano, teoras de Franck y Chayes, analizando su
la doctrina realista, que sostiene que las trasfondo intelectual y sugiriendo en qu as-
leyes internacionales no son estrictamente pectos sus planteamientos estaran errados
Harold Hongju Koh
leyes, ya que no son vinculantes y carecen e incompletos. La tercera parte repara en lo
de autnticas sanciones9; y en la otra, la que, personalmente, considero una aproxi-
postura racionalista, la cual manifiesta que macin ms completa a fin de entender
6
FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. Oxford: Clarendon Press. 1995.
7
Ver: FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. Nueva York: Oxford University Press.
1990.
8
Chayes explica la funcionalidad del proceso discursivo: Un proceso que incluya el discurso, el razonamiento
y la negociacin es una frmula ganadora.
9
Ver: NARDIN, Terry. Ethical Traditions in International Affairs. En: NARDIN, Terry y David MAPLE. Tradition
of International Ethics. Cambridge: Cambridge University Press. 1993. Ver tambin: KENNAN, George.
American Diplomacy 1990-1950. Nueva York: Mentor Books. 1984. pp. 95-103.
10
Ver: HENKIN, Louis. Op. cit. p. 49. Etiquetar o calificar algo de justo o injusto, deseable o indeseable es
meramente una estrategia cnica para motivar a las naciones, dado que si no hay ningn cuerpo o sancin
que vele por su cumplimiento las naciones slo cumplirn con el Derecho Internacional en la medida que este
cumplimiento sirve a sus intereses particulares.
11
Para un desarrollo ms detallado de este argumento, ver: KOH, Harold. Transnational Legal Process. En:
Nebraska Law Review 75. 1996.
13
63 por qu las naciones obedecen. Esta visin en el cual el Derecho Internacional acta,
combina elementos de las dos teoras antes estableciendo lo que Franck llama la era post
presentadas y criticadas, pero incluye un ontolgica15.
anlisis que se avoca a detallar el proceso de
interaccin, interpretacin e internalizacin A. El Derecho Internacional primitivo
de las normas internacionales.
Durante el periodo clsico del Derecho
I. LAS RACES DE LA CUESTIN DEL Internacional, la pregunta de por qu las
CUMPLIMIENTO naciones obedecen era, a menudo, anexada
a la siguiente Por qu deberan obedecer?
Como la mayora de las leyes, las del Derecho Esta ltima pregunta fue respondida por una
Internacional rara vez son vinculantes, pero referencia semi-teolgica a una ley superior o ley
usualmente se obedecen12. Este fenmeno ha natural, de la cual el Derecho Internacional era
sido estudiado en el contexto de legislacin una de sus manifestaciones16. Antes del Imperio
local por psiclogos, filsofos, antroplogos y Romano, la religin serva como una fuente
abogados nacionales13 y, curiosamente, se le de parmetros para las leyes nacionales17. En
ha prestado mucha menos atencin en el plano el Derecho romano, Gaius defina ius gentium
internacional. De hecho, la forma en la cual la en trminos de ley comn, o ley de todos
Cuestin del Cumplimiento ha sido estudiada los hombres18. El prefacio de las Instituciones
a travs de los aos como un proceso moral, Justinianas, publicadas en el ao 533 despus de
filosfico, cientfico-poltico y, ahora, como Cristo, empieza con una observacin respecto a
una pregunta emprica, por s mismo abre una la conexin existente entre el Derecho nacional
ventana a travs de la cual los internacionalistas y el Derecho Natural19. Durante la Edad Media,
han optado por pensar y reflexionar sobre el el Derecho Internacional o universal emergi
rol del Derecho Internacional. Esta evolucin con el Derecho Eclesistico, e incluso ciertos
en el pensamiento acadmico refleja el hecho tratados internacionales tenan fuerza legal,
que la examinacin seria ha ocurrido contra el aunque fuera solo porque estos eran ratificados
trasfondo de una transformacin del Derecho bajo juramento, el cual, siendo un sacramento,
Internacional. Tal transformacin ha sido estaba sujeto a ser obligatorio; de lo contrario,
caracterizada bajo una marca distintiva y sta se incurra en falta contra la jurisdiccin de la
es la prdida gradual de soberana, la increble Iglesia20.
proliferacin de regmenes internacionales,
instituciones y actores no estatales14, el Los acadmicos medievales no hacan
colapso de la dicotoma pblico-privada, distingos entre las leyes locales y las interna-
el rpido avance de las reglas basadas en cionales. En lugar de ver un Derecho nacional,
tratados y la creciente penetracin del Derecho ellos entendan el Derecho como un ius
Internacional en la escala domstica. Estas nature et gentium; esto es, una ley universal
tendencias han reestructurado el escenario vinculante a toda la humanidad21. En esta
12
Incluso Hans Morgenthau, un crtico feroz del Derecho Internacional, considera que negar la existencia del
Derecho Internacional slo porque muchas de sus normas no son vinculantes es mentir en la cara de toda la
evidencia. Ver: MORGENTHAU, Karl. Politics among Nations: The Struggle for Power and Peace. Cuarta
edicin. Nueva York: Alfred A. Knopf. 1978.
13
El estudio del cumplimiento en relacin a la obediencia de la Ley domstica ha sido abordada desde un plano
interdisciplinario. Entre estos estudios destaca: FRIEDLAND, Martin. Sanctions and Rewards in the Legal
System: A Multidisciplinary Approach. Toronto: University of Toronto Press. 1989.
14
Como mencion anteriormente, estas dos tendencias conformaron lo que Chayes denomin la nueva
soberana.
15
FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. p. 6.
16
STARKE, John. Introduction to International Law. Londres: Butterworths.1922.
17
Ver: BEDERMAN, David. Religion and the sources of International Law in Antiquity. En: JANIS, Mark. The
Influence of Religion on the Development of International Law. Nueva York: Martinus Nijhoff. 1972.
18
JANIS, Mark. An Introduction to International Law. Boston: Little Brown. 1988. Tambin ver: NUSBAUM,
Arthur. A concise History of the Law of Nations. Nueva York: The McMillan Company. 1947.
19
Ver: JUSTINIANO. De Iure Naturali et Gentium et Civili. Institucin 1.2.
20
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 24.
21
Ver: DICKINSON, Edwin. The Law of Nations as Part of the National Law of the United States. En: University
of Pennsilvania Law Review 101. 1952.
14
poca, las clsicas distinciones entre lo local como el conjunto de derechos y deberes 63
y lo internacional, lo pblico y lo privado, de los individuos relacionados a los hechos
que luego dominaran el marco terico del relevantes que son total o parcialmente
Derecho Internacional, an no haban sido internacionales25. Posteriormente, sera el
desarrolladas. El Derecho de las naciones Derecho anglosajn el que otorgara un rtulo
haba sido diseado para abarcar lo privado, a esto ltimo, catalogndolo como conflicto
lo pblico, lo domstico, as como las de leyes (conflict of laws)26. En Seis libros de
transacciones, incluso inclua las leyes entre la Repblica (1576), el francs Jean Bodin de-
Estados e individuos, incluido el Derecho sarroll una teora general del Estado, la cual
Martimo (afectando precios, puertos, almi- aport el concepto moderno de soberana
rantazgo, etctera) y el Derecho Mercantil como la fuerza de mando o la matriz del
aplicable a las transacciones comerciales Derecho Internacional27.
internacionales22. El sistema era monista;
el Derecho local e Internacional constituan En un famoso pasaje del segundo libro De
una sola unidad legal, con instituciones Legibus ac Deo, el jesuita espaol Francisco
domsticas actuando como intrpretes de las Surez (1548-1617) introdujo la nocin de
normas internacionales23. la prctica cotidiana que deberan tener las
naciones en utilizar el Derecho Internacional
Como un acadmico resalt, la diferencia como una fuente suplementaria28. El italiano
ms notable entre el antiguo y el moderno Alberico Gentili, escribiendo desde Oxford, se
Derecho Internacional es que en el antiguo convirti quiz en el primer escritor en hacer
radica la eliminacin total de un proceso la separacin definitiva entre el Derecho Inter-
como puente entre las fuentes y la substancia. nacional, y la Teologa y la tica, otorgndole
La mente antigua no puede concebir normas la categora de jurisprudencia29. Finalmente,
para el comportamiento de la nacin ms all Hugo Grocio, el holands a menudo aclamado
de su ordenamiento local y sin mencionar las como el padre del Derecho Internacional30,
diversas sanciones por el no cumplimiento de fue el primer escritor en expresar ius gentium
tales leyes24. Esto ltimo empez a cambiar no meramente como Derecho Natural, de-
a partir del siglo XIV, cuando las distinciones rivado de la razn, sino tambin, como conse-
tericas empezaron a dominar el Derecho cuencia de actos volitivos generados por
Internacional y el discurso legal empez a operaciones independientes de la voluntad
aparecer. Los comentaristas italianos, como humana31. Grocio tambin aport la nocin de
los profesores Bartolo de Sassoferrato (1313- una sociedad internacional, una comunidad
1357) y Baldo de Perugia (1327-1400) primero donde los partcipes estn envueltos por un
inauguraron el Derecho Internacional Privado orden legal internacional32.
22
Ver: BERMAN, Harold. The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria). En: Harvard
International Law Journal 19. 1978.
Harold Hongju Koh
23
Bajo un enfoque dualista del Derecho Internacional, los individuos vulnerados por naciones extranjeras no
tiene ningn derecho inmediato del cual exigir una reparacin ante un Estado. Los Estados tomarn tales
demandas como parte de su base discrecional y subsecuentemente determinarn si procede el reclamo o
no del sujeto vulnerado. Ver: HENKIN, Louis. The Constitution and United States Sovereignty: A Century
of Chinese exclusion and its Progeny. En: Harvard Law Review 100.1987. Ver tambin: KOH, Harold.
Transnational Public Law Litigation. En: Yale Law Journal 100. 1991.
24
BENDERMAN, David. Op. cit. p. 6.
25
26
Ver: STORY, Joseph. Comentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic. Boston: Hilliard, Gray &
Co. 1834.
27
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 56. Ver tambin: BARTELSON, Jens. A Genealogy of Sovereignty.
Cambridge: Cambridge University Press. 1995.
28
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 67. Cita a: SUREZ, Francisco. Leibus Ac Deo. 1612.
29
BRIERLEY, James. The Law of the Nations. Oxford: Clarendon Press. 1963. Ver tambin: NUSSBAUM,
Arthur. Op. cit. p. 84.
30
BOUTROS-GHALI, Boutros. A Grotian Moment. Nueva York: Editorial Fordham. 1995.
31
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 104. Ver tambin: GROCIO, Hugo. De Jure Belli Ac Pacis. 1625.
32
Para ejemplificar la vasta literatura escrita como parte de la discusin en torno a los postulados de Grocio y la
sociedad internacional, sugiero leer a BULL, Hedley. The Grotian Conception of International Society. En:
BUTTERFIELD, Herbet y Martin WIGHT. Diplomatic Investigations. Cambridge: Harvard University Press. 1946.
15
63 Entonces, para mediados del siglo XVII, los sobre la de varios principados europeos. Este
fundamentos que habran de gobernar la evento marc los sucesos venideros en el
disciplina del Derecho Internacional ya haban Derecho Internacional, ahora basado en los
sido establecidos: La disciplina estaba ligada a principios fijos de territorialidad y autonoma
la jurisprudencia, nacida de la voluntad huma- nacional34. Quienes escriban la historia de las
na, conducida por el concepto de soberana, Relaciones Internacionales desde la poltica
y segmentada en componentes pblicos y estaban poco interesados en cuestionarse
privados. por qu las naciones deberan obedecer el
Derecho Internacional, viendo la pregunta
B. Derecho Internacional tradicional como tica o filosfica, mas no como
cientfica o emprica35. Con este sistema, el
El devenir desde el Derecho Internacional concepto de obligacin legal (opinio juris
primitivo al tradicional trajo consigo un sive necessitatis), fue emergiendo como la
cambio fundamental en el paradigma y clave para poder distinguir entre lo que era
en el pensamiento conceptual respecto a Derecho Internacional consuetudinario de
la naturaleza de las obligaciones ms all la prctica voluntaria por la cual los Estados
de las fronteras. Como Friedrich Kratchwil podran optar, pero siempre eran libres de
haba notado: Los acadmicos tradicionales desobedecer36.
tendan a establecer una clara frontera
conceptual, que se daba entre Derecho C. La era dual: Del Derecho Natural al
Municipal y Derecho Internacional, adems positivismo
de apreciar el Derecho Internacional en
base a las relaciones contractuales. Por lo Desde este punto de vista, se empieza a dar
tanto, se asignaba al concepto de soberana una pequea aproximacin al positivismo, el
contractual un lugar central en la construccin cual no vea al Derecho Internacional como una
de los dos rdenes. Los textos primitivos, por derivacin del Derecho Natural, mas s como
su parte, presentan un grupo de mandatos un constructo social o un constructo humano
universales basados en principios de orden en base a leyes, tratados y costumbres. Los
moral, divino o natural, a los cuales los primeros positivistas, como Thomas Hobbes
individuos estn sometidos. En consecuencia, (1588-1679), Richard Zouche (1590-1661)
al sealar el carcter obligatorio del Derecho y Samuel Rachel (1628-1691) rechazaron el
Internacional, los acadmicos tradicionales razonamiento detrs de la tesis del Derecho
tuvieron que empezar a catalogar ciertos Natural y, en cambio, establecieron que el
actos como soberanos, adems de proceder Derecho de las naciones es en verdad la ley
con el anlisis a travs de casos especficos entre las naciones, la cual consiste tanto en
pblicos y privados, a fin de concluir el costumbre cuanto en tratados37.
grado de legitimidad del acto. Mientras, el
acadmico primitivo siempre parte de la En 1789, las consideraciones en torno al
nocin de justicia y procede a analizar a partir principio de soberana empezaron a dominar
de los actores, para luego recin valorar los el discurso internacional. Jeremy Bentham
actos33. acu el trmino Derecho internacional38. El
mismo trmino rechazaba la idea monista de
En 1648, el Tratado de Westfalia puso fin a tres un Derecho nico, integrado y trasnacional,
dcadas de guerra, aleccionando su autoridad en favor de una nocin del Derecho Pblico
33
KRATOCHWIL, Friedrich. Constructivism as an Approach to International Law and Relations. Georgetown
University Paper. 1996.
34
Ver: HENKIN, Louis; PUGH Richard; SCHACHTER, Oscar y Hans SMIT. International Law: Cases and
Materials. Segunda edicin. Saint Louis: West Publishing Co. 1987.
35
Ver: CORBETT, Percy. Law and Society in the Relations of States. Nueva York: Harcourt, Brace & Co. 1951.
36
Para una historia del concepto, ver: BEDERMAN, David, The curious resurrections of custom: Beach access
and judicial takings. En: Columbia Law Review 96. pp. 1375 y 1450-1453. 1996. Para un enfoque filosfico
del tema, ver: FINNIS, John. The Foreign Relations and Law of the United States. Oxford: Clarendon Press.
1980. pp. 297-298.
37
NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. pp. 123-125.
38
BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Londres: Athlone Press.
1970 (el original es de 1790).
16
de las naciones, el cual operaba en un plano de Blackstone haban manifestado que el 63

horizontal con solamente actores estata- Derecho Internacional haba internalizado
les involucrados. Igualmente importante, completamente el Derecho de las naciones,
Bentham asumi que las transacciones el cual Blackstone describi como: El sistema
internacionales planteadas ante cortes muni- de reglas deducible de las razones naturales
cipales siempre fueran decididas por reglas y establecidas por consenso universal sobre
internas y no internacionales39. Al romper el los habitantes civilizados del mundo, para
vnculo normativo entre leyes internacionales asegurar el cuidado de la justicia y la buena
y el sistema domstico, Bentham ayud a fe, en aquella relacin que poda existir entre
iniciar la era de la teora dual, en la cual las dos o ms Estados independientes y los
bases del cumplimiento entre el Derecho individuos que pertenecan a los mismos41.
local y el Internacional divergan. Particularmente, cuando Inglaterra se con-
virti en el poder predominante en el mundo,
A diferencia de la tradicin tica, la cual el Derecho de las naciones empez a ser
se basaba en el argumento de la justicia domesticado bajo los mrgenes del Common
para explicar por qu las naciones deberan Law anglosajn, el cual fue acoplado tambin
y obedeceran el Derecho Internacional, a las colonias americanas42. Hasta mediados
el positivismo planteaba un estudio ms del siglo XIX, los tratados americanos lderes
analtico. La escuela inglesa analtica de en el Derecho Internacional, particularmente
jurisprudencia, encabezada por un seguidor los Comentarios del Canciller James Kent
de la corriente de Bentham, John Austin, (1763-1847) y Los elementos del Derecho
concluy pronto que las leyes del Derecho Internacional por Henry Wheaton (1785-
Internacional no eran en realidad Derecho, 1848), presentaron la ley de las naciones
porque, a diferencia de las normas domsticas, tal como fue discutida por Grocio, Vattel,
las leyes internacionales no estaban garan- Bynkershoek y Pufendorf, como completamen-
tizadas por un ejercicio soberano de la te internalizada por los primeros principios
coercin. Los deberes que el Derecho Inter- del sistema legal americano, cuya creyente
nacional impone estn sostenidos sobre observancia es esencial al carcter nacional43.
sanciones morales, por miedo a las naciones,
o por miedo a los soberanos que podran Entre los tericos, el famoso ensayo de Kant
crear un ambiente de hostilidad e incurrir en escrito en 1795, La paz perpetua, constituy
sanciones indirectas en contra de aquel que la principal respuesta a los positivistas44. Kant,
viole las mximas generalmente aceptadas y especficamente, hizo un llamado a los gobier-
respectadas, escribi Austin40. nos de tomar en cuenta el consejo dado por los
filsofos, y seguir el sendero para que el Derecho
Aun contemporneamente, ambos, dualis- Internacional garantice la paz perpetua. Kant
mo y positivismo, afrontaron retos en la predic esta forma de entender el Derecho
prctica y en la teora. En la prctica, una Internacional no bajo los parmetros utilitarios
profunda interpretacin de los sistemas de Bentham, pero s a travs de un paradigma,
Harold Hongju Koh
domstico e internacional y una fuerte bajo el cual, el Derecho Internacional era un
fijacin en los mbitos pblico y privado medio para asegurar la paz y delimitar un marco
permanecieron como los temas claves del para la justicia, la democracia y un liberalismo
sistema legal. Contrariamente a las afir- basado en los Derechos Humanos. Kant sostuvo
maciones de Bentham, los Comentarios una tesis que no estaba basada en un gobierno
39
Ibd. p. 296: Ahora, si se da cualquier tipo de transaccin entre dos o ms individuos que responden a
diferentes Estados, sern los tribunales locales, en su calidad de fueros internos para la justicia, quienes
determinarn bajo el sistema domstico de cul estado es competente para el caso [].
40
AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. Londres: Wendenfield & Nicolson. 1954.
41
BLACKSTONE, William. Commentaries. Chicago: The University of Chicago Press. 1968 (el original es de
1765).
42
La declaracin de independencia estadounidense anunciaba que los recin constituidos Estados Unidos
de Amrica tenan entre sus causales de separacin con la corona britnica el decente respeto al Derecho
por la diferencia de opinin del que goza la humanidad. Ver: MOYNIHAN, Patrick. On the Law of Nations.
Cambridge: Harvard University Press. 1990.
43
KENT, John. Commentaries on American Law. Nueva York: Ediciones Halsted. 1832.
44
Ver: KANT, Emmanuel. La paz perpetua y otros ensayos. 1795.
17
63 mundial, pero s en una sociedad con distintos La tradicin filosfica de analizar el principio
Estados soberanos regidos por una misma ley de obligatoriedad en el Derecho Internacional
internacional. En esta sociedad, los vnculos se dividi en la vertiente utilitaria racionalista
entre los individuos crearan consenso sobre de Hobbes, la cual enseaba que las naciones
los intereses comunes incluso ms all de obedecan el Derecho Internacional y sus
las fronteras45. Kant crea que estos vnculos mecanismos cuando ste tena correlato
trasnacionales crearan una interdependencia directo con sus intereses, es decir, obedecen
moral y conduciran, a la larga, a mayores posi- al Derecho Internacional cuando ste les
bilidades para la paz por medio de acuerdos46. sirve, y tambin en la corriente kantiana, la
cual asuma que las naciones generalmente
Estos debates entre la perspectiva naturalista, siguen el Derecho Internacional motivadas
positivista, utilitarista e incluso kantiana por un sentido de la moral y la tica, derivadas
fueron tomando relevancia en el discurso de la consideracin del Derecho Natural y el
tradicional47. principio de justicia. Los escritos de Bentham
reuniran la cuarta postura basada en que
Coincidentemente, casi al mismo tiempo que las naciones se encuentran incentivadas
el ensayo escrito por Kant apareciera, Bentham de obedecer el Derecho Internacional para
escribi su propio ensayo titulado Un plan probar a las dems naciones su posicin como
para la paz perpetua y universal. En este parte de un proceso legal tanto discursivo
ensayo, y otro titulado Objetos del Derecho cuanto productivo.
Internacional48, Bentham recomienda la codi-
ficacin de leyes no escritas que, sin embargo, Con el fin del siglo XIX, la prctica estatal
son vigentes en base a la costumbre. Estas leyes, exhibi una creciente tendencia a desarrollar
una vez codificadas, seran la base de las nuevas nuevos procesos, leyes e instituciones. Este
convenciones sobre todos los puntos que periodo estuvo marcado por la aparicin de
permanecen inciertos y en el cual los intereses incipientes leyes humanitarias y globales,
de dos Estados o ms pueden colisionar, como aquellas que prohiban el comercio de
perfeccionando el estilo de las leyes de todo esclavos, trfico de blancas y piratera, hasta
tipo u orden, sean internas o internacionales, y condenar ciertos comportamientos, incluso en
creando una corte comn para que la judicatura contexto de guerra50. Podra ser mencionado
pueda sentar las diferencias entre Estados49. el Tratado de Berln de 1878, que consigna la
especial proteccin del Estado para con las
Al final de este periodo, cuatro posturas minoras religiosas (que sirvi como modelo
identificables habran emergido en torno a para la creacin del Sistema de Minoras, luego
la Cuestin del Cumplimiento. La primera auspiciado por la Sociedad de Naciones51) y la
fue la postura establecida por Austin, de primera Conferencia por la Paz de La Haya, que
tinte positivista y realista. Sostena que estableci la Corte Permanente de Arbitraje (la
las naciones obedecan el Derecho Inter- cual la Sociedad de Naciones luego convertira
nacional porque no es realmente Derecho. en la Corte Internacional de Justicia52).
45
Ver: HURRELL, Andrew. Kant and the Kantian Paradigm in International Law. En: Review of International
Studies 16. 1990. Ver tambin: TESN, Fernando. The Kantian theory of International Law. En: Columbia
Law Review 92. 1992. pp. 53-86.
46
Para mayores explicaciones sobre la posicin kantiana, la cual sostiene que el comportamiento de las
naciones debe estar basado en una moral internacional globalmente alcanzada y aceptada, recomiendo leer:
DOYLE, Michael. La filosofa de Kant respecto al Derecho y las Relaciones Internacionales. En: Philosophy
and Public Affairs 12. 1983.
47
Ver: KUNZ, Josef. Natural Law thinking in the Modern Science of International Law. En: American Journal
of International Law 55. 1961.
48
BENTHAM, Jeremy, The Work of Jeremy Bentham. Una recopilacin de ensayos ilustrativos escritos entre
1786 y 1789.
Ver tambin: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. pp. 412-415.
49
Ibd. p. 554.
50
Ver: MOYNHAN, Ethan. Op. cit. p. 20. Ver tambin: NADELMANN, Ethan. Global prohibition regimes: The
evolution of norms in international society. En: International Organization 44. 1990.
51
Ver: THORNBERRY, Patrick. International Law and the right of minorities. Oxford: Clarendon Press. 1991.
52
Ver: BEDERMAN, David. The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907. En: JANIS, Mark. International
Courts for the Twenty-First Century. La Haya: Kluwer Academic Publishers. 1992.
18
Estas tendencias terminaron por fusionarse en su obra Le Fondement du Droit International57, 63

lo que sera el naciente Derecho Internacional, identific la principal causa del cumplimiento
al menos en materia de Derechos Humanos. como una convergencia entre los valores y
Particularmente, hubo tambin grandes expo- los intereses de la nacin, lo que la conduce a
nentes de formas53, sobretodo en la creacin establecer tales tratados y acuerdos58. En los aos
de lo que he denominado moral trasnacional, venideros, el acadmico de Oxford, James Brierly
como William Wiberforce y la Sociedad Britnico escribi Las Bases de la Obligacin en el Derecho
Extranjera Anti esclavitud; Henry Dunant y el Internacional59, construida en base a las tesis
Comit Internacional de la Cruz Roja, e incluso de Vedross, con la aadidura de la idea de que
activistas pacifistas y cristianos, como el las naciones obedecen el Derecho Internacional
Americas William Ladd and Elihu Burritt, que partiendo de una necesidad de preservar la
promovi el Arbitraje Internacional Pblico, y solidaridad para con un Estado aliado que le
cortes internacionales permanentes54. sirva en sus intereses60.
La Primera Guerra Mundial interrumpi estos Este periodo de entreguerras modific la

sucesos, empujando a los acadmicos a retratar dinmica con la cual aparecan estas diversas
y analizar el nuevo rgimen legal surgido tras corrientes de pensamiento en torno a la
el Tratado de Versalles55. El periodo de entre- Cuestin del Cumplimiento, mezclando en el
guerras fue el tiempo de desarrollo de estas proceso el factor de la solidaridad y el factor de
tesis. La constitucin de la Sociedad de Naciones la reputacin61. Para el momento de la Segunda
limit el uso de la guerra como un medio Guerra Mundial, la Cuestin del Cumplimiento
soberano para ejercer la poltica nacional. La se haba dividido en cuatro tendencias: Realista,
Organizacin Mundial del Trabajo se convirti racionalista, kantiana y procesal (la cual inclua
en la primera organizacin inter-gubernamental el principio de la solidaridad con los otros
permanente, cuyo nico propsito era ocuparse miembros de la comunidad internacional).
de cmo mejorar las condiciones requeridas
para el bienestar social, y la Conferencia de Pars D. La era de las instituciones
discuti propuestas para solucionar conflictos
surgidos del nacionalismo56. Tras la victoria aliada en la Segunda Guerra
Mundial, los arquitectos del sistema de la
Estos tempranos pasos polticos a fin de construir posguerra reemplazaron la costumbre de centrar
instituciones estimuladas por el pensamiento las leyes en el plano estatal para, en cambio,
de entreguerras fueron el factor clave en la apostar por un ambicioso orden positivista,
promocin del cumplimiento en relacin a las construido sobre la base de instituciones y
normas del Derecho Internacional. En uno de constituciones: Instituciones internacionales
sus trabajos modernos, sobre todo referente a la gobernadas por acuerdos multilaterales orga-
Cuestin del Cumplimiento, Alfred Verdross, en nizando soluciones proactivas ante los diversos Harold Hongju Koh
53
Ver: NADELMANN, Ethan. Op. cit. p. 482.
54
Para obtener mayor informacin sobre el trabajo transnacional de Wilberforce y el movimiento anti-esclavista
britnico, revisar: FLADELAND, Henry. Men and brother: Anglo american anti-slavery cooperation. Urbana:
University of Illinois Press. 1972.
55
Ver: BERMAN, Nataniel. The paradoxes of legitimacy: Case Studies in International Legal Modernism. En:
Harvard International Law Journal 32. 1991.
56
Como David Kennedy haba notado, en 1918 se da, en efecto, un corte entre el Derecho Internacional y
las instituciones internacionales. Esta etapa sera lo que Cardozo denominara el fin de una era en la cual
el Derecho Internacional, salvo contadas excepciones, estaba confinado meramente a la regulacin de las
relaciones entre dos Estados distintos. 1993.
57
Recueil des Cours. 244. 1927.
58
Verdross argumentaba que el deber de los estados en sus relaciones recprocas. Deriva de una norma
supraconsensual (pacta sunt servanta) y una vez que el contenido de esta norma se vea validado por el
consentimiento fundaba un nuevo sistema internacional. Ver: BERMAN, Nataniel. Op. cit. p. 585.
59
60
Ver: BRIERLY, James. Op. cit. p. 56. All describe una teora del cumplimiento anloga a los planteamientos
de Krabbe.
61
La literatura acadmica de esta era, pese a todo, permaneci en su mayora influenciada bajo el paradigma
dualista, reforzada por los trabajos de dos tericos dualistas, Triepel y Anzilotti, los cuales sostenan que no
se puede concebir un sistema de leyes vinculantes si se separa un rgimen del otro.
19
63 temas internacionales que pudiesen surgir. lugar de intereses particulares. La globalizacin

Estas constituciones globales se basaban en y la regulacin econmica hicieron fuertes
la responsabilidad institucional para declarar incursiones en la ahora establecida distincin
leyes particulares en el plano internacional. El entre el Derecho Pblico y Privado. Mientras
conflicto poltico, por ejemplo, estara regulado tanto, la perspectiva de Integracin regional
por las Naciones Unidas y sus rganos consti- europea de la legislacin nacional e inter-
tuyentes bajo las premisas de la Constitucin nacional, junto con el crecimiento post-
de las Naciones Unidas que insta a los pases Nuremberg de las publicaciones sobre Derecho
abstenerse del uso unilateral de la fuerza62. Internacional y Derechos Humanos, as como
su potencial, plante grandes desafos tericos
El sistema de las Naciones Unidas fue a la distincin dualista entre lo municipal y lo
complementado con una variada mezcla internacional64.
de agencias especializadas, rganos fun-
cionales y mltiples pactos de defensa Uno de los ms conocidos tratados legales
basados en el respeto de la soberana e de esta era, escrito por Grenville Clark
integridad territorial. Conflictos econmicos y Louis Sohn, Paz Mundial mediante el
destructivos, por su parte, seran mitigados Derecho Mundial, lleg a proponer un
a travs del sistema de Bretton Woods, modelo de aplicacin de la ley penal para
el cual provea la disposicin que sera el hacer cumplir las normas internacionales,
Banco Mundial el encargado de supervisar con las grandes potencias de las Naciones
el desarrollo y crecimiento internacional, y el Unidas que actan conjuntamente como los
Fondo Monetario Internacional tendra por policas del mundo65. Sin embargo, casi de
obligacin monitorear el balance de pago y inmediato, la intensa bipolaridad de la Guerra
los Acuerdos Generales de Tarifas y Comercio. Fra representa esta visin positivista como
Ambos organismos en conjunto dirigiran los una aldea potemkin. En lo que respecta en
principios internacionales del liberalismo y del particular a la utilizacin de la fuerza, el orden
capitalismo de mercado63. Estas instituciones de la Guerra Fra pronto pareca un sistema
econmicas globales fueron reforzadas por revolucionario, una sacudida por las riva-
comunidades econmicas regionales como la lidades de poder inexpiables y conflictos
Comunidad Econmica Europea, gobernada ideolgicos en una organizacin internacional
por su propio tratado constituyente. que [se] ve reducida a la impotencia66. El
sistema se mantuvo dualista, particularmente
Esta compleja red de Derecho positivo en los Estados Unidos, donde el Derecho
reconceptualiz el Derecho Internacional Internacional y el nacional continuaron como
como un medio creativo para organizar las sistemas separados67.
actividades y relaciones entre diversos actores
trasnacionales, una categora que ahora inclua Durante estos aos, el Derecho Internacional
organizaciones inter-gubernamentales con ca- cay en gran descrdito pblico. Particular-
pacidad de decisin independiente. Dentro mente en los Estados Unidos, la corriente
de este intenso marco global normativo, se realista lleg a dominar el pensamiento sobre
imaginaron normas legales que reflejaran la Cuestin del Cumplimiento. Mientras tanto,
preocupaciones sistmicas internacionales en la corriente kantiana en particular cay en el
62
Para las descripciones ms ricas de este periodo sugiero leer: TOWNSEND, Hoopes y Douglas BRINKLEY.
FDR and the creation of the UN. New Haven: Yale University Press. 1997. Tambin ver: URGHART, Brian.
A life in peace and war. Nueva York: Harper and Row. 1987.
63
El General Agreement on Tariffs and Trades (GATT), por supuesto, fue solo un documento que se intent
aplicar hasta la creacin de la Organizacin Internacional del Comercio.
64
Los juicios de Tokio y Nuremberg no slo galvanizaron el movimiento mundial por los Derechos Humanos,
sino que tambin reformularon el concepto de soberana una vez que las naciones negaron que el Derecho
Internacional slo es aplicable a Estados, es decir tambin se redefinieron los alcances del Derecho
Internacional.
65
Ver: GRENVILLE, Clark y Louis SOHN. World Peace Through World Law. Segunda edicin. Cambridge:
66
HOFFMANN, Stanley. International Organization and the International System. En: Janus and Minerva:
Essays in the Theory and Practice of International Politics. Boulder: Westview Press. 1987.
67
Ver: KOH, Harold. Op. cit. Aqu se describe el impacto de la Corte Suprema estadounidense en el caso Banco
Nacional de Cuba v. Sabbatino. 1964.
20
descrdito, descartada al ser percibida como sobre la fuerza de obligatoriedad del Derecho 63
una especie de gobierno mundial basado en Internacional. Hans Kelsen, a diferencia
pensamientos moralistas y utpicos, los cuales, de John Austin, quien conceba el Derecho
al igual que la estrategia de apaciguamiento, Internacional como un sistema no impuesto
jug en las manos del bloque comunista. Uno de por mandato soberano, afirm, en cambio,
los principales crticos de este enfoque, George que el Derecho Internacional constituye una
F. Kennan, memorablemente remarc: Estamos forma primitiva de Derecho, basado en la
ante un intil enfoque legalista, moralista a libre disposicin70. Herbert Hart, aceptando
los problemas internacionales, es decir, la el desafo, argument que el Derecho
creencia ingenua de que debera ser posible Internacional carece de dos caractersticas
suprimir las caticas y peligrosas aspiraciones que se consideran centrales en el concepto
de los gobiernos en el mbito internacional por mismo de la ley: En primer lugar, las normas
la mera aceptacin de algn sistema de reglas y secundarias de cambio y adjudicacin que
restricciones legales, lo cual sera un enfoque prevn la legislatura y los tribunales, y en
que ha dominado nuestra poltica exterior segundo lugar, una regla unificadora que
durante los ltimos cincuenta aos68. permita el reconocimiento, especificando
fuentes de la ley y el establecimiento de
Especialmente en los Estados Unidos, el criterios generales para la identificacin de
desdn realista de la Guerra Fra hacia la sus reglas71.
utopa del Derecho Internacional desat
un continuo alejamiento esta esta rama del Hasta que los actores dentro de la comunidad
Derecho y las Relaciones Internacionales. internacional internalicen tanto las normas
A pesar de que ambas ramas de estudio guas de reconocimiento cuanto las normas
cubren, en gran medida, el mismo terreno secundarias para ordenar el nuevo sistema,
intelectual, empezaron a evolucionar inde- deca Hart, el Derecho Internacional slo
pendientemente, proponindose distintas podr consistir en un conjunto de normas
metas y alcanzando distintas conclusiones primarias, en las cuales las naciones slo
acerca de la influencia del Derecho en las vern un modelo moral, sin nada que las
relaciones internacionales69. A partir de obligue a obedecerlo. En efecto, Hart define
entonces, ambas disciplinas empezaron a la nocin misma de obediencia del Derecho
aceptar una silenciosa divisin, definida por Internacional, y la distingue del concepto de
los distintos objetivos que ambas buscaban cumplimiento. Las normas internacionales,
alcanzar. Los estudiosos de las Relaciones por tanto, son las que los pases pueden
Internacionales se baaron en realismo, cumplir o incumplir, pero no obedecer, en
tratando al Derecho Internacional como el sentido de la aceptacin o la incorporacin
una disciplina ingenua y fuera de discusin. de esas normas a la legislacin nacional
Los abogados internacionalistas, en cambio, interna, es decir hay obediencia, mas no
cambiaron su enfoque y buscaron metas necesariamente legalidad.
bastante ms humildes; discutir cules eran
Harold Hongju Koh
las normas del Derecho Internacional y Sin embargo, incluso en esta poca, el Derecho
cmo estas se aplicaban a casos particulares; Internacional como autntico productor de
ocasionalmente discutan cul regla era la fuerza coercitiva tuvo sus defensores dentro
que se deba aplicar. del campo de las Relaciones Internacionales.
Tericos de la escuela kantiana americana
Durante esta poca tambin, los filsofos de tendencia liberal internacionalista72 y la
del Derecho montan la ms sostenida crtica escuela britnica grociana de la Sociedad
68
KENNAN, George. Op. cit. p. 95.
69
Ver: BOYLE, Francis Anthony. World Politics and International Law. Durham: Duke University Press. 1985.
pp. 3-76.
70
Ver: KELSEN, Hans. Principles of Public International Law. Nueva York: Holt, Rinehart and Winston. 1952.
pp. 417-418.
71
Ver: HART, Herbert. The concept of law. Segunda edicin. Cambridge: Harvard University Press. 2004. Ver
tambin: MACCORMICK, Neil. The Legal Reasoning and the Legal Theory. Oxford: Clarendo Press. 1978. p. 284.
72
Stanley Hoffmann haba calificado al internacionalismo liberal como una de las dos grandes corrientes
ideolgicas mundiales tras la Segunda Guerra Mundial, la otra ideologa que Hoffmann consideraba era el
comunismo. Ver: HOFFMANN, Stanley. The crisis of Liberal Internationalism. En: Foreign Policy 98. 1995.
21
63 Internacional continuaron argumentando Surgi un enfoque basado en Kant y Grocio

a favor de la pertinencia del Derecho Inter- para analizar las nociones estadounidenses
nacional73. Ambos, sin embargo, seguan emergentes dentro del proceso legal interna-
emitiendo un anlisis vago sobre cmo cional. Esta corriente sigui dos caminos
precisar por qu las naciones obedecen. distintos: La llamada Ciencia Poltica
Posteriormente, se publicara el libro Sistema o Escuela de New Haven de Derecho
Internacional y el Derecho Internacional, en Internacional, pionera en Yale por Myres
1965, en el cual un destacado internacionalista McDougal, Harold Lasswell, y sus asociados77,
liberal escribi que la base de la obligacin es y el enfoque de la abogaca fundado en
la misma en cada ordenamiento jurdico: Una Harvard, el cual se cristaliz en la Escuela del
conciencia entre los sujetos que este orden es Proceso Legal Internacional de Abram Chayes,
necesario si se quiere llegar a un fin comn74. Thomas Ehrlich, y Andreas Lowenfeld78. Ambas
corrientes argumentaron que el cumplimiento
Tericos europeos, tal vez menos impulsa- de los actores transnacionales con el Derecho
dos emocionalmente por una necesidad transnacional podra ser explicado por refe-
de apoyar la hegemona estadounidense, rencia al proceso por el cual estos actores
nunca aceptaron plenamente un cisma entre interactan en una variedad de foros pblicos y
el Derecho Internacional y las Relaciones privados. A travs de este proceso interactivo,
Internacionales75. Estudiosos ingleses como se sugiere que el Derecho ayuda a traducir las
Martin Wight (1913-1972) y Hedley Bull reivindicaciones de autoridad legal sobre el
(1932-1985) desarrollaron la idea de una comportamiento meramente nacional.
conciencia comn entre los Estados. Sobre la
base de la cadena solidaria identificada por Las dos escuelas de la teora del proceso legal
Brierly y Verdross, invocaron expresamente la crecieron de races distintas. La escuela de
nocin de Grocio concerniente a desarrollar New Haven surgi de la escuela americana
una sociedad internacional. Dentro de de realismo legal, la cual se concentr en la
esta sociedad internacional76, razonaron, las interaccin entre las reglas y los procesos
naciones cumpliran el Derecho Internacional sociales al momento de enunciar la ley79. Dicha
por razones esencialmente comunitarias: escuela busc desarrollar una crtica funcional
No slo a causa de los clculos de costo- al Derecho Internacional en trminos de fines
beneficio sobre transacciones particulares, sociales [] la cual debe concebir al sistema
sino tambin porque las reglas particulares se legal como un proceso y no una condicin80.
anidan dentro de un tejido mucho ms amplio Dentro del proceso de toma de decisiones,
en un curso de relaciones comunitarias que escriben McDougal y Lasswell, el centro de
terminan por incluir a los Estados. nuestro inters est en el proceso legal, con lo
73
Ver: BULL, Hedley. Op. cit. p. 39.
74
HOFFMANN, Stanley. Op. cit. p. 149.
75
Andrew Hurrell argument que uno de los planteamientos ms impactantes de la Europa previa a 1914
era como pocos tericos aceptaran la dicotoma entre la sociedad domstica y la anarqua internacional.
En: HURRELL, Andrew. International Society and the study of Regimes: A reflective approach. En:
RITTBERGER, Volker. Regime Theory and International Relations. Oxford: Claredon Press. 1993.
76
Ellos definieron la sociedad internacional como un grupo de Estados, o mejor dicho, un grupo de diferentes
comunidades polticas independientes, que no necesariamente han de conformar un sistema, en el sentido
que el comportamiento de cada una de las naciones es un factor necesario para el clculo que puedan realizar
las otras respecto a lo acontecido por obra de un actor, sin embargo, el dilogo y el consenso sern las reglas
de uso corriente en estas relaciones, reconociendo nuestro inters comn por mantener nuestros acuerdos.
77
Como la mayora de escuela la escuela de New Haven no inclua todos los abogados internacionalistas
que residan en New Haven. Uno de los estudiantes de esa escuela manifest: La escuela de New Haven
no describe los diferentes procesos y decisiones que se dan en la comunidad internacional por medio de
la clsica dicotoma entre el Derecho nacional y el Derecho Internacional, sino que describe esta variable
en trminos de la interpretacin e inter penetracin de diversas fuentes de autoridad exterior en la brjula
domstica, es decir, establecer patrones comunes dentro y fuera de las fronteras.
78
Ver: CHAYES, Abram, Thomas EHRLICH y Andreas LOWENFIELD. International Legal Process. Nueva
York: Little, Brown & Co. 1968.
79
Ver: LASSWELL, Harold. Jurisprudence for a free Society: Studies in Law Science and Policy. New Haven:
New Haven Press. 1992. pp. 249-267.
80
Ver: ROSCOE, Pound. Philosophical Theory and International Law. Citado en: MCDOUGAL, Myres.
International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception. 1995. p. 137.
22
cual nos queremos referir al proceso de toma entre las instituciones y los procedimientos, 63
de decisiones autoritativas y de control81. En su ejercidos en casos particulares frente a foros
forma moderna de escuela de orden pblico tanto pblicos cuanto privados. Aplicado al
internacional, los lderes de la escuela de New Derecho Internacional, Chayes y sus colegas
Haven, Myres McDougal y Michael Weisman, argumentaron que este proceso interactivo
argumentaron que el Derecho Internacional es opera de una forma bastante particular,
en s mismo un proceso constitutivo mundial ya que en gran medida se desarrolla sin
de toma de decisiones autoritativas y no un especificar la asignacin de recursos, la
simple juego de reglas cuyo fin es la imposicin organizacin de la actividad e incluso cmo
mundial de los derechos que conlleva la resolver y contener los conflictos. Los
dignidad humana, diseado para servir a fines materiales de Chayes eran ms descriptivos
y valores particulares a travs de un complejo que prescriptivos, haciendo la modesta
sistema de control82. afirmacin de que la Ley no suele ser
determinante en los asuntos internacionales,
Casi simultneamente, Chayes, Ehrlich y pero que la Ley es importante y el papel de
Lowenfeld publicaron una compilacin de los abogados es an ms importante85. Sin
casos estudiados, la cual se titul Proceso negar la importancia de las normas jurdicas
Legal Internacional, que pretenda ilustrar el sustantivas, el equipo Chayes sostuvo,
papel de la ley en el proceso de las decisiones caso tras caso, que el proceso legal asigna
polticas en el mbito internacional. A dife- la competencia de toma de decisiones
rencia de la escuela de New Haven, que se entre actores a cargo de esas decisiones,
bas en la escuela nacional de Yale de la sean nacionales o internacionales, y en
Ciencia Poltica, Chayes y sus colegas sealaron particular especifica regulaciones para
explcitamente a Henry Hart y sus famosos determinados temas, refrena y reorganiza
materiales nacionales inditos, y a Albert Sacks el comportamiento nacional particular, y se
en su obra El Proceso Legal. Los materiales relaciona con la situacin poltica, econmica
de Chayes, deliberadamente, cruzan a travs y cultural establecida en cada Estado. Como el
de las categoras del Derecho Internacional, propio Chayes ms tarde lo puso, los tericos
por lo que muchas veces son concebi- internacionales del proceso legal creen que el
dos como Derecho Internacional Pblico, Derecho Internacional y el domstico afectan
organizaciones internacionales o problemas a la accin poltica mediante su operacin
legales de negocios internacionales83. Pre- conjunta primero, como una limitacin de
guntaban explcitamente cmo y qu tanto la accin; en segundo lugar, como la base de
deban la ley, los abogados y las instituciones la justificacin o legitimacin de la accin,
legales operar para afectar el curso de los y tercero, como fuente que proporciona
asuntos internacionales? Cul es el proceso estructuras organizativas, procedimientos
mediante el cual se ajustan los intereses y foros en el que las decisiones polticas
y se toman las decisiones en el escenario pueden ser alcanzadas86.
internacional?84.
Harold Hongju Koh
Aunque algunos estudiosos del Derecho
La escuela de Hart y de Sacks haba hecho Internacional se mantuvieron abierta y exclu-
la reclamacin relativamente estrecha de sivamente afiliados a la escuela internacional
que las tcnicas legales y de doctrina no del proceso legal, las dos caras del proceso
son una mera auto-definicin, sino ms legal pronto se convirtieron en la tradicin
bien se desarrollan a partir de la interaccin dentro de la cual se define la mayor parte
81
MCDOUGAL, Myres y Harold LASWELL. The indentification and Appraisal Diverse Systems of Public Order.
En: American Journal of International Law 53. 1959.
82
Como miembro prominente de esta escuela, Dame Rosalyn Higgins declar: El Derecho Internacional es un
proceso, un sistema de toma de decisiones, no es meramente un sistema neutral para la aplicacin de reglas.
83
CHAYES, Abram, Thomas EHRLICH y Andreas LOWENFIELD. Op. cit. p. 81. Los temas incluidos en este
acpite van desde adjudicacin, Derecho domstico, tratados bilaterales y multilaterales hasta comercio,
regulacin y dems acuerdos de orden econmico.
84
Ibdem.
85
Ibd. p. 49.
86
CHAYES, Abram. The Cuban Misile Crisis: International Crisis and the Role of Law. Nueva York: Oxford
University Press. 1974.
23
63 de Amrica despus de la guerra, como la Sin embargo, durante estos aos, es sorpren-
corriente en la cual la mayora de especialistas dente que pocos estudiosos intentaron
en Derecho Internacional comenzaron a plantear respuestas directas a la pregunta
operar87. La escuela de New Haven ha soste- de por qu los pases obedecen. Para la
nido que el Derecho Internacional no es un Escuela del Proceso Legal Internacional,
conjunto de normas, sino un proceso de el intento ms completo apareci en el
autoridad en la toma de decisiones88. Myres muy citado libro de Louis Henkin Cmo
McDougal y Michael Reisman han desarrollado se comportan las Naciones, publicado por
el reclamo de la Ciencia Poltica en varias reas primera vez en 1968102. Una lectura atenta
del Derecho Internacional Pblico89, junto con de Henkin permite que uno se detenga en
acadmicos de tan diversa orientacin poltica la discusin de la poltica de observancia
como Richard Falk90, John Norton Moore91, de la ley, donde muestra que su defensa
Rosalyn Higgins92, y Bums Weston93, con del Derecho Internacional se basa en gran
quienes comparti la metodologa del proceso medida en precedentes utilitarios, locales
de la escuela sin adoptar sus fines sociales o y racionalistas103. Parte, pues, del supuesto
sus valores polticos. Mientras tanto, Abram y de que las naciones actan de forma
Antonia Chayes persiguieron siempre el aplicar deliberada y racional, despus de ir reuniendo
el anlisis jurdico internacional de procesos, cuidadosamente y sopesar con precisin todos
sobre todo en reas como el control de armas y los hechos y factores pertinentes se tomar una
el uso de la fuerza94; Roger Fisher hizo lo mismo decisin. Adems, Henkin postula que, salvo
para las negociaciones internacionales95, y un acto irracional poco frecuente, las naciones
Milton Katz, Kingman Brewster96 y Andreas no dejan de considerar las obligaciones
Lowenfeld97 para las transacciones comerciales internacionales, a menos que su violacin
internacionales; Richard Lillich de los Derechos garantice un importante saldo de ventaja
Humanos internacionales98; Frederick Kirgis sobre el costo104. Pudo identificar varios
para organizaciones internacionales99, y John factores en las Relaciones Exteriores y en el
Jackson100 y Robert Hudec para Derecho mbito domstico, sin separarlos de aquellos
Mercantil Internacional101. factores que dependan del inters nacional
87
Ver: KOH, Harold. Op. cit. p. 207.
88
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: utility, influence and controversy. En: American Society of
International Law 79. 1985. pp. 283.
89
Para una visin ms completa de la vasta literatura, recomiendo consultar autores como McDougal y
Lasswell, sobre todo en su publicacin conjunta: Human Rights and World Public Order. 1980.
90
Ver: FALK. Richard. The Status of Law in International Society. Princeton: Princeton University Press. 1970.
pp. 642-659.
91
Ver: NORTON MOORE, John. Prolegomenon to the Jurisprudence of Myres McDougal and Harold Lasswell.
En: Virginia Law Review 54. 1968.
92
Ver: HIGGINS, Rosalyn. Problems and Process. Oxford: Clarendon Press. 1994. pp. 89.
93
Ver: BURNS, Weston; FALK, Richard y Anthony DAMATO. International Law and World Order. Segunda
edicin. Saint Paul: West Publishing. 1990.
94
Ver: CHAYES, Abram. The Cuban Misile Crisis: International Crisis and the Role of Law. p. 94. Aqu, el
autor discute el uso del Derecho en la poltica exterior de los Estados Unidos. Para mayor informacin, ver:
CHAYES, Abram. An Inquiry in to the workings of Arms Control Agreements. En: Harvard Law Review 85.
1961.
95
Ver: FISHER, Roger. Bringing Law to Bear on Governments. En: Harvard Law Review 74. 1972.
96
Ver: KATZ, Milton. Law of Internationa International Transactions and Relations. Londres: Stevens & Sons.
1960.
97
Ver: LOWENFELD, Andreas. International Economic Law. Charlottesville: University of Virginia Press. 1975.
98
Ver: LILLICH, Richard. International Human Rights: Problems of Law, Policy and Practice. Boston: Little
Brown. 1991.
99
Ver: KROB, Frederic. International Organizations in their Legal Setting. 1977.
100
Ver: JACKSON, John. The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations. 1989.
101
Ver: HUDEC, Nathan. Enforcing International Trade Law. Pie de pgina nmero 2. 1968.
102
Ver: HENKIN, Louis. Politics: Values and Functions. En: Recueil des Cours de lAcademie de Droit
International de la Haye 216. 1989.
103
Ibd. p. 49.
104
Ibd. p. 47.
24
o en temas de reputacin105. Ni siquiera las el establecimiento de un marco jurdico 63

razones domsticas distinguan claramente obligatorio113. Pero, al final, Schachter
entre los factores derivados de la identidad concluy: [T]odo el proceso que tiene por
nacional106, que resultan de la incorporacin al fin el degenerar obligaciones es intencional,
Derecho interno de normas internacionales107 si est dirigido a la satisfaccin de intereses y
o que constituyen motivos burocrticos o demandas humanas, por lo tanto, penetrante
psicolgicos relacionados a la aceptacin y orientado a un anlisis valorativo114. Con
interna108. Henkin reconoci que con la el tiempo, New Haven se convirti en el
aceptacin [de las normas internacionales] foco primordial de la escuela de orientacin
viene la observancia, la costumbre y la inercia hacia el valor, llegando a preocupar incluso
de la continua observancia109. Sin embargo, a los que simpatizaban con sus ambiciones
ninguna parte explora el grado en el cual la metodolgicas. As, conectando el proceso
observancia del Derecho Internacional es en y el contexto con una serie de valores
s misma una actividad constructivista, que normativos, los crticos decan que la escuela
se alimenta en aras de modificar la legislacin de New Haven sostena la idea de que un
interna, reformar la burocracia nacional y tratado o norma internacional poda no
cambiar la actitud de los actores, es decir, de ser cumplido o cumplida si ste o sta no
los tomadores de decisiones nacionales. concordaba con alguna finalidad fundamental
de la comunidad internacional115, un fin
La escuela de New Haven, en cambio, sigui muchas veces equiparable a los intereses
un curso que era, a la vez, expresamente internos de los Estados Unidos. Algunos
normativo y abiertamente cientificista110. En aos despus, el mismo Schachter lleg
el mismo ao en que el anlisis de Henkin a lamentar que subordinando la ley a la
apareci, su colega de Columbia, Oscar poltica, el enfoque de McDougal disuelve las
Schachter busca responder a la pregunta de restricciones impuestas por las reglas y abre
por qu las naciones obedecen aplicando los el camino a las polticas subjetivas disfrazadas
aportes de Lasswell-McDougal como marco de Derecho116.
para la investigacin en el proceso global
de la autoridad la toma de decisiones111. As, al final de esta era, la tradicin del proceso
Schachter ofreci una definicin procesal haba divergido en dos corrientes distintas:
del formacin de obligacin112, argumen- El enfoque de la escuela del Proceso Legal
tando que cinco procesos constituyen las Internacional, que concibe el proceso como una
condiciones necesarias y suficientes para herramienta para la restriccin de la poltica de
105
Entre otros factores de la poltica exterior, Henkin incluye el inters comn de mantener las relaciones internacionales
en un contexto amigable, es decir, que a travs de sus comportamientos, la mayora de las naciones tiende a
mantener un ambiente de cordialidad y entendimiento a fin de cuidar su reputacin y sus intereses.
106
Henkin se basa en la separacin de poderes y en la carta constituyente de cada Estado como ejemplos de lo
Harold Hongju Koh
que l ha denominado factores polticos domsticos los cuales interactan con los factores internacionales
a fin de crear un orden jurdico nico.
107
Ver: HENKIN, Louis. Op. cit. p. 67.
108
Ibd. pp. 58-63.
109
Ibdem.
110
La escuela de New Haven haba argumentado que el Derecho Internacional, no es sino el resultado final de un
proceso autoritario para la toma de decisiones, influido por el contexto social y que promueve el cumplimiento
de intereses comunes y reconoce valores transnacionales y culturales como la dignidad humana.
111
Ver: SCHATCHER, Oscar. Towards a Theory of International Law. En: Virginia Journal of International Law 8. 1968.
112
Ibd. p. 319.
113
Ibd. p. 307. Los factores contemplados por Schatcher fueron: (i) La designacin de un comportamiento o de
una serie de comportamientos requeridos; (ii) la comprobacin de la capacidad y voluntad de los actores en
el proceso; (iii) la determinacin de cierta audiencia que pudiera emplear este caso como un precedente; (iv)
transmisin de los comportamientos requeridos a la audiencia antes referida; (v) la aceptacin por parte de
la audiencia del caso particular como un precedente vinculante que podr ser empleado en la defensa de su
inters en un eventual proceso anlogo.
114
Ibd. p. 319.
115
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: Utility, influence and controversy. p. 271. Aqu se remarca y
profundiza la tesis de Schatcher.
116
Ver: DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press. 1995. p. 197.
25
63 los Estados, frente al enfoque de la escuela de un erudito como interacciones regulares

New Haven, que lo ve como una justificacin ms all de las fronteras nacionales, en las
de la poltica internacional. La escuela de New cuales al menos uno de sus agentes es un
Haven vio el Derecho Internacional como un agente no estatal o no funciona en nombre
proceso en s mismo, dedicado a la institucin de un gobierno nacional o una organizacin
de una serie de valores normativos, mientras intergubernamental121. De esta forma, las
que la escuela del Proceso Legal Internacional empresas multinacionales, organizaciones
vio dicha rama del Derecho como un conjunto no gubernamentales y personas privadas
de reglas promulgadas por una comunidad resurgieron como actores importantes en
pluralista de los Estados, bajo cuyo contexto se el escenario transnacional. En particular,
cobija el proceso de toma de decisiones entre durante la crisis del petrleo de la dcada de
los Estados117. 1970 se puso de relieve la interdependencia
entre la poltica y la economa en la nueva
Al final, ninguna escuela intent, mucho menos economa transnacional, y se cre la disciplina
ofreci o propuso, una convincente explicacin de la economa internacional122. Esta materia,
de por qu los pases obedecen. Hasta que en lugar de centrarse estrictamente en
los Chayes retomaron la pregunta varias los Estados-nacin como actores globales,
dcadas despus, la escuela de Proceso Legal se enfoc ms bien en buscar las redes
Internacional slo sugiri, pero nunca explic, transnacionales entre los actores no estatales,
por qu el participar en el proceso lleva a las instituciones internacionales y estructuras
naciones a obedecer. La Escuela de New Haven polticas nacionales como importantes fuerzas
fusion la ley con la poltica, y al hacerlo, que median en la sociedad internacional, es
concluy con demasiada facilidad que lo que decir hallar la estructura detrs de los actores
constituye la poltica correcta es, per se, legal. sin centrarse exclusivamente en los mismos.
Por asumir que los pases ms poderosos no
pueden desobedecer al Derecho Internacional, La pregunta ahora impuesta a los estudiosos
pues ellos lo crean, la escuela de New Haven de Relaciones Internacionales es cmo,
perdi de vista el rasgo distintivo del Derecho, a pesar de la bipolaridad del rgimen de
en tanto mtodo de control social, quitando a la Guerra Fra, la cooperacin interestatal
la ley su esencia normativa con el pretexto de haba persistido? Tales expertos se hallaban
hacer ms rgida la disciplina118. en una posicin en la cual no podan ignorar
el notable crecimiento del acceso de la
E. Interdependencia y transnacionalismo poblacin a beneficios como la educacin
formal, as como tambin fueron testigos del
Entre las dcadas de 1970 y 1980, el panorama avance de los regmenes informales, pblicos
legal haba cambiado significativamente, y no pblicos que promovieron la evolucin
dado que durante estos aos se dio el de las normas, reglas y procedimientos
vertiginoso crecimiento de los regmenes e para la toma de decisiones y cmo los
instituciones internacionales119, de la mano Derechos Humanos, el control de armas,
con la proliferacin de actores no estatales120, el Derecho Econmico Internacional, y el
as como una creciente interpenetracin de Derecho Ambiental Internacional haban
productos nacionales en sistemas econmicos creado un nuevo paradigma, ms diverso y
internacionales. Todos estos factores inaugu- menos centralizado. En respuesta a todas
raron los que se conocera como la era de las estas nuevas variables a considerar, los
relaciones transnacionales, definidas por institucionalistas liberales y los economistas
117
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: utility, influence and controversy. p. 267.
118
HOFFMAN, Stanley. The study of International Law and the Theory of International Relations. En: American
Society of International Law 57. 1963. pp. 26-27.
119
JACOBSON, Harold. Networks of Interdependence. Nueva York: Alfred A. Knopf. 1979.
120
Ver: MANSBACH, Richard. The Web of World Politics, Non-State Actors and the Transformation of
International Relations. 1976. Del mismo autor: Pressure Groups in the Global System: The Transnational
Relations of issue oriented Non-Govermental Organizations. Nueva York: St. Martins Press. 1982.
121
RISSE-KAPPEN, Thomas. Bringing Transnational Relations Back In. Cambridge: Cambridge University
Press. 1995.
122
KEOHANE, Robert y Joseph NYE. Power and Interdependence. Boston: Little Brown. 1997. pp. 12-15.
26
poltico- internacionales desarrollaron, final- rgimen decidieron explicar la cooperacin 63

mente, la denominada teora de rgimen, la casi en su totalidad en trminos racionalistas:
cual era un estudio detallado de principios, Ellos entendieron que el cumplimiento del
normas, reglas y procedimientos para la toma Derecho Internacional resulta casi en su
de decisiones, que confluyen en determinadas totalidad en los beneficios funcionales que
reas temticas123. Al hacer esto, ellos proporciona dicho cumplimiento, es decir que
cambiaron el enfoque de la investigacin tanto el cumplimento puede afectar o servir a
del funcionamiento de las organizaciones sus intereses particulares129.
internacionales per se por un fenmeno
ms amplio, la cooperacin internacional, Los racionalistas por su parte, dominaron
las relaciones interinstitucionales, como se por completo la teora de las Relaciones
ejemplifica en los regmenes internacionales Internacionales durante los ochentas con su
de mantenimiento de la paz internacional124 o anlisis funcionalista de por qu los pases
de gestin de la deuda externa. obedecen el Derecho Internacional. En
Estados Unidos, el estudio de los procesos
De un solo golpe, este anlisis ha creado legales continu dominando el estudio del
un nuevo marco terico para el Derecho Derecho Internacional130. Siguiendo el ejemplo
Internacional dentro de la teora las Relaciones de Chayes, Ehrlich y Lowenfeld, los estudiosos
Internacionales y la Ciencia Poltica, siendo este del Derecho comenzaron a evitar, como
ltimo campo el que ha llegado a reconocer restringiendo intencionalmente, la tradicional
que las normas jurdicas, de hecho, fomentan dicotoma en las categoras pblico/privadas
el cumplimiento del rgimen de normas, y nacionales/internacionales en favor de lo
proporcionando canales para la solucin de que Philip Jessup haba llamado Derecho
controversias, la demarcacin e incluso para transnacional, el cual haba sido definido
la activacin de acciones de represalia, sin para abarcar toda ley que regula las acciones
mencionar que los Estados requieren que se les o eventos que trascienden las fronteras
proporcione informacin sobre las implicancias nacionales y que incluye tanto el Derecho
del cumplimiento. El principal trabajo terico Internacional Pblico como el Privado, ms
sobre el cumplimiento en esta poca fue otras reglas que no terminaran por caber en
hecho por los politlogos Robert Keohane125, su totalidad en estas categoras estndar131.
Robert Axelrod126 y Oran Young127. Pero, como
los seguidores de Chayes irnicamente suelen Al revisar el libro de casos de Harvard, origi-
relatar acerca de las diferencias que existen nalmente desarrollado por Milton Katz y
entre el trabajo elaborado por un abogado y el Kingman Brewster, Henry Steiner y Detlev
realizado por un politlogo, lo que ms choca a Vagts optaron por centrarse en los problemas
un abogado internacionalista al leer esta clase legales transnacionales. Dicha categora es
de literatura un estudio de Ciencia Poltica es expresamente mixta, mezclando Derecho
la persistente renuencia, y hasta rechazo, de los nacional e Internacional, y Pblico y Privado,
cientficos polticos de mencionar la palabra a travs de reas temticas que van desde los
Harold Hongju Koh
con L (Ley)128. Por otra parte, los tericos del Derechos Humanos, el Comercio y el Medio
123
KRASNER, Stephen. International Regimes. Ithaca: Cornell University Press. 1983.
124
KEOHANE, Robert. Two Cheers for Multilateralism. En: Foreign Policy. 148. 1985. pp. 165.
125
KEOHANE, Robert. Cooperation and Discord in the World of Political Economy. Princeton: Princeton
126
Ver: AXELROD, Robert. The evolution of cooperation. Nueva York: Basic Books. 1986. Ver tambin:
TAYLOR, Michael. Anarchy and Cooperation. Londres: Wiley. 1976; Del mismo autor:The possibility of
Cooperation. Cambridge: Cambridge University Press. 1987.
127
YOUNG, Oran. Compliance and Public Authority: A Theory with International Applications. Ithaca: Cornell
128
CHAYES, Abram. The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements. p. 303.
129
Ver: KEOHANE, Robert. International Institutions: Two Approaches. En: KEOHANE, Robert. International
Institutions and State Power. Boulder: Westview Press. 1992. pp. 125-158.
130
En los aos de la posguerra, las Relaciones Internacionales se volvieron La ciencia social predominante
en Norteamrica. Y esto se expresa explcitamente en la siguiente publicacin: HOFFMANN, Stanley. An
American Social Science: International Relations. En: Daedalus 106. 1977.
131
JESSUP, Philip. Transnational Law. New Haven: Yale University Press. 1956.
27
63 Ambiente, hasta abarcar inclusive los negocios la ley como un medio de ejercer autoridad y
internacionales y la poltica exterior de EE.UU132. control social entre elementos dispares. Este
Todos los temas de transacciones legales, acercamiento enfatiz la normatividad de
dijeron ellos, ocupan distintas posiciones a la ley: Cmo las normas legales generadas
lo largo de un espectro cuyos extremos son por la interaccin que se acontece entre los
lo nacional y lo internacional, lo privado y actores transnacionales moldean y guan las
lo pblico y que puede ser revisado usando futuras transacciones. Al enfocarse menos en
trminos procesales genricos133. reas relacionadas con temas particularmente
substantivos y concentrarse en aquellas rela-
El libro de casos de Steiner y Vagts no es una cionadas a temas trans-substantivos, dicho
pieza terica que pueda ignorarse a la ligera, enfoque remarc el hecho de que la ley
ya que inaugur lo que ahora se denomina internacional es, al mismo tiempo, dinmica y
como el estudio explcito del proceso legal constitutiva, en el sentido de que opera para
trasnacional: La teora y la prctica de la reconstituir los intereses nacionales, sirve a
forma en la que actan los actores pblicos y estos y, a su vez, crea un precedente sobre el
privados, incluyendo los Estados-Nacin, las cual apoyar los mismos135.
organizaciones internacionales, las empresas
multinacionales, empresas, organizaciones no Muchos de los escritos en revistas de Derecho
gubernamentales y particulares, todos termi- Internacional entre los aos 1970 y 1980
nan por establecer relaciones en una serie abrazaron estudios particulares, es decir,
indeterminada de foros pblicos y privados, centrados en la evaluacin de incidentes
nacionales e internacionales para luego, inter- por separado en base a una teora general.
pretar, asimilar y aplicar las normas del Derecho De esta forma, fueron examinados casos,
Transnacional134. Lo que distingue al proceso demandas, y episodios institucionales que
legal transnacional de su antepasado, el proceso pusieron de manifiesto la riqueza del proceso
legal internacional es su concentracin en el legal transnacional136. Sin embargo, la nica
carcter transnacional, normativo y constitutivo monografa que abord la cuestin de cumpli-
del proceso legal global. miento a cabalidad, es decir, en trminos de
un proceso legal transnacional, fue la que
Al centrarse en las transacciones trans- elabor Roger Fisher137. Rechazando tanto las
nacionales, la aproximacin fue expresamente distinciones entre lo pblico/privado como
no tradicional, yendo ms all de la histrica lo domstico/internacional, Fisher adopt
dicotoma entre los privado/pblico, y lo un enfoque netamente transnacional138. Su
nacional/internacional ya que los actores argumento ha sido reconocido por la impor-
a estudiar no se agotan, ni siquiera, en los tancia que tuvo al promover el cumplimiento
Estados-Nacin. Al centrarse en la contra- de la interaccin institucional regular139, la
posicin del proceso legal con aquellos interpretacin de las normas140 y la interio-
estudios de corte ms poltico o social, el rizacin de tales normas a las escalas locales
enfoque examin el carcter distintivo de de diversas naciones receptoras141.
132
Ver: STEINER Henry; KOH, Harold y Detley VAGTS. Transnational legal problems. Cuarta Edicin. Nueva
York: West Group. 1994.
133
Ibd. p. 141.
134
Ver: KOH, Harold. Op. cit. En: 183-184.
135
KLOTZ, Audie. Norms Reconstituting Interests: Global Racial Equality and U.S Sanctions Against South
Africa. En: International Organization 49. 1995.
136
REISMAN, Michael y Andrew WILLARD. International Incidents. Princeton: Princeton University Press. 1988.
137
FISHER, Roger. Improving Compliance with International Law. Charlottesville: University of Virginia Press. 1981.
138
Ibd. p. 17.
139
Fisher distingui entre lo que l denomin cumplimiento de primer orden, el cual era el cumplimiento en
base a una clara interiorizacin de las normas y cumplimiento de segundo orden, donde hay aun aparente
incumplimiento pero el actor rpidamente desiste de su incumplimiento.
140
Es importante tener en cuenta las siguientes instituciones domsticas como las cortes, ya que stas estn
perfectamente en capacidad de denunciar violaciones contra las leyes del Derecho Internacional.
141
Como Fisher escribi: Uno de las mejores maneras para incrementar el respeto inicial que una nacin tiene
ante el Derecho Internacional es tener leyes substantivas a escala local que puedan interrelacionarse con las
normas internacionales que se pretende introducir.
28
Ahora bien, si el libro de Fisher marc la una atraccin hacia cumplimiento, dado que 63
respuesta que la escuela del proceso daba el Estado, en cuanto es institucin, reconoce
a los racionalistas, Thomas Franck, desde la sus principios en esta legitimidad y concibe
Filosofa del Derecho, responde que es el poder estos principios comnmente aceptados como
de las naciones lo que justifica la legitimidad y propios y elementales del proceso correcto147.
da sentido al proceso. Durante estos mismos Afirmando que la legitimidad ejerce una
aos, se produjo tambin el resurgimiento atraccin para el cumplimiento que es fortalecida
del kantismo en toda su amplitud, manifes- por la calidad de la regla y partiendo de esta
tndose en la jurisprudencia angloamericana, mxima, Franck propuso cuatro indicadores
y con ella, un renacimiento de la tradicin de la legitimidad de una norma: Primero,
filosfica kantiana, tanto en las Relaciones su claridad o determinacin; segundo, su
Internacionales142 cuanto en el Derecho Interna- validacin simblica por medio de formalidades;
cional143. De esta forma, aplicando esta filosofa tercero, su coherencia conceptual y, finalmente,
en las Relaciones Internacionales, se recurre a su adhesin al proceso justo o su conformidad
lo que Kant llam el compromiso a un triple con la jerarqua normativa organizada del
conjunto de derechos: En primer lugar figura sistema de reglas internacionales148.
la libertad de la autoridad arbitraria, a menudo
llamada la libertad negativa; en segundo Como era de esperar, el anlisis de Franck
lugar, los derechos necesarios para proteger atrajo crticas por parte de cada una de las otras
y promover la capacidad y las oportunidades, escuelas, las cuales enfocaron la mayora de
las libertades positivas y, como tercer sus ataques en la Cuestin del Cumplimiento.
factor, el liberalismo democrtico como Funcionalistas, como Robert Keohane, argu-
sistema circundante y garante de los acuerdos mentaron que el esfuerzo de Franck por
sostenidos144. vincular la legitimidad y la conformidad
era esencialmente circular, esto es, que
Respecto a la aplicacin de estos valores como redundaba y no era concluyente, adems de
fuente de legitimidad del Derecho Internacional, considerarlo carente de un nexo de cuestin
Franck plante la siguiente pregunta: Por causal importante149. Otros kantianos auto-
qu lo hacen?, Por qu potentes y poderosas proclamados criticaron a Franck por exaltar
naciones obedecen reglas impotentes?145. Expl- la legitimidad sobre la justicia y construir, as,
citamente adaptando la teora y la terminologa un principio que sacrifica la moralidad y la
de Ronald Dworkin, John Rawls y Jrgen primaca del respeto a la autonoma individual
Habermas, Franck respondi: [L]a obediencia en favor de la regularidad del procedimiento150.
se reside pues en que, como Estados, perciben
que ante la desobediencia se establecera un Sin embargo, la crtica ms encarnizada vino de
precedente legtimo de descrdito institucional, la nueva corriente de crticos del estudio del
lo cual podra afectar al Estado desobediente Derecho Internacional, los cuales rechazaron la
o a sus intereses en el futuro146. Tomemos, afirmacin de Franck sobre cumplimiento por
pues, en cuenta que en este texto se defini legitimidad, a la cual calificaron como otra
Harold Hongju Koh
la legitimidad como la caracterstica que versin del positivismo liberal neo-kantiano151.
posee una norma o institucin para ejercer Muy pocos de estos acadmicos trataron de
142
Ver: DOYLE, Michael. Op. cit.
143
Ver: TESN, Fernando. Op. cit.
144
Ver: DOYLE, Michael. Op. cit. pp. 206-207. Ver tambin: BEITZ, Charles. Political Theory and International
Relations. Princeton: Princeton University Press. 1979.
145
FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. p. 3.
146
Ibd. p. 24.
147
Ibd. p. 25.
148
Ibd. pp. 41-207. Franck establece una relacin anloga entre la legitimidad de las normas internacionales
con las convenciones sociales e incluso con el reglamente un club social.
149
KEOHANE, Robert. International Relations and International Law: Two Optics. Discurso en la Escuela de
Derecho de Yale. 1978.
150
TESN, Fernando. Op. cit. p. 95.
151
KOSKENNIEMIMI, Martti. Social Theory and the Vanishing of International Law. American Journal of
International Law 86. 1992. pp. 175-177.
29
63 abordar por su cuenta la pregunta respecto a posibilidades de la nueva ley global158. Cuando
la conformidad que Franck enmarc, en parte el comunismo se derrumb, los Estados no
porque vean al Derecho Internacional como adoptaron una monovisin occidental como
algo indeterminado y, por ello, encontraron se previ, sino que se fragmentaron incluso en
incoherente la nocin de un actuar estatal su plano domstico; el fin del mundo bipolar
afn a dictmenes y pautas internacionales152. expuso a las naciones que se encontraban bajo
De este modo, defendiendo el principio de que su esfera a que perdieran la identidad comn
El Derecho Internacional no tiene poder, los que las acoga, lo cual provoc violentas oleadas
acadmicos izquierdistas se aliaron, de algn de nacionalismo tnico. El caso ms conocido
modo, con los polticos realistas de derecha153 es lo que fue una guerra brutal de campaas
dado que compartan elementos comunes genocidas en la antigua Yugoslavia. Las
ambos consideraban al poder bruto como la organizaciones regionales como el NAFTA y la
base y requisito indispensable para motivar y Unin Europea, as como regmenes mundiales
consumar el cumplimiento. de comercio y medio ambiente, se enfrentan
ahora a los inclementes retos que trajo consigo
F. Despus de la Guerra Fra: El nuevo esta nueva transicin global: El intervenir en
orden mundial conflictos internos cuando estos afectan los
Derechos Humanos o la misma estabilidad de
El fin de la Guerra Fra y el colapso subsiguiente la regin; la siempre presente discusin sobre
de un mundo basado en la bipolaridad inaugur la disolucin y ocupacin de los Estados fallidos
una nueva era. La era de la Ley global en la como Somalia, Ruanda y Hait por sus profundas
cual vivimos ahora. En los vertiginosos das crisis, sin mencionar que tales tragedias entre
que le siguieron a la cada del Muro de Berln, otros efectos sociales, provocaron un notable
el futuro pareca inusualmente brillante para flujo de refugiados que empezaron a desafiar
el Nuevo Orden Mundial que abanderaba la compasin global y a los polticos de turno159.
Occidente con los Estados Unidos de Amrica. El
escenario era propicio; la democracia estallaba La era posterior a la Guerra Fra ha sido testigo
por todas partes154. El multilateralismo y las de cmo el Derecho Internacional, los actores
normas internacionales parecan resurgir con transnacionales, las decisiones y compromisos
la derrota de Saddam Hussein en la Operacin asumidos en los foros, y los modos de regulacin
Tormenta en el Desierto155. La Unin Sovitica fueron mutando en formas hbridas fascinantes.
hizo un notable cambio de actitud, primero El Derecho Internacional comprende ahora una
acogiendo el Derecho Internacional156 y luego, mezcla compleja de costumbre, ley positiva,
al desintegrarse, dejando a los Estados Unidos ley declarativa160 y de Derecho blando161; tales
como la nica nacin indispensable del factores no tratan simplemente de ratificar
mundo157. El Acuerdo de Libre Comercio de el sistema vigente, sino de legitimarlo. La
Amrica del Norte (en adelante, NAFTA) y el soberana como prisma absoluto de las
Tratado de Maastricht terminaron por marcar Relaciones Internacionales ha perdido su
toda una nueva vitalidad para la organizacin predominancia, por lo cual, en materia de
regional y la liberalizacin del comercio. Pero Derecho Internacional no estamos ante un
la euforia se desvaneci de golpe, as como las paradigma nico, sino ms bien ante una especie
152
PURVIS, Nigel. Critical Legal Studies in Public International Law. Harvard Law Review 32. 1991. pp. 81-110.
153
Comparar KENNAN, George. Op. cit. con PURVIS, Nigel. Op. cit. p. 110.
154
ACKERMAN, Bruce. The Future of Liberal Revolution. New Haven: Yale University Press. 1992.
155
Ver: Transcript of News Session by President Bush. New York Times. 23 de Agosto de1990. Pgina A 16.
156
157
The Inauguration: Transcript of President Clintons Second Inanugural Address to the Nation. New York
Times. 21 de Enero de 1997. Pgina A 14.
158
HOFFMANN, Stanley. Op. cit. Loc. cit.
159
LOESCHER, Gil. Beyond Charity: International Cooperation and the Global Refugee Crisis. Oxford: Oxford
160
CHODOSH, Hiram. Neither Treaty nor Custom: The Emergence of Declarative International Law. En: Texas
International Law Journal 26. 1991. p. 87.
161
PROSPER, Weil. Towards Relative Normativity in International Law. En: American Journal of International
Law 77. 1983. pp. 413-414.
30
de cubo Rubik con una variedad abrumadora como un significativo nmero de estudiosos 63
de secuencias, caras y combinaciones. En tal de Relaciones Internacionales han abordado
sentido, los Estados-Nacin, las organizaciones partes del problema, particularmente en las
inter-gubernamentales regionales, las organi- reas de control ambiental y trfico de armas,
zaciones no gubernamentales, y los regmenes los cuales se encuentran en vertiginoso auge166.
y las redes informales no son jugadores Por su parte, especialistas en tica Internacional
independientes, sino por el contrario, son han seguido examinando la cuestin, por lo
organismos dependientes entre s para im- general, desde una perspectiva tan Kantiana
pulsar la nueva dinmica internacional162. como Rawlsiana167. Adems, un nmero
pequeo, pero creciente, de especialistas
El sistema internacional se ha ido convirtiendo en Derecho Internacional han comenzado a
en uno de tipo neomonstico, esto es, con explorar los problemas en torno a la Cuestin
nuevos canales abrindose a la interpretacin del Cumplimiento desde una perspectiva
del Derecho nacional e internacional a interdisciplinaria168. Entre los estudiosos del
travs de decisiones judiciales, ejecutivas y Derecho y de las Relaciones Internacionales
legislativas, siendo el Derecho Internacional interesados en las normas, se ha venido dando
un producto de distintas fuentes que no un valioso y revelador dilogo interdisciplinario
deja de ser un corpus nico que cobija a la que, adems de complementar ambos
variedad de actores antes descrita163. Por ello, enfoques, parece compenetrarlos, al punto
nuevas formas de resolucin de conflictos164, que algunos estudiosos incluso sugieren
de accin ejecutiva, toma de decisiones que se considere a estos avances como una
administrativas y de gobierno, as como la emergente joint discipline para examinar la
legislacin, se han convertido en parte de un cuestin de cumplimiento y las cuestiones
proceso legal transnacional que influye en la conexas169.
conducta nacional, transforma los intereses
nacionales, y ayuda a constituir e incluso Tras estos incidentes, la literatura referida
reconstruir identidades nacionales165, dando a al cumplimiento ha seguido tres vas
entender que el Derecho Internacional no es explicativas distintas; cada una tiene sus
slo una va para la consecucin de intereses orgenes en una de las races histricas de
particulares, sino donde manifestar y hasta la Teora de Cumplimiento170. La primera,
formar una identidad nacional. como es lgico, es una teora instrumental-
racionalista, que ve las normas internacionales
En los ltimos cinco aos, estos avances han como instrumentos mediante los cuales los
devuelto, una vez ms, la pregunta sobre el Estados tratan de conseguir y garantizar sus
cumplimiento al centro del escenario de la propios intereses, tales como la estabilidad,
polmica acadmica, lo cual se hace manifiesto riqueza, poder, etctera171. Estudiosos de
en las revistas de la teora internacional. Es as las relaciones internacionales, como Robert Harold Hongju Koh
162
WEISS, Thomas y Leon GORDENKER. NGOs, the UN and Global Governance. Boulder: Lynn Rienner.
1996. Ver tambin: CHARNOVITZ, Steve. Participation of non-governmental organizations in the World
Trade Organization. En: University of Pennsilvania Journal of International Business 17. 1996. p. 331.
163
Ver: STEINER Henry, Harold KOH y Detley VAGTS. Op. cit. pp. 514-994.
164
Ver: KOH, Harold. Transnational Public Law Legislation.
165
Ver: KOH, Harold. Refugees, the Courts and the New World Order. En: Utah Law Review 3. 1994. pp. 1014-
1018.
166
Ver: DUFFIELD, John. International regimes and alliance behavior: explaining NATO conventional force
levels. En: Oregon International Law Review 46. 1992. pp. 819-835.
167
BROWN, Chris. International Relations Theory, New Normative Approaches. Londres: Harvester
Wheatsheaf. 1992.
168
En adicin a lo sealado, en el libro de Chayes y en la extensa obra de Thomas Franck, otros acadmicos
han incluido cuestiones a esta tesis en el mismo sentido de los renombrados maestros, por tanto sugiero
la obra de los siguientes autores: Jose Alvarez, Richard Bilder, Michael Byers, Mark Janis, David Kennedy,
Benedict Kingsbury y Edwin Smith.
169
KENNETH, William. Elements of a Joint Discipline International Law and International Relations Theory:
Building Bridges. En: American Society of International Law 86. pp. 167-168. 1992.
170
Ibd. pp. 47-61.
171
KEOHANE, Robert. International Relations and International Law: Two Optics.
31
63 Keohane, Duncan Snidal172 y Oran Young, y los no a nivel sistemtico, sino que este reside en
estudiosos del Derecho, tales como Kenneth la estructura interna. Bajo este punto de vista,
Abbott173 y John Setear174, han aplicado cada el cumplimiento depende en gran medida
vez tcnicas ms sofisticadas de la teora de de si el Estado puede ser caracterizado como
la eleccin racional para argumentar que liberal en su identidad, es decir, que cumple
los Estados-Nacin obedecen el Derecho con determinados requisitos que lo haran
Internacional cuando sirve a beneficiarlos acreedor de esta categora como tener una
en sus intereses, sean de corto o largo plazo. forma de gobierno representativo, garantas
En esta concepcin racionalista, con sus de los derechos civiles y polticos, y un sistema
concepciones ya siendo proyectadas a un nivel judicial dedicado al Estado de Derecho.
de sistema de comunidad internacional, lleva al Moviendo de un tirn la ahora familiar mxima
siguiente razonamiento: Las naciones emplean kantiana de que las democracias no deben
estrategias de cooperacin para perseguir un luchar entre s, estos tericos postulan
complejo y multifactico inters nacional a que las democracias liberales tienen ms
largo plazo, y el cumplimiento de las normas probabilidades de crear Derecho entre ellas,
legales y su negociacin son slo meras partes mientras que las relaciones entre Estados
de una estrategia, que recin empieza a dar liberales y no liberales tenga lugar, ms
frutos al largo plazo. Aunque los racionalistas probablemente, en el mbito de la poltica178.
empedernidos generalmente tienden a adoptar
alguna variante de la frmula cnica de La tercera lnea es una propuesta construc-
Henkin175, los ms sofisticados instrumentistas, tivista, basada ampliamente en los conceptos
antes de reducir todo a una mxima o frmula, de formacin de la identidad y de la sociedad
estn dispuestos a desglosar el Estado en sus internacional. A diferencia de los tericos
distintos componentes, introduciendo a las instrumentales del inters, los cuales tienden
instituciones internacionales y a los actores a tratar a los intereses del Estado como un
transnacionales para, de ese modo, incorporar hecho, los constructivistas han argumentado
nociones de inters a largo plazo y examinar de desde hace tiempo que los Estados y sus
esta forma la cuestin dentro de un contexto intereses estn construidos socialmente sobre
de un gran juego de varias partes176. principios filosficos generalizados, los cuales
forman arquetipos de identidades, normas de
Una segunda va explicativa sigue un enfoque comportamiento, e incluso trminos comunes
kantiano liberal. El enfoque kantiano se divide de discurso179. Antes que decir que los actores
en dos lneas identificables: Una basada en la interna-cionales y sus intereses son los que
nocin de Franck de reglas- legitimidad177 y crean las reglas, los constructivistas sostienen
otro que hace afirmaciones ms amplias sobre que existen reglas y normas que determinan
el papel causal que juega la identidad nacional. cmo se llevar a cabo el juego internacional,
Los tericos de las Relaciones Internacionales quines sern los actores, qu reglas deben
inclinados a la doctrina liberal, como Andrew seguir si uno quiere asegurarse determinadas
Moravcsik y Anne-Marie Slaughter, han argu- consecuencias de determinados actos, y cmo
mentado que el factor determinante referido los ttulos posesorios pueden establecerse
a si las naciones obedecen se puede encontrar y transferirse180. As, los constructivistas
172
SNIDAL, Duncan. Coordination Versus Prisioners Dilemma: Implications for International Cooperation and
Regimes. En: American Political Science Review 79. 1985.
173
Ver: ABBOTT, Keneth. The Trading Nations Dilemma: the Functions of the Law of International Trade. En:
174
BYERS, Michael. Response, Taking the Law out of International Law: A Critique of the Iterative Perspective.
En: Harvard International Law Journal 38. 1997.
175
GRIECO, Joseph. Cooperation Among Nations: Europe, America, and Non-tariff Barriers to Trade. Nueva
York: Cornell University Press. 1990.
176
177
Ibd. pp. 142-148
178
BURLEY, Anne-Marie. Law Among Liberal States: Liberal Internationalism and the Act of State Doctrine. En:
Columbia Law Review 92. pp. 1920-1921. 1992.
179
FINNEMORE, Martha. National interests in international society. Ithaca: Cornell University Press. 1996. p. 15.
180
WOODS, Ngaire. The uses of theory in the study relations. En: WOODS, Ngaire. Explaining international
relations since 1945. Oxford: Oxford University Press. 1996.
32
ven cmo las normas desempean un papel la promocin del cumplimiento con normas 63
fundamental en la formacin de identidades compartidas globalmente. Solo son una
nacionales. respuesta corta a la pregunta, por qu las
naciones obedecen al Derecho Internacional?
La escuela constructivista, predominan- El Derecho es acaso simplemente inters,
temente americana, tiene estrechos lazos identidad, formacin de la identidad , y/o
familiares con la escuela inglesa de la ser parte de la sociedad internacional? Una
sociedad internacional, herencia de Hugo respuesta completa debe tambin tomar en
Grocio181. Al igual que los constructivistas cuenta la importancia de los elementos de la
(y a diferencia de los instrumentistas interaccin en el proceso legal transnacional, la
ms sofisticados), los estudiosos contem- interpretacin de las normas internacionales,
porneos de la comunidad internacional y finalmente, la internalizacin de las normas
ven a las normas, los valores y la estructura nacionales como determinantes de por
social de la comunidad internacional como qu los pases obedecen. Lo que falta, en
elementos indivisibles que vienen ayudando resumen, es un una propuesta que vendra a
en conjunto a la formacin de la identidad de ser una cuarta corriente histrica en base al
los agentes que operan en ella. Las naciones, proceso legal transnacional para justificar la
por tanto, obedecen las reglas internacionales Cuestin del Cumplimiento.
no slo por clculos sofisticados acerca de
cmo el cumplimiento o incumplimiento Sin embargo, esta afirmacin, que se
de tales normas afectar a sus intereses, enriquecer a continuacin, plantea dos
sino porque un comportamiento reiterado cuestiones importantes. En primer lugar, cul
y compartido de tales normas les otorga es el conocimiento actual sobre el proceso
un espacio para legitimar sus propuestas por el cual las naciones y otros actores
e intereses, de tal forma que la alternativa transnacionales, promueven el cumplimiento,
del incumplimiento es descartada o, cuando y en ltima instancia, la obediencia? En
menos, considerada arriesgada. En palabras segundo lugar, qu es lo que determina la
de Andrew Hurrell, gran parte del grado legitimidad de las normas globales que se
de cumplimiento del que gozan las normas internalizan a travs de este proceso? Tanto
internacionales se deben a la relacin entre el enfoque gerencial de los seguidores de
el individuo siendo entendido el trmino Chayes cuanto el enfoque de la valoracin
individuo como nacin particular y el patrn intrnseca de la justicia de Franck nos ayudan
de accin y procedimiento ms amplio en a aproximarnos a la respuesta.
la comunidad internacional, de tal forma
que los Estados, en general, mantienen II. El enfoque gerencial y el
fidelidad a las normas internacionales, aun enfoque de equidad
as si stas podran estar en contra de un
apetito o de un inters coyuntural, dado Tanto Chayes cuanto Franck buscan librarse
que su preservacin protege intereses an del anteriormente preponderante paradigma
Harold Hongju Koh
ms elevados, los intereses a largo plazo del realista en un esfuerzo por explicar qu papel
Estado por ser considerado un actor legtimo juega el Derecho Internacional en el mundo
en la comunidad internacional. posterior a la Guerra Fra, es decir la era con-
tempornea. Los libros182 de ambos autores
Cada uno de estos hilos explicativos tiene un son hitos importantes en el debate acadmico
poder persuasivo importante, al punto que en torno a la Cuestin del Cumplimiento, as
cada uno bien podra ser complemento de su como tambin son obras culminantes del
contraparte. Sin embargo, mi punto de vista proceso filosfico que cada uno abandera.
se detalla en la Parte III la cual se presentar Cada uno elige aproximarse al cumplimiento a
a continuacin. Mi opinin es la siguiente: travs de un nico filtro analtico: La gestin y
Ninguno de estos enfoques proporciona una la equidad, respectivamente. Sin embargo, al
teora suficientemente gruesa o robusta igual que todos los lentes, estos filtros aclaran
sobre el papel del Derecho Internacional en por qu distorsionan, es decir, recurren a
181
Los acadmicos contemporneos se esfuerzan por incluir en esta compilacin terica los trabajos de Andrew
Hurrell, John Vincent, Barry Buzan, Gerritt Gong, Richard Little, and Michael Donclan.
182
HURRELL, Andrew. International Society and the study of Regimes: A reflective approach. p. 59.
33
63 una simplificacin incluso excesiva con tal Sin embargo, teniendo en cuenta que
de reducir la materia a conceptos claros y existen ciertos impulsos que conducen al
sencillos. Entonces, qu es lo que ven y qu incumplimiento, cmo pueden ser estas
aquello que terminan por obviar? desviaciones mantenidas en niveles al menos
aceptables? Los autores dan respuesta a esta
A. Cumplimiento sin cumplimiento: pregunta a travs del contraste generado a
Enfoque gerencial de Chayes partir de dos estrategias alternativas para
promover el cumplimiento del tratado en
La nueva soberana es una magnfica obra que cuestin. Primero, se desarrolla un modelo
rene la vasta experiencia de Chayes, dndole de aplicacin, y luego de revisar los distintos
nfasis a su aproximacin prctica, as como dispositivos coercitivos disponibles sanciones
numerosas discusiones llevadas a cabo a lo militares y econmicas contempladas en virtud
largo de su extensa carrera basada en ensear de tratados, se concluye que usualmente est
y escribir sobre la arquitectura de los regmenes condenado al fracaso185. Ellos argumentan
internacionales y los patrones de cumplimiento que la autoridad sancionadora es raramente
de los tratados de control de armamentos y del concedida por un tratado, rara vez se utiliza,
medio ambiente183. El libro Deliberadamente dado que el cumplimiento se da por sentado,
descriptivo y prescriptivo trata de describir adems que la misma sancin puede ser
cmo la regulacin internacional se lleva a ineficaz cuando se utiliza186. De igual forma,
cabo a travs de lo que podramos denominar el reiterado uso de las sanciones implica altos
regmenes de los tratados. Este rtulo pretende costos para el sancionador y puede plantear
detallar por qu ciertos regmenes de los problemas graves en su legitimidad y en cmo
tratados tienen xito, es decir, logran generar se proyecta a la comunidad internacional187.
cumplimiento entre las naciones que celebran
estos tratados o, por el contrario, fracasan en Siendo as, como alternativa se ofrece
generar tal cumplimiento. un modelo de gestin, en el cual los
actores nacionales tratan de promover el
A travs de sus captulos, el libro postula cumplimiento de los tratados, no motivados
encuadrar el anlisis en tres factores: a travs de la coaccin, sino ms bien
Eficiencia, inters nacional, y propensin de a travs de un modelo cooperativo de
las normas del rgimen para promover el cumplimiento, que trata de introducirlo por
cumplimiento de los Estados-Nacin. Por medio de procesos interactivos, los cuales
qu, entonces, las naciones se apartan de esas combinan la justificacin, el discurso y la
normas? Los discpulos de Chayes explican que persuasin188. Soberana, segn afirman, ya
dicho incumplimiento surge como un producto no significa la ausencia de agentes exteriores
derivado de la ambigedad e indeterminacin que interfieran en la poltica domstica,
del texto (del tratado), las limitaciones en sino ms bien la libertad de participar en las
la capacidad de las partes para llevar a sus Relaciones Internacionales como miembro
compromisos de tratados, y lo que ellos llaman vlido de regmenes internacionales189. La
la dimensin temporal: Retrasos evitables o nueva soberana no comprende ya aristas
inevitables que afectan el cumplimiento del como el control territorial o la autonoma
tratado, sea por parte de un actor estatal o no de gobierno, sino que ahora sirve como
estatal interactuando con un organismo de su status reivindicador de la nacin como actor
misma naturaleza o no184. internacional190. Ahora, el impulso de estos
183
CHAYES, Abram. Compliance Without Enforcement: State: Behavior Under Regulatory Treaties. En:
Negotiation Journal 7. 1991.
184
185
Ibd. pp. 2-3.
186
Ibd. pp. 32-33.
187
Ibd. p. 54.
188
Ibd. pp. 109-111.
189
Respecto a la soberana, Chayes sugiere que en nuestros das este concepto antes imperante se ha
transformado en una categora residual del compromiso internacional. Cuando la interrelacin y la capacidad
de participacin en los foros internacionales constituira una nueva soberana.
190
Ibd. p. 27.
34
actores para el cumplimiento no es tanto el y completa descripcin transubsantiva 63

miedo de ser sancionados; el motivo autntico del papel que juega le ley en el proceso
sera el miedo, pero no por la sancin, sino normativo internacional. Las corrientes de
por el descrdito y la falta de legitimidad en la estudios basadas ms en el anlisis de casos
que podra caer la nacin infractora ante sus particulares que en la doctrina terminan por
pares de la comunidad internacional191. ignorar este factor clave al hacer un estudio
meramente transversal de los mbitos pblico
Dado el carcter contingente de la nueva y privado194.
soberana, es necesario hacer una precisin
de cmo estos regmenes de tratados Sin embargo, a pesar de todas las virtudes
gestionan el cumplimiento del Estado con del libro, dos preguntas an persisten. En
el Derecho Internacional. Aqu, Chayes da primer lugar, cmo precisamente hace un
muestra de su herencia positivista, otorgando enfoque general para hacer todo el trabajo
una respuesta ms funcional que filosfica. respecto al cumplimiento de los tratados? En
Una y otra vez se seala que estamos ante un segundo lugar, qu importancia, y aplicacin
proceso interactivo basado en un discurso tendra este planteamiento en el vasto reino
justificativo entre los miembros del rgimen; del Derecho consuetudinario, a diferencia del
no niega la existencia de las sanciones, pero Derecho Internacional basado en tratados?
dado el costo que suponen las mismas y su
poca versatilidad no son, pues, el factor El enfoque gerencial de Chayes requiere
principal en la Cuestin del Cumplimiento192. tanto de un gerente (el rgimen) cuanto de un
Al igual que la monografa de Roger Fisher proceso (el discurso) 195. Los autores rechazan
publicada en 1981193, la tesis de Chayes nos la representacin simplista del rgimen como
presenta una suerte de caja de herramientas un sistema de conmutacin, lo que facilita la
con las que cuenta un poltico. Estas independencia interacciones de los Estados
herramientas son dispositivos diseados independientes en favor del papel activo
para fomentar un mayor cumplimiento de lo del rgimen de modificacin de las prefe-
dispuesto por las normas dentro del rgimen: rencias, la generacin de nuevas opciones,
Son instrumentos de gestin activa como persuadir a las partes a avanzar a aumentar
la investigacin, el recojo de informacin y el cumplimiento de las normas del rgimen,
datos, la constante verificacin y vigilancia, y orientar la evolucin de la estructura
la creacin de un procedimiento para la normativa en la direccin de los objetivos
resolucin de conflictos, el desarrollo de una generales del rgimen196. Es as como el rgi-
estrategia para la evaluacin y revisin de men de los tratados administra un proceso
los intereses, y los canales por los que sern interactivo para asegurar el cumplimiento,
manifestados. Por medio del uso prudente el cual se lleva a cabo en siete etapas: (i) La
de estas herramientas, segn argumentan, recopilacin y desarrollo de los datos de la
tanto los organismos no gubernamentales y situacin particular y la conformidad de las
las instituciones intergubernamentales son partes con el Reglamento; (ii) la identificacin
Harold Hongju Koh
revitalizadas como instrumentos de gestin de los comportamientos que sern tiles a la
para velar por el cumplimiento de los tratados. Cuestin del Cumplimiento; (iii) el diagnstico
de las fuentes que sealen comportamientos
El Libro de Chayes es todo un clsico aparentemente irregulares; (iv) el examen de
de la restauracin del proceso jurdico la parte en falta para evaluar su capacidad de
internacional. Es, quiz, la ms profunda cumplir con sus obligaciones; (v) las ofertas de
191
Ningn Estado puede considerar siquiera ignorar las normas internacionales porque existen demasiadas
audiencias, tratados, foros y alianzas que podran reprobar tal atrevimiento con las obvias consecuencias de
tal rechazo a los intereses del Estado infractor.
192
Ibd. p. 25.
193
Ibd. Pies de pgina 137-141.
194
Los ejemplos son palpables en el plano inter alia, manifiesto en el uso de la fuerza, sanciones econmicas,
Comercio Internacional, Derecho Ambiental, Derecho del Mar, Derecho de Transporte y Comunicaciones,
Derechos Humanos, desnuclearizacin y normas de desarme, reduccin de deuda soberana, etctera.
195
Chayes al respecto afirma: El discurso entre los Estados, Organizaciones Internacionales y algunas
instituciones pblicas se da en base a las normas anlogas o comunes.
196
Ibd. p. 229.
35
63 capacitacin, gua, asistencia tcnica de estar conjunto de normas prohibitivas, sino

ante un actor con capacidad insuficiente; (vi) como instituciones y figuras diseadas para
la invocacin de mecanismos de solucin para garantizar el cumplimiento dentro de cada
la controversia, y (vii) a veces, la conclusin de rea a travs del tiempo200. El papel clave
que las normas del tratado mismo deben ser del supervisor legal o juez es la solucin de
adaptadas a la conducta no conforme con el pleitos internos, y en el caso del rgimen
tratado original197. de tratados se da un proceso interactivo,
dialctico en el discurso justificativo, en el
De tal suerte, La nueva soberana, por medio cual se invocan las normas, interpretndolas
de un anlisis ms exhaustivo, se convierte y elaborando un ambiente de presin
en una fuerte reminiscencia de un artculo internacional que garantice el cumplimiento
clsico de Abram Chayes, El proceso jurdico de tales normas201.
interno198. All, Chayes, desde un enfoque
netamente procedimentalista, argument A pesar de parecer adecuado en cierto nivel,
que, en la era post-Brown, el litigio nacional el modelo de gestin se muestra incompleto
haba pasado por una crisis que lo forz a en cuatro aspectos. Primero, ste enfatiza
voltear la mirada sobre el paradigma del su poder y exagera la debilidad del modelo
Derecho Privado, el cual se ira convirtiendo, a aplicativo, crendose la ilusin de que ambos
travs de sus figuras y alcances, en un potencial son modelos alternativos. La verdad es que
nuevo Derecho Pblico. Dentro de este ambos son marcadamente complementarios.
nuevo paradigma, el juez ejerce una gestin El modelo de litigacin pblica funciona no
abierta, interpretando el testo constitutivo, slo porque las partes hablan a travs del
exigiendo y supervisando la informacin juez, sino porque este conserva el mximo
que le es presentada, y declarando normas poder sancionador202. En los regmenes de
de uso amplio para que sean afines a las los tratados, el modelo de gestin no tiene
herramientas del cumplimiento legal de las xito meramente por el poder discursivo,
partes, como la persuasin y la estimulacin. sino que este factor se complementa con la
Tanto para Chayes cuanto para Richard posibilidad o, dicho coloquialmente, con la
Neustadt, la fuerza primordial del juez es el sombra de ser sancionado, por ms remota
poder de persuadir199, sirvindose para tal que esta posibilidad pueda ser. Tambin es
fin de los medios formales sirviendo como necesario, cuando menos, detallar cmo
punto de influencia y moneda de cambio se enarbolan los eslabones de la cadena
del ejercicio discursivo para la creacin de del cumplimiento. Tenemos, entonces,
normas en el proceso. a las partes interactuando dentro de un
rgimen de los tratados, lo cual conducir a
En La nueva soberana, Chayes, igualmente, la enunciacin de la norma203; luego se pasa
sostiene que el rgimen de los tratados ha a la liquidacin, acaece el cumplimiento
asumido un papel de gestor en relacin con de la norma y, finalmente, se manifiesta la
el cumplimiento de sus Estados miembros, obediencia constante.
al igual como sucede en los litigios pblicos
donde los jueces poseen este mismo papel En segundo lugar, la obra de Chayes sugiere
de gestores. El tratado (regulatorio) y el que el impulso final para la Cuestin del
rgimen en el que se encuentra incrustado Cumplimiento no es la sancin, sino el temor
no deben verse como elementos de un a un dao en su reputacin. Mas la prdida de
197
Ibd. p. 109-286.
198
CHAYES, Abram. The role of judge in Public Law litigation. En: Harvard Law Review 89. 1976.
199
Ver: NEUSTADT, Richard. Presidential power and the modern presidents: The politics of leadership from
Roosevelt to Reagan.
200
201
Ibd. p. 112. Dice: La esencia del proceso legal internacional es una dialctica que enfatiza el rol de cada
etapa y cmo opera en la creacin de presin societaria entre los miembros para alcanzar un ptimo
cumplimiento de las normas emanadas.
202
Ver: COVER, Robert. The Supreme Court 1982 Term-Foreword: Nomos and narrative. En: Harvard Law
Review 97. 1983.
203
Ver: MNOOKIN, Robert y Lewis KORNHAUSER. Bargaining in the Shadow of the Law: the case of divorce.
En: Yale Law Journal 88. 1979.
36
reputacin, slo se dar si una de las partes normas internacionales respecto al genocidio, 63
desconoce el comportamiento de la otra; es como los tribunales nacionales, regionales e
decir, si no hay un desafo a la interpretacin internacionales; los tribunales especiales, las
slida del tratado mutuamente aceptada, legislaturas nacionales y regionales, entidades
entonces no hay incumplimiento204. De ejecutivas (como el Consejo de Seguridad
hecho, una de las funciones clave que cumple de la ONU), publicistas internacionales,
el rgimen de los tratados es la de servir como organizaciones no gubernamentales207, entre
un intrprete definitivo de sus propias normas otros. En suma, la norma se encuentra su-
y el rgimen de los tratados no es otro que jeta a un rgimen interpretativo de frentes
la interpretacin mutuamente reconocida mltiples, es decir, aquellos que interpretan
por las partes205. Entonces, por mucho que e incluso re-ensamblan el significado de la
el juez de Derecho Pblico interprete la Ley, norma son a menudo parte de un grupo de
el rgimen hace lo propio con sus tratados instituciones mucho ms grande y variado
en orden de determinar si ha ocurrido una que las partes que componen el tratado
violacin. Sin embargo, existen excepciones particular208.
dentro del Derecho Internacional, sobretodo
en reas tales como los Derechos Humanos, En tercer lugar, la imagen que nos brinda
en las cuales es la comunidad internacional la la postura de Chayes omite cualquier
que interpreta y determina si una norma ha descripcin detallada de cmo es que los
sido violada, incluso ms all de lo que pueda Estados internalizan normas restrictivas. No
considerar un Estado particular o los Estados se menciona pues, para nada, medios tales
involucrados206. como la incorporacin judicial209; lo cual es
la cristalizacin ejecutiva o legislativa de
Tomemos, por ejemplo, la norma mundial la aceptacin a nivel domstico, por la cual
en contra del genocidio o de los crmenes de las naciones cumplidoras hacen explcita la
lesa humanidad. Analicemos esta propuesta interiorizacin de la norma internacional
ahora a partir de un ejemplo. Aunque los pertinente. Como los autores reconocen,
Estados que forman parte de la Convencin el cumplimiento de los tratados debe ser
de las Naciones Unidas sobre los Derechos entendido como un juego de dos niveles: En
Humanos (rgimen de los contratos) puedan el primer nivel se hallan las relaciones que se
estar facultados para interpretar las pala- establecen entre un actor y sus socios en el
bras y las disposiciones de este texto, esta tratado, y en el segundo nivel se manifiestan
capacidad de interpretacin no les da un los efectos a escala internacional, sin dejar
poder exclusivo o absoluto para dar una de mencionar que todo este proceso se da
interpretacin definitiva de una norma tan en coherencia con el Derecho interno de
amplia. Lo que s sucede es, en cambio, que los actores210. Sin embargo, la propuesta
existen otros organismos, elementos de una de Chayes no examina cmo este vnculo
red que, pese a la complejidad de relaciones y jurdico transnacional entre lo domstico y los
variedad de instituciones que interactan en niveles internacionales realmente opera. Esta
Harold Hongju Koh
esta red, incluso en distintos niveles, todo es aclaracin pendiente no ha de ser ignorada,
un corpus dispuesto para un mismo fin, o la dado que ste es el enlace que determina el
interpretacin de una misma norma. De all grado de influencia que tiene el proceso de
que existan otros intrpretes legtimos de las gestin para llevar los intereses de un Estado
204
Ver: CHAYES, Abram. Op. cit. p. 120.
205
Ibd. p. 118.
206
Ver: COVER, Robert. Op. cit. p. 45.
207
La norma contra el genocidio, por ejemplo, se encuentra en el Convenio para la Prevencin y el Castigo del
Crimen de Genocidio, del 12 de enero de 1951.
208
Los Chayases reconocen esto al definir abiertamente el rgimen de tratados como un proceso interactivo
muy complejo que involucra no slo a los Estados y a sus representantes sino que tambin, cada vez ms, a
distintas organizaciones internacionales y a sus miembros, organizaciones no gubernamentales, cientficos,
gerentes de ventas, acadmicos y otros actores no estatales.
209
A pesar de los Chayases son, ellos mismos, expertos en el funcionamiento de las cortes domsticas,
irnicamente, su discusin acerca de los instrumentos de gerencia activos no dice nada acerca del rol que
cumplen en los juzgados nacionales.
210
CHAYES, Abram. Op. cit. pp. 201-207.
37
63 a una negociacin de escala mundial, para ilegtimas y por tanto inaplicables? Una vez
remodelar los intereses nacionales e incluso la planteadas estas preguntas, que colocan
identidad de los participantes211. Los detalles sobre el tapete conceptos como justicia o
que mencionar a continuacin habran legitimidad, es que la lectura del libro de
permitido a la tesis de Chayes aplicar sus Franck resulta apropiada.
procedimientos y marcos tericos de gestin
fuera del mbito del Derecho positivo, el B. Legitimidad y justicia de distribucin:
cual, si bien se funda sobre tratados, empieza Enfoque de equidad de Franck
a sufrir una cada vez mayor y ms notoria
injerencia de la esfera de la costumbre y de la La pregunta planteada por el eminente Thomas
Ley internacional declarativa212. Franck en su magnum opus, La lealtad en el
Derecho y las Instituciones Internacionales,
En cuarto y ltimo lugar, al concentrarse de no se refiere a por qu las naciones obedecen,
forma casi exclusiva en el proceso, Chayes sino a si es justo el Derecho Internacional216.
pasa por alto, y quiz podra interpretarse que Franck hace esta pregunta partiendo de la
hasta toma a la ligera, la necesidad de analizar consideracin que las naciones tienen pocos
y detallar el contenido y hasta la naturaleza incentivos o, en todo caso, un pobre sentido
de las normas que son aplicadas por ese de obligacin para obedecer reglas que
mismo proceso gerencial que propone213. responden a un criterio de equidad que muta
No obstante, no todos los tratados son de nacin en nacin.
concebidos de forma igualitaria, proporcional
o equitativa214. Tampoco el asegurar el Como la nueva soberana, que parte del
cumplimiento pleno de todos los tratados trabajo anterior de Chayes en el proceso
siempre es bueno per se. En efecto, asegurar legal internacional, la justicia tambin debe
el cumplimiento puede en s no ser deseable si ser leda a la luz de su progenitor intelectual,
los tratados en cuestin son de por s injustos la influyente obra de Franck The power of
o consagran ofertas poco sinceras o hasta legitimacy among nations217. En la teora de
coercitivas. Consciente de esta crtica, Chayes Franck, las reglas ilegtimas son aquellas que
admite que la legitimidad de su enfoque poseen poco respeto por parte de las naciones
procesal depende, primordialmente, de la y que quedan invalidadas por su bajo grado
equidad procesal, la aplicacin equitativa y de cumplimiento en la prctica. Elementos
no discriminatoria215. Pero lo que queda an como el proceso jurdico internacional o la
por especificar son las formas que el proceso justicia deben ser ledos a la luz de Franck,
debe tener en cuenta a fin de garantizar tal quien hace hincapi, al igual que Chayes, en
equidad que dotar, consecuentemente, de la transformacin del Derecho Internacional
legitimidad al tratado celebrado. Cules son desde el fin de la Segunda Guerra Mundial,
los medios que impulsan al proceso de gestin cuyo fin acompa o en todo caso, produjo
para mejorar la garanta de cumplimiento en un profundo cambio en el concepto de
tratados no vinculantes y sobretodo, en temas soberana218. Sin embargo Franck, a diferencia
donde los Estados tienen pocos incentivos de Chayes, no restringe su visin de la Ley
para cumplirlos? Y, por cules medios debe meramente en tratados; l considera tambin
este mismo modelo evaluar ciertas normas en su anlisis elementos como el poder de las
del rgimen como injustas, desiguales, normas basadas en la costumbre219. Porque,
211
PUTMAS, Robert. Diplomacy and Domestic Politics: The Logic of Two Level Games. En: International
Organization 42. 1988.
212
Ver el Captulo III, ms adelante en el texto.
213
TRIBE, Laurence. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theroies. En: Yale Law
Journal 89. 1980.
214
Las naciones hallan incentivos en los beneficios adquiridos, pero bien podramos afirmar que la obligacin
es en s un incentivo.
215
CHAYES, Abram. Op. cit. p. 127.
216
217
FRANCK, Thomas.The power of legitimacy among nations. p. 6.
218
FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. pp. 3-4.
219
Como Franck recientemente acot: La sociedad internacional es el progenitor de un vasto grupo de
instituciones especializadas que sirven de puente entre los estados particulares y las normas transnacionales.
38
segn l considera, el Derecho Internacional Sin embargo, mientras que el volumen de 63

se encuentra ahora en una etapa post- Chayes es un ejercicio de excelencia legal
ontolgica. Franck, de esta forma, afirma que aplicada a la teora del proceso, el libro de
ya no se requiere defender la existencia de Franck representa fundamentalmente los
un tratado, sino meramente hacer referencia planteamientos de Rawls aplicados a la
a los valores all incluidos y analizar el filosofa, con recomendaciones orientadas
contenido del mismo servir para evaluar si a polticas ocasionales salpicadas por todas
sus disposiciones son exigibles, mutuamente partes224. El ltimo captulo de la obra de
entendidas y sobretodo, justas220. Aunque el Franck, titulado Por qu no la justicia?,
ncleo de la respuesta de Franck sigue siendo aplica la metodologa de la teora de la
el liberalismo kantiano, su argumento se justicia combinada con las aproximaciones de
basa en la eclctica empleada en episodios Rawls al Derecho Internacional; con lo cual,
histricos decisivos en torno a la Cuestin del concluy que la justicia entre las naciones
Cumplimiento. no puede ser construida por analoga a
sus posiciones originales225. La legitimidad,
Al igual que los racionalistas, Franck no la justicia, razon Franck, debe ser el
reconoce que las naciones, evidentemente, primer objetivo de un sistema de reglas
tendern intrnsecamente a cumplir las internacionales. La legitimidad del proceso,
reglas cuando los beneficios del cumpli- tiene su propia moral. Y esta tesis no se
miento excedan por buen margen los costos. refiere al manifiesto y natural orden moral
Mas, al igual que los tericos de la sociedad en la justicia, porque, en el caso de Franck se
internacional, este autor ve el impulso trata ms bien de la creencia en un proceso
hacia el cumplimiento por parte del actor correcto, que la creencia en resultados
transnacional no como un derivado de una correctos (planeamiento sustantivo)226.
serie compleja de clculos costo-beneficio,
sino que lo concibe a travs de la arraigada La denegacin de justicia de Franck gener
presin del grupo comunitario, es decir, numerosas crticas, la mayora de ellas
esta comunidad internacional y solidaria de provenientes de otros analistas kantianos,
naciones que se asumen como miembros de los cuales denunciaron que estaban ante
un club y que temen perder su reputacin su proceso estril ya que privilegiaba la
a vista de los dems miembros221. Por otra apariencia y una supuesta legitimidad
parte, al igual que los constructivistas, sobre los valores que Rawls estudi como
Franck acepta el poder de las normas para la justicia o como la equidad227. Finalmente,
remodelar los intereses nacionales. Por Franck examina la cuestin y ahonda sus
ltimo, al igual que los tericos del proceso, conceptos. De tal forma, Franck divide la
Franck ve que la legitimidad de las normas equidad en dos aspectos: Como concepto
depende en gran medida del Estado en el previo a la legitimidad, siendo la equidad
cual fueron promulgadas, si sus coyunturas fuente del justo proceso en la creacin
corresponden a un proceso justo222. Al y cumplimiento de las normas as como
Harold Hongju Koh
igual que Chayes, Frank abarca lo que bien una nocin rawlsiana de justicia sustantiva
podramos denominar como proceso del distributiva. Estos dos aspectos de la justicia,
discurso, del razonamiento y la negociacin, seala, se encuentra en constante tensin: El
entendiendo el Derecho Internacional ms primero favorece el status quo, mientras que
como un proceso que como un conjunto de el segundo favorece el cambio. Franck utiliza
reglas cuya justicia se determina a travs de esta concepcin bifocal a fin de tener dos
un proceso de conversaciones, razonamiento frentes de investigacin y examinacin del
y negociacin223. Derecho Internacional y sus instituciones. As
220
Ibd. p. 9.
221
Ibd. p. 196.
222
Ibd. p. 7.
223
Ibd. p. 7.
224
Ibd. p. 14.
225
FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. pp. 208-246.
226
Ibd. p. 288.
227
TESN, Fernando. Op. cit. pp. 93-99.
39
63 Franck, por ejemplo, analiza las estructuras Porque si la legitimidad es fundamentalmente

institucionales y el procedimiento que sigue positivista y orientada al proceso, sta estar
las Naciones Unidas, incluido el Secretario centrada en el desarrollo de pruebas que
General, el papel y alcances del Consejo determinen la fuerza de cumplimiento como
de Seguridad228, y la Corte Internacional de una funcin derivada de la percepcin de su
Justicia229 bajo la rbrica del procedimiento legitimidad procesal percibida. La equidad
equitativo, que de cierta forma se asemeja invoca, en cambio, deliberadamente a Kant,
al examen genrico del proceso que puede Rawls y Dworkin, en un esfuerzo para hacer
ser encontrado en los libros de Chayes. Sin frente a las cuestiones normativas y las
embargo, mientras Chayes vea las normas opiniones en tanto a la emergente justicia
del Derecho Internacional, las normas distributiva.
sustantivas de equidad, la autodeterminacin,
la territorialidad, la seguridad colectiva, Desafortunadamente, a pesar de la varie-
el Derecho Ambiental, el comercio y las dad y el vigor de fondo que nos brindaba
inversiones internacionales como distintos la discusin de Franck, su descripcin de
depsitos de legitimidad o de ausencia de cmo un proceso discursivo termina por
la misma, Franck las presenta y evala su sumarse a la obligatoriedad y a la fuerza de
eficacia en la medida que son agentes de la las normas es explicada con menor pericia
justicia distributiva230. que en la obra de Chayes. Aparte de los
distintos foros creados por las Naciones
Al igual que la nueva soberana, la tesis de la Unidas y sus instituciones de asistencia,
equidad muestra un notable dominio de la Franck menciona muy poco sobre los
clsica dicotoma entre los mbitos pblico y distintos modos de interaccin entre acto-
privado231. Como era de esperarse, un tratado res a travs de los cuales se interpretan
sinttico de este tipo posee varios captulos las normas en la era post-ontolgica. Otra
que derivan de labor anterior anloga232. crtica viene por el lado de que Franck es un
A pesar de los defectos innegables233, si lo tanto ingenuo, ya que tiene una marcada
evaluamos como un todo, el volumen de creencia en la buena fe de la poltica exterior
Franck refleja admirablemente aspectos que estadounidense, as como el papel de los
bien complementaran la tesis de Chayes. tribunales nacionales e instituciones de
En efecto, Franck muestra a profundidad orden transnacional en el cumplimiento de
aspectos como la justicia distributiva de sus funciones234. Tambin se niega a aclarar
la cual carece Chayes, pero tiene menos cmo es que las normas internacionales se
precisin y detalle al momento de explicar internalizan o, para decirlo de otra forma,
el proceso, el cual es el fuerte de Chayes. se interpretan y acoplan a los sistemas
La introduccin del concepto de la equidad jurdicos domsticos.
muestra los sorprendentes cambios que est
sufriendo el pensamiento de Franck en torno Si hemos llegado a una decisin que sintetice
a la legitimidad de la justicia, siendo parte esto la discursividad sobre la legitimidad de la
de un esfuerzo por encontrar una rbrica lo justicia, afirma Franck, es ms probable
suficientemente amplia como para entender que las normas se apliquen y menos
a partir de ella las normas internacionales. probable, por consecuencia, que stas sean
228
Comparar la obra de Franck Fairness in International Law and Institutions con la del mismo autor en Nation
against Nation: what happened to the UN dream and what the US can do about it.
229
Para trabajos anteriores de Franck, ver: FRANCK, Thomas. Judging the World Court. Nueva York: Printing
Press Publications. 1986.
230
231
Vale mencionar que Franck haba sido director del Instituto de las Naciones Unidas de Entrenamiento e
Investigacin (UNITAR) por sus siglas en ingls.
232
Por ejemplo, el captulo 6 de la Secretara General de las Naciones Unidas se presta de Thomas Franck
la idea de los buenos oficios del Secretario General. El artculo de Franck con este nombre aparece en:
ROBERTS, Adam y Benedict KINGSBURY. United Nations, divided world. Oxford: Clarendon Press.1993.
233
El anlisis filosfico de la justicia a veces se ve demasiado influido por el trabajo del colega de Franck en la
Universidad de Nueva York, Ronald Dworkin. Ver: FRANCK, Thomas. Op. cit. p. 45.
234
Ver: FRANCK, Thomas. Political questions/judicial answers. Does the rule of law applies to foreign affairs?.
Princeton: Princeton University Press. 1992.
40
desobedecidas235. Pero por qu esto tendra generan una interaccin (o una serie de 63
que ser as? Por medio de qu proceso interacciones). Lo anterior los obliga a generar
la aplicacin de la norma se produce? y una interpretacin o una enunciacin de
cmo esta sntesis discursiva termina una norma mundial aplicable a tal situacin.
modificando los incentivos y las prioridades De este modo, la parte activa busca motivar
de los actores transnacionales? Los crticos a que la otra parte interiorice la nueva
de Franck, sostienen que el elemento causal interpretacin de la norma internacional
faltante no es la justicia, sino el proceso legal a su sistema normativo domstico. El
transnacional. objetivo es atar a la otra parte a obedecer
la interpretacin enunciada como parte de
III. PROCESO LEGAL TRANSNACIONAL su conjunto de valores internos. Tal proceso
normativo es transnacional, dinmico y
A pesar de sus diferencias metodolgicas, constitutivo. La transaccin genera una
tanto Franck cuanto Chayes, en ltima norma jurdica que se orienta a las futuras
instancia, llegan a la misma respuesta intuitiva interacciones que puedan darse entre las
de por qu los pases obedecen. Si nuestro partes. Las transacciones futuras cumplen el
objetivo ha de ser una mejor aplicacin de papel de interiorizar aun ms las normas, ya
las normas mundiales, su razonamiento los que stas se van sosteniendo en la prctica.
lleva a sostener que el mecanismo preferido Es decir, finalmente, la participacin continua
debe ser la obediencia voluntaria, no un y repetida en el proceso ayudar a reconstruir
cumplimiento forzado u obligado236. Si las los intereses e incluso la identidad de los
naciones internamente perciben una regla participantes de este mismo proceso238.
que les permita obrar de forma justa, afirma
Franck, es ms probable que la obedezcan. Si El debate para la reinterpretacin del
las naciones deben justificar peridicamente Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos
sus acciones a la luz de las normas del tratado y (Tratado ABM, por sus siglas en ingls) se
precisamente, rendir esas cuentas a los socios nos presenta como un ejemplo reciente
con los que celebra el tratado, sugiere Chayes, del fenmeno descrito, presente en la
es mucho ms probable que estas naciones poltica exterior de los Estados Unidos239.
cumplan voluntariamente esas normas La historia de este tratado es compleja
pactadas. Ambos anlisis sugieren que la llave y antigua. En 1972, los Estados Unidos
para mejorar el cumplimiento es que ste sea de Amrica y la Unin Sovitica firmaron
un cumplimiento motivado en base a que el mencionado tratado bilateral, el cual
ha sido interiorizado. Este razonamiento yo prohbe expresamente el desarrollo de
lo resumo en lo que he llamado obediencia. sistemas de defensa territorial basados en
Pero, mediante qu proceso se produce ataques espaciales240. Trece aos ms tarde,
esta interiorizacin de las normas? Cmo se en Octubre del ao 1985, la administracin
transforma un cumplimiento de las normas de Ronald Reagan propuso la Iniciativa
globales meramente ocasional o incluso de Defensa Estratgica; ste sistema fue
Harold Hongju Koh
reticente en una obediencia habitual? popularmente conocido como Star Wars,
el cual asciende un misil antibalstico hasta
Como ya he indicado con anterioridad, este el espacio para la defensa del territorio
proceso debe ser visto en tres etapas237. estadounidense. Para poder sortear la obvia
Primero, uno o ms actores transnacionales barrera que suponan las disposiciones del
235
Ver: FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. p. 481.
236
No es sorpresa que a esta conclusin tambin llegaran los psiclogos sociales cuando estudiaron por qu la
gente obedece a la Ley. Ver: TYLER, Tom. Why people obey the law?. New Haven: Yale University Press. 1990.
237
Lo que sigue es una visin necesariamente incompleta de mi posicin, que va a completarse en mi prximo
libro. En l se va a tratar una teora ms amplia de la conformidad con el Derecho Internacional, tratando a
las distintas teoras como complementarias, no como opuestas.
238
Bajo examinacin, este proceso se puede explicar si combinamos el enfoque gerencial de Chayes y la
postura de Franck ligadado al concepto intrnseco de justicia.
239
KOH, Harold. The Treaty Power. En: University of Miami Law Review 43. 1988.
240
Para un anlisis ms detallado revisar: CHAYES, Abram y Antonia Handler CHAYES. Testing and
developement of exotic sistemas under the ABM treaty: The great reinterpretation caper. En: Harvard Law
Review 99. 1986.
41
63 Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos, abogaban era jurdicamente correcta, pero,

la administracin de Reagan propuso rein- pese a esto cumpliran con la interpretacin
terpretar tal tratado, de tal manera que se original por una cuestin de poltica. En el
permitiese la creacin e implementacin ao 1993, este episodio lleg a su fin cuando
de la Iniciativa de Defensa Estratgica. Esto el presidente Clinton repudi la reinter-
modificara radicalmente el tratado, siendo pretacin unilateral de Reagan y anunci
esto llevado a cabo sin el consentimiento que su gobierno respetara la interpretacin
del Senado americano o de la misma Unin original del Tratado Bilateral de Misiles
Sovitica. Semejante decisin provoc una Antibalsticos244.
autntica batalla retrica, que dur ocho
aos, entre los funcionarios en cargo y sus Pese a su intensidad, esta disputa legal
predecesores, entre ellos seis secretarios jams alcanz ningn tribunal. De hecho de
de Defensa y numerosos senadores clave haberse trazado un proceso para resolver la
(entre los que destac Sam Nunn, presi- disputa en 1987, hubiera sido, ciertamente
dente del Comit de Servicios Armados probable que Estados Unidos, en efecto,
del Senado)241, quienes se manifestaron hubiese violado el tratado en un intento
en apoyo de la interpretacin original del por salirse con la suya. Sin embargo, al final,
tratado. Una de las figuras claves en contra una poderosa nacin como los Estados
de la reinterpretacin del Tratado Bilateral Unidos volvi a cumplir con las normas
de Misiles Antibalsticos fue Gerard C. Smith, del Derecho Internacional. Por s solos, ni
el principal negociador estadounidense en el inters, la identidad, o la presin de la
SALT I y tambin el principal negociador del sociedad internacional llegan a proporcionar
Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos, una explicacin suficiente de por qu el
presidi las juntas de dos organizaciones no gobierno de los Estados Unidos obedeci la
gubernamentales influyentes, la Asociacin interpretacin original del Tratado Bilateral
para el Control de Armas y el Comit de Misiles Antibalsticos. Es de suponer
Nacional para salvar el Tratado242. que el inters nacional de Estados Unidos
en implementar la Iniciativa de Defensa
La controversia sobre el Tratado Bilateral Estratgica se mantuvo igual bajo cualquier
de Misiles Antibalsticos desat acaloradas interpretacin jurdica. Si la respuesta de
discusiones en diversos foros: Audiencias la sociedad internacional, representada en
del Senado, debates sobre otros tratados sus miembros y socios bajo el Convenio de
de control de armas, artculos de revistas Resistencia a la Reinterpretacin, no fue
y columnas de opinin. Al final, el Senado suficiente para bloquear las pretensiones
emiti una Resolucin sobre la Interpreta- americanas en 1985, no es claro por qu esta
cin del Tratado Bilateral de Misiles misma resistencia se volvi abrumadora en
Antibalsticos, en la cual reafirm que ste 1993.
debe ser entendido en su sentido original y,
en 1988, el Senado adjunta una condicin En mi opinin, una explicacin del proceso
para el Tratado de Misiles de Alcance legal transnacional nos ofrecer los enla-
Intermedio, la cual especifica explcitamente ces desaparecidos. Actores transnacionales,
que los Estados Unidos interpretan este como el senador estadounidense Sam
nuevo tratado en conformidad con la Nunn, una norma privada reconocida por el
comprensin compartida entre el Presidente empresario Gerard Smith245 y varias asocia-
y el Senado243. En respuesta, los gobiernos ciones no gubernamentales, la Asociacin
de Reagan y Bush mantuvieron su postura, para el Control de Armas y el Comit
es decir, que la reinterpretacin por la que Nacional para salvar el Tratado Bilateral de
241
Ver: 133 Cong. Rec. S6089-31. Fechado en el 20 de Mayo de 1987. Declaracin de Sam Nunn.
242
Ver: SMITH, Gerald. Disarming Diplomat. Landham: Madison Books. 1996. pp. 169-173.
243
Ver: KOH, Harold. The National Security Constitution: Sharing Power After the Iran-Contra Affair. New
Haven: Yale University Press. 1990.
244
De acuerdo a una audiencia entre el encargado de Asuntos Exteriores del Senado y el Director de la Agencia
de Control de Armamento y Desarme de los Estados Unidos, llevada a cabo en mayo de 1993, la postura oficial
del gobierno Clinton era que la interpretacin del tratado estrechamente y atenindose al texto era la correcta.
245
Ver la nota al pie de pgina 53.
42
Misiles Antibalsticos formaron en conjunto individuos y grupos que conforman el Estado 63

una comunidad epistmica para abordar (imagen psicolgica/burocrtica)250.
desde una perspectiva legal este conflicto246.
Esta comunidad moviliz desde sectores de Estas imgenes no son mutuamente exclu-
la lite hasta sectores populares y provoc yentes, sino que se asientan una encima de la
una serie de interacciones con el gobierno de otra como si se tratasen de las distintas capas
los Estados Unidos en una variedad de foros. de un pastel, por lo que nos ofrece un retrato
Ellos desafiaron el intento por reinterpretar completo. Esto, debido a que los tericos de la
una norma, teniendo xito en internalizar sociedad internacional se centran demasiado
a nivel de sociedad lo contemplado por en la materia a nivel de sistema internacional,
el tratado y volverlo parte su sistema de mientras que los tericos de la identidad,
valores, al punto de ser exigible a su propio por su parte, analizan la materia desde la
gobierno cuando se percibe la vulneracin estructura poltica nacional. Los analistas
de esa norma. Por ello, el xito definitivo de los procesos legales transnacionales, por
estuvo en la respuesta del Poder Ejecutivo el contrario, tratan de complementar las
estadounidense que, rodeado de crticas, explicaciones por medio de una evaluacin
cedi y acept internalizar y cumplir con la a nivel de los motivos e incentivos que
interpretacin original del Tratado Bilateral tienen los actores en la transaccin, es decir,
de Misiles Antibalsticos. Por lo tanto el examinan la interaccin, la interpretacin y la
episodio fue tan normativo (o, usando el internalizacin de las normas internacionales
trmino de Robert Cover, ius-generativo247) en las estructuras legales nacionales. Mientras,
como reconstitutivo de los intereses los enfoques del inters, la identidad y la
nacionales de Estados Unidos, ya que haba sociedad internacional, bridan informacin
en l un sector mayoritario que apoyaba la til, pero ninguno por separado proporciona
interpretacin original del tratado pese a las una explicacin lo suficientemente slida
intenciones iniciales de sus gobernantes248. respecto a la Cuestin del Cumplimiento de
El episodio estableci, de esta forma, un las obligaciones internacionales.
precedente a considerar en los debates
venideros en cuestiones referidas a misiles Por ejemplo, la teora del inters, de corriente
antibalsticos, los cuales podran surgir claramente instrumentalista, mediante la
durante el siguiente periodo de Clinton249. especificacin de sus variables (Costos de
cumplimiento, costos de transaccin, bene-
Este ejemplo prctico pone de manifiesto ficio a largo plazo, etctera) busca reducir los
cmo es que las diversas explicaciones elementos de la Cuestin del Cumplimiento
tericas que la Historia nos ha ido ofreciendo y del complejo sistema internacional a un
para resolver la Cuestin del Cumplimiento juego terico basado meramente en el
no son excluyentes sino, al contrario, anlisis costo-beneficio, donde todas las
complementarias. En su declaracin clsica sociedades son la misma, razonan igual y
del neorrealismo, El hombre, el Estado que son motivadas por el mismo espectro
Harold Hongju Koh
y la Guerra, Kenneth Waltz postula tres sancionatorio251. Esta teora funciona mejor
niveles de anlisis en las que las Relaciones en reas temticas globales como el comercio
Internacionales pueden ser aplicadas: Como o el control de armas, en las que los Estados-
un sistema internacional (figura sistmica), en Nacin quedaran como protagonistas252,
el Estado particular (poltica interna), y en los pero adolecera la falta de la revolucin
246
HASS, Peter. Introduction: Epistemic Communities and International Policy Coordination. En: International
organization 46. 1992.
247
COVER, Robert. Op. cit. p. 40.
248
KLOTZ, Audie. Op. cit. pp. 432-451.
249
Ver: Does America Need a Missile Defense?. En: Wall Street Journal. Publicado el 5 de Julio de 1996. p. 6.
250
WALTZ, Kenneth. Man, the State and War: A Theoretical Analysis. Nueva York: Columbia University Press.
1959. Ver tambin: BUZAN, Barry. The Level of Analysis Problem in International Relations Reconsidered.
En: BOOTH, Ken y Steve SMITH. International Relations theory today. University Park: Pennsilvania
251
GREEN, Donald e Ian SHAPIRO. Pathologies of Rational Choice theory: a critique of applications in political
science. New Haven: Yale University Press. 1994.
252
Ver: ABBOTT, Keneth. Op. cit.
43
63 transnacional253. No debe sorprendernos, como un Estado respetuoso de la Ley y, por

pues, que los postulados de la teora del inters tanto, exhibirse como un Estado liberal?257
hasta ahora hayan sido pobres en el desarrollo Por otra parte, la caprichosa afirmacin
de reas como los Derechos Humanos, los de que los Estados liberales establecen
derechos ambientales, la restructuracin de acuerdos, transacciones y normas solamente
la deuda externa o transacciones comerciales entre ellos, tiende a ser no slo parcializada,
internacionales, donde abundan los actores sino inexacta, sobre todo en materia del
no estatales, y donde esta misma diversidad Derecho Internacional Comercial, donde los
trae consigo objetivos mltiples y complejos, Estados tienden a respetar las normas y los
donde se manifiestan desde las ms fluidas acuerdos celebrados sin tomar en cuenta
negociaciones hasta juegos de suma cero, necesariamente si se est pactando con una
adems de una constante interaccin entre democracia representativa o no258. Ms an, as
regmenes informales254. como sucede con el desacreditado relativismo
cultural de los Derechos Humanos259, decir
Del mismo modo, la teora de la identidad, que los Estados no liberales no participan de
basada en la doctrina liberal, en mi opinin, un sector del Derecho rechaza la tendencia
ha prescindido errneamente de la revolucin universalista del Derecho Internacional y
neo-monista, la cual se haya representada condena, efectivamente, a dichos Estados a
por el desarrollo de los Derechos Humanos participar de un mundo donde la poltica prima
y del Derecho Comercial Internacional. Su sobre el Derecho.
anlisis esencialista trata a la identidad de un
Estado como algo exgeno o dado de forma Un enfoque constructivista de la sociedad
permanente, casi inalterable. Sin embargo, internacional, al menos, reconoce los efectos
como los estudiosos constructivistas han positivos de la participacin repetida de
reconocido desde hace buen tiempo ya, los Estados bajo cierto marco jurdico que
las identidades nacionales, al igual que incluso termina transformando futuras rela-
los intereses nacionales, se construyen ciones y participaciones260; sin embargo, no
socialmente; en otras palabras, son productos explica completamente la importancia de los
de un proceso de aprendizaje, de adquisicin factores que van surgiendo en el proceso.
de nuevos conocimientos, el empleo de No solamente hay que destacar la existencia
prcticas culturales e ideolgicas255. Naciones de una comunidad internacional, sino
como Sudfrica, Polonia, Argentina, Chile tambin hay que referirnos a las mltiples
y la Repblica Checa no han sido de forma transacciones que se dan dentro de ella. Las
permanente seguidoras u opositoras del canon transacciones, as sean celebradas por actores
liberal, sino que su identidad y correspondencia gubernamentales o no gubernamentales,
con cierto sistema de valores ha dependido siguen generando el fenmeno de inter-
fundamentalmente de idas y venidas entre pretacin e internalizacin. En la medida
regmenes dictatoriales y democrticos a en que tales normas sean interiorizadas
nivel interno, y transacciones normativas con xito es que se convertirn en factores
transnacionales a nivel internacional256. El determinantes para saber por qu es que las
anlisis en base a la identidad deja sin respuesta naciones obedecen.
a la siguiente interrogante constructivista: En
qu medida el cumplimiento de la legislacin Los tericos de la sociedad internacional
internacional propiamente dicha ayuda a un reconocen que este proceso tiene lugar,
Estado particular a reafirmarse en su identidad pero han realizado un estudio insuficiente
253
Ver: RISSE-KAPPEN, Thomas. Op. cit. p. 7.
254
Ver: CHAYES, Abram. The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements. p. 123.
255
Ver: FINNEMORE, Martha. National interests on International society. Ithaca: Cornell University Press. 1996.
256
Ver: WITCHCHEAD, Lorence. The international dimensions of democratization: Europe and the Americas.
1996.
257
KLOTZ, Audie. Op. cit. p. 478.
258
BERMAN, Harold . World Law. En: Fordham International Law Journal 18. 1995.
259
Sobre materiales respecto al universalismo o el relativismo de los Derechos Humanos, se puede revisar:
STEINER Henry; KOH, Harold y Detley VAGTS. Op. cit.
260
Ver: HURRELL, Andrew. Op. cit. p. 59.
44
de lo que yo he denominado la correa de traicin265. Sin embargo, bajo el liderazgo 63

transmisin o banda transportadora, por la de Netanyahu, la coalicin conformada por
cual las normas internacionales se infiltran conservadores, religiosos y nacionalistas
en la legislacin nacional. Estas explicaciones particip de un proceso de negociacin del
son conceptualmente complementarias a fin cual no habran participado antes y al que se
de dar una explicacin ms rica de por qu opusieron ferozmente por casi cuatro aos.
el cumplimiento del Derecho Internacional
se produce o no en determinados casos Por qu ahora Israel prefiere obedecer los
particulares. Tomemos, por ejemplo, un acuerdos de Oslo? Los intereses, la identidad y
episodio reciente: El proceso de paz en Medio el rol de la sociedad internacional, una vez ms,
Oriente, la firma del acuerdo de separacin de nos brindan partes de la explicacin. Antes de
Hebrn de 1997. Como lder de la oposicin convertirse en Primer Ministro, Netanyahu
de derecha del partido Likud de Israel, haba manifestado sus dudas respecto a si el
Benjamin Netanyahu haba prometido no reconocimiento de las autoridades palestinas
volver a reunirse con el lder palestino Yasser era til o no a los intereses de Israel. De
Arafat261. Netanyahu, a su vez, se declar igual forma, los acuerdos de Oslo trajeron
opuesto de forma inalterable a la extensin a Israel beneficios econmicos en forma de
de la soberana palestina y, tras postular al inversin extranjera, as como una mejora
cargo, gan el puesto de Primer Ministro en sus relaciones con Europa y los Estados
en base a una campaa que negaba toda rabes ms moderados266. Una vez que inici
negociacin con Palestina262. En particular, el proceso de Oslo, ms actores participaron;
se refiri como fallidos a los llamados no solamente Israel y Palestina, sino que
Acuerdos de Oslo, los cuales eran una serie tambin hubo un rol casi protagnico de
de acuerdos de paz firmados por el gobierno naciones como Estados Unidos, Jordania y
laborista israel en 1993. Coherente con su Egipto. La participacin de estos pases hizo
poltica confrontacional, Netanyahu inst a patente que el nico marco a travs del cual
que se diera la derogacin de estos tratados la paz puede ser lograda es por medio del
e incluso organiz protestas callejeras en involucramiento de la sociedad internacional,
contra de la firma de los nuevos acuerdos adems que estos pases ejercan tambin
de Oslo263. Sin embargo, para el ao 1997, un rol correctivo, al responder con un
Netanyahu haba retomado el dilogo con las marcado criticismo las intenciones iniciales
autoridades palestinas, incluido Yasser Arafat, de Netanyahu por derogar los acuerdos de
ejecutando un acuerdo en el cual aadira Oslo267. Por lo tanto, estos acuerdos marcaron
la siguiente disposicin a los acuerdos de un punto de quiebre a travs del cual se
Oslo: El volver a implementar la presencia aprecia la interaccin entre Israel y la sociedad
de tropas israeles en las reas pobladas por internacional, no solamente representada por
rabes de la ciudad cisjordana de Hebrn264. los palestinos, sino por las dems naciones
Los ms firmes partidarios de Netanyahu lo partcipes del proceso de paz, lo cual condujo
condenaron ferozmente por este proceder, a la remodelacin y reconstruccin de los
Harold Hongju Koh
lo que consideraban poco menos que una intereses nacionales268.
261
Ver: COLP, Judith. Diverging Roads: Hard line, no cross. En: Jerusalem Post. Publicado el 23 de mayo de
1996. p. 11.
262
Ver: BRUCK, Connie. The wounds of peace. En: New Yorker. Publicado el 14 de octubre de 1996. p. 64.
263
Ver: HONIG, Sarah. Netanyahu: Elections are referndum for peace. En: Jerusalem Post. Publicado el 20
de marzo de 1996. p. 1.
264
Ver: SCHMEMANN, Serge. Mideast accord: overview. Netanyahu and Arafat Agree on Israeli pullout in
Hebron. En: New York Times. Publicado el 15 de enero de 1997. p. A1.
265
Ibdem.
266
BRUCK, Connie. Op. cit. p. 84.
267
Tal como un reportero haba notado con anterioridad, Israel tiene mucho ms que perder hoy del poco riesgo
que supona en ese entonces, cuando se firmaron los acuerdos de Oslo, cuando su condicin internacional
era la de un Estado casi paria al inicio de los noventas. Ahora, en cambio, sus relaciones ha mejorado
drsticamente dado que ahora mantiene buenas relaciones con buena parte del oriente moderado y, por
consecuencia, mejorando sus relaciones con sus vecinos en la regin.
268
GROSSMAN, David. Israels Fight for Real Peace. En: New York Times. Publicado el 28 de Septiembre de
1996. p. A23.
45
63 Una vez que comenz a darse el proceso este proceso por etapas acab por enfriar
de transformacin del inters nacional, se la vehemente actitud inicial de Netanyahu
empez a gestar tambin la apertura de Israel contra los acuerdos de Oslo275. Es decir,
hacia la sociedad internacional, sobre todo el cumplimiento se haba dado a travs
ante el asedio de distintos canales: Opinin del sistema interactivo por medio del cual
pblica, foros, publicaciones, medios de ambas partes manifestaron sus intereses
comunicacin y hasta mecanismos para una y sus identidades, las cuales luego fueron
pblica rendicin de cuentas por parte de analizadas por la comunidad internacional,
Netanyahu y sus partidarios269. Tan importante que otorg normas transnacionales que a
como el proceso legal transnacional, son los travs de la interaccin constante terminaron
mecanismos de negociacin que se pusieron por internalizarse en cada una de las partes.
en marcha en virtud al acuerdo de Oslo, Este episodio muestra el poder del proceso
creando de esta forma una estructura base legal transnacional para promover, a travs
para la interaccin en pro de la paz270.. De esta de la interaccin, la generacin de normas
forma, la interaccin sostenida por las partes y el refuerzo de las mismas, adems de
en mltiples ocasiones fue convirtiendo a los la incorporacin de estas normas a los
acuerdos de Oslo en un medio para enmarcar ordenamientos jurdicos nacionales.
la posicin de las partes. De esta forma,
tanto Israel cuanto Palestina empezaron a Ahora bien, el proceso no es en absoluto
invocar trminos incluidos en los acuerdos una panacea y, en este momento, el futuro
y as, unidos aunque desde distintos del proceso de paz en Medio Oriente sigue
ngulos, fortalecieron la interpretacin e siendo incierto y convulsionado276. Pero
interiorizacin de este acuerdo271. Otro paso incluso en el peor escenario posible, si los
se dio cuando el Parlamento israel (el Knesset) acuerdos de Oslo colapsan o son desco-
aprob formalmente los acuerdos de Oslo, nocidos de forma definitiva, el incidente de
internalizando l mismo las normas suscritas Hebrn todava permite ilustrar cmo las
en dichos acuerdos272. Esta interiorizacin normas internacionales por medio de proce-
tuvo el efecto de establecer los acuerdos sos transnacionales pueden perfectamente
de Oslo como un hecho consumado, lo cual penetrar e influir en nuestra poltica interna.
aument dramticamente los costos internos Es por medio de los comportamientos
que podra sufrir Israel si Netanyahu decida constantes y aceptados de los actores que
incumplir lo dispuesto por los acuerdos interactan entre s que se forman patrones
de Oslo273. Todos estos factores fueron los que luego maduran en instituciones,
que finalmente llevaron al recalcitrante acuerdos, regmenes y redes transnacionales.
Netanyahu a firmar el acuerdo de Hebrn con Las normas emanadas de esta evaluacin
Yasser Arafat, lo cual condujo por extensin al no slo guan de forma general la conducta
partido Likud a asumir los acuerdos de Oslo externa, sino que, incluso, otorgan significados
como una pauta de comportamiento para el e interpretaciones especficas en materias
futuro. El tratado de Hebrn haca an ms especializadas (pensemos, por ejemplo, en
difcil atacar y desconocer un proceso en el la interpretacin del Tratado Bilateral de
que ya estaba involucrado274. En resumen, Misiles Antibalsticos), que a su vez mutan
269
Thomas Friedman describi a Netanyahu como una respuesta ante la presin conjunta de mltiples fuerzas
democrticas.
270
Mucha de la repercusin que generaron los acuerdos de Oslo se bas en el improbable compromiso de Israel
y las Autoridades Palestina, lo cual ha generado increbles debates y soluciones a controversias mltiples
como el caso de Hebrn, lo que deriv en el ya detallado Acuerdo de Hebrn.
271
GORDON, Evelyn. Government: PA charter must be amended. En: Jerusalem Post. Publicado el 27 de
enero de 1997. p. 12.
272
MAKOVSKY, David y John IMMANUEL. Knesses to vote on Hebron pact today. En: Jerusalem Post.
Publicado el 16 de enero de 1997. p. 1.
273
HONIG, Sarah. Netanyahu: we will continue peace process. En: Jerusalem Post. Publicado el 22 de Abril de
1996. p. 12.
274
Ver: One Battle Over, On to the Next. En: The Economist. Publicado el 18 de Enero de 1997. p. 41.
275
GREENBERGER, Robert. Netanyahu and Arafat go front Antagonism to Working Together. En: Wall Street
Journal. Publicado el 14 de Febrero 1997. p. A1.
276
WATSON, Russell. Bringing Up Bibi. En: Newsweek. Publicado el 24 de Marzo de 1997. p. 52.
46
en estructuras legales y polticas nacionales desde la abierta infraccin al esperado 63

manifiestas en la accin ejecutiva, la labor cumplimiento. Es por medio de este proceso
legislativa e inclusive las decisiones judiciales. legal transnacional, esta suerte de ciclo
De esta forma, se gestan ideologas jurdicas repetido de interaccin, interpretacin e
que prevalecen frente a los apetitos nacio- internalizacin, que el Derecho Internacional
nales que puedan surgir en los gobernantes adquiere su adherencia, que los Estados
dado que estos apetitos bien pueden poner adquieren su identidad, y que las naciones
en riesgo al estado de ser catalogado de lleguen a obedecer el Derecho Internacional
infractor e incluso percibido como usuario de porque lo perciben afn a su inters propio.
un comportamiento abiertamente ilegal. La
toma de decisiones nacionales se convierte, La participacin en el proceso ayuda,
por tanto, en una labor enraizada con las entonces, a reconstruir los intereses nacio-
normas jurdicas internacionales, como los nales para, en consecuencia, restablecer
acuerdos institucionales celebrados para la identidad de los actores como agentes
la elaboracin y el mantenimiento de un respetuosos de la ley, as como usar este
proceso internacional que se arraigue en la status adquirido de actores obedientes para
prestacin de un servicio domstico277. De legitimarse ante sus pares. Esto ocurre a
tal forma, instituciones jurdicas nacionales, menudo con las economas emergentes en la
polticas simblicas, estructuras legales, pro- sociedad internacional. Como ya he descrito,
cedimientos regulados de trabajo as como el proceso legal transnacional nos da una
otros mecanismos internos se ponen al explicacin terica de por qu los pases
servicio del proceso para mantener el cumpli- obedecen y un plan estratgico (prctico)
miento deseado de la norma internacional ya que motiva a las naciones a obedecer.
interiorizada278. Estas instituciones se trans- Cmo, entonces, se debe abordar el estudio
forman as en portadoras de la historia, de este proceso? Aunque una aproximacin
es decir, de la lnea del tiempo en la cual completa requerir en buena cuenta un
se fue consolidando la retroalimentacin anlisis interdisciplinario, he de plantear
entre el plano local e internacional, as estas algunas preguntas bsicas, utilizando los
instituciones evolucionan en diferentes sen- Derechos Humanos como ejemplo. En lo
tidos a fin de no entrar en un conflicto de que hemos denominado el rgimen de
normas interiorizadas279. los tratados, la defensa de los Derechos
Humanos es bastante dbil, dado que los
Tales hbitos institucionales conducen al esta- gobiernos, por razones econmicas o mero
blecimiento de patrones predeterminados de empleo de la Realpolitik, son renuentes
cumplimiento. Por lo tanto, en palabras de a denunciar los abusos perpetrados por
Henkin la conclusin sera: [C]asi todas las otros gobiernos282. En tal rea, donde los
naciones observan casi todos los principios mecanismos del cumplimiento son dbiles,
del Derecho Internacional casi todo el pero las normas consuetudinarias gozan
tiempo280. Cuando una nacin se desva de vigor, estn claramente definidas y con
Harold Hongju Koh
del patrn (la presuncin del cumplimiento) frecuencia son imperativas (ius cogens), la
se crean fricciones281. Y, precisamente, mejor estrategia para lograr el cumplimiento
para evitar tales fricciones en las continuas no es el modelo de gestin o un rgimen
interacciones de las que inevitablemente de interaccin horizontal, sino, ms bien,
ser parte la nacin es que sus lderes tienen estrategias verticales de interaccin, la
la potestad de cambiar a tiempo su poltica interpretacin y la internalizacin.
277
Ver: KEOHANE, Robert. Compliance with international commitments: Politics within a framework of Law.
En: American Society of International Law 86.
278
EDELMAN, Lauren; PETTERSON, Stephen; CHAMBLISS, Elizabeth y Howard ERLANGER. Legal ambiguity
and the politics of compliance: Affirmative action officers dilemma. En: Law and Policy 13. 1991.
279
OSTROM, Elinor. A Grammar Instituitions. En: American Politic Science Review 89. 1995.
280
HENKIN, Louis. Op. cit. p. 42.
281
Por ello, cuando una nacin en desarrollo no paga, por ejemplo, una deuda soberana, eso perjudica su
capacidad de asegurarse nuevos prstamos. Cuando un gobierno niega la jurisdiccin de la Corte
Internacional de Justicia en un caso en que es demandado, esa decisin perjudica su capacidad de llamar a
la Corte en caso quiera ste demandar.
282
47
63 Si los actores transnacionales obedecen el como las Cortes Penales Internacionales para
Derecho Internacional como resultado de el caso de Ruanda o de Yugoslavia?
repetidos procesos de interaccin con otros
actores en el proceso legal internacional, Tercero, Cules son las mejores estrategias
entonces el primer paso debe ser capacitar para internalizar las normas internacionales
a ms actores a participar. Es aqu donde la de Derechos Humanos? Uno puede distinguir
aplicacin del papel de las organizaciones entre internalizacin social, poltica y legal. La
intergubernamentales, organizaciones no internalizacin social se adquiere cuando una
gubernamentales, entidades empresariales, norma obtiene tanta legitimidad pblica, que
y colectivos ciudadanos merece un estudio lo general es que todos la obedezcan288. La
cuidadoso283. Cmo es que, por ejemplo, las internalizacin poltica ocurre cuando las lites
redes de Derechos Humanos y comunidades polticas aceptan una norma internacional
epistmicas se forman entre organizaciones y la adoptan como poltica de gobierno. La
internacionales y regionales, organizaciones no internalizacin legal ocurre cuando una norma
gubernamentales y nacionales, y fundaciones internacional es incorporada al Derecho
privadas?284 Cmo estas redes se entrecruzan domstico a travs de alguna accin ejecutiva,
y complementan con el rgimen internacional decisin jurisprudencial, accin legislativa
de los Derechos Humanos, a saber, el sistema o alguna combinacin de stas. As pues, la
mundial de normas y procedimientos dis- controversia del Tratado Bilateral de Misiles
puesto por las Naciones Unidas, el bloque Antibalsticos ejemplifica de forma cabal la
regional europeo, las organizaciones de incorporacin de una norma (interpretacin
Latinoamrica, Norteamrica, Asia, frica y original de los tratados) en el Derecho y
Oceana, el Derecho Laboral Internacional, poltica interna de los Estados Unidos, lo cual
las normas contra la discriminacin racial, se dio tras un proceso de interaccin entre el
etctera?285 Dentro de los gobiernos nacionales Presidente, la Asociacin para el Control de
y las organizaciones intergubernamentales, Armas y la Administracin de Desarme. La
Qu papel juegan los abogados y asesores internalizacin judicial puede ocurrir cuando
jurdicos en asegurar que las polticas del algn litigio domstico suscita la incorporacin
gobierno se ajusten a las normas jurdicas de alguna norma internacional referida a los
internacionales y cmo provocar que las Derechos Humanos, tanto implcitamente,
agencias gubernamentales tomen posturas interpretando alguna norma nacional a la
proactivas de denuncia ante violaciones de los luz de los tratados internacionales de la
Derechos Humanos?286 materia289; cuanto explcitamente, a travs
de lo que se llama litigacin internacional
Luego, si la meta de la interaccin es producir pblica290. La internalizacin legislativa se
una interpretacin de las normas de Derechos da cuando el lobbying domstico incrusta al
Humanos, qu foros estn abiertos para la Derecho Internacional dentro de la legislacin
elaboracin y enunciacin de normas, tanto interna vinculante o incluso la incorpora a
dentro como fuera de los actuales regmenes escala constitucional291.
de Derechos Humanos? Si stos no existen,
de qu manera podran adaptarse los foros De tal suerte que la relacin entre la interna-
existentes a este fin287, o tal vez nuevos foros, lizacin social, poltica y legal puede ser
283
Ibd. pp. 53-54.
284
SIKKINK, Kathryn. Human Rights, Principled Issue-Networks, and Sovereignty in Latin America. En:
International Organization 47. 1993.
285
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory & Practice. Londres: Cornell University Press. 1989.
pp. 205-228.
286
CASSESE, Antonio. The Role of Legal Advisers in Ensuring that Foreign Policy Conforms to International
Legal Standards. En: Michigan Journal of International Law 121.1992.
287
Ver: WEILER, Joseph. The transformation of Europe. En: Yale Law Journal 100. 1991.
288
Por ejemplo, considerar el principio de equidad racial universal, discutido en: KLAUTZ, Audie. Op. cit.
289
Ver el caso Murray v. Schooner Charming Betsy, discutido en: STEINHARDT, Ralph. The role of international
Statutory Construction. En: Vanderbilt Law Review 43. 1990.
290
Ver: KOH, Harold. Transnational Public Law Litigation.
291
Las constituciones nacionales de Irlanda, los Pases Bajos e Italia, por ejemplo, reconocen a la incorporacin
de principios legales internacionales como una meta poltica.
48
compleja. En el caso de los refugiados simple, de hecho puede ser accidentado y 63

haitianos292, por ejemplo, la demanda por tener idas y venidas en su desarrollo296.
el respeto de su integridad en coherencia
con los Derechos Humanos inicialmente no Por lo tanto, el concepto de proceso legal
logr interiorizarse a travs de un tratado o transnacional est repleto de implicancias
una norma, sin embargo, posteriormente importantes, no slo para los tericos de
y luego de manifestar una profunda y las Relaciones Internacionales, sino para
creciente indignacin social sobre el trato los activistas polticos, los gobernantes,
que reciban los refugiados en Estados incluso para ciudadanos curiosos. Para
Unidos es que se empez a dar el proceso los activistas, el papel constructivo del
de internalizacin. De all que se creara Derecho Internacional se manifiesta con
durante la administracin de Bill Clinton mayor nfasis en la era de la posguerra Fra,
la Comisin para la administracin de los dado que durante las cinco dcadas que
refugiados haitianos293. De manera similar, dur este episodio histrico el paradigma
y comenzando con el caso Finartiga v. Pena- realista y la aplicacin de la Realpolitik
Irala294, los litigantes estadounidenses de domin las Relaciones Internacionales y, por
los Derechos Humanos han comenzado tanto, tanto los activistas independientes
a promover la incorporacin judicial a la cuanto aquellos que formaron parte de
Ley Nacional de Normas Internacionales organizaciones no gubernamentales intentan
que Prohben la Tortura, de forma que apenas tmidamente participar, influir y en
esto presion al entonces presidente Bush ltima instancia hacer cumplir las normas del
a ratificar la Convencin de las Naciones proceso legal transnacional. De igual forma,
Unidas contra la Tortura, as como presion los gobernantes y lderes polticos con cierta
al Congreso a promulgar la Torture Victim sensatez en materia de poltica exterior
Protection Act de 1991295. fueron extremadamente cautos ya que para
garantizar el acierto de sus decisiones deben
En el Reino Unido, la cuestin de la considerar no slo las reglas globales, sino el
internalizacin legislativa se viene dando contexto poltico global, as como entender su
de forma similar poniendo de manifiesto plano local, a fin de que una vez entendiendo
como el partido opositor, el Partido Laborista los mecanismos del legislativo, ejecutivo y
prometi que, de ser elegido, incorporar al judicial se pueden emplear los mismos para
Reino Unido a la Convencin Europea sobre incorporar las normas jurdicas internacionales
los Derechos Humanos, siendo esta propuesta en su ordenamiento domstico297.
una de las ms controvertidas y prestas para
el debate desde 1950, durante la gestin En 1992, Oran Young pregunt, por qu
de Attlee Clement, siendo l el primero en es que un actor adquiere cierto sentido
ratificar la Convencin en tal ao. Desde de obligacin, de necesidad de ajustar su
entonces, la Convencin ha sido interiorizada conducta a los dictados o requisitos que le
en parte a travs de la construccin judicial. impone un rgimen o una institucin? Creo
Harold Hongju Koh
Sin embargo, la negativa del Poder Judicial que hay diferencias entre estar obligado
Britnico de incorporar de forma explcita la a hacer algo y hacerlo motivado por una
Convencin, ha dado un nuevo impulso al razn moral, normativa o legal298 [El
debate en torno al proceso de interiorizacin. nfasis es nuestro]. Aunque Young slo
Como se puede corroborar, no todo proceso especific estos distintos tipos de razones,
de internalizacin es automtico, llano o yo considero, personalmente, que todas
292
Ver el caso Sale v. Haitianos.
293
Ver: KOH, Harold. Transnational Legal Process. Ver tambin: KLOTZ, Aussie. Op. cit.
294
630 F.2d 876. 1980.
295
106 Stat. 73. 1992.
296
ZANDER, Michael. A bill of Rights?. Cuarta Edicin. London: Sweet & Maxwell. 1997.
297
En mi siguiente libro, sugiero aplicar esta dinmica de interiorizacin y potenciarla. Esto se lograr en la
medida que los agentes del gobierno reconozcan el fenmeno y decidan aprovecharlo para hallar en el
Derecho Internacional soluciones a problemas o controversias locales.
298
Ver: SLAUGHTER, Anne-Marie. International Law and International Relations Theory. En: American Society
49
63 se hallan en conjunto en la cuestin de la ofrecer normas secundarias, as como reglas

obediencia. Un actor transnacional siente la de reconocimiento, las cuales Hart consider
obligacin moral de cumplir una norma en ausentes en el Derecho Internacional299. Esta
medida que sta constituye una obligacin revisin de diversos ensayos, propuestas,
legal y tal status de legalidad es slo publicaciones y corrientes, que lejos de ser
alcanzado por medio de la interpretacin y un fenmeno novedoso, la internalizacin de
asimilacin de la norma en el orden jurdico dictmenes internacionales en ordenamientos
interno. Tanto Chayes cuanto Franck son locales para garantizar su cumplimiento
ejemplares consumados de dos tradiciones tiene races histricas profundas y vasto
filosficas distintas que se refieren al proceso eco terico. La participacin en el proceso
legal transnacional, sin embargo, ambos legal transnacional crea una normatividad
aceptan que el Derecho Internacional es ms dinmica y constitutiva. La interpretacin
propenso a ser cumplido por los actores en de las normas mundiales e internalizacin
la medida que ellos ven reflejado en l la de stas en la legislacin internacional
legitimidad de su orden domstico. se traduce en la reconstruccin de los
intereses nacionales, la identidad nacional y
Es precisamente esta aceptacin interna finalmente, el rol en la sociedad internacional.
el concepto del que careca Hart cuando En una era post ontolgica, caracterizada
afirm que el Derecho Internacional no por la nueva soberana, la riqueza de la
cumple con el concepto de Derecho. An propuesta del proceso legal transnacional
en los propios trminos de Hart, el proceso puede proporcionar la llave requerida para
legal transnacional es capaz de lograr la desbloquear el antiguo enigma de por qu las
internalizacin de las normas globales y naciones obedecen.
299
Ver pie de pgina 71.
50
EL CAMINO DE LA PAZ
Fernando de Trazegnies Granda*
Miembro del Comit Consultivo de THMIS
Cules son los orgenes histricos de la

disputa fronteriza entre Per y Ecuador?
Por qu ste haba sido un problema
arrastrado desde el nacimiento de los
Estados? Cmo se realiz la poltica de
negociacin entre los Estados a fin de
alcanzar un acuerdo de paz duradero?
En este artculo, el ex Canciller de la

Repblica y uno los gestores del histrico
acuerdo responde a estas preguntas
rastreando la cuestin fronteriza desde los
albores de la independencia americana
con el fin del Imperio Espaol, hasta
detallar el acuerdo de paz alcanzado
durante el gobierno de Alberto Fujimori,
en 1998.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Principal de la ctedra
de Filosofa del Derecho en la misma casa de estudios. Visiting Scholar en Harvard Law School. Ex Ministro
de Relaciones Exteriores del Per. Miembro titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
Miembro de nmero de la Academia Peruana del Derecho.
51
EL CAMINO DE LA PAZ
63 Resulta difcil entender la sutileza de las ocupada por Portugal y se convertir en

conversaciones con el Ecuador para la Brasil.
demarcacin definitiva de la frontera comn
si no se tiene en cuenta los orgenes y el En el siglo XVIII, dentro de la poltica de
desarrollo histrico de la cuestin. En ese reorganizacin administrativa de los dominios
sentido, tenemos que remontarnos varios espaoles que implantan los Borbones a su
siglos atrs, por cuanto el problema no llegada al trono de Espaa, se crean varios
surge recientemente; no es el resultado de nuevos virreinatos en Amrica del Sur, dado
la aplicacin del Protocolo de Ro de Janeiro, que los territorios resultaban ya enormes para
sino que el mismo Protocolo es, a su vez, un una administracin relativamente centralizada.
hito fundamental e irrevisable dentro de un Es as como, en 1717, se instituye el Virreinato
proceso que tiene su origen desde la poca de de Nueva Granada, uniendo las audiencias
la independencia americana. de Santa Fe de Bogot y de Quito. sta es la
primera desmembracin del Virreinato del
Es importante recordar que, en el origen, la Per, que comprende lo que hoy es Colombia
Amrica Espaola fue organizada nicamente y Ecuador, as como toda la regin selvtica al
en dos Virreinatos: Uno que comprenda el norte de los ros Maran y Amazonas.
Norte, constituido por el Virreinato de Nueva
Espaa (hoy Mxico), y otro que comprenda Sin embargo, el acceso a las zonas de Jan
Amrica del Sur constituido por el Virreinato y Maynas era en ese tiempo bastante ms
de Nueva Castilla, que paulatinamente fue difcil desde el Virreinato de Nueva Granada
transformando su nombre en el de Virreinato que desde el Per. Esta situacin impuls a
del Per. Cada uno de estos dos virreinatos la Corona espaola a enviar a don Francisco
estaba dividido en audiencias, que se fueron de Requena y Herrera, ingeniero y militar
fundando a medida que avanzaba la Conquista espaol, para que emitiera un Informe
y la colonizacin de las nuevas tierras. Estas sobre el tema. Y ste, despus de recorrer
audiencias eran bsicamente tribunales de ampliamente la selva durante catorce aos,
justicia pero con ciertas facultades de gobierno dictamin que era ms fcil mantener
y jurisdiccin dentro de sus territorios. Y controladas y evangelizadas esas zonas si
alrededor de tales virreinatos se crearon estaban ligadas a Lima en vez de Quito. Incluso
algunas circunscripciones que, debido a las recomend que fueran los franciscanos del
caractersticas de sus poblaciones agresivas Convento de Ocopa, que ya haban hecho
y al escaso nivel de colonizacin, requeran muchas incursiones misioneras dentro del
un dominio de tipo militar: stas fueron las rea amaznica, quienes podan llevar el
Capitanas Generales. La Audiencia de Lima Evangelio a esos lugares apartados de la selva.
fue creada en 1542, con sede en la llamada Es por ello que la Corona expidi la famosa
Ciudad de los Reyes (que fue cambiando Real Cdula del 15 de Julio de 1802, que ser
su nombre por el de Lima), la que qued el campo de todas las discusiones posteriores
constituida como la capital del Virreinato de con Ecuador, por la que se crea un Obispado
Nueva Castilla o Per. en las misiones de Maynas, sufragneo del
Arzobispado de Lima y se establece que
En 1563 se establece la Audiencia de Quito, el Gobierno y la Comandancia General de
dentro del Virreinato del Per. A esta Maynas, se reincorporen al Virreinato del
audiencia, el Gobierno espaol le adjudica Per, lo que se verific y cumpli en todas
los territorios de Jan y Maynas, ubicados sus partes, segn lo dice el propio Requena.
sobre la ribera norte de los ros Amazonas
y Maran, e incluso Tumbes, Cajamarca, Obviamente, la Independencia de Espaa
Chachapoyas y Moyobamba. De esta manera, que tiene lugar a principios del siglo XIX, para
en el interior del Virreinato del Per, la lnea constituir varias naciones independientes
de separacin entre las Audiencias de Quito y distintas unas de otras, con su propia
y de Lima eran los ya mencionados ros. organizacin poltica y sus propios territorios
No olvidemos que stos slo son lmites de soberanos, exige adoptar ciertos criterios
audiencias, dentro del Virreinato del Per; para determinar los lmites de estos nuevos
por tanto, el Per es todo, incluso Quito. Y Estados americanos. En general, se entenda
no olvidemos tampoco que toda la parte de que las nuevas naciones se construan sobre la
la selva es en ese entonces prcticamente base de los Virreinatos y Capitanas espaoles
desconocida y que en buena medida ser existentes.
52
Por este motivo, tomando en cuenta la espordicamente desde el Per y algunos 63

estructura cultural, econmica e histrica funcionarios administrativos. No haba, pues,
de los Virreinatos espaoles, pero tambin una poblacin importante ni menos capaz
la libertad de los pueblos consistente con de ser convocada para tomar una decisin
el ideal liberal que marcaba el movimiento sobre la base de la libre determinacin.
independentista, se acord determinar los Por consiguiente, no caba la menor duda
territorios de cada nuevo pas cindose a de que se aplicaba el uti possidetis y,
dos criterios que se levantan como los pilares consecuentemente, de acuerdo a la Real
del Derecho demarcatorio: El uti possidetis y Cdula de 1802, deba pertenecer al Per.
la libre determinacin de los pueblos.
Bolvar deja el Per en 1826 y el Per adopta
El primero es el de uti possidetis, ita possideatis; una posicin anti-bolivariana. Y es entonces
conforme lo que poseis, as poseeris, lo que Bolvar, ya desde la Gran Colombia,
cual significa que las nuevas administraciones actuando vengativamente y en forma contra-
republicanas deciden admitir como regla dictoria con sus actos anteriores, exigi la
general las antiguas fronteras del tiempo de restitucin por el Per a la Gran Colombia de
la administracin espaola. Como el proceso Jan y de parte de Maynas, aduciendo que
de Emancipacin comienza en varios lugares haban pertenecido al Virreinato de Nueva
de la Amrica espaola durante la segunda Granada, convertido en Colombia por la
dcada del siglo XIX en diferentes tiempos, se Independencia de Espaa. Y es as como tuvo
decide que el ao de corte ser precisamente lugar, en 1828, la primera guerra motivada por
justo antes de entrar en esa ebullicin de esta frontera: Una guerra que dur cerca de
independencias, esto es, el ao 1810. un ao, al comienzo con victorias peruanas,
ms tarde con victorias colombianas, hasta
El segundo principio es que los pueblos tienen que, en septiembre de 1829, se firm el
el derecho de organizarse como quieran y de Tratado de Paz de Guayaquil, reconocindose
unirse con quien quieran. Por consiguiente, si el uti possidetis que le daba derecho al Per.
el pueblo de un determinado territorio opta
Fernando de Trazegnies Granda

mayoritariamente por pertenecer al pas Pero, un ao despus, la antigua Audiencia
vecino, debe aceptarse esta decisin. Esto es de Quito se separa de la Gran Colombia,
lo que se conoce como el principio de libre llevndose tambin Guayaquil y constituyendo
determinacin de los pueblos. as la nueva Repblica de Ecuador, Y,
lamentablemente, el conflicto fronterizo de
Es as como Bolvar, quien tena mucho la Gran Colombia con el Per, originado en
inters estratgico en controlar Guayaquil el malestar poltico causado en Bolvar por
incluyndolo en la Gran Colombia para darle la actitud peruana frente a su gobierno, es
a sta un mayor acceso al Pacfico, promueve heredado por la nueva Repblica de Ecuador,
en esta regin que perteneca a la Audiencia la que reivindica la regin de Maynas como
de Lima un plebiscito que de alguna manera propia. Y es aqu que comienza el conflicto
dirige y en el cual logra que la poblacin fronterizo entre Ecuador y el Per.
vote por su anexin a Colombia. Por otra
parte, Jan y Maynas eran zonas en discusin El siglo XIX es indudablemente un perodo
debido a los traslados de jurisdiccin que difcil en las relaciones entre el Per y el
haban sufrido en las ltimas dcadas; esto Ecuador. En los primeros momentos, Ecuador
a pesar de que en el ao 1810 esas zonas lleg a sostener que le corresponda no
pertenecan a la Audiencia de Lima segn la slo Jan y Maynas, sino tambin Tumbes.
Real Cdula de 1802 antes mencionada. Pero Despus aceptaron que Tumbes era peruano
los habitantes de Jan resuelven el problema pero, durante todo el siglo XIX, caminamos
tambin plebiscitariamente, indicando que ambos pases hacia el siglo XX guiados por dos
ellos queran pertenecer al Per. sueos irrealizables, dos sueos que no podan
materializarse sin colisin. Estos dos sueos
El problema de Maynas era diferente porque podramos describirlos geomtricamente
se trataba de una regin que se encontraba como el de la frontera horizontal y el de la
todava prcticamente sin influencia occi- frontera vertical.
dental, habitada slo por nativos, cons-
tituyendo una suerte de terra incognita, Ecuador mantena su pretensin de llegar
apenas visitada por los misioneros que venan hasta el ro Maran-Amazonas, Por su
53
EL CAMINO DE LA PAZ
63 parte, el Per sostena que, a partir de la La campaa militar slo dur tres semanas.
Quebrada de San Francisco, la frontera se La superioridad del Ejrcito peruano era
levantaba verticalmente hacia el Norte por notoria; incluso contaba con una unidad de
la vertiente oriental de los Andes, siguiendo paracaidistas, siendo sta la primera vez que
en la direccin del meridiano, de tal manera se utiliz el paracaidismo en combates en
que esta lnea fronteriza pasaba escasamente Amrica del Sur. Por ello el Per ocup muy
a doce kilmetros al este de Quito, privando rpidamente las provincias ecuatorianas del
a Ecuador de todo derecho sobre la selva Oro y parte de Loja, amenazando con tomar
amaznica. Recuerdo muy claramente mis Guayaquil. En estas condiciones, Ecuador
cuadernos de nio, donde haca los garabatos solicit el cese del fuego y los dos Estados
propios del jardn de infancia, que tenan en beligerantes aceptaron reunirse en Ro de
su parte posterior un mapa del Per con la Janeiro a propuesta de un grupo de pases de
frontera vertical. Y, por eso, recuerdo tambin Amrica.
el desconcierto que tuvo nuestra generacin
cuando, despus del Protocolo de Ro de En 1942 se firm el Protocolo de Ro de
1942, estando ya en el Colegio, los mapas Janeiro que delimitaba de manera definitiva
de la contratapa de nuestros cuadernos la frontera comn. Ecuador no tena acceso
donde escribamos nuestras primeras soberano al Amazonas, pero las dos naciones
palabras haban cambiado y ahora la frontera sin declararlo de esta manera decidieron
no era una lnea vertical sino diagonal a adoptar un criterio prctico: Bsicamente,
travs de la Amazona. Vivir nacionalmente convirtieron la frontera de hecho del
persiguiendo sueos enfrentados era una statu quo de 1936 en una frontera de
situacin insostenible que poda convertirse derecho, renunciando a sus dems
en cualquier momento en pesadilla; sin pretensiones recprocas. En el fondo, si bien
embargo, esta situacin dur casi dos siglos. la interpretacin que se dio en el Per y en el
Ecuador a veces distorsion las cosas, ambos
En el siglo XX, las relaciones entre Per y el pases se haban cedido uno al otro parte
Ecuador se desarrollaron iguales o peor que del territorio discutido; como consecuencia
en el siglo XIX. Dada la situacin tan tensa de ello, tanto Ecuador cuanto el Per haban
entre los dos pases, Estados Unidos promovi perdido parte de su sueo territorial, pero
una solucin que no fuera vinculante pero haban ganado la paz. Sin embargo, la paz
que permitiera tener un poco de orden en la no puede ser nunca la mera suscripcin
frontera. Esta solucin consista en que, sin de un documento jurdico sino que tiene
perjuicio de seguir discutiendo los argumentos que implantarse en los corazones si quiere
jurdicos sobre la frontera, por el momento ser eficaz. Lamentablemente, la paz del
se reconociera como tal la lnea de hecho, es Protocolo de Ro, jurdicamente irrevisable,
decir, la lnea que divida la ocupacin efectiva alcanz el nivel de las razones pero no el
de ambos pases. Porque ni Ecuador ocupaba de los sentimientos. Y es as como Ecuador
el territorio hasta el ro Amazonas, ni el Per mantuvo la idea de que haba sido obligado a
tampoco lo ocupaba hasta doce kilmetros aceptar tal frontera debido a la guerra y, en el
de Quito. Esta lnea de ocupacin efectiva fue fondo, el pueblo ecuatoriano no senta que el
en la prctica una suerte de bisectriz; ni una acuerdo era justo.
frontera vertical ni una horizontal, sino una
diagonal. Los dos pases seguiran discutiendo Los trabajos demarcatorios de acuerdo al
sus derechos, pero, mientras tanto, ninguno Protocolo de Ro comenzaron prcticamente
poda hostilizar al otro ni tratar de obligarlo de inmediato. En pocos aos, las Comisiones
a desocupar los territorios a uno y otro lado Mixtas de ambos pases demarcaron casi toda
de la diagonal. Sin embargo, pese a todo ello, la frontera, de manera que, en principio, ya
cinco aos despus de dicha recomendacin, no haba discusin posible sobre toda esa
en 1941, se desataba la guerra. inmensa extensin demarcada. Hubo algunos
problemas, pero se recurri al arbitraje de
No tiene sentido discutir ahora sobre quin un experto gegrafo y marino brasileo y
comenz las hostilidades. Ambos pases se as se pudo seguir adelante. La dificultad
acusaron recprocamente de provocaciones ms terca, por llamarla de alguna manera,
recprocas. Pero, era tal el estado de tensin surgi en 1947, cuando Ecuador sostuvo
que bastaba una chispa que poda venir de que exista una imposibilidad material de
cualquier lado para incendiar el pajar. cumplir con el Protocolo en el pequeo tramo
54
correspondiente a la zona ubicada entre la tenan lugar a fines del mes de enero, con 63
Quebrada de San Francisco y la confluencia motivo del aniversario del Protocolo de Ro
de los ros Yaupi y Santiago. Ello se deba, de Janeiro.
segn Ecuador, a que el Tratado ordenaba
que se siguiera el divortium aquarium de Pero el Per quera realmente llegar a una
los ros Zamora y Santiago; pero que, ms solucin de este secular problema con un
tarde, gracias al Servicio Aero-fotogrfico pas profundamente hermano. Es as como, a
estadounidense, se haba descubierto que fines de 1991, el Presidente Fujimori remite
esos ros no formaban sistemas adyacentes una comunicacin al Presidente Rodrigo
sino que estaban separados entre s por Borja, con la que le enva una Propuesta de
un pretendido tercer sistema constituido Amistad, Cooperacin e Integracin, en la
por el ro Cenepa. A este argumento, el que se planteaba la finalizacin del proceso
Per replic que el ro Cenepa era conocido demarcatorio de la frontera comn, la
en toda su extensin desde antes de la preparacin y firma de un Tratado de Comercio
suscripcin del Protocolo de Ro de Janeiro y Navegacin por el Amazonas contemplado
y que, por consiguiente, las informaciones en los acuerdos de 1941 y sugerencias sobre
del Servicio Aero-fotogrfico estadounidense proyectos socio-econmicos comunes en las
no aportaban ninguna novedad y no podan zonas fronterizas, sobre la base de la paz entre
poner en cuestin la frontera definida por el los pueblos. Dentro de esta misma lnea, el
Protocolo. Presidente Rodrigo Borja invita al Presidente
Fujimori a visitar Ecuador. Y es as como
Esta discusin se refera a una parte mnima se produce, en enero de 1992, la primera
de la frontera; todo lo dems se encontraba visita de Estado de un presidente peruano a
demarcado de mutuo acuerdo. Sin embargo, Ecuador, el cual fue calurosamente aplaudido
los trabajos de demarcacin fueron sus- por las masas en la Plaza de San Francisco
pendidos y se iniciaron conversaciones entre de Quito. El planteamiento que llevaba era
las partes que no tuvieron xito. El Ecuador de amistad y de bsqueda de una solucin
planteaba la inejecutabilidad del Protocolo de en comn a los problemas del pasado. El

Ro en esta zona de la frontera, por lo que la Presidente Fujimori fue incluso invitado por
demarcacin qued paralizada. el Congreso ecuatoriano, donde pronunci un
discurso insistiendo en la necesidad de crear
Pero ms tarde, Ecuador propone un cues- las condiciones para la paz que fue recibido
tionamiento an ms radical. El Presidente con simpata por los congresistas.
de Ecuador, Jos Mara Velasco Ibarra, en un
arranque de entusiasmo poltico, anunci el Lamentablemente, esta iniciativa se frustr. El
17 de Agosto de 1960, cuando se dispona Presidente Borja nunca contest al Presidente
a asumir la Presidencia de la Repblica por Fujimori la carta y la propuesta recibida de
cuarta vez, que Ecuador denunciaba todo ste ltimo. Ms bien, en unas declaraciones
el Protocolo de Ro, tachndolo de nulo. El pblicas, manifest que las posiciones del
pretexto para tal declaracin era que ese Per y del Ecuador en materia demarcatoria
acuerdo haba sido suscrito despus de una se encontraban muy alejadas una de otra.
guerra entre las dos naciones y que ello
implicaba que los pactos eran el resultado de El 10 de Agosto de 1992 asumi la Presidencia
la presin del vencedor, que haba sido el Per. de la Repblica de Ecuador el arquitecto Sixto
Asimismo, sostuvo la vocacin irrenunciable Durn Balln. Resulta muy significativo que
del Ecuador de llegar hasta las riberas del el Presidente del Per, el ingeniero Alberto
ro Maran. Esto significaba desconocer de Fujimori, asistiera a la transmisin de mando
manera total el Protocolo de Ro y volver a las e incluso, durante su permanencia en Quito,
condiciones de una guerra para dirimir toda diera una conferencia de prensa declarando
la frontera. que haba propuestas de ambos lados en
busca de una solucin pacfica, justa y
Como consecuencia de estos hechos, ambos digna para ambos pueblos. Por su parte,
pases adoptaron una poltica de paz armada, el Presidente ecuatoriano tuvo especiales
equipndose cada uno militarmente ante deferencias para con el Presidente peruano,
la eventualidad de una nueva guerra. Las al punto de bajarse del estrado durante el
escaramuzas y sobresaltos se producan de discurso de inauguracin de su mandato para
tiempo en tiempo. Por regla general, stas abrazar al Presidente Fujimori. Todo ello era
55
EL CAMINO DE LA PAZ
63 bastante inslito y novedoso, y contribuy a Esta declaracin cambia totalmente el

formar, en la mente del pueblo ecuatoriano, panorama de las conversaciones entre los dos
la conviccin de que el Per estaba tratando pases.
seriamente el problema y tena la voluntad
poltica de encontrarle una solucin. Yo no fui partcipe de las primeras
negociaciones de paz. Fui enviado por el
Lamentablemente, algunos incidentes pos- Presidente Fujimori como embajador especial
teriores hicieron que el Presidente Fujimori para explicar el conflicto a Inglaterra, Francia,
perdiera la confianza en el Presidente Durn Blgica y la Unin Europea. Pero pasaran
Balln. Y es en esta forma como llegamos al todava dos aos antes de que el entonces
ao 1995. Ministro de Relaciones Exteriores, doctor
Eduardo Ferrero, me llamara para presidir la
Nuevamente, hay diversas versiones sobre delegacin peruana en las conversaciones
quin y cmo comenz la guerra. Ecuador con Ecuador. No puedo hablar de esos dos
y Per presentan relatos muy diferentes. primeros aos, pero s de lo que vi desde que
Pero esto me obliga a insistir una vez ms entr a negociar la paz definitiva. Y puedo
en que eso ya pas y aquellos puntos que narrar esto no de una forma acadmica sino
permanecen en controversia es preferible personal, expresar lo que he vivido al lado
dejarlos en ese estado sin entrar en mayores del Presidente Fujimori en este asunto tan
detalles a fin de evitar la sensibilizacin importante para el Per.
pstuma de una u otra parte.
Ante todo, debo decir que tena a mi cargo un
El hecho objetivo e indiscutible es que las equipo de lujo. Las personas de la Cancillera
tropas ecuatorianas y las tropas peruanas se eran de primer orden y la delegacin tambin
encontraron frente a frente en la naciente contaba con expertos gegrafos de la Marina
del ro Cenepa. La batalla fue muy dura y y del Ejrcito, cuya ayuda fue invalorable.
muchos peruanos y ecuatorianos perdieron
la vida o fueron heridos o mutilados por Cuando asum la presidencia de la Delegacin
la extraordinaria cantidad de minas anti- Peruana, sta ya haba tenido varias rondas
personales que fueron sembradas en la zona. de reuniones con la Delegacin de Ecuador,
El Presidente Fujimori estuvo en el frente dentro de las pautas fijadas por la Declaracin
alentando a las tropas peruanas. Despus de Paz de Itamaraty de 1995, habindose
de cruentos combates, los pases garantes establecido una lista de siete impasses que
del Protocolo de Ro de Janeiro lograron correspondan a las reclamaciones de una y
un cese del fuego, con el compromiso otra parte. La primera fase de estas reuniones
de que el Ecuador y el Per aceptaran consista en hacer un inventario completo
discutir sus diferencias seriamente en el de estos impasses, de manera que cada pas
plano diplomtico. El Per estableci como deba exponer sus planteamientos sobre ellos
condicin para ello que Ecuador retirara sus para saber exactamente cul era el alcance
tropas del lugar denominado Tiwinza, que de la discrepancia respecto de cada punto.
haban logrado invadir y retener, lo que fue Las delegaciones ya haban expuesto los
cumplido. primeros impasses y me corresponda guiar
a nuestra Delegacin en relacin con los ms
Resulta sumamente importante destacar que difciles, que haban sido dejados para el final:
es dentro de estas circunstancias tan agitadas Los referentes a la Cordillera del Cndor y a
que el Presidente de Ecuador, el arquitecto la zona de la confluencia del ro Yaupi con el
Sixto Durn Balln, hace una sorpresiva ro Santiago. Sin embargo, lo que encontr
declaracin ante la prensa desconociendo en todos los colaboradores y autoridades
la posicin adoptada por su antecesor Jos polticas fue bastante escepticismo: No se
Mara Velasco Ibarra y, por consiguiente, crea posible llegar a un acuerdo verdadero
declara que Ecuador acepta que el Protocolo con Ecuador.
de Ro est vigente y debe ser respetado; sin
perjuicio respecto de las diferencias en cuanto Llegu a Brasilia para discutir con la
a su interpretacin en lo que se refiere la zona delegacin ecuatoriana los dos ltimos y
ubicada entre la Quebrada de San Francisco ms difciles impasses. Pero mi primera
y la confluencia del ro Yaupi con el Santiago, experiencia fue muy frustrante porque
esto es, el tema de la inejecutabilidad parcial. encontr que no se trataba propiamente
56
de negociaciones (incluso esta palabra era Una de las ancdotas que me parece ms 63
evitada), sino que simplemente las dos partes significativa porque refleja ese clima de
lean vibrantes alegatos escritos con la misma tensin y de desconfianza, se refiere a la
agresividad de quien informa ante una Corte firma del acta de la primera ronda a la que
Judicial (en este caso inexistente) y con la asist como Presidente de la Delegacin. Mis
misma solemnidad oficial de quien inaugura colegas me haban explicado que el ltimo da
un monumento Qu lejos era todo esto de los cuatro o cinco que duraba la ronda
de las negociaciones comerciales a las que era dedicado a redactar el acta; y que ste
estaba acostumbrado, en las que prevalece era un da muy tedioso porque cada parte
la agilidad y el objetivo claro de llegar lo ms pretenda dejar en claro su posicin y no
pronto posible a una meta exitosa! El formato admita que la otra parte lo hiciera. Esto me
de las conversaciones oficiales era muy formal desconcert un poco porque, como he dicho,
y rgido y as no bamos a llegar a ninguna las intervenciones de ambos lados eran muy
solucin. Faltaba relacin humana. Para formales, venan escritas, se lean en voz alta
soslayar estos obstculos metodolgicos sin y luego se entregaban a los garantes. Por
faltar al formato ni a mis instrucciones, desde consiguiente, pareca que el Acta no poda
el primer da desarroll una actividad paralela contener muchas adiciones a lo ya dicho.
a las conversaciones oficiales: Comenc a Como no estaba familiarizado con las prcticas
establecer relaciones ms personales con los diplomticas, me abstuve de comentar.
miembros de la delegacin ecuatoriana, a fin
de conocernos mejor unos y otros. Pero, efectivamente, ese da viernes y la noche
que le sigui fue en verdad una pesadilla.
Por eso, en el primer da en Brasilia, propuse al Cada una de las partes pretenda colocar en el
Presidente de la delegacin ecuatoriana que acta un resumen de lo que haba dicho en las
nos tuteramos y que esa noche saliramos sesiones. Y, por supuesto, cada parte increpaba
a cenar juntos. Y le dije no hablaremos del a la otra que estaba introduciendo cosas que
Per ni del Ecuador ni de fronteras ni ros en no se haban dicho durante la ronda. A la una
medio de selvas impenetrables. Hablemos de de la maana del sbado, los nimos estaban

ti y de m, de nuestras familias y de nuestras muy exasperados y no pareca posible llegar a
aficiones. S que tenemos muchas cosas en un texto comn. El Acta, lejos de ser un mero
comn y me parece que hay que cultivar el documento de registro, se converta en una
lado humano de la relacin entre peruanos y forma de agravar las discrepancias y, sobre
ecuatorianos. As lo hicimos y fue una noche todo, de enfrentar emocionalmente a las dos
muy simptica, con una grata conversacin partes. Como vi que no bamos a avanzar de
personal entre dos nuevos amigos. Al da esta manera pero, al mismo tiempo, dado que
siguiente fui a cenar con otro miembro de la no quera plantear un mtodo diferente sin
delegacin ecuatoriana, Gustavo Noboa, ms haber consultado con mi delegacin, propuse
tarde Presidente de Ecuador, a quien conoca suspender la sesin y continuar al da siguiente
antes de reuniones acadmicas, pues haba en la maana. Pero algunos miembros de
sido Rector de la Universidad de Guayaquil. ambas delegaciones queran viajar de regreso
a sus casas el sbado y se opusieron a ello.
Y as es como trat de hacerme amigo Este clima de irritacin cansada se prolong
de todos los miembros de la delegacin hasta las cuatro de la maana, hora en que se
ecuatoriana, convencido de que, siendo la acept mi propuesta de suspender la sesin
amistad no otra cosa que la paz y el afecto y reunirnos el da siguiente a las ocho de la
privado, tena que ser el primer paso para maana para dar tiempo a salir en los vuelos
sembrar la paz y el afecto entre los pueblos. de medioda.
En estas conversaciones ms aliviadas, era
posible rebajar (nunca suprimir) el nivel de Al regresar al hotel, aunque todos estbamos
las susceptibilidades y de las desconfianzas terriblemente fatigados, ped a mi delegacin
recprocas. Cuando menos, se creaba as que nos reuniramos unos minutos. Ah les
un clima propicio para plantear cosas no en propuse un mtodo diferente de hacer el Acta.
trminos de apasionadas defensas que no Todo lo que se haba dicho en las sesiones
hacan sino abrir ms la brecha emocional constaba al pie de la letra en los cuidadosos
sino de cautelosas investigaciones para documentos que se haban presentado a los
descubrir si racionalmente era posible hallar garantes en cada oportunidad; nunca se dijo
algunos puntos en comn. una sola palabra que no estuviera escrita
57
EL CAMINO DE LA PAZ
63 previamente. Por consiguiente, lo lgico era polticos ecuatorianos prominentes. El primer

hacer un acta de diez lneas, simplemente Presidente del Per fue Don Jos de la Mar,
dando cuenta de que las dos delegaciones se quien haba nacido en Cuenca; y en casi
haban reunido los das tales y tales, y dejando todas las familias peruanas hay ascendientes
constancia de que todo lo que se haba dicho quiteos pues, en la poca del Virreinato, era
apareca en los documentos presentados por normal que las familias que venan de Espaa
las partes que constituan anexos integrantes se establecieran primero en Bogot o en Quito
de la dicha acta. En el primer momento, mis y luego pasaran a radicar al Per. Incluso
colegas se negaron a esa solucin porque nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores,
aducan que era fuera de la prctica habitual. el Palacio de Torre Tagle, perteneci cuando
Pero, despus de un intercambio de ideas, menos desde principios del siglo XIX hasta
todos consideraron que esto nos sacaba de que lo compra el Estado a comienzos del siglo
un problema que pareca no tener cundo XX a la familia Ortiz de Zevallos, de origen
acabar; y que, adems, en las prximas ecuatoriano. Por otra parte, cada ao, nuestro
rondas, si se segua el mismo mtodo de leer peruansimo Seor de los Milagros se pasea
discursos, la redaccin del acta sera muy por las calles de Lima en un anda que, en su
simple. parte posterior lleva a la Virgen de la Nube,
que es precisamente patrona de Quito. Y con
El da siguiente, nos reunimos las dos toda esa comunidad de pasado y de futuro,
delegaciones. Hice la misma propuesta a no era posible poner fin racionalmente a
la Delegacin Ecuatoriana y la reaccin fue una controversia que, en el fondo, resultaba
exactamente la misma: Al principio hubo una suicida para ambas pueblos?
cierta resistencia pero, cuando se comprendi
que nada se perda sino que ms bien La primera y la segunda ronda de
sobrepasbamos esta dificultad al parecer conversaciones en las que particip tuvieron
insuperable, las dos delegaciones se miraron, un resultado dudoso. Regres a Lima bastante
sonrieron con gran satisfaccin y un cuarto de desalentado porque me pareca que, con la
hora ms tarde tenamos el acta firmada. metodologa que estbamos empleando, no
iba a ser posible lograr un acercamiento. Las
Lo que quiero decir con esto es que los caminos largas mesas en las que se sentaba frente a
ms simples y ms directos para que las frente cada una de las delegaciones parecan
personas puedan entenderse se encuentran trincheras desde las cuales se disparaba al
velados por la neblina de la suspicacia, de contrario poderosas balas de argumentos
la desconfianza, del prejuicio, que a su vez fabricados con mucha prolijidad.
producen irritacin que contribuye a cegar a
las partes. Por eso, una de las lecciones que he Al llegar a Lima, inform a mi ministro de
aprendido en estas conversaciones de Brasilia ese estado de nimo. Muchas personas
y en las que tuvimos tambin en Buenos consideraban que mi decepcin se deba
Aires, en Santiago, en Lima y en Quito, es que a que yo haba esperado demasiado de
la nica manera como las dos partes pueden estas conversaciones y en Brasilia me haba
salir ganando dentro de una negociacin es enfrentado a la realidad insoslayable. Sin
cultivando la confianza recproca, la amistad y embargo, luego de tantas conversaciones
por qu no decirlo? el buen humor. durante las dos semanas que habamos
pasado juntos en Brasilia, los miembros de
Debo sealar que me desconcertaba mi delegacin comenzaban a pensar que
sobremanera comprobar el abismo que quiz, efectivamente, la forma de plantear
exista entre el Per y el Ecuador, siendo dos las controvertidas posiciones no era la ms
pueblos tan extraamente idnticos, los dos adecuada y que habra que organizar mejor
culturalmente herederos de los espaoles la conversacin y simplificar las formalidades.
y de los incas, con una geografa parecida, El caso de la firma del acta haba sido una
con una problemtica comn respecto de la muestra muy significativa de lo que se poda
pobreza y el desarrollo, con incluso muchos lograr con un poco menos de rigidez.
parentescos familiares. Varios diplomticos
peruanos especializados en el tema de Le ped al Canciller peruano que me
Ecuador son descendientes de presidentes permitiera cambiar el formato de la reunin
ecuatorianos, o tienen hijos casados con en la prxima ronda, dando lugar a una mayor
nietas de presidentes de ese pas o con libertad de expresin. Un requisito esencial
58
para poder hablar con ms flexibilidad era a todos muy desconcertados. Me hicieron 63
que no hubiese registro de lo discutido ni en preguntas sobre lo que persegua de esta
ponencias escritas ni en actas. No fue fcil manera y respond que simplemente quera
convencerlo, pero finalmente acept que de crear un ambiente de verdadero intercambio
los cuatro das de la ronda, los primeros dos de ideas. Finalmente, los garantes dijeron que
fueran dedicados a ese experimento que yo ellos se sometan a la voluntad de las partes
propona; y que los dos restantes se dedicaran y que si la delegacin ecuatoriana aceptaba,
a cumplir con el proyecto inicial, es decir, ellos no hacan problema. Por su parte, la
hacer un resumen general de los problemas, delegacin ecuatoriana pidi un intermedio
lo que deba estar consignado en un acta. para evaluar la propuesta.
Algo que me alent sobremanera fue que, Me imagino que la delegacin ecuatoriana
en las reuniones que tena con el ministro y consult en ese tiempo con su Cancillera.
el Presidente Fujimori antes de viajar para Cuando nos volvimos a reunir, el embajador
cada ronda, haba venido advirtiendo que el Tern declar que Ecuador estaba de acuerdo
Presidente Fujimori haba tomado consciencia en llevar adelante el experimento, teniendo
de que mi posicin era ms optimista que la en cuenta que las expresiones vertidas en
del ministro Ferrero y que, de alguna forma, a esos momentos de ausencia de las formas
l le gustaba que as fuera. diplomticas no obligaban a las partes y no
deban ser repetidas fuera de la reunin.
A fines del mes de noviembre de 1997,
viajamos nuevamente a Brasilia. Antes haba Me permit hacer dos pedidos adicionales. El
tenido varias reuniones con los miembros primero, que dejramos nuestras trincheras
de mi delegacin, en las que les haba y nos sentramos todos alrededor de las
explicado mi idea. Claro est que no saba mesas, mezclados ecuatorianos y peruanos.
a ciencia cierta cul podra ser el resultado El segundo pedido consista en que, dado el
que obtendramos de esa manera. Primero, calor que haca, nos quitramos las chaquetas
haba que convencer a la delegacin de y las corbatas, lo que de paso colaborara

Ecuador y a los garantes para que aceptaran en crear un ambiente ms informal y
ese tipo inslito de reunin diplomtica, sin suelto. Ambos pedidos fueron aceptados.
registro alguno. Y luego todo dependera de la Alguien tuvo la buena idea de proponer que
dinmica que pudiera surgir en este ambiente trabajramos sobre la base de un documento
por as decirlo irregular. Mi delegacin me que haba sido sugerido por los garantes y,
apoy en la idea de plantear el experimento consecuentemente, para organizar mejor la
y as, pese a que en un cierto momento conversacin, nos dividiramos en cuatro
habamos pensado que esa ronda sera el fin comisiones, una por cada uno de los temas
de nuestras conversaciones, ahora bamos a planteados en ese documento.
Brasilia cargados de ilusiones.
El lunes en la tarde y el martes, la reunin
Gracias a las relaciones personales que haba se desarroll dentro de un ambiente de
cultivado con los miembros de la delegacin notable camaradera y franqueza. Y las ideas
ecuatoriana, el reencuentro fue muy grato. comenzaron a aparecer. El documento fue
Comenz la primera sesin, ped la palabra ampliamente discutido por las dos partes
e hice mi hertica propuesta. Manifest la con optimismo y, luego de ciertos arreglos,
necesidad de ser menos rgidos, ms sueltos qued listo para su suscripcin bajo el ttulo
en nuestros cambios de impresiones y puntos de Declaracin de Brasilia.
de vista, con ms posibilidades de hacer
preguntas inmediatamente a fin de conocer Ciertamente, no fue fcil su aprobacin por
mejor la posicin de la otra parte. Y, como los Gobiernos debido a los prejuicios que
esto poda traer problemas si se registraba, venan de antao. Ignoro cmo fue visto el
propuse que durante los dos primeros das de proyecto por la Cancillera ecuatoriana, pero
la ronda no hubiera planteamientos escritos la Cancillera peruana se neg inicialmente
ni se consignaran las conversaciones en un a autorizar la firma. Las conversaciones con
acta. Lima fueron muchas y muy intensas. Para
los miembros de la delegacin peruana que
Como era de esperar, esta propuesta des- estbamos en Brasilia todos ya convencidos
articul las costumbres establecidas y dej de que quiz el entendimiento entre nuestros
59
EL CAMINO DE LA PAZ
63 pases s era posible nos pareca que la Para dar una idea de cmo en estas circuns-
negativa peruana era la peor de las actitudes tancias hasta simples susceptibilidades
ante esa situacin. Sin embargo, la resistencia terminolgicas pueden dar lugar a compli-
era tan grande y nuestra presin tan fuerte cados impasses, cabe recordar la discusin en
que Cancillera decidi consultar con la Buenos Aires con relacin al nombramiento
Presidencia de la Repblica. Grande fue mi de expertos que se pronunciaran sobre la
sorpresa cuando escuch una voz al telfono interpretacin del Protocolo de Ro, respecto
que no era la del Canciller sino la del propio de la parte de la frontera an no demarcada.
Presidente Fujimori. Me pidi mi impresin El acuerdo sobre llevar el asunto a manos
sobre el documento y, cuando le manifest de expertos era un paso trascendental,
mi entusiasmo, me pregunt si todos los porque resultaba claro que ninguno de los
miembros de mi delegacin tenan la misma dos pases aceptara renunciar por s mismos
opinin. Le contest que todos estaban a sus reclamaciones recprocas. Esto era
conmigo en ese momento y que pondra un imposible poltico y emocional. Por eso,
el telfono en el modo de comunicacin llamar a expertos independientes para que
general para que l mismo oyera la respuesta. se pronunciaran sobre el tema era la nica
Y, claro est, la respuesta fue un sonoro S! solucin para zanjar el problema. Y, feliz-
pronunciado al unsono. mente, las dos delegaciones comprendieron
perfectamente esta necesidad. Todo funcio-
La firma de la Declaracin de Brasilia fue un naba muy bien hasta que se present una
hito importante en las conversaciones porque dificultad aparentemente insalvable respecto
abra nuevamente la puerta para continuar el de la denominacin que deba darse al
dilogo. Y esta vez el estilo sera ms suelto, documento que emitieran los expertos. La
los objetivos seran ms precisos y ordenados, delegacin ecuatoriana tena instrucciones
por lo cual se esperaba que las nuevas de que a ello se le denominara opiniones;
conversaciones en el seno de la Comisiones la delegacin peruana tena instrucciones
temticas que se constituan en dicha De- tajantes de que a ello se le denominara
claracin, pudieran ser muy fructferas. pareceres.
Los garantes se mostraron satisfechos con
este logro y la Declaracin fue objeto de Si consultamos al Diccionario de la Lengua
un acto formal presidido por el Canciller Espaola de la Real Academia veremos que
Luiz Lampreia de Brasil, gran amigo de la nos dice que opinin es el dictamen, juicio
paz. Todava quedaban por acordar algunos o parecer que se forma de una cosa cues-
aspectos, particularmente el cronograma tionable. Y, a su vez, parecer es opinin,
de trabajo. Este tema era muy importante juicio o dictamen. Por consiguiente, las dos
porque el hecho de someternos todos a una palabras significan lo mismo y la definicin
agenda precisa reafirmaba la seria intencin de una contiene expresamente a la otra.
de llegar a conclusiones y no de prolongar Estbamos, pues, ante patentes sinnimos.
simplemente unas conversaciones sin final Sin embargo, no haba manera de ponerse de
visible. acuerdo. La delegacin ecuatoriana insista
en que se les llamara opiniones, por lo que
En consecuencia, se program otra reunin, sal de la reunin y consult telefnicamente
esta vez en Buenos Aires, para la segunda a mi Cancillera si podamos aceptar ese
semana de enero de 1998. Venciendo con trmino porque estbamos perdiendo el
optimismo numerosas pequeas dificultades, tiempo y exacerbando los nimos en una
logramos establecer un cronograma com- discusin que semnticamente no tena
n. Obviamente, estbamos ganando en sentido alguno. Pero mis instrucciones fueron
confianza recproca. Pero claro est que que deba insistir con pareceres. Regres a
ello no era posible lograrlo plenamente de la reunin y plante la posibilidad de que la
la noche a la maana. Por otra parte, si los Delegacin ecuatoriana consultara a su vez a
negociadores de ambos pases habamos su Cancillera. Pero ya la desconfianza haba
logrado ya un alto nivel de cordialidad y de ganado nuevamente terreno debido a que
seguridad en nuestro trato, cuando menos ninguna de las dos partes lograba entender
en el caso del Per que es el que conozco, cul era la razn de la otra para insistir en el
ello no se reflejaba necesariamente en los vocablo propuesto por cada una. Y, claro est,
funcionarios de nuestra Cancillera que la razn era muy clara y consista en que no
estaban lejos de la mesa de conversaciones. haba razn alguna detrs de sta.
60
En estas circunstancias, y viendo que el En esas circunstancias se produjo un 63

pesimismo cunda en las dos delegaciones, incidente del cual se ha hablado poco y que,
opt por salir de la reunin y hacer una sin embargo, nos revela que las relaciones
nueva llamada a Lima, esta vez directamente entre Ecuador estaban caminando al borde
al Presidente Fujimori. Luego de que hubo del abismo y que en cualquier momento
escuchado mi relato de los hechos y mi podan despearse ambos pases con efectos
opinin, me contest que consultara catastrficos. Es as como, mientras los
con Relaciones Exteriores y que me dara diplomticos buscbamos el camino de la
despus una respuesta. Regres a la paz, otras personas transitaban por el camino
mesa de conversaciones y ped que pros- tortuoso que conduce a la guerra.
iguiramos con otros detalles para evitar
empantanarnos en ese tema; y ms tarde, A fines de julio llegaron noticias a la
luego de una reflexin serena volveramos Cancillera peruana de que una vez ms se
a hablar de pareceres y opiniones. Media estaba produciendo movilizaciones de tropas
hora despus me avisaron que me llamaba ecuatorianas en la frontera en la parte de
el Presidente. Este, con un criterio muy las altas cumbres de la Cordillera del Cndor
prctico, me pregunt si no era posible con el propsito manifiesto de cruzar la lnea
colocar en el acuerdo las dos palabras e invadir el suelo peruano. Esta penetracin
pareceres u opiniones aunque se tratara ilegal se materializa en algunos sectores de la
de una repeticin. Propuse esta frmula a la frontera y, consecuentemente, el 31 de julio
Delegacin ecuatoriana y la propuesta fue de 1998, el Canciller Eduardo Ferrero rene
aceptada; de modo que las opiniones de los a los embajadores de los pases garantes
expertos fueron calificadas simultneamente acreditados en Lima y les hace entrega de
como pareceres u opiniones; frmula que no una carta que dirige el Presidente Fujimori
hubiera sido del agrado de la Real Academia a sus homlogos de Argentina, Brasil, Chile
Espaola pero que constituy una solucin y Estados Unidos de Amrica, en la cual les
para el caso. solicita que realicen gestin para el retiro de
tropas ecuatorianas infiltradas en territorio

Los grupos de expertos entregaron el peruano, a fin de evitar un conflicto de
resultado de su trabajo el mismo da a incalculables proporciones.
los garantes el 8 de Mayo de 1998 a fin
de que stos a su vez los entregaran a los El riesgo de una guerra era inminente.
respectivos pases. Felizmente, aunque Las tropas de uno y otro pas estn a
algunos pudieran discrepar con la opinin pocas decenas de metros de separacin.
de los expertos, no caba duda de que stos Se miran unos a otros, se observan con
haban hecho un trabajo absolutamente recelo, la tensin aumenta. Basta que
bien informado y cientficamente analizado uno de los soldados de cualquiera de los
que respetaba el Protocolo de Ro y dos pases se ponga nervioso y apriete el
reconoca los derechos peruanos sobre ese gatillo de su arma apuntada al enemigo
discutido tramo de la frontera, el nico que para que se desencadene una guerra que
faltaba por demarcar. De esta manera, haba no slo dar lugar a muertos, heridos y
ya cuando menos un marco para nuestras discapacitados de ambos pases, sino que
conversaciones de paz que, si bien no era puede alcanzar proporciones desastrosas.
obligatorio, tena el peso de estar fundado Desde la experiencia de 1995, donde la
en las opiniones de juristas y cientficos decisin del Per de no atacar y ni siquiera
independientes. sobrevolar territorio ecuatoriano sino
solamente defender el peruano caus serias
Ecuador no quera aceptar los pareceres u dificultades estratgicas; hay gente que
opiniones de los expertos puso un poco de piensa que debe atacarse ciertos lugares
freno a las conversaciones. Por otra parte, claves de Ecuador. Pero, teniendo en
en unos meses habra elecciones en Ecuador cuenta que la aviacin moderna es de largo
y cambio de gobierno, lo que haca ms alcance, eso implicaba que Ecuador pudiera
difcil tomar decisiones en ese momento. tomar represalias bombardeando Talara,
Todo ello contribuy a reducir la actividad Piura o quiz Lima. En otras palabras, una
de la negociacin. Sin embargo, la situacin guerra en tales circunstancias habra tenido
era muy tensa en la frontera y en cualquier consecuencias imprevisibles y de todas man-
momento poda producirse una guerra. eras desoladoras para ambos pases.
61
EL CAMINO DE LA PAZ
63 Pero el Canciller Ferrero manej muy bien elegido y terminara con toda esperanza de
la situacin y, con la ayuda del Canciller lograr la paz verdadera.
argentino Guido di Tella, logr un acuerdo
para que las tropas de ambos pases se Y es as como apareci la cuestin de Tiwinza.
retiraran del borde de la frontera dejando un Ecuador tena un afecto muy especial por
espacio desmilitarizado entre unas y otras. Y Tiwinza, debido a que el batalln que se
eso permiti superar el peligro del momento, encontraba en ese lugar durante la guerra
aunque esta situacin era un aviso de que la de 1995 nunca se rindi ante el Ejrcito
guerra se nos vena encima si no logrbamos peruano ni fue desalojado por ste. Las
un acuerdo pronto con Ecuador. tropas ecuatorianas combatieron duramente
y, cuando los Garantes mediaron para
Es en estas circunstancias que el Presidente poner fin al enfrentamiento blico, Ecuador
Fujimori decide valientemente intervenir de entreg el lugar a los representantes de los
manera directa en las negociaciones de paz Pases Garantes. Por ese motivo, Ecuador
para llevarlas a un fin. En Ecuador haba sido consideraba que deba quedarse con Tiwinza
elegido Presidente el doctor Jamil Mahuad; y, como territorio ecuatoriano.
afortunadamente, desde la primera reunin
internacional en la que se encontraron el Por su parte, el Per sostena que Tiwinza
Presidente Fujimori y el Presidente Mahuad estaba dentro del territorio peruano segn
hicieron una muy positiva amistad. los lmites establecidos por los expertos
independientes nombrados por ambos pases
A partir de ese momento, el Presidente y que, por tanto, su soberana se ajustaba
Fujimori decidi negociar personalmente a Derecho. Admitir una transferencia de
y estuvo presente en todas las reuniones soberana en razn de un hecho de armas
entre los dos pases, como tambin lo estuvo equivala a consagrar de alguna manera el
el Presidente Mahuad de Ecuador. En esas derecho de conquista, por lo que si Ecuador
reuniones, el Presidente Fujimori me peda pretendiera algo semejante no slo sera
estar a su lado y muchas veces me dejaba inaceptable por el Per sino que adems
negociar con el Presidente Mahuad mientras constituira un muy mal ejemplo en Amrica
l tomaba notas minuciosas y reflexionaba Latina.
sobre los temas. Esas reuniones tuvieron lugar
en Brasilia, en Nueva York y en Washington. Aparentemente, no haba salida frente a estas
Pero, a pesar de la buena voluntad de ambos dos posiciones absolutamente discrepantes.
lados, la solucin no se encontraba a la Y cualquier paso en falso de cualquiera de
vista porque el Presidente de Ecuador y su los dos lados hubiera producido reacciones
delegacin sentan que era polticamente polticas que habran hecho imposible el
imposible para ellos firmar un acuerdo en tratado de paz. Es en estas circunstancias que
el que Ecuador simplemente aceptara la al Presidente Fujimori se le ocurri una idea
tesis peruana sin ninguna compensacin genial. Descartada radicalmente la cesin de
cuando menos moral. Y en el lado peruano Tiwinza en soberana, no sera posible me
entendamos perfectamente esta dificultad, pregunt ofrecerle a Ecuador simplemente
ya que tanto el gobierno ecuatoriano como un derecho civil, como la propiedad o el
el acuerdo mismo de paz podan desaparecer usufructo del terreno donde tuvo lugar el
frente a un movimiento popular que derrocara combate, conservando el Per totalmente la
al gobierno por ese motivo y se negara a soberana?
aceptar el acuerdo de paz.
La salida me pareci muy ingeniosa: Dar un
En el fondo, luego de todo lo que se haba terreno en Tiwinza en propiedad a Ecuador
trabajado hasta ese momento, lo que era un derecho an menor que el que Ecuador
quedaba era un problema casi emocional: tiene sobre el terreno de su Embajada en
Era necesario vivir la paz como un logro Lima. En esa forma no afectbamos un solo
conjunto de ambos pases y esto tena que ser centmetro de soberana y, de otro lado, era
simbolizado por un gesto importante. Para un gesto simptico para Ecuador. Pero cul
Ecuador era imposible aceptar la decisin de sera la razn para entregar Tiwinza como
los expertos que daba totalmente la razn propiedad privada a Ecuador? Tenamos
al Per sin correr el riesgo de que un golpe que encontrar una justificacin razonable y
de Estado acabara con el Presidente recin aceptable por ambos pases.
62
En una conversacin personal que sostuve Definitivo de Paz. La emocin general que 63
con el Presidente Mahuad en la que ste me rein en Brasilia despus de la ceremonia es
explicaba el valor emocional que representaba indescriptible. Peruanos y ecuatorianos se
Tiwinza para el pueblo ecuatoriano, me buscaban para abrazarse. No faltaron lgrimas
habl de que en ese lugar haba soldados de personajes muy importantes.
ecuatorianos que haban muerto en batalla y
que estaban enterrados ah. Inmediatamente Unos meses ms tarde se completaba el
se me ocurri la forma de justificar esa trabajo de demarcacin y se colocaba el
entrega en propiedad que me haba sugerido ltimo hito. De esta forma, la paz entre el
el Presidente Fujimori: Podamos considerar Per y el Ecuador quedaba definitivamente
Tiwinza como un cementerio de guerra sellada, sin que el Per hubiera perdido un
ecuatoriano, de la misma manera como en solo centmetro de su territorio delimitado
Alemania haba cementerios de soldados conforme a la interpretacin estricta del
norteamericanos. Desde el punto de vista de Protocolo de Ro. Los resultados de todo ello
soberana, Tiwinza seguira siendo parte del son evidentes y se muestran tanto en las
territorio peruano; pero el Per le conceda estadsticas comerciales de los ltimos diez
a Ecuador la propiedad privada del terreno aos como en las magnficas relaciones entre
a fin de que pudiera constituirse un lugar los dos Gobiernos.
conmemorativo de sus soldados fallecidos en
la guerra. No cabe duda del papel fundamental que
les correspondi a los presidentes Alberto
En estas circunstancias, el ministro de Fujimori y Jamil Mahuad, quienes intervinieron
Relaciones Exteriores renunci y me corres- en forma directamente en las negociaciones
pondi asumir la posta. El Presidente me a travs de lo que se llam Diplomacia
pregunt si estaba dispuesto a montar este Presidencial. Ambos pueden haber tenido
difcil caballo, lo que ciertamente implicaba el errores en su gestin. Pero, en materia de la
riesgo de una dolorosa cada a nivel personal paz con Ecuador, sin la intervencin personal
si nuestra posicin resultaba no aceptable de ellos, la paz no hubiera sido posible; sin su

polticamente. Le contest sin dudarlo que conviccin sobre la posibilidad de llegar a un
senta que yo mismo haba creado la posi- concierto y sin su valenta para apoyar esta
bilidad de que existiera este caballo y que posibilidad contra viento y marea y a pesar
por eso, convencido de la conveniencia de la de los riesgos poltico, el Acuerdo de Paz no
paz para ambos pases, lo llevara adelante, hubiera sido suscrito.
sin amilanarme por el peligro nunca
descartable de un aparatoso fracaso en Pero el resultado ms grandioso de esos
el camino; porque la meta era mucho ms acuerdos, y que ms rpidamente fue puesto
importante para el Per que todos los males en prctica, no est escrito en ninguno de los
para mi personal que pudieran derivarse de papeles y convenios internacionales: Es la
un paso en falso. amistad y confianza que ha surgido de pronto
entre los dos pueblos hermanos. La paz se
Finalmente, luego de una reunin en Brasilia prepara con los documentos jurdicos, con
con el Presidente Cardoso, se acord que las negociaciones, con las firmas de tratados.
los dos pases presentaran un pedido a los Pero slo se concreta cuando sobrepasa
garantes para que stos ofrecieran una el nivel del Derecho y se convierte en una
propuesta de solucin al impasse, teniendo vivencia: La paz no est en un papel sino en
en cuenta todo lo actuado y acordado el corazn. Y tan pronto como la frontera dej
durante las negociaciones. Los garantes, por de ser un problema, peruanos y ecuatorianos
su parte, respondieron en el sentido de que el hemos descubierto lo que era obvio: Somos
pedido deba ser aprobado previamente por pases enormemente parecidos, tenemos una
los respectivos Congresos y que la solucin historia comn y tenemos tambin un futuro
que ellos plantearan deba tener carcter comn.
vinculante.
Y ello ha llevado como consecuencia a la
El resto es perfectamente conocido. Los imposibilidad de guerras futuras entre los dos
dos presidentes, el Canciller de Ecuador, pueblos: Ya no habrn ms muertos peruanos
embajador Jos Ayala, y quien escribe como y ecuatorianos defendiendo lo que ambos
Canciller del Per, firmamos el Acuerdo consideraban suyo, ya no habrn personas
63
EL CAMINO DE LA PAZ
63 invlidas desde su juventud por hechos de frecuentes e intensos en estos diez aos de
guerra, jvenes con sus vidas truncadas, amistad. Para construir todo ello y mucho ms
no veremos ms soldados mutilados que que nos queda por hacer se requera de un
quedaron malogrados para siempre por cimiento insoslayable que es la paz. Y ella fue
defender su patria contra quien nunca debi posible porque todos los que intervinimos en
ser su enemigo sino su hermano. el proceso, peruanos y ecuatorianos, supimos
aprovechar eficientemente el Derecho y
Este es el gran resultado del Acuerdo de Paz; los sentimientos, la razn y el corazn, para
ciertamente, el resultado ms importante, recuperar nuestro reconocimiento recproco
porque posibilita todos los otros: El trabajar como pueblos hermanos, unidos por un
en conjunto nos da a ambos pases ventajas pasado comn y por un futuro de lucha contra
econmicas, podemos colaborar en la mejora la pobreza y por el desarrollo, que debemos
social de nuestras poblaciones de frontera, afrontar apoyndonos mutuamente dentro
los intercambios culturales se han hecho muy de una relacin fraternal.
64
DIAGNSTICO: EL DERECHO INTERNACIONAL, SU EFICACIA
Y SU RELACIN CON EL DERECHO INTERNO *
Entrevista a Luis Garca-Corrochano Moyano**
Una de las particularidades del Derecho

Internacional es su falta de poder
coercitivo. Ante la falta de algn ente
que garantice su cumplimiento, surge
la pregunta referida a si el Derecho
Internacional es realmente eficaz y a
cules son los medios con los que s se
cuenta para asegurar dicho cumplimiento.
En la presente entrevista, se abarca la

forma en que el Derecho Internacional
se hace realidad y cmo es que ste
logra permanecer independiente de los
avatares polticos mundiales. El nfasis,
en este caso, se dar sobre el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas y el
papel que ste cumple, o podra cumplir,
en el mantenimiento de la paz y el orden
mundiales.
*
La presente entrevista fue realizada por Luis Fernando Roca Lizarzaburu, miembro de la Comisin de
Contenido de THMIS. Las preguntas fueron elaboradas por los miembros de la Comisin de Contenido de
THMIS.
**
Abogado. Magster en Administracin por la Universidad San Ignacio de Loyola. Posgrado en Derecho
Internacional Pblico en el Instituto de Altos Estudios Internacional de la Universidad de Ginebra y en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Humanitario en
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima
y la Academia Diplomtica del Per. Miembro asociado de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
65
DIAGNSTICO: EL DERECHO INTERNACIONAL, SU EFICACIA Y SU RELACIN CON EL DERECHO INTERNO
63 1. Es posible hablar de un Derecho relaciones entre Estados, no se puede evitar

Internacional independiente de la completamente los conflictos en su expresin
poltica mundial? Puede resultar ms clara: La guerra. Indudablemente, los
una herramienta para que las grandes Estados ms poderosos tienen influencia en
potencias impongan una normativa la formacin del Derecho Internacional, pero
favorable a sus intereses? no lo determinan. En ese sentido, tampoco
es posible sancionar conductas al margen del
El Derecho, como disciplina, es en s mismo Derecho (como el caso de la invasin a Irak)
una respuesta a necesidades humanas con sanciones que se encuentran, tambin,
(polticas, econmicas, culturales). En tal al margen del Derecho. En todo caso, hay
sentido, me parece difcil emancipar al que destacar, y ciertamente lamentar, que
Derecho Internacional de la poltica, porque son diversas las violaciones al Derecho
sta genera una serie de situaciones que Internacional que cometen varios Estados y
requieren ser normadas. Tengamos en cuenta que quedan sin sancin, bsicamente porque
que primero llega la necesidad o el hecho se mediatiza a la nica entidad que podra
histrico; el Derecho viene despus. La tomar cartas en el asunto. Me refiero al
poltica es una fuente material del Derecho Consejo de Seguridad de la Organizacin de
Internacional que, a travs de las fuentes las Naciones Unidas.
formales (tratados, costumbre), crea las
normas adecuadas para regir las nuevas situa- 3. Ahora bien, as como se critica el uso
ciones. Por otro lado, el carcter consensual de la fuerza, el no-uso de sta tambin
y descentralizado del Derecho Internacional es criticado en el caso de pases que
en gran medida lo protege de ser un Derecho padecen una grave crisis humanitaria
manipulado o dirigido por las grandes poten- o donde se violan constantemente
cias, al menos en lo que respecta a las normas los Derechos Humanos (es el caso
multilaterales. de Somalia, Siria y Sudn del Sur,
entre otros). Sera posible la inter-
2. Muchos critican al Derecho Inter- vencin militar en estos lugares
nacional por integrar un cuerpo sin contar con la autorizacin del
normativo carente de carcter coer- Consejo de Seguridad ni en legtima
citivo, que no puede vincular a los defensa? Existe un precedente en la
pases ms poderosos. Est el caso intervencin de la OTAN en el caso de
de la invasin de los Estados Unidos Ksovo, hace ya casi veinte aos.
a Irak, hace ya diez aos. Cun
vinculado est el poder eco-nmico El Consejo de Seguridad de la Organizacin
o poltico de los Estados con su some- de las Naciones Unidas tiene un mandato
timiento al Derecho Internacional? especfico: Pretender que se interprete dicho
Es ste realmente efectivo? mandato a la luz de otras consideraciones
polticas tal vez sirva para ampliar la
El Derecho Internacional no es coercitivo posibilidad de intervencin, pero es eso
porque no est en su naturaleza. Es un Derecho deseable en el Derecho Internacional
descentralizado, cuyas normas provienen de actual? Creo que no. El sistema internacional
sujetos de Derecho jurdicamente iguales. tiene ciertos presupuestos, pero eso no
Las normas de los Derechos internos estn quiere decir que tenga un estndar nico
provistas de coercin, pero eso no las libra en asuntos polticos que, vistos desde una
del incumplimiento o violacin. En el Derecho ptica occidental, se reputan como menos
Internacional, los vnculos entre Estados son avanzados. Indudablemente, hay situaciones
voluntarios; los Estados eligen ser parte de un que pueden ameritar una intervencin
tratado, de una organizacin internacional, internacional, pero el lmite es muy difuso.
o aceptar la competencia de un tribunal Hay una amplia zona gris cuando nos
internacional. Nadie los puede obligar y, si lo referimos a las crisis humanitarias o a las
hiciera, dicho consentimiento sera nulo de violaciones de los Derechos Humanos, y los
pleno derecho. criterios de intervencin suelen ser, ms que
nada, una oportunidad para intervenir antes
Lo que sucede es que, aunque durante todo que el resultado de la aplicacin del Derecho
el siglo XX se ha hecho un gran esfuerzo por Internacional. El caso ms flagrante hoy en
prohibir o limitar el recurso a la fuerza en las da es Siria, que enfrenta a las potencias y, por
66
ello, se hace difcil la actuacin del Consejo El Consejo de Seguridad no es un organismo 63

de Seguridad. Pero hay otros casos que no plenamente democrtico y tampoco fue
son recientes, sino histricos, en los cuales concebido de esa manera. El derecho de veto
el Consejo tampoco pudo actuar porque no de las grandes potencias no es democrtico,
pudo alcanzar un consenso sin vetos. pero ha probado ser bastante funcional.
No ha evitado todos los conflictos, pero ha
Lo sucedido en Ksovo nos hace reflexionar permitido que las Naciones Unidas puedan
sobre la posibilidad de darle a la seguridad actuar sin generar conflictos al interior de
internacional ya no slo un alcance global, la misma organizacin. Ciertamente, ni
sino tambin situarlo, por un criterio de Naciones Unidas ni el Consejo de Seguridad
proximidad, en el mbito regional. Esto est son una panacea capaz de evitar o solucionar
permitido por la propia Carta de las Naciones todos los conflictos. Hay que poner al
Unidas, aun cuando sta reserva al Consejo Consejo en su real dimensin y dentro de sus
de Seguridad la posibilidad de dictar medidas posibilidades. Si bajo el sistema actual en el
coercitivas para ser ejecutadas por los que cinco Estados tienen derecho de veto y,
organismos regionales. Creo que generalizar por lo tanto, pueden impedir una actuacin
el uso de medidas coercitivas para que puedan del Consejo de Seguridad, aumentar a
ser directamente decididas y aplicadas por diez o quince Estados con derecho de veto
organismos regionales sera incurrir en un har al Consejo ms eficaz u operativo?
gran riesgo de agravar esos conflictos, si se Aunque la reforma de la Organizacin de las
produjese un desacuerdo entre el organismo Naciones Unidas es un tema que se discute
regional y el mismo Consejo. As, el remedio hace ya un buen tiempo, de momento no
resultara peor que la enfermedad. veo posible una reforma de la composicin
o modo de funcionamiento del Consejo
4. A la luz de estos casos de crisis de Seguridad. El problema es que no veo
humanitaria, muchos plantean que la un justo medio entre que todo siga como
solucin sera reformar el Consejo de est y que se lleve adelante una reforma. Y,
Seguridad de las Naciones Unidas, con evidentemente, es difcil que los intereses de
Luis Garca-Corrochano Moyano

el fin de asegurar su responsabilidad las grandes potencias cambien, porque es la
en el mantenimiento de la paz y la nica manera de que cambien su manera de
seguridad internacional. Esto, debido proceder en el Consejo.
a que la naturaleza democrtica de
dicho rgano muchas veces puede 5. Ahondando en el rgano mximo de
verse corrompida por cuestiones la Organizacin de Naciones Unidas,
polticas, que tenderan a retrasar una la Carta de las Naciones Unidas afir-
intervencin necesaria. Considera ma que el Consejo de Seguridad es
viable una reforma de este calibre? el encargado de hacer cumplir las
Qu otras opciones podran consi- sentencias de la Corte Internacional de
derarse? Justicia. Este mecanismo de eficacia,
sin embargo, ha sido poco utilizado en
Precisamente, hablando del Consejo de la prctica y permite a los miembros
Seguridad de las Naciones Unidas, para permanentes del Consejo hacer uso de
entender su actuacin hay que tener en este derecho de veto frente a sus en
cuenta cul es su verdadera finalidad. Fue realidad decisiones. Ad portas del
creado no para prevenir o evitar todos los proceso que sigue nuestro pas contra
conflictos tarea, en realidad, de imposible Chile, Qu nos asegura que nuestra
cumplimiento, sino para evitar los contraparte acatar la sentencia?
conflictos entre las grandes potencias, que Sera til a la causa peruana esta
pudieran conducir a una nueva conflagracin facultad del Consejo de Seguridad?
mundial. Es en ese sentido que ha cumplido
su funcin. Si bien es cierto que muchos de El cumplimiento de las sentencias de la
los conflictos posteriores a 1945 han sido Corte Internacional de Justicia, al igual que
conflictos entre las grandes potencias, lo el cumplimiento de los tratados, depende
han sido de manera indirecta. Guerras por de la buena fe de las partes. En ese sentido,
procuracin, pero que no han puesto en se entiende que si dos Estados aceptan
peligro la paz mundial, salvo la crisis de los ir a la Corte es porque estn dispuestos
misiles en Cuba. a acatar la sentencia, y ambos pases, el
67
63 Per y Chile, han manifestado su voluntad sus fundamentos, expresa que reconoce a
de cumplimiento. En la hiptesis que un la costumbre internacional, los principios
Estado se negara a dar cumplimiento a una generales del Derecho, y la jurisprudencia
sentencia, se puede recurrir al Consejo de de la Corte Internacional de Justicia y otros
Seguridad para que recomiende o adopte tribunales (dentro de los que se encuentran
medidas destinadas a la ejecucin del fallo. el Tribunal Internacional del Mar y numerosos
Ms que de utilidad en un caso particular, arbitrajes en asuntos de lmites martimos). Es
en realidad constituye una garanta de un reconocimiento, ante el ms alto tribunal
cumplimiento de las sentencias de la de Derecho Internacional, que el Per no slo
Corte Internacional de Justicia en general, reconoce y considera aplicable a su demanda,
garanta que no tiene ningn otro tribunal sino que admite como normas internacionales
internacional en el mundo. que se deben incorporar al ordenamiento
jurdico interno.
6. Usted ha escrito extensamente
acerca de la relacin entre el Derecho Distinto es el caso de las resoluciones de
Internacional y el Derecho domstico. organizaciones internacionales. Aunque es
Respecto al tema, el artculo 55 de una fuente que para el Derecho Internacional
nuestra Constitucin menciona que tiene un carcter autnomo, el Derecho
los tratados en vigor forman parte del interno tampoco le ha dado un tratamiento
Derecho nacional, pero los tratados acorde. Tenemos, por un lado, las resoluciones
no son la nica fuente del Derecho de organizaciones de integracin que, como
Internacional. Cmo funciona la re- en el caso de las decisiones de la Comunidad
lacin entre la Costumbre Interna- Andina de Naciones, tienen el carcter de
cional y el Derecho domstico? normas supranacionales. Sin embargo, luego
de incorporadas, dichas normas suelen ser
La relacin entre el Derecho Internacional y repetidas en normas internas. Pese a la postura
el Derecho interno no ha sido abordada con claramente monista de nuestra constitucin,
la suficiente profundidad. Efectivamente, se acta como si hubisemos adherido a una
la mayor parte de trabajos se han limitado postura dualista y la aplicacin de la norma
al estudio de la relacin de los tratados con de Derecho Internacional dependiera de un
el Derecho interno, bsicamente en lo que mecanismo de incorporacin formal.
respecta a su incorporacin y jerarqua,
sin prestar atencin a las normas que Por otro lado, las resoluciones de organi-
provienen de otras fuentes. La jurisprudencia zaciones internacionales, como en el caso
administrativa, judicial y constitucional de las resoluciones del Consejo de Seguridad
tampoco ha acertado a profundizar en el de las Naciones Unidas, no tienen un proce-
tema. dimiento de evaluacin y seguimiento, fuera
de la usual distribucin que se realiza a las
Pienso que al leer el artculo 55 de nuestra reparticiones pblicas. No hay una norma de
Constitucin, no se le debe dar una Derecho interno que establezca las medidas
interpretacin restrictiva nicamente los de cumplimiento que el Estado debe adoptar
tratados sino amplia, es decir todas las en el caso de dichas resoluciones.
normas de Derecho Internacional que, al
igual que los tratados, establecen derechos u Slo en el caso de las sentencias de
obligaciones internacionales. Tal sera el caso tribunales internacionales existe una norma
de la costumbre internacional, que de hecho especfica, la Ley 27775, Ley que regula el
est presente en nuestro Derecho interno, y procedimiento de ejecucin de sentencias
a nivel nada menos que de la Constitucin emitidas por tribunales supranacionales. El
Poltica, especialmente en lo relativo a los ttulo de la norma ya es de por s equvoco,
derechos fundamentales, el derecho de asilo, porque hace pensar nicamente en las
el derecho a la nacionalidad, o la igualdad de sentencias del Tribunal de Justicia de la
trato al inversionista extranjero. Comunidad Andina de Naciones, cuando
en realidad estuvo pensada para las
Sin embargo, tal vez uno de los textos sentencias de la Corte Interamericana de
recientes que merecen mayor atencin es Derechos Humanos, puesto que sus normas
el de la demanda martima peruana ante la fundamentalmente se refieren al pago de
Corte Internacional de Justicia, el cual, entre reparaciones.
68
Por tal motivo, sera conveniente una Derecho Internacional Pblico, de las que 63
sentencia vinculante del Tribunal Consti- probablemente provengan muchas especifi-
tucional, que interpretara el artculo 55 de caciones. La otra solucin, ms difcil, sera
la Constitucin en el sentido ms amplio de acudir directamente a una reforma de la
incorporar al Derecho interno las normas del constitucin.
69
LOS CRITERIOS PARA LA INTERPRETACIN DE LOS
TRATADOS
Fabin Novak Talavera*
La estabilidad del ordenamiento mundial

depende, en gran, medida del respeto de
los Estados hacia los acuerdos o tratados
que firman entre s. Sin embargo, estos
acuerdos o tratados no son ajenos
a las controversias referidas a su
interpretacin; este problema puede dar
origen a conflictos que atenten contra
la paz y el Derecho Internacional. Es por
este motivo que la Convencin de Viena
ha establecido qu se debe hacer en caso
de duda.
En el presente artculo, el autor nos

explica de manera clara y didctica los
principios que se deben tomar en cuenta
al momento de hacer interpretaciones
respecto de los tratados. Estos criterios
ayudan a una mejor marcha de las
relaciones internacionales, siempre en
bsqueda de la paz, la estabilidad y la
seguridad internacional.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Viceministro de Polticas para la Defensa del Ministerio
de Defensa del Per entre agosto de 2006 y enero de 2008. Director del Instituto de Estudios Internacionales
(IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per entre marzo de 1997 y julio de 2006. Miembro asociado
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
71
LOS CRITERIOS PARA LA INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
63 I. PRESENTACIN percibirlo siempre, y siguen con este fin un

cierto mtodo2.
El presente artculo tiene como propsito
desarrollar un captulo de particular impor- En general, la interpretacin de un tratado
tancia en el Derecho de los Tratados, el cual plantea dos interrogantes fundamentales
es el relativo a las reglas de interpretacin. a resolver. La primera de ellas es quin
puede interpretar un tratado y, la segunda,
No cabe duda que la interpretacin de un es cmo llevar adelante esa interpretacin.
tratado es un ejercicio intelectual complejo Precisamente, los siguientes dos puntos
y difcil, como tambin de trascendental pretenden dar respuesta a ambas inquietudes.
importancia, pues ser determinante para
la correcta aplicacin y cumplimiento de sus III. LOS SUJETOS QUE PUEDEN INTER-
disposiciones. PRETAR UN TRATADO
En este sentido, analizar los principios de La interpretacin de un tratado puede ser

interpretacin principales y complementarios efectuada por diversos sujetos o entidades,
consagrados en la Convencin de Viena sobre atribuyndoseles diversos efectos jurdicos
Derecho de los Tratados de 1969, as como las en cada caso.
disposiciones establecidas para los tratados
autenticados en varios idiomas, amn de As, la interpretacin puede ser realizada
otras reglas no contempladas en la referida por los propios Estados partes de un tratado
Convencin pero recurridas en la prctica, (todos ellos en conjunto), sea en el tratado
ser el principal propsito de este estudio, en mismo o en un acto posterior. A esto se le
el que buscaremos adems revisar la prctica conoce como interpretacin autntica y sus
de los diversos tribunales internacionales en efectos jurdicos no se limitan a las partes
la aplicacin de estas reglas. del tratado sino que tambin son oponibles a
terceros (efectos erga omnes)3.
II. CONCEPTO
La interpretacin de un tratado tambin puede
La interpretacin de los tratados suele ser ser efectuada por un rgano jurisdiccional
definida por la doctrina de los publicistas como internacional, cuando las partes en un litigio
una operacin intelectual que tiene como fin le reconocen competencia para resolver una
determinar el verdadero sentido y alcances controversia existente entre ellas. En tal caso,
de las normas jurdicas internacionales la interpretacin efectuada por el tribunal
contenidas en estos instrumentos, aclarando surtir efectos jurdicos para las partes en
los aspectos oscuros o ambiguos que tales cuestin y sobre la materia objeto de litigio4.
disposiciones puedan contener. En este
sentido, la interpretacin busca comprender De igual modo, la labor de interpretacin de
el tratado y el sentido que las partes quisieron un tratado puede ser hecha por los diversos
darle1. rganos de un Estado (Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo, Poder Judicial, Tribunal
La interpretacin, adems, estar presente Constitucional, entre otros). En este caso, la
cada vez que se ejecute o aplique un tratado, interpretacin, conocida en doctrina como
pues como bien lo seala Scelle: [T]odos interpretacin unilateral5, slo surtir efectos
los que aplican un texto lo interpretan, sin jurdicos en el Derecho interno de aquel
1
ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Ariel. 1969. p. 55; DE VISSCHER,
Charles. Linterprtation des traits daprs la Convention de Vienne sur le droit des traits. En: Recueil
des cours de lAcadmie de droit international de la Haye 151. Tomo III. 1976; JENNINGS, Robert y Arthur
WATTS. Oppenheims International Law. Tomo I. Novena edicin. Londres: Longman. 1993. p. 1267.
2
Citado por YASSEN, Mustaf. Linterprtation des traits daprs la Convention de Vienne sur le droit des
traits. En: Recueil des cours de la Acadmie de droit international de la Haye 151. Tomo III. p. 9.
3
NOVAK, Fabin y Luis GARCA-CORROCHANO. Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Lima: Fondo
Editorial / Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2000. p. 204.
4
EHRLICH, Ludwik. Linterprtation des traits. En: Recueil des cours de lAcadmie de droit international de
la Haye 24. Tomo III. 1928. p. 38.
5
Ibd. p. 35.
72
Estado, no siendo oponible a los dems de Archaga: Las normas jurdicas relativas a 63
Estados partes del acuerdo. la interpretacin de los Tratados constituyen
una de las sanciones de la Convencin de
Muy similar al caso anterior, tenemos la Viena que fueron adoptadas por la conferencia
interpretacin que pueden llevar adelante sin voto disidente alguno y, por consiguiente,
los rganos que componen una Organizacin pueden ser considerados como declaratorios
Internacional, sea de su propio tratado del Derecho en vigor. Los cuatro artculos
constitutivo y los acuerdos de sede, hasta dedicados a la interpretacin de los tratados
aquellos tratados impulsados en su elabo- estn basados en la jurisprudencia establecida
racin y aprobacin por la propia organizacin. por la Corte Internacional de Justicia y destilan
la esencia de ciertos principios fundamentales
A estos cuatro casos habra que aadir la que pueden considerarse como reglas de
doctrina de los publicistas, la misma que Derecho Internacional sobre el tema y no
en forma individual o en asociacin emite meramente directivas generales, aplicables a
opinin sobre los alcances de los tratados. todos los tratados, cualquiera sea su naturaleza
Esta interpretacin, si bien carece de todo o contenido8.
efecto jurdico, ejerce una fuerte influencia
en las decisiones judiciales o arbitrales De igual forma, la jurisprudencia de la
internacionales. Corte Internacional de Justicia ha afirmado
reiteradamente que: Segn el Derecho
IV. LAS REGLAS PARA INTERPRETAR UN Internacional consuetudinario, que ha encon-
TRATADO trado su expresin en el artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los
Si bien la interpretacin de los tratados sigue Tratados, un tratado debe ser interpretado de
siendo objeto de discusin y polmica6, buena fe conforme al sentido ordinario que
contemporneamente existe consenso sobre haya de atribuir a sus trminos en su contexto
la presencia de ciertas reglas de interpretacin y a la luz de su objeto y fin9.
de los tratados en el Derecho Internacional
general, las mismas que gozan de una amplia En el mismo sentido se ha pronunciado el
base jurisprudencial. Estas reglas han sido Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consagradas en los artculos 31 y 32 de la en el Asunto Golder v. United Kingdom10, la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Corte Interamericana de Derechos Humanos
Tratados de 19697. Al respecto, seala Jimnez en su opinin consultiva sobre la expresin
Fabin Novak Talavera

6
As, si bien desde los autores clsicos del Derecho Internacional como Grocio, Wolff, Vattel, Puffendorf, entre
otros, se afirma la existencia de ciertas reglas de interpretacin, otros como Lawrence, Austin y Oppenheim
cuestionaron su existencia o valor. Al respecto vase DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados
Internacionales. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo de Palma. 1997. p. 219.
7
Los artculos 31 y 32 de la Convencin fueron aprobados en 1969 por 97 y 101 votos, respectivamente, y
ningn voto en contra, lo que da cuenta del alto nivel de consenso existente sobre las reglas que contienen.
Estas mismas reglas son establecidas por los artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales de
1986.
8
JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporneo. Madrid: Tecnos. 1980. p.
55. En este punto, debemos referir que el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional se inspir a su
vez en una resolucin del Institut de Droit International de 1956 (INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL.
Annuaire. 1956. pp. 364-365), as como en los Principios formulados por FITZMAURICE, Gerald. British
Yearbook of International Law. Volumen 23. Oxford: Oxford University Press. 1957. pp. 211-212. En el
mismo sentido, vase: GARDINER, Richard. Treaty Interpretation. Nueva York: The Oxford International
Law Library. 2010. p. 165.
9
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la diferencia territorial entre Libia y Chad. 1994.
p. 22. En el mismo sentido vase: CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las plataformas
petroleras entre Irn y Estados Unidos. 1996. p. 812; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de
la isla Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia. 1999. p. 18; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Asunto LaGrand. 2001. prrafo 99; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo a la soberana
sobre Pulau Litigan y Pulau Sipadan. 2002. p. 645; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto Avena
y otros nacionales mexicanos. 2004. p. 48; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Consecuencias
jurdicas de la edificacin de un muro en el territorio palestino. 2004. p. 174; CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA. Asunto relativo a la aplicacin de la Convencin sobre el Genocidio. 2007. prrafo 160.
10
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Asunto Golder v. United Kingdom. Serie A. 1995. p. 18.
73
63 leyes en el artculo 30 de la Convencin b. Toda prctica ulteriormente seguida

Americana sobre Derechos Humanos11, y en la aplicacin del tratado por la cual
el rgano de Apelacin de la Organizacin conste el acuerdo de las partes acerca
Mundial del Comercio en el Asunto Estados de la interpretacin del tratado;
Unidos - Pautas para la Gasolina Reformulada c. Toda norma pertinente de Derecho
y Convencional12. Internacional aplicable en las rela-
ciones entre las partes.
En consecuencia, la aceptacin en la jurispru- 4. Se dar a un trmino un sentido especial
dencia internacional de la existencia de si consta que tal fue la intencin de las
ciertas reglas de interpretacin de los partes.
tratados de carcter general no deja lugar a
dudas. Establecido ello, veamos ahora lo que Este artculo consagra un pluralismo de
dispone el artculo 31 de la Convencin de mtodos y reglas de interpretacin de
Viena: los tratados, con una clara primaca de la
interpretacin textual13. Esto ltimo no
Artculo 31.- significa que el artculo 31 consagre una
1. Un tratado deber interpretarse de jerarqua o prevalencia de una regla (la
buena fe conforme al sentido corriente textual) sobre las otras al momento de
que haya de atribuirse a los trminos efectuar la operacin de interpretacin,
del tratado en el contexto de stos y sino tan slo que en el proceso de inter-
teniendo en cuenta su objeto y fin. pretacin siempre se tiene como punto
2. Para los efectos de la interpretacin de de partida el texto mismo del acuerdo y si
un tratado, el contexto comprender, este es claro y brinda certeza, no hay que
adems del texto, incluidos su prem- indagar ms14.
bulo y anexos:
a. Todo acuerdo que se refiera al tratado La propia Comisin de Derecho Internacional
y haya sido concertado entre todas las de la Organizacin de las Naciones Unidas
partes con motivo de la celebracin precisa que cuando el artculo 31 utiliza la
del tratado; expresin regla en singular y no en plural,
b. Todo instrumento formulado por una indica que los principios de interpretacin
o ms partes con motivo de la cele- consagrados en l deben ser aplicados
bracin del tratado por las dems como integral y conjuntamente; esto es, en una
instrumento referente al tratado. sola operacin combinada. El proceso de
3. Juntamente con el contexto, habr de interpretacin constituye as una unidad y
tenerse en cuenta: las disposiciones del artculo forman una
a. Todo acuerdo ulterior entre las partes regla nica con partes ntimamente ligadas
acerca de la interpretacin del tratado entre s15. En este sentido, todas las reglas
o de la aplicacin de sus disposiciones; consagradas en dicho artculo deben ser
11
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva sobre la expresin leyes en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. OC 6/86. 1986. prrafo 13. Tambin vase
la Opinin Consultiva 1/82 de 1982, pgina 14: Para la interpretacin del artculo 64 de la Convencin, la Corte
utilizar los mtodos tradicionales de Derecho Internacional, tanto en lo que se refiere a las reglas generales
de interpretacin, cuanto en lo que toca a los medios complementarios, en los trminos en que los mismos han
sido recogidos por los artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados .
12
ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. Asunto Estados Unidos-Pautas para la gasolina reformulada
y convencional. 1996. pp. 21-23.
13
Se distinguen tres mtodos de interpretacin de los tratados. El primero, el mtodo textual, que incide en
el anlisis del texto, en el vocabulario empleado y en el sentido ordinario de los trminos. El segundo, el
mtodo subjetivo, busca establecer la voluntad de las partes en el texto y fuera de l, analizando para ello
los trabajos preparatorios y la conducta ulterior de las partes. Finalmente, el tercero, es el mtodo funcional
o teleolgico, que pretende determinar el fin o funcin para el que fue celebrado el tratado, buscando cumplir
su objeto y fin. Vase: BERLIA, Georges. Contribution a linterprtation des traits. En: Recueil des cours de
la Acadmie de droit international de la Haye 114. Tomo I. 1965. p. 295. Sobre la primaca del mtodo textual
vase: MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogot: Temis. 1978. p. 124.
14
VILLIGER, Mark. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Boston: Martinus
Nijhoff. 2009. p. 436: El orden que debe seguirse en la aplicacin de las reglas de interpretacin, est
determinado por la lgica, que ordena ir de lo intrnseco (texto) a lo extrnseco, de lo inmediato a lo remoto.
15
NOVAK, Fabin y Luis GARCA-CORROCHANO. Op. cit. p. 205. Vase tambin GONZLEZ CAMPOS, Julio;
74
consideradas y todas tienen igual valor, no que tales acuerdos deben ser cumplidos de 63
dominando una a las otras16. manera franca, honesta y leal, evitando en
todo momento subterfugios o tomar ventaja
Respecto de este tema, cabra sealar sin indebida del acuerdo20. A partir de estas dos
embargo, que si bien la Corte Europea premisas, se pueden analizar las reglas de
y la Corte Interamericana de Derechos interpretacin consagradas.
Humanos, por ejemplo, han empleado de
manera integral cada una de las reglas del A. Reglas de interpretacin principales
artculo 31 de la Convencin de Viena, otros
tribunales no han sido tan consistentes. As, 1. El sentido ordinario y natural de los
la Corte Internacional de Justicia ha sido trminos
ambivalente respecto de esta disposicin,
basndose en algunos casos tan slo en El punto de partida de la interpretacin es el
el anlisis del texto del tratado y no en las texto mismo del acuerdo, pues en l consta
otras reglas sealadas en dicho artculo17. De la intencin de las partes. Como lo seala la
igual forma, mientras la Corte Europea de Comisin de Derecho Internacional de las
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Naciones Unidas, el texto es la manifestacin
Justicia ponen mayor nfasis en el objeto y autntica de la intencin de las partes; es
fin del tratado o en la regla del efecto til, mucho ms seguro y menos aleatorio fiarse
el rgano de Apelaciones de la Organizacin de lo que est escrito, por lo cual el punto
Mundial del Comercio lo hace en la regla del de partida de la interpretacin consiste en
sentido ordinario y natural de los trminos y elucidar el sentido del texto y no en investigar
en la prctica subsecuente18. ab initio fuera de l21.
Por ltimo, antes de ingresar al anlisis de En este sentido, el artculo 31 dispone que
cada uno de estos principios o reglas de las palabras o trminos utilizados en un
interpretacin consagradas en el artculo 31, tratado deban ser interpretados conforme
debemos precisar que toda operacin de a su uso natural y corriente y, en el caso
interpretacin tiene como punto de partida dos de que el tratado tenga sentido, no ser
principios fundamentales del Derecho de los necesario indagar ms22. As lo ha sealado
Tratados: El pacta sunt servanda y la buena fe. la jurisprudencia de la Corte Permanente
El primero de estos principios seala que de Justicia Internacional en su opinin
los tratados son Ley (obligatorios) entre las consultiva dictada en el Asunto de la
partes19, mientras que el segundo establece Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las
SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Curso de Derecho Internacional
Pblico. Navarra: Thomson-Civitas. 2008. p. 366.
16
VILLIGER, Mark. Op.cit. p. 435.
17
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y
Montenegro v. Blgica), Excepciones Preliminares. 2004. prrafo 100. Vase: TORRES BERNRDEZ,
Santiago. Interpretation of Treaties by the International Court of Justice following the adoption of the Vienna
Convention on the Law of Treaties. En: Liber Amicorum Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern in honour of
his 80th Birthday. La Haya: Kluwer Law International. 1998. pp. 721 y siguientes. Asimismo : VILLIGER,
Mark. The rules on interpretation: misgivings, misunderstandings, miscarriage? The crucible intended by the
International Law Commission. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties.Beyond the Vienna
Convention. Oxford: Oxford University Press. 2011. pp. 114-116.
18
NOLTE, Georg. Subsequent practice as a means of interpretation in the jurisprudence of the WTO Apellate
Body. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). Op. cit. pp. 139-141.
19
DE VISSCHER, Charles. Problmes dinterpretation judiciaire de Droit international Public. Pars: Pedone.
1963. p. 50. El principio del pacta sunt servanda debe iluminar y guiar toda interpretacin.
20
Este precepto ha sido consagrado como un principio general del Derecho aplicable no slo al cumplimiento
de los tratados, sino a todo nivel de las relaciones jurdicas entre los Estados. Est presente en el artculo
2, inciso 2 de la Carta de las Naciones Unidas, en la Resolucin 2625/Declaracin de Principios de Derecho
Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperacin entre los Estados de la Organizacin de
Naciones Unidas, entre otros instrumentos.
21
GONZLEZ CAMPOS, Julio; SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Op.
cit. Loc. cit. VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 426; GARDINER, Richard. Op. cit. Loc. cit.
22
Sobre el particular, vase: DEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico.
Madrid: Tecnos. 2009. p. 207.
75
63 Mujeres23 y en el Asunto del Servicio Postal siguiente: En relacin a este asunto, nosotros
Polaco de Danzig. En este ltimo precis: comenzaremos con el significado ordinario
Cuando el Tribunal puede dar efecto a de la palabra beneficio. El significado de
la disposicin de un tratado atribuyendo beneficio en el diccionario es ventaja, bien,
a las palabras empleadas un sentido donacin, ganancia. O, ms generalmente, un
natural y ordinario, no puede interpretar favorable o til factor o circunstancia29.
estas palabras intentando darles otra
significacin24. Lo anterior no niega que cuando las
disposiciones de un tratado utilicen palabras
Sobre lo mismo, la Corte Internacional de o trminos tcnicos o jurdicos, se indague
Justicia en su opinin consultiva sobre el por su significado tcnico o jurdico. As, si el
Asunto de la Competencia de la Asamblea texto emplea trminos tales como propiedad,
General para la Admisin de un Estado en las nacionalidad, sociedad por acciones o, ms
Naciones Unidas, en el Asunto Ambatielos25, en an, thalweg, lnea media, etctera; se deber
el Asunto del Templo de Prah Vihar26 y en el investigar la significacin tcnica de estas
Asunto de las Plataformas Petroleras (Repblica palabras. As lo seal la Corte Permanente
Islmica de Irn v. Estados Unidos)27 seal la de Justicia Internacional en el Asunto del
misma posicin. En el primer caso, afirm: Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental,
donde declar lo siguiente:
La Corte cree necesario decir que el primer
deber de un Tribunal llamado a interpretar El sentido geogrfico del trmino
y aplicar las disposiciones de un tratado, es Groenlandia, es decir, la denominacin que
esforzarse para dar efecto, segn su sentido se emplea normalmente en los mapas para
natural y ordinario a estas disposiciones. Si las indicar la isla entera, debe considerarse como
palabras pertinentes, cuando se les atribuye acepcin corriente del trmino. Si una de las
su sentido natural y corriente, tienen sentido partes alega que debe atribursele un sentido
en su contexto, no hay que investigar ms28. inusitado o excepcional, corresponde a esa
parte demostrar la validez de su afirmacin30
De otro lado, cuando el artculo 31 alude [El nfasis es nuestro].
al sentido ordinario y natural de los
trminos, hace referencia a su significado En este caso, ms que encontrar el significado
regular, normal o acostumbrado. En este ordinario o natural de los trminos, habr
sentido, los tribunales, cuando interpreten un que indagar en diccionarios especializados el
tratado, recurrirn generalmente a consultar sentido tcnico de los mismos. Esto sucedi en
diccionarios ordinarios y no especializados. el Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Botswana/
Un ejemplo lo tenemos en el rgano de Namibia), cuando la Corte Internacional de
Apelacin de la Organizacin Mundial de Justicia buscando el significado de la expresin
Comercio en el Asunto Canad - Medidas canal principal del ro, seal:
que afectan la exportacin de aeronaves
civiles, cuando al tratar de determinar el El Tribunal considera que no puede confiar
significado de la palabra beneficio, seal lo en un criterio nico para identificar el
23
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva dictada en el asunto de la
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B 50. 1932. pp. 377-378.
24
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre el Servicio postal
polaco en Danzig. Serie B 11. 1925. p. 39.
25
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto Ambatielos. 1952. p. 8.
26
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Templo de Prah Vihar, Excepciones Preliminares.
1961. p. 32.
27
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las plataformas petrolferas. Excepcin Preliminar.
1996. p. 818.
28
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre el asunto de la Competencia de la
Asamblea General para la Admisin de un Estado en las Naciones Unidas. 1950. p. 8.
29
RGANO DE APELACIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Asunto Canad-Medidas
que afectan la exportacin de aeronaves civiles. AB-1999-2. 2 de agosto de 1999. p. 39.
30
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental. Serie
A/B. 53. 1933. p. 49.
76
canal principal del Chobe en torno a la tratado, su prembulo y anexos, as como 63

isla de Kasikili/Sedudu, pues debido a las con otros acuerdos concertados entre las
caractersticas naturales de un ro, puede mismas partes que amplen o modifiquen el
variar notablemente a lo largo de su curso y tratado original o con las declaraciones inter-
de un caso a otro. Los trabajos cientficos que pretativas de carcter unilateral efectuadas
definen el concepto de canal principal con por los pases miembros y que el resto acepta
frecuencia se refieren a diversos criterios; como instrumento conexo al tratado33.
as, en el diccionario francs de hidrologa
de superficie con equivalentes en ingls, Este principio de interpretacin tiene
espaol, alemn, el canal principal es el ms como propsito primigenio confirmar
amplio, el canal ms profundo, en particular, la interpretacin resultante del sentido
el que lleva el mayor flujo de agua; de ordinario y natural de los trminos. A su vez,
acuerdo con el Glosario I de Ingeniera de la regla del sentido ordinario y natural de los
Control de Agua y Aguas Residuales (Consejo trminos no puede ser aplicada en abstracto,
de Redaccin Comn Representativo de la sino que debe ser empleada en referencia al
Asociacin Americana de Salud Pblica, la contexto del artculo a ser interpretado. Se
Sociedad Americana de Ingenieros Civiles, la trata por tanto, de dos reglas de interpretacin
Asociacin Americana de Trabajos de Agua y ntimamente ligadas entre s34.
la Federacin de Control de Contaminacin
del Agua, 1969), el canal principal es el medio, De otro lado, como ya lo hemos sealado,
el canal ms profundo o ms navegable31. cuando el artculo 31 consagra la regla
del contexto, debemos comprender en
Adicionalmente, otro aspecto relevante a ella, en primer lugar, el anlisis estructural
tener en cuenta, ser la conjugacin de las y sistemtico de la disposicin a ser
palabras utilizadas, as como su sintaxis y interpretada. En otras palabras, se debe tener
semntica. Esto qued claramente estable- en cuenta, primeramente, lo que se denomina
cido en la decisin del rgano de Apela-cin el contexto inmediato; lo que implica varias
de la Organizacin Mundial de Comercio en cosas. En primer lugar, implica analizar dnde
el Asunto Canad - Medidas que afectan la est ubicada o localizada la palabra o frase a
exportacin de aeronaves civiles, donde se ser interpretada. Un ejemplo de esto ltimo
analiz la conjugacin y tiempos empleados ocurri en el Asunto de la Tierra, Islas y Frontera
en determinados verbos incluidos en el Martima entre El Salvador y Honduras35.
tratado objeto de interpretacin, as como Se trata de establecer el posible significado
la composicin de las frases, el origen y del artculo a ser interpretado a partir de su
significado de las palabras32. localizacin en el texto, bajo qu ttulo o en
qu captulo. En segundo lugar, se debe tener
2. El contexto presente la estructura de la frase materia de
interpretacin, esto es, cmo est construida.
Una segunda regla de interpretacin consa- Sobre esto, resulta importante consultar el
grada en el artculo 31 de la Convencin Asunto Chile - Sistema de Banda de Precios
de Viena es la del contexto, en virtud de y Medidas de Salvaguarda relativas a ciertos
la cual las disposiciones de un tratado no Productos Agrcolas, resuelto por el rgano
deben ser interpretadas de forma aislada, de Apelacin de la Organizacin Mundial de
sino ms bien en armona con su contexto Comercio36. En tercer lugar, se deben estudiar
inmediato y con las otras disposiciones del los ttulos, sea del tratado o de las secciones
31
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Bostwana/ Namibia). 1999.
prrafo 30.
32
que afectan la exportacin de aeronaves civiles. AB-1999-2. 1999. pp. 39-40. prrafo. 155.
33
YASSEN, Mustaf. Op. cit. pp. 33-34. Vase tambin: VARGAS CARREO, Edmundo. Introduccin al
Derecho Internacional. San Jos de Costa Rica: Juricentro. 1992. p. 180.
34
GARDINER, Richard. Op. cit. p. 178.
35
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Tierra, Islas y Frontera Martima entre El Salvador y
Honduras. 1992. p. 351.
36
RGANO DE APELACIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Asunto Chile-Sistema de
Banda de Precios y Medidas de Salvaguarda relativas a ciertos productos agrcolas. 2002. prrafos 205-211.
77
63 del tratado donde se encuentra ubicado el donde la Corte Internacional de Justicia,

artculo a ser interpretado, los cuales pueden para efectos de determinar y precisar su
resultar de particular importancia como competencia, contrast los artculos XXXI
punto de partida para definir o identificar y XXXII del Pacto de Bogot de 1948, los
el mbito del acuerdo. Sobre lo primero, mismos que establecen las situaciones que
tenemos el Asunto del Canal del Beagle, entre determinan la competencia de este tribunal39.
Argentina y Chile, as como el Asunto de las
Plataformas Petroleras resuelto por la Corte En segundo lugar, la regla del contexto implica
Internacional de Justicia, donde se analiz tambin revisar los dems componentes del
el ttulo del Tratado de 1995 suscrito entre tratado (otras disposiciones del tratado, su
la Repblica Islmica de Irn y los Estados prembulo y anexos) as como instrumentos
Unidos de Amrica, contrastndolo con los adicionales relativos a ste, a todo lo cual se
ttulos empleados en otros tratados similares denomina contexto mediato. Esto permitir
celebrados por el segundo pas en esas establecer su real sentido y alcance. En este
mismas fechas, como el acuerdo concluido segundo nivel de anlisis destaca en particular
con Nicaragua en 199637. Sobre lo segundo, la importancia de los prembulos, pues en
se pueden sealar como ejemplos los ttulos ellos se suelen establecer las motivaciones
de los artculos 31 y 32 de la Convencin de y consideraciones que dieron luz al acuerdo,
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. facilitando entonces la determinacin de su
As, mientras que en el caso del artculo 31 el objeto y fin40. Si bien en los prembulos no
uso del singular en el ttulo Regla General se suelen consagrar derechos u obligaciones
de Interpretacin claramente indica que las para las partes, ni suelen tener la misma
distintas reglas de interpretacin consagradas relevancia en todos los casos, lo cierto es
en l deben ser interpretadas conjuntamente, que son de particular utilidad a la hora de
es decir, como una unidad; el ttulo del determinar su significado. As lo seal la
artculo 32, Reglas de Interpretacin Com- Corte Internacional de Justicia en el Asunto
plementarias, indica que se trata de reglas relativo al Laudo Arbitral del 31 de julio de
de interpretacin adicionales que adems 1989 (Guinea-Bissau/Senegal)41, en el Asunto
slo pueden ser empleadas despus de de la Soberana sobre Pulau Litigan y Pulau
aplicar las reglas consagradas en el artculo Sipadan (Indonesia/ Malasia)42 as como en el
3138. En consecuencia, no cabe duda que los Arbitraje del Canal del Beagle43.
ttulos pueden tener especial significacin
al momento de interpretar un tratado. Para concluir debemos referir que la regla del
Finalmente, en cuarto lugar, tambin resulta contexto ha sido en general consagrada por la
importante tener presente la posibilidad de Corte Permanente de Justicia Internacional en
contrastar el artculo objeto de interpretacin la Opinin Consultiva sobre la Competencia
con otras disposiciones que regulan la misma de la Organizacin Internacional del Trabajo
materia dentro del tratado. Esto ocurri en el para la Reglamentacin Internacional de
Asunto de las Acciones Armadas Fronterizas y las Condiciones de Trabajo de las Personas
Transfronterizas entre Nicaragua y Honduras, Empleadas en Tareas Agrcolas44 y en su Opinin
37
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Plataformas Petroleras (Repblica Islmica de Irn
v. Estados Unidos de Amrica). Excepciones Preliminares. 1996. prrafos 42-47.
38
GARDINER, Richard. Op. cit. pp. 180-181. Este mismo autor refiere que por ello algunos tratados limitan los
alcances de los ttulos en l incluidos, poniendo como ejemplo a la Convencin sobre Cambio Climtico de
1992 que establece en una nota de su artculo I que los ttulos de los artculos estn incluidos solamente para
asistir al lector, con lo cual, limita su fuerza interpretativa.
39
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas
(Nicaragua y Honduras). Jurisdiccin y Admisibilidad. 1988. p. 69.
40
Ibd. p. 97.
41
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo al Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 (Guinea-
Bissau/Senegal). 1991. pp. 53-67.
42
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo a la soberana sobre Pulau Litigan y Pulau
Sipadan. 2002. prrafo 51.
43
Laudo Arbitral del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte sobre el Asunto del Canal del Beagle. 2
de mayo de 1977. prrafos 19-20.
44
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre la Competencia de la OIT
78
Consultiva sobre el Servicio Postal Polaco en Esta regla adquiere especial relevancia para 63
Dnzig. En ste ltimo seal: Es un principio los tratados constitutivos de Organizaciones
fundamental de interpretacin que las palabras Internacionales, en especial cuando se trata
deben ser interpretadas segn el sentido de establecer sus competencias implcitas a
que tendran en su contexto45. Asimismo, la partir de la determinacin de sus propsitos y
Corte Internacional de Justicia en su Opinin fines, como tambin para interpretar tratados
Consultiva sobre Competencia de la Asamblea de Derechos Humanos49.
General para la Admisin de un Estado en las
Naciones Unidas confirm el mismo principio46. Esta regla ha sido confirmada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en
3. La conformidad con el objeto y fin del la Opinin Consultiva sobre la Convencin
tratado sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres50
y por la Corte Internacional de Justicia en
Esta tercera regla sealada en la Convencin la Opinin Consultiva sobre la Convencin
de Viena, que forma parte del mtodo para la Prevencin y Represin del Delito de
teleolgico, busca determinar el propsito Genocidio51, as como en el Asunto del Estatuto
que pretendieron alcanzar los Estados partes Internacional del frica Sudoccidental52. En
cuando celebraron el acuerdo, es decir, la el primero de estos casos, la Corte seal:
razn (ratio legis) que tuvieron en mente La primera cuestin que se plantea es la
cuando redactaron el texto47. de saber cules son el objeto y el fin de la
convencin en la que se encuentra el artculo
Este principio de interpretacin es de a interpretar.
particular importancia, pues puede modificar
el resultado obtenido de la mera aplicacin Finalmente, en cuanto al significado de los
de la regla del sentido ordinario y natural de trminos objeto y fin, se trata de dos
los trminos; no olvidemos que esta ltima expresiones de difcil distincin. Segn el
regla se aplica precisamente a la luz del Diccionario de la Real Academia Espaola de
objeto y fin del tratado. Sin embargo, esto no la Lengua, el objeto alude al fin o meta de
puede llevarnos a afirmar que el objeto y fin algo, mientras que el fin hace referencia
del tratado puede alterar el resultado claro al objeto o motivo de algo53. Se trata, por
e indubitable que pueda ser obtenido de la tanto de dos trminos, que si bien aluden
aplicacin de la regla del sentido ordinario a lo que se conoce como el espritu del
y natural de los trminos. Esto ltimo ha tratado, son sinnimos. En todo caso, para
sido sealado por la Corte Internacional determinar el verdadero objeto y fin del
de Justicia en el Asunto de la Tierra, Islas tratado, ser de particular relevancia como
y Frontera Martima entre El Salvador y ya se indic analizar el prembulo de
Honduras48. dicho instrumento, donde suele sealarse Fabin Novak Talavera
[Organizacin Internacional del Trabajo] para la Reglamentacin Internacional de las Condiciones de Trabajo
de las Personas Empleadas en Tareas Agrcolas. Serie B, 2-3. 1922. pp. 32-35. Aqu se seal: [E]s necesario
evidentemente leer ste en su conjunto, no pudiendo interpretarse su significado sobre la base de algunas
frases extradas de su medio y que, separadas de su contexto, pueden ser interpretadas de diversas maneras.
45
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre el Servicio Postal
Polaco en el Dnzig. Serie B 11. 1925. p. 39.
46
47
DE LA GUARDIA, Ernesto. Op. cit. p. 222.
48
Honduras. 1992. pp. 375-376.
49
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva sobre Naturalizacin en
Costa Rica. 1984; y Asunto Velsquez Rodrguez, Objeciones Preliminares. 1987.
50
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B. 50. 1932. p. 383.
51
Citado por DE LA GUARDIA, Ernesto. Op. cit. p. 222.
52
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estatuto Internacional del frica Sudoccidental.
Recueil. 1962. p. 336.
53
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid: Espasa. Tomo VII. p. 1087; y
Tomo V. p. 718.
79
63 el objeto que el tratado pretende alcanzar. creemos entonces que podr servir como
Asimismo, en muchos tratados se suelen indicio, mas no como prueba.
establecer artculos expresos que sealan
el objeto y fin del tratado, como es el caso, Esta regla presupone entonces, la existencia
por ejemplo, de los artculos 1 y 2 de la Carta de una prctica concordante, comn y
de las Naciones Unidas, donde se elabora consistente, como lo seal el rgano de
precisamente un listado de los propsitos de Apelacin de la Organizacin Mundial del
dicha organizacin54. Comercio en el Asunto Japn - Impuestos
sobre las Bebidas Alcohlicas, donde
4. La conducta ulterior de las Partes estableci: Generalmente, en Derecho
Internacional, la esencia de la prctica
La cuarta regla de interpretacin contenida ulterior en la interpretacin de un tratado
en el artculo 31 de la Convencin de Viena ha sido reconocida como una secuencia de
establece que las disposiciones de un tratado actos o pronunciamientos concordantes,
deben ser interpretadas de conformidad comunes y consistentes, [...] que implican el
con la interpretacin acordada por todas las acuerdo existente entre las partes respecto
partes de manera expresa (interpretacin a su interpretacin. Un acto aislado no es
autntica expresa) o con la aplicacin prctica generalmente suficiente para establecer una
del tratado realizada en comn por los Estados prctica subsecuente; esta es una secuencia
Partes (interpretacin autntica tcita). de actos que establecen el acuerdo de las
partes de forma relevante56.
En otras palabras, no slo el acuerdo expreso
sino tambin la prctica ulterior seguida Esta prctica puede consistir en actos del
en la aplicacin del tratado se entendern Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del
como una prueba objetiva sobre el acuerdo Poder Judicial de los Estados partes, donde
existente entre las partes respecto de su se verifique la interpretacin de una o ms
verdadero sentido y alcance. Incluso, la disposiciones del tratado a travs de su
doctrina entiende que las partes de un ejecucin o implementacin.
tratado a travs de esta regla pueden no slo
buscar establecer su verdadero significado, La regla de la conducta ulterior de las
sentido y alcance, sino tambin pueden darle partes ha sido largamente establecida por la
una significacin especial a sus trminos, e jurisprudencia internacional; concretamente
incluso enmendarlo, ampliarlo o reducirlo en por la Corte Permanente de Arbitraje en
sus alcances y efectos55. el Asunto de la Reclamacin Rusa contra
Turqua, en el que seal que la ejecucin
La esencia de esta regla es que debemos de los compromisos es, tanto entre Estados
estar frente a la aplicacin o implementacin cuanto entre particulares, el comentario ms
sistemtica o repetida de un tratado, sea a seguro de esos compromisos57. Asimismo, la
travs de una prctica concordante de todas Corte Permanente de Justicia Internacional en
las partes (donde stas realizan bsicamente la Opinin Consultiva sobre la Competencia
lo mismo en la ejecucin del acuerdo), de la Organizacin Internacional del Trabajo
o mediante una conducta unilateral de para la Reglamentacin Internacional de
ejecucin que haya sido aceptada por todas las Condiciones de Trabajo de las Personas
las otras partes del acuerdo (aquiescencia). En Empleadas en Tareas Agrcolas precis: Si
caso la prctica no contara con la aceptacin hubiera alguna ambigedad, la Corte podr,
de todas las partes, pero si de una mayora, con el fin de determinar el verdadero sentido,
54
55
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 429. Esta posicin liberal sobre la posibilidad de modificar tratados va la
aplicacin de esta regla, es tambin asumida por la Corte Internacional de Justicia, mas no por el rgano
de Apelacin de la Organizacin Mundial de Comercio, que guarda un criterio ms conservador. Vase:
SINCLAIR, Ian. The Vienna Convention on the Law of Treaties. Manchester: Manchester University Press.
1984. p. 137; NOLTE, Georg. Op. cit. p. 141.
56
RGANO DE APELACIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Asunto Japn- Impuestos
sobre las Bebidas Alcohlicas. AB-1996-2. 1996. pp. 12-13. Vase GARDINER, Richard. Op. cit. pp. 227-
228.
57
80
examinar la forma en que se ha aplicado el 5. Toda norma de Derecho Internacional 63

tratado58. Algo similar fue sealado por la aplicable
Corte Internacional de Justicia en el Asunto
del Estrecho de Corf59, en el Asunto de la El inciso 4 del artculo 31 de la Convencin
Sentencia Arbitral del Rey de Espaa, entre de Viena, si bien no consagra propiamente
Honduras y Nicaragua60, en el Asunto del un mtodo de interpretacin de los tratados,
Templo de Prah Vihear61, en el Asunto de s establece una regla a tener en cuenta al
las Actividades militares y paramilitares momento de llevar adelante un ejercicio de
en y contra Nicaragua62, en el Asunto de la interpretacin.
Disputa Territorial entre la Jamahiriya rabe
Libia y Chad63, en la Opinin Consultiva Al respecto, debemos precisar que cuando el
sobre la legalidad del uso por los Estados de artculo 31 de la Convencin de Viena seala que
armas nucleares en conflictos armados64 y en la interpretacin se tomar en cuenta toda
en el Asunto de la isla Kasikili/Sedudu entre norma pertinente de Derecho Internacional
Botswana y Namibia65. aplicable en las relaciones entre las partes,
alude a toda costumbre bilateral, regional o
Asimismo, la Corte, en su Opinin Consultiva universal, todo tratado bilateral o multilateral,
sobre las Consecuencias jurdicas de la a los principios generales del Derecho e incluso
construccin de un muro en territorio sentencias existentes sobre la materia, a los
palestino66, ha tenido especialmente en cuenta que las partes se encuentren obligados a la
esta prctica para interpretar las disposiciones fecha de ser interpretado el acuerdo de dictarse
de las cuatro Convenciones de Ginebra de sentencia69, con lo cual se busca que las partes
1949, y para interpretar tratados constitutivos de un tratado no sean inconsistentes con las
de organizaciones internacionales en su obligaciones asumidas por ellas70.
Opinin Consultiva sobre la Licitud del uso de
armas nucleares67. Finalmente, refiere Dez de 6. El efecto til
Velasco que la Corte tambin ha tomado en
cuenta las opiniones de los rganos de control Segn la Comisin de Derecho Internacional
creados por ciertos tratados de Derechos y gran parte de la doctrina, esta regla de
Humanos para interpretar las disposiciones interpretacin es consagrada tcitamente en la
contenidas en stos68. Convencin de Viena dentro del principio de la
58
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre la Competencia de la
OIT para la Reglamentacin Internacional de las Condiciones de Trabajo de las Personas Empleadas en
Tareas Agrcolas. Serie B, 2. 1922. pp. 40-41.

59
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estrecho de Corf. Reports. 1949. p. 25.
60
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Sentencia Arbitral del Rey de Espaa, entre Honduras
y Nicaragua. Reports. 1960. p. 208.
61
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Templo de Prah Vihear. Reports. 1962. pp. 33-35.
62
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua. Jurisdiccin y Admisibilidad. Reports. 1984. pp. 408-413.
63
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Disputa Territorial entre la Jamahiriya rabe Libia y
Chad. Reports. 1994. pp. 34-37.
64
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la legalidad del uso por los Estados de
armas nucleares en conflictos armados. Reports. 1996. pp. 19 y siguientes.
65
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.
Reports. 1999. prrafo 49.
66
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre las Consecuencias jurdicas de la
construccin de un muro en territorio palestino. Recueil. 2004. prrafo 96.
67
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la licitud del uso de armas nucleares.
Recueil. 1996. p. 75.
68
construccin de un muro en territorio palestino. Recueil. 2004. prrafo 97. pp. 109-112. Vase: DEZ DE
VELASCO, Manuel. Op. cit. p. 209; y AMERASHINGE, Chittharanjan Flix. Interpretation of texts in open
International Organizations. En: British Yearbook of International Law 65. 1994. p. 175.
69
JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. Op. cit. p. 62.
70
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 433. Vase tambin: McLACHLAN, Campbell. The principle of systemic
interpretation and article 31 (3c) of the Vienna Convention. En: International and Comparative Law Quarterly
54. 2005. p. 290.
81
63 buena fe71. Segn sta, cuando se analizan las resultante de la aplicacin del artculo 31,
disposiciones de un tratado, se debe escoger o para determinar el sentido cuando la
aquella interpretacin que le brinda un sentido, interpretacin dada de conformidad con el
efectos prcticos o utilidad a las mismas; artculo 31:
por el contrario, se deben descartar aquellas a. Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
interpretaciones que conviertan el acuerdo en b. Conduzca a un resultado manifiesta-
inejecutable o intil. Las disposiciones de un mente absurdo o irrazonable.
tratado, por tanto, deben cumplir una funcin
prctica. Un primer comentario sobre esta disposicin
consiste en que los Estados pueden
Esta regla ha sido establecida por la Corte acudir a estos medios de interpretacin
Permanente de Arbitraje en el Asunto de complementarios si se quiere confirmar la
la Isla Timor72, por la Corte Permanente de interpretacin obtenida de la aplicacin
Justicia Internacional en el Asunto de las de los principios principales o, si de la
Zonas Francas73 y, por la Corte Internacional aplicacin de los principios principales
de Justicia en el Asunto del Estrecho de Corf, obtenemos un resultado ambiguo, oscuro,
donde se seal: [S]era contrario a las reglas absurdo o irrazonable. El propsito de esta
de interpretacin generalmente reconocidas ltima disposicin es limitar la aplicacin
el considerar que una disposicin, insertada de estas dos reglas complementarias a los
en un compromiso, sea una disposicin sin casos estrictamente necesarios, evitando su
sentido ni efecto74. La misma posicin la manipulacin para forzar interpretaciones
asume la Corte en su Opinin Consultiva de parte. As lo seal la Corte Internacional
sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz de Justicia en su Opinin Consultiva sobre la
de 18 de julio de 195075 y en el Asunto de la competencia de la Asamblea General para
diferencia territorial entre Libia y Chad76. la admisin de un Estado en las Naciones
Unidas, cuando sostuvo:
B. Reglas de interpretacin complemen-
tarias La Corte considera que el texto [del tratado]
es suficientemente claro; por consiguiente,
La Convencin de Viena de 1969 dispone no cree que deba desviarse de la prctica
en su artculo 32 la posibilidad de recurrir a invariable de la Corte Permanente de Justicia
mecanismos complementarios de interpre- Internacional, segn la cual no procede
tacin de los Tratados. As seala: recurrir a los trabajos preparatorios si el
texto de la Convencin es suficientemente
Artculo 32.- claro77.
Se podr acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos Esta posicin ha sido reafirmada en el Asunto
preparatorios del tratado y a las circunstancias del Sudoeste Africano78 y en el Asunto de la
de su celebracin, para confirmar el sentido Sentencia Arbitral de 31 de julio de 198979.
71
COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS. A/Conf.39/11/Add.2. p. 41: []
en la medida en que [el principio del efecto til] refleja una norma general de interpretacin, la mxima est
incluida en el prrafo 1 del artculo 27 hoy 31 de la Convencin. En el mismo sentido, vase GONZLEZ
CAMPOS, Julio; SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Op. cit. p. 366.
72
CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. Asunto de la Isla Timor. 1914.
73
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
del Pas del Gex. Serie A/B. 35. 1930. p. 13.
74
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estrecho de Corf. Recueil. 1949. pp. 23-24.
75
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz
de 18 de julio de 1950. Recueil. 1950. p. 229.
76
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la diferencia fronteriza entre Libia y Chad. Recueil.
1994. p. 24.
77
Asamblea General para la Admisin de un Estado en las Naciones Unidas. Reports. 1950. p. 63.
78
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Sudoeste Africano. Excepciones Preliminares.
Recueil. 1962. p. 336.
79
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la sentencia arbitral de 31 de julio de 1989. Recueil.
1991. pp. 69-70.
82
De esto se desprende que resulta difcil totalizadora que implica el estudio de las actas, 63
imaginar una situacin donde el artculo 32 declaraciones, debates, correspondencia inter-
no sea aplicado, pues se recurrir a l tanto cambiada, notas, cartas, en las que constan o se
para confirmar la interpretacin resultante de hayan registrados los trabajos que dieron lugar
la aplicacin del artculo 31 (propsito ms al texto del acuerdo85. Normalmente, en los
utilizado por la jurisprudencia internacional)80 tratados multilaterales las actas suelen ser de
cuanto para llenar el vaco dejado por ste. En gran importancia, pues en ellas suelen quedar
todo caso, la nica restriccin del artculo 32 reflejadas las intervenciones de las delegaciones
es que no puede ser aplicado en primer lugar, estatales, mientras que en los tratados bilaterales
sino despus del artculo 3181. es el intercambio de notas el registro principal de
las posiciones de los Estados.
Un segundo comentario est referido
propiamente a las reglas consagradas con Sobre este particular, se debe precisar que lo
carcter complementario. Al respecto, debe- que es considerado como trabajo preparatorio
mos precisar que el artculo 32 refiere a dos es todo aquello que concierne a la fase anterior
reglas pero simplemente como ejemplos a o concomitante a la firma del tratado o a la
destacar, dejando abierta la posibilidad de adopcin de su texto. En este sentido, los trabajos
recurrir a otras reglas complementarias. Esto ulteriores que tuvieran lugar luego de la firma o
queda meridianamente claro cuando al citar ratificacin no son trabajos preparatorios86.
las reglas de interpretacin complementarias
refiere en particular a dos82. Estas son: Esta regla ha sido sealada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su
1. Los trabajos preparatorios Opinin Consultiva sobre la Interpretacin
de la Convencin de 1919 relativa al Trabajo
La ubicacin de esta regla en la Convencin Nocturno de las Mujeres87, en el Asunto
de Viena como norma complementaria de los Faros entre Francia y Grecia88 y en su
de interpretacin, no se condice con la Opinin Consultiva sobre la Jurisdiccin de la
importancia que esta regla alcanza en su Comisin Europea del Danubio89. Asimismo,
aplicacin prctica83. en el Asunto del Tratamiento de los Nacionales
Polacos y de otras Personas de Origen o de
De acuerdo a esta regla, para la interpretacin de Lengua Polaca en el Territorio de Danzig, la
las disposiciones de un tratado se debe indagar Corte seal: No siendo absolutamente claro
en la historia de la elaboracin del texto, es decir, este texto, para encontrar su sentido exacto
en el conjunto de instrumentos que constituyen puede ser til sealar, aqu, con cierto detalle,
sus antecedentes84. As, cuando se habla de los los diversos proyectos que han precedido a la
trabajos preparatorios, se alude a una expresin adopcin del texto actualmente en vigor90.
80
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro
v. Italia). Excepciones preliminares. 2004. prrafo 102. Vase: SBOLCI, Luigi. Supplementary Means of
Interpretation. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties. Beyond the Vienna Convention.
Oxford: Oxford University Press. 2011. p. 151.
81
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 447.
82
Ibd. p. 445.
83
84
BRIGGS, Herbert. The travaux prparatoires of the Vienna Convention on the Law of Treaties. En: American
Journal of International Law 65. 1971. p. 705.
85
LAUTERPACHT, Hersch. Les travaux prparatoires et linterprtation des traits. En: Recueil des cours de
la Acadmie de droit international de la Haye 48. Tomo I. 1934. pp. 785-786; McNAIR, Arnold Duncan. The
Law of Treaties. Wotton-under-Edge: Clarendon Press. 1961. p. 411.
86
YASSEN, Mustaf. Op. cit. p. 83.
87
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B 50. 1932. p. 38.
88
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de los Faros entre Francia y Grecia.
Serie A/B. 62. 1934. p. 3.
89
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre la Jurisdiccin de la
Comisin Europea sobre el Danubio. Serie B 14. 1927. p. 28.
90
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto del tratamiento de los nacionales polacos
y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Danzig. Serie A/B 44. p. 33.
83
63 La misma posicin ha sido asumida por la que dichos Estados hubieran conocido
Corte Internacional de Justicia en el Asunto de oportunamente dichos trabajos. Vase al
las Actividades Militares y Paramilitares en y respecto el caso citado en el prrafo anterior94
contra Nicaragua, donde acudi a los trabajos como tambin la orden de la Corte Perma-
preparatorios para interpretar el artculo 36.5 nente de Justicia Internacional, dictada en
de su Estatuto91. el Asunto de la Jurisdiccin Territorial de la
Comisin Internacional del Ro der 95.
Finalmente, debemos sealar que a diferencia
de la Corte Internacional de Justicia, la 2. Las circunstancias de la celebracin
jurisprudencia arbitral internacional ha sea-
lado lmites a los trabajos preparatorios, sta es la regla de interpretacin histrica,
estableciendo que podr recurrirse a stos, que consiste en indagar el conjunto de hechos
siempre que estn contenidos en documentos que llevaron a las partes a celebrar un tratado,
escritos y sean adems accesibles a las partes as como los factores polticos, sociales,
contratantes. En este sentido tenemos el econmicos y culturales que rodearon el
Asunto de la Delimitacin de la Frontera proceso de negociacin o que determinaron
Martima entre Guinea y Guinea Bissau92 y su conclusin96. A esto ltimo se le conoce
el Asunto Young, donde el Tribunal para la como ocassio legis, esto es, aquella situacin
Deuda Externa Alemana, seal: concreta que fue la causa eficiente de la
aprobacin del tratado.
Parece necesario sealar unas palabras
en este punto para definir el concepto de Si bien algunos autores la ponen en cuestin, en
trabajos preparatorios. En primer lugar, hay la medida que puede convertirse en un obstculo
que destacar que el trmino normalmente para la necesaria adaptacin de las normas a las
se limita al material que consta por escrito nuevas circunstancias que se pretendan normar,
y que realmente est disponible en fecha esta regla permite llegar a conocer la intencin
posterior. Esto significa que las declaraciones del legislador, es decir, por qu y para qu se
orales y las opiniones que no constan en actas elabor la norma convencional.
o documentos de la conferencia al parecer
pueden ser consideradas como un componente Esta regla (as como la anterior) ha sido
de los trabajos preparatorios slo en casos consagrada por la Corte Permanente de
excepcionales [...]. Otro requisito previo para Justicia Internacional en su Opinin Consultiva
que el material deba ser considerado como un sobre la Jurisdiccin de la Comisin Europea
componente de los trabajos preparatorios es del Danubio, donde para interpretar el artculo
que en realidad sea accesible y conocido por 6 del Estatuto Definitivo de dicho ro, analiz
todas las partes originales93. los hechos que se suscitaron antes de la guerra,
as como los eventos histricos que originaron
Este ltimo tribunal tambin ha establecido dicho estatuto97. Tambin tenemos a la
la imposibilidad de oponer los trabajos Corte Internacional de Justicia, que en forma
preparatorios a aquellos Estados partes de reiterada ha aludido a tal regla, en el Asunto
un tratado multilateral que no participaron de las Acciones Armadas entre Nicaragua y
en la etapa de negociacin del mismo, salvo Honduras98, el Asunto sobre ciertas Tierras de
91
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua. Jurisdiccin y Admisibilidad. 26 de noviembre de 1984. Reports. 1984. prrafo 31.
92
TRIBUNAL ARBITRAL. Asunto de la Delimitacin de la Frontera Martima entre Guinea y Guinea Bissau.
International Legal Materials 25. 1986. prrafo 70.
93
TRIBUNAL ARBITRAL PARA LA DEUDA EXTERNA ALEMANA. Asunto Young. International Legal Materials.
1980. prrafo 34. Vase tambin: SCOVAZZI, Tullio. Corso di Diritto Internazionale. Milano: Giuffr. 2006. p. 65.
94
TRIBUNAL ARBITRAL PARA LA DEUDA EXTERNA ALEMANA. Op. cit. Loc. cit.
95
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de la Jurisdiccin Territorial de la Comisin
Internacional del Ro Oder. Srie A 23. 1929. p. 42.
96
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 445; SBOLCI, Luigi. Op. cit. p. 157.
97
Comisin Europea del Danubio. Serie B 14. 1927. p. 28.
98
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las acciones armadas entre Nicaragua y Honduras.
Recueil. 1988. p. 85.
84
Fosfatos en Nauru99, el Asunto de la Diferencia revele una diferencia de sentido que no 63

Fronteriza entre Libia y Chad100, el Asunto pueda resolverse con la aplicacin de los
de la Delimitacin Martima y Cuestiones artculos 31 y 32, se adoptar el sentido
Territoriales entre Qatar y Bahrin101 y el que mejor concilie esos textos, habida
Asunto de la Soberana sobre Pulau Litigan y cuenta del objeto y del fin del tratado.
Pulau Sipadan (Indonesia v. Malasia)102.
La norma establece como principio general
C. Las reglas para los tratados auten- que cuando un tratado est autenticado en
ticados en varios idiomas varios idiomas, el texto dar igualmente fe en
cada uno de ellos, a menos que las partes o
Es en el siglo XX cuando aparece la prctica el propio texto dispongan que en tal situacin
de redactar los tratados en varios idiomas, va a prevalecer uno de ellos. Esta misma regla
en especial con la creacin de las Naciones fue sealada por el Tribunal Arbitral del Centro
Unidas, cuyo tratado constitutivo fue redac- Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
tado en cinco lenguas oficiales103. a Inversiones en el Asunto Plama v. Bulgaria104.
En relacin a este punto, el artculo 33 de la De otro lado, se establece que una versin
Convencin de Viena establece lo siguiente: del tratado en idioma distinto de los textos
autenticados, slo podr dar fe, si las partes
Artculo 33.- o el tratado as lo disponen. Esto, debido a
1. Cuando un tratado haya sido autenticado que mientras el texto de un tratado ha sido
en dos o ms idiomas, el texto har autenticado por las partes, la versin no.
igualmente fe en cada idioma, a menos
que el tratado disponga o las partes Asimismo, se establece la presuncin de que
convengan que en caso de discrepancia los trminos tienen igual sentido en todos
prevalecer uno de los textos. los textos que dan fe, por lo cual, resulta
2. Una versin del tratado en idioma distinto innecesario consultar o comparar las diversas
de aquel en que haya sido autenticado versiones del tratado, en tanto cada una
el texto ser considerada como texto es igualmente vlida y goza de la misma
autntico nicamente si el tratado as lo autoridad105. Sin embargo, si existen diferencias,
dispone o las partes as lo convienen. habr que recurrir a los artculos 31 y 32, y si
3. Se presumir que los trminos del stos no produjeran un resultado satisfactorio,
tratado tienen en cada texto autntico se adoptar el sentido que mejor concilie con
igual sentido. los textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del
4. Salvo en el caso en que prevalezca tratado. Vase al respecto la jurisprudencia de
un texto determinado conforme a lo la Corte Internacional de Justicia dictada en el
previsto en el prrafo 1, cuando la
comparacin de los textos autnticos
Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Botswana v.
Namibia)106 y en el Asunto LaGrand107.
99
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre ciertas tierras de fosfatos en Nauru. Recueil. 1992.
p. 247.
100
1994. prrafo 68.
101
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la delimitacin martima y cuestiones territoriales
entre Qatar y Bahrein. Recueil. 2001. prrafo 104.
102
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la soberana sobre Pulau Litigan y Pulau Sipadan.
Recueil. 2002. prrafo 59.
103
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales.
Madrid: Tecnos. 2009. p. 115; Ver tambin: NIETO NAVIA, Rafael. Aplicacin por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de las normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados sobre
Interpretacin en diversos idiomas. En: The modern world of Human Rights. Essays in Honour of Thomas
Buergenthal. San Jos de Costa Rica: Instituto Americano de Derechos Humanos. 1996. p. 397.
104
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. Caso
ARB/03/24. Decisin sobre Jurisdiccin. 2005.
105
106
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla de Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.
Recueil. 1999. p. 89.
107
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto LaGrand. Recueil. 2001. prrafo 101.
85
63 D. Las reglas no incluidas en la interpretacin restrictiva cuando el tratado

Convencin establezca limitaciones a la soberana del
Estado (regla contra proferentem). As
La Convencin de Viena de 1969 deja de lado tenemos el Asunto de la Jurisdiccin de Pesca,
algunas reglas de interpretacin consagradas entre Espaa y Canad, resuelto por la Corte
por la doctrina y la jurisprudencia internacional. Internacional de Justicia111 y el arbitraje en el
En ese sentido, y en atencin al artculo 32 de Asunto de la Interpretacin de los Acuerdos
este instrumento, es posible acudir a estas de Servicios de Transporte Areo, entre
reglas vlidamente para establecer el verdadero Estados Unidos e Italia, de 2006112.
sentido y alcance de una norma convencional,
complementariamente a los dems principios 8. La intertemporalidad
de interpretacin anteriormente sealados.
Estas reglas no sealadas en la Convencin de Esta regla de interpretacin despierta gran
Viena son fundamentalmente: polmica en la doctrina y en la propia
jurisprudencia internacional113. As, para
7. El in dubio mitius y la regla contra algunos, esta regla consiste en que un
proferentem tratado debe ser interpretado a la luz del
Derecho vigente en la poca en que el
De acuerdo a la primera, cuando los trminos de mismo fue celebrado. En esta lnea tenemos
un tratado resultan ambiguos, las obligaciones a Fitzmaurice, quien seala: Ahora puede
asumidas por las partes en l deben ser considerarse como un principio de Derecho
entendidas de la manera ms restrictiva Internacional establecido que en tales casos
posible. Como lo seala Llanos: Si uno de la situacin en cuestin debe ser apreciada y
los trminos del tratado es ambiguo debe el tratado interpretado, a la luz de las reglas
preferirse el significado menos oneroso para la de Derecho Internacional existentes en ese
parte que asume la obligacin o que entrae tiempo, y no como son hoy en da114.
menos restricciones para los signatarios108.
En el mismo sentido se manifest el juez Max
En el mismo sentido se ha manifestado la Huber en el Asunto de la Isla de Palmas entre
Corte Permanente de Justicia Internacional Estados Unidos y los Pases Bajos, al sealar:
en el Asunto de la Frontera entre Turqua [] un hecho jurdico debe ser apreciado a la
e Irak, al sealar que si la redaccin de un luz del Derecho contemporneo suyo, y no a la
precepto del tratado no es clara y se tiene luz del Derecho vigente en el tiempo cuando
que elegir entre varias interpretaciones surge, o ha de zanjarse, una controversia con
admisibles, habra que adoptar aquella que el relacionado. El efecto del descubrimiento
implique el mnimo de obligaciones para las por parte de Espaa debe ser determinado, en
partes109. Tambin el Tribunal de Justicia consecuencia, mediante las reglas de Derecho
de las Comunidades Europeas utiliza esta Internacional en vigor durante la primera
regla para interpretar las excepciones a las mitad del siglo XVII o (para tomar la fecha ms
libertades comunitarias110. prxima) durante el primer cuarto de l115.
De otro lado, la jurisprudencia tambin En el mismo sentido, tenemos las sentencias

ha sealado la necesidad de realizar una de la Corte Internacional de Justicia en el
108
LLANOS MANSILLA, Hugo. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile. Tomo I. 1979. p. 204.
109
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de la Frontera entre Turqua e Irak. Serie
B 12. 1925. p. 15.
110
DEZ DE VELASCO, Manuel. Op. cit. p. 212.
111
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Jurisdiccin de Pesca, Espaa v. Canad. Reports.
1998. prrafo 51.
112
SBOLCI, Luigi. Op. cit. p. 159.
113
HIGGINS, Rosalyn. Time and the law: International Perspectives on an Old Problem. En: International and
Comparative Law Quarterly 46. 1997. p. 501.
114
BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford Univerity Press. 1990. p. 129.
115
CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. Asunto de la Isla de Palmas entre Estados Unidos y los Pases
Bajos. 1906.
86
Asunto del Sudoeste Africano116 y en el judiciales o fallos arbitrales, y no incluida en 63

Asunto de la Diferencia Territorial entre Libia la Convencin de Viena, es aquella conocida
y Chad117, as como el laudo del Tribunal como el principio de contemporaneidad,
arbitral en el Asunto de la Controversia sobre el cual establece que los fallos deben ser
Recorrido de la Traza del Lmite entre el Hito interpretados conforme a los hechos o
62 y el Monte Fitz Roy, entre Argentina y conocimientos que se tenan al momento de
Chile118. su elaboracin.
Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia en En este sentido se manifest el Tribunal

reiteradas ocasiones ha definido este principio arbitral en el Asunto de la Controversia sobre
de interpretacin de manera diferente, es Delimitacin Martima entre Francia y Gran
decir, entendiendo ms bien que el precepto Bretaa, donde se seal: La interpretacin
establece que las normas de un tratado deben plantea la cuestin de saber lo que el Tribunal
ser interpretadas de acuerdo al Derecho ha zanjado con fuerza obligatoria en su
vigente al momento de la interpretacin o de decisin y no la de saber lo que el Tribunal
la decisin judicial o arbitral. As lo seal en su debera decidir ahora a la luz de hechos
Opinin Consultiva sobre Namibia: Adems, la o argumentos nuevos123. De igual modo
interpretacin y aplicacin de un instrumento tenemos el Asunto de la Controversia sobre
internacional debe hacerse dentro del marco Recorrido de la Traza del Lmite entre el
del sistema jurdico general que prevalece Hito 62 y el Monte Fitz Roy, entre Argentina
en el momento de la interpretacin119. y Chile, donde los rbitros Galindo Pohl y
Asimismo, en el Asunto de la Plataforma Santiago Benadava, en sus respectivos votos
Continental del Mar Egeo, la Corte precis: Es disidentes, sealaron lo siguiente: [...] no
difcilmente concebible que se intentara dar se puede atribuir al rbitro de 1898-1902
a expresiones como jurisdiccin domstica conocimientos geogrficos que no tuvo ni
y estatuto territorial un contenido invariable pudo tener por la sencilla razn de que nadie
cualquiera fuera la evolucin subsiguiente los tena, ni procede aplicar conocimientos
del Derecho Internacional120. Finalmente, posteriores para entender el sentido de
la misma posicin la asumi en el Asunto hechos pasados. Cada cosa en su tiempo y en
del Proyecto Gabckovo-Nagymaros121 y en su lugar [...]. Analizar el caso colocndose en
el Asunto de la Disputa sobre Derechos de la situacin de la poca y tratar de reproducir
Navegacin y Derechos Conexos, entre Costa el escenario que conform la visin y el juicio
Rica y Nicaragua, donde en contradiccin a del rbitro, as como los puntos de vista y
la posicin de este ltimo, la Corte seal la los propsitos de las partes es, adems, un
necesidad de interpretar la palabra comercio dictado de la lgica. Colocndose fuera de
(incluida en el Tratado de 1858 celebrado la poca, como si el fallo fuese pronunciado
por ambos pases), conforme al Derecho y al
significado vigentes al momento del fallo122.
hoy, las decisiones del pasado pierden
su sentido original. Particularmente en
diferendos relacionados con fronteras, los
9. La contemporaneidad fallos deben entenderse de acuerdo con los
conocimientos geogrficos, las informaciones
Otra regla de interpretacin vinculada al y los argumentos presentados al juez, en la
mbito temporal y al anlisis de sentencias poca y en conformidad con la poca. De otro
116
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Sudoeste Africano. Recueil. 1966. p. 23.
117
1994. p. 3
118
119
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre Namibia. Reports. 1971. p. 31.
120
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Reports.
1978. p. 32.
121
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del proyecto Gabckovo-Nagymaros. Recueil. 1997. pp. 67-68.
122
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Disputa sobre derechos de navegacin y derechos conexos
(Costa Rica v. Nicaragua). 2009. prrafos 66-67; DUPUY, Pierre Marie. Evolutionary Interpretation of
Treaties: Between Memory and Prophecy. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties. Beyond
the Vienna Convention. Oxford: Oxford University Press. 2011. pp. 131-132.
123
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. Recueil des Sentences Arbitrales. Volumen 19. p. 239.
87
63 modo se corre el riesgo de perturbar la cosa para una correcta y no arbitraria aplicacin
juzgada y la estabilidad de las fronteras124. de las normas del Derecho Internacional
convencional, pero tambin para brindar
Los conocimientos geogrficos adquiridos seguridad jurdica y estabilidad en las
con posterioridad al laudo no pueden servir relaciones internacionales.
de base para su interpretacin. El laudo y
los instrumentos que lo integran deben ser Adems, el carcter abierto de las reglas
interpretados a la luz de las circunstancias que consagradas en la Convencin de Viena
los rodean y, especialmente, del conocimiento de 1969 permite que puedan incorporarse
geogrfico que el rbitro tom en cuenta al nuevas reglas, segn evolucione esta
dictarlo. [] Los nuevos descubrimientos disciplina, lo que entonces garantiza su
geogrficos constituyen un hecho nuevo adecuacin a futuras realidades y perma-
que no pueden alterar lo decidido por el laudo nente perfeccionamiento. En este sentido,
ni servir de base para su interpretacin125. la jurisprudencia y la prctica de los Estados
tendrn particular importancia en este
V. REFLEXIN FINAL desarrollo, beneficioso para la solucin de
las disputas internacionales y, por ende,
Las reglas de interpretacin analizadas en el para la estabilidad, la paz y la seguridad
presente artculo son de especial relevancia internacional.
124
TRIBUNAL ARBITRAL. Asunto de la Controversia sobre Recorrido de la Traza del Lmite entre el Hito 62 y
el Monte Fitz Roy, entre Argentina y Chile. Opinin Disidente de Galindo Pohl. pp. 119-121.
125
el Monte Fitz Roy, entre Argentina y Chile. Opinin Disidente de Santiago Benadava. pp. 268-271.
88
LA ACCIDENTADA RUTA CONSTITUCIONAL DE LA JERARQUA
DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNO
Piero Vsquez Agero*
Los tratados, como fuente del Derecho

Internacional, llegan a ser interiorizados
y asumidos como parte de la legislacin
interna de cada pas, adquiriendo no
slo la capacidad de otorgar derechos
y obligaciones a los ciudadanos de los
pases que los celebran, sino incluso,
tomando una jerarqua propia dentro del
ordenamiento jurdico.
En este didctico artculo, el autor nos

permite vislumbrar cmo este proceso
se ha encontrado con una serie de
dificultades al ser abordado por la
jurisdiccin interna, tomando como base
la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional.
*
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor Legal del
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social.
89
LA ACCIDENTADA RUTA CONSTITUCIONAL DE LA JERARQUA DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNO
63 I. INTRODUCCIN: LA IRRUPCIN En este proceso revolucionario de

DEL INDIVIDUO EN LA ESFERA humanizacin de lo jurdico, en palabras
INTERNACIONAL Y LOS RETOS PARA de Hberle7, lleno de heridas y utopas
LOS ORDENAMIENTOS DE LOS concretas, podramos decir que el ms
ESTADOS afectado ha sido el Estado en tanto sujeto
de Derecho Internacional. Es decir, el Estado
Como es conocido, el Derecho Internacional como entidad independiente, soberana
y la sociedad internacional se condicionan y autrquica, cedi buena porcin de su
recprocamente1. Este vnculo evolutivo e soberana, para autolimitar sus competencias
indisociable es una marca de creacin que sobre uno de sus elementos constitutivos
direcciona una especial atencin sobre fundamentales: La comunidad humana
la realidad que el Derecho Internacional asentada sobre su territorio, tal como lo
pretende regular2. Desde esta constatacin, seala Carrillo Salcedo en las siguientes lneas:
el gran cambio acontecido en la sociedad La afirmacin de que la persona humana
internacional contempornea es la irrupcin es titular de derechos propios, oponibles
del ser humano como sujeto de Derecho jurdicamente a todos los Estados, incluso
Internacional. Y utilizo el trmino irrupcin al Estado del que sea nacional, constituye
adrede, con la clara intencin de subrayar sin duda una extraordinaria innovacin
la constante tensin generada con su en el Derecho Internacional que consiste,
emergencia en la esfera jurdico internacional. fundamentalmente, en que a diferencia del
Derecho Internacional clsico, la persona
Sin duda, el fenmeno de la humanizacin no puede ya ser considerada como un mero
del Derecho Internacional es el corolario de objeto del Orden Internacional8.
una serie de conquistas que parten desde las
primeras apariciones de lmites a los poderes De acuerdo con el citado autor, se trata
soberanos, con la confeccin de catlogos de la constatacin del surgimiento de un
de derechos3 que conoceran su climax con nuevo principio constitucional del Orden
las revoluciones americana y francesa y las Internacional contemporaneo que se ubica,
sendas declaraciones producto de dichos frente a frente, a otro clsico principio,
procesos polticos de transformacin. de corte y apariencia infranqueables: La
El efecto domin que se producira en soberana9. Esta tensin generada por la
adelante, a pesar de los dficit conocidos, irrupcin del ser humano ha desencadenado
los peligros permanentes, tambin los una contraccin de la soberana, una
dolorosos retrocesos y debilidades4, dio erosin10 de sus bordes ms filudos. El deber
paso a la progresiva consagracin de los de cumplimiento y garanta de los tratados de
derechos civiles, polticos y, finalmente, Derechos Humanos supone un modus vivendi
sociales que abrieron camino a los textos de la comunidad internacional, ante cuyo
constitucionales modernos5 que conocemos incumplimiento se genera responsabilidad
hoy en da6. internacional.
1
REEVES, Jesse. International Society and International Law. En: The American Journal of International Law
15. 1921. p. 368.
2
PASTOR RIDRUEJO, Jos. Curso de Derecho Internacional y Organizaciones Internacionales. Novena
edicin. Madrid: Tecnos. 2003. p. 34 y siguientes.
3
SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Sistemas Polticos Actuales. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces. 1993. pp. 29-35.
4
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2003. p. 46.
5
Se identifican como hitos fundantes las Constituciones de Quertaro (1917) y de la Repblica de Weimar
(1919).
6
PECES-BARBA, Gregorio. Derechos Sociales y Positivismo Jurdico: Escritos de filosofa jurdica y poltica.
Madrid: Dykinson. 1999. p. 47.
7
HBERLE, Peter. Op cit. p. 45.
8
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberana de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho
Internacional Contemporneo. Madrid: Tecnos. 1995. p. 15.
9
Ibdem.
10
Ibdem.
90
Ahora bien, una vez que se consagra o preguntarse si es que en el actual escenario 63
cristaliza algn tipo de obligacin estatal en de humanizacin del Derecho Internacional y
materia de Derechos Humanos en el plano la proliferacin de obligaciones de Derechos
internacional, el impacto en el Derecho interno Humanos, en el espectro comprensivo de la
de los Estados es potente. Tal como seala la implementacin, tambin se encuentra ahora
profesora Salmn, el Derecho Internacional la jerarqua y otras caractersticas de este
establece el contenido de las obligaciones, tipo especfico de obligaciones.
pero es el ordenamiento jurdico interno
el que debe encontrarse preparado para Es cierto que la jerarqua normativa del
cooperar con su cumplimiento11. De hecho, la Derecho de un Estado es una competencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos que recae en el rubro del dominio reser-
(en adelante, Corte Interamericana), se ha vado del mismo. Determinar el nivel
referido al deber general de implementacin, jerrquico para las obligaciones del Derecho
recogido en el artculo 212 de la Convencin Internacional y, en especial, de las normas
Americana de Derechos Humanos (en de Derechos Humanos, a la fecha, no genera
adelante, Convencin Americana) en los responsabilidad internacional. Sin embargo,
siguientes trminos: [] El deber general en esta idea del mejor y mayor cumplimiento
[de implementacin] del artculo 2 de la posible de las obligaciones internacionales,
Convencin Americana implica la adopcin indirectamente, sospechamos que existe
de medidas en dos vertientes. Por una parte, una exigencia lgica que permite plantear
la supresin de las normas y prcticas de la necesidad de contar con una pirmide
cualquier naturaleza que entraen violacin normativa que est en armona con los
a las garantas previstas en la Convencin. compromisos internacionales.
Por la otra, la expedicin de normas y el
desarrollo de prcticas conducentes a la Es una exigencia interna, que tiene un efecto
efectiva observancia de dichas garantas13. directo y un correlato evidente, en ltima
instancia, del principio del cumplimiento
Dicho esto, y siguiendo a la profesora Salmn, de buena fe de los tratados. En la lnea de
la implementacin es conditio sine qua non Cassese, se trata de la cooperacin y apoyo
de efectivo cumplimiento de las obligaciones constantes15 del sistema legislativo interno;
internacionales, y esto conllevar la puesta exigencias que podramos decir, se encuentran
en prctica de medidas nacionales de distinta agudizadas a la luz de la importancia de las
naturaleza destinadas a que las normas obligaciones de primer orden que imponen
internacionales tengan plena vigencia en el los Derechos Humanos, en tanto principio
Derecho interno14. Ahora bien, por lo general, constitucional del Derecho Internacional
por implementacin se ha entendido la contemporneo.
referencia a los aspectos de la adopcin
de medidas legislativas (aprobatorias o Dicho lo anterior, conviene aclarar qu
Piero Vsquez Agero
derogatorias) para el cumplimiento efectivo estamos entendiendo en este trabajo
de las normas del Derecho Internacional cuando decimos rango o jerarqua. En la
y el tema especfico del rango de estas Teora General del Derecho, el tema ha sido
obligaciones ha sido dejado al pleno dominio abordado en distintas pocas y con distintos
reservado de los Estados. Sin embargo, cabe resultados16. Sin embargo, para los fines que
11
SALMN GRATE, Elizabeth. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el Derecho interno de
los Estados. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 29-30.
12
CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Artculo 2.- Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
13
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros v. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C 52, foja 207.
14
SALMN GRATE, Elizabeth. Op. cit. Loc. cit.
15
CASESSE, Antonio. International Law. Segunda edicin. Oxford: Oxford University Press. 2005. p. 9.
16
Para una buena sntesis de las teoras jerrquicas de Kelsen, Merkel, Hart, Pizzorusso y Tarello, ver:
GUASTINI, Ricardo. Lecciones de Teora del Derecho y del Estado. Lima: Communitas. 2010. pp. 57-69.
91
63 nos convocan, entenderemos la jerarqua en esperado en relacin a la jerarqua del

los trminos materiales y sustanciales que Derecho Internacional. Finalmente, se con-
refiere Guastini en los siguientes trminos: cluir formulando algunas conclusiones e
[S]on aquellas que acaecen entre dos normas identificando tareas pendientes.
cuando una tercera norma establece que
una de las primeras dos es invlida cuando II. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL
colisione con la otra. En otras palabras: Dos PERUANA DEL DERECHO INTER-
normas, N1 y N2, mantienen entre ellas, una NACIONAL Y LA DESREGULACIN
relacin jerrquica material, cuando una DE LOS TRATADOS DE DERECHOS
tercera norma positiva, N3, establece que N2 HUMANOS CON EL QUIEBRE
es invlida cuando est en conflicto con N1. En DEMOCRTICO DE 1993
estos casos, diremos que N1 es materialmente
superior a N217. Es decir la norma inferior, Es recin desde la Constitucin de 1979
como se desprende del texto citado, no que es posible encontrar un desarrollo
puede asumir un contenido que colisione con complejo relativo a la interaccin del Derecho
lo estipulado por la norma superior. Este es el Internacional y el Derecho interno. Antes de
tipo de jerarqua al que nos referiremos en el eso, entre las constituciones de 1823 y 1933
presente trabajo. toda la regulacin jurdica que encontramos
apunta de modo muy escueto y reducido
Advertido lo anterior, la estructura de este tan slo a la incorporacin de los tratados
texto apunta, en un primer momento, a dejar internacionales mediante una frmula que
constancia de que el ordenamiento peruano encarg desde siempre a los presidentes de
no se encontraba preparado para cooperar con la repblica la ratificacin de tratados y al
el cumplimiento de obligaciones en materia Congreso (o las cmaras) la aprobacin o no
de Derechos Humanos procedentes del de algunos convenios en especfico.
Derecho Internacional dado que la jerarqua
de las mismas era incierta y se encontraba En el perodo sealado anteriormente, no
en un escenario de desregulacin, producto existe una regulacin expresa con respecto
del quiebre democrtico constitucional de a la jerarqua de los tratados o el Derecho
1993. Este hecho gener incertidumbre en la Internacional en general. Como hecho ais-
aplicacin directa de las normas de Derechos lado, en la Constitucin de 1826, con su corta
Humanos. vigencia, se seal en una triada de normas,
cuyo contenido no se repiti nunca ms en
En un segundo momento, se mostrar que nuestra historia: Responsabilidades ante el
fue el Tribunal Constitucional el encargado incumplimiento de la constitucion, las leyes
de subsanar estas deficiencias. Para ello y los tratados pblicos18.
estableceremos sus lneas jurisprudenciales
en relacin con el tratamiento del rango, Sin embargo, como ya se indic lneas arriba,
aplicacin directa e interpretacin de los la vigencia de la llamada Constitucin Vitalicia
tratados (tanto simplificados como de de Simn Bolvar tuvo efectos bastante
Derechos Humanos). Asimismo, se mostrar limitados19. Despus de este hecho aislado,
que desde el Poder Legislativo, casi de toda la regulacin hasta 1979 solo hace
contrabando, con la intencin de aclarar referencia a la aprobacin de tratados de paz
la Constitucin, se gener un impacto no y concordatos, pero ningn tipo de referencia,
17
Ibd. p. 70.
18
Artculo 51: Las atribuciones de la cmara de censores son:
1. Velar si el gobierno cumple y hace cumplir la Constitucin, las leyes y los Tratados pblicos.
2. Acusar ante el senado, las infracciones que el Ejrcito haga a la Constitucin, las leyes y los tratados
pblicos [El nfasis es nuestro].
Artculo 83: Atribuciones del Presidente de la Repblica:
5. Autorizar los reglamentos y rdenes para el mejor cumplimiento de la Constitucin, las leyes y los
tratados pblicos [El nfasis es nuestro].
Artculo 94: Los secretarios del despacho sern responsables con el vicepresidente, de todas las rdenes
que autoricen contra la Constitucin, las leyes y los tratados pblicos [El nfasis es nuestro].
19
MORON URBINA, Csar. Bolvar y su propuesta constitucional de 1826. En: Pensamiento Constitucional 7.
Lima: Fondo Editorial PUCP. 2000. p. 436 y siguientes.
92
siquiera aislada, a la jerarqua de las normas La mayora oficialista justific que en tanto 63
del Derecho Internacional en el Derecho el artculo 2 contena todos los derechos no
interno. era necesario regresar a la frmula anterior.
Varios comisionados pidieron que se debata
Es recin en la Constitucin de 1979 que se este asunto, sin embargo, se decidi postergar
puede identificar regulacin sistemtica con el debate y consultar con especialistas.
respecto a la relacin de la normatividad
internacional en el Derecho interno, en dos Ahora, si nos remitimos al diario de debates
temas especficos: La incorporacin y la jerar- del Pleno del Congreso21, en el que se aprueba
qua. Similar regulacin es la que se plasma este capitulo especfico, existe discusin sobre
en la Constitucin de 1993. Si se comparan la la jerarqua del Derecho Internacional en el
regulacin de la jerarqua, en ambos textos Derecho nacional y la oposicin defiende la
constitucionales, encontraremos lo siguiente: posicin de que se mantenga la referencia del
rango diferenciado de los preceptos relativos
En la comparacin de ambos textos consti- a los Derechos Humanos. Sin embargo,
tucionales, podremos notar un retroceso ninguna intervencin del oficialismo o de
en cuanto a la jerarqua del Derecho Inter- los miembros de la Comisin se encarg de
nacional en general (tratados y normas de sustentar el porqu del cambio. La votacin
Derechos Humanos). La Constitucin de 1979 aprob el captulo relativo de los tratados
era clara con respecto al nivel jerrquico extirpando el rango jerrquico a las normas
que ocupaban los tratados y las normas de del Derecho Internacional en la Constitucin.
Derechos Humanos. La piramide normativa La piramide normativa queda configurada en
poda ser imaginada del siguiente modo: un doble nivel:
Grfico 1: Pirmide normativa desde 1979 Grfico 2: Jerarqua normativa desde 1993
Rango Rango
Constitucional: Constitucional:
Constitucin y Constitucin
preceptos contenidos en
Rango legal:
los tratados de Derechos
Leyes, decretos legislativos, decretos
Humanos
de urgencia, tratados, reglamento del
Rango supralegal: Tratados Congreso, normas regionales de carcter
Rango legal: Leyes regional y ordenanzas municipales
Sin embargo, la Constitucin de 1993 realiz En la comparacin grfica, se hace evidente que
una copia incompleta de dicha frmula,
que pareciera totalmente direccionada a
se rebaj el rango de los tratados de supralegal
a legal y que se omiti la referencia explcita
Piero Vsquez Agero
rebajar el rango de los Derechos Humanos en relacin con las obligaciones de Derechos
en el sistema normativo nacional. De hecho, Humanos. Retomando la pregunta inicial: El
en el diario de debates de la Comisin de sistema jurdico nacional se encontraba listo
Constitucin del Congreso Constituyente para cooperar con el cumplimiento de las
Democrtico20 el debate referido a los obligaciones internacionales con respecto de
tratados es corto. En esta discusin se la jerarqua de las normas internacionales? La
evidencia el reclamo de algunos comi- primera conclusin parcial a la que podemos
sionados debido a que el texto en consulta llegar es que nuestro sistema jurdico, desde
para la nueva Constitucin no asignaba 1993, sufri un proceso de desregulacin
rango constitucional a las normas de claramente direccionado a rebajar el status
Derechos Humanos. del Derecho Internacional en el Derecho
20
CONGRESO DE LA REPBLICA. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional. Comisin
de Constitucin y Reglamento. Tomo V. Lima: Diario de los Debates. 2007. p. 2965. Consultado el 01 de abril
de 2013 en: http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Constitucion_1993/ComConstReglam93/Tomo_V.pdf.
21
CONGRESO DE LA REPBLICA. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional, Plenos -
1993. Tomo I. Lima: Diario de los Debates. 2007. p. 720 y siguientes. Consultado el 01 de abril de 2013 en:
http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Constitucion_1993/DebConst-Pleno93/DebConst-Pleno93TOMO1.pdf.
93
63 interno. Un despropsito que requiri las siguientes: Las leyes y normas con rango
medidas correctivas, como veremos ms de ley, donde se incluye a las leyes orgnicas,
adelante. las leyes ordinarias en sus distintas denomi-
naciones [leyes generales, de bases, de desa-
III. LNEA JURISPRUDENCIAL DEL TRI- rrollo constitucional, etctera], los tratados
BUNAL CONSTITUCIONAL EN MA- (aprobados por el Congreso), los decretos
TERIA DE JERARQUA: MEDIDAS legislativos, las resoluciones legislativas, el
CoRRECTIVAS A LA REGULACIN Reglamento del Congreso, las ordenanzas
municipales, las normas regionales de ca-
A continuacin, se construir la lnea rcter general, las ordenanzas regionales, el
jurisprudencial utilizada por el Tribunal decreto de urgencia y los decretos leyes [El
Constitucional para establecer la jerarqua nfasis es nuestro].
de fuentes en nuestro ordenamiento. En
estos terminos, la ruta tiene dos hitos Finalmente, el Tribunal Constitucional esta-
fundamentales. El primero establece una blece, con respecto de estas ltimas normas,
nueva pirmide normativa. El segundo, realiza que pese a tener la misma categora, no
un giro jurisprudencial, cambiando dicha todas tienen el mismo grado. El grado es
pirmide, como se explicar en las siguientes aquella caracterstica que impone jerarqua
lneas. entre normas de una misma categora.
Con estas previsiones iniciales, la pirmide
A. Primer hito normativa qued configurada del siguiente
modo.
Como se evidenci anteriormente, un vaco
grande qued consolidado con la desre- Grfico 3: Jerarqua normativa desde 2003
gulacin del rango de las disposiciones
de Derechos Humanos y la disminucin Primera categora Constitucin y normas con rango
del status de los tratados en general. constitucional
Es por eso que desde el ao 2003, el Segunda categora Ley y normas con rango de ley:
Tribunal Constitucional ha propuesto y Leyes orgnicas, leyes ordinarias,
perfeccionado el catlogo jerrquico de tratados aprobados por el
nuestro ordenamiento sobre la base de dos Congreso, decretos legislativos,
resoluciones legislativas, regla-
criterios: Las categoras y los grados. En mento del Congreso, ordenanzas
la sentencia 005-2003-AI/TC seal cinco municipales, orde-nanzas regio-
categoras. nales, decretos de urgencia y
decretos leyes (no se establece
La primera categora se encuentra ocupada el grado).
por las normas constitucionales y las normas Tercera categora Decretos y normas de naturaleza
con rango constitucional; la segunda est ejecutiva
conformada por la Ley y normas con rango Cuarta categora Resoluciones
de Ley; la tercera est constituida por los Quinta categora Normas con inters de parte
decretos y normas de naturaleza ejecutiva;
la cuarta por las resoluciones; y la quinta Al 2003, podemos advertir que el rango que
por las normas con inters de parte. stas ocupaban los tratados era el de segunda
ltimas incluyen las decisiones del Estado categora. Extraamente, el Tribunal Consti-
surgidas a peticin de los particulares, o tucional se refiri a los tratados aprobados
actos de stos sin intervencin estatal, que por el Congreso, es decir aquellos reseados
generen derechos y deberes de carcter en el artculo 56 de la Constitucin de 1993,
personal22. entre los cuales se encuentran los tratados de
Derechos Humanos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional refie-
re que las normas de la segunda categora Podemos afirmar, entonces, que para el ao
(aquellas sobre las cuales es posible interpo- 2003, el rango de los tratados era legal. De
ner una accin de inconstitucionalidad), son hecho esta posicin es bastante coheren-
22
Expediente 005-2003-AI/TC. Foja 7.
94
te con lo que ya se haba afirmado para el Grfico 4: Pirmide normativa desde 2004 63
caso particular del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos sobre el que se Primera categora Primer grado: La Constitucin.
seal, en el ao 1999, que ostentaba dicho
Segundo grado: Leyes de reforma
rango legal23. constitucional.
Tercer grado: Los tratados de Dere-
Que en la medida en que el artculo chos Humanos.
14 inciso 6) del Pacto Internacional de Segunda categora Las leyes y las normas con rango o
Derechos Civiles y Polticos reconoce un de ley.
mandato indemnizatorio como conse- All aparecen las leyes, los tratados,
los decretos legislativos, los decretos
cuencia de la comisin de un error judicial a de urgencia, el Reglamento del Con-
propsito de quienes han sido beneficiados greso, las resoluciones legislativas, las
con una medida de indulto, esto es, crea ordenanzas regionales las ordenanzas
municipales y las sentencias expe-
una obligacin como correlato de una didas por el Tribunal Consti-tucional
determinada situacin jurdica, no cabe la que declaran la inconsti-tucionalidad
menor duda, que al tratarse de derecho de una ley o norma con rango de ley,
as como los decretos-ley
aplicable en nuestro pas y que como se
Tercera categora Los decretos y las dems normas de
ha dicho, tiene el mismo rango que el contenido reglamentario.
de una ley, le asiste el mismo rgimen
Cuarta categora Primer grado: Las resoluciones minis-
jurdico que opera respecto de la Accin de teriales, las resoluciones de los rga-
Cumplimiento. nos autnomos no descentralizados
(Banco Central de Reserva, Superin-
tendencia de Banca y Seguros, Defen-
B. Segundo hito sora del Pueblo, entre otros).
Poco tiempo despus, el Tribunal Consti- Segundo y dems grados descenden-

tucional emiti una sentencia que profun- tes: Las resoluciones dictadas con su-
diza sobre la categora y el rango y al mismo jecin al respeto del rango jerrquico
intra-institucional.
tiempo modifica su lnea jurisprudencial.
Quinta categora Los fallos jurisdiccionales y las normas
En el caso Nina-Quispe (Expediente 0047 convencionales.
2004-AI/TC) el Tribunal realiza este giro ju-
risprudencial, y separa los tratados en dos
tipos: Tratados de Derechos Humanos y Ahora bien, esta nueva jerarquizacin
tratados con rango de ley. Dicha distincin, propuesta por el Tribunal Constitucional, nos
evidentemente, solo tiene efectos en el pla- permite plantear al menos tres problemas.
no del Derecho nacional, en tanto que la El primero se trata de la definicin y
vinculacin del Per frente a la comunidad naturaleza de lo que se debe considerar
internacional, con respecto de la totalidad
de tratados en vigor, es la misma.
como un tratado de Derechos Humanos. En
segundo lugar, nos preguntamos qu pasa
Piero Vsquez Agero
en el supuesto de conflicto o contradiccin
La distincin realizada es til en tanto dicho entre las normas del Derecho Internacional
rango otorga a los Derechos Humanos la y las normas de segundo y tercer grado
posibilidad de ser tutelados mediante un de la primera categora. En otras palabras,
proceso constitucional de amparo, en el cmo se soluciona la contradiccin entre un
que se requiere que la violacin del dere- tratado (cualquiera que sea) con una ley de
cho alegado tenga sustento constitucional reforma constitucional o la Constitucin a luz
directo, como se seala en el artculo 38 del principio de la supremaca del Derecho
del Cdigo Procesal Constitucional: Internacional?
No procede el amparo en defensa de un Finalmente, el tercer problema es la

derecho que carece de sustento constitu- determinacin del origen y el sustento
cional directo o que no est referido a los constitucionales para establecer una jerar-
aspectos constitucionalmente protegidos qua diferenciada a favor de los tratados de
del mismo. Derechos Humanos.
23
Expediente 1277-99-AC/TC. Foja 7.
95
63 1. Primer problema: Qu entiende el acuerdos menciones, explcitas o implcitas,

Tribunal Constitucional por tratado de a los Derechos Humanos, en tratados que
Derechos Humanos? no seran identificados como de esa materia
necesariamente. Por ejemplo, en el artculo
La solucin del Tribunal Constitucional, abre 17.2 del Tratado de Libre Comercio Per-
la evidente pregunta de qu es un tratado Estados Unidos de Norteamrica26:
de Derechos Humanos? En trminos de la
identificacin del mismo, resulta problemtico Artculo 17.2.- Derechos laborales funda-
que el rango constitucional se haya dirigido mentales:
a la fuente de Derecho tratado como un 1. Cada Parte adoptar y mantendr
todo, pues esta denominacin no existe como en sus leyes y reglamentos, y su
tal en el Derecho Internacional. Las fuentes correspondiente aplicacin, los siguien-
convencionales reciben varios nombres que tes derechos, tal como se establecen
definen una fuente del Derecho Internacional en la Declaracin relativa a los
que se caracteriza por representar la fusin de Principios y Derechos Fundamentales
dos o ms voluntades de sujetos del Derecho en el Trabajo y su Seguimiento
Internacional con el propsito de regular sus (1998) (Declaracin de la Organizacin
intereses por las reglas internacionales24. Internacional del Trabajo):
a. La libertad de asociacin;
Del alcance de esta definicin, no es posible b. El reconocimiento efectivo del derecho
encontrar con claridad, una delimitacin a la negociacin colectiva;
clara y distinta de lo cabe en lo que el c. La eliminacin de toda forma de
Tribunal Constitucional est imaginando trabajo forzoso u obligatorio;
como tratados de Derechos Humanos. Es d. La abolicin efectiva del trabajo
por eso que la frmula de la Constitucin infantil y, para fines de este Acuerdo,
de 1979 resultaba ms beneficiosa. El rango la prohibicin de las peores formas de
constitucional no se asigna a un instrumento trabajo infantil; y
legal, sino a los preceptos contenidos en los e. La eliminacin de la discriminacin con
tratados de Derechos Humanos. Aunque respecto a empleo y ocupacin.
imperfecta, la frmula seala que es de los
tratados de Derechos Humanos de los que es Es decir, en materia laboral, este tratado
posible deducir preceptos normativos. de libre comercio estableci en su cuerpo
normativo, obligaciones de Derechos Huma-
Hoy en da, en general, es posible extraer nos entre ambas partes. No estamos en frente
obligaciones en materia de Derechos de un instrumento que sera denominado
Humanos de algunos tratados que no seran como de Derechos Humanos, pero estamos
calificados como de Derechos Humanos. sin duda ante obligaciones de esta materia,
Por ejemplo, en los tratados de libre que deberan seguir la suerte jerrquica
comercio, se incluyen hoy en da las llamadas de otro tipo de obligaciones que podran
clusulas democrticas. Se trata de norma desprenderse en materia de proteccin al
o disposicin dentro de un tratado de libre individuo.
comercio o asociacin comercial que busca
asegurar un marco de proteccin para los Como se puede ver, en el vasto universo de
Derechos Humanos y el respeto del Estado tratados, es posible deducir obligaciones de
Democrtico de Derecho entre las Partes del Derechos Humanos. Tanto ms, sera posible
Acuerdo25. Es decir, existe una tendencia deducir obligaciones en materia de Derechos
de incorporar en los textos de este tipo de Humanos en otras fuentes del Derecho
24
CASSESE, Antonio. International law. Segunda edicin. Nueva York: Oxford University Press. 2005. p. 172.
25
MUJICA PETIT, Javier. Integracin, comercio y Derechos Humanos. Clusula democrtica. Lima: Cuaderno
Globalizacin con equidad 3. 2008. p. 41.
26
Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, suscrito el 12 de abril de 2006, aprobado por el
Congreso mediante Resolucin Legislativa 28766, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de junio de
2006 y ratificado mediante Decreto Supremo 030-2006-RE, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de
junio de 2006. Fue puesto en ejecucin mediante Decreto Supremo 009-2009-MINCETUR, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 17 de enero de 2009. Fecha de entrada en vigor: 1 de febrero de 2009.
96
Internacional como la costumbre o los actos quiebre entre la Convencin Americana y las 63
unilaterales. Es por ello que resultara ms leyes de amnista, y seal lo siguiente en la
que positivo que el Tribunal Constitucional sentencia de fondo de dicho caso: [L]as leyes
contine perfeccionando la pirmide expli- de amnista 26479 y 26492 son incompatibles
citando que el rango constitucional se asigna con la Convencin Americana sobre Derechos
al contenido de la obligacin no por su fuente, Humanos y, en consecuencia, carecen de
sino por la materia que regula. efectos jurdicos.
2. Segundo problema: Cmo se Ante esta afirmacin, y para estar segura del
resuelven los conflictos normativos alcance de lo que la Corte Interamericana
entre normas constitucionales de sealaba, la Comisin Interamericana de
primera categora y las normas del Derechos Humanos pregunt lo siguiente
Derecho Internacional? en su escrito de demanda de interpretacin
en los trminos del artculo 67 de la
Se ha encontrado, que existe una ficticia Convencin Americana: Tiene la Sentencia
distincin eleva a los tratados de Derechos en el caso Barrios Altos, con referencia a la
Humanos a la primera categora, mientras incompatibilidad de las leyes 26479 y 26492
que el resto de tratados sigue ostentando la con la Convencin Americana, alcance general
segunda categora. Tal como ya se manifest o se limita solamente al caso indicado?.
anteriormente, dentro de una misma cate-
gora, las normas tienen distinto grado entre En la sentencia de interpretacin, la Corte
s. En estos trminos, los tratados de Derechos Interamericana responde lo siguiente: Dada
Humanos ostentan el tercer grado dentro de la naturaleza de la violacin constituida
la primera categora. Eso agota la mayora de por las leyes de amnista 26479 y 26492, lo
los conflictos normativos entre los tratados resuelto en la sentencia de fondo en el caso
de Derechos Humanos y el resto de fuentes Barrios Altos tiene efectos generales.
del Derecho interno, salvo en el caso de las
tres normas que ostentan el mismo grado, Es decir, la Corte Interamericana aplica una
dentro de la primera categora. suerte de control concentrado a las leyes de
amnista. Lo que se objeta principalmente
Es decir, la Constitucin (primer grado), las a esta declaracin, como resulta evidente,
leyes de reforma constitucional (segundo es si una corte internacional, cuya razn
grado) y los tratados de Derechos Humanos de ser es la vigilancia del cumplimiento de
(tercer grado). Qu pasa entonces en caso de una tratado de Derechos Humanos, puede
conflicto entre una norma consagrada en un arrogarse una de las clsicas funciones de
tratado de Derechos Humanos y una norma un Tribunal Constitucional, como expulsar
constitucional? El Tribunal Constitucional
enfrent este problema a travs del anlisis
normas del ordenamiento por encontrarse
en contradiccin con el bloque de cons-
Piero Vsquez Agero
de constitucionalidad de las Leyes de Amnista titucionalidad.
26479 y 26492, para el caso de Santiago
Martn Rivas en el marco del Caso La Cantuta. La identificacin de normas que se contra-
ponen a la Convencin Americana no es un
Cabe recordar que antes de que el caso comportamiento extico de la Corte Inter-
de Martn Rivas se ventile en el Tribunal americana. De hecho, como seala Hitters28,
Constitucional, la Corte Interamericana se es desde el ao 2003 que este nombre se
haba pronunciado sobre las mencionadas evidencia como tal, pero la comparacin
leyes en su sentencia Barrios Altos27. de legislacin interna con el Pacto de San
Entre las consideraciones vertidas, ms all Jos es una tarea natural de su funcin de
de las vulneraciones encontradas, la Corte guardin. La Corte Interamericana no tiene
Interamericana evidenci que exista un el poder general de abrogacin. Una cosa
27
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barrios Altos v. Per. Fondo. Sentencia de
14 de marzo de 2001. Serie C 75.
28
HITTERS, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparacin
(Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Estudios Constitucionales 2. 2009.
pp. 109 y siguientes.
97
63 es la identificacin de la incovencionalidad se postula la derogacin automtica de las

y otra muy distinta es el efecto que dicho normas internas, en caso de conflicto con sus
pronunciamiento produce. Sin embargo, obligaciones en el plano internacional, ni el
en Barrios Altos encontramos un criterio desconocimiento de estas ltimas en el orden
distinto al que se ha producido en los otros nacional, sino su armonizacin e integracin.
casos de control de constitucionalidad. La
razn de la diferencia? Hitters identifica 36. No cabe, pues, asumir una tesis dualista
que este perfeccionamiento jurisprudencial de primaca del Derecho internacional sobre
(aplicable tambin al caso La Cantuta29) el Derecho interno y a la inversa; se requiere,
responde a la distinta temtica que estos por el contrario, una solucin integradora y
casos acarrearon: Delitos de lesa humanidad. de construccin jurisprudencial, en materia
de relaciones del Sistema Interamericano
En este sentido, el pronunciamiento de la de Derechos Humanos y el Derecho
Corte Interamericana podra entenderse Constitucional nacional. Se precisa de un
exagerado. S entendemos que existe una sistema de articulacin competencial entre las
invasin de la soberana, no justificado en jurisdicciones internacional y constitucional,
trminos jurdicos. Pero la interpretacin en virtud del cual no resulta aceptable fijar
correcta de dicho pronunciamiento, no debe una competencia de competencias privativa,
ser igualado a un control concentrado. La sino establecer la voluntad del Estado
expulsin de las normas de amnista explcita peruano, en concordancia con las obligaciones
o tcita es un efecto natural que corresponde internacionales asumidas como miembro
al Estado Peruano ante la vulneracin del de dicho Sistema; siendo que la confluencia
pacta sunt servanda: En tanto la norma no teleolgica, dada la proteccin efectiva de los
cumple el requisito internacional, el Estado derechos fundamentales de los ciudadanos
estara incumpliendo el tratado y por lo peruanos, determina esta relacin de
tanto, l mismo, mediante sus mecanismos cooperacin entre ambas jurisdicciones [].
internos tiene el deber de acabar con sus
efectos sine die bajo amenaza de incurrir Si bien el presente artculo busca indagar
en responsabilidad internacional, por el sobre la jerarqua del Derecho Internacional
incumplimiento del tratado. Otro tipo de en el Derecho interno, resulta imposible no
interpretacin, acarreara que la Corte hacer, aunque sea, una breve referencia a
Interamericana se arrog facultades que no la incorporacin, dados los fundamentos
estaran ni en formacin en el ordenamiento jurdicos de la jurisprudencia constitucional
internacional. acabada de citar. En este sentido, cuando
se trata de las relaciones entre el Derecho
Con esta tensin de por medio, el Tribunal Internacional y el Derecho interno, respecto
Constitucional sostuvo lo siguiente en el caso de la incorporacin del primero en el
Martn Rivas30: segundo, la doctrina reconoce tres teoras
fundamentales.
35. La primera cuestin, esto es, la
determinacin de si estas leyes son compa- La teora monista de raigambre Kelseniana
tibles con el Derecho Internacional de los que proclama la unidad de esencial de todos
Derechos Humanos y la Constitucin, no es los ordenamientos jurdicos31, en tanto todas
un asunto que deba resolverse de manera las normas se encuentran jerarquizadas y
aislada, sino a partir de su integracin. Ello provienen de una norma fundamental. Desde
es as por cuanto es necesario entender esta doctirna, se han inspirado el desarrollo de
al Derecho internacional como un Dere- la responsabilidad internacional del Individuo.
cho de integracin sobre la base de la El Derecho Penal Internacional, por ejemplo,
responsabilidad internacional de los Estados. deja sin efecto legislacin nacional e impone
As, en funcin de dicha responsabilidad no su propia normativa sobre los individuos, ms
29
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta v. Per. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C 162.
30
Expediente 679-2005-PA/TC. Foja 37.
31
PASTOR RIDRUEJO, Jos. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales.
Octava Edicin. Madrid: Tecnos. 2001. pp. 170 y siguientes.
98
all de que la legislacin nacional, apruebe, pero que an el esfuerzo para declarar su 63
inmunice o persiga el acto delictivo. Asimismo, carcter unitario radica en la posibilidad de
campos como los del Derecho Internacional encontrar una solucin al conflicto. Dnde se
Humanitario y el Derecho Internacional de los encuentra el criterio unificador? De acuerdo
Derechos Humanos, demuestran una actual con los autores, en los principios derivados
tendencia mjueces se estn comportando de del Derecho natural. Sin embargo, este
modo mucho ms monista32. argumento solo sirve como criterio unificador
del Derecho Internacional y el Derecho
La teora dualista, por su parte, seala interno, no resulta til como herramienta
que el Derecho Internacional y el Derecho para solucionar el conflicto.
interno tienen fuentes distintas que regulan
supuestos de hecho distintos tambin: El Pese a lo til de esta clasificacin, no
ordenamiento internacional regulas las podemos dejar de ver que, en la actualidad,
relaciones interestatales, y el Derecho interno sostener la vigencia del irreconciliable
regula las relaciones entre individuos, y entre divorcio entre las posturas monistas y
el Estado y ellos. Lo fundamental del dualismo, dualistas est siendo dejado cada vez ms de
es que exige para su aplicacin en el Derecho lado. Elizabeth Salmn35, en tono moderado,
nacional, un acto de transformacin de tipo habla de la insuficiencia de estas teoras
legislativo. De hecho, autores como Gaetano para explicar el fenmeno de la interaccin
Arangio-Ruiz33 defienden la validez del dualis- de los ordenamientos jurdicos nacionales
mo como punto de partida del Derecho con el sistema internacional. Armin Von
Internacional encontrando como base para Bogdandy, en tonos ms preocupados,
ello el principio soberano de igualdad de los sealar que el monismo y el dualismo
Estados. tal vez puedan ser utiles para indicar una
disposicion politica mas o menos abierta
Finalmente, se reconoce la existencia de hacia el Derecho Internacional, pero desde
doctrinas coordinadoras o de la coordinacin, una perspectiva juridica y academica son
que tienen raz monista, pero que se diferencian unos zombis intelectuales de otro tiempo
de ellas en tanto consideran al ordenamiento que deben descansar en paz o deconstruirse
internacional superior al nacional, sino que La concepcion general de la relacion entre
identifican normas superiores sobre el que las normas inter-nacionales y las del Derecho
debe existir coordinacin y dilogo entre interno debera asentarse en otra base
ambos ordenamientos. Profesores34 como conceptual36. Dinah Shelton37 concuerda
Miaja de la Muela, Verdross y Kunz sealan con estas afirmaciones, y nos permite
desde mediados del siglo pasado que ser concluir, desde la evidencia, que es muy
posible encontrar contradicciones entre el dificil encontrar un Estado que sea realmente
Derecho Internacional y el Derecho interno, dualista o monista38 a rajatabla. Piero Vsquez Agero
32
SHELTON, Dinah. International Law and Domestic Legal Systems. Incorporation, Transformation, and
Persuation. Oxford: Oxford University Press. 2011. p. 1 y siguientes.
33
ARANGIO-RUIZ, Gaetano. International Law and Interindividual Law. En: New Perspectives on the Divide
between National and International Law. Oxford: Oxford University Press. 2007. p. 15 y siguientes.
34
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Tercera edicin. Madrid:
Ediciones Atlas. 1960. pp. 183 y siguientes.
35
SALMN GRATE, Elizabeth. Op. cit. p. 33.
36
VON BOGDANDY, Armin. Configurar la relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional
Pblico. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/19.pdf.
37
SHELTON, Dinah. Op. cit. p. 4.
38
De acuerdo con Shelton la evidencia que existe para cuestionar la artificial de ambas teoras reside en los
siguientes argumentos: (i) Ambos tipos de Estados, monistas y dualistas, aceptan que existen reglas que son
vinculantes de modo automtico. Las normas de ius cogens coexistirn con aquellas que slo se convierten
en vinculantes despus de ser adoptadas por los Estados de acuerdo con sus procesos constitucionales
internos (por incorporacin directa o por algn acto legislativo); (ii) algunos sistemas se podrn considerar
monistas para un tipo de fuentes (por ejemplo, costumbre) y dualistas para otro (por ejemplo, tratados); (iii)
las cortes nacionales de Estados dualistas han dado un efecto directo a normas de Derecho Internacional
en casos relativos a asuntos transnacionales; y (iv) Estados dualistas en su incorporacin a los tratados
pueden aplicar automticamente enmiendas o decisiones de comits supervisores de tratados que definen
obligaciones establecidas en los mismos.
99
63 Enunciadas estas tres teoras y sus actuales by judicial decision as long ago as the arbitral
atingencias, el Tribunal Constitucional se award of 14 September 1872 in the Alabama
pliega a la teora de la coordinacin. Sin case between Great Britain and the United
embargo, nos preguntamos: El problema States, and has frequently been recalled
de la aceptacin de los argumentos de la since, for example in the case concerning the
Corte Interamericana por parte del Tribunal Greco/Bulgarian Communities in which the
Constitucional es de incorporacin o es un Permanent Court of International Justice laid it
problema de jerarqua? Desde nuestro punto down that it is a generally accepted principle
de vista, el problema es de jerarqua, pero of international law that in the relations
se pretende utilizar una tesis que apunta a between Powers who are contracting Parties
solucionar los problemas de incorporacin. to a treaty, the provisions of municipal law
Probablemente el nombre result til y cannot prevail over those of the treaty 39.
seductor: La tesis de la coordinacin parece
ser entendida como una herramienta de Es en este sentido que, desde nuestro
conciliacin, pero que para ser utilizada en punto de vista, cobra relevancia que el
su efecto real, debi invocar el principio Tribunal Constitucional invoque la teora de
unificador subyacente tanto la lgica jurdica la coordinacin, segn las cuales se afirma
nacional o internacional. Si se trata ms bien, la unidad de ambos ordenamientos, que
tal como nosotros entendemos, que es un parten de un Derecho natural fundante y
problema de jerarqua, pues los argumentos comn a ambos. En el caso en cuestin, el
del Tribunal Constitucional debieron apuntar principio compartido que comparten ambos
en otra direccin. ordenamientos, es el mandato de la proteccin
del ser humano. En esta tarea interpretativa,
Ahora bien, si aplicamos el criterio de el Tribunal Constitucional encuentra en el
jerarqua del Tribunal Constitucional (el razonamiento de la Corte Interamericana,
del grfico 4), debera primar la norma puntos de contacto fundamentales que luego
constitucional. Sin embargo, esta sencilla hace propios. De algn modo, nacionaliza la
solucin implicara desconocer una obligacin opinin de la Corte Interamericana, la hace
internacional bastante consolidada en el suya, coordina y luego consciente con el
Derecho Internacional contemporneo. Hoy efecto de inaplicacin de dichas normas.
en da, queda claro que en el Derecho Inter-
nacional, existe la regla de la supremaca Sin embargo, en el Per contamos con procedi-
del mismo. Formulada en los trminos del miento ad hoc para la expulsin de normas de
artculo 27 de la Convencin de Viena del nuestro ordenamiento: El proceso de incons-
Derecho de los Tratados, ningn Estado podr titucionalidad. Este proceso no se ha llevado
invocar Derecho interno para exculparse del a cabo, las normas no han sido derogadas, y
incumplimiento del Derecho Internacional, el pese a ello ningn juez se atrevera a invocarlas
efecto que esta norma produce la automtica sin ser calificado, por lo menos, de distrado.
supremaca de las normas internacionales en Presenciamos un nuevo modo de expulsin
el marco de accin del Derecho Internacional. de normas de nuestro ordenamiento distinto
Como es lgico, el incumplimiento de una del proceso de inconstitucionalidad? Una inte-
norma de dicho ordenamiento conllevar la resante pregunta que desborda los objetivos
subsecuente atribucin de responsabilidad de este trabajo.
internacional. Esta regla de Derecho Inter-
nacional, codificada en 1969 por la men- El esfuerzo de armonizar las normas del
cionada Convencin, tiene una slida raz Derecho Internacional y del Derecho interno
consuetudinaria reflejada en la jurisprudencia cuando son contradictorias es especialmente
internacional de la Corte Internacional arduo, sobre todo cuando no se cuenta
de Justicia que reconoce su existencia con un modelo armnico en trminos de
incluso desde vieja jurisprudencia como se jerarqua. De hecho, este mismo problema es
recuerda aqu: [T]he fundamental principle el que afrontaran los tratados referidos en la
of international law that international law segunda categora, con respecto de cualquier
prevails over domestic law [] was endorsed norma de primera categora.
39
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the
United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947. Reports. 1988. pp. 34-35.
100
3. Tercer problema: De dnde proviene que est comprendido tanto por derechos 63
el rango asignado por el Tribunal de naturaleza anloga como por los que se
Constitucional a los tratados? infieren de los principios fundamentales.
Ahora bien, cabe preguntarse De dnde Mediante esta interpretacin, el Tribunal

proviene el rango constitucional de los Constitucional deduce que en nuestro
tratados de Derechos Humanos? De acuerdo ordenamiento interno es el artculo 3 el que
con el Tribunal Constitucional, los tratados otorga un rango diferenciado a los tratados
de Derechos Humanos ostentan este rango de Derechos Humanos. Se incorporan a la
diferenciado sobre la base de la interpretacin primera categora de modo anlogo que los
del artculo 3 de la Constitucin, que dispone derechos enunciados. Sobre esto ha sealado:
que la enumeracin de los derechos esta-
blecidos en este captulo no excluye los Los derechos de naturaleza anloga
dems que la Constitucin garantiza, ni otros pueden estar comprendidos en cualquier
de naturaleza anloga o que se fundan en la otra fuente distinta a la Constitucin, pero
dignidad del hombre, o en los principios de que ya conforma el ordenamiento jurdico.
soberana del pueblo, del Estado democrtico Dentro de las que pudieran identificarse
de Derecho y de la forma republicana de como tales, no cabe duda que se encuentran
gobierno. los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos de los que el Estado peruano es
Nuestro texto constitucional reconoce parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro
un catlogo de derechos enunciado en el ordenamiento jurdico se indaga por aquella
artculo 2, pero abre dicho artculo con la donde se pueda identificar derechos que
previsin del artculo 3. Es decir, los derechos ostenten naturaleza anloga a los derechos
fundamentales pueden ser tanto explcitos que la Constitucin enuncia en su texto,
como implcitos. Es la suma de los artculos resulta indudable que tal fuente reside, por
2 y 3, como mnimo, lo que determina antonomasia, en los tratados internacionales
nuestro bloque de constitucionalidad. En sobre Derechos Humanos que conforman
estos trminos, el Tribunal Constitucional nuestro ordenamiento jurdico. En conse-
seal en el caso Manuel Anicama que: La cuencia, dichos tratados, todos ellos de
enumeracin de los derechos fundamentales consuno, enuncian derechos de naturaleza
previstos en la Constitucin, y la clusula de constitucional42.
los derechos implcitos o no enumerados, da
lugar a que en nuestro ordenamiento todos En conclusin, el rango diferenciado de los
los derechos fundamentales sean a su vez tratados de Derechos Humanos se deduce
derechos constitucionales, en tanto es la del artculo 3 de la Constitucin. Ahora
propia Constitucin la que incorpora en el
orden constitucional no slo a los derechos
bien, cuando se trata del rango del resto de
tratados, la lnea jurisprudencial no es del
Piero Vsquez Agero
expresamente contemplados en su texto, sino todo clara. Existen pronunciamientos en los
a todos aquellos que, de manera implcita, se que el Tribunal Constitucional ha sealado
deriven de los mismos principios y valores que el rango de ley de los tratados proviene
que sirvieron de base histrica y dogmtica del artculo 200-4 de la Constitucin que
para el reconocimiento de los derechos seala lo siguiente:
fundamentales40.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
Reitera esta posicin el ao 200641, al afirmar [] 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que
que: Conforme a esta disposicin el catlogo procede contra las normas que tienen rango
de derechos constitucionales no excluye otros de ley: Leyes, decretos legislativos, decretos de
de naturaleza anloga o que se fundan en urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
determinados principios fundamentales del normas regionales de carcter general y
ordenamiento constitucional. Es decir, existe ordenanzas municipales que contravengan la
otro conjunto de derechos constitucionales Constitucin en la forma o en el fondo.
40
41
Expediente 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Foja 29.
42
101
63 Sin embargo, el Tribunal Constitucional ciado entre tratados de Derechos Humanos y

tambin ha sealado que el carcter del el resto de tratados, pero que dicha distincin
200-4) es solamente enunciativo, y que no no afecta la aplicacin del artculo 200-4, que
pretende otorgar jerarqua a las normas que dispone que todo tipo de tratado se encuentra
resea: sujeto a control de constitucionalidad va
proceso de Inconstitucionalidad. Sobre esto
En efecto, el Tribunal no slo ha tenido ltimo, el Tribunal Constitucional seal lo si-
oportunidad de pronunciarse sobre la guiente45:
compatibilidad constitucional de los decre-
tos ley, pese a que no se encuentran El que los tratados sobre Derechos Humanos
comprendidos entre las normas que seala detenten rango constitucional no implica
el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, sustraerlos en cuanto objeto de control del
sino que, adems, ha entendido, implci- proceso de inconstitucionalidad. El rango
tamente, que las normas comprendidas constitucional de una norma no es bice
en dicho dispositivo constitucional slo para que, de ser el caso, tales sean objeto de
tienen un carcter enunciativo y no taxativo control a travs del mencionado proceso.
de las normas que son susceptibles de
ser sometidas al control en una accin de Sin embargo, dichas afirmaciones colisionan
inconstitucionalidad43. de modo explcito con otros pronun-
ciamientos, reiterados y anteriores, en los
Seala, adems, que la funcin de dicho cuales se afirman que el inciso 4 del artculo
artculo es mencionar, de modo incompleto, 200 de la Constitucin establece las normas
las normas susceptibles de ser cuestionadas que, en el sistema de fuentes normativas
mediante un proceso de inconstitucionalidad. diseado por ella, tienen rango de ley: Leyes,
Solamente eso. De acuerdo con el Tribunal decretos legislativos, decretos de urgencia,
Constitucional, pretender abstraer el rango tratados, reglamentos del Congreso, normas
de los tratados de esta norma generara que regionales de carcter general y orde-
se le asigne, de modo mecnico, rango de nanzas46.
ley a todo el conjunto de tratados, lo que
resultara contradictorio si es que sostenemos Encontramos, pues, que el Tribunal Consti-
la posicin de que los tratados de Derechos tucional para evitar el equvoco de asignar
Humanos ostentan un rango superior al legal. rango legal a todos los tratados, rebaja el
De hecho esta posicin fue confirmada el ao contenido del 200-4, yendo en contra de sus
2006 del siguiente modo44: propios pronunciamientos. Efectivamente,
el 200-4 no es un catlogo cerrado de
En consecuencia, debe descartarse la tesis normas que pueden ser susceptibles del
segn la cual los tratados internacionales control de constitucionalidad, pero la
sobre Derechos Humanos detentan jerarqua redaccin de dicho artculo es clara. De
de ley debido a que la Constitucin, al haber su texto literal se desprende que dicha
enumerado las normas objeto de control norma intenta determinar un mnimo de
a travs de la accin de inconstituciona- normas que ostentan rango de ley, las
lidad (artculo 200, inciso 4), ha adjudicado mismas que pueden ser sujetas a control de
jerarqua de ley a los tratados en general. constitucionalidad.
Tal argumento debe ser desestimado debido
a que dicha enumeracin tiene como nico Existe un doble contenido en dicha norma
efecto el enunciar las normas que constituyen constitucional que no es excluyente. No cierra
objeto de control a travs de la accin de la lista, pues como es sabido, por ejemplo
inconstitucionalidad. los decretos-ley no contemplados en dicho
dispositivo tambin son susceptibles de ser
Entonces, como reglas jurisprudenciales, analizados a la luz de un proceso de consti-
identificamos que existe un rango diferen- tucionalidad.
43
44
45
Ibdem. Foja 34.
46
102
C. Otras precisiones del Tribunal Consti- interior del Estado47 lo que parece emular 63
tucional relativas a la correcta imple- la interpretacin de la Corte Suprema de
mentacin de las normas del Derecho Estados Unidos, que para el caso del Paquete
Internacional: La doble funcin de los Habana y Lola seal que international law is
tratados de Derechos Humanos en el part of our law48.
ordenamiento interno
Ahora bien, dentro de la funcin normativa
De acuerdo con la jurisprudencia constante comn a todos los tratados, encontramos
del Tribunal Constitucional los tratados de un efecto propio nicamente de los tratados
Derechos Humanos en el Per tienen una de Derechos Humanos, insertos en nuestro
doble funcin. Una funcin normativa, es bloque de constitucionalidad, relativa a su
decir que forman parte del ordenamiento relacin con otras normas en el sistema
jurdico interno, que encuentran sustento nacional de fuentes y su capacidad de surtir
constitucional directo y que generan obli- efectos una vez entrado su vigor: De acuerdo
gaciones al Per exigibles en los tribunales con el Tribunal Constitucional tendrn una
nacionales. Esta caracterstica es compartida fuerza pasiva y fuerza activa. La primera
por todos los tratados en general, no slo de supone la posibilidad de resistir infracciones
los Derechos Humanos. Existe una segunda o contravenciones provenientes de fuentes
caracterstica que s es privativa de los tratados infraconstitucionales. La segunda supone la
de Derechos Humanos, y corresponde a capacidad de innovar nuestro ordenamiento
su funcin hermenutica. A continuacin jurdico, incorporando en este, en tanto
desarrollaremos ambas funciones: Derecho vigente, los derechos reconocidos
por aqul a ttulo de derechos de rango
1. Funcin normativa constitucional49.
Con respecto a la funcin normativa, el 2. Funcin hermenutica

artculo 55 de la Constitucin dispone que los
tratados en vigor y celebrados por el Estado Sobre la funcin hermenutica de los tratados
peruano forman parte del Derecho nacional. de Derechos Humanos (funcin exclusiva de
Este artculo encuentra un antecedente dichos tratados), las normas que resultan
directo en la Constitucin de 1979, tal como punto de partida son la Cuarta Disposicin
hemos visto. La diferencia entre ambos Final y Transitoria: Las normas relativas a los
dispositivos constitucionales es que el de derechos y a las libertades que la Constitucin
1979 seala que los tratados celebrados por reconoce se interpretan de conformidad con la
el Per forman parte del Derecho nacional, Declaracin Universal de Derechos Humanos
sin referirse a si el tratado ya entr en vigor y con los tratados y acuerdos internacionales
o no. En ese sentido, el artculo 55 mejora la
formulacin de 1979 al explicitar el requisito
sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
Piero Vsquez Agero
de la entrada en vigor.
Y el Cdigo Procesal Constitucional que seala
En este extremo, los tratados de Derechos lo siguiente: Artculo V.- Interpretacin de
Humanos (y en general el resto de tratados los Derechos Constitucionales: El contenido
tambin) se integran de modo positivo al y alcances de los derechos constitucionales
ordenamiento jurdico peruano. Asimismo, protegidos por los procesos regulados en
el Tribunal Constitucional ha descrito que el presente Cdigo deben interpretarse de
esta disposicin constitucional implica que conformidad con la Declaracin Universal
los tratados sobre Derechos Humanos de Derechos Humanos, los tratados sobre
ratificados por el Estado peruano, por Derechos Humanos, as como de las decisiones
pertenecer al ordenamiento jurdico in- adoptadas por los tribunales internacionales
terno, son Derecho vlido, eficaz y, en sobre derechos humanos constituidos segn
consecuencia, inmediatamente aplicable al tratados de los que el Per es parte.
47
48
CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA. The Paquete Habana 175 U.S. 677.
1900.
49
Expediente 05427-2009-PC/TC. Foja 9 y Expediente 0022-2009-PI/TC. Foja 10.
103
63 En su abundante jurisprudencia50 sobre el De este modo, podemos apreciar que el canon

tema, el Tribunal Constitucional bsicamente de interpretacin de los derechos y libertades
ha confirmado lo que se deduce con propia fundamentales fue ampliado de lo que se des-
claridad de los dos dispositivos legales. prende literalmente de la norma constitucional
El catlogo de derechos constitucionales y se nutre de las siguientes fuentes:
debe ser ledo siempre en armona y
consonancia con el contenido de los tratados a. Tratados de Derechos Humanos sus-
de Derechos Humanos y tomando como critos por el Per.
base el pronunciamiento de los tribunales b. Interpretacin que las cortes supra-
internacionales. nacionales realizan de los tratados de
Derechos Humanos.
En estos trminos, lo que resulta c. Interpretacin que los rganos de
abiertamente vinculante, al menos en proteccin de Derechos Humanos.
un primer momento, para los opera-
dores jurdicos peruanos son los pronun- Es necesario sealar que la tercera fuente
ciamientos de rganos jurisdiccionales de interpretacin anotada (los rganos de
supranacionales. Sobre la obligatoriedad proteccin de los Derechos Humanos) ha
de las interpretaciones de estos foros recibido pronunciamientos especiales por
no existe duda alguna. Sin embargo, parte de la jurisprudencia constitucional que
encontramos que ya para el ao 200251, el podra parecer contradictorio con lo sealado
Tribunal Constitucional reconoca la funcin en el ao 2002.
hermenutica tambin en los siguientes
trminos: Para comenzar, ya en el ao 200552, el Ple-
no del Tribunal Constitucional se pronunci
De conformidad con la IV Disposicin Final con respecto al principio de progresividad
y Transitoria de la Constitucin Poltica del del derecho a la pensin, utilizando para
Estado, los derechos y libertades reconoci- ello el contenido de la Observacin Gene-
dos en la Constitucin deben interpretarse ral 3 del Comit de Derechos Econmicos,
de conformidad con los tratados interna- Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
cionales en materia de Derechos Humanos Sobre el principio de progresividad de los
suscritos por el Estado peruano. Tal inter- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
pretacin conforme con los tratados sobre seal lo siguiente: Esta disposicin inter-
Derechos Humanos contiene, implcitamen- nacional, si bien no constituye un mandato
te, una adhesin a la interpretacin que, de vinculante para el Estado, dado su carcter
los mismos, hayan realizado los rganos su- de derecho dbil soft law, permite inter-
pranacionales de proteccin de los atribu- pretar razonablemente, a la luz del princi-
tos inherentes al ser humano y, en particu- pio del paralelismo jurdico de las formas,
lar, el realizado por la Corte Interamericana que el principio de progresividad no es ab-
de Derechos Humanos, guardin ltimo de soluto.
los derechos en la Regin.
Aos ms tarde, el Tribunal Constitucional
Con esta sentencia, el Tribunal Constitucional retomara el concepto de soft law de modo
parece ampliar las fuentes hermenuticas, al explcito. El 4 de setiembre de 2009, el Pleno
mencionar el trmino rganos supranacionales del Tribunal Constitucional dict la sentencia
de proteccin y no cortes supranacionales. 00005-2008-PI/TC53 sobre la demanda de in-
50
Pronunciamientos recientes y sentencias relevantes: Expediente 1417-2005-PA/TC; Expediente 0020-2005-
PI/TC-0021-2005-PI/TC; Expediente 5854-2005-PA/TC; Expediente 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC;
Expediente 0005-2007-PI/TC; Expediente 00005-2008-PI/TC y Expediente 00465-2009-PHC/TC.
51
Expediente 218-02-HC/TC. Foja 2. En otros pronunciamientos tambin: Expediente 0217-2002-HC/TC;
Expediente 4587-2004-AA/TC; Expediente 5854-2005-PA/TC. Foja 23. y Expediente 00465-2009-PHC/TC.
Foja 9, entre las ms constantes y recientes.
52
Procesos acumulados 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI.
53
Que reitera el criterio jurisprudencial de las sentencias 00008-2008-PI/TC y Expediente 00026-00-PI/TC.
Cabe sealar que existe un pronunciamiento anterior sobre el soft law recado en las sentencias 0020-2005-
PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) en el que, bsicamente, se seala que un tratado del que el Per no
es parte constituye soft law de todas formas.
104
constitucionalidad presentada contra la Ley rganos no jurisdiccionales de proteccin de 63

28988 - Ley que declara a la Educacin Bsica Derechos Humanos hubiera proclamado.
Regular como Servicio Pblico Esencial, y la
Ley 29062 - Ley que modifica la Ley del Pro- Es necesario diferenciar, en este punto, que
fesorado en lo referido a la Carrera Pblica no estamos afirmando la obligatoriedad de
Magisterial. las resoluciones o decisiones de dichos r-
ganos no jurisdiccionales, que podra ser,
Entre los motivos invocados por los accio- en suma cuenta, cuestionable. Lo que tra-
nantes, se mencion que, al declarar la tamos de afirmar es que la interpretacin
Educacin Bsica Regular como un servicio de los derechos y libertades reconocidos
pblico esencial, prohiba su derecho a la en la Constitucin no puede formularse por
huelga inconstitucionalmente. El Tribunal debajo de los estndares marcados por los
Constitucional rechaz est hiptesis (pues rganos de proteccin de los Derechos Hu-
en efecto el derecho no se suspenda, solo manos, sean estos jurisdiccionales o no, tal
se restringa legtimamente su ejercicio) y como se seal en la sentencia citada del
seal que la interpretacin del derecho a ao 200255.
la huelga deba realizarse conforme a los
Convenios 81 y 98 de la Organizacin Inter- Entonces, si posteriormente el Tribunal
nacional del Trabajo y a partir de la inter- Constitucional, de modo contradictorio, se-
pretacin dada a lo dispuesto en los refe- ala que las interpretaciones del Comit de
ridos convenios por el Comit de Libertad Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Sindical del Consejo de Administracin de de Naciones Unidas y el Comit de Libertad
la Organizacin Internacional del Trabajo, Sindical de la Organizacin Internacional
la misma que reviste el carcter de soft law del Trabajo no vinculan de ningn modo la
para el Derecho interno; en materia de la interpretacin que los foros nacionales rea-
relacin entre el derecho de huelga y los licen de los derechos fundamentales, en-
servicios pblicos esenciales54. tonces se corre el riesgo de que su buen pa-
recer no respete el mnimo propuesto por
Como seguro ya fue advertido, existe los rganos de proteccin, sea cual fuere su
una clara contradiccin. Si el derecho a la naturaleza jurisdiccional, ms an si cada
huelga debe interpretarse a la luz de los vez se vuelve ms recurrente que cuando el
estndares del Comit de Libertad Sindical Tribunal Constitucional se refiere al conteni-
de la Organizacin Internacional del Trabajo, do de obligaciones internacionales se apoya
entonces no corresponde que los categorice en instrumentos de soft law, producidos en
como soft law. Cul es el problema del soft el seno de los diferentes comits de protec-
law? El problema de dicha categora es que sus cin o foros temticos especializados para
instrumentos no ostentan fuerza vinculante
por s mismos. No obligan jurdicamente a
reforzar su argumentacin en temas rela-
cionados con los derechos laborales56, las
Piero Vsquez Agero
los Estados en ningn extremo. Por lo tanto, personas en situacin de reclusin57, dere-
calificar los pronunciamientos del Comit de chos de los pueblos indgenas58 y Derechos
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Econmicos, Sociales y Culturales59.
Naciones Unidas o de Libertad Sindical, como
interpretaciones integrantes de la categora En conclusin, y para sintetizar lo dicho
del Derecho blando podra conducirnos a la hasta este punto, el Tribunal Constitucio-
conclusin de que el Estado peruano puede nal, con la intencin de precisar mejor el
interpretar una obligacin convencional de impacto y caractersticas de los tratados
algn tratado de Derechos Humanos por de Derechos Humanos en el ordenamien-
debajo del estndar que alguno de estos to interno, ha definido la doble funcin
54
Expediente 00005-2008-PI/TC. Fojas 20 y siguientes.
55
Expediente 218-02-HC/TC. Foja 2.
56
57
Expediente 01575-2007-PHC/TC. Fojas 12-17 y Expediente 02464-2011-PHC/TC Fojas 10-12.
58
Expediente 0022-2009-PI/TC. Fojas 6-9 y Expediente 05427-2009-PC/TC. Foja 24.
59
Expediente 0033-2010-PI/TC Fojas 13-15; Expediente 0091-2005-PA/TC. Foja 6 y Expediente 4232-2004-
AA/TC Fojas 10 y siguientes.
105
63 de los tratados de Derechos Humanos del exigir cumplimiento va judicial bajo el ar-
siguiente modo: [En la] proteccin de la gumento de que su contenido ya es apli-
Constitucin en sentido material (pro ho- cable dado que la norma que lo ratific (o
mine), en el que se integra la Norma Fun- aprob su ratificacin) se encuentra vigente
damental con los tratados de Derechos tras su publicacin.
Humanos, tanto a nivel positivo (artculo
55 de la Constitucin), cuanto a nivel in- El segundo caso es nuevamente el problema
terpretativo (Cuarta Disposicin Final y entre un tratado no en vigor, el artculo
Transitoria de la Constitucin); y con las 10963 de la Constitucin de 1993 sobre la
disposiciones legales que desarrollan di- vigencia de las normas al da siguiente de
rectamente el contenido esencial de los su publicacin y lo dispuesto por el artculo
derechos fundamentales que as lo requie- 1 de la Ley 26315 (la publicacin del texto
ran. Tales disposiciones conforman el de- ntegro del tratado) y, nuevamente, la
nominado cnon de control constitucional supuesta aplicacin de normas conven-
o bloque de constitucionalidad 60. cionales de tratados ratificados por el Per
que an no se encontraran en vigor. En
3. La ley 26647 y su no calculado efecto estos trminos, el legislador considera que
regulador ambos conflictos, si bien ya se encuentran
regulados por el Derecho Internacional,
En el ao 1996, se aprob en el Congreso es en los textos de los propios tratados
de la Repblica la Ley 26647, que estable- internacionales donde se establecen las
ce las normas que regulan actos relativos condiciones para sus entradas en vigor,
al perfeccionamiento nacional de los tra- ms all de las estipulaciones del Derecho
tados celebrados por el Estados Peruano. nacional.
Esta ley, aprobada sin mayor debate en la
sesin del Pleno del 15 de junio de 1996, Para solucionar el vaco de regulacin, se
debe su origen al Proyecto de Ley 762 61 del aprob la derogacin de la Ley 26315, y se
29 de noviembre de 1995, que sustenta en aprob la 26647, que de modo ms org-
su exposicin de motivos algunas preocu- nico estableca la secuencia para el perfec-
paciones que de hecho encontramos con- cionamiento nacional de los tratados ce-
sistentes. lebrados por el Estado Peruano, mediante
las normas de aprobacin interna de los
En el ao 1994 se promulg la Ley 2631562, tratados, la publicacin del texto ntegro
que estableca en su artculo 1 que el Dia- de los mismos y la difusin de su entrada
rio Oficial El Peruano publicar el texto n- en vigencia e incorporacin al Derecho na-
tegro de los tratados celebrados por el Es- cional.
tado y en vigor que pasen a formar parte
del Derecho nacional. En este sentido, la De la Ley 26647, dentro de los nueve artculos
preocupacin del legislador giraba en tor- que la componen, el artculo 7 ha llamado la
no a que de acuerdo con los artculos 56 y atencin. En su texto seala lo siguiente: Los
57 de la Constitucin de 1993, las normas tratados celebrados y perfeccionados por
mediante las cuales se aprueban y ratifican el Estado Peruano, conforme a lo sealado
los tratados en el Derecho interno, tambin en los artculos anteriores, slo podrn ser
tienen que ser publicadas en El Peruano, lo denunciados, modificados o suspendidos,
que podra generar conflicto en los siguien- segn lo estipulen las disposiciones de los
tes dos escenarios: El primero es el caso de mismos, o en su defecto de acuerdo con las
un tratado que an no ha entrado vigor y normas generales del Derecho Internacional.
sobre cuyas disposiciones se pretendiera Ahora bien, tal como seala la profesora
60
Expediente1417-2005-PA/TC. Foja 9. Pronunciamiento similar en el Expediente 0020-2005-PI/TC-0021-
2005-PI/TC. Foja 126.
61
CONGRESO DE LA REPBLICA. Proyecto de Ley 00762.
62
Derogada por segn la Primera Disposicin Final de la Ley 26647 y excluida del ordenamiento jurdico
vigente con la Ley 29477 del 18 de noviembre de 2009.
63
Artculo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
106
Salmn64, mediante esta norma se estara su corolario en el deber de implementacin 63

consagrando (de contrabando?) la primaca de las normas del Derecho Internacional en la
del Derecho Internacional sobre el Derecho esfera jurdica nacional. Asimismo, sealamos
interno. Siguiendo este razonamiento, de que existe un deber de dar el mejor y mayor
acuerdo con el artculo 103 de la Constitucin cumplimiento con la recepcin de estas
de 1993, la ley se deroga slo por otra ley. obligaciones jurdicas internacionales, lo que
incluira hoy en da, incluso, el otorgamiento
Es decir, si el artculo 7 de la de la Ley 26647 de una jerarqua idnea, para el dilogo
estableci que los tratados que ostentan armnico entre ambos sistemas.
rango legal por el artculo 200-4 de la
Constitucin como ya analizamos lneas Sobre esos presupuestos, repasamos que la
arriba no pueden ser transformados por regulacin constitucional de la jerarqua del
otra ley, sino por otro tipo de disposiciones, Derecho Internacional en materia de Derechos
est afirmando que los tratados, entonces, Humanos encontr en la Constitucin de
no tienen naturaleza legal. Contrario sensu, 1979 un rango constitucional que reduca la
en tanto los tratados no presentan naturaleza contradiccin y orientaba al cumplimiento.
legal, no pueden ser modificados por otra ley. Sin embargo, con la Constitucin de 1993,
la jerarqua de dichas obligaciones sufri
En efecto, resultara bastante absurdo pre- un proceso de desregulacin, al punto de
tender modificar el contenido obligacional dejar un vaco incierto que fue llenado por
de un tratado mediante una ley, y esto es jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
consistente de acuerdo con la Convencin
de Viena de 1969 y el Derecho de los El Tribunal Constitucional se dio a la tarea de
Tratados en general. Esto abre la pregunta, darle un rango a las obligaciones del Derecho
con la entrada en vigencia de la Ley 26647, Internacional en materia de tratados, con
qu rango obtuvieron los tratados? Al especial nfasis en las obligaciones de
menos supralegal. Sin embargo, en una Derechos Humanos. Con avances y retrocesos,
interpretacin sistemtica de la Constitucin, hoy en da, contamos con un sistema de
tomando en consideracin los artculos 103 fuentes perfeccionado, en el que se desgin a
y 200-4, as como el principio de supremaca los tratados de Derechos Humanos un rango
del Derecho Internacional, con la entrada constitucional, y se dedujo para el resto de
en vigencia de esta ley, solo se afirm un tratados un rango legal.
principio del Derecho Internacional ya vigente
para el Per. Se podra afirmar que existe un Sin embargo, la lnea jurisprudencial ha
rango supralegal de los tratados? En el mbito dejado tres zonas grises que es necesario
internacional, s que lo tienen. que sean mejor definidas. Qu entiende
Sin embargo, encontramos que en el plano

el Tribunal Constitucional por tratados de
Derechos Humanos? Cmo se resuelven las
Piero Vsquez Agero
jurdico interno, dicha afirmacin no podra contradicciones entre normas que ostentan
ser sostenida, ya que con las sentencias del categora constitucional, pero en diferente
Tribunal Constitucional del 2003 y 200465 grado, para evitar que el Estado peruano
se perfecciona un sistema de prelacin de incurra en responsabilidad internacional? Y
fuentes bastante claro. de dnde provienen el rango y la diferencia
del mismo de los tratados de Derechos
IV. CONCLUSIONES Humanos y de los tratados simplificados?
El punto de partida del presente artculo Asimismo, en el anlisis jurisprudencial

fue la constatacin de la aparicin de un analizado, se advirti que el Tribunal Consti-
nuevo principio constitucional del Derecho tucional se encarg tambin de poner en
Internacional: Los Derechos Humanos, cu- blanco y negro, las funciones de los tratados
yos efectos tienen un impacto agudo en el en nuestros ordenamiento. De este segundo
Derecho interno de los Estados, que encuentra analisis, se advirit que todos los tratados
64
SALMON GRATE, Elizabeth. Debate: Derecho internacional de los Derechos Humanos y Derecho interno.
En: http://www.portalfio.org/inicio/repositorio//CUADERNOS/CUADERNO-2/PERU.pdf.
65
Ver grficos 3 y 4.
107
63 tienen una funcin normativa al formar parte que detentan sustento constitucional directo
del Derecho nacional; pero que los tratados por debajo de su real contenido.
de Derechos Humanos tienen una exclusiva
funcin hermenutica. Finalmente, quiero cerrar este trabajo
llamando la atencin de los costos del
Ahora bien, existen nuevamente tareas quiebre institucional de 1992. Calculados o
pendientes con respecto de este canon no, su efecto dej al Estado en una precaria
de interpretacin, pues no encontramos posicin respecto del cumplimiento de sus
exhaustividad en relacin con el valor para obligaciones internacionales. El camino para
el Derecho interno de los estndares que la correccin de los vacos constitucionales ha
fijan los rganos de proteccin de derechos sido, sin embargo, productivo y beneficioso,
humanos no jurisdiccionales, lo que podra aunque resulte lamentable constatar que,
generar, en el peor de los casos, que se veintin aos despus, el (auto) golpe sigue
interpreten normas los derechos y libertades doliendo.
108
LUCHA CONTRASUBVERSIVA EN EL PER: CONFLICTO
ARMADO O DELINCUENCIA TERRORISTA? *
Alonso Gurmendi Dunkelberg**
El terrorismo vivido en el Per durante las

dcadas de los ochenta y noventa ha sido
uno de los acontecimientos determinantes
en nuestra historia reciente y ha dejado
una huella an muy difcil de borrar. Hoy,
pasada la peor parte, se hace necesario
analizar lo sucedido en nuestro pas en ese
tiempo para as poder cerrar las heridas.
Sin embargo, an no hemos sido capaces
de lograrlo. Subsiste todava mucha
controversia alrededor de varios temas;
uno de ellos, sobre si la lucha llevada a
cabo durante las dcadas pasadas era un
conflicto armado o era, en cambio, una
lucha contra el terrorismo.
En el presente artculo, el autor analiza

las caractersticas de la lucha contra
Sendero Luminoso, llegando a la conclu-
sin de que lo vivido aqu fue un conflicto
armado interno, debido a la intensidad
y la compleja organizacin del grupo
subversivo. Posteriormente, evala cules
son las consecuencias de esta determi-
nacin, ofreciendo una visin alternativa
a las actualmente imperantes en nuestro
pas.
*
El autor desea agradecer la ayuda brindada por Patrick Wieland Fernandini por sus comentarios a versiones
preliminares de ste artculo.
**
Abogado. Asociado del Estudio Echecopar. Miembro de la Asociacin de Estudios sobre las Naciones Unidas
del Per. Las opiniones y los argumentos aqu vertidos son exclusivos del autor.
109
LUCHA CONTRASUBVERSIVA EN EL PER: CONFLICTO ARMADO O DELINCUENCIA TERRORISTA?
63 I. INTRODUCCIN Final de la Comisin de la Verdad es una

muestra fidedigna de lo ocurrido en la poca
En las dcadas de los ochentas y noventas, del terrorismo; para otros, es un documento
el Per se enfrent a pocas de intensa que bordea con la apologa del senderismo
violencia terrorista que casi destruyen al y que ataca excesiva e injustamente a las
Estado e instauran en su lugar una dictadura fuerzas del Estado.
autocrtica y totalitaria, sustentada en las
ideologas comunistas de Sendero Luminoso En esta lnea, y a pesar de la naturaleza
y, en menor medida, del Movimiento principalmente fctica y de recopilacin de
Revolucionario Tpac Amaru - MRTA. informacin de la Comisin de la Verdad2,
una de las mayores controversias que ha
Luego de veinte largos aos de lucha suscitado su publicacin ha girado en torno
contrasubversiva contra uno de los grupos a su decisin de calificar los aos de lucha
terroristas ms sanguinarios que ha conocido contrasubversiva como un conflicto armado3,
el Continente Americano y, por qu no, el sujeto al Derecho Internacional Humanitario
mundo los peruanos hemos tenido que y al Derecho Internacional de los Derechos
enfrentar profundas heridas que perduran Humanos4.
hasta nuestros das y que, en muchos
casos, nos han dejado como una sociedad Esta calificacin ha sido trascendental en
marcadamente dividida, que an busca llegar nuestro entendimiento de la poca del
a trminos con su propio pasado. terrorismo y ha terminado excediendo
largamente el mbito de la Comisin de
A fin de resolver estos problemas, el Gobierno la Verdad, constituyndose no slo en la
de Transicin del entonces Presidente posicin oficial del Gobierno Peruano, sino
Valentn Paniagua decret la creacin de informando y sustentando las posiciones y
la hoy ya famosa Comisin de la Verdad y anlisis legales del Estado en ms de una
Reconciliacin (en adelante, la Comisin de ocasin.
la Verdad)1. La Comisin de la Verdad trabaj
durante diecinueve meses, entrevistndose As, el Estado Peruano ha reconocido la
con ms de 15,000 personas en 509 distritos, autoridad de esta determinacin en el
repartidos en 129 provincias del pas, contexto de sus procesos ante la Corte
presentando su Informe Final el 28 de agosto Interamericana de Derechos Humanos,
de 2003. sealando, por ejemplo, que: [...] la
existencia de la [Comisin de la Verdad]
Sin embargo, a pesar de que sus orgenes se y de su Informe Final parten del dato
fundaron en el deseo de iniciar la curacin incontrastable de que el Per padeci un
de las heridas del pasado, la Comisin de conflicto armado interno, y que en dicho
la Verdad no ha dejado de ser fuente de contexto especfico se produjeron graves
discordia y desunin. Para algunos, el Informe violaciones de los [D]erechos [H]umanos
1
Ver: Decreto Supremo 065-2001-PCM. Ver tambin: Decreto Supremo 101-2001-PCM.
2
Ver artculo 1 del Decreto Supremo 065-2001-PCM: Crase la Comisin de la Verdad encargada de esclarecer
el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violacin a los derechos humanos
producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a
los agentes del Estado, as como proponer iniciativas destinadas a afirmar la paz y la concordia entre los peruanos.
3
Tal como reporta la Elizabeth Salmn, el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin [...] suscit
un encendido debate [...]. Uno de los temas planteados es el referido a la calificacin de conflicto armado
interno para la situacin de violencia que se desencaden en el Per y las supuestas consecuencias que de
ella se derivan. En este sentido, se seal que ello podra implicar el reconocimiento de Sendero Luminoso
y el MRTA como grupos beligerantes, la atribucin a sus miembros del estatuto de prisioneros de guerra y
el reclamo de una amnista para sus detenidos. En: SALMN GRATE, Elizabeth. El Reconocimiento del
Conflicto Armado en el Per. La Insercin del Derecho Internacional Humanitario en el Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional. En: Derecho PUCP 57. 2005. p. 79.
4
Ver: Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante, CVR). Tomo I. Parte Primera.
Captulo Cuatro. p. 196: La Dimensin Jurdica de los Hechos. En esta seccin de su Informe, la CVR
empieza declarando de antemano que su enfoque legal se centra en el reconocimiento de [...] un ncleo
inderogable de derechos de la persona humana, establecido por normas imperativas de Derecho Internacional
general, sean estas tributarias del Derecho Internacional de Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, o del Derecho Penal Internacional.
110
atribuidas, entre otros actores del conflicto, poca del terrorismo ocupa nicamente cinco 63
al Estado peruano5. caras8 y no realiza un anlisis completo de
los requisitos que existen a nivel doctrinario
De igual forma, la calificacin de la Comisin y jurisprudencial para la calificacin de una
de la Verdad ha sido instrumental para nuestra situacin particular como conflicto armado.
Corte Suprema en los casos contra los altos Ms bien, para la Comisin de la Verdad,
mandos senderistas en el 20066. As, para la los hechos examinados decenas de miles
Corte Suprema: La Comisin de la Verdad y de personas muertas en un contexto de
Reconciliacin ha sealado que la violencia violencia armada y varios otros miles de
por la que atraves el Per en la dcada de heridos o mutilados no pueden explicarse
los ochenta y noventa constituye un conflicto sino por la existencia de un conflicto armado
armado interno, al que se le aplica el artculo interno regido sin duda alguna por el artculo
3 comn de los Convenios de Ginebra [...]7. 3 comn precitado9.
Estos y otros ejemplos demuestran, entonces, Sin embargo, de acuerdo con la doctrina y
que la calificacin realizada por la Comisin la jurisprudencia ms entendida, un gran
de la Verdad en su Informe Final de 2003 nmero de muertos y heridos no es, por s
ha sido de vital importancia para la forma mismo, garanta de que nos encontremos
en que el Per y sus operadores legales han frente a un conflicto internacional10. Despus
entendido y definido las dos dcadas de lucha de todo, de ser esta la interpretacin correcta,
contrasubversiva que vivi el pas. la proteccin que pudiera ser provista por el
Derecho Internacional Humanitario dejara de
Sin embargo, la evidente trascendencia del aplicarse a muchas situaciones, en particular, a
anlisis jurdico de la Comisin de la Verdad y las primeras etapas de hostilidades o, en caso
su amplia aceptacin por los crculos oficiales, de conflictos armados de baja intensidad11.
tanto a nivel nacional cuanto internacional,
han hecho poco para convencer a los sectores Con esto en mente, entonces, y como
ms escpticos, quienes siguen convencidos seala Jean Pictet en sus Comentarios a la
de que los aos de violencia terrorista no IV Convencin de Ginebra, debe concluirse
deben nunca ser descritos como un conflicto que no importa cunto dure el conflicto o
Alonso Gurmendi Dunkelberg

armado. Y, frente a esta realidad, surge el cunta matanza ocurra. El debido respeto a la
problema de que, ms all de su relevancia persona humana como tal no se mide por el
como hito histrico para el Per, el anlisis nmero de vctimas12.
jurdico realizado por la Comisin de la
Verdad dista mucho de ser exhaustivo y, por As pues, ya desde 1995, con la sentencia
ende, parece ser incapaz de convencer a sus del Tribunal Penal Internacional para la
opositores. ex Yugoslavia en el caso Tadic, el Derecho
Internacional Humanitario exige que la
En efecto, el anlisis de la Comisin de la determinacin de un conflicto armado sin
Verdad sobre la aplicacin del Derecho carcter internacional (es decir interno) se
Internacional Humanitario y la existencia de haga en base a un anlisis sobre la existencia
un conflicto armado en el Per durante la de violencia armada prolongada entre las
5
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta v. la Repblica del Per,
Sentencia de 29 de noviembre de 2006 sobre Fondo, Reparaciones y Costas. prrafo 44.
6
Expediente Acumulado 560-03 (en adelante, Caso Abimael Guzmn). Sentencia de 13 de octubre de 2006.
7
Sentencia del Caso Abimael Guzmn. p. 136.
8
Informe Final de la CVR. pp. 201 a 205.
9
Ibd. p. 204.
10
Ver: CULLEN, Anthony. The Concept of Non-International Armed Conflict in International Humanitarian Law.
Cambridge: Cambridge University Press. 2010. p. 131.
11
Ibdem. The protection that might otherwise be provided by international humanitarian law would no longer
apply to many situations, in particular in the early stages of hostilities or in case of low intensity conflict.
12
PICTET, Jean. Comentarios a la IV Convencin de Ginebra. pp. 20-21. Disponible en: http://www.icrc.org/
ihl.nsf/COM/380-600005?OpenDocument. It makes no difference how long the conflict lasts, or how much
slaughter takes place. The respect due to the human person as such is not measured by the number of
victims.
111
63 autoridades gubernamentales y grupos sin carcter internacional (y qu implica llegar

armados organizados, o entre tales grupos a esta conclusin). Este artculo busca ofrecer
dentro de un Estado13. Si bien la Comisin de este anlisis, evaluando y esclareciendo
la Verdad lleg a citar este caso en un pie de aquellos lugares comunes que detractores
pgina del captulo referente a la Dimensin y partidarios suelen usar para justificar sus
Jurdica de los Hechos, no lleg a analizar posiciones, al mismo tiempo que ofrece su
en detalle si el caso peruano satisfizo este propia versin de lo que sucedi.
estndar en un acpite especfico.
El artculo, por ende, concluye afirmando que
La falta de exhaustividad en el anlisis en el Per de los ochentas y noventas s hubo
legal de la Comisin de la Verdad es, sin un conflicto armado no internacional, pero
embargo, comprensible y se encuentra que el entendimiento de las consecuencias
plenamente justificada. Tal como admite la e implicancias de esta determinacin por
propia Comisin, sta simplemente no era parte de opositores y detractores en nuestro
un ente obligado a absolver definitivamente pas se encuentra profundamente errado, lo
complejas cuestiones jurdicas14, sino ms que los lleva a conclusiones manifiestamente
bien era un ente encargado de recopilar insostenibles a la luz del Derecho Internacional
informacin y producir un documento que que regula los conflictos armados. En ltima
sirva de gua y explicacin a la poblacin instancia, el artculo propone una visin
de lo que sucedi en esos aos. Es por ello alternativa de lo sucedido, que cumpla
que, por ejemplo, entre sus miembros hubo con satisfacer tanto las preocupaciones
nicamente dos abogados. de seguridad de quienes se oponen a la
existencia del conflicto, cuanto los deseos de
El problema, ms bien, es que esta conclusin respeto de los derechos humanos de quienes
jurdica de la Comisin de la Verdad no lo defienden.
ha sido acompaada por evaluaciones
jurisprudenciales o doctrinales adicionales Con este objetivo, el artculo ha sido
lo suficientemente completas como para que dividido en cuatro partes. La primera
quede plenamente confirmada, causando analizar qu es exactamente un conflicto
que los niveles decisorios ms altos del Estado armado no internacional y cul es el
peruano hayan confiado por una dcada estndar internacional para determinar su
entera en una determinacin legal hecha por existencia. La segunda buscar estudiar el
un ente que no fue diseado para realizar caso peruano a la luz de este estndar para
este tipo de funciones legales. justificar la existencia de un conflicto armado
internacional. La tercera establecer cules
As pues, en este artculo proponemos que son las consecuencias e implicancias de la
ha sido la inexistencia de un estudio legal existencia de un conflicto armado en el Per
autoritativo y definitorio (y de fcil acceso al de los ochentas y noventas, y la ltima seccin
comn de la poblacin), lo que ha causado ofrecer nuestras conclusiones.
que el tema del conflicto armado siga siendo
hoy en da motivo de acalorados debates II. EL CONCEPTO DE CONFLICTO
entre opositores y seguidores de la labor de ARMADO NO INTERNACIONAL
la Comisin de la Verdad. No hay, despus de
todo, suficiente anlisis que pueda realmente Hasta aproximadamente finales del siglo
convencer a uno u otro bando de que lo que XIX e inicios del siglo XX, las situaciones de
existi en el Per fue o no un conflicto armado violencia interna tradicionalmente estaban
13
Traduccin libre del original en ingles. Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Decisin sobre Mocin de la
Defensa para Resolucin Interlocutoria sobre Jurisdiccin, 2 de octubre de 1995. prrafo 70. [...] protracted
armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups
within a State.
14
Por ejemplo, la CVR se excusa de analizar la aplicabilidad del Protocolo Adicional II a las Convenciones de
Ginebra, por establecer requisitos de aplicacin que la CVR considera estn fuera de su mandato. En efecto,
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra [...] establece para su aplicacin determinados requisitos
(inter alia, un cierto tipo de control territorial por los insurgentes). La CVR en consecuencia, no siendo un
rgano que debe resolver una tal cuestin, ha considerado que el artculo 3 comn a los Convenios de
Ginebra constituye el marco normativo adecuado para la determinacin del ncleo inderogable de derechos
vigentes durante un conflicto armado interno.
112
por fuera del mbito de inters de las normas cuarto, deben existir circunstancias que hagan 63
internacionales, preocupndose el Derecho necesario para los terceros Estados definir
Internacional nicamente por aquellas situa- su actitud por medio del reconocimiento de
ciones en donde los Estados hacan uso de la beligerancia16.
fuerza armada los unos en contra de los otros.
En siglos pasados, la nica excepcin a la El reconocimiento de beligerancia era, pues,
regla era la aplicacin del reconocimiento de una declaracin por medio de la cual un
beligerancia, mediante el cual un Estado otor- Estado afirmaba que determinado conflicto
gaba ciertas prerrogativas cuasi-soberanas a haba alcanzado un nivel tal de intensidad que
un grupo armado no estatal, pero nicamente permita la toma de posicin respecto de a
para efectos blicos. quin apoyar o una declaracin de neutralidad.
El ejemplo tpico es, por ejemplo, el caso de
As, segn Charles Rousseau, el objeto del la Guerra Civil Estadounidense entre 1861 y
reconocimiento de beligerancia implicaba 1865, en donde el pas literalmente se dividi
[...] reconocer a las fuerzas insurrectas por en dos bandos la Unin y la Confederacin,
lo menos en cuanto a los fines de la lucha en cada uno con su propio ejrcito y gobierno.
que estn empeadas y nicamente mientras
dure la misma los derechos necesarios Sin embargo, los casos de reconocimiento de
para mantener esa lucha, con todas sus beligerancia han sido pocos en nmero y son
consecuencias. La faccin, as reconocida, ser cada vez ms infrecuentes17, en gran medida
considerada como un Estado, pero solamente por las serias consecuencias que acarrean.
por lo que respecta a las operaciones de Al otorgar un status de cuasi-Estado a
guerra15. los grupos insurgentes reconocidos como
beligerantes, el conflicto deja de ser interno
Sin embargo, dada la excepcional naturaleza y asume una complexin internacional, con
del reconocimiento de beligerancia, las todas las consecuencias que ello implica. As
condiciones para su aplicacin eran bastante los rebeldes, que originalmente no tenan un
elevadas y su aplicacin dependa de una motivo justo para entablar combate y por ende
manifestacin de voluntad de algn Estado. podan ser sancionados penalmente por su
Segn Sir Hersch Lauterpacht, por ejemplo: levantamiento en armas, pasaran a detentar

Existe uniformidad en cuanto a la naturaleza un estatuto de combatiente que implica el
de las condiciones que imponen el deber de respeto del trato de prisionero de guerra,
reconocer la beligerancia o que, segn otros, es decir, que no podrn ser sancionados
justifica el reconocimiento de beligerancia. penalmente por su participacin en las
Estas condiciones son las siguientes: Primero, hostilidades, salvo por aquellas violaciones
debe existir dentro del Estado un conflicto al Derecho Internacional Humanitario que
armado de carcter general (es decir, que puedan cometer18.
no sea uno puramente local); segundo, los
insurgentes deben ocupar y administrar una Estas indeseadas consecuencias del recono-
porcin sustancial de territorio nacional; cimiento de beligerancia y sus altos requisitos
tercero, deben llevar a cabo las hostilidades de aplicacin, sin embargo, no menguaron el
de acuerdo con las reglas de la guerra y progresivo auto-convencimiento de la Comu-
mediante fuerzas armadas organizadas que nidad Internacional de que la guerra interna
actan bajo una autoridad responsable; era un fenmeno cruento, meritorio de regu-
15
ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Editorial Ariel. 1957. p. 300.
16
LAUTERPACHT, Hersch. Recognition in International Law. Cambridge: Cambridge University Press. 1947.
pp. 175-176. Original: There is general agreement as to the nature of the conditions which impose the duty of
recognition of belligerency or which, according to others, justify recognition of belligerency. These conditions
are as follows: first, there must exist within the State an armed conflict of a general (as distinguished from a
purely local) character; second, the insurgents must occupy and administer a substantial portion of national
territory; thirdly, they must conduct the hostilities in accordance with the rules of war and through organized
armed forces acting under a responsible authority; fourthly, there must exist circumstances which make it
necessary for outside States to define their attitude by means of recognition of belligerency.
17
Incluso, Rousseau refiere que algunos autores contemporneos creen que la teora del reconocimiento de
beligerancia ya no se halla de acuerdo con el actual Derecho positivo. En: ROUSSEAU, Charles. Op. cit. p.
301.
18
Los detalles del status individual de combatiente se analizarn en mayor detalle en la Seccin IV.
113
63 lacin legal. En este contexto, entonces, ya que las personas que no participen
para fines del siglo XIX, surgieron voces que directamente en las hostilidades [...] sern,
propusieron la creacin de un mnimo de en todas las circunstancias, tratadas con
normas bsicas de aplicacin automtica humanidad, sin distincin alguna de ndole
para la guerra, incluso en casos de conflictos desfavorable, basada en la raza, el color, la
internos que no hayan sido objeto de un religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o
reconocimiento de beligerancia expreso19. la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo.
As, en las Conferencias de Paz de La Haya A raz de este enunciado bsico, entonces, el
de 1899 y 1907, los Estados incluyeron lo artculo 3 comn prohbe expresamente los
que hoy se denomina la Clusula Martens, atentados contra la vida, la integridad corporal
nombrada en honor a Fyodor Fyodorovich y la dignidad personal, las mutilaciones, los
Martens, delegado ruso en la Conferencia, tratos crueles y suplicios, la toma de rehenes
que sealaba lo siguiente: Mientras que se y las condenas y ejecuciones que se realicen
forma un Cdigo ms completo de las leyes sin previo juicio ni garantas procesales, que
de la guerra, las Altas Partes Contratantes sean perpetrados en contra de estas personas
juzgan oportuno declarar que en los casos protegidas.
no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las Estas garantas fueron desarrolladas pos-
poblaciones y los beligerantes permanecen teriormente en 1977, mediante la firma del
bajo la garanta y el rgimen de los principios II Protocolo Adicional a las Convenciones
del Derecho de Gentes preconizados por de Ginebra, relativo a la proteccin de las
los usos establecidos entre las naciones vctimas de los conflictos armados sin carcter
civilizadas, por las leyes de la humanidad y internacional20. Sin embargo, ni en el artculo 3
por las exigencias de la conciencia pblica. comn ni en el II Protocolo Adicional definen,
en ningn momento, qu es un Conflicto
El objetivo era, entonces, declarar que Armado sin carcter Internacional, y se limitan
existen estndares de humanidad y con- a enumerar los comportamientos prohibidos
ciencia pblica que resultan aplicables a los a los Estados que se encuentren librando uno.
actos blicos de un Estado, incluso cuando
stos no han sido regulados por el Derecho Enfrentados a este vaco, como ya men-
Internacional. Esta idea terminara cobrando cionamos, la labor de conceptualizacin de lo
fuerza luego de los horrores de la Primera que es un Conflicto Armado no Internacional
y Segunda Guerra Mundial, y es bajo este recay en la jurisprudencia internacional,
entendimiento que terminan por redactarse definindolo como la existencia de violencia
las famosas Cuatro Convenciones de Ginebra armada prolongada entre las autoridades
de 1949 que hoy conocemos, y que regulan gubernamentales y grupos armados orga-
los conflictos armados sin carcter interna- nizados, o entre tales grupos dentro de un
cional en su artculo 3 comn, disponiendo, Estado21. A continuacin, se analizarn estos
definitivamente, reglas de obligatorio cumpli- elementos.
miento para los Estados en conflictos que
ocurriesen dentro de sus propias fronteras. A. Violencia Prolongada
As, este artculo dispone un recuento de
aquellas garantas mnimas que un Estado Al analizar la existencia de violencia pro-
debe salvaguardar cuando surge un conflicto longada, los tribunales internacionales, inclu-
armado al interior de su territorio, sealando yendo el propio Tribunal Tadic, han entendido
19
Ver: MERON, Theodor. The Humanization of International Law. En: American Journal of International Law
94. Abril de 2000. pp. 242-247.
20
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las condiciones de aplicacin del II Protocolo son ms estrictas
que las del artculo 3 comn, en tanto el primero slo es aplicable en conflictos que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos
armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas [...] (Ver
artculo 1 del II Protocolo).
21
Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Decisin sobre Mocin de la Defensa para Resolucin Interlocutoria
sobre Jurisdiccin. 2 de octubre de 1995. prrafo 70. "[...] protracted armed violence between governmental
authorities and organized armed groups or between such groups within a State".
114
que se cumple esta condicin cuando el ciernen al Derecho domstico (incluyendo los 63
conflicto alcanza un nivel suficiente de Derechos Humanos) se encuentra en algn
intensidad22. As pues, no cualquier problema punto entre una protesta social violenta (que
interno es suficiente para activar la aplicacin no califica como conflicto armado) y una
del artculo 3 comn y menos aun el II guerra civil propiamente dicha (que definiti-
Protocolo Adicional. Aquellas situaciones que vamente califica como conflicto armado),
se limiten a la categora de disturbios interiores con la atingencia de que, segn el Comit
o tensiones internas, como es el caso de los Internacional de la Cruz Roja, el artculo 3
motines, protestas, marchas y actos violentos comn debe interpretarse de la manera ms
aislados no organizados quedarn fuera amplia posible26.
de la proteccin del Derecho Internacional
Humanitario23. De hecho: El nivel de violencia Entonces, para determinar si un caso
armada para la aplicacin del artculo 3 especfico califica o no como un Conflicto
comn debe ser lo suficientemente alto como Armado no Internacional, los tribunales
para excluir actos de violencia espordicos internacionales han empleado una serie
o aislados, pero lo suficientemente bajos de criterios tiles. As, en la jurisprudencia
como para incluir situaciones de conflictos del Tribunal Penal Internacional para la ex
armados internos donde las hostilidades no Yugoslavia, las Cmaras de Primera Instancia
necesariamente se llevan a cabo de forma han tomado en cuenta varios factores
continua24. indicativos para evaluar la intensidad del
conflicto. Estos incluyen la seriedad de
Por ende, en la prctica no siempre es sencillo los ataques y si ha existido un incremento
distinguir cundo un caso especfico califica en los choques armados, la extensin de
o no como un conflicto armado propiamente los choques sobre el territorio y sobre un
dicho y, ms que una clara lnea divisoria perodo, cualquier incremento en el nmero
entre ambos, de lo que se habla en doctrina de fuerzas gubernamentales y la mobilizacin
es de un umbral en el cual: Queda claro que y distribucin de armas entre ambas partes
la intensidad requerida para la existencia del conflicto, as como la determinacin
de un conflicto armado est por encima de de si el conflicto ha atrado la atencin del
los disturbios y tensiones internas. Queda Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

claro tambin que las hostilidades no tienen y si alguna resolucin ha sido aprobada. Las
que alcanzar la magnitud de operaciones Cmaras de Primera Instancia tambin han
militares sostenidas y concertadas25 [El tomado en cuenta a este respecto el nmero
nfasis es nuestro]. de civiles forzados a huir de las zonas de
combate; el tipo de armas utilizadas, en
Entonces, la lnea que separa las situaciones particular el uso de armamento pesado y
que conciernen al Derecho Internacional otros equipos militares como tanques u
Humanitario de las situaciones que con- otros vehculos pesados; el bloqueo o sitio
22
Fiscal v. Ramush Haradinaj; Idriz Balaj y Lahi Brahimaj. Sentencia 3 de abril de 2008. prrafo 40. En el
caso Tadic, la Cmara de Apelaciones, al aplicar su propio test, encontr que la lucha entre varias entidades
dentro de la ex-Yugoslavia excedi desde 1991 los requisitos de intensidad aplicables al conflicto armado.
La Sala de Primera Instancia interpret consistentemente que el trmino violencia armada prolongada hace
referencia a la intensidad del conflicto. (Original: In the Tadic case, the Appeals Chamber, when applying
its own test, found that the fighting among various entities within the former Yugoslavia since 1991 exceeded
the intensity requirements applicable to armed conflict. The Trial Chamber consequently interpreted the term
protracted armed violence to refer to the intensity of the conflict).
23
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso 11.137. Caso Juan Carlos Abella (Caso
Tablada). Informe 55/97. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 18 de noviembre de 1997. prrafo
149. Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/97span/Argentina11.137c.htm [Revisada por ltima vez el
28 de enero de 2012].
24
CULLEN, Anthony. Op. cit. p. 128. The level of armed violence required for the application of common Article
3 must be high enough to exclude isolated or sporadic acts of violence, but low enough to include situations
of internal conflict where hostilities are not necessarily carried out on a continuous basis.
25
Ibdem. It is clear that the intensity required for the existence of armed conict is above that of internal
disturbances and tensions. It is also clear that hostilities need not reach the magnitude of sustained and
concerned military operations". El trmino operaciones sostenidas y concertadas es un trmino tcnico
empleado por el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra.
26
Caso Tablada. prrafo 152.
115
63 de pueblos y el bombardeo de estos pueblos; B. Grupo Armado Organizado

la extensin de la destruccin y el nmero
de vctimas causada por los bombardeos o En el Caso Tadic, la Cmara de Apelaciones
los enfrentamientos; la cantidad de tropas estableci que un grupo organizado [...]
y unidades desplegadas; la existencia y el normalmente tiene una estructura, una
cambio de lneas de frente de batalla entre las cadena de mando y un set de reglas, as como
partes; la ocupacin de territorio y pueblos smbolos exteriores de autoridad29. As pues,
y asentamientos; el despliegue de fuerzas de acuerdo con este estndar, normalmente
gubernamentales a zonas de crisis; el cierre un miembro del grupo no acta por cuenta
de pistas; acuerdos y rdenes de cese al propia, sino que se conforma a los estndares
fuego y los esfuerzos de representantes de prevalecientes en el grupo y est sujeto a la
organizaciones internacionales para negociar autoridad del lder del grupo30.
y ejecutar estos acuerdos de cese al fuego"27.
Ahora bien, las partes en conflicto no tienen
Sin embargo, estos factores no son taxativos, sino que necesariamente estar tan organizadas
meramente referenciales. La existencia de unos como las fuerzas de un Estado31. As, slo
elementos y no otros o incluso la existencia de cierto nivel de organizacin por las partes
slo unos pocos de estos elementos ameritar la ser suficiente para establecer la existencia
declaracin de existencia de conflicto armado. de un conflicto armado32.
Ms an: A un nivel ms sistmico, un factor
indicativo de conflicto armado es la forma en la A este respecto, entonces, es importante
que los rganos del Estado, tales como la polica mencionar que el estndar de organizacin
y el ejrcito, hacen uso de la fuerza en contra aplicable para la existencia de un conflicto
de grupos armados. En tales casos, puede ser armado regulado por el artculo 3 comn
instructivo analizar el uso de la fuerza por las es mucho menor que aquel exigido por el
autoridades gubernamentales, en particular, artculo 1 del II Protocolo Adicional, que en
cmo se interpretan ciertos derechos humanos, resumidas cuentas exige la existencia de un
tales como el derecho a la vida y el derecho a no mando responsable y un control sobre parte
ser detenido arbitrariamente28. del territorio del Estado, que les permita
27
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Ljube Boskoski y Johan
Tarculovski. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 177. Various indicative factors have been taken
into account by Trial Chambers to assess the intensity of the conflict. These include the seriousness of the
attacks and whether there has been an increase in armed clashes, the spread of clashes over territory and
over a period of time, any increase in the number of government forces and mobilisation and the distribution
of weapons among both parties to the conflict, as well as whether the conflict has attracted the attention of
the United Nations Security Council, and whether any resolutions on the matter have been passed. Trial
Chambers have also taken into account in this respect the number of civilians forced to flee from the combat
zones; the type of weapons used, in particular the use of heavy weapons and other military equipment, such
as tanks and other heavy vehicles; the blocking or besieging of towns and the heavy shelling of these towns;
the extent of destruction and the number of casualties caused by shelling of fighting; the quantity of troops and
units deployed; existence and change of front lines between the parties; the occupation of territory, and towns
and villages; the deployment of government forces to the crisis area; the closure of roads; cease fire orders
and agreements, and the attempt of representatives from international organizations to broker and enforce
cease fire agreements.
28
Tarculovski. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 178. At the more systemic level, an indicative factor of
internal armed conflict is the way that organs of the State, such as the police and military, use force against
armed groups. In such cases, it may be instructive to analyse the use of force by governmental authorities,
in particular, how certain human rights are interpreted, such as the right to life and the right to be free from
arbitrary detention.
29
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Dusko Tadic. IT-94-I-A. Sentencia
de 15 de julio de 1999. prrafo 120. [...] an organized group [...] normally has a structure, a chain of
command and a set of rules as well as the outward symbols of authority.
30
Ibdem. Normally a member of the group does not act on his own but conforms to the standards prevailing in
the group and is subject to the authority of the head of the group.
31
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Naser Oric. IT-03-68-T. Sentencia
de 30 de junio de 2006. prrafo 254. [...] warring parties do not necessarily need to be as organised as the
armed forces of a State.
32
Fiscal v. Fatmir Limaj. Haradin Bala e Isak Musliu. IT-03-66-T. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. prrafo
89. [...] some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict.
116
realizar operaciones militares sostenidas y en contra del Estado Peruano con miras a la 63
concertadas y aplicar las disposiciones del conquista del poder a fin de instaurar una
Protocolo. Repblica Popular de la Nueva Democracia.
As pues, como seal el Tribunal del As, el 17 de mayo de 1980, Sendero Luminoso
Caso Haradinaj, [...] un conflicto armado inicia su Lucha Armada en contra del
puede existir slo entre partes que estn Per. En esa fecha, segn relata la Comisin
lo suficientemente organizadas como para de la Verdad, en la localidad ayacuchana
enfrentarse la una a la otra por medios de Chuschi, un grupo armado de cinco
militares33. encapuchados irrumpi en el local donde
se guardaban las nforas y padrones para
III. APLICACIN DEL ESTNDAR AL las elecciones nacionales del siguiente da y
CASO PERUANO quemaron once de ellas36.
A. Qu hizo Sendero en el Per en los Esa autodenominada Guerra Popular, sin

ochentas y noventas? embargo, seguira una estrategia muy dife-
rente a la experimentada en otros pases
Antes de poder determinar si las actividades latinoamericanos. En palabras de la Comisin
terroristas de Sendero Luminoso pueden de la Verdad: Involucrado en una lgica de
ser calificadas como conflicto armado es aniquilamientos, provocacin, progresivo esca-
importante poder dejar sentado qu fue lamiento de la violencia y armamentizacin de
exactamente Sendero Luminoso y qu hizo antiguos conflictos intercomunales, el Partido
en el Per durante los aos de violencia Comunista Peruano - Sendero Luminoso caus
terrorista. una forma de conflicto armado sumamente
costoso en vidas humanas, sin precedente en
La historia de Sendero Luminoso puede la historia de los conflictos armados internos en
rastrearse hasta la poca de la famosa Amrica Latina37.
Polmica Chino-Sovitica y el rompimiento
del maosmo con el comunismo ruso. Esta La estrategia armada de Sendero Luminoso
polmica, caus en el Per la divisin del era, pues, diferente y consista, en batir

Partido Comunista Peruano en dos subgrupos, el campo (y batir es arrasar y no dejar
uno pro-sovitico y otro pro-chino34. Sendero nada), crear vacos de poder y conformar los
Luminoso aparecera a inicios de los setenta Comits Populares que constituan el germen
como la escisin ayacuchana del ala pro-china del nuevo poder senderista que permitan
del Partido Comunista. Esta escisin, liderada la implementacin de una Repblica Popular
por Abimael Guzmn, un desconocido Profesor de Nueva Democracia38.
de Filosofa de la Universidad Nacional San
Cristbal de Huamanga, buscaba lograr lo Esta forma de entender su revolucin
que l llamaba la re-constitucin del Partido hizo que, a diferencia de otros grupos
Comunista del Per35 y, posteriormente, el subversivos, el senderismo concentrara
inicio de una as llamada Lucha Armada sus esfuerzos principalmente en contra de
33
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj y
Lahi Brahimaj. IT-04-84-T. Sentencia de 3 de abril de 2008. prrafo 60. [...] an armed conflict can exist only
between parties that are sufficiently organized to confront each other with military means.
34
DEGREGORI, Carlos Ivn. Discurso y Violencia Poltica en Sendero Luminoso. En: Bulletn de lIFEA 29.
2000. p. 496. Disponible en: http://www.ifeanet.org/publicaciones/boletines/29(3)/493.pdf [Visitado por ltima
vez el 29 de enero de 2012].
35
Informe Final de la CVR. Tomo II. p. 18.
36
Informe Final de la CVR. Tomo II. p. 29. Un mes antes, Abimael Guzmn, en la as llamada I Escuela Militar
del Partido, haba declarado: Ha concluido nuestra labor con manos desarmadas. Se inicia hoy nuestra
palabra armada. Fuente: Revista Caretas 1584. 1999. Disponible en: http://www.caretas.com.pe/1999/1584/
terror/terror.htm [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
37
Informe Final de la CVR. Tomo I. p. 219. El accionar particularmente sanguinario de Sendero Luminoso
quedaba, pues, claramente sealado en los dichos de su lder, que no dudaba en afirmar que dos banderas
[luchan] en el alma, una negra y otra roja. Somos Izquierda, hagamos holocausto con la bandera negra. Ver:
DEGREGORI, Carlos Ivn. Op. cit. p. 500.
38
Informe Final de la CVR. Tomo II. p. 219. Ver tambin: DEGREGORI, Carlos Ivn. Op. cit. pp. 507-508.
117
63 los representantes de la autoridad estatal [...] Es obvio que no se trataba de ocupar

(policas y alcaldes) con miras a tomar el militarmente la zona. Las bases militares
control de un nmero creciente de poblados existentes en la zona antes de establecido
y aplicar en ellos el llamado marxismo- el control militar del orden interno nunca
leninismo-maosmo-pensamiento Gonzalo. fueron atacadas por el [Partido Comunista
Peruano - Sendero Luminoso], ni tampoco
En estas zonas, Sendero aplicara una los transportes ni el personal militar, por ms
poltica totalitaria y dictatorial que privaba que quedaran eventualmente en situacin
al campesinado de toda libertad39. As, como vulnerable. Tampoco se trataba de proteger
relata un testimonio de la Comisin de la o reinstaurar un sistema policial, judicial e
Verdad, [e]llos se comportaron, al inicio, de institucional desbordado por las acciones
maravilla, pero no pas ni tres meses creo, de una agrupacin criminal pero requerido
empezaron a sujetarnos y no podamos ni por la poblacin, porque ese sistema ya no
movilizarnos, ni irnos a Ayacucho siquiera, funcionaba como tal, si alguna vez lo hizo.
ni a Vinchos, ni a visitar a nuestra familia. [...] La misin real de las Fuerzas Armadas
Tampoco queran que vengan de otros sitios. era mucho ms extraa y difcil, era poner las
Todo eso pues a uno le imposibilita la vida, los condiciones para el surgimiento de un Estado
campesinos somos libres y a cualquier sitio de Derecho all donde no las haba, es decir,
nos movilizamos y eso es lo que les ha dolido posibilitar que se genere en la poblacin la
a los dems40. conciencia de tener derechos bsicos y de
pertenecer a un Estado que los garantiza, y
De esta forma, segn la Comisin de la Verdad, para ello eliminar a la organizacin empeada
en los hechos, encontramos un frreo en destruir todo asomo de esa conciencia,
sistema de justicia donde no se toleraba el el [Partido Comunista Peruano - Sendero
error y simplemente no exista oportunidad Luminoso]43.
alguna para la reconciliacin. El Partido
Comunista Peruano - Sendero Luminoso slo El problema era, pues, que el tipo de contienda
entenda dos cosas: Se estaba a favor de ellos iniciada por Sendero Luminoso implicaba
o, de lo contrario, se tena que morir41. necesariamente involucrar en el conflicto a la
poblacin civil44. As, en un enfrentamiento en
Por ende, para cuando las Fuerzas donde era sumamente difcil para el Estado
Armadas tuvieron que hacer frente a la discernir entre amigo y enemigo, el Estado
amenaza senderista, si bien hubo serios tambin tuvo que acudir a la colaboracin
enfrentamientos entre patrullas del Ejrcito de la poblacin civil, a travs de lo que hoy
Peruano y columnas senderistas, ste no conocemos como Comits de Auto-Defensa
sera el principal frente de lucha contra- o, como eran popularmente conocidos en ese
subversiva42. En cambio, la lucha principal se entonces, las rondas campesinas. La idea
llevara a cabo por turnos, con los senderistas de estos comits era asegurar las zonas en
implantando su pesadilla comunista en donde los senderistas haban sido expulsados,
un poblado y, posteriormente, el ejrcito sea por accin del ejrcito o por accin de las
intentando descubrir a los infiltrados y propias comunidades que se alzaban en contra
derrotarlos. En palabras de la Comisin de la de la opresin senderista (como ocurri, por
Verdad, la labor del ejrcito era sui generis: ejemplo, en Luccanamarca), en una estrategia
39
En palabras de la CVR, la razn principal para condenar la accin armada del PCP-SL como un acto criminal
contra todos los peruanos est en que us las armas con el fin de instaurar un rgimen totalitario y de
potencial genocida, basado no en el respeto a los derechos bsicos de las personas sino en la visin de una
sociedad supuestamente perfecta que construiran mediante la violencia. Informe Final. Tomo II. p. 248.
40
41
Informe Final de la CVR. Tomo V. p. 29.
42
Incluso, la CVR afirma que sera un error designar a Sendero Luminoso como una guerrilla dado su
comportamiento. Ver: Informe Final. Tomo II. p. 248.
43
44
Ver: Ibd. pp. 261-262. La estrategia del PCP-SL apuntaba a involucrar en el conflicto a la poblacin,
practicando sistemticamente el terror y el asesinato, el reclutamiento forzado y el uso de las poblaciones
como escudos humanos, violando las ms elementales leyes de la guerra con la finalidad de obtener un
poder poltico totalitario. Adems, no estableca en general campamentos ni se propona establecer columnas
permanente.
118
que, en ltima instancia, sera decisiva para el Unidos (febrero de 1992), en las oficinas del 63
triunfo del Estado en contra de Sendero. Canal 2 (junio de 1992) y en la Calle Tarata
(julio de 1992), slo por nombrar algunos
Bajo estas condiciones, empero, la lucha en ejemplos. De igual forma, realiz otros
la Sierra termin constituyendo una especie actos violentos, como los paros armados,
particular de conflicto, en donde por lo general y una serie de atentados a torres de alta
no se reportaban grandes batallas frontales tensin (destinadas a causar apagones) y
entre subversivos y militares, sino que las aniquilamientos selectivos como el intento de
formas ms usuales de violencia armada eran asesinato del entonces Presidente del Jurado
las luchas con los ronderos, las emboscadas Nacional de Elecciones, Domingo Garca Rada
a los militares, los asesinatos selectivos y las (abril de 1985) o el brutal asesinato de la
matanzas, mientras que el contra-ataque teniente alcalde de Villa El Salvador, Mara
militar consista, principalmente, en labor Elena Moyano (febrero de 1992).
de inteligencia, cooperacin con las rondas
campesinas e intervenciones armadas selec- Esta dualidad sierra-costa del conflicto,
tivas de mayor y menor escala en lo que se que presenta escenarios manifiestamente
conoca como zonas rojas, copadas por los distintos, es pues un gran reto para la tarea
senderistas45. de determinar si las hostilidades en el Per
llegaron o no a la intensidad y organizacin
Esta guerra de baja intensidad en la Sierra, suficiente como para poder ser considerado
sin embargo, fue bastante diferente a la un conflicto armado interno. Es a esto a lo
estrategia de Sendero Luminoso en Lima, que nos avocaremos en el siguiente acpite.
en donde, mediante el uso de explosivos,
mantuvo a la poblacin aterrorizada durante B. Constituyeron estos hechos un
gran parte de su Guerra Popular. conflicto armado?
En Lima, despus de todo, Sendero Luminoso Ya hemos visto tanto el tipo de organizacin
emprendi una campaa de destruccin de sanguinaria que enfrent el Per de los
infraestructura, asesinatos y bombardeos ochentas y noventas, como los requisitos que
selectivos de zonas pobladas a fin de lograr existen en la doctrina y jurisprudencia para

el mayor terror en la poblacin y lograr as evaluar la existencia de un conflicto armado.
la rendicin del Estado. Para Sendero, las En este punto, buscaremos combinar ambos
ciudades eran cajas de resonancia que para poder determinar si, en definitiva, hubo
permitan adquirir notoriedad, hacer que los o no un conflicto armado en el Per.
efectos de sus acciones tengan repercusin
nacional e internacional46. Para ello, como ya hemos mencionado,
se deber evaluar tanto la intensidad de
Con esto en mente, Sendero coloc coches la violencia armada cometida, como la
bomba en diversos lugares de la capital, entre organizacin de la agrupacin terrorista
los que destacan la Embajada de Estados Sendero Luminoso47.
45
Como seala la CVR: Las implicancias concretas de la nueva estrategia aparecen en el manual
[contrasubversivo de las FFAA] cuando se habla de cmo desorganizar a los grupos armados subversivos y
cmo intervenir en una zona roja. La primera aclaracin es que la GCS [Guerra de Contra Insurgencia] es
una guerra de inteligencia en un 80% y de operaciones en un 20%(p. 73). Sus prioridades son, entonces,
identificar a los miembros y la organizacin del partido, sus capacidades y vulnerabilidades; identificar
as tambin a las bases de apoyo y la fuerza local; ejecutar operaciones de contrainteligencia, optimizar
la infiltracin, disponer de interrogadores entrenados, establecer un banco de datos, formar redes de
colaboradores e informantes, etctera (p.74). Al hablar del componente de accin armada, se dice Combatir
con iniciativa, sorpresa, engao, movilidad, creatividad y empleando procedimientos similares a los de los
subversivos y realizar operaciones psicolgicas, agresivas y eficientes, explotando oportunamente los
hechos o acciones favorables en todos los niveles, con el fin de destruir o quebrar la voluntad de lucha y moral
de las fuerzas subversivas (p. 77). Queda claro que las acciones armadas mismas estn compenetradas con
la actitud de las operaciones psicosociales y de contrainteligencia. Ver: Informe Final de la CVR. Tomo II. p.
289.
46
Informe Final de la CVR. Tomo VI. p. 46.
47
Debe tenerse en cuenta que para efectos de este anlisis se est partiendo del estndar fijado por el artculo
3 comn y no del II Protocolo Adicional, en el entendido de que la actuacin de Sendero Luminoso no
satisfizo sus altos requisitos.
119
63 1. La intensidad de la violencia terroristas como un ejemplo de una situacin

que no califica como conflicto armado
Sendero Luminoso es, sin lugar a dudas, un bastara para dejar en claro que terrorismo y
grupo terrorista y sus acciones, adems de conflicto armado son cosas diferentes50.
ser ilegales, constituyeron actos terroristas.
La pregunta que surge a raz del caso peruano Sin embargo, en dicha oportunidad, la Cmara
en particular, entonces, es si el tipo preciso de de Primera Instancia respondi aclarando
violencia que enfrent el Per consistente que: El argumento esencial [...] en Tadic es
en atentados terroristas, coches bomba y que actos aislados de violencia, tales como
matanzas indiscriminadas de civiles puede ciertas actividades terroristas cometidas en
calificar o no como violencia armada tiempo de paz, no estaran cubiertas por el
prolongada. artculo 3 comn. Esta conclusin reflejaba
la determinacin [...] de que existe un
A nivel comparado, la cuestin cobr bastante conflicto armado sin carcter internacional
controversia cuando la defensa de los cuando hay violencia prolongada entre
denunciados en el caso Boskoski y Tarculovski fuerzas del gobierno y grupos organizados
ante el Tribunal Penal Internacional de la ex- o entre tales grupos dentro de un Estado.
Yugoslavia48 argumentara que las situaciones Al aplicar este test, lo que importa es si los
de terrorismo y de conflicto armado no actos son perpetrados de forma aislada o
pueden equipararse. como parte de una campaa prolongada
que implica el enfrentamiento de ambas
En sustento a esta afirmacin, los denunciados partes en hostilidades. No es relevante si
argumentaron que la propia sentencia del los actos de violencia perpetrados pueden
Caso Tadic menciona que los dos criterios o no ser caracterizados como de naturaleza
de violencia prolongada y grupo armado terrorista51.
organizado se usan nicamente para fines
de, como mnimo, distinguir un conflicto Por ende, la calificacin de actos como
armado del vandalismo, las insurrecciones terroristas no es relevante para efectos de
breves y desorganizadas o las actividades la clasificacin de la situacin. Ms bien, lo
terroristas, que no estn sujetas al Derecho que importa para esto es la forma (esto es, la
Internacional Humanitario [El nfasis es intensidad) en que se lucha contra estos actos
nuestro]49. As, para su defensa, la expresa terroristas. No es, pues, lo mismo un atentado
mencin del Tribunal Tadic de actividades terrorista aislado como la destruccin del
48
Tarculovski. IT-04-82-T. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 184.
49
Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Opinin y Sentencia. 7 de mayo de 1997. [...] solely for the purpose, as
a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or
terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.
50
Argumentos similares han sido usados en el Per para argumentar en contra del conflicto armado. Ver, por
ejemplo: VILLEGAS, Mara Cecilia. Dao Colateral. En: Diario Correo. 21 de enero de 2012. Ni Sendero
ni el MRTA fueron grupos guerrilleros ni insurgentes. Ni guerra interna, ni conflicto armado. Terroristas!
Sendero mataba campesinos, asesinaba padres delante de sus hijos, abra vientres de mujeres embarazadas
y arrebataba a los no nacidos, ejecutaba autoridades rurales y dejaba sus cuerpos colgados para que todos
vieran como trataban a los traidores, masacraba pueblos enteros. El MRTA secuestraba empresarios a
quienes mantena en condiciones infrahumanas encerrados en cajones bajo tierra durante meses. Sendero y
el MRTA son terroristas, pero extraamente la CVR les dio status de grupo beligerante. Disponible en: http://
diariocorreo.pe/columna/64153/dano-colateral/ [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
51
Fiscal v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski, prrafo 185. The essential point made by the Trial Chamber
in Tadic is that isolated acts of violence, such as certain terrorist activities committed in peace time, would
not be covered by Common Article 3. This conclusion reflected the Appeals Chambers determination in
Tadic that armed conflict of a non-international character exists when there is protracted violence between
governmental authorities and organized groups or between such groups within a State. In applying this test,
what matters is whether the acts are perpetrated in isolation or as part of a protracted campaign that entails
the engagement of both parties in hostilities. It is immaterial whether the acts of violence perpetrated may
or may not be characterised as terrorist in nature. A esta conclusin tambin lleg el Tribunal del Caso
Kordic, al afirmar que el requisito de lucha prolongada es importante para excluir meros casos de desorden
civil o actos individualizados de terrorismo (Original: the requirement of protracted fighting is significant in
excluding mere cases of civil unrest or single acts of terrorism) Ver: Fiscal v. Dario Kordic y Mario Cerkez.
IT-95-14/2-A. Sentencia de 17 de diciembre de 2004. prrafo 341.
120
Edificio Murrah en Oklahoma, a manos de de su fuerza armada en forma proporcional 63

Timothy McVeigh, en 1995, que evidentemente a la violencia desplegada, al punto que en
no califica como un conflicto armado; que varias ocasiones la contra-subversin requiri
una campaa sistemtica y generalizada de del uso de helicpteros, franco-tiradores y
atentados terroristas como la que experimentan operaciones militares de gran escala54.
pases como Colombia e Israel, que han sido
claramente clasificados como conflictos La gravedad de estos hechos queda
armados, a pesar de la denominacin de las claramente establecida en varios pasajes del
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Informe Final de la Comisin de la Verdad,
(las FARC) y Hamas como grupos terroristas52. as como en fuentes del propio ejrcito. As,
por ejemplo, cuando la Comisin de la Verdad
Sin embargo, como hemos mencionado, narra lo sucedido durante la Operacin Aries
lo difcil al realizar la clasificacin de una llevada a cabo en 1994 en la zona del Alto
situacin en particular no est en los Huallaga, afirma que [...] el Ejrcito empez
extremos, sino en los puntos medios. As por a realizar operativos con mayor estancia en
ejemplo, calificara como conflicto armado zonas liberadas por el [Partido Comunista
la lucha alemana en contra de la Banda Peruano - Sendero Luminoso] con la ayuda de
Baader-Meinhoff o la italiana contra las helicpteros artillados que, supuestamente,
Brigadas Rojas, en donde si bien hubo varios ocasionaban muertes de senderistas y de
atentados a lo largo de varios aos, nunca fue la poblacin que involuntariamente viva
involucrado el ejrcito? O incluso, puede en parte de esta guerra55 y que [...] los
clasificarse como conflicto armado la situacin enfrentamientos fueron encarnizados y los
que exista en Irlanda del Norte, en donde las senderistas recurrieron a muchas tretas
fuerzas militares britnicas intervinieron para gracias a su conocimiento de la zona. Eso
mantener la paz entre los sectores catlicos propici que los soldados retrocedieran. Por
y protestantes radicales? La pregunta es, esta razn hubo muchas bajas tambin entre
entonces, cmo distinguir los casos de lucha los efectivos de las fuerzas del orden56.
anti-terrorista que pueden alcanzar el nivel de
intensidad suficiente para constituir conflicto En efecto, como sealara un miembro de
armado de aquellos que no. las Fuerzas Armadas entrevistado por la

Comisin de la Verdad, [hubo] muchos
Si recordamos lo visto en el captulo II anterior, muertos [...]. A nosotros nos hostigaban cada
existen ciertos indicios que pueden referirnos diez o quince minutos, hostigar era rfagas de
a cundo una situacin ha dejado de constituir balas o detonaban explosivos y de repente
un mero disturbio y se convierte en un paraba todo y nunca ms oas ni veas nada
conflicto armado. En el Per, varios de estos y ya tenas dos o tres balas y t no sabas de
indicios se cumplieron. Evidentemente, los dnde te haban disparado.
ataques senderistas fueron de una gravedad
realmente devastadora para el pas53, lo que Las propias Fuerzas Armadas tambin recuentan
oblig al Estado a responder mediante el uso escenarios similares; por ejemplo, de acuerdo
52
En el caso Israel, la Corte Suprema determin la existencia de un conflicto armado internacional entre
Israel y los grupos palestinos terroristas que surgieran a raz de la Intifada de 2000. La Corte describi el
conflicto contra los terrorista en Israel como un asalto masivo de terrorismo [dirigido] contra el Estado de
Israel y contra los israeles, por el mero hecho de ser Israeles. (Original: A massive assault of terrorism
[directed] against the State of Israel, and against Israelis, merely because they are Israelis). Ver: The Public
Committee against Torture in Israel y otros v. The Government of Israel y otros. HCJ 769/02, Sentencia de
11 de diciembre de 2005. En el caso Colombiano, el 25 de mayo de 2011, el Senado Colombiano pas una
Ley que expresamente reconoce la situacin en ese pas como un conflicto armado interno. Ver: LOZANO,
Pilar. El Senado Colombiano aprueba una ley para resarcir a las vctimas. En: Diario El Pas. 25 de mayo de
2011. Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Senado/colombiano/aprueba/ley/resarcir/
victimas/elpepuint/20110525elpepuint_9/Tes [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
53
La CVR calcula un saldo de ms de 60,000 vctimas y 21 mil millones de dlares en prdidas econmicas
slo entre 1980 y 1992. Ver: Informe Final de la CVR. pp. 308-309.
54
Ver: Informe Final de la CVR. Tomo V. pp. 381-415. La Estrategia de Pacificacin en la Margen Izquierda del
Ro Huallaga.
55
Ver: Informe Final Tomo V. p. 392.
56
Ibd. p. 399.
121
63 con la pgina web del Ejrcito Peruano, la organismos estatales pertinentes, por lo que
intervencin de las Fuerzas Armadas en la lucha las Fuerzas del Orden ganaron la simpata y el
contrasubversiva se produjo cuando empezaba apoyo de la poblacin, en las ciudades y en el
la segunda fase de la guerra popular de Sendero. campo57.
El Ejrcito encarg a la [segunda divisin] de
Infantera la ejecucin de las operaciones, Bajo este esquema, entonces, slo en 1983,
para lo cual esta gran unidad de combate Sendero atac 84 veces a instalaciones
fue trasladada a Ayacucho, desde su sede en de las Fuerzas del Orden (policiales);
Huancayo. Su antigua zona de responsabilidad ejecut seis emboscadas y se produjeron
le fue encargada a la [trigsimo primera divisin 61 enfrentamientos armados, en los que
de Infantera], cuyo cuartel general fue ubicado murieron 85 miembros de las Fuerzas del
en esta ciudad. Orden y 2,161 subversivos, mientras que se
captur a 1,699 extremistas. Hay que decir
La misin que el gobierno asign al Ejrcito que, como era comn en esa poca, la mayor
era un tanto equvoca, por lo menos de cara a parte de estos detenidos fueron puestos en
la opinin pblica, pues se dijo que la segunda libertad por falta de pruebas, segn versin
divisin de Infantera cumplira mera funcin del Poder Judicial, aunque la verdad era que
de apoyo logstico a la Polica Nacional del los jueces estaban intimidados por Sendero58.
Per, que al parecer seguira cumpliendo la
misin principal. Para los efectos prcticos, De esta forma, lo ocurrido en el Per no
sin embargo, el general de brigada Clemente fue una simple bsqueda de delincuentes
Noel Moral, Comandante General de dicha que arrestar, sino que implic, en palabras
gran unidad de combate, asumi el mando de la Directiva 01-PE-DI-JUN 86 JUL 90 del
pleno de la zona de emergencia y subordin Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
bajo su mando a los elementos policiales realizar acciones disuasivas, represivas y/o
existentes en su jurisdiccin. de pacificacin destinadas a neutralizar,
desorganizar y/o destruir todo foco sub-
La estrategia operativa que se puso en versivo, para restablecer el orden interno
prctica desde los primeros das de enero con la intencin de destruir y/o neutralizar la
de 1983 consista en la ocupacin militar Organizacin Poltico-Administrativa de los
del territorio en las provincias puestas en subversivos59.
situacin de emergencia, para ejercer el
control tctico de las poblaciones, las vas de Como puede verse pues, las Fuerzas Armadas,
comunicaciones y puntos crticos en general. que cumplieron un rol primordial en la
La segunda divisin de Infantera estableci pacificacin del pas, funcionaron durante
para ese objeto, alrededor de 60 bases los aos de violencia contra-subversiva como
contrasubversivas, incluso las controladas si se encontrasen combatiendo un conflicto
por la Infantera de Marina en la provincia de armado, excediendo la mera accin policiaca.
Huanta. Estas bases protegan las principales El ejrcito, despus de todo, y por su propia
comunidades campesinas, especialmente las admisin, no poda entrar a las zonas rojas a
que haban sido controladas por Sendero. hacer una mera labor policial, en donde el
principal objetivo de la incursin es arrestar
Las operaciones militares destinadas a personas, sino que, por su comportamiento,
destruir la organizacin senderista y ejercer el denotan que entendan que estaban entrando
control territorial de la zona de emergencia, a una zona de combate, en donde podan
mediante un intenso patrullaje, con el apoyo disparar y ser disparados sin que la idea de
de helicpteros del Ejrcito y la Fuerza Area, arrestar a una persona sea el principal objetivo.
fueron combinadas con actividades de apoyo
a la comunidad que incluan la provisin de Este es, pues, un modelo que nunca existi
vveres y medicinas, en coordinacin con los en los casos alemanes e italianos antes
57
EJRCITO DEL PER. La Lucha Contrasubversiva entre 1981 y 1987. Disponible en: http://www.
ejercito.mil.pe/index.php?view=article&catid=311%3Adefensa-del-frente-interno&id=6066%3Ala-lucha-
contrasubversiva-entre-1981-y-1987-&option=com_content&Itemid=961 [Visitada por ltima vez el 23 de
abril de 2012].
58
Ibdem.
59
Ver: Informe Final de la CVR. Tomo II. pp. 282-283.
122
mencionados, en donde la amenaza terrorista a tal punto que incluso Abimael Guzmn ha 63
de la Banda Baader-Meinhoff y las Brigadas sido condenado como autor mediato de un
Rojas fue, en todo momento, lidiada desde gran nmero de atentados senderistas en los
una perspectiva policiaca y en base a una que l no particip directamente61.
estrategia de arrestos producto de labores de
inteligencia. As, segn la Corte Suprema: El Partido
Comunista del Per - Sendero Luminoso
As pues, como seal el Tribunal del caso era definitivamente una organizacin ilcita,
Boskoski y Tarculovski, [e]n situaciones con una estructura y direccin claramente
que no alcanzan a ser un conflicto armado, establecidas y diferenciadas62.
el Estado tiene el derecho de usar la fuerza
para defender la Ley y el Orden, incluyendo Despus de todo, la cpula senderista
la fuerza letal, pero, segn sea aplicable, [gobernaba] el conjunto de la organizacin
el Derecho Internacional de los Derechos sancionando los acuerdos y estableciendo
Humanos restringir tal uso a aquello las directivas y consignas que deban ser
que sea absolutamente necesario y que ejecutadas por todos los aparatos y comits
sea estrictamente proporcional a ciertos de la organizacin63.
objetivos. [...] Sin embargo, cuando una
situacin alcanza el nivel de conflicto armado, Incluso, la accin armada de Sendero
la cuestin de qu constituye una privacin Luminoso que se ejecutaba a travs de
arbitraria de la vida se interpreta de acuerdo lo que ellos denominaban un Ejrcito
a los estndares del Derecho Internacional Guerrillero Popular estaba organizada en
Humanitario, en donde se aplica un test de dos frentes; uno para el campo y otro para
proporcionalidad diferente60. la ciudad. La accin en el campo se estruc-
turaba a partir de una Fuerza Principal,
Por ende, el intenso ataque que desarroll una Fuerza Local y una Fuerza Base, que
Sendero Luminoso, sumado al propio conformaban pelotones y columnas. En la
comportamiento de las fuerzas del gobierno, costa, en cambio, Sendero se organiz en
que no pudieron contrarrestar esta ofensiva base a destacamentos.
con mera accin policiaca, ms bien

parecieran avalar la posicin de que en el Finalmente, como seala la Corte Suprema,
Per s existi, en realidad, violencia armada los miembros que formaban parte del Partido
prolongada de la suficiente intensidad como Comunista del Per - Sendero Luminoso, sean
para constituir un conflicto armado. estos dirigentes, cuadros, militantes, comba-
tientes o masas estaban subordinados por
2. La organizacin de Sendero Luminoso jerarqua a los acuerdos de los organismos
de direccin, las directivas y las consignas, las
Sendero Luminoso era un grupo altamente que obligatoriamente deban ser cumplidas,
jerarquizado y que dependa completamente por estricta aplicacin de los principios de
de las rdenes del Presidente Gonzalo. Las centralismo y disciplina, correspondientes a
acciones de los senderistas eran cometidas a los miembros encargados de la ejecucin de
nombre de la agrupacin y no a ttulo individual, los atentados la planificacin en concreto de
60
Tarculovski. IT-04-82-T. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 178. In situations falling short of armed
conflict, the State has the right to use force to uphold law and order, including lethal force, but, where
applicable, human rights law restricts such usage to what is no more than absolutely necessary and which is
strictly proportionate to certain objectives. [...] However, when a situation reaches the level of armed conflict,
the question what constitutes an arbitrary deprivation of life is interpreted according to the standards of
international humanitarian law, where a different proportionality test applies.
61
Ver: Caso Abimael Guzmn. p. 173. En consecuencia, a juicio del Colegiado, dado el nivel que ostentaba
en el Partido Comunista del Per - Sendero Luminoso y toda su participacin en el proceso de aprobacin
de los planes de acciones armadas, rdenes concretas y sistemas de control de toda la organizacin, resulta
ser el mximo y principal responsable de todos los hechos declarados probados en esta sentencia, sindole
atribuible su intervencin en calidad de autor mediato por dominio en organizacin de los delitos de terrorismo
agravado.
62
Ibd. pp. 155-156.
63
Ibdem.
123
63 cada accin, elaborando el denominado Plan A. La inexistencia del Privilegio de

Operativo Tctico [...]64. Combatiente
Puede verse entonces que Sendero Luminoso En un conflicto armado internacional (es
era una organizacin terrorista altamente decir, entre Estados), las personas se dividen
organizada y jerarquizada, al punto que en combatientes y civiles. En resumidas
sus miembros tenan que firmar cartas de cuentas, son combatientes los integrantes de
sujecin a Abimael Guzmn para poder las fuerzas armadas de los pases en conflicto66
pertenecer al grupo65. Por ende, sera un y son civiles todas las dems personas que
grupo lo suficientemente organizado como habitan dichos Estados.
para satisfacer las exigencias del estndar
Tadic para la existencia de conflicto armado. En este tipo particular de conflicto, en donde
quienes participan legalmente en las hostilidades
IV. CONSECUENCIAS DE LA EXISTENCIA son soldados de Estados Partes de los Convenios
DE UN CONFLICTO ARMADO NO de Ginebra, todos los combatientes gozan
INTERNACIONAL de tratos especiales. As, si bien pueden ser
atacados en cualquier momento en su calidad
Hemos determinado que en los ochentas y de objetivo militar vlido67, tambin gozan del
noventas, el Per atraves por un conflicto llamado privilegio de combatiente y el trato de
armado sin carcter internacional y que prisionero de guerra, que en buena cuenta les
eso activa las disposiciones aplicables permiten no ser sancionados penalmente por
del Derecho Internacional Humanitario su participacin en las hostilidades (es decir, no
con respecto a la conduccin de las pueden ser condenados por el asesinato de
hostilidades. La pregunta es cules son los soldados de la otra parte)68.
esas disposiciones?
Ahora bien, mientras que el privilegio de com-
Para dar respuesta a esta pregunta, es batiente hace que el soldado sea un objetivo
preciso revisar dos puntos fundamentales legtimo, la condicin de civil, en cambio, causa
de los conflictos armados no interna- el completo opuesto: La poblacin civil no puede
cionales: La inexistencia del privilegio de ser objeto de ataque por parte de los combatien-
combatiente y el estndar para determinar tes69. Dicho esto, sin embargo, si as lo desea, un
la legalidad del uso de fuerza letal. A civil puede abandonar su status protegido si de-
continuacin procedemos a evaluar cada cide participar directamente en las hostilidades o
uno. asumir una funcin continua de combate70. Estos
64
Ibdem.
65
Informe Final de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin. Tomo II. p. 25.
66
Existen ms categoras reguladas por el artculo 4 de la III Convencin de Ginebra, pero cuya explicacin no
viene al caso para los fines del artculo.
67
SASSOLI, Marco y Laura OLSON. The relationship between international humanitarian and human rights
law where it matters: admissible killing and internment of fighters in non international armed conflicts.
En: International Review of the Red Cross 90. Septiembre 2008. pp. 605-606. los combatientes pueden
ser atacados en cualquier momento hasta que se rindan o estn de cualquier otra forma hors de combat
(Original: Combatants may be attacked at any time until they surrender or are otherwise hors de
combat).
68
SOLIS, Gary. The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War. Cambridge: Cambridge
University Press. 2010. p. 190. En estricto, un combatiente slo puede ser sancionado por incumplir el
Derecho Internacional Humanitario, no el Derecho Penal de un Estado Parte del conflicto.
69
Ver artculo 51.2 del I Protocolo Adicional de Ginebra.
70
Para una descripcin ms detallada de ambos conceptos ver: MELZER, Nils. Interpretative Guidance on
the notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. International Committee
of the Red Cross. 2009. Disponible en: http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf [Visitado
por ltima vez el 31 de enero de 2012] En el primer caso, participa directamente en las hostilidades quien
levanta un arma y se une a la lucha temporalmente, en cuyo caso, su participacin termina cuando suelta
el arma y regresa a su vida civil y, en el segundo, la funcin continua de combate consiste en dedicarse a
planear, ejecutar o dirigir de forma continua actos que constituyen participacin directa en las hostilidades
y consiste bsicamente en el escenario de granjero de da, guerrillero de noche que usan ciertos grupos
armados para evitar ser atacados. Ver: LEWIS, Michael. Drones and the Boundaries of the Battlefield. En:
Texas International Law Journal 47.
124
combatientes no privilegiados, como suelen el privilegio de combatiente a las fuerzas no 63

ser llamados coloquialmente71, no estn au- estatales; mientras que la segunda, en cam-
torizados para participar en las hostilidades y bio, lo hace sin otorgar ningn privilegio a
no gozan del trato del prisionero de guerra ni estas fuerzas.
del privilegio de combatiente: Son objetivos
vlidos y tambin pueden ser juzgados por su B. El estndar para el uso de la fuerza
participacin en las hostilidades. letal
En cambio, en caso de conflicto armado Para poder entender la regulacin del uso
no internacional, como el que existi en el de la fuerza letal en los conflictos arma-
Per, la regulacin del privilegio de comba- dos, es preciso explicarla diferencindo-
tiente cambia radicalmente. En estos casos, la de la regulacin existente en ausencia
despus de todo, no puede existir un privi- de conflicto armado. As, mientras en los
legio puesto que el enemigo a combatir no conflictos armados el Derecho Internacio-
es un Estado, sino un mero grupo armado nal Humanitario sirve como lex specialis
no estatal, a cuyos miembros no puede ex- para la aplicacin de los Derechos Huma-
cepturseles de responsabilidad por alzarse nos, que deben ser interpretados a la luz
en contra de su Estado. de sus disposiciones, en tiempo de paz
nicamente debe aplicarse el Derecho In-
En estos casos, entonces, las Fuerzas Ar- ternacional de los Derechos Humanos, sin
madas estarn autorizadas a combatir a las que el Derecho Internacional Humanitario
fuerzas irregulares que se levantan en su entre al ruedo.
contra en virtud al Derecho nacional, por
lo que evidentemente no sern sanciona- As, cuando el rgimen legal aplicable est
dos por su participacin en las hostilidades, constituido solamente por el Derecho
mientras que los miembros del grupo arma- Internacional de los Derechos Humanos (es
do, que no estn autorizados por el Derecho decir, en ausencia de conflicto), el uso de la
nacional a tomar las armas en contra de su fuerza sobre todo de la fuerza letal est
propio Estado, s podrn ser legtimamente severamente restringido y debe responder a
sancionados como participantes ilegales. altos requisitos para poder ser empleada.

En otras palabras, entonces, la calificacin El rgimen aplicable en ausencia de con-
de conflicto armado no obsta para que, una flicto armado, entonces, seala que na-
vez capturados, los miembros de Sendero die puede ser privado arbitrariamente de
Luminoso puedan ser penalmente procesa- su vida 72. En tiempo de paz, por ende, las
dos por terrorismo, asesinato, etctera, tal fuerzas estatales deben primero intentar
como hasta la fecha viene sucediendo. Esto arrestar a los sospechosos y slo hacer uso
est claramente establecido en el artculo de la fuerza cuando esto sea absolutamen-
3 comn de las Convenciones de Ginebra, te necesario 73.
cuando seala que la aplicacin de sus dis-
posiciones no surtir efectos sobre el es- As, por ejemplo, la Corte Interamericana
tatuto jurdico de las Partes en conflicto. de Derechos Humanos ha establecido que
[s]lo podr hacerse uso de la fuerza o de
Esto adems significa que es imperativo dis- instrumentos de coercin cuando se ha-
tinguir los conceptos de reconocimiento de yan agotado y hayan fracasado todos los
beligerancia de conflicto armado regulado dems medios de control [...] el uso de la
por el artculo 3 comn. En efecto, si bien fuerza letal y las armas de fuego por par-
ambas figuras buscan regular la violencia te de agentes de seguridad estatales con-
armada intra-estatal, la primera lo hace me- tra las personas [...] debe estar prohibido
diante un esquema internacional que otorga como regla general 74.
71
Aunque, en estricto, no son combatientes.
72
Ver artculo 4.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
73
Ver artculo 2.2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
74
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Zambrano Vlez y otros v. Ecuador.
Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas). prrafo 83 y 84.
125
63 De forma similar, la Convencin Europea de a la vida de los terroristas, la planificacin

Derechos Humanos impone altos requisitos y ejecucin de la operacin en su conjunto
para que el uso de la fuerza letal pueda ser s lo hizo. Para la Corte, pues, el no haber
legal. En este sentido, el artculo 2.2 seala: procedido a arrestar a los sospechosos en
La muerte no se considerar como infligida la misma frontera de Gibraltar, sino haber
en infraccin del presente artculo cuando esperado hasta que apareciera el supuesto
se produzca como consecuencia de un coche bomba76, el hecho de que un soldado
recurso a la fuerza que sea absolutamente haya reportado que este vehculo era la
necesario: bomba y no que poda ser la bomba que
a. En defensa de una persona contra una buscaban77 y el hecho de que los soldados
agresin ilegtima; hayan disparado y hayan sido entrenados
b. Para detener a una persona confor- para matar y no simplemente para herir a
me a Derecho o para impedir la sus objetivos78, eran indicacin suficiente
evasin de un preso o detenido para concluir que la operacin viol los
legalmente; derechos humanos de los terroristas en
c. Para reprimir, de acuerdo con la Ley, cuestin.
una revuelta o insurreccin.
Esta regulacin altamente restrictiva
Esta estricta forma de restringir el uso de la contrasta pues con las disposiciones
fuerza letal por los rganos del Estado en aplicables en existencia de conflicto armado,
tiempo de paz puede verse reflejada por en donde lo que determina la arbitra-
ejemplo en el caso McCann v. Reino Unido, riedad de una privacin especfica de la
ante la Corte Europea de Derechos Humanos75. vida de una persona no es ya nicamente
En este caso, se demandaba la violacin el rgimen de Derechos Humanos, sino que
al derecho a la vida de tres terroristas del estos deben ser interpretados a la luz del
Provisional Irish Republican Army (un grupo Derecho Internacional Humanitario, que
terrorista irlands) durante una operacin de es menos restrictivo, en el sentido de que
arresto en Gibraltar. no hay que intentar arrestar previamente
a quienes participan directamente en las
Segn relata la propia Corte, las autoridades hostilidades, que son objetivos vlidos
en el Pen haban recibido reportes de por su mero status79. En efecto: Bajo el
que estos individuos estaban planeando [Derecho Internacional Humanitario] la
detonar un coche bomba a control remoto legalidad de atacar un objetivo depende de
y, por ende, se decidi que un grupo de su status [...]. Un combatiente o un civil que
fuerzas especiales (Special Air Service) participa directamente en las hostilidades
britnicas los arrestaran, contando con puede ser atacado en cualquier momento
autorizacin para hacer uso de la fuerza mientras perdure ese estatus, siempre
letal en caso sea necesario para proteger que el individuo no est hors de combat,
la vida de los habitantes de la zona. En el es decir, se rinda o est incapacitado [...]
curso del arresto, los soldados britnicos El [Derecho Internacional Humanitario]
pensaron que McCann iba a detonar la no impone un requisito de necesidad para
bomba y dispararon contra l, matndolo. atacar a un objetivo que posea tal status.
En otras palabras, no existe bajo [Derecho
La Corte sentenci que si bien el uso de la Internacional Humanitario] ninguna obli-
fuerza letal por parte de los soldados no fue gacin de emplear primero medios no letales
por s mismo arbitrario ni viol el derecho contra un objetivo vlido o de capturar o
75
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. McCann y otros v. Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda
del Norte. Sentencia de 27 de septiembre de 1995. Disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp
?action=html&documentId=695820&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB861
42BF01C1166DEA398649 [Visitada por ltima vez el 4 de febrero de 2012].
76
Ibd. prrafo 203.
77
Ibd. prrafo 209-210.
78
Ibd. prrafo 212.
79
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre el caso de la Legalidad en la Amenaza o
el Uso de Armas Nucleares. 1996. prrafo 25.
126
detenerlo antes de intentar matarlo. Disparar conflicto armado. En el primero, el Estado 63

primero es perfectamente adecuado80. est obligado a tomar todas las precauciones
posibles para evitar tener que usar la fuerza.
La diferencia entre ambos regmenes queda En el segundo, en cambio, el Estado puede
clara si uno compara lo antes visto en el Caso disparar en contra de cualquiera que participe
McCann con la experiencia de la Comisin directamente en las hostilidades.
Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso Tablada81, en donde se analiz la conducta Ahora bien, por supuesto, en este rgimen, el
de la Repblica Argentina al retomar un cuartel accionar del Estado no es irrestricto, sino que
del Ejrcito que haba sido capturado por civiles debe conformarse a los principios de Distincin,
armados. La Comisin haba determinado Necesidad Militar y Proporcionalidad. Sin
previamente que la situacin en Tablada embargo, debe admitirse tambin que estos
haba superado el umbral de meros disturbios principios distan mucho del estndar de
internos y haba llegado al nivel de un conflicto necesidad absoluta previsto en los tratados
interno.82 Al hacerlo, la Comisin determin de Derechos Humanos.
que [c]oncretamente, cuando civiles como
los que atacaron el cuartel de La Tablada, As pues, el principio de Distincin seala
asumen el papel de combatientes al participar que solamente los que participan en las
directamente en el combate, sea en forma hostilidades [...] y los objetivos militares
individual o como integrantes de un grupo, podrn ser objeto de ataques, y no se podr,
se convierten en objetivos militares legtimos. por ende, atacar a la poblacin civil84. Por su
En tal condicin, estn sujetos al ataque parte, el principio de Proporcionalidad exige
directo individualizado en la misma medida que el efecto entre los medios y mtodos
que los combatientes. Por consiguiente, en de combate escogidos y utilizados no sea
virtud de sus actos hostiles, los atacantes de desproporcionado con la ventaja militar que
La Tablada perdieron los beneficios de las se busca obtener85, estando esto ligado al
precauciones antes mencionadas en cuanto principio de Necesidad Militar, que justifica
al ataque y contra los efectos de ataques aquellas medidas de violencia militar que son
indiscriminados o desproporcionados, acor- necesarias y proporcionadas para garantizar
dados a los civiles en actitud pacfica83 [El el rpido sometimiento del enemigo con el

nfasis es nuestro]. menor costo posible en vidas humanas y
recursos econmicos86.
As pues, existe una clara diferencia entre
lo que est permitido en tiempos de paz Por ende, para que la accin de un Estado en
y lo que est permitido en existencia de un un conflicto interno sea considerada legal,
80
MILANOVIC, Marko. When to Kill and When to Capture. Disponible en: http://www.ejiltalk.org/when-to-kill-
and-when-to-capture/ [Visitado por ltima vez el 23 de abril de 2012]. Under IHL, the lawfulness of attacking
a target depends on its status (which weve postulated for the purposes of this post). A combatant or a
civilian taking a direct part in hostilities can be attacked at any time while the status persists, so long as the
individual is nothors de combat, e.g. surrenders or is incapacitated. Contrary to some recent suggestions by
Nils Melzer, both in the course of his academic work and in the ICRC DPH guidance, IHL doesnotimpose a
necessity requirement for attacking a target possessing such a status. In other words, there is under IHL no
obligation to first employ non-lethal means against a lawful target, or to capture or detain before trying to kill.
Shooting first is perfectly proper.
81
CORTE INTERARMERICANA DE DERECHOS HUMANAS. Caso 11.137. Albella v. Repblica Argentina
(Tablada). Reporte 55/97 de 18 de noviembre de 1997. Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/97span/
Argentina11.137d.htm [Visitado por ltima vez el 4 de febrero de 2012].
82
Esta determinacin fue, sin embargo, muy polmica y muy probablemente errada, si se tiene en cuenta que
la situacin no parece haber involucrado ni un grupo lo suficientemente organizado (sino simplemente un
grupo de ciudadanos armados que decidieron tomar un cuartel) ni un uso de la violencia lo suficientemente
intenso ni prolongado (toda la situacin no dur ms de unos cuantos das). El anlisis especfico del rgimen
para el uso de la fuerza, sin embargo, s resultan adecuados para nuestros propsitos.
83
84
SALMON GRATE, Elizabeth. Op. cit. p. 92.
85
Ibd. p. 94.
86
Loc. cit. Para un anlisis ms detallado sobre los alcances del principio de necesidad militar ver: OHLIN, Jens
David. The Duty to Capture. En: Minnesota Law Review 97. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2131720.
127
63 tiene que ser una accin proporcional y normas aplicables durante un conflicto
militarmente necesaria dirigida en contra de interno sencillamente no son permisivas si
los miembros de un grupo armado organizado se las compara con las normas aplicables en
o de civiles que participen directamente en ausencia de conflicto; no legitiman los actos
las hostilidades. Esto significa, por ejemplo, terroristas en la medida en que no brindan
que el Estado no puede simplemente matar privilegio de combatiente a quienes participan
indiscriminadamente a los integrantes de un directamente en las hostilidades; no implican
pueblo que sea sospechoso de estar infiltrado un reconocimiento de beligerancia y no
por terroristas y no puede asesinar sin previo victimizan a los terroristas en tanto no slo
juicio a aquellos (presuntos) terroristas que permiten, sino que obligan al Estado a
haya apresado. Pero, a la vez, significa que sancionar penalmente a quienes cometan
s podr, por ejemplo, tomar por asalto un estos despreciables actos.
campamento terrorista y usar fuerza letal
contra sus integrantes, sin que haya ninguna Adems, la controversia que este tema
necesidad de apresarlos primero. suscita en el Per resulta irnica, si se
tiene en cuenta que el mismo debate ha
La idea es, entonces, brindar a las Fuerzas tomado una dimensin completamente
del Orden la flexibilidad necesaria que les opuesta ms all de nuestras fronteras. En
permita lograr una eficaz defensa del Estado, efecto, todo el problema causado por la
en circunstancias cuya gravedad exige Guerra contra el Terrorismo de Estados
una interpretacin diferente del Derecho Unidos puede resumirse en un tira y afloja
Internacional de los Derechos Humanos, entre un Gobierno que quiere encontrar la
al mismo tiempo que se procura impedir existencia de conflicto armado en la mayor
a los agentes del Estado abusar y violar las cantidad posible de pases, a fin de poder
nociones ms bsicas de humanidad (como beneficiarse de sus disposiciones ms
la prohibicin de la tortura y las ejecuciones permisivas para lidiar con los integrantes de
extrajudiciales) en contra de aquellas per- Al-Qaeda, y una oposicin y sociedad civil
sonas que precisamente se encuentran en preocupadas por estas interpretaciones
situacin ms vulnerable: Los civiles y aquellos expansivas, que preferiran ms bien la
subversivos que ya se encuentren bajo el utilizacin del rgimen ms restrictivo
control del Estado o que no representen un aplicable en tiempo de paz en el mayor
real peligro por estar fuera de combate. nmero posible de lugares88.
V. CONCLUSIONES As, dadas las caractersticas de los regmenes

legales aplicables en tiempo de paz y en
A lo largo de estos prrafos hemos ofrecido tiempo de conflicto, tradicionalmente son
un anlisis completo de lo sucedido en el las izquierdas progresistas, temerosas de
Per en los ochentas y noventas, llegando a los abusos que pueda cometer el Estado,
la conclusin de que estos hechos califican las que suelen buscar las interpretaciones
jurdicamente como un conflicto armado que ms restrinjan la aplicacin del rgimen
interno. Para muchos en nuestro pas, como legal de los conflictos armados, buscando
hemos visto, esta determinacin es sinnimo en cambio regular la accin del Estado por
de debilidad; de un Estado que no slo es el rgimen menos permisivo del Derecho
permisivo con el terrorismo, sino que le Internacional de los Derechos Humanos. En
otorga legitimidad a sus actos y victimiza cambio, sucede lo contrario con las derechas
a los responsables87. conservadoras que, deseosas de poder lidiar
con el terrorismo de las formas ms amplias
De acuerdo con lo analizado en este artculo, y flexibles posibles, suelen preferir el rgimen
sin embargo, una conclusin semejante aplicable en los conflictos armados por sobre
no sera consecuente con la realidad. Las el aplicable en tiempos de paz.
87
Ver, por ejemplo: MARITEGUI, Aldo. CVR en el Colegio? No!. En: Diario Correo. Disponible en: http://
diariocorreo.pe/columna/64736/cvr-en-el-colegio-no/ [Visitada por ltima vez el 8 de abril de 2012].
88
Ver, por ejemplo: ANDERSON, Kenneth. Targeted Killings and Drone Warfare: How We Came to Debate
Whether There is a Legal Geography of War. En: BERKOWITZ, Peter (Editor). Future Challenges in National
Security and Law. Stanford University. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1824783 [Visitada por ltima vez el 9 de abril de 2012].
128
Lo curioso, entonces, es que en nuestra derecho de la sociedad de defenderse del 63

versin de este debate sucede exactamente enemigo terrorista, sino que implica confiar
lo opuesto: Es nuestra izquierda progresista que la pesada y poderosa maquinaria de
la que se esmera en demostrar que hubo guerra estatal ser cruel e inclemente slo
un conflicto armado, al mismo tiempo que con quienes nosotros creemos que debe
asume las interpretaciones legales ms serlo, respetando al mismo tiempo nuestros
restrictivas para condenar la respuesta derechos de ciudadano inocente. La verdad
contrasubversiva del Gobierno; y es nuestra es, sin embargo, que un Estado desatado,
derecha conservadora la que ms se resiste capaz de torturar y capaz de ejecutar
a su aplicacin al mismo tiempo que critica prisioneros sin previo juicio, difcilmente se
a los progresistas por no querer combatir al tomar la molestia de indagar qu personas
terrorismo de la forma ms flexible posible. son merecedoras de derechos y qu personas
no.
Este debate entre progresistas y conser-
vadores, entonces, termina siendo un As pues, tal vez debiramos dejar de ver el
sinsentido que se aleja del inters general tema del conflicto armado como un punto de
del resto (y mayora) del pas, que, en estas inflexin que divida a nuestra sociedad entre
pocas de paz y progreso, ms que cerrados quienes creen en un Estado respetuoso de
debates ideologizados, necesita una real los Derechos Humanos y quienes creen en un
reconciliacin que nos una como nacin. Estado que pueda combatir eficazmente el
terrorismo. Es posible concebir un Estado que
En esta lnea, la conclusin ms razonable a haga ambas cosas simultneamente.
la que podra llevarnos lo visto en los prrafos
precedentes es que la existencia del conflicto Y es que, despus de todo lo que ha
armado nos permite tomar lo mejor de atravesado nuestro pas, sera simplemente
ambos mundos, en la medida en que brinda una lstima que veamos nuestra historia
herramientas eficaces al Estado para luchar en reciente reducida a una pelea por rtulos que
contra del enemigo terrorista, pero lo hace en empae la memoria de aquellas personas y
un marco de respeto por aquellas condiciones aquellas historias que realmente deberamos
mnimas de humanidad que requiere una honrar y recordar; no tenemos que escoger

sociedad civilizada. Y es que buscar brindar entre conflicto armado y violencia
a un Estado herramientas que excedan este terrorista; podemos simplemente reconocer
lmite no slo implica abandonar las bases que en esos oscuros aos el Per padeci de
morales que precisamente sustentan el ambas cosas.
129
LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIN DEL ENFOQUE DE
GNERO AL DERECHO: ASUMIENDO NUEVOS RETOS *
Julissa Mantilla Falcn**
Hablar de la aplicacin de una perspectiva

de gnero en el Derecho constituye,
simultneamente, un reto y un aporte.
Reto porque no obstante los ltimos
avances doctrinarios y jurisprudenciales
lo cierto es que an no se entiende con
claridad la importancia de la aplicacin
del enfoque de gnero al Derecho como
una perspectiva fundamental para su
desarrollo y anlisis. Pero tambin es
un aporte, porque la aplicacin de este
enfoque permite dar una dimensin
ms completa al Derecho, como una
herramienta de cambio que contribuye de
manera importante al reconocimiento de
los Derechos Humanos y a la lucha contra
la discriminacin.
En el siguiente artculo, la autora busca

revisar algunas nociones bsicas y brindar
ejemplos acerca de cmo la aplicacin
de una perspectiva de gnero cambia la
visin que muchos abogados y abogadas
tenemos sobre el Derecho. Slo teniendo
presente esta perspectiva de gnero,
podremos concebir e implementar los
Derechos Humanos en su real dimensin.
*
Algunos elementos de este artculo se han tomado del documento de Gnero y Poltica Criminal elaborado
por la autora como insumo para el Informe Final: Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal
para el Estado colombiano, elaborado por la Comisin de Poltica Criminal en Colombia, 31 de marzo de
2012.
**
Abogada. LLM en Derechos Humanos por The London School of Economics. Consultora internacional en
Gnero y Justicia Transicional.
131
LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIN DEL ENFOQUE DE GNERO AL DERECHO: ASUMIENDO NUEVOS RETOS
63 I. PUNTO DE PARTIDA: SOBRE EL CON- Cada sociedad construye y elabora lo

CEPTO DE GNERO que considera como lo masculino y lo
femenino, y a partir de all se establecen las
La nocin de gnero surge en los aos setenta obligaciones sociales de cada sexo, con una
para referirse a la distincin entre el sexo y los serie de normas y prohibiciones simblicas5,
ordenamientos socioculturales construidos a que incluyen, adems, una heterosexualidad
partir de las diferencias corporales. Sobre la dominante como norma. En este sentido, se
base de una serie de investigaciones y estudios naturalizan funciones sociales y se socializan
que pretendan explicar la situacin mayoritaria funciones naturales6.
de subordinacin y de desconocimiento de
derechos que sufran las mujeres, el concepto Tradicionalmente, lo asociado a lo femenino
revoluciona en comparacin con la forma como o, en trminos ms generales, lo no
se vena tratando el tema hasta entonces. masculino ha sido considerado de menor
valor y en situacin de subordinacin, lo cual
Con el desarrollo de los estudios de gnero y ha tenido un impacto negativo importante en
la expansin del uso del trmino en s, se van el reconocimiento, ejercicio y proteccin de
distinguiendo algunos usos del concepto que los derechos de las mujeres. La construccin
varan desde aquellos que identifican la nocin del concepto de gnero partiendo de esta
de gnero con las mujeres y aquellos que lo distincin fue una elaboracin terica y poltica
refieren como la construccin cultural de la que permita convertir la lucha entre los sexos
diferencia sexual, aludiendo a las relaciones (entre hombres y mujeres) en una lucha contra
sociales de los sexos1. el gnero (de hombres y mujeres)7.
En esta lnea, nuestra aproximacin entiende Adicionalmente, el concepto constituye una

el gnero como el conjunto de creencias, herramienta y una categora de anlisis que
prescripciones y atribuciones que se cons- permite conocer las diferentes dimensiones
truyen socialmente tomando a la diferencia que abarca la discriminacin contra las
sexual como base2. Es decir, mientras el mujeres y las estrategias necesarias para
trmino sexo se usa para referirse a las combatirla. Es decir, no se niega el punto
diferencias biolgicas relacionadas con la de partida: Que la discriminacin contra las
reproduccin y otros rasgos fsicos entre los mujeres es una realidad generalizada y que
seres humanos3 creando categoras entre la respuesta institucional y normativa no ha
hombres y mujeres al hablar de gnero nos sido la ms adecuada. Pero se da un paso
referimos a las caractersticas que socialmente ms y, mediante el anlisis del proceso de
se atribuyen a las personas de uno y otro socializacin de las personas, se identifica
sexo. As, mientras el sexo biolgico est los roles, identidades y estereotipos que
determinado por caractersticas genticas, contribuyen a la referida situacin de discri-
el gnero es una identidad adquirida y minacin.
aprendida que vara ampliamente intra e
interculturalmente. El gnero es relacional Y, precisamente, ha sido esta posibilidad de
ya que no se refiere exclusivamente a las visibilizacin de los derechos de las mujeres
mujeres o a los hombres, sino a las relaciones y el reconocimiento de la discriminacin
entre ambos4. que padecen, lo que ha llevado a que, en
1
LAMAS, Marta. Usos, dificultades y posibilidades de la categora gnero. En: http://www.cholonautas.edu.
pe/modulo/upload/USOSCATEGORIAGENERO-MARTA%20LAMAS.pdf. p. 5.
2
LAMAS, Marta. El gnero es cultura. En: http://www.aieti.es/cultura/upload/documentos/CXQY_CULTURA_Y_
GENERO_MARTA_LAMAS.pdf. p. 1.
3
JARAMILLO, Isabel. La crtica feminista al derecho, en Gnero y teora del derecho. Bogot: Siglo del
Hombre Editores. 2000. p. 2.
4
INSTITUTO INTERNACIONAL DE INVESTIGACIONES Y CAPACITACIN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LA PROMOCIN DE LA MUJER. Glosario de gnero. En: http://www.un-instraw.org/es/index.php?o
ption=content&task=view&id=37&Itemid=76. Consulta: El 17 de setiembre del 2008.
5
LAMAS, Marta. El gnero es cultura. Op. cit. Loc. cit.
6
ZAIKOSKI, Daniela. Gnero y Derecho Penal: Tensiones al interior de sus discursos. En: La Aljaba 12.
2008. p. 119.
7
JARAMILLO, Isabel. Op. cit. pp. 2 y siguientes.
132
muchas circunstancias, se utilice el trmino II. APLICANDO UNA PERSPECTIVA DE 63

gnero como sinnimo de mujer y no GNERO AL DERECHO
como una herramienta conceptual para
explicar el carcter de la relacin asimtrica La aplicacin de una perspectiva de gnero
entre hombres y mujeres por sus relaciones permite observar y entender el impacto
de poder8. En este marco, se debe precisar diferenciado de programas, proyectos, pol-
que resulta vlido realizar estudios y adop-tar ticas y normas jurdicas sobre las personas,
medidas que enfaticen la situacin de los dere- con el fin de evitar que se reproduzcan
chos de las mujeres ya que precisamente situaciones de discriminacin y exclusin y
el anlisis de gnero permite identificar que, por lo tanto, se pueda brindar una mejor
situaciones discriminatorias contra ellas que y mayor proteccin a sus derechos. Por tanto,
requieren la implementacin de medidas la perspectiva de gnero debe considerarse
y programas dirigidos a contrarrestar esta como una estrategia para asegurar que las
situacin. En esta lnea de pensamiento, se experiencias y preocupaciones, tanto de los
deben entender, por ejemplo, las leyes de hombres cuanto de las mujeres, constituyan
cuotas para la participacin poltica: No son una dimensin integral en el diseo,
leyes discriminatorias contra los hombres, sino implementacin, monitoreo y evaluacin de
mecanismos que se establecen dada la reducida polticas y programas en las esferas polticas,
participacin de las mujeres en la poltica, econmicas y sociales, de modo que hombres
como consecuencia de la discriminacin y del y mujeres se beneficien igualmente y que las
poco respeto a sus derechos. desigualdades no se perpeten10.
En suma: [L]a perspectiva de gnero implica Evidentemente, esta tarea se vuelve un

por un lado, una crtica a la visin exclusiva reto enorme cuando se trata de aplicar la
del mundo en clave masculina y por otro, una perspectiva de gnero al Derecho. En este
relectura y re-significacin de la historia, de la punto, es importante referir las crticas
sociedad, la cultura, la economa y la poltica. desde el feminismo, que han hecho evidente
De lo que se trata es de hacer relecturas, rela perspectiva androcntrica del Derecho
significaciones y re-conceptualizaciones que y cmo la aparente neutralidad de sus
permitan un anlisis diferenciado del mundo normas e instituciones resulta siendo causa
y de la realidad; de la aplicacin de las nor- y consecuencia de construcciones sociales y
mativas e instrumentos internacionales de culturales que refuerzan modelos estereo-
Derechos Humanos, para poder actuar sobre tipados y discriminatorios. Esta crtica al
ella y transformarla mediante la prctica de Derecho abarca la teora, las instituciones y
relaciones igualitarias y no discriminatorias9. los mtodos de anlisis jurdico11.
Finalmente, se debe tener presente la En lo que Facio ha llamado el androcen- Julissa Mantilla Falcn
denominada interseccionalidad en las situa- trismo del Derecho12, se plantea que esta
ciones de discriminacin, que implica tener disciplina como producto de sociedades
en cuenta las diferencias y las diversas patriarcales ha sido construida desde
identidades que se construyen con base a la el punto de vista masculino, reflejando
edad, el origen social, la capacidad econ- valores, necesidades e intereses masculinos.
mica, el origen rural o urbano, la etnicidad, En este sentido, incluso en aquellos casos
que se identifican entre las mujeres y que en que se pretenda proteger los intereses
hace que el anlisis no pueda ser ni unilateral y necesidades de las mujeres, el problema
ni simple. radica en que la aplicacin del Derecho
8
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Curso Autoformativo en Gnero, Mdulo 1:
Marco Conceptual, Unidad 1: Introduccin a los Derechos Humanos y la perspectiva de gnero. En: http://
www.aulainteramericana.com/. p. 15.
9
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Herramientas bsicas para integrar la
perspectiva de gnero en organizaciones que trabajan derechos humanos. San Jos: IIDH. 2008. p. 174.
10
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA. Gnero y Justicia. Bogot: Consejo Superior de la
Judicatura. 2009. p. 135.
11
JARAMILLO, Isabel. Op. cit. p. 13.
12
FACIO, Alda. Hacia otra teora crtica del Derecho. En: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/FACIO_
ALDA_Hacia_otra_teoria_critica_del_derecho.pdf.
133
63 queda a cargo de instituciones e individuos III. UNO DE LOS MAYORES PROBLEMAS:

moldeados por la ideologa patriarcal, todo LOS ESTEREOTIPOS DE GNERO EN
lo cual tiende a desfavorecer a las mujeres13. EL DERECHO
Por ello, las mujeres son tratadas sin que
la diferencia con los varones sean tomadas En general, puede decirse que los estereotipos
en cuenta14, lo cual genera ms situaciones constituyen una visin o idea preconcebida
discriminatorias. generalizada de atributos o caractersticas
que los integrantes de un grupo particular
Puede afirmarse, entonces, que el Derecho poseen o deberan llevar a la prctica17. Estas
tiene gnero y, a la vez, se constituye ideas preconcebidas y generalizadas, tienen
como una estrategia creadora de gnero, un componente claramente discriminatorio al
partiendo de una visin de tipo esencialista ignorar las caractersticas individuales y presumir
sobre las mujeres, atribuyndoles cualidades que existen cualidades predeterminadas y
universales y eternas que se naturalizan, las obligatorias para las personas que pertenecen a
cuales son la base para el otorgamiento o determinado grupo.
negacin de derechos15.
Los estereotipos de gnero, por tanto, presu-
Aplicar una perspectiva de gnero al Derecho, men como ciertas cualidades masculinas y
por tanto, implica identificar cundo las femeninas y consagran situaciones discri-
diferencias entre las personas por el hecho minatorias. Frases del tipo las mujeres son
de ser hombres o mujeres o por asumir roles ms honestas o los hombres controlan mejor
masculinos o femeninos les significa ser o no sus emociones que son repetidas continua-
titulares de derechos y les facilita o dificulta mente van consagrando ideas preconcebidas
ejercerlos y reclamarlos16. Y esta identificacin que tienen un impacto negativo, aun cuando
que antes era evidente en normas expre- aparentemente no se vea as. De esta forma,
samente discriminatorias y excluyentes hacia considerar la honestidad como una cualidad
las mujeres se sigue presentando en la propia de las mujeres podra ser visto como algo
aplicacin de la normatividad. Muchas veces, positivo. Sin embargo, eso hace que muchas
el problema en s no est en las normas veces las faltas y delitos cometidos por las
jurdicas, sino en la forma como se interpretan mujeres reciban mayor reprobacin y condena.
e implementan. Por otro lado, si se considera que el control de las
emociones es un atributo masculino, es evidente
En trminos generales, entonces, puede que eso influir en que los hombres tengan
decirse que el Derecho pasa de ignorar las siempre mejores posibilidades de acceder a
referencias especficas sobre las mujeres en puestos de empleos que las mujeres.
normas aparentemente neutrales, hacia un
reconocimiento expreso de la lucha contra la Como ha dicho la Corte Interamericana en el ca-so
discriminacin y de sus derechos humanos. Campo Algodonero, la subordinacin de la mujer
Sin embargo, el problema fundamental radica puede ser asociada a prcticas basadas en este-
en la aplicacin de la normatividad y en la falta reotipos de gnero socialmente dominantes y
de respuesta que el Derecho puede brindar socialmente persistentes, condiciones que se
ante situaciones complejas y que afectan agravan cuando los estereotipos se reflejan,
directamente a las mujeres, as como en la implcita o explcitamente, en polticas y prc-
recurrencia a estereotipos que consagran la ticas, particularmente en el razonamiento y el
desigualdad y la discriminacin. lenguaje de las autoridades de polica judicial18.
13
14
SMART, Carol. Citada en: ZAIKOSKI, Daniela. Op. cit. p. 121.
15
Ibd. pp. 121-122.
16
CSPEDES, Lina. Gnero y Derecho. En: PROFIS. Visibilizar la violencia de gnero: Sistematizacin de
la experiencia en gnero. Bogot: Agencia Alemana para la Cooperacin Internacional. 2011. p. 20.
17
COOK, Rebecca y Simone CUSACK. Estereotipos de gnero: Perspectivas legales transnacionales. Citado
en: KATHAMBI, Kinoti. Desmantelando Los Estereotipos De Gnero: El Rol De Las Leyes. En: http://awid.
org/esl/Library/Desmantelando-los-estereotipos-de-genero-El-rol-de-las-leyes.
18
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gonzlez y otras (campo algodonero) v.
Mxico. Prrafo 401.
134
Estos estereotipos, dice la Corte, se convierten Estos estereotipos se refuerzan en textos 63

en una de las causas y consecuencias de la doctrinarios, tal como ejemplifica Di Corleto,
violencia de gnero en contra de la mujer19. al citar una obra de Soler que al momento
de hablar de la violacin sexual seala:
Ahora bien, la lucha contra los estereotipos Para que se configurara el delito de violacin
no slo debe hacerse desde el Derecho, sino el autor deba vencer una resistencia seria
desde mbitos como la educacin, donde se y constante y que no debe confundirse
crean y refuerzan las visiones tradicionales la verdadera violencia que generalmente
y discriminatorias, tal como ha sealado la dejar en las ropas y el cuerpo de la vctima
Convencin sobre la Eliminacin de todas otras seales que la del acto sexual mismo
las Formas de Discriminacin contra la con la discreta energa con que el varn vence
Mujer (CEDAW), la cual reconoce el papel el pudor de la doncella que, en realidad,
desempeado por la cultura y la tradicin en desea y consiente22.
la limitacin del ejercicio por la mujer de sus
derechos fundamentales, ya que la cultura Pero los estereotipos tambin se encuentran
y la tradicin se manifiestan en estereotipos, en las normas jurdicas, tal como sucede en
hbitos y normas que originan las mltiples el Cdigo Penal de Venezuela (2000)23 que,
limitaciones jurdicas, polticas y econmicas si bien penaliza los actos de violacin sexual,
al adelanto de la mujer20. establece que si la vctima es una prostituta,
las penas establecidas por la ley se reducirn
En este punto, es importante analizar cmo a una quinta parte. Es decir, a diferencia de
estos estereotipos se verifican internacio- lo que sucede con otros tipos penales, en
nalmente en doctrina, normas jurdicas y la este caso es la condicin de la victima la que
jurisprudencia. determina la penalidad que debe recibir el
agresor.
El caso de la violacin sexual es un buen
ejemplo de cmo los estereotipos y los Y, adems de la doctrina y la norma, es
mitos han primado en la forma como el evidente que estos estereotipos tambin se
Derecho ha respondido ante este crimen. encuentran en las sentencias judiciales. As
Entre ellos21 se encuentra la idea de que por ejemplo, en el 2004, una sentencia en
la violacin sexual slo es cometida por Barcelona al momento de liberar al agresor
extraos; la definicin de la figura de los de violencia contra su pareja se refiere a la
agresores como enfermos mentales y la vctima, diciendo que durante los tres das
idea de que las mujeres denuncian haber del juicio iba vestida cada da diferente,
sido abusadas sexualmente por venganza a la moda, con anillos, pulseras y curiosos
o celos. Otros estereotipos vinculados al pendientes24. La pregunta que cabe es qu
tema del consentimiento tienen como importancia puede tener la apariencia y la Julissa Mantilla Falcn
sustrato la idea de que slo las mujeres forma de vestirse de una vctima de violencia
vrgenes y honestas pueden ser violadas y en un proceso judicial. Y, sin embargo, el que el
no aquellas mujeres con amplia experiencia juez haya incluido una referencia de este tipo
sexual o cuya vestimenta y comportamiento en su sentencia, evidencia que esto resultaba
puedan interpretarse como incitadores de la importante para su fallo, que finalmente
agresin. A esto se une la exigencia de una libera al agresor.
resistencia fsica constante por parte de la
vctima para considerar que se trata de un Es lgico pensar entonces que, si los y las
acto sexual no consentido. estudiantes de Derecho se forman con
19
Ibdem.
20
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Introduccin. En: Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). 1979.
21
DI CORLETO, Julieta. Lmites a la prueba del consentimiento en los delitos sexuales. En: http://new.
pensamientopenal.com.ar/01052009/genero66.pdf. p. 6.
22
SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Editorial Tea. 1992. p. 307. Citado por: DI
CORLETO, Julieta. Op. cit.
23
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf.
24
http://elpais.com/diario/2004/01/22/sociedad/1074726007_850215.html.
135
63 documentos y normativa de este tipo, en el contra las mujeres como una conducta que
ejercicio de su carrera profesional, seguirn deba prevenirse, sancionarse y erradicarse.
repitiendo estos estereotipos, afectando Las primeras iniciativas en la dcada de los
gravemente el acceso a la justicia de las setenta estuvieron centradas principalmente
mujeres. en la violencia que ocurra en la familia,
pero en los ochenta en las Estrategias de
IV. EL ANLISIS DE GNERO Y EL DERE- Nairobi se reconocieron diversas manifes-
CHO INTERNACIONAL DE LOS DERE- taciones de violencia, incluyendo la trata,
CHOS HUMANOS la prostitucin involuntaria, la situacin
de las mujeres privadas de libertad y en
Un campo donde la falta de una perspectiva los conflictos armados. Efectivamente, al
de gnero se evidencia es en el mbito ser un hecho no denunciado, la violencia
internacional de los Derechos Humanos. contra las mujeres no era considerada una
Por ejemplo, si se revisan los primeros violacin de Derechos Humanos ni un delito
documentos internacionales tales como la que ameritaba contar con la normatividad
Declaracin Universal de Derechos Humanos adecuada, permitir el acceso a la justicia a
(1948) o el Pacto Internacional de Derechos las mujeres vctimas y lograr el cumplimiento
Civiles y Polticos (1966) comprobaremos y la aplicacin efectiva de las leyes a nivel
que slo se incluye una referencia general nacional25.
al principio de no discriminacin y un
lenguaje aparentemente neutral que no hace Por ello, la respuesta del Derecho
distinciones entre hombres y mujeres pero Internacional de los Derechos Humanos
que en el fondo refleja la exclusin de stas. ser la elaboracin de tratados especficos
y, en 1979, se aprueba la Convencin
Va a ser a raz de las luchas de los movi- sobre la Eliminacin de Todas las Formas
mientos de mujeres y de las Conferencias de Discriminacin contra la Mujer, la cual
Internacionales de Naciones Unidas que se establece la obligacin de los Estados parte
desarrolla una serie de discusiones y debates de tomar todas las medidas apropiadas,
internacionales que permiten constatar que incluyendo las de carcter legislativo, para
el Derecho Internacional de los Derechos asegurar el pleno desarrollo y adelanto de
Humanos no slo no haba sido diseado la mujer, con el objeto de garantizarle el
desde una perspectiva de los derechos de las ejercicio y el goce de los Derechos Humanos
mujeres, sino que adems sus estndares y y las libertades fundamentales en igualdad
normativas se haban consolidado dejndolas de condiciones con el hombre, en particular
de lado. en las esferas poltica, social, econmica
y cultural26. En 1992, el Comit de la
En este contexto de debate internacional, Convencin sobre la Eliminacin de Todas
la situacin generalizada de discriminacin las Formas de Discriminacin contra la Mujer
y violencia contra las mujeres era uno de elabor la Recomendacin General 1927,
los puntos cruciales. En el caso concreto donde se establece que la violencia contra la
de la violencia, sta haba sido identificada mujer es una forma de discriminacin que le
tradicionalmente como una conducta del inhibe gravemente de la capacidad de gozar
mbito privado, no haba sido concebida de derechos y libertades en pie de igualdad
como una violacin de Derechos Humanos y con el hombre.
por tanto, la respuesta estatal haba sido muy
limitada. Ser en la dcada de los 90 en que se d el pa-
so adicional que permitir el reconocimiento
Fue gracias a los movimientos de las mujeres, de la violencia contra la mujer como una
que se empieza a considerar la violencia forma de discriminacin y una cuestin
25
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe del Secretario General: Estudio a fondo
sobre todas las formas de violencia contra la mujer. 2006. pp. 15 y siguientes.
26
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). 1979. artculo 3. En: http://www.cajpe.org.pe/rij/.
27
COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General
19, adoptada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer en su onceavo perodo
de sesiones. En: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/Sgeneral19.htm.
136
de Derechos Humanos28, al aprobarse la agente pblico sino, adems, en los casos en 63

Convencin Interamericana para Prevenir, que los agentes sean particulares o no se los
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la haya identificado31. En este tema, se puede
Mujer Convencin de Belem do Par de hablar a nivel internacional de una norma del
1994 que da una definicin de violencia contra Derecho Internacional consuetudinario que
la mujer como cualquier accin o conducta, obliga a los Estados a prevenir y responder
basada en su gnero, que cause muerte, dao con la debida diligencia a los actos de
o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la violencia contra la mujer32. Pero adems, el
mujer, tanto en el mbito pblico como en el estndar internacional permite reconsiderar
privado. la norma de debida diligencia para enfatizar
la obligacin del Estado de transformar los
Asimismo, seala que la violencia contra valores e instituciones sociales que sostienen
la mujer incluye la violencia fsica, sexual y la desigualdad de gnero, al tiempo que se
psicolgica (i) que tenga lugar dentro de la responde efectivamente a la violencia contra
familia o unidad domstica o en cualquier otra la mujer cuando se produce33.
relacin interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo En este marco, se ubica la obligacin de
domicilio que la mujer, y que comprende, prevenir las violaciones de Derechos Humanos
entre otros, violacin, maltrato y abuso y, en el caso concreto de las mujeres, esto
sexual; (ii) que tenga lugar en la comunidad debe traducirse en potenciar su rol en la vida
y sea perpetrada por cualquier persona y que social, mediante actividades en el campo de la
comprende, entre otros, violacin, abuso educacin, la formacin y el acceso a recursos
sexual, tortura, trata de personas, prostitucin productivos, con el objetivo de aumentar
forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de la autosuficiencia de las mujeres a fin de
trabajo, as como en instituciones educativas, que se logre entender que la violencia y la
establecimientos de salud o cualquier otro subordinacin no son su destino insoslayable34.
lugar, y (iii) que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que V. RECONSTRUYENDO EL CONCEPTO
ocurra29. Finalmente, la Convencin consagra DE DERECHOS HUMANOS DESDE
el derecho de todas las mujeres a una vida EL ANLISIS DE GNERO: LA VIO-
libre de violencia, tanto en el mbito pblico LENCIA CONTRA LAS MUJERES
cuanto en el privado.
Actualmente, se entiende que la violencia
Es muy importante resaltar que la conside- contra las mujeres es una forma de discri-
racin de la violencia contra la mujer como minacin que incluye formas de violencia
una violacin de los Derechos Humanos fsica, psicolgica y sexual. Sin embargo,
permite hablar de obligaciones reforzadas30 va a ser recin en la dcada de los noventa Julissa Mantilla Falcn
de los Estados cuando no previenen, inves- cuando la violencia contra las mujeres
tigan, sancionan y reparan estos actos. fuese reconocida como una violacin de
Derechos Humanos. Asimismo, en esta
Hay, adems, un deber de debida diligencia dcada la violencia sexual fue considerada
que debe primar en las actuaciones del como un crimen internacional, luego del
Estado, no slo cuando el perpetrador es un desarrollo jurisprudencial de los Tribunales
28
Al respecto, elementos fundamentales fueron la Recomendacin General 19 del Comit de la CEDAW de
1992, la Plataforma de Accin de Viena de 1993 y la Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra
la mujeres de 1993.
29
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de
Belm Do Par). 1994. artculos 1 y 2. En: http://www.cajpe.org.pe/rij/.
30
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Campo Algodonero v. Mxico. Sentencia
de Fondo del 16 de noviembre del 2009.
31
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de
julio de 1988. prrafo 172.
32
RELATORA ESPECIAL SOBRE LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER. La norma de la debida diligencia como
instrumento para la eliminacin de la violencia contra la mujer. 2006.
33
Ibd.
34
Ibd.
137
63 Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda violencia domstica; (iii) la resistencia a

y de la aprobacin del Estatuto de Roma. reconocer la violacin conyugal como delito; y
(iv) la inmunidad de los crmenes de honor.
La pregunta que suele hacerse en este punto Por ejemplo, en materia de penalizacin de la
es por qu un nfasis en las mujeres como violencia sexual, si bien casi todos los Estados
vctima de violencias, si los hombres tambin la contemplan, en muchos casos formulan
pueden ser vctimas de agresiones fsicas el problema en trminos de indecencia o
y sexuales. Lo que sucede es que el caso de inmoralidad, o como un crimen contra la
las mujeres como vctimas de violencia se familia o la sociedad, en lugar de una violacin
enmarca en una situacin extendida, que tiene de la integridad corporal de un individuo36.
consecuencias especficas y particulares por
ejemplo, el embarazo producto de violacin La violencia contra las mujeres, por tanto, es
sexual y que es causa y consecuencia de un ejemplo de violencia de gnero que ha
otro tipo de discriminaciones, por ejemplo, sido tardamente reconocida por el Derecho y
cuando las mujeres pretenden acceder a la que necesita una respuesta integral por parte
justicia u obtener reparacin por los hechos del Estado.
violatorios a sus derechos.
VI. APLICANDO LA PERSPECTIVA DE
De otro lado, que numricamente sean las GNERO A NUEVOS CAMPOS: LA
mujeres las vctimas mayoritarias de un POLTICA CRIMINAL37
hecho nos est hablando de un fenmeno
ms amplio que agresiones ocasionales y que La poltica criminal puede ser definida
involucran elementos de poder y dominacin como el conjunto de respuestas que un
que no necesariamente se encuentran en las Estado estima necesario adoptar para
agresiones a los hombres. hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social
De acuerdo con ONU MujeresI, la violencia con el fin de garantizar la proteccin de
contra las mujeres y las nias, es una los intereses esenciales del Estado y de los
manifestacin extrema de la desigualdad y derechos de los residentes en el territorio
discriminacin por motivo de gnero y a la bajo su jurisdiccin38. Como se sabe, estas
vez una herramienta, a veces mortal, para respuestas son de la ms variada ndole y no
mantener su situacin subordinada. Ninguna se reducen al mbito penal. Los objetivos de
mujer o nia est completamente libre del la poltica criminal no son slo la prevencin
riesgo o alcance de esta pandemia mundial35. y represin del delito, sino tambin lo relativo
a la poltica penitenciaria, los fines de la pena
Sin embargo, la violencia contra las mujeres y y el funcionamiento del proceso penal39. En
las nias, contina existiendo debido a que los todos los mbitos reseados, un enfoque de
diferentes Estados no han tomado medidas gnero ser til y necesario.
efectivas para hacerle frente o han tolerado
y permitido su ocurrencia, permitiendo que Tradicionalmente, no se ha entendido la
tome fuerza la idea de que la violencia contra importancia de la perspectiva de gnero
las mujeres es aceptable. Ello se evidencia, en la poltica criminal. Sin embargo, esta
por ejemplo, en (i) la ambivalencia del Estado perspectiva tiene su fundamento en las
en el momento de regular las relaciones en normas constitucionales y los tratados
el mbito privado; (ii) la falta de leyes sobre internacionales que los Estados han suscrito,
I
Nota del Editor: ONU Mujeres es la Entidad de Naciones Unidas para la Igualdad de Gnero y el
Empoderamiento de la Mujer. Fue creada en julio de 2010 por acuerdo de Asamblea General de Naciones
Unidas.
35
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. ONU Mujeres. Informe: El Progreso de las Mujeres en el
Mundo: En Busca de la Justicia. 2011. p. 32.
36
Ibd. p. 33.
37
Mayor desarrollo de este tema puede encontrarse en: MANTILLA, Julissa. Enfoque de gnero, derechos de
las mujeres y poltica criminal: Algunos aportes para Colombia. Bogot. 2012.
38
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-646. 2001.
39
MARTNEZ, Mariana. Las instituciones y la poltica criminal: Articulacin y coordinacin de aspectos
estratgicos y operativos. Documento interno de la Comisin de Poltica Criminal. 2012.
138
tales como la Convencin sobre la Eliminacin vamente a las mujeres. As, por ejemplo, 63
de Todas las Formas de Discriminacin contra en el 2005 la Corte se pronunci sealando
la Mujer y la Convencin de Belem do Par. que la prohibicin de ingreso el da de visita
Ambos documentos constituyen el corpus a mujeres en perodo de menstruacin en
juris internacional en materia de proteccin la Crcel Distrital Villahermosa de Cali, era
de los derechos de las mujeres. inconstitucional40.
En esta lnea, el principio de no discriminacin En esta resolucin, la Corte hace referencia a

debe ser una de las guas fundamentales de la otra sentencia la T-622 del 2005 y reitera
poltica criminal, entendiendo que se define que [] el perodo menstrual como ciclo
la discriminacin como toda distincin, natural y biolgico que es, hace parte de la
exclusin, restriccin o preferencia que se intimidad corporal de la mujer, de su fuero
base en determinados motivos, como la interno y de su dignidad como ser humano,
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, de manera que no debe ponerse en evidencia
la opinin poltica o de otra ndole, el origen la poca en la cual cada mujer est en ese
nacional o social, la posicin econmica, el perodo, porque por s mismo no tiene la
nacimiento u otra condicin social, y que posibilidad de provocar incidencia alguna
tengan por objeto o por resultado anular en las dems personas, ni mucho menos en
o menoscabar el reconocimiento, goce o los ambientes en que se desenvuelve por
ejercicio, en condiciones de igualdad, de lo que, adems, a nadie debe interesar o
los Derechos Humanos y libertades de afectar. La Corte dice, por lo tanto, que
todas las personas. Debe tenerse en cuenta, las autoridades carcelarias no pueden so
adems, una aproximacin al tema desde la pretexto de que la mujer que se encuentre
interseccionalidad, como ya se ha referido. con el perodo menstrual, podra aprovechar
Por tanto, sin un enfoque de gnero, esa circunstancia para afectar la seguridad del
la poltica criminal diseada en forma centro carcelario y cometer ilcitos vulnerar
aparentemente neutral podra terminar el derecho de la mujer a no hacer explcita
siendo discriminatoria, al no considerar las esa situacin natural, ntima y personal.
necesidades y circunstancias especficas de Asimismo, esta prohibicin de las autoridades
las poblaciones involucradas. carcelarias permiti que la Corte verificara que
las requisas vaginales se venan efectuando
Un mbito importante de la poltica criminal en el referido centro penitenciario, no
es el de la situacin carcelaria, donde se hace obstante haberse establecido reiteradamente
primordial aplicar un anlisis diferenciado, en la jurisprudencia constitucional que una
ya que existen situaciones especficas de requisa de tal tipo constituye una violacin
las mujeres que deben ser consideradas. al derecho a no ser sometido a tratos crueles,
Dado que el nmero de mujeres en inhumanos o degradantes (artculo 12), norma Julissa Mantilla Falcn
prisin es inferior al de los hombres, las fundamental de aplicacin universal. Por
prisiones no han sido diseadas pensando ello, la Corte concluye que la prohibicin de
en las diferencias de gnero ni en las ingresar a la crcel a las mujeres que tengan
particularidades de las mujeres para temas el perodo menstrual, desconoce los derechos
como las visitas conyugales, la situacin de a la intimidad y a la integridad personal, as
nios y nias que deben vivir en prisin con como a la dignidad y a la igualdad de todas
sus madres, las necesidades particulares las mujeres que han sido sometidas a esa
de las mujeres en materia de salud, discriminacin.
especialmente salud reproductiva, por citar
slo algunos temas. Es importante mencionar que en esta
sentencia, la Corte seala la existencia de
En este punto, es importante referirse a mltiples discriminaciones contra las mujeres
algunos pronunciamientos de la Corte Cons- verificadas en el contexto de las requisas. As,
titucional de Colombia, que considera como por ejemplo, la Corte se refiere a la sentencia
discriminatorios y violatorios de Derechos T-624 de 200541, sobre la exigencia de las
Humanos ciertos hechos que afectan exclusi- mujeres visitantes de usar falda para ingresar
40
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-1069. 2005.
41
139
63 y permanecer dentro del establecimiento la paz43 y tienen entre sus propsitos dar
penitenciario. En este caso, no exista norma respuesta a situaciones graves de violaciones
escrita sino una instruccin verbal de las de Derechos Humanos y crmenes atroces. Los
autoridades carcelarias, con lo cual, la Corte mecanismos de la justicia transicional pueden
concluye que se haba incurrido en una ser judiciales y no judiciales, incluyendo
clara vulneracin de los siguientes derechos procesos de juzgamientos individuales, pro-
fundamentales: (i) Al debido proceso, por gramas de reparaciones, mecanismos de
cuanto no exista norma que contenga bsqueda de la verdad y construccin de la
esa exigencia; (ii) a la igualdad, ya que no memoria, reformas institucionales, veto en
existe fundamento razonable para exigir a la administracin pblica para violadores
las mujeres visitantes del reclusorio el uso de Derechos Humanos, garantas de no
de falda para ingresar a sus instalaciones, repeticin, entre otros.
pues esa norma no existe ni se aplica para
los hombres y, por tanto, implica un trato Un proceso de justicia transicional implica una
desigual, no justificado ni permitido por la tensin entre las obligaciones internacionales
Constitucin y (iii) al libre desarrollo de la de juzgar y sancionar a los responsables
personalidad, al imponerse una determinada de crmenes atroces frente a las realidades
forma de vestir, con una determinada prenda, polticas que hacen muy difcil la imposicin
sin que tenga motivo jurdico que lo explique. de estas sanciones, sobre todo cuando hay
un proceso de paz pendiente44. De all las
Como se ve, estos avances constitucionales dificultades y los retos que implica la justicia
del mbito colombiano son importantes transicional, retos que se hacen an ms
porque aplican el anlisis de gnero al tratar grandes cuando se pretende incorporar una
de manera diferenciada una situacin como perspectiva de gnero, como se ver ms
los das de visita en las prisiones, desarrollan adelante.
un anlisis especfico para las mujeres y
reconocen que ciertas prcticas reconocidas Existen diversos aportes internacionales y
como normales y comunes, pueden afectar documentos que han venido dando lnea
los derechos de las personas si no se tiene en sobre los elementos y desarrollos de la
consideracin el anlisis diferenciado. justicia transicional. Entre ellos, sin duda,
uno de los fundamentales es el de Principios
VII. LOS NUEVOS CAMPOS: JUSTICIA y directrices bsicos sobre el derecho de
TRANSICIONAL Y PERSPECTIVA DE las vctimas de violaciones de las normas
GNERO internacionales de Derechos Humanos y
del Derecho Internacional Humanitario a
Un mbito fundamental y novedoso para interponer recursos y obtener reparaciones
la aplicacin de la perspectiva de gnero es del 200645. Este texto se fundamenta en el
la justicia transicional, entendida como el derecho de las vctimas, resaltando adems
conjunto de procesos mediante los cuales que estos principios y directrices no implican
se llevan a cabo transformaciones radicales nuevas obligaciones jurdicas internacionales
de un orden social y poltico determinado, o nacionales, sino que indican mecanismos,
que enfrentan la necesidad de equilibrar las modalidades, procedimientos y mtodos para
exigencias contrapuestas de paz y justicia42. el cumplimiento de las obligaciones jurdicas
Estos procesos se inician, tradicionalmente, existentes conforme al Derecho Internacional.
en el marco de las transiciones de la dictadura Es importante recordar que los principios y
a la democracia y de conflicto armado a directrices constituyen el estndar mnimo en
42
UPRIMNY, Rodrigo; BOTERO catalina; SAFFON, Mara Paula y Esteban RESTREPO. Justicia transicional
sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia. Bogot: Dejusticia. 2006. p. 115.
43
Sin embargo, hay experiencias como la colombiana que vienen incorporando medidas de tipo transicional
en plena vigencia del conflicto armado, tal como la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras del 2011, por
ejemplo.
44
UPRIMNY, Rodrigo. Verdad, Reparacin y Justicia para Colombia: Algunas reflexiones y recomendaciones.
Bogot: FESCOL. p. 8.
45
Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm.
140
materia de reparaciones para las vctimas de del Derecho que es una de las fuentes 63
violaciones de Derechos Humanos y Derecho principales de la justicia transicional, as
Humanitario y es un marco de interpretacin como por la poca participacin de las mu-
y referencia tanto para la adjudicacin legal jeres en los procesos de negociaciones de
de reparaciones por va judicial cuanto por la paz. Para ello, es importante afrontar los
va no-judicial o administrativa (programas o procesos transicionales teniendo presente
polticas)46. que las relaciones entre hombres y mujeres
que preceden las situaciones de graves
Adicionalmente, al momento de hablar de violaciones a los Derechos Humanos, son
las vctimas, el texto incluye la siguiente desiguales y ponen a las mujeres en situacin
definicin: Se entender por vctima a toda de vulnerabilidad, todo lo cual hace necesario
persona que haya sufrido daos, individual entender que las experiencias y el impacto de
o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o los conflictos y dictaduras son diferentes para
mentales, sufrimiento emocional, prdidas hombres y mujeres47. De otro lado, si bien
econmicas o menoscabo sustancial de sus al momento de analizar la situacin de las
derechos fundamentales, como consecuencia mujeres el nfasis se ha hecho en violencia
de acciones u omisiones que constituyan sexual, lo cierto es que el enfoque de gnero
una violacin manifiesta de las normas implica analizar de forma diferenciada todas
internacionales de Derechos Humanos o una las violaciones de Derechos Humanos, tanto
violacin grave del Derecho Internacional en sus causas cuanto en el impacto que
Humanitario []. ocasionan.
Se refiere, adems, que las vctimas de De all que en recientes avances interna-
violaciones manifiestas de las normas inter- cionales, entidades como la Organizacin
nacionales de Derechos Humanos y las viola- de Naciones Unidas (en adelante, la ONU)48
ciones graves del Derecho Internacional recomiendan desarrollar un esfuerzo adicio-
Humanitario, tienen los siguientes derechos: nal para garantizar los derechos de las
Acceso igual y efectivo a la justicia; reparacin mujeres, lo cual implica que los mecanismos
adecuada, efectiva y rpida del dao sufrido de justicia transicional deben prestar atencin
y acceso a informacin pertinente sobre las especial a los abusos cometidos contra ellas.
violaciones y los mecanismos de reparacin. Asimismo, la ONU seala que la inequidad de
Verdad, justicia y reparacin, por tanto, son gnero es frecuentemente exacerbada por
los fundamentos de la justicia transicional. los conflictos y situaciones de violaciones
masivas de Derechos Humanos, siendo el caso
Ahora bien, si algo tienen en comn la que la violencia basada en gnero hace a las
mayor parte de los procesos de justicia mujeres y nias especialmente vulnerables a
transicional, es que no han incluido una los abusos de Derechos Humanos asociados Julissa Mantilla Falcn
perspectiva de gnero ni en su diseo ni en al conflicto armado, incluyendo la violencia
la implementacin de sus mecanismos, lo sexual sistemtica que trasciende al fin de
cual atenta contra el ejercicio efectivo de los los conflictos. Por otro lado, se resalta que
derechos de las vctimas. Efectivamente, los el estigma social y el trauma asociado con
esfuerzos por integrar una perspectiva de la denuncia de estos crmenes as como la
gnero que permita visibilizar la situacin exclusin de las mujeres de los espacios de
de las mujeres en los procesos de justicia decisin pblica les hace muy difcil participar
transicional es relativamente reciente y es en los procesos de justicia transicional, lo
una respuesta ante la falta de informacin cual justifica la implementacin de medidas
sobre lo que les ha sucedido, debido entre especiales para asegurar que las mujeres sean
otras razones a la perspectiva androcntrica parte de estos procesos.
46
OR, Gaby. El Derecho a la Reparacin por Violaciones Manifiestas y Sistemticas A los Derechos Humanos
de las Mujeres. En: Seminario internacional Justicia y reparacin para mujeres vctimas de violencia sexual
en contextos de conflicto armado interno. Lima. 9 y 10 de agosto de 2006.
47
VALJI, Nahla: SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ. A Window of Opportunity: Making Transitional Justice
Work for Women. En: http://www.unwomen.org/wp-content/uploads/2012/10/06B-Making-Transitional-Justice-
Work-for-Women.pdf. 2012. p. 8.
48
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. Guidance Note of the Secretary-General: United Nations
Approach to Transitional Justice. En: http://www.unrol.org/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf.
141
63 En esta lnea, en octubre del 2011, el de superar las crisis originadas por la violencia
Consejo de Derechos Humanos emiti y prevenir su repeticin50. Para ello, investigan
la Resolucin 18/7, dando creacin a la los hechos, elaboran lineamientos de
Relatora sobre la promocin de la verdad, reparacin del dao causado y propuestas de
la justicia, la reparacin y las garantas de no reformas institucionales que garanticen que
repeticin. En esa Resolucin, el Consejo las condiciones que facilitaron o propiciaron
establece que el mandato del Relator debe, los hechos violatorios sean modificadas51.
fundamentalmente, integrar una perspectiva
centrada en las vctimas y una perspectiva de El contexto en el que surgen estas entidades
gnero, en todas las actividades del mandato. puede variar. En Guatemala, se crearon a
Ambas perspectivas deben entenderse de raz de un conflicto armado y como parte
una manera interrelacionada, del mismo de las negociaciones de paz. En los casos
modo como debe entenderse el derecho a la argentino y chileno, fueron el resultado del
verdad, a la justicia y a la reparacin. paso de la dictadura a la democracia. Sin
embargo, a pesar de sus particularidades,
Esto significa, por un lado, reconocer que las comisiones de la verdad tienen algunos
las medidas de justicia transicional no elementos y caractersticas comunes52.
pueden desarrollarse de manera adecuada Su campo de investigacin es el pasado,
sin que las vctimas, estn adecuadamente pues se centran en un conjunto de abusos
representadas en mecanismos como las producidos durante un determinado perodo,
comisiones de la verdad, en el seguimiento ms all de algn hecho concreto. Trabajan
activo de los procesos judiciales y en el diseo con un mandato claramente establecido y
de las reparaciones. Pero, adems, significa difundido masivamente, ya que en virtud de
que esa participacin no puede entenderse l se miden las expectativas de la poblacin
ni desarrollarse en trminos neutrales ni y las respuestas de la sociedad civil. Su
generales. En este sentido, el relator Pablo De existencia es temporal; abarca un perodo
Greiff en su informe de agosto de 201249 que puede variar entre seis meses y dos aos,
ha considerado la perspectiva de gnero aproximadamente, tras el que presentan
como una condicin sine qua non para una un informe final que da cuenta de los
aplicacin eficaz de las medidas de justicia hechos investigados y de sus propuestas de
transicional, lo cual abarca no slo el estudio reparacin. En muchos casos, las comisiones
de las violaciones de Derechos Humanos en s, de la verdad tambin disean propuestas
sino tambin el anlisis de las secuelas de las de reconciliacin. No ejercen funciones del
violaciones y de los conflictos que afectan a las Poder Judicial ni del Ministerio Pblico, por lo
mujeres. Y esto implica, adems, ha dicho el que no establecen la responsabilidad jurdica
Relator, entender que existen violaciones de individual de las personas involucradas en
Derechos Humanos, como el desplazamiento los hechos investigados. Sin embargo, la
interno y la violencia sexual, que tienen una informacin incluida en los informes finales
composicin mayoritariamente de mujeres de las comisiones de la verdad contribuye
entre sus vctimas. a la administracin de justicia y al inicio
de procesos destinados a identificar a
Uno de los mecanismos ms representativos las personas responsables de los hechos
en cuanto a la justicia transicional, y en materia violatorios.
de derecho a la verdad, lo constituyen las
Comisiones de la Verdad, las cuales pueden Salvo contadas excepciones, el mandato de las
definirse como organismos de investigacin comisiones de la verdad ha sido establecido en
cuyo objetivo principal es ayudar a las trminos neutrales, sin diferenciar los hechos
sociedades a confrontar su pasado con la idea en funcin del sexo ni de las identidades de las
49
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre la promocin de la verdad,
la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin. En: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/
HRCouncil/RegularSession/Session21/A-HRC-21-46_sp.pdf.
50
CUYA, Esteban. Las comisiones de la verdad en Amrica Latina. Presentado en el Seminario Per 1980-
2000: El reto de la verdad y la justicia. Lima. 2001. p. 1. En: http://www.aprodeh.org.pe.
51
VALDEZ, Patricia. Comisiones de la verdad. El camino recorrido. En: Pginas 168. 2001. pp. 51-56.
52
MATAROLLO, Rodolfo. Las comisiones de la verdad. En: Verdad y Justicia: Homenaje a Emilio Mignone.
San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2001. p. 131.
142
vctimas, lo cual ha hecho que sus conclusiones de los actores del conflicto. En cuanto a las 63
y el anlisis de los hechos resulten demasiado consecuencias de los conflictos, un ejemplo
generales y se deje de lado las voces e evidente que resulta esclarecido por la
historias de las mujeres cuya experiencia perspectiva de gnero es la maternidad,
resulta totalmente ignorada. As, por ejemplo, consecuencia de la violacin sexual. Si bien
debe decirse que la primera Comisin de la hombres y mujeres pueden ser violados
Verdad se estableci en Argentina en 1983 sexualmente, slo las mujeres resultan
(CONADEP), mecanismo que tambin se cre embarazadas. Por ello, todas estas situaciones
en Chile en 1990 y en el 2011, Guatemala tienen que ser recogidas al momento de
(1999) y Per (2001), entre otros. En la disear los informes de las comisiones de la
actualidad, se piensa en crear un mecanismo verdad.
similar en Colombia, habindose establecido
un Centro de Memoria Histrica desde el 2001. Las cifras, en este punto, son importantes.
Es importante sealar que, de las entidades As, por ejemplo, segn ONU Mujeres, en
mencionadas, slo las experiencias peruana Ruanda, se calcula que entre 250,000 y
y guatemalteca desarrollan una perspectiva 500,000 mujeres fueron violadas en menos
de gnero y de Derechos Humanos de las de 100 das como parte del genocidio de
mujeres, aspectos que han sido recogidos en 1994, en que 800,000 personas fueron
el caso colombiano. asesinadas. En Bosnia y Herzegovina, entre
20,000 y 60,000 mujeres, la mayora de ellas
Tal como seala ONU Mujeres, los mandatos musulmanas, fueron sometidas a violencia
de las comisiones de la verdad han prestado sexual en campamentos de violacin.
poca atencin a cuestiones de gnero, ya que En la Repblica Democrtica del Congo,
se concentran comnmente en violaciones desde 1996 han sido documentados por lo
de derechos polticos o civiles, tales como la menos 200,000 casos de violencia sexual,
muerte, la tortura y las desapariciones, lo que involucr principalmente a mujeres y
que puede excluir la experiencia de vctimas nias54.
secundarias, incluyendo las mujeres que
forman parte de sus familias53, razn por La perspectiva de gnero es til tambin en
la cual en algunos casos, las mujeres han la elaboracin del concepto de vctima, ya
organizado sus propios tribunales de memoria. que deja de lado una aproximacin neutral
a esta nocin y permite reconocer las
Por ello, es importante trabajar con un particularidades de hombres y mujeres al ser
enfoque de gnero en una comisin de la afectados por las violaciones de Derechos
verdad ya que de esta manera, adems de Humanos.
reconocer que las mujeres no han sido visibles
en los procesos transicionales como efecto de Un claro ejemplo se encuentra en los Julissa Mantilla Falcn
la discriminacin e inequidad que las rodea y, testimonios recogidos en el proceso
a partir de esta realidad, se puede disear las sudafricano, los cuales demuestran que el
estrategias para denunciar de manera clara lo papel de madres de las mujeres era utilizado
que les sucedi en los hechos investigados, al hacerlas vctimas de tortura psicolgica.
establecer los mecanismos para su acceso a Por ejemplo, el informe sudafricano cuenta
la justicia y disear programas de reparacin cmo a las mujeres detenidas se les deca que
apropiados. sus hijos haban muerto y que si ellas no les
brindaban informacin, no los enterraran55.
Efectivamente, el anlisis de gnero esclarece
el estudio de las causas de las violaciones Adicionalmente, la perspectiva de gnero
de Derechos Humanos. En los contextos de contribuye al anlisis y consideracin del
conflictos armados, por ejemplo, las mujeres impacto diferencial de las violaciones de
son atacadas no slo como vctimas, sino Derechos Humanos en hombres y mujeres.
por su condicin de esposas o familiares As, por ejemplo, en las desapariciones y
53
VALJI, Nahla; SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ . Op. cit. pp. 94-95.
54
Ibd. p. 83.
55
GOLDBLATT, Beth y Sheila MEINTJES. Gender and the Truth and Reconciliation Commission: A Submission
to the Truth and Reconciliation Commission. En: http://www.doj.gov.za/trc/submit/gender.htm.
143
63 muertes de los hombres existe un costo social diferenciado y una opcin preferencial por las
y cultural importante para las mujeres, que voces de las vctimas que han sido suprimidas
al verse solas resultan discriminadas en sus o silenciadas57.
comunidades y limitadas en la participacin
de las decisiones de la poblacin. Lo propio En el 2010, el Grupo public un Informe
sucede en cuanto al impacto econmico de sobre la masacre de Baha Portete en la
los hechos: Siendo que los varones sustentan Alta Guajira, ocurrida en el 2004, a cargo de
a las familias desde el espacio pblico, en su los grupos paramilitares. Una visin clsica
ausencia las mujeres tienen que asumir ese del tema se hubiera limitado al anlisis del
papel. En muchos pases, la legislacin no contexto y de los hechos; sin embargo, el
permite a las mujeres el pleno ejercicio del enfoque de gnero que el grupo incorpor
derecho a la propiedad, por ejemplo, lo que permiti conocer las razones de la masacre
termina por afectarlas de manera directa. y la afectacin diferenciada que sufrieron
Otro costo importante tiene que ver con la las vctimas. Efectivamente, en este Informe
composicin de las familias. En numerosos se da cuenta de la importancia que tena el
casos, los varones son encarcelados por puerto en los circuitos econmicos y sociales
muchos aos, y ante eso las mujeres asumen que comprenden la zona de Nazareth,
la crianza de los hijos y el liderazgo de la Uribia y Maicao y, en general, el norte del
familia. Cuando los varones salan de prisin, departamento de la Guajira, en los aos
era imposible que retomaran un papel noventa. A raz del asesinato de un joven de
tradicional de control de la familia, que se la comunidad, las mujeres de la zona cerraron
haba reestructurado en su ausencia, y esto el puerto en 1995, el cual no se reabri sino
generaba numerosos casos de violencia hasta 1999. Es ese liderazgo de las mujeres
domstica56. el que las hace vctimas de amenazas y
ataques, frente a las nuevas estructuras
La perspectiva de gnero tambin contribuye armadas ilegales que pretendan convertirse
a recoger nuevas perspectivas de los papeles rpidamente en el actor dominante en la
desempeados por hombres y mujeres en zona, todo lo cual llevar a la masacre de la
las situaciones de violencia. As, por ejemplo, mujeres Wayuu58. Como se ve, el anlisis con
la posicin de las mujeres combatientes perspectiva de gnero permite enriquecer el
perpetradoras de violaciones de Derechos anlisis del contexto y dar las razones reales
Humanos es una imagen que no ha sido de lo sucedido, todo lo cual debe considerarse
adecuadamente interpretada por las investi- en los procesos de reparaciones inherentes a
gaciones de las comisiones de la verdad, y ha la justicia transicional.
dejado de lado importante informacin.
No obstante lo anterior, y que casos como
El tema de la memoria y su recuperacin el sudafricano, el guatemalteco y el peruano
elemento fundamental en los procesos son ejemplos de avances en la incorporacin
transicionales tambin se ve favorecido por la de la perspectiva de gnero, las nuevas
incorporacin de una perspectiva de gnero. Un comisiones de la verdad an no incorporan
ejemplo se encuentra en el trabajo del Grupo todos los elementos del anlisis diferenciado.
de Memoria Histrica de Colombia, creado con Un ejemplo se encuentra desde el anlisis de
el objetivo de elaborar y divulgar una narrativa la composicin de las mismas, ya que segn
sobre el conflicto armado colombiano, que un Informe de ONU Mujeres59 entre el 2000
identifique las razones para el surgimiento y la y el 2010 se crearon veinte comisiones de la
evolucin de los grupos armados ilegales (Ley verdad, en ninguna de las cuales se lleg a la
975 de 2005), as como las distintas verdades paridad en la composicin de los comisionados
y memorias de la violencia, con un enfoque y comisionadas. Los casos ms cercanos son
56
REHN, Elizabeth y Ellen Johnson SIRLEAF. Women, War and Peace: The Independent Experts Assessment
on the Impact of Armed Conflict on Women and Womens Role in Peace-building. Nueva York: Unifem. 2002.
57
Para ms informacin, revisar: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/index.php/somos-gmh/grupo-
de-memoria-historica.
58
GRUPO DE MEMORIA HISTRICA. Masacre de Baha Portete. Mujeres Wayuu en la mira. En: http://
es.scribd.com/doc/37882867/La-Masacre-de-Bahia-Portete. pp. 145-149.
59
VALJI, Nahla; SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ. Op. cit.
144
los de Sierra Leona tres mujeres de siete En este contexto, surge un tema importante 63
comisionados: 43%-, Liberia cuatro mujeres y es el rol de las mujeres como vctimas y
de nueve comisionados: 44%- y Kenia cuatro testigos en los procesos judiciales en cortes
mujeres de nueve comisionados: 44%. nacionales o internacionales. Si en general las
mujeres enfrentan obstculos especficos para
Muchas veces se argumenta que la el acceso a la justicia, en el caso de la violencia
composicin numrica no garantiza o sexual, estos obstculos se intensifican, ya
descarta per se una visin de gnero. Sin que las mujeres deben enfrentar al agresor
embargo, el procurar una equidad de gnero en el proceso, temen el estigma que recae
desde la composicin de las instituciones sobre ellas por la violacin sexual, la falta de
y, asimismo, el no tener mujeres en los apoyo psicosocial durante el juicio, la falta
puestos de decisin resulta contradictorio, de medidas de proteccin y seguridad, entre
ya que implica asumir que las necesidades otros. Por ello, una perspectiva de gnero
de hombres y mujeres son las mismas, al implica identificar los obstculos de las
punto de que no es necesario que las mujeres mujeres para acceder a la justicia, tales como
asuman la direccin de las oficinas o unidades la falta de reconocimiento de que lo sucedido
de investigacin, porque los hombres tendrn es una violacin de Derechos Humanos; la
presentes sus perspectivas y necesidades, lo falta de informacin sobre la va apropiada
cual es por dems falso. para efectuar las denuncias del caso; la falta
de capacitacin y formacin en gnero de
En lo que tiene que ver con el derecho a funcionarios y funcionarias, lo cual se traduce
la justiciaque es otro fundamento de la en desinters al momento de atender a las
justicia transicional, tanto en Argentina vctimas; la dificultad para encontrar pruebas
cuanto en Chile se ha dado un gran desarrollo que sirvan en el proceso, sobre todo para
en cuanto a judicializacin de las violaciones a el caso de la violencia sexual; entre otros
los Derechos Humanos durante las dictaduras aspectos62.
que gobernaron ambos pases. Es ms,
tradicionalmente el caso argentino es citado En cuanto al derecho a la reparacin, en
como un ejemplo exitoso de judicializacin la actualidad son muy pocos los programas
de estos casos. Sin embargo, en el cono sur el de reparaciones que han tomado en cuenta
avance en los procesos judiciales de los casos de manera adecuada las necesidades de
de violencia sexual contra las mujeres durante las mujeres. Incorporar una perspectiva
las dictaduras, es an muy lento. Es as que, de gnero en una poltica de reparaciones
en abril de 2010, el tribunal de Santa Fe en pasa por dejar de lado algunas nociones
Argentina emiti el primer fallo en el pas generalizadas y errneas con relacin a
que estableci la violacin como delito de las violaciones de derechos humanos de
lesa humanidad y por ende imprescriptible. las mujeres. Por un lado, la idea de que los Julissa Mantilla Falcn
Es importante resaltar que en este caso la crmenes contra las mujeres no son tan
querellante haba guardado el secreto de la importantes como otras violaciones de
violencia sexual durante treinta y dos aos60, Derechos Humanos y no requieren el mismo
lo cual lleva a pensar que debe haber casos nivel de atencin, lo cual implica que las
similares que an no han sido denunciados y mujeres resulten individualizadas como
menos procesados. En el caso de Colombia, titulares de derechos y, por lo tanto, como
las cifras tampoco son alentadoras: En vctimas. Asimismo, las dudas y prejuicios con
el informe interno sobre Colombia de la relacin a los testimonios de las mujeres, los
Fiscala de la Corte Penal Internacional de cuales hacen cuestionables sus demandas de
noviembre 2012, se dice que hasta marzo reparacin, deben dejarse de lado.
del 2012, slo setenta y nueve casos de
violencia sexual haban sido confesados Por ello, aplicar una perspectiva de gnero al
bajo los procedimientos de Justicia y Paz, concepto de reparaciones implica una etapa
sobre un total de 26,026 confesiones de ex previa, esto es, que el anlisis de gnero
paramilitares61. sea aplicado tambin a otros conceptos que
60
Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-207945-2012-11-16.html. Visitado en diciembre 2012.
61
Fuente que usa el Informe: Fiscala de la Nacin, Gestin Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y Paz.
62
LA ROTA, Miguel. Acceso a la justicia de las mujeres. En: www.dejusticia.org.
145
63 resultan el fundamento del establecimiento incluya nuevos derechos necesariamente,

de las reparaciones como la definicin de sino que permita el ejercicio pleno de los
vctimas, la nocin del dao, las medidas derechos ya existentes y a los que las vctimas
especficas de reparaciones, entre otros. no han tenido acceso. De all la importancia del
Adicionalmente, se debe entender que la enfoque transformador de las reparaciones
exclusin de gnero preexiste a las violaciones que implica entender que no necesariamente
de Derechos Humanos tal como suele se trata de restituir a la mujer a la situacin
suceder con otro tipo de exclusiones y se anterior, sino de transformar su situacin
agrava durante y despus de las violaciones hacia el ejercicio pleno de sus derechos y
de Derechos Humanos. De all la necesidad de libertades.
que los programas de reparacin incorporen
una perspectiva de gnero, que sirva para VIII. A MANERA DE CONCLUSIN
modificar las situaciones de gran desigualdad
de gnero previamente existentes. Como se ha visto, el anlisis de gnero y su
aplicacin al Derecho puede considerarse una
La exclusin en que tradicionalmente viven tarea en desarrollo y que se fundamenta en
las mujeres las ha ubicado en circunstancias la necesidad del ejercicio de los derechos sin
en las cuales no han tenido el goce discriminacin alguna.
efectivo de sus derechos. En este punto,
est comprobado que el analfabetismo es Esta perspectiva puede y debe ser aplicada
mayor entre las mujeres; que la mortalidad a los diferentes conceptos y mbitos del
materna es una de las principales causas de Derecho, incluso y quizs especialmente a
muerte en nuestros pases; que los sueldos aquellos que se fundamentan en la lucha por
de las mujeres son mucho menores que los los Derechos Humanos y las libertades funda-
de los varones en las mismas circunstancias mentales, como el Derecho Internacional de
y con las mismas capacidades. El ejercicio de los Derechos Humanos. Asimismo, el anlisis
los derechos a la identidad y al nombre, as de gnero permite revisar los conceptos
como el de la propiedad son otros ejemplos tradicionales, erradicar los estereotipos y
de la exclusin de las mujeres. abarcar nuevos campos como la Justicia
Transicional.
Debe entenderse, entonces, que es necesario
pensar la reparacin de manera diferente, Es esta una tarea enorme que debe asumirse
incidiendo en los factores que favorecieron las desde las mismas Facultades de Derecho,
violaciones en primer lugar, ya que restablecer donde se debe abandonar visiones tradi-
las condiciones que existan anteriormente cionales y apostar por enfoques innovadores y
equivaldra a restaurar una situacin discri- de transformacin, tales como la perspectiva
minatoria, avalando y perpetuando prcticas de gnero, de modo que el ejercicio del
que las privara de sus derechos humanos Derecho como herramienta de cambio pueda
fundamentales. No se trata que la reparacin volverse una realidad.
146
EL MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS: AN PARTE DEL PROBLEMA? *
David Kennedy**
En los tiempos actuales, el paradigma

del Estado constitucional nos impone
la aceptacin de una serie de derechos
humanos fundamentales como aquellos
que deben guiar al Estado y al Derecho.
Su consagracin por el ordenamiento
internacional en distintos tratados y
resoluciones de la Organizacin de
Naciones Unidas permite exigir su
cumplimiento a aquellos gobiernos que
no los respeten, siendo esto motivo,
incluso, de conflictos internacionales.
En el presente artculo, el autor hace un

anlisis crtico del actual movimiento
de los Derechos Humanos. Afirma
que este adolece de dos problemas
principales: La tendencia a considerar
estos derechos como algo absoluto
y el exceso de pragmatismo con que
pueden ser aplicados. Los profesionales
dedicados a la defensa de los Derechos
Humanos son conscientes de estos
problemas; sin embargo, son cnicos
y no asumen las responsabilidades de
sus actos. El autor concluye el texto
previendo el fin del paradigma de los
derechos fundamentales, ahogado en
sus contradicciones, y el advenimiento de
una nueva maquinaria poltica a escala
global.
*
El presente artculo tiene como ttulo original The International human rights regime: Still part of the
problem?. Agradecemos al autor por permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Luis
Fernando Roca Lizarzaburu, miembro de la Comisin de Contenido de THMIS, y supervisada por Alonso
Gurmendi Dunkelberg, abogado especialista en Derecho Internacional.
**
Abogado. Doctor de filosofa en Relaciones Internacionales por Fletcher School of Law and Diplomacy.
Profesor de Derecho en la Universidad de Harvard. Director del Institute for Global Law and Policy.
147
EL MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: AN PARTE DEL PROBLEMA?
63 Quisiera empezar este artculo expresando mi especialidad. Si eres un estudiante de Derecho,

gratitud a los editores de este libroI y, adems, puedes aspirar a tener un empleo en el
a la Universidad de Newcastle, por organizar campo de los Derechos Humanos. Hoy existen
el coloquio a partir del cual fue desarrollada redes de Derechos Humanos, tribunales
esta obra. Me sent tremendamente honrado de Derechos Humanos, organizaciones no
al saber que varios colegas mos consideran gubernamentales, iniciativas ciudadanas,
que el ensayo corto que escrib acerca del departamentos del gobierno, instituciones in-
movimiento internacional de los Derechos ternacionales, fundaciones privadas, personal
Humanos, el cual fue publicado hace ms militar, periodistas especializados, autores y
de una dcada, todava es digno de ser medios; todos, de alguna manera, haciendo
discutido1. Debo empezar este artculo Derechos Humanos. Los diplomticos se
resaltando el hecho de que hoy, ms de denuncian entre ellos, los ciudadanos
sesenta aos despus de la adopcin de escriben cartas y envan cheques, y un
Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuadro de profesionales viaja por el mundo
hay muchas cosas que celebrar. Los Derechos denunciando gobiernos y promoviendo el
Humanos no son ms una idea. A lo largo respeto a los Derechos Humanos.
de los ltimos cincuenta aos, hemos
acumulado una gran cantidad de normas Las voces que defienden los Derechos
legales y declaraciones al respecto. Una com- Humanos son cada vez ms poderosas en el
pleja prctica institucional ha crecido a la escenario internacional planteando muchas
par de la gran cantidad de pronunciamientos veces los trminos en los que se ejerce el
que promueven, defienden, interpretan, poder mundial y en los que se planean y
elaboran, implementan, refuerzan o, simple- pelean las guerras. Los Derechos Humanos
mente, honran dichos derechos. Nadie han puesto a un lado a la economa en las
cuestiona que el movimiento por los Derechos agencias de desarrollo, las cuales, hoy, gastan
Humanos ha hecho mucho bien, liberando a los miles de millones que antes gastaban en
los individuos de graves amenazas y elevando represas y carreteras en reforma judicial,
los estndares a partir de los cuales son capacitacin de jueces y fortalecimiento del
juzgados los gobiernos. Ha arrojado luz sobre Estado de Derecho. El Alto Comisionado de
las catastrficas condiciones de las prisiones las Naciones Unidas para los Refugiados disea
alrededor del mundo. La defensa de los y maneja polticas de asilo e inmigracin en
Derechos Humanos es hoy, por fin, no slo un conjunto con gobiernos alrededor del mundo.
movimiento sino una prctica profesional. Y, por supuesto, los Derechos Humanos se han
vuelto una especialidad acadmica en las
Es difcil establecer a partir de cundo, facultades de Derecho, pero tambin en las
pero no fue hace mucho que los Derechos escuelas de sociologa, psicologa, filosofa,
Humanos se volvieron una forma de gober- ciencia poltica, salud pblica y otras. Algunos
nar. Institucionalmente hablando, hoy sera estudiosos van ms all, afirmando que
ms exacto referirse a la defensa inter- vivimos la era de de los Derechos Humanos.
nacional de los Derechos Humanos ms como Desde este punto de vista, los Derechos
un rgimen que como un movimiento Humanos se han convertido en algo ms
o idea. Los gobiernos, hoy, cuentan con que un rgimen institucional hoy, son una
departamentos dedicados a los Derechos ideologa universal, un estndar internacional
Humanos, Defensores del Pueblo, relatores de legitimidad para cualquier gobierno,
especiales y divisiones investigadoras que una especie de concepto comn de lo que
garantizan su respeto. Si eres un diplomtico, es la justicia para la sociedad civil global.
puedes escoger Derechos Humanos como una Un inters de este tipo por parte de la lite
I
Nota del Traductor: El presente artculo (en su versin e idioma originales) integra la obra de DICKINSON,
Rob; KATSELLI, Elena; MURRAY, Colin y Ole PEDERSEN (Editores). Examining Critical Perspectives on
Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press. 2012. pp. 19-34. Es, adems, una segunda edicin
del artculo The International Human Rights Movement: Part of the problem?, traducido y republicado en
THMIS-Revista de Derecho 48, con el ttulo El Movimiento Internacional de los Derechos Humanos: Parte
del Problema?
1
KENNEDY, David. The international human rights movement: Part of the problem?. En: European Human
Rights Law Review 3. 2001. pp. 245-267. Tambin en: Harvard Human Rights Journal 14. 2002. pp. 101-126.
Tambin en: THMIS-Revista de Derecho 48. 2004. pp. 149-165.
148
mundial ha sido, desde hace tiempo, uno de sido liberales de los sesentas, quienes 63
los sueos ms fervorosos del movimiento. A llevaron su compromiso con las libertades
este respecto estoy menos seguro, a pesar de civiles al escenario global. Otros, como yo,
ser cierto que, hoy, todo tipo de maniobras eran nios de los setentas, para quienes
y estrategias polticas son perseguidas Jimmy Carter hizo de los Derechos Humanos
basndose en la retrica de los Derechos una idea comn que les permiti trasponer
Humanos, y que hoy, el conocimiento de lo que recordaban del idealismo de los
la existencia de violaciones a los Derechos sesentas a los asuntos internacionales. Yo
Humanos s parece evocar o deslegitimar a s que mis colegas acadmicos crean que
la accin poltica. estbamos redimiendo las mayores promesas
de la diplomacia de Carter, transformando a
No hay duda de que todo esto constituye la Guerra Fra de una guerra por proxys a una
un verdadero logro. Sin embargo, al mismo afirmacin directa de la democracia y de los
tiempo, las conversaciones en Newcastle, derechos ciudadanos. Los disidentes rusos
de las cuales surgi este artculo, tuvieron y sus partidarios occidentales eran grandes
lugar en un momento de castigo para la jugadores.
profesin de los Derechos Humanos. Hoy,
tanto principiantes como veteranos son Durante los siguientes diez aos, pareci
mucho ms comprensivos y pragmticos que la democracia estaba expandindose
de lo que cualquiera de nosotros era en los y que nosotros ramos espectadores de
tiempos en que me inici en este campo, primera fila de esta expansin. Recuerdo
hace treinta aos. Existen muchas cosas haber presenciado un juicio en Praga, un
desagradables respecto de las cuales uno no gris y lluvioso martes de octubre de 1989,
puede hacer nada. Cosas desagradables que en un pequeo y maltrecho juzgado en las
tiene que hacer uno mismo en el negocio de afueras de la ciudad, slo para volver el
los Derechos Humanos. mayo siguiente, en plena primavera, para
un encuentro de alumnos europeos de la
Es interesante cun seguido rastreamos Facultad de Derecho de Harvard en un nuevo
el origen de los Derechos Humanos hasta y elegante hotel. Pregunt dnde poda
una declaracin y localizamos el origen del encontrar al acusado cuyo juicio presenci
movimiento en un grupo de textos adoptados un miembro del grupo de pacifistas de
despus de la Segunda Guerra Mundial. Los John Lennon y me dirigieron al Castillo.
Derechos Humanos no son un texto. Como Al parecer, tras la Revolucin del Terciopelo,
una forma de gobierno, una profesin, un el acusado haba empezado a trabajar en
movimiento o una ideologa universal, los la oficina de Vclav Havel, en la cual estaba
Derechos Humanos fueron concebidos recin demasiado ocupado como para atender
mucho tiempo despus, a fines de los setentas visitas. Era muy emocionante. Luego de
e inicios de los ochentas, ad portas del 1989, los Derechos Humanos y los programas
advenimiento de la generacin de Thatcher, humanitarios se vieron beneficiados por una
Reagan y la poltica del neoliberalismo. Me gran explosin de energa y autoconfianza. En
parece que ense por primera vez un curso una reciente visita, me sorprendi encontrar
de Derechos Humanos en Harvard en 1982 que Human Rights Watch ocupa hoy varios
David Kennedy
e hice mi primera excursin de Derechos pisos del edificio Empire State en Nueva York,
Humanos el ao siguiente, cuando visit una realizando sus actividades a una gran altura.
crcel en Israel. Un ao despus estuve en
Latinoamrica, visitando prisiones de nuevo. Al mismo tiempo, desde inicios de los
Para 1984, ya estaba en Ginebra, trabajando ochentas, todos hemos aprendido acerca de
para las Naciones Unidas. Durante el auge los problemas relacionados con los dilemas,
de los Derechos Humanos, todo pareca lados oscuros y decepciones que han trado los
ms simple transformbamos los textos en Derechos Humanos como herramienta para el
hechos, las aspiraciones en instituciones. El gobierno global. Un sorprendente nmero de
lenguaje de los Derechos Humanos estaba soldados han perdido sus trabajos y escrito
en todos lados, mientras que los lmites de lo sus historias, historias de una fe confundida,
que poda lograrse eran apenas visibles. perdida entre los caprichos polticos y
coyunturales, y entre todos los dobleces de
Quines fueron los primeros profesionales las buenas intenciones llevadas a lugares
de los Derechos Humanos? Algunos haban lejanos. Los Derechos Humanos, hoy, son ms
149
63 poderosos, y menos inocentes, urgentes e sacar estos mecanismos a la luz, pues stos
irresistibles. Es difcil explicar por qu o cmo permiten que el lado oscuro de los Derechos
este castigo se ha hecho realidad. Tal vez el Humanos sea tan negado como lo es
movimiento trat de asumir ms temas de los admitido. En el campo, es negado en nombre
que poda manejar. del pragmatismo, mientras que en las sedes lo
es en nombre de un compromiso tico.
La verdad, hubo muchas decepciones. Tantas
intervenciones que no resultaron como Yo atribuyo la experiencia del castigo y el
nosotros hubisemos querido. Aprendimos desencanto a la creciente realizacin de dos
que los derechos tambin pueden legitimar peligros relacionados del trabajo en Derechos
un rgimen, incluso uno que creemos Humanos. Primero, la tendencia del idealismo
que viola derechos, si tan slo aislando la por los Derechos Humanos a virar hacia
violacin de un modo tal que normaliza la idolatra, afectando a las herramientas,
el resto de las actividades del rgimen. normas y profesionales de los Derechos
Conforme un lenguaje absoluto de la justicia Humanos a la vez que se mantiene marginal
y la aspiracin moral empez a ser usado de al poder, parado a un costado diciendo la
forma estratgica, los Derechos Humanos verdad. Para esto, el remedio tradicional es
se volvieron menos convincentes, fciles el pragmatismo. La prctica activista de los
de interpretar como nada ms que mera Derechos Humanos debera volverse ms
estrategia, cobertura para fines polticos, pragmtica.
intereses particulares disfrazados bajo el
lenguaje de lo universal. Segundo, las trampas del pragmatismo, de
la participacin en el gobierno, con todas
El que los abogados y profesionales de los las herramientas del anlisis poltico, razn
Derechos Humanos no seamos tan ingenuos instrumental y evaluacin comprensiva de
como lo fuimos alguna vez es por s mismo los costos y beneficios resultantes de las
algo que debe celebrarse. Los profesionales iniciativas de Derechos Humanos que ello
de los Derechos Humanos actuales son los implica. Para esto, el remedio tradicional es
primeros en conocer y admitir los lmites un retorno a la tica y a los peligros de la
de su lenguaje, sus prcticas institucionales idolatra.
y sus rutinas de gobernabilidad. Saben que
hay lados ms oscuros, sopesan y balancean Desafortunadamente, no hay ninguna receta
las cosas, y piensan de forma maliciosa y ni hoja de ruta institucional que permita evadir
prctica. estas dificultades. Mi preocupacin es que,
juntos, estos dos peligros enfren el anhelo
Esto, me parece, es la autntica promesa por tomar decisiones polticas, promoviendo
de libros como ste. Las investigaciones las astutas rutinas de la defensa profesional
acadmicas serias son, tambin, investi- de causas pblicas por encima del ejercicio
gaciones crticas, que muestran qu ha de la discrecin y la experiencia responsables.
salido mal a la vez que los logros obtenidos. Lo que s creo que podemos esperar es una
El movimiento de los Derechos Humanos vigilancia, disciplina y renovacin, tanto
est a esta altura de hecho, necesita ms profesional cuanto poltica y moral. Una
de este tipo de investigaciones serias e postura para el profesional humanitario que
interdisciplinarias. no est tica ni instrumentalmente seguro
de s mismo; ms bien, est preparado para
Por supuesto, la profesin tambin ha asumir responsabilidad por el dao que sus
desarrollado prcticas rutinarias para iniciativas puedan causar.
dispersar la nusea y detener la confusin
que acompaa al activismo por los Derechos Estas dificultades gemelas la idolatra y
Humanos. Son cuidadosos al separar su el pragmatismo no son exclusivas de los
piedad pblica de su cinismo privado, su Derechos Humanos. Son comunes a muchos
pragmatismo en el campo y su seriedad en las proyectos de humanismo internacional
sedes, la retrica de las relaciones pblicas y o de gobierno humanitario. Para evaluar
la realidad de reclutar todas esas vctimas y o celebrar el gobierno humanista, se
recopilar todos esos testimonios, buscando requiere enfocarse en el humanismo
que su combinacin no dae su esfuerzo como un proyecto poltico: Compromisos
ni desanime a los donantes. Deberamos ampliamente compartidos y que se han
150
venido transformando, durante los ltimos I. EL IDEALISMO Y LOS PROBLEMAS 63

treinta o cuarenta aos, en regmenes DE LA IDOLATRA
legales concretos e iniciativas polticas.
Bajo esta luz, debemos empezar a dejar Los peligros de un gobierno idlatra son bien
de ver al humanismo en contra del poder, conocidos. Est bien que nos preocupemos
hablando con el poder, aconsejando al cuando el idealismo tome el control. El
poder, restringiendo al poder; debemos ver idealismo se vuelve idolatra cuando gobierna
al humanismo como el poder. No verlo como en nombre de una virtud inequvoca, cuando
el simple acompaante de la fuerza, sino sobreestima la singularidad de su visin y se
como motivo y mtodo de fuerza, como una rehsa a revelar los costos de su gobierno,
experiencia profesional. La experiencia de donde puedan ser evaluados a fin de que
gobernar o quizs, siendo, ms modestos, puedan ser o refutados o tomados en cuenta.
la experiencia de no gobernar, de aconsejar Los profesionales de los Derechos Humanos
al gobierno en el nombre de un atractivo son conscientes de cmo esto puede pasar
grupo de compromisos ticos. cmo pueden dejarse llevar por la promesa
de los Derechos Humanos y perder de vista
Como cualquier otra imagen de s mismo, otras virtudes o puntos de vista.
atractiva y profesional, la experiencia de
gobernar el mundo en nombre de una serie de No es nuevo para nadie notar la forma tan
compromisos loables debe estar sustentada. estrecha en que la tradicin de los Derechos
Y, sin embargo, las tensiones existentes Humanos ve el proceso de emancipacin
entre estos compromisos humanistas hacer humana se concentra en lo que los
frente al mundo, pero en nombre de una gobiernos hacen con los individuos, en
tolerancia cosmopolita; reformar el mundo, temas de participacin poltica ms que
a la vez que se renuncia a las herramientas en temas econmicos o distributivos, en
de la poltica del poder; gobernar al temas legales ms que en temas sociales o
mundo, pero vivir en una comunidad religiosos. Los problemas que son difciles
internacional de un modesto consenso se de formular en trminos de reclamos por
han incorporado a las herramientas legales derechos individuales problemas colectivos
e institucionales que hemos construido para o econmicos, de pobreza o salubridad son
darles expresin. Estas tensiones nos han fciles de pasar por alto. Ms bien, emancipar
dejado ambivalentes hacia nuestra propia a las personas como portadores de derechos
capacidad de gobernar. Y un gobierno pone nfasis en sus reclamos individuales,
puesto en duda es, usualmente, un gobierno en su relacin personal con el Estado. Esto
negado. Sustentamos la experiencia del puede promover una poltica de saltarse la
humanismo negndonos a nosotros mismos fila entre los desventajados, propagando
la facultad de gobernar. Preferimos pensar actitudes de victimizacin y derechos, a la
en nosotros mismos parados al costado, vez que se hace ms difcil el desarrollo de
dicindole la verdad al poder u ocultos alianzas mutuas y soluciones que impliquen
en el aparato poltico, aconsejando a otras compromiso y compartir.
personas (prncipes) para que humanicen
su trabajo. Yo sospecho que las dificultades Como activistas de los Derechos Humanos,
David Kennedy
que encontramos con el idealismo y el sabemos que nuestra profesin puede

pragmatismo humanista nacen de la inducir deformaciones ticas de varios tipos.
renuencia a reconocer hasta qu punto los Conforme aprendemos que podemos rosar
profesionales de los Derechos Humanos se con lo barbrico y volver ilesos, descubrimos
han vuelto gobernantes. Los gobernantes que puede haber algo voyeurista en nuestro
humanistas son humanistas castigados punto de vista. Muchas veces nos sentimos
y desencantados. Les inquieta haberse afectados por el sufrimiento de otros sin
convertido en participantes del gobierno abandonar, al mismo tiempo, nuestro
global, ya no simples crticos u observadores. compromiso con el sistema que produce
En mi opinin, para que puedan ese sufrimiento. S nos preocupa que la
convertirse en gobernantes seguros de s defensa de los Derechos Humanos muchas
mismos, responsables y competentes, los veces legitime y excuse ciertas acciones del
profesionales humanitarios deben, primero, gobierno poniendo estndares debajo de
aprender a asumir las responsabilidades, los los cuales las maldades parecen legtimas.
costos y beneficios de su trabajo. Sabemos que es fcil firmar un tratado y
151
63 luego hacer lo que quieras. Pero, incluso el proteccin como a favor de la legitimidad del
cumplimiento puede hacer ms mal que bien. involucramiento de la ONU. Despus de todo,
Una prohibicin bien implementada sobre la la humillacin sexual, inclusive la tortura
pena de muerte, por ejemplo, puede dejar las y asesinato de prisioneros, no son lo ms
condiciones generales de encarcelacin en chocante que la coalicin ha hecho en Irak.
el aire, puede hacer que la cadena perpetua Nuestro espanto ante las fotos de abusos a
sin posibilidad de revisin sea ms legtima, los Derechos Humanos es una forma en que
ms difcil de enfrentar. El discurso de los podemos no pensar en otros daos, muertes y
Derechos Humanos habla acerca de la tortura, mutilaciones que la guerra tambin ha trado.
el encarcelamiento y la violencia de una
forma particular y ambigua. Y nos preocupa Al definir a la justicia como una relacin con
cuando pensamos de esa manera nosotros el Estado, ms que como una condicin de
mismos: De un lado, la denuncia en algn la sociedad, los Derechos Humanos pueden
lugar un derecho humano ha sido violado; hacernos ignorar ciertas normas de fondo
pero, de otro, un balance este derecho y condiciones econmicas que muchas
contra el otro, estas vctimas contra esas veces generan mucho ms dao. Tal vez lo
otras. Nosotros balanceamos el derecho a la ms perturbador sea que el movimiento
libertad de trnsito con el derecho a la libre internacional de los Derechos Humanos
expresin y la libertad religiosa. Balanceamos muchas veces acta como si supiera qu
la seguridad contra la libertad. Y as, de algn es la justicia, siempre y para todos todo lo
modo, el aura de absolutismo tico que que tienes que hacer es aceptar, adoptar e
acompaaba nuestra denuncia se adhiere a implementar estos derechos. Pero la justicia
cualquier balance acomodativo que hagamos no funciona as. Debe ser construida por las
de la misma forma que los portadores de personas en cada oportunidad, se debe luchar
derechos cuyos reclamos balanceamos llegan por ella, imaginrsela en nuevas formas. Los
a parecer equivalentes, conmutables, igual de textos ms venerados de Derechos Humanos
legtimos. Sacado de contexto, convertido en son vagos y muy abiertos a la interpretacin.
derechos a ser balanceados, el ocupado y el Como resultado de esto, es poco probable que
ocupante, el salvador y el pecador, pueden cualquier intento de articular un consenso
parecer extraamente similares. normativo global pueda escapar de ser
percibido como parcial, subjetivo y selectivo
He quedado sorprendido repetidas veces por por aquellos que no estn de acuerdo y las
la forma en que a los abogados de Derechos personas no estarn de acuerdo. Esos son los
Humanos les cuesta aceptar que tambin hay problemas que trae hablar universalmente en
Derecho del otro lado. Cuando invocamos un mundo plural.
Derechos Humanos en contra del poder
estatal, estamos tocando no slo la puerta del De hecho, la crisis de confianza que ha
poder poltico, sino de la soberana estatal y atacado a la Comisin de Derechos Humanos
del Derecho constitucional. A pesar de eso, de las Naciones Unidas en los ltimos aos
seguimos viendo al trato inhumano como una no se debe slo a los terribles indicadores
violacin, una barbaridad, una desviacin; de respeto a estos derechos mostrados por
como lo excepcional, lo anticonstitucional, la los pases miembros de la misma comisin.
desviacin). Guantnamo como un agujero Tambin reflej los lmites de confiar la
negro dentro del Derecho no como uno de articulacin y desarrollo de los Derechos
los lugares ms intensamente regulados del Humanos a gobiernos, en primer lugar.
planeta. Que los gobiernos quieran juzgarse entre
s, atacar a sus enemigos y halagar a sus
Los Derechos Humanos se reducen al enfoque amigos haciendo uso de un vocabulario tico
que uno mismo les d, a apuntar la luz hacia ampliamente aceptado no es algo nuevo. Lo
una u otra direccin. Con el enfoque viene el que sorprende es que la comunidad de los
comn problema de la punta del iceberg. Derechos Humanos se haya mostrado tan
Concentrarse en los problemas reales de entusiasta de que stos hayan asumido esta
los refugiados puede hacer ms difcil el tarea. Los lmites de una tica diplomtica
oponerse al cierre de fronteras a la migracin son parecidos a los lmites de cualquier
econmica. De hecho, la definicin legal iglesia en una sociedad plural: Lo que no
de refugiado ha hecho tanto a favor de la sera bueno para el gobierno, no es bueno
exclusin de personas en grave necesidad de para la iglesia.
152
Sabemos que nos debe preocupar que los significa que el ejercicio del poder caiga en la 63
Derechos Humanos (dados sus orgenes, idolatra. El desafo ms importante para el
sus portavoces y su preocupacin) hayan movimiento de los Derechos Humanos en los
sido tantas veces un vocabulario del centro aos que vienen va a ser poder comprender
contra la periferia, un vehculo para, ms qu significa participar del gobierno, no
que un antdoto al Imperio. Hay, adems, solamente un crtico de l.
verdaderos peligros para el emprendimiento
normativo universal. Expresar la conviccin II. EL PRAGMATISMO Y LOS RIESGOS
tica de la comunidad internacional puede DE LA VIOLENCIA HUMANISTA
llevar a pensar que s existe una comunidad
internacional dispuesta a respaldar los Hacer un recuento de los peligros que implica
pronunciamientos que uno hace. Puede llevar un gobierno idlatra implica, tambin, un
a las personas a intervenir, multilateralmente llamado a los fros clculos de un gobierno
o no, all donde, al parecer, no existe suficiente ms pragmtico. Hay algo emocionante al
voluntad para cumplir estos compromisos. momento de aprender el lenguaje prctico de
Puede sugerir que aquellos que no estn la poltica cuando te consideras a ti mismo un
de acuerdo con esta lite y no son pocos humanitario tal vez para dejar las panaceas
estn, de algn modo, fuera del crculo de de la defensa de los Derechos Humanos y
la civilizacin. De hecho, el desafo tico cambiarlas por un compromiso ms matizado
para el prximo periodo ser acabar con la con los problemas prcticos del gobierno, con
arrogancia de una tica universal y poder la ponderacin de daos y la evaluacin de
comunicarse modestamente a travs de las beneficios. A la par del entusiasmo por los
divisiones ticas, incrementando nuestro Derechos Humanos como una retrica del
sentido hacia las plurales y heterogneas gobierno global, ha surgido otra retrica igual
posibilidades morales dentro de Occidente, el de prometedora de la sabidura convencional
resto, el centro, la periferia. sobre cmo uno puede obligar al prncipe a
lograr fines humanistas. La promesa de este
Todas estas preocupaciones son bien humanismo ms prctico est muy bien
conocidas. Pero son muy difciles de tener ilustrada en los derechos de la guerra y del
en cuenta balancearlas y ponderarlas uso de la fuerza modernos, los cuales (de una
con los verdaderos logros del trabajo en manera bastante interesante) han empezado
Derechos Humanos. Es muy fcil que gente a mezclarse con los Derechos Humanos como
bien-intencionada, autnticos humanitarios, una forma comn de juzgar la violencia en el
se dejen llevar por los Derechos Humanos. campo de batalla. En este campo tambin ha
Puede tambin ser muy fcil decir al menos habido un desarrollo rpido y entusiasta de
comencemos iluminemos la primera vela. normas, instituciones y rutinas profesionales
Normalmente, una actitud como sta, tomada y aqu tambin ha habido un castigo.
por un gobierno, sera completamente
irresponsable. Imagnense una propuesta de Podemos decir que el derecho del uso de la
carretera. Antes de que el gobierno empiece fuerza moderno representa un triunfo para
a construir el primer kilmetro, uno espera entender la maraa de costos y beneficios
que haya evaluado ya tanto los costos como y para infiltrar el proceso de toma de
David Kennedy
los beneficios. Muchas veces he hablado decisiones de aquellos a quienes obligara a

con profesionales de los Derechos Humanos tener fines humanitarios. La guerra moderna
que estn muy orgullosos de uno u otro de es una institucin legal. Si antes fue un
los verdaderos logros del movimiento, pero jugador menor en los conflictos armados, hoy
al preguntarles qu costos estuvieron el Derecho modela el contexto institucional,
asociados con este xito? rara vez tienen una fsico y logstico de la guerra y lo hace en
respuesta preparada es como si la mejora mayor medida en casos de ocupacin. La Ley
de la situacin de los Derechos Humanos no y los Derechos Humanos se han infiltrado en
tuviera ningn costo. el mbito militar y se han establecido para
todas las partes en incluso las ms asimtricas
Este tipo de pensamiento mgico debera confrontaciones como un vocabulario tico
hacer sonar la alarma. Debemos estar en y poltico que demarca el poder legtimo y
guardia cuando alguien nos reclute para la muerte justificable. De hecho, en tanto
participar en un proyecto que solamente la Ley se fue volviendo un criterio cada
tenga aspectos positivos. Esto es lo que vez ms importante para determinar la
153
63 legitimidad de un gobierno, las categoras entonces lo que haces est sujeto a privilegio.
legales se fueron volviendo cada vez menos Si no, es un delito. Ms aun, si como nos
claras para permitir respuesta claras a las ense Clausewitz la guerra sigue siendo la
preguntas ms importantes o se volvieron lo continuacin de la poltica por otros medios,
suficientemente difusas como para soportar la podra decirse que la poltica que la guerra
experiencia de indignacin auto-convencida de hoy contina ha sido a su vez legalizada.
de todas las partes de un conflicto. Los lderes polticos hoy actan a la sombra
de una lite nacional y global muy enterada,
El triunfo del pragmatismo humanitario demandante, comprometida y enraizada
abre una serie de oportunidades y peligros. institucionalmente. La Ley se ha vuelto el
Cuando las cosas van bien, el Derecho lenguaje comn para esta lite dispersa,
puede proveer de un marco de dilogo incluso a pesar de que permanentemente
intercultural acerca de la justicia y la eficacia discuten acerca de qu dice la Ley y qu no.
de la violencia en tiempo de guerra. Al mismo Esto es lo que lleva a los contendientes en
tiempo, el Derecho moderno es, en s mismo, el conflicto de Irak y tambin en el caso de
pragmtico y sorprendentemente fluido. El Guantnamo a enmarcar sus posiciones en
Derecho Internacional no es ya un asunto de trminos legales. Acusan a sus rivales de estar
reglas claras y definiciones precisas. Hoy, son realizando acciones ilegales.
muy pocas las veces en que la Ley habla de
forma clara y unvoca. En consecuencia, la Para realmente entender en qu consiste el
relacin entre guerra y Derecho suele dejar lado oscuro del pragmatismo humanitario,
con la sensacin de que sus causas son justas primero debemos conocer dos aspectos
y sin que ninguna se sienta responsable por importantes del Derecho moderno: Su
las muertes y el sufrimiento de las guerras. antiformalismo y su pluralismo. Doscientos
Un buen argumento legal puede hacer que aos atrs, el Derecho Internacional se
la gente pierda su gua moral y su sentido de basaba en la tica pensar, por ejemplo, en
responsabilidad por la violencia de la guerra. el Derecho de la guerra, implicaba mediar
entre consideraciones de la razn correcta
Justo cuando celebramos sesenta aos y la justicia natural. La profesionalizacin del
de Derechos Humanos, podemos estar Derecho que coincidi con el establecimiento
orgullosos de que la guerra moderna es una del Comit de la Cruz Roja Internacional llev
institucin legal y no en poca medida porque a disociar el Derecho de la moral. Hace unos
se ha vuelto un rea de especializacin cien aos, el Derecho ya haba tomado la
profesional. Hoy, el campo militar est forma de preceptos formales, desligados de la
conectado con la vida comercial de la nacin, moralidad y emitidos como resultado de una
integrado con las mismas instituciones civiles voluntad soberana. La Ley se ubicaba fuera
y gubernamentales que en tiempos de paz, de las instituciones que regulaba, ofreciendo
y cubierto por la misma prensa nacional un marco de definiciones exactas y lmites
e internacional. Los oficiales disciplinan a formales. La guerra y la paz eran formalmente
sus soldados y organizan sus operaciones distintas; separadas por una declaracin de
mediante reglas. Los militares de hoy, que ya guerra formal. Pero en materia de guerra y
operan a la vez en docenas de jurisdicciones, paz puede ser peligroso darles rienda suelta
deben tambin cumplir con innumerables a los absolutos ticos que parecieran estar
reglas locales, nacionales e internacionales desactualizados en relacin a una prctica
que regulan el uso de un territorio, la blica en constante evolucin. Lo que se
movilizacin de hombres, el financiamiento necesitaba era algo ms prctico y menos
de armas y logstica y el despliegue de fuerzas. formal.
Si quieres revisar informacin bancaria en
Blgica, o contratar operativos en Pakistn o Necesitbamos traducir nuestras preocu-
llenar el tanque de gasolina de un avin en paciones ticas a un idioma blico comn y
Kazajstn, debes conocer las leyes del lugar. funcional no mantenerlas como una serie de
pronunciamientos idlatras. El Comit Inter-
La Ley se vuelve ms visible dentro de la nacional de la Cruz Roja estuvo nuevamente
vida militar cuando otorga privilegios a la en primer plano, enor-gullecindose de sus
matanza y destruccin de la batalla. Si t pragmticas relaciones con los militares
matas as, y no de otra manera, ah, y no profesionales. Primero, los abogados de
en otro lugar, a esa gente, y no a esta otra, la Cruz Roja trabajaron en conjunto con
154
los militares para codificar una serie de En efecto, el Derecho, hoy, ofrece las 63
reglas con las cuales los militares pudieran herramientas retricas y doctrinales para
trabajar con las cuales quisiesen trabajar: hacer y deshacer la distincin entre guerra
Nada de balas expansivas, respeto por las y paz, permitiendo mover los lmites de la
ambulancias y el personal mdico y cosas por guerra de forma estratgica. La pregunta
el estilo. Por supuesto, depender de lo que clave, entonces, es: Cundo termina la
los militares estuviesen dispuestos a aceptar guerra? La respuesta no est ni en la Ley ni
limit lo que poda conseguirse. Las reglas en los hechos, sino en la estrategia. Declarar
estrechamente delimitadas permiten mucho el fin de las hostilidades puede ser materia de
y, a la vez, legitiman todo lo que permiten. El evaluacin militar o actuacin poltica; tanto
reconocimiento de estos costos promovi un como anunciar que an queda un largo
retorno a los principios y estndares. Desde, al trecho por recorrer o que la insurgencia
menos, 1945, un vocabulario de principios ha est por ser derrotada. Deberamos entender
crecido en simultneo con acuerdos militares estos enunciados como argumentos: Como
sobre armamento bastante pragmticos. mensajes, pero tambin como armas. La Ley
Las reglas detalladas de La Haya o Ginebra la categorizacin legal es una herramienta de
se han transformado en estndares, ideas comunicacin y comunicar la guerra equivale
simples que pueden ser impresas en una a pelearla. sta es una guerra, sta es una
tarjeta pequea y enseada a los soldados ocupacin, sta es una accin policial, sta es
en el campo. Los medios de la guerra no una zona de seguridad. stos son insurgentes,
son ilimitados, cada uso de la fuerza debe ser stos son criminales, estos combatientes
necesario y proporcional estas palabras se ilegales y as en adelante. Todas estas
han convertido en fundamentos ticos para exclamaciones se hacen frente a audiencias
una civilizacin universal moderna. Este giro por un motivo. Cada vez ms, definir el campo
hacia los principios ha permitido al Derecho de batalla no es slo un tema de despliegue
de la Guerra infiltrar el vocabulario de la de fuerzas, sino tambin de argumentacin
profesin militar, mezclndolo, lentamente, retrica y legal.
con los Derechos Humanos.
El Derecho provee un lenguaje para hacer
Como un marco para el debate y la opinin, que estos argumentos traten sobre un campo
este nuevo Derecho de la Guerra acepta de batalla en donde todas estas cosas estn
la inevitabilidad de las compensaciones, mezcladas. En medio de esta confusin,
del balance de daos, de asumir costos insistimos en pensar que las cosas estn
para alcanzar beneficios una experiencia claramente definidas. Para los militares,
comn para los estrategas militares y los despus de todo, definir el campo de batalla
humanitaristas. A la vez, la precisa distincin implica definir el privilegio de matar. Pero las
entre paz y guerra, la necesidad de una agencias de ayuda quieren que las personas
declaracin, inclusive el status legal de que cavan los pozos sean visto como
neutralidad, han sido abandonados. La humanitarias; no como combatientes post-
Carta de las Naciones Unidas reemplaza conflicto privilegiados para no ser matados.
el trmino guerra por otros ms vagos y Definir cul no es el campo de batalla abre
matizados como intervencin, amenaza un "campo" para la accin del Derecho
David Kennedy
a la paz o uso de fuerza, los cuales Humanitario.

deberan detonar una u otra respuesta
institucional. En el proceso, el moderno Cuando usamos la Ley estratgicamente, la
Derecho de los conflictos armados se cambiamos. Ms an, por extrao que parezca,
convirti en una confusa mezcla de hoy existe ms de un Derecho de los conflictos
principios y contra-principios, de reglas armados. Distintas naciones aun dentro
firmes y excepciones sueltas. Distinciones de una misma coalicin tienen firmados
antes claras, hoy, se hacen difusas puestas tratados distintos. Los mismos estndares se
bajo presin. Una vez que la guerra misma ven distintos cuando tu probable enemigo
se vuelve legtima defensa, hostilidad, es superior a ti tecnolgicamente o cuando
uso de la fuerza, recurso a las armas, vives en un campo de refugiados palestino
accin policial, imposicin de la paz, en Gaza. Aunque podemos no estar de
generacin de la paz, mantenimiento de acuerdo con una u otra interpretacin,
la paz; se hace ms difcil mantener todo debemos reconocer que el material legal es
en claro. lo suficientemente elstico para dar cabida
155
63 a varias interpretaciones. Como abogado, realidad, un Estado, fuimos llamados a ayudar,

aconsejar a los militares acerca del Derecho ellos estaban a punto de atacarnos, buscamos
de la guerra significa hacer una prediccin promover los propsitos y principios de las
sobre cmo la gente con capacidad de influir Naciones Unidas. Algo. Un proceso paralelo
en nuestro xito puede interpretar la legiti- ha erosionado el lmite entre los objetivos
midad de nuestros fundamentos. civiles y los militares. No falta mucho para
que esto empiece a parecerse a lo que los
Es fcil entender las virtudes de un vocabu- militares denominan operaciones efectistas.
lario legal poderoso, que sea compartido Y por qu las operaciones militares no
por las lites de todo el mundo, para juzgar deberan ser juzgadas por sus efectos en lugar
la violencia de la guerra. Es emocionante de serlo por su adhesin a una serie de reglas
ver cmo la Ley y los Derechos Humanos estrictas que bien podran llevar a todo tipo de
se han vuelto una marca de legitimidad, consecuencias indeseables e impredecibles?
considerando que la legitimidad se ha vuelto La evaluacin pragmtica de la violencia en
el fundamento del poder. Es difcil ver de qu tiempo de guerra puede llevar a conclusiones
manera esto permite a los militares utilizar realmente desgarradoras.
al Derecho como arma, o entender el lado
oscuro de la guerra a travs de la Ley. Los Tomemos por ejemplo el caso de las bajas
militares estadounidenses han acuado un civiles. Por supuesto, en una guerra van a
trmino para esto: Lawfare El Derecho morir civiles. Limitar la muerte de civiles se
como arma, como aliado tctico, como un ha vuelto un compromiso pragmtico no
activo estratgico, un instrumento de guerra. debe haber dao innecesario, ni un civil ms
Tambin podramos pensar en "human- del necesario. Lo nico que se tiene que
rights-fare": los Derechos Humanos como un hacer es determinar qu es necesario. Fue
activo estratgico y un instrumento de guerra. pensando de esta manera que los objetivos
militares, durante la reciente guerra de
Va a tomar algo de tiempo para que la gente Irak, fueron revisados minuciosamente
se acostumbre a esto. Cmo deberamos por los abogados. Y luego, esos mismos
sentirnos cuando los militares condicionen abogados, con una estrategia algo distinta,
legalmente el campo de batalla, informando revisaron minuciosamente los objetivos en
al pblico que estn facultados para matar Afganistn, siempre repasando las reglas
civiles, o cuando nuestros lderes polticos de enfrentamiento para reflejar el valor
justifiquen la guerra hablando en el lenguaje estratgico percibido de la vida de los
de los Derechos Humanos? Lo que nos cuesta civiles. No debera sorprendernos saber
entender es que una maquinaria blica que que, recientemente, Human Rights Watch
use la Ley de forma ms estratgica puede, de busc reforzar su capacidad para hacer pesar
hecho, ser mucho ms violenta, ms poderosa los derechos humanos en la prctica blica
y, bueno, ms legtima. Necesitamos recordar estadounidense, contratando al mismo
qu queremos decir cuando decimos que hombre que evalu la proporcin de ataques
el cumplimiento del Derecho Internacional a objetivos civiles durante la guerra para el
legitimiza. Significa, por supuesto, que Pentgono. Human Rights Watch le pidi que
matar, mutilar, humillar y herir a las personas haga lo mismo para ellos. El pragmatismo
est legalmente privilegiado, autorizado, humanista se ha vuelto una pareja, tanto
permitido y justificado. Y es justo aqu que dentro cuanto fuera del gobierno.
empezamos a notar el lado oscuro del
pragmatismo humanitario. Al mismo tiempo, la legitimidad de la violencia
en tiempos de guerra se ha mezclado con la
El moderno Derecho del uso de la fuerza legitimidad de la guerra en s misma. Es de
ha legitimado gran parte de las prcticas de este modo que la disciplina ha sido derri-
guerra actuales. De hecho, es difcil pensar bada en todo conflicto asimtrico, cuando ni
en algn tipo de fuerza que no pueda ser reglas claras ni amplios estndares parecen
legitimado siguiendo la Carta de las Naciones adecuados para establecer la concepcin
Unidas. No es comn que un estadista inicie tica de uno acerca de la responsabilidad
una guerra slo para ser agresivo. Casi o el empoderamiento. Soldados, civiles,
siempre hay algo ms que decir la provincia comunicadores mediticos, polticos; todos
es en realidad nuestra, nuestros derechos empiezan a soltarse de sus ataduras morales.
han sido violados, nuestro enemigo no es, en Podemos ver, ciertamente, que sera difcil
156
para cualquier madre iraqu o libanesa motivar a los futuros activistas de Derechos 63
sentir que era necesario o proporcional matar Humanos a aceptar el ejercicio del poder y
a su hijo. Quizs le gustara saber por qu, si desarrollar un apetito por el conflicto poltico,
Estados Unidos es tan poderoso, era necesario y a ejercitar responsablemente la libertad
matar a su marido. humana en vez de la autoconfianza tica
producto de la idolatra o las evasiones de la
Aqu podemos notar el peligro de transformar razn instrumental.
la antigua distincin entre combatientes y
civiles en un principio general. El principio Nos enfrentamos a grandes desafos. Pande-
de distincin. Aqu hay algo oximornico; mias, calentamiento global, inestabilidad
o se trata de un principio o se trata de una financiera, desigualdad; es una larga lista. Me
distincin. En tanto el Derecho de la guerra preocupa que la revolucin de los Derechos
se volvi materia de estndares, balances Humanos pueda haber sido una distraccin
y clculos pragmticos, las decisiones dif- o un retraso: Un proyecto status quo de
ciles y discrecionales fueron exportadas al legitimacin y una opcin de carrera dentro
mbito poltico. Pero, cuando llegan all, nos del establishment para quienes, de otro
encontramos con que los polticos estn modo, hubieran contribuido a una nueva
tratando de cubrirse bajo las mismas frmulas poltica global. La crisis econmica global
legales. Hay una falta de juicio, de liderazgo y es ms que un desafo para tecncratas
de sentido de la responsabilidad. y reguladores financieros. Nos fuerza a
contemplar las limitaciones de una poltica
No hay forma de evitar tomar decisiones nacional dentro de una economa y una
acerca de a quin matar durante la guerra. sociedad globales. Los peligros van ms all
La dificultad aparece cuando el Derecho de la reduccin del empleo y de las pensiones
Humanitario transforma las decisiones para los jubilados. Los peligros son polticos y
acerca de a quin matar en juicios. Cuando sociales el impacto de millones de individuos
nos anima a pensar que la muerte resulta, que no alcanzan sus sueos. Hablando
no del ejercicio de la libertad humana de sueltamente, y usando trminos crudos,
la que un ente moral es responsable, sino con la globalizacin econmica y la continua
de la operacin abstracta de principios prdida de capacidad pblica, en veinte
profesionales, o del balance profesional aos una gran parte de la poblacin mundial
de derechos humanos en competencia. tendr aquel sistema de seguridad social,
Pretender que estas decisiones surgen de aquel rgimen medioambiental, aquella ley
una evaluacin pragmtica de principios en laboral, aquel salario mnimo que prevalezca
competencia puede significar una prdida en China. Y est tambin el desafo paralelo
en la experiencia de la responsabilidad que representara el fracaso econmico del
responsabilidad de mando, responsabilidad mundo en desarrollo que representara la
tica, responsabilidad poltica. De hecho, revolucin de cada vez mayores frustraciones
la mayor amenaza que podra resultar de entre cientos de millones de individuos que
la conjuncin de Derecho y la guerra es la pueden ver lo que se viene, pero que no
prdida de la experiencia humana del riesgo tienen otro camino ms que la rebelin y el
moral al momento de encarar a la muerte, la espectculo.
David Kennedy
mutilacin y todos los dems horrores de la

guerra. Por todos lados nos enfrentamos a un
dualismo econmico y social en aceleracin.
III. ENTONCES QU SE PUEDE HACER? Existe una ruidosa falla tectnica que separa
dos arquitecturas sociales, que divide a
Yo realmente espero que el impulso huma- una clase insider de una clase outsider, a
nitario contine movilizando a las personas los lderes de los rezagados, tanto dentro
para que stas se vuelvan socias en gobierno. cuanto entre las economas nacionales y las
Mis esperanzas pasan por un humanitarismo unidades polticas. En la cima y en el fondo
ms efectivo y responsable. Sin embargo de la economa, nos hemos desarraigado,
tendremos que superar el doble peligro de movindonos cada vez ms seguido a travs
la idolatra de las normas y el pragmatismo de distancias cada vez ms largas. En trminos
de los principios. En ltima instancia, un relativos, son las clases medias las que se
gobierno responsable debe ser practicado por han encerrado y quedado en sus territorios.
cada humanitario profesional. Deberamos Cada vez ms, la movilidad relativa de las
157
63 economas y la rigidez territorial de la poltica normas, avergencen gobiernos, publiciten

se han dejado inestables la una a la otra en la vctimas y litiguen injurias e indignidades.
misma medida en que el liderazgo poltico y Pero la poltica ya ha superado esto. Los
econmico se ha distanciado. El resultado es Derechos Humanos ya no son el camino a
un desajuste entre la poltica nacional, por un seguir. Se enfocan demasiado en la perfeccin
lado, y la economa y la sociedad globalizada, de una poltica que ya super su mejor
por otro lado. poca. Como los rdenes constitucionales
de antes, un nuevo rgimen de gobierno
Estos desafos son los que enfrentarn los global ser imaginado y construido sobre la
humanistas en el escenario internacional base de la esperanza colectiva, la lucha y la
durante las prximas dcadas. Son desafos decepcin. Tom mucho tiempo inventar y
acerca de los cuales los Derechos Humanos civilizar una poltica nacional, organizar el
tienen poco que decir aparte de que el mundo en Estados-nacin y sujetarlos al juicio
poder estatal debe continuar siendo civilizado moral de sus pares. El construir una poltica
y legtimo. Qu gobierno qu ONG, qu nacional alrededor del planeta implic una
sociedad civil podr ser capaz de calmar fuerte dimensin emancipadora esclavos,
la marea revolucionaria del resentimiento mujeres, trabajadores, campesinos, dominios
y del deseo desatado a travs de las fallas coloniales; todos obtuvieron ciudadana en
tectnicas de la poltica global de hoy? Contra relacin a la nueva maquinaria institucional
este fondo, creo que podemos empezar a ver de una poltica nacional. Podemos ver los
el movimiento por los Derechos Humanos Derechos Humanos como el apogeo y el
como lo que es un proyecto de status quo epitafio de esa poltica. Construir una nueva
estable en el tiempo. poltica para una economa y una sociedad
globales ser igual de difcil. Esperemos que
Tal vez dentro de cien aos, los profesionales no nos tome un tiempo igual de largo y que
de los Derechos Humanos todava invoquen no requiera de tanta violencia para nacer.
158
PRIVADO
PROBLEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO
Csar Delgado Barreto*
El Derecho como cualquier otra materia

que mantiene un estrecho contacto con
la realidad no est ajeno al dinamismo
caracterstico del Hombre, a propsito de
las actividades que realiza.

los retos actuales que enfrenta el Derecho
Internacional Privado en un contexto
globalizado y multilateral, explica cmo
el desarrollo de las tecnologas ha influido
para el evidente cambio propuesto del
Derecho, y desarrolla algunos retos que
poco a poco se presentan.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Ex ministro de Justicia. Ex
vicepresidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Ex
decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Agraria de La Molina. Profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de nmero de la Academia
Peruana del Derecho.
161
PROBLEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORNEO
63 I. INTRODUCCIN defensa del medio ambiente cuya destruccin

por una cultura consumista amenaza la propia
Vivimos en una sociedad globalizada, en la supervivencia de la especie humana.
cual nuestra percepcin y vivencia del tiempo
y del espacio ha cambiado profundamente. A. Eliminacin de las barreras econmico-
Es en el espacio en que especialmente la polticas a la libre circulacin de los
globalizacin ha trado como consecuencia factores productivos
segn FRIEDMANN una nivelacin del
mundo, lo que permite la comunicacin Desde el prisma jurdico-poltico, el mundo
directamente y el establecimiento de est dividido en Estados, los cuales tradicio-
relaciones sociales, en el sentido amplio, nalmente han favorecido a sus empresas
minimizndose la distancia y el tiempo, al y comerciantes grabando la entrada de
margen de la organizacin social vertical, productos, servicios y capitales procedentes
tradicionalmente realizada en el seno de de otros Estados, impulsndose el capitalismo
los Estados-nacin, de donde resulta, segn a nivel nacional. La actual globalizacin se
Charalambos Panboukis1, la emergencia del inici despus de la Segunda Guerra Mundial,
individuo, y de los espacios transnacionales acelerndose a partir de 1989 con la cada del
privados, pero tambin la aparicin de mega- muro de Berln, la posterior desintegracin
actores transnacionales privados. de la Unin Sovitica y la desaparicin del
comunismo en Europa del Este y la creacin
La globalizacin ha sido posible gracias a lo de la Organizacin Mundial del Comercio.
siguiente: (i) Desarrollo de las comunicaciones
y de las telecomunicaciones, y (ii) eliminacin La actual desactivacin de las barreras al tr-
de las barreras econmico-polticas a la libre fico externo ha sido progresiva, impulsada por
circulacin de los factores productivos. los propios Estados a travs de los tratados de
integracin, como ha sido el caso de la Unin
II. DESARROLLO DE LAS COMUNI- Europea, en que se ha creado un Derecho
CACIONES Y DE LAS TELECOMUNi- comunitario que cuenta con sus propios
CACIONES tribunales supranacionales. En Amrica Latina
se ha avanzado muy poco en lo que respecta
Ha permitido el desplazamiento fluido de a los tratados de integracin, pero s se han
personas, informacin y modelos culturales y celebrado tratados de libre comercio no slo
sociales a nivel mundial, generndose un gran entre los pases de la regin, sino incluso con
aumento de las migraciones. otros continentes como es el caso de Asia y
de Europa. La iniciativa de pre-globalizacin
El auge inusitado de las telecomunicaciones ha sido motivada e impulsada por las grandes
me permite la realizacin de negocios interna- empresas multinacionales, que ven al mun-
cionales a tiempo real. El mercado se ampla do como un solo y gran mercado que hay
al mundo entero, y en teora todos los agentes que conquistar, homologando pautas de
econmicos pueden beneficiarse de ello. consumo y estilos de vida, que con sus flujos
Asimismo, el desarrollo de las comunicaciones econmicos atraviesan las fronteras contando
favorece la libre circulacin de diferentes con el apoyo de los grupos nacionales que se
modelos de vida tanto personales como benefician de ella.
familiares y permite realizar la mundializacin
de los derechos fundamentales del Hombre, Para Carrascosa2 la eliminacin de las barreras
reconocindose la unidad y dignidad del a los intercambios internacionales de factores
ser humano. Ello implica hacer realidad el productivos permite en la actualidad disear
respeto de los derechos civiles y polticos, varios perfiles:
as como los derechos econmicos, sociales
y culturales y de los llamados derechos de la a. En lo referente al trfico de mercancas
tercera generacin, como es el derecho de y servicios, al haber desaparecido o
1
PANBOUKIS, Charalambos. Droit International Priv holistique: Droit Uniforme et Droit International Priv.
En: Recueil de Cours. Tomo 330. 2007. pp. 57 y siguientes.
2
CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Globalizacin y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI. Editorial
Anales de Derecho de la Universidad de Murcia. pp. 21-22.
162
reducido drsticamente los aranceles, civilista. As, por ejemplo, en Alemania se 63

la mundializacin del comercio se vio haca referencia a la funcin subordinada
facilitada. del procedimiento frente a la regla sustantiva
o de fondo. La reflexin doctrinal sobre
b. En cuanto al capital, gracias al progreso el conflicto de jurisdicciones es reciente.
tecnolgico de las telecomunicaciones Hasta el siglo XIX no se haba formulado una
al cual ya nos hemos referido teora general. En la mayor parte de pases la
millones de dlares fluyen libremente competencia internacional no fue relevante
de pas a pas en cuestin de segundos, en el Derecho Internacional Privado y slo
buscando la inversin ms rentable, era abordada en el marco del procedimiento
producindose as una globalizacin de civil. En la actualidad esto ha cambiado en la
los mercados financieros, ocasionndose prctica internacional, en que las cuestiones
una severa distorsin en el proceso del jurisdiccionales prevalecen sobre los conflictos
desarrollo econmico en perjuicio de de leyes. Este nuevo enfoque est relacionado
la sociedad en su conjunto, siendo los con el aumento exponencial de los casos de
nicos beneficiarios de las ganancias los relaciones privadas internacionales.
banqueros y los financistas, lo que no
sucede en el caso de prdidas, porque Este cambio de la perspectiva tradicional cons-
como hemos vivido con motivo de la crisis tituye, para Jayme4, una de las caractersticas
de 2008 causada por la desregulacin del Derecho Internacional Privado post-
de los mercados financieros, la sociedad moderno, pasndose del Derecho Internacional
tuvo que hacerse cargo de las deudas acadmico al Derecho Internacional Privado
de los grandes bancos de inversin, real. Los conflictos de jurisdicciones tratan
utilizando el Estado el erario nacional. de la competencia de los tribunales de un
Vale decir que en el mundo capitalista Estado para conocer una causa que presenta
actual las ganancias estn privatizadas, elementos relevantes de extranjera, as como
mientras que las deudas se socializan. del reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras. La reglamentacin de conflictos
Otro caso paradjico que acaece en el de jurisdicciones forma parte, actualmente,
mundo globalizado es que los nicos que del Derecho Internacional Privado, porque las
no gozan de una movilidad transfronteriza reglas concernientes al modo de designacin
son las personas naturales de los pases de la jurisdiccin competente tienen una gran
eufemsticamente llamados en vas de influencia sobre la ley aplicable. La cuestin de
desarrollo, cuyo ingreso a los pases desa- conocer cul es el tribunal que corresponde al
rrollados est limitado y controlado al extremo caso subjdice puede ser decisiva en cuanto
de haberse criminalizado la permanencia de los resultados finales del proceso, dadas las
los indocumentados, deportndose incluso a
los padres cuyos hijos tienen la nacionalidad
diferencias entre los derechos sustantivos de los
Estados; as, por ejemplo, en lo que respecta a la
Csar Delgado Barreto
del pas que expulsan a sus progenitores, lo responsabilidad civil por productos defectuosos,
cual atenta contra el ius cogens. la sancin en lo que respecta a la cuanta de la
indemnizacin es muy superior en los pases del
III. COMPETENCIA JUDICIAL Y COMPE- Common Law, en los cuales en determinadas
TENCIA LEGISLATIVA circunstancias puede comprender punitive
damage, indem-nizaciones tendientes a reparar
Nos recuerda Audit3 que, durante siglos, la el dao de naturaleza cuasi penal, lo cual es
atencin de los autores en materia internacional desconocido en los pases del Civil Law.
ha estado centrada en los conflictos de leyes, lo
cual era una consecuencia del lugar secundario Para Gonzales Campos5, la correlacin entre
asignado al procedimiento en la tradicin el juez y la Ley no es un fenmeno anormal
3
AUDIT, Bernard. Le Droit International Priv en quete duniversalite. En: Recueil de Cours. Tomo 305. 2003.
pp. 361-364.
4
JAYME, Erick. Identite culturale et intregration. Le Droit International Priv post moderne. En: Recueil de
Cours. Tomo 251. 1995. pp. 47-48.
5
GONZALEZ CAMPOS, Julio. Les liens entre la competance judiciare et la competance legislative en Droit
International Priv. En: Recueil de Cours. Tomo 156. 1977. pp. 342-444.
163
63 en el Derecho Internacional Privado, procesal fornea. El Per slo ha ratificado la

sino que por el contrario constituye una Convencin de Montevideo de 1979.
constante en el proceso histrico de nuestra
disciplina, justificando la necesidad de un Las dos Convenciones citadas estn referidas
conocimiento profundo de la problemtica a la competencia judicial indirecta, pero
del Derecho Judicial Internacional, en no tenemos ninguna sobre competencia
lugar de quedarse slo en el estudio de judicial directa. Sin embargo, nos hace notar
los conflictos de leyes, porque un sistema Fernndez Arroyo6 que son varias las Conven-
de Derecho Internacional Privado no ciones Interamericanas que incluyen, entre
puede ser tratado en su realidad si no se una reglamentacin sobre ley aplicable, unas
considera junto a las reglas que determinan cuantas normas de competencia internacional
el Derecho aplicable, aquellas que dirigen la directa, buscando un paralelismo entre la
competencia del juez y el reconocimiento competencia legislativa y la jurisdiccional.
de las sentencias extranjeras por el foro. El Especifica el autor citado: [L]os artculos 8
sentido del progreso en la bsqueda de una de la Convencin sobre conflicto de leyes
solucin justa y efectiva para las relaciones en materia de letras de cambio, pagares y
privadas est a favor de la separacin de la facturas (CIDIP I); 6 de la Convencin sobre
competencia jurisdiccional y la competencia conflicto de leyes en materia de sociedades
legislativa, lo cual es conveniente no slo a mercantiles (CIDIP II); 15, 16 y 17 de la
los intereses de los Estados, sino tambin los Convencin sobre conflicto de leyes en
intereses de la persona en su vida privada materia de adopcin de menores (CIDIP III);
internacional. 8, 9 y 10 de la Convencin sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV); 6 de la Convencin
A. Convenios Internacionales y Compe- sobre restitucin internacional de menores
tencia Jurisdiccional (CIDIP IV); 15 y 16 (Arbitraje) de la Convencin
sobre contrato de transporte internacional de
El principal debate del Derecho Internacional Mercadera por carretera (CIDIP IV); y 13 y 16
Privado contemporneo se centra en distri- de la Convencin sobre trfico internacional de
buir los casos privados internacionales menores (CIDIP V). La lectura de estas normas
entre las distintas jurisdicciones nacionales deja entrever tendencias en la reglamentacin
en aplicacin del derecho fundamental de la competencia judicial internacional en el
de acceso a la justicia en su dimensin mbito Interamericano; la importancia que va
internacional, sin embargo, con excepcin adquiriendo el foro de la residencia habitual de
del mbito integrado europeo, no se ha la persona y el espacio dado a la autonoma de
avanzado lo suficiente en la competencia la voluntad de las partes. Ningn observador
judicial internacional. imparcial se atrevera a restar significacin
a estas reglas, las cuales, a excepcin de
En las Convenciones aprobadas por las las contenidas en la Convencin relativa al
Conferencias Especializadas de Derecho transporte, estn en vigor en un importante
Internacional Privado realizadas por la nmero de Estados. Dichas reglas deben ser
Organizacin de Estados Americanos a objeto de especial consideracin en cualquier
partir de 1975, figuran la Convencin Intera- desarrollo futuro de una reglamentacin
mericana sobre Eficacia Extraterritorial de interamericana en materia de competencia
las Sentencias y Laudos Arbitrales, realizada judicial internacional.
en Montevideo en 1979 (CIDIP II), as como
la organizada en La Paz en 1984 (CIDIP III) IV. INTERNACIONALIZACIN Y PLURA-
sobre la misma materia, conteniendo normas LISMO DE LAS FUENTES
adicionales para la mejor aplicacin del
artculo segundo, inciso cuarto. Se advierte Durante todo el siglo XIX, y por lo menos los dos
en estas convenciones que se apartan primeros tercios del siglo XX, se puede afirmar
del excesivo territorialismo para admitir que las fuentes del Derecho Internacional
ciertas excepciones en la aplicacin de la ley Privado eran sobre todo nacionales. Nos dice
6
FERNNDEZ ARROYO, Diego. Aspectos esenciales de la Competencia Judicial Internacional en vistas
de su reglamentacin Interamericana. En: Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor
Santiago Benadaba. Tomo II. Santiago de Chile: Editorial Librotecnia. 2008. pp. 133-134.
164
Audit7 que uno de los fenmenos que marcan principio piramidal, sino sobre arreglos y 63
el Derecho Internacional Privado de fines del coordinaciones, lo que trae como consecuencia
siglo XX en Europa es, indudablemente, la un cambio de modelo, de decisin y una
internacionalizacin de las fuentes, por la alteracin del modelo de soberana.
influencia de la Conferencia de la Haya y de la
Unin Europea. No es sta la oportunidad de profundizar
sobre la problemtica de la gobernabilidad y la
Esta internacionalizacin de las fuentes en gobernanza. Lo que s es un hecho indiscutible
nuestra disciplina y la aparicin de nuevas es que, en la actualidad, el Estado-Nacin se ve
fuentes nacionales, no se limitan a Europa sino desbordado por la presencia de nuevas fuerzas
ms bien se ha universalizado, implicando no econmicas, polticas y sociales tanto internas
slo a las Convenciones internacionales, sino como transnacionales no convencionales que
sobre todo a las fuentes extraetticas. concurren en la marcha del pas e incluso del
mundo.
La globalizacin segn Charalambos Pam-
boukis8 ha generado grandes cambios, entre Gaudemet-Tallon9 distingue entre las fuentes
los que destaca el cambio del modelo de no convencionales: La costumbre inter-
decisin, pasndose de la gobernabilidad a la nacional y los principios generales del Derecho
gobernanza. Este nuevo trmino ensaya dar de origen internacional; los usos del comercio
cuenta de las numerosas interacciones entre internacional y la lex mercatoria, junto con los
las fuerzas transnacionales, locales, nacionales trabajos de los expertos internacionales. El
y supranacionales. Es el vehculo de la idea simple enunciado de estas categoras muestra
de que los gobiernos no tienen el monopolio que estas fuentes pueden dar nacimiento
del poder y que otros rdenes o instancias tanto a normas obligatorias cuanto a un
participan en la regulacin internacional. El derecho desprovisto de este carcter, que
gobierno estatal reposa sobre una concepcin la terminologa anglosajona se denomina
unitaria y unilateral del poder, en tanto la soft law, interviniendo en los dominios ms
gobernanza es plural, multilateral y consensual. variados con un rol particular en materia de
La gobernanza implica una estrecha relacin Comercio Internacional.
entre lo pblico y privado, en varios niveles o
lugares: Internacional, transnacional, regional, El Derecho Internacional Privado siempre
nacional y local. Recalca el autor citado que ha parecido una disciplina compleja y en
esto trae como consecuencia la aparicin la actualidad lo es ms, porque es normal
de nuevos lazos horizontales extraetticos, que las relaciones jurdicas internacional
al lado de los lazos verticales del modelo sean ms difcil de regir que las relaciones
ettico, ocasionando en lo que se ha venido a jurdicas internas. Nuestra disciplina est
denominar la crisis de la relacin jurdica en
el sentido que la subordinacin, no es ms el
cada vez ms marcada por el pluralismo de
las fuentes. Para la autora, el pluralismo
nico modelo concebible de relevancia de los evoca un sistema, un orden, no una simple
rdenes jurdicos. coincidencia. Sin embargo, el sistema apa-
rece a veces poco coherente. La finalidad del
Los actores del espacio internacional no son Derecho Internacional Privado consiste en
slo los Estados, sino tambin los operadores dar una coherencia sistmica que justifique
de los mercados y los actores de la sociedad. que se hable de pluralismo y no de una
Concluye Pamboukis que el nuevo gobierno pluralidad.
que engloba todos los mecanismos de
regulacin de la sociedad tiene una geometra El trmino es utilizado a menudo por los
variable, no estando ya fundada sobre el internacionalistas, y el profesor Rigaux10 ha
7
AUDIT, Bernard. Le Droit International Priv a la fin du siecle XX, progres o recul?. En: Revue de Droit
Compar. Paris. 1998. p. 421.
8
CHARALAMBOS PAMBOUKIS. Op. Cit. pp. 62-73.
9
GAUDEMET-TALLON, Helene. Le pluralisme en Droit Internationale Priv: Richesses et faiblesses. Recueil
des Cours. Tomo 312. 2005. pp. 45-94.
10
RIGAUX, Franois. El Pluralismo Jurdico frente al Principio de Realidad. Homenaje al Profesor Miaja de la
Muela. Madrid. 1979. p. 291.
165
63 demostrado que toda concepcin pluralista cional de los bienes culturales; motivo por
del Derecho se inspira del Principio de el cual se crean organismos internacionales
realidad, reconociendo de entrada del juego especializados que producen normas adap-
la coexistencia de diversos rdenes jurdicos: tadas a cada uno de los sectores corres-
Derecho Internacional, mltiples derechos pondientes.
etticos, sistemas jurdicos no etticos.
Concluye la profesora Gaudemet-Tallon
Para Gaudemet-Tallon, hay dos fenmenos que la multiplicidad de las fuentes en la
contemporneos que nos permite constatar especializacin de los rganos productores de
el estado actual del Derecho Internacional Derecho, permite una mayor adaptacin a las
Privado con las riquezas y debilidades del necesidades especficas de cada sector de las
pluralismo. Se trata, de una parte, de la relaciones internacionales. Otra ventaja de la
confrontacin entre la mundializacin y la multiplicidad de las fuentes es la adaptacin
necesidad de preservar las identidades nacio- del Derecho a variados espacios geogrficos.
nales individuales y colectivas; y de la otra,
el hecho que todas las categoras jurdicas A veces se impone la necesidad de
tienen fronteras cada vez ms inciertas que convenciones de vocacin universal, por
enturbian el paisaje jurdico. ejemplo, el nio debe ser protegido tanto en
su persona cuanto sus bienes en todas partes,
La profesora hace un balance de las fortalezas por lo que es importante la adopcin a nivel
y debilidades del pluralismo de las fuentes, mundial de convenciones internacionales
permite resaltar, como aspecto positivo: La que traten tanto de los derechos sustanciales
multiplicidad de las fuentes, lo cual permite, del nio, cuanto de los mecanismos de
de una parte, responder mejor a la diversidad Derecho Internacional Privado que permiten
de las situaciones internacionales y, por la hacerlo respetar. El xito de la Convencin
otra, adaptarse mejor a la diversidad de los sobre Adopcin Internacional de Menores
espacios geogrficos concernidos. de 1993 se debe a que en la preparacin
del texto participaron representantes de los
En la medida en que hay interacciones entre pases adoptantes y de los adoptados, siendo
las fuentes del Derecho y su contenido, la ms fcil prever reglas de cooperacin que
diferenciacin de las fuentes se impone. Es reglas de conflicto de leyes, lo cual explica
perfectamente normal que las fuentes del el xito de esta convencin. Tambin las
Derecho difieran sensiblemente segn los fuentes intervienen a nivel intermediario que
sectores concernientes. As, por ejemplo, es el regional, lo cual es legtimo; el esfuerzo
las relaciones civiles extra-patrimoniales ms logrado a nivel mundial es el Derecho
necesitan un Derecho ms formalista y apre- comunitario de la Unin Europea.
miante, pues el Derecho de las Personas y de
la Familia deben desenvolverse en cnones En lo que respecta a los aspectos negativos,
previstos dentro de los cuales las personas la profesora Gaudemet-Tallon precisa que la
naturales puedan vivir. El particular, en el primera y ms evidente es la dificultad para el
actuar internacional, debe conocer las reglas operador del derecho de identificar la fuente
de juego establecidas segn los procesos pertinente en cada caso, lo cual sin lugar a
clsicos de los textos legislativos nacionales y duda no resulta fcil.
de las convenciones internacionales.
En conclusin, para la autora la multiplicidad
En cambio, para las relaciones comerciales, se de las fuentes del Derecho de las relaciones
concibe mejor el rol de las fuentes informales, privadas internacionales es un fenmeno
espontneas a veces, no apremiantes, ema- inevitable y que tiene sus aspectos positivos,
nadas de la misma comunidad de los actores sobre todo cuando la coordinacin entre la
interesados; el rol cada vez ms importante diversidad de fuentes est bien organizada,
del arbitraje refuerza esta constatacin. Al entonces s se puede hablar de un verdadero
mismo interior de las relaciones comerciales, pluralismo de las fuentes.
la diversificacin de las fuentes responde a
la diversidad de los sectores concernidos. Hay que evitar las modificaciones constantes
Los problemas a resolver no son los mismos de los textos existentes. Ciertamente, el
por ejemplo si se trata de transportes mundo evoluciona, mas el jurista debe evitar
internacionales, o de la proteccin interna- la precipitacin. Es tambin deseable que las
166
categoras jurdicas sean claras y que los textos frente al creciente desarrollo del 63
tengan dominios de aplicacin precisos, a fin Comercio Internacional, el cual requi-
de evitar la inseguridad jurdica. Pero, sobre ere soluciones materiales directas
todo, el nmero de fuentes no debe ser previstas de antemano para un tipo
multiplicado indefinidamente y slo hay que especial de relaciones internacionales,
adoptar las normas necesarias. adaptadas especialmente a su carcter
internacional y exclusivamente apli-
V. PLURALISMO METODOLGICO cables a sta.
NORMATIVO
b. Asimismo, no toma en cuenta la cada
Nos dice Boggiano11 que en la base del nuevo vez mayor influencia del Estado con
Derecho Internacional Privado est la admisin mltiples variantes, dependiendo
y utilizacin del pluralismo metodolgico del nivel de desarrollo y del sistema
normativo, no tanto por la internacionalidad socio-poltico y econmico imperante
de los casos, como por la valoracin y en los pases involucrados en el
principios de las diversas esferas del Derecho desenvolvimiento de las relaciones
material en que tales casos se presentan. El privadas. Esto determina no slo el
pluralismo metodolgico da lugar a un sistema otorgarle menor consideracin al
normativo en el cual aparece una concurrencia Derecho extranjero, sino en ocasiones
de diversas estructuras normolgicas que son: la exclusin de la aplicacin de la Ley
Los mtodos conflictualista (i), sustancialista extranjera en principio competente en
(ii) y el autolimitativo o exclusivista (iii); campos y materias que el ordenamiento
conservando an el primero de ellos, un papel estatal considera fundamentales para
preponderante en la reglamentacin del trfico los intereses del Estado y de la sociedad
externo, pero no exclusivo. nacional, y la aplicacin de normas de
Derecho interno de aplicacin necesaria
El mtodo conflictualista clsico llamado o inmediata del ordenamiento jurdico
tambin de atribucin o de creacin, pre- del foro: Leyes de polica y seguridad y
senta limitaciones que desde la dcada leyes de orden pblico.
del 70 del siglo pasado se observan, por lo
que frecuentemente los internacionalistas A juicio de Boggiano, el conflictualismo clsico
hablaron de una crisis en la concepcin se mantiene inspirando las reglas generales. El
tradicional de nuestra disciplina.12 Esto se sustancialismo crece pese a su vital simplicidad,
debe fundamentalmente a la incapacidad del mas no puede regir todos los mbitos
mtodo conflictual para reglamentar por s de la materia y requiere el indispensable
solo y en forma adecuada todos los supuestos complemento integrador del conflictualismo.
de trfico privado externo. En tal sentido, las
mayores limitaciones que presentara este
Es ms: an all donde rige el sustancialismo,
tambin requiere el auxilio conflictualista. El
mtodo segn Carrillo Salcedo13 seran los exclusivismo slo puede armonizarse y servir
siguientes: al fin del Derecho Internacional Privado si se
limita a ser estrictamente excepcional.
a. El mtodo de atribucin proporciona
una solucin interna a un problema Segn Aguilar Navarro14, en las ltimas dcadas
de carcter internacional, ya que del siglo XX, el panorama doctrinal registra
remite la solucin del caso a la ley una tendencia que se caracteriza por un inten-
material interna del Estado con el to de renovacin de nuestra disciplina desde
cual ste se encuentra ms vinculado. el ngulo de los problemas tcnicos jurdicos.
Esto representa una gran limitacin Adicionalmente, la pluralidad metodolgica
11
BOGGIANO, Antonio. Del viejo al nuevo Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Editorial De Palma.
1981. pp. 10-13.
12
KEGEL, GERHARD. The crises of conflicto of law. En: Recueil des Cours. Tomo 112. 1974. pp. 92-200.
13
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Segunda Edicin. Madrid: Editorial
Tecnos. 1976. pp. 186-194.
14
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. En: Seccin de Publicaciones, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Cuarta edicin. Madrid. 1982. pp. 390-391.
167
63 normativa, hay autores que auspician nuevas El carcter eminentemente internacional

categoras para el Derecho Internacional de ciertos sectores de la vida econmica y
Privado. Tal es el caso de David F. Cavers, del Derecho comercial transportes, ttulos
quien, partiendo de la premisa de que las valores, determinados contratos, entre otros
reglas de conflicto son reglas mecnicas que demanda una solucin diferente a la prevista
operan escogiendo la ley aplicable con los por un Estado para las relaciones internas,
ojos cerrados, ya que se desentienden de la que es la solucin a la cual nos conduce el
reglamentacin sustancial que ser dada por mtodo de atribucin a travs de las normas
su intermedio al caso especfico, proponen de conflicto. No obstante, este mtodo de
su nocin de principio de preferencia, reglamentacin slo alcanza plenamente su
que, tienen en cuenta las soluciones de los objetivo cuando existe una comunidad de
derechos materiales presentes en el caso de principios jurdicos que permite el logro de
trfico externo, la defensa de reglas elsticas soluciones realmente uniformes entre los
para una debida localizacin del supuesto, y ordenamientos jurdicos en presencia.
el anlisis de las policies in the chose of law
de los objetivos y los principios generales del A. Orgenes
Derecho Internacional Privado15.
Aun cuando el mtodo sustancialista ha sido
Esta orientacin, en su conjunto, es revela- conceptualmente desarrollado recin en
dora de una insatisfaccin doctrinal frente el siglo XX, con la obra de Jitta17, el empleo
al formalismo y al conceptualismo antes de la tcnica de las normas materiales se
dominante; y, mediante un anlisis profundo remonta a la Baja Edad Media. Efectivamente,
de la dimensin tcnico-jurdica de nuestra en el siglo XIII, poca de crecimiento y
disciplina, busca un acercamiento necesario florecimiento de importantes ciudades del
entre el mundo de las normas, de las Occidente Europeo, donde diversas zonas se
realidades y de los valores en la vida privada erigen como autnomas, y tambin poca
internacional a fin de alcanzar soluciones del nacimiento de la tcnica conflictualista,
justas utilizando medios viables. se vio la necesidad de dotar al Comercio
Internacional de una regulacin material
La falta de una debida internalizacin del que le proporcionara soluciones uniformes
mtodo conflictual al dar al caso subjdice una directas para resolver los mltiples casos
solucin sustantiva nacional a un problema de que se presentaron entre los sbditos de
trfico externo ha trado como consecuencia diferentes regiones autnomas, regidas todas
la necesidad de la complementacin del ellas por diferentes legislaciones.
mtodo conflictual con el mtodo sustantivista
o de creacin. De este modo, podemos observar que los
mercaderes que se desplazaban por las ferias
Como resalta Boggiano16, no se trata ya de de Europa desde la Champaa francesa: Lille,
solucionar el caso mediante la aplicacin de Ypres, Doui y Brujas en Flandes; Colonia, Leipzig
un Derecho nacional comnmente aplicable y Luebck en Alemania; Novorov en Rusia y,
a relaciones internas e internacionales sin desde el norte, a Venecia desarrollaron una
discriminacin, si no que ahora se trata de regulacin material y directa, un ius mercatorum
crear un nuevo marco de Derecho adaptado para regir sus relaciones comerciales.
a la naturaleza internacional de la relacin a
regular, el cual muchas veces podr incluso B. Clasificacin de las normas materiales
resultar contrario al que el ordenamiento
del foro tiene previsto para las relaciones y El maestro Batiffol18 clasifica las reglas
situaciones internas. materiales en (i) reglas nacionales, (ii) reglas
15
EVRIGENIS, Dimitros. Tendences doctrinales actuels en Droit International Priv. En: Recueil de Cours.
Tomo 118. 1966. pp. 334-354.
16
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Quinta Edicin. Buenos Aires: Editorial Abeledo-
Perrot. 2008. pp. 49-55.
17
JITTA, Josephus. Mtodo del Derecho internacional Privado. Traduccin de Jos F. Prida. Madrid: Editorial
la Espaa Moderna.
18
BATIFFOL, Henri. Le pluralisme des Methodes an Droit International Priv. En: Recueil de cours. Tomo 134.
1973. pp. 107-135.
168
convencionales y (iii) Derecho espontneo, As, estas normas determinarn de 63

segn su fuente de creacin; otros autores manera sustancial y directa cul va a
utilizan los trminos de normas etticas, ser la ley aplicable: La ley extranjera
interetticas y extraetticas. o la peruana; a las pruebas dentro
de un proceso judicial donde siendo
1. Normas etticas competente el tribunal peruano, ste
debe aplicar una ley extranjera en
Varias de las ms modernas legislaciones tanto ley del contrato.
establecen soluciones materiales para deter-
minadas situaciones jurdicas, tales seran c. Las reglas sobre reconocimiento y
por ejemplo, los casos siguientes: El Cdigo ejecucin de sentencia, contenidas en
Civil espaol, en su artculo 732, autoriza a el Ttulo IV del Libro X del Cdigo Civil,
los espaoles a otorgar testamento olgrafo artculos 2102 al 2111. Es frecuente
en el extranjero, aun cuando en el pas donde que se invoque en el Per un fallo en
ste fuera extendido no admitiera dicha el extranjero. El Ttulo IV contiene un
forma; el Cdigo Civil peruano, en su artculo conjunto de normas dirigidas a regular
2068, autoriza a aplicar las presunciones de sustancialmente el reconocimiento y
sobrevivencia contenidas en el artculo 62 ejecucin que han sido solicitados.
del mismo Cdigo cuando un efecto jurdico
dependa de la sobrevivencia de una u otra d. Las reglas relativas a la condicin de
persona, y stas tengan leyes domiciliarias los extranjeros, es decir la aptitud
distintas y las presunciones de sobrevivencia de los extranjeros a ser titulares
de estas leyes tambin fueran incompatibles. de derechos en el Per y las reglas
relativas a la nacionalidad, ya que para
Tambin pertenecen al gnero de normas determinar la condicin del extranjero
materiales de produccin nacional todas es preciso poder distinguir a stos de
aquellas normas relativas a: los nacionales.
a. Los conflictos de jurisdiccin, a la e. Asimismo, pertenecen a la reglamen-

competencia judicial internacional. tacin sustancial de fuente interna
As, por ejemplo las normas contenidas las llamadas normas autolimitativas
en el Ttulo II del Libro X (artculos de aplicacin necesaria, las cuales
2057 al 2067 del Cdigo Civil), que por sus peculiares caractersticas las
regulan directa y materialmente trataremos posteriormente.
todo lo referente a la competencia
judicial directa, respondiendo a las 2. Normas interetticas, Derecho uni-
diferentes interrogantes que pueden
presentarse acerca de la competencia
forme Csar Delgado Barreto
de los tribunales peruanos para Como su nombre lo indica son normas creadas
conocer determinadas situaciones de por convenios o tratados internacionales.
trfico externo: Como por ejemplo, Para Prez Vera19, la directriz bsica consiste
si el domicilio de un extranjero en en armonizar las propias soluciones con los
el Per es un factor suficiente para otros sistemas jurdicos con lo que predomina
otorgarle competencia a los tribunales la tendencia a la uniformidad. Estamos en
nacionales. El artculo 2057 de nuestro presencia de un Derecho uniforme en el
Cdigo le da una respuesta material y sentido de un conjunto de disposiciones
directa al problema. legislativas adoptadas por los Estados
con la finalidad de someter a la misma
b. Las reglas que regulan el procedi- reglamentacin relaciones jurdicas. Nos
miento a seguir cuando se trata recuerda Carrillo Salcedo20 que su finalidad
de juzgar un caso con elementos es borrar la diversidad de los ordenamientos
extranjeros jurdicamente relevantes. y excluir as su posible conflicto; acertaba
19
PEREZ VERA, Elisa. Memoria pedaggica sobre concepto, mtodo y fuentes de derecho internacional
privado. Granada. 1973. pp. 336.
20
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit. pp. 129-143.
169
63 Malaurie21 cuando deca ante el Comit prescindir de una herramienta cuyo empleo
Francs de Derecho Internacional Privado parece bastante complicado, lo nico que se
en 1965 que la diversidad de las normas consigue es perder ms tiempo que el que se
jurdicas es una riqueza, o una maldicin que hubiera perdido en aprender a usarla. En el
acompaa a nuestro planeta desde la Torre de mismo sentido, si pretendemos hacer Derecho
Babel y que no cesar ms que el da en que uniforme prescindiendo totalmente del
todos los hombres se rijan por la misma ley. conflicto de leyes, no llegaremos a resolver el
problema, ya que este problema reaparecer
Por tcnica que pudiera ser en apariencia en algn momento.
una norma jurdica, es siempre la traduccin
de una poltica y la uniformidad jurdica Si bien la finalidad del Derecho uniforme es
supone por tanto una poltica comn, esto borrar la diversidad de los ordenamientos
es, una unidad de soberana poltica que jurdicos y excluir as su propio conflicto,
por definicin queda todava excluida en esta diversidad no llega a desaparecer.
la situacin actual del orden internacional; La unificacin slo es posible en ciertas
pero es que adems, insista Malaurie que materias que pueden ser unificadas debido
para que una ley fuera verdaderamente a que no ofrecen una mayor resistencia por
uniforme haba que regir sociedades de un parte de los Estados, dado que se trata de
mismo desarrollo econmico y de civilizacin materias en donde existe un fondo comn
equivalente, lo que desde luego no siempre de principios.
ocurre, salvo el caso de la Unin Europea.
Hay otras materias, que por el contrario,
Concluye Carrillo Salcedo que la unificacin propician este tipo de unificacin, por
del Derecho se presenta en realidad como ejemplo, materias de naturaleza patrimonial,
algo siempre inacabado y la verdad es que como es el caso de transportes, seguros,
ninguna de las variedades del Derecho compra-venta, ttulos valores, entre otras.
uniforme convencional excluye totalmente
la diversidad jurdica y por consiguiente, el La creacin de soluciones generales directas
posible empleo de normas de conflicto. y uniformes no garantiza sin embargo,
soluciones uniformes concretas en todos
Las reglas materiales al ser de carcter los casos, debido a que ante la ausencia de
excepcional, y por tanto aplicables slo en el un tribunal internacional de competencia
definido espacio de su mandato expreso, no especfica para resolver los casos de
pueden extender su aplicacin fuera de este Derecho Internacional Privado, stos tiende
mbito, lo cual significa que aquellos aspectos a ser resueltos por los tribunales nacionales,
no alcanzados por las normas materiales los cuales al aplicar las soluciones
pertenecen al dominio exclusivo de las normas convencionales pueden fcilmente intro-
de conflicto. Por tanto, como resalta Opertti22, ducir la desunificacin jurisprudencial de las
el mtodo de atribucin no slo mantiene an soluciones. En la Unin Europea, para hacer
una funcin que le es propia e indelegable, viable el Derecho uniforme comunitario se
esto es, resolver la aplicacin de la ley en han creado tribunales supranacionales que
el espacio, sino que ahora adems cuenta unifican la jurisprudencia.
con otra importante tarea: La de delimitar el
alcance de las normas materiales uniformes 3. Normas extraetticas o transnacionales
respecto de los derechos nacionales aplicables
a la misma materia. Como seala el maestro Son normas que nacen de un medio social
Batiffol23: [S]i se pretende hacer Derecho transnacional de naturaleza no estatal: El
uniforme sin conflicto de leyes, ocurre del comercio internacional. El Derecho
como cuando se pretende hacer fsica sin uniforme surge y se desarrolla no slo a
matemticas: [S]i se quiere ganar tiempo y travs del Derecho convencional uniforme,
21
MALAURIE, Phllipe. Loi uniforme et conflits de lois. Traveaux du Comit Francais de Droit International
Priv. 1964-1966. Paris. pp. 83 y siguientes.
22
OPERTTI BADAN, Didier. Objeto y Mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo. 1986. pp.
134-138.
23
BATIFFOL, Henri: Traveaux du Comit Francais de Droit International Priv. Pars. 1967. pp. 101-102.
170
sino tambin y sobre todo por la accin pases capitalistas, el Estado interviene pro- 63
autnoma y espontnea de la prctica gresivamente en el comercio exterior hasta
que ha dado origen al llamado Derecho el punto que la libertad de este sector de
espontneo o nueva Lex Mercatoria interna- la vida social no es ms que un principio
cional porque supone en gran medida devorado por excepciones. Aunque se diga
la resurreccin de la Lex Mercatoria que que en la prctica del arbitraje se puede
surgiera en el siglo XIII y rigiera el comercio reducir al mnimo el riesgo de recaer en las
internacional europeo24. soluciones nacionales, particulares y diversas,
puesto que los rbitros tienen por misin
La Lex Mercatoria comprende fundamental- resolver en funcin de normas propias de
mente: (i) El Derecho corporativo y profesional acuerdo al Comercio Internacional, normas
de ciertos sectores de la vida internacional; a nacionales en el sentido que no dependen
(ii) los usos y costumbres, por ejemplo, los de un ordenamiento jurdico nacional, la
relativos al mercado de eurobligaciones; verdad es que este poder de los rbitros no
(iii) las condiciones generales de venta de la est admitido en todos los sistemas jurdicos.
Cmara Internacional de Comercio; (iv) los
contratos-tipo, por ejemplo los de la London El maestro Batiffol26 se pregunta en qu medida
Corn Trade Association; (v) el Arbitraje Privado puede confiarse a las personas privadas
Internacional. la tarea de legislar y establecer lo que es
Derecho, incluso en el medio de compradores
En tal sentido, como lo seala Carrillo y vendedores en esa sociedad internacional de
Salcedo25 la sociedad internacional extra- comerciantes. Advirtindonos sobre la posible
estatal y no nacional de compradores y ligereza de una respuesta afirmativa, porque
vendedores se apoya sobre organizaciones tambin en ese medio hay fuertes que pueden
profesionales que elaboran un Derecho abusar de su poder, por lo que habra que
corporativo o profesional, emplea, contratos- proteger a los dbiles. Deca el fraile dominico
tipos, manifiesta una marcada predileccin Lacordaire en el siglo XIX: En las relaciones
por el arbitraje, y tiene la firme conviccin de entre dbiles y poderosos es la ley la que libera
que las relaciones mercantiles internacionales y la libertad la que oprime.
deben estar reguladas por normas propias y
especficas. Para restablecer el equilibrio entre las partes
de un contrato e impedir el abuso es que
Este Derecho espontneo permite regular las normas jurdicas de las sociedades han
en forma preventiva una multiplicidad legislado en materia de contratos, evitando
de relaciones que se dan con frecuencia que un contrato por el solo hecho de ser
en la sociedad internacional, dotando as internacional no est limitado legtimamente
al Comercio Internacional de un mtodo
directo, gil y propio para regular y facilitar el
por ninguna ley, siendo slo obligatorias
todas sus clusulas por la sola fuerza del
desenvolvimiento de las relaciones mercan- consentimiento de las partes. La Convencin
tiles internacionales, ya que son los propios de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
comerciantes organizados quienes se asocian Contractuales de la Comunidad Econmica
y dictan sus reglas de usos. Europea, de 19 de junio de 1980, en sus artculos
5 y 6 tiene normas especiales para proteger a
Pero este Derecho consuetudinario uniforme los consumidores y a los trabajadores27.
slo tiene plena vigencia en la medida en
que los ordenamientos jurdicos estatales Nos dice Virgos Soriano28 que la ley de
lo toleran y consienten. En los propios la residencia habitual del consumidor se
24
DELGADO BARRETO, Csar; DELGADO MENNDEZ, Mara Antonieta y Csar Lincoln CANDELA
SNCHEZ. Introduccin al Derecho Internacional Privado. Tomo I. Tercera Edicin. Lima. Fondo Editorial
de la PUCP. 2007. pp. 76-79.
25
26
BATIFFOL, Henri. Op. cit. pp. 121-132.
27
SNCHEZ. Op. cit. Tomo II. pp. 435-443.
28
VIRGOS SORIANO, Miguel. Las cosas y los derechos reales en Derecho Internacional Privado. Madrid:
Eurolex. 1955. pp. 169-171.
171
63 convierte en el eje en torno al cual el Convenio total, derivada del manejo monoplico, o por
de Roma permite operar una eleccin del lo menos coordinado, de los contratos-tipo
Derecho aplicable por las partes contratantes: por parte de los suministradores de servicios o
El alcance real de la autonoma de la voluntad bienes. Si todos los transportistas que ofrecen
vendr dado por el contenido de proteccin sus servicios en el mercado incluyen las
que el Derecho de aquel pas establezca a mismas o equivalentes clusulas de eleccin
favor del consumidor. La ley objetivamente de la ley y del foro en sus conocimientos
aplicable marca los lmites de contenido de embarque ya impresos, el importador
de la ley elegida. Por eso la autonoma de extranjero no tendr ninguna posibilidad de
la voluntad permitida en el artculo 5.2 es, negociacin sobre esos puntos, aunque sea
aunque conflictual, una autonoma depen- un comerciante.
diente. La segunda regla prevista en el
artculo 5.4, en defecto de eleccin realizada En los pases consumidores de los servicios
conforme al artculo 3, el contrato se regir de los armadores, la nica accin del Estado
por la Ley del pas donde el consumidor tiene en defensa de sus comerciantes se limita a la
su residencia habitual. exigencia de que se establezcan negociaciones
y que las tarifas y fletes se aprueben por la
En lo que respecta al contrato de trabajo, autoridad pblica, en cuanto a la unnime
la proteccin de la parte dbil es la idea adopcin de clusulas de eleccin de ley y
fuerza que inspira el artculo 6 del Convenio jurisdiccin fuera de los pases consumidores,
de Roma relativo al contrato individual la defensa surge slo de la existencia de
de trabajo, el cual si bien no es definido normas de orden pblico, que genricamente
en el mismo, puede inferirse del Informe las prohben.
Giuliano-Lagarde que se trata de una
nocin autnoma, es decir, extrada del VI. MTODO AUTOLIMITATIVO O EX-
sentido y fin del artculo 6. Segn Virgos CLUSIVISTA
Soriano, se entiende por contrato de tra-
bajo el contrato referido a un servicio Existen en cada ordenamiento jurdico,
bajo la direccin de otro a cambio de una supuestos en los que el legislador ordena la
remuneracin, con las notas de personal, aplicacin de su Derecho interno a la relacin
voluntario, dependiente y por cuenta ajena, o situacin de que se trata, aunque en la
cubriendo tambin las relaciones de trabajo misma existiesen elementos extranjeros,
de mero hecho29. porque en estas hiptesis al legislador slo le
interesa determinar el mbito de aplicacin
Para Fresnedo Aguirre30, la desigualdad de personal y territorial de su propio sistema
poder de negociacin de las partes apa- jurdico, sin conceder relevancia jurdica a
rece incluso en contratos comerciales los factores de extranjera eventualmente
internacionales, como un problema perma- existentes, ni a un Derecho extranjero, con al
nente para los pases en desarrollo. El que aquellos pudiesen encontrarse estrecha-
Comercio Internacional proporciona una mente vinculados. En este caso slo se tiene
amplia variedad de situaciones en las que, a en cuenta las exigencias del ordenamiento
pesar de ser ambas partes comerciantes, una jurdico del foro, su eficacia y homogeneidad31.
de ellas tiene un mayor poder de negociacin,
en general porque es econmicamente ms El planteamiento de este problema, sin
poderoso: Cabra citar, por ejemplo, los embargo, no es una novedad de nuestros
contratos de seguros, los de intermediacin, das, sino que se remonta a la poca de
y todos los contratos de adhesin en general. Savigny, que ya haba observado: [S]i hasta
ahora hemos llegado a reconocer que para
Concluye la autora que esto se ve agravado si el decidir acerca de una relacin de derecho en
consumidor de los servicios o el comprador del el caso de colisin entre diferentes Estados
pas receptor se ve ante una falta de opciones independientes, deba aplicar el juez el
29
Ibd. pp. 174178.
30
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. La autonoma de la voluntad en la contratacin internacional.
Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria. 1991. pp. 98-101.
31
172
Derecho local a que pertenece la relacin de aplicacin necesaria. La existencia de 63

litigiosa, sin distinguir si este Derecho es estas normas es una realidad que no puede
el de su pas o el de un Estado extranjero. ser ignorada, pero debe ser interpretada
Asimismo, tambin debe reconocerse que restrictivamente, por ser una excepcin. De
existe una excepcin a este principio [] pues no ser as, los tribunales pueden tender a lo
hay varias clases de leyes cuya naturaleza que se ha venido a llamar el imperialismo
especial no admite esta independencia de jurdico del Derecho del foro, y aplicar siempre
la comunidad de derecho entre diferentes su Derecho interno. Nos dice Carrillo Salcedo
Estados. Estas leyes nacionales de naturaleza que una cosa es la tendencia a favorecer la
positiva rigurosamente obligatoria exigen aplicacin del Derecho del foro y otra muy
al juez aplicar exclusivamente el Derecho distinta afirmar la absurda tendencia de que
nacional y a excluir la Ley Extranjera32. el ordenamiento del foro tiene competencia
exclusiva para regular todos los supuestos del
Francescakis33 nos dice que son normas de trfico externo.
aplicacin inmediata aquellas cuya obser-
vancia es necesaria para salvaguardar la El mtodo de las normas de aplicacin
organizacin poltica, social o econmica necesaria o inmediata va en contra de una
del pas, ya que el Estado debe velar por la de las exigencias primarias del Derecho
integridad de sus estructuras sociales y la Internacional Privado, el respeto debido
cooperacin internacional no puede comenzar al elemento extranjero existente en todo
ms que una vez que aquel deber primario supuesto de trfico jurdico externo, ya
haya sido cumplido y aquella exigencia bsica que frente a las normas de polica desde el
haya quedado satisfecha. Se trata no slo de ngulo visual de la jurisdiccin del pas que
normas que afectan a la organizacin poltica ha dictado la norma de polica, ni los jueces
del Estado, sino tambin de aquellas otras ni las partes deben atender otro derecho que
referidas a los objetivos sociales y econmicos no sea el indicado por dichas normas; as
que el Estado protege a travs de estructuras como tampoco deben concederle relevancia
organizadas o fuertemente controladas jurdica alguna a la vinculacin extranjera del
e intervenidas estatalmente. No hay que caso en cuestin.
identificar las normas de Derecho interno de
aplicacin necesaria con las normas internas La Corte Internacional de Justicia al resolver
de Derecho Pblico, lo que es errneo, ya que el conflicto entre los Pases Bajos y Suecia
no todas las normas de Derecho interno de en el caso Boll en 1958, diferencia entre
aplicacin necesaria son normas de Derecho la tutela institucin de Derecho Privado
Pblico. cuyo objetivo primario es la proteccin
del menor, y las medidas de seguridad,
Son normas de aplicacin necesaria las de
proteccin de los incapaces, de la infancia y
establecidas con el fin de evitar el abandono
moral o material de los menores en la
de la juventud; las relativas a las derivadas que es la sociedad que se defiende, y el
del contrato de trabajo o las que organizan la Estado quien de modo expreso asume esta
vida econmica del pas regulando materias tarea. Batiffol y Francescakis, al comentar
tales como banca, bolsa, seguros, inversiones la sentencia, nos dicen que la Corte se
de capital extranjero, control de cambios, ha situado en una posicin clara segn
comercio exterior, etctera. la cual el conflicto de leyes referida a la
tutela no operara en cada Estado ms
Mientras algunos autores admiten la que una vez que se haya delimitado el
flexibilidad y la naturaleza jurisprudencial no mbito de aplicacin de determinadas
escrita de este tipo de normas jurdicas, otros leyes de tal Estado. Por consiguiente, las
entre los que se encuentra Carrillo Salcedo reglas de conflicto tanto internas como
se muestran partidarios de exigir el carcter internacionales no entran en juego sino
legislativo de las normas de Derecho interno con posterioridad a la comprobacin de que
32
SAVIGNY, Friedrich Carl. Sistema de Derecho Romano Actual. Traduccin de Mesia Puley. Vigencia de la
Leyes en el Tiempo y en el Espacio. Tomo VI. Madrid. 1879. pp. 138 y siguientes.
33
FRANCESCAKIS, Phocion. Quelques precisions sur les lois dapplication inmediate et les rapports avec les
regles des conflicts de lois. En: Revue critique de Droit Internationale Prive. Paris. 1966. pp. 1-18.
173
63 las normas sustantivas del ordenamiento a. La existencia de una comunidad ms

del foro no pretendan su impugnacin al ser o menos fuerte de principios jurdicos
necesariamente aplicadas, cualquiera que entre los ordenamientos estatales.
fuera los elementos que pudieran darse en
el supuesto de hecho de que se trate. b. La mayor o menor internacionalidad de
la relacin a regular.
VII. CONCLUSIN
c. Los valores involucrados en cada una de
El contexto actual de evolucin de nuestra las diferentes situaciones presentadas.
disciplina nos permite comprobar la exis-
tencia de un pluralismo metodolgico La diversidad normativa metodolgica nace de
al servicio del trfico jurdico externo. la cada vez mayor complejidad, diversidad y
Podemos afirmar, siguiendo al profesor volumen de las relaciones de trfico externo,
Talice34 que seran tres los elementos funda- as como del enriquecimiento del Derecho
mentales que permiten optar, en definitiva, Internacional Privado, que demandan distintas
por alguno de los mtodos normativos: opciones metodolgicas y distintos medios
Conflictual, sustantivista o autolimitativo, a para dar una respuesta jurdica ms adecuada
saber: a la circunstancias del caso concreto35.
34
TALICE, Jorge. Objeto y Mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo. 1986. pp. 52-59.
35
SNCHEZ. Op. cit. Tomo I. p. 88.
174
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MINORIDAD
FRENTE AL DESPLAZAMIENTO INTERNACIONAL DE NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES: BASES PARA LA INTERVENCIN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TUITIVO DE LA
FAMILIA
Csar Lincoln Candela Snchez*
Las figuras de la familia y del nio han

evolucionado en conjunto con los derechos
que los revisten. En la actualidad, el
principio del inters superior del nio
ha cambiado la forma en cmo ste se
desarrolla en el mbito de la familia.
En el presente artculo, el autor hace

una breve explicacin sobre qu abarca
el Derecho Internacional Privado, con
especial nfasis en el inters superior
del nio y su influencia para tutelar
sus derechos frente al desplazamiento
internacional.
*
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Vocal del
Tribunal Administrativo de la Propiedad del Organismo de Formalizacin de la Propiedad (COFOPRI).
175
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MINORIDAD FRENTE AL DESPLAZAMIENTO INTERNACIONAL DE NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES
63 I. INTRODUCCIN En procura de dar una respuesta tuitiva

observamos que los instrumentos jurdicos
El desplazamiento y la retencin inter- internacionales sobre la materia se orientan
nacional de menores no son problemas a apuntalar los derechos y el inters superior
recientes. As pues, para darnos una idea, del menor, como se evidencia en el sistema de
Brizzio1, citando a Hidalgo, refiere el caso del las Naciones Unidas a travs de la Convencin
sobrino de Ludwig van Beethoven, quien a la sobre Derechos del Nio, el instrumento
muerte de su padre (y hermano del notable universal ms importante3, vinculante para el
msico), sustrajo al nio del poder de su Per y con rango constitucional.
cuada por el motivo de la desatencin
y falta de cuidados para posteriormente En el caso de los instrumentos jurdicos inter-
trasladarlo a Austria. nacionales sobre desplazamiento internacio-
nal de menores se advierten sin embargo, en-
Lo que podra pensarse un hecho relacionado tre otros, problemas derivados del concurso
a una celebridad de la msica y al pasado, se de tratados y disfuncionalidad con el derecho
constituye en tiempos de la globalizacin en interno.
un fenmeno frecuente y con gran vigencia en
los cinco continentes, gatillado por factores En efecto, cuando sucede el desplazamiento
conjuntos como las crisis matrimoniales o de nios, nias y adolescentes, algunos
de uniones de hecho y las facilidades para Estados se encuentran desvalidos de
la movilidad humana entre pases que fuentes jurdicas internas aplicables en
contribuyen a la dispersin internacional de forma uniforme, que permitan articular los
la familia. compromisos internacionales o, en el mejor
de los casos, que se registre ausencia de
Este contexto suele complicarse an ms, en normas de conflicto de Derecho Internacional
casos de matrimonios o uniones de hecho Privado entre los ordenamientos jurdicos
anidadas en culturas diversas, con puntos concernidos con la controversia que no
de contacto en territorios remotos o con favorecen lecturas uniformes permeables al
mutabilidad de domicilios. De ah que, ante Derecho extranjero en beneficio del proyecto
el conflicto entre los esposos o concubinos, de vida del menor (justicia conflictualista).
el supuesto ms frecuente es que uno de los
progenitores toma la decisin de desplazar Es, por ello, necesario pasar revista en forma
al menor de su residencia habitual ante sucinta a la evolucin de los enfoques de
el desconocimiento u oposicin del otro, derechos fundamentales de la minoridad
producindose de ese modo la sustraccin frente al fenmeno del desplazamiento
internacional2. internacional de menores que describen el
escenario en que interactuar el Derecho
Puede tambin presentarse el caso que Internacional Privado Tuitivo de Familia para
uno de los progenitores convenga en que alcanzar la restitucin de los nios, nias y
el otro traslade al menor al extranjero con adolescentes.
el compromiso de retornarlo dentro de un
plazo estipulado, el cual empero se incumple II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRI-
llegando a consumarse la retencin ilcita. VADO
En el ojo de la tormenta familiar y la lucha Como precisin de partida hay que sealar
de poder entre los adultos, encontramos a entonces que el ncleo de ste artculo
los nios, nias y/o adolescentes que por se ubica en el continente del Derecho
su grado de vulnerabilidad se convierten a Internacional Privado.
menudo en vctimas de la crisis familiar, en
armas de presin o trofeos conquistados por El Derecho Internacional Privado es la
alguno de los progenitores. disciplina jurdica que se encarga de la
1
BRIZZIO, Jacquelina. La aplicacin de la CIDIP IV sobre restitucin internacional de menores en los
tribunales de Crdoba. En: Revista La Ley. 2004. p. 1028.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
176
produccin de reglas4 y directivas para la puede ser el caso de uno del hijo (menor y/o 63
solucin de controversias derivadas de la adolescente), progenitor, y ciertamente, la
relacin privada internacional, entendida familia.
como aquella situacin jurdica surgida del
trfico externo que es privada porque vincula III. LA RELACIN PRIVADA INTER-
a los particulares5, (no excluyendo al Estado NACIONAL DE FAMILIA: LNEA DE
cuando acta despojado de su ius imperii, TRASMISIN PARA EL DERECHO
como un particular) y que es internacional, al INTERNACIONAL PRIVADO TUITIVO
presentar elementos extranjeros relevantes
(lugar de residencia habitual, lugar de El rgimen de familia en el Derecho
ubicacin de los bienes, ley de la nacionalidad, Internacional Privado contemporneo va
entre otros). ms all de la categora familia cimentada
sobre el matrimonio, el cual incluso no es de
Tradicionalmente, se ha reservado como estructura nica9. El modelo de matrimonio
contenidos del Derecho Internacional Priva- condiciona el concepto de familia y, as
do a (i) las cuestiones de competencia pues, de acuerdo a su evolucin histrica
jurisdiccional, es decir, dirimir el rgano observamos que ste pivot en sus inicios
jurisdiccional o la autoridad competente en torno a los principios de dependencia,
para la solucin de la controversia; (ii) el autoridad marital, jerarqua y subordinacin.
Derecho aplicable que apunta a decidir la
fuente jurdica aplicable por la autoridad En tiempos ms cercanos, se deben reconocer
(forum); (iii) el reconocimiento y ejecucin de ms bien otros factores reorganizadores
sentencias o laudos arbitrales extranjeros, como la monogamia (y, en otros contextos
lo que se materializa a travs del proceso de incluso, la poligamia), la heterosexualidad
exequtur; y, (iv) la cooperacin judicial y/o y la exogamia, aunque sujetas empero a
administrativa internacional6, por la cual se variaciones de acuerdo a los contextos
persigue que la medida de restitucin o de sociales, culturales y econmicos de cada
proteccin dictada por una autoridad pueda regin del mundo.
tener efectos extraterritoriales, a travs de
las sinergias de las denominadas Autoridades Es por ello que si, durante el siglo XIX, el
Centrales. matrimonio era la base de la familia y sustrato
necesario para la paz social, en las dos ltimas
Hoy, se anexan nuevas dimensiones jur- dcadas del siglo XX se podr observar ms
dicas a la disciplina, comprendiendo bien un proceso de laicizacin, por el cual la
Csar Candela Snchez

(i) el estudio de la movilidad humana familia va perdiendo su carcter moralizante,
internacional a travs de los flujos de producindose una crisis del modelo
personas que participan de las migraciones tradicional de familia. En ese sentido, los
internacionales7; (ii) el intercambio de ordenamientos jurdicos, al decir de Pallars,
bienes y servicios a partir de la liberalizacin se orientan por una lnea protectora de la
de los mercados y de los procesos de familia entendida como una agrupacin libre
integracin; pero tambin al (iii) combate de personas distintas e iguales, es decir, en
de las actividades transfronterizas ilcitas8 una categora ms amplia que la fundada en
en un horizonte ampliado de vctimas, como el matrimonio10.
4
Convenciones, protocolos, leyes Modelo, guas legislativas, Documentos uniformes, entre otros. Ver: http://
www.oas.org.
5
DELGADO BARRETO; Csar, DELGADO MENNDEZ, Mara Antonieta y Csar Lincoln CANDELA
SNCHEZ. Introduccin al Derecho internacional privado. Tomo I. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2004. p. 26.
6
VAN LOON, Hans. The Protection of Childrens Rights in particular from the point of view of private
international law: summary of course. En: Derecho Internacional y Derechos Humanos. Libro conmemorativo
de la XXIV Sesin del Programa Exterior de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, San Jos
de Costa Rica, 24 de abril 06 de mayo de 1995. San Jos: Daniel Bardonnet y Antonio Cancado Trindade
(Editores).1996. p. 141.
7
Categora que contextualiza fenmenos como la sustraccin internacional de menores.
8
Ver: http:///www.oas.org (Documento preparado por la Sub-Secretara de Asuntos Jurdicos).
9
PALLARS, Beatriz. El rgimen internacional del matrimonio en el derecho de los pases del cono sur del
continente americano. En: Jornadas de derecho internacional OEA, Secretara General. 2002. p. 1.
10
Ibdem.
177
NIAS Y ADOLESCENTES
63 As pues, el Derecho de Familia y el Derecho Co-participacin para regular las

Matrimonial van perdiendo en determinadas relaciones en el mbito de la familia,
parcelas su carcter imperativo, permitindose dimanantes del reconocimiento a la
que los particulares autorregulen sus rela- libertad del individuo y del derecho al
ciones privadas, de suerte tal que el Derecho libre desarrollo de la personalidad.
interviene cuando se produce la falta de
acuerdo entre las partes11. Separacin conceptual entre matri-
monio y familia, atendiendo a que el
Resulta interesante no perder de vista que ncleo de la familia es el hijo y no el
la construccin de los principios que rigen matrimonio, el cual de constatarse
las relaciones de familia se inscriben en los slo incide directamente entre los
instrumentos jurdicos internacionales en cnyuges.
materia de Derechos Humanos de carcter
universal. Prdida del carcter nico del modelo
tradicional de familia.
En efecto, el principio general de respeto a la
dignidad de la persona humana y al desarrollo Mantenimiento del carcter funda-
de su personalidad en cuanto organizacin mental de la familia13.
social familiar12 es reconocido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos Los principios generales del rgimen de
aprobado por la Organizacin de Naciones familia en los sistemas jurdicos de las
Unidas (en adelante, la ONU), el 16 de civilizaciones occidentales se cimentan
diciembre de 1966 (artculo 23); la Convencin sobre las bases de la libertad, igualdad
Americana de Derechos Humanos, suscrita y no discriminacin, pero, asimismo, el
el 22 de noviembre de 1969, (artculo 17); concepto de familia que se protege no se
la Convencin sobre la eliminacin de todas enmarca solamente en la familia basada
las formas de discriminacin contra la mujer, en el matrimonio, sino como una unidad
aprobada por la ONU el 18 de diciembre de donde los progenitores ejercen en forma
1979, entre otros instrumentos jurdicos paritaria, la autoridad y prerrogativas sobre
internacionales. los hijos menores14, ncleo duro del Derecho
Internacional Privado de Familia.
En clave de principios generales funda-
mentales para la configuracin de cada En determinados sistemas jurdicos,
sistema de Derecho de Familia, se pueden parecera que se empieza a vislumbrar cierta
reconocer para el anlisis dentro del eje para neutralidad social en lo que respecta a los
ste artculo, a los siguientes: diferentes modelos familiares15 dentro de
un Derecho laico, donde el individualismo
Reconocimiento del derecho a contraer se ha llegado a desarrollar hasta el punto
matrimonio, a disolverlo y a volver a de afectar la unidad (ligada a la identidad
celebrar otro. familiar fundada sobre el matrimonio y
determinada por la persona del varn y la
Plena igualdad jurdica de los contra- mujer), condicionando, en definitiva, un
yentes, de los cnyuges y entre los pluralismo de estructuras familiares en
hijos, cualquiera sea su filiacin. algunos pases occidentales16.
11
Como ejemplo, hoy se permite la disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento. Ibdem.
12
Ibdem.
13
Ibd. p. 3.
14
BURT, Robert. La constitucin de la familia. En: BELOFF, Mary (Compiladora). Derecho, infancia y familia.
Barcelona: Editorial GEDISA S.A. 2000. p. 38.
15
Bucher sostiene que sta aproximacin se manifiesta igualmente en la manera de concebir la
integracin de la comunidad de parejas homosexuales. Observa que la homosexualidad aparece
hoy en da, dejando siglos de reprobacin moral oficial y deviene en objeto de proteccin social y
jurdica que se sustenta con mayor o menor intensidad que en los otros modelos familiares. BUCHER,
Andreas. La famille en droit international priv En: Recueil des Courss. La Haya: Martinus Nijhoff
Publishers. 2000. pp. 20-21.
16
Ibd. p. 21.
178
IV. LA RELACIN PRIVADA INTER- Desde esa perspectiva, el centro de gravedad 63

NACIONAL RESPECTO A LOS HIJOS de la relacin paterno-filial deja de tener un
MENORES enfoque paternalista.
Se observa asimismo que, en las sociedades El status de hijos va transitando hacia un

occidentales, el(la) nio(a) deviene en un(a) enfoque como individuos independientes,
compaero(a) que se afirma en la familia titulares de derechos subjetivos, merecedores
hoy como sujeto de derechos. A lo largo de no slo de reconocimiento sino tambin de
muchos aos (y de una lenta evolucin), el hijo garanta y promocin20, a partir de lo cual se
era considerado como objeto de proteccin, reconoce la legitimidad de su participacin
representando una base alejada de los en las decisiones que puedan afectarlos.
derechos civiles y polticos (cuya aplicacin
se reservaba a los adultos). Sobre la premisa Es por ello que la autorizacin de relocalizacin
del derecho de proteccin, se explicarn un de menores a otro pas se otorgar cuando el
conjunto de deberes de la humanidad con desarraigo traiga a los menores ventajas que
la infancia a efectos de preservarla, aunque superen las mermas por su traslado21.
tambin ha servido de cobertura para
tratamientos represores y paternalistas17. V. LA EVOLUCIN DE LOS ENFOQUE DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En ese sentido, bajo este esquema, se EN EL DERECHO DE LOS NIOS,
reconoca al padre, la madre y al Estado el rol NIAS Y ADOLESCENTES
de dominadores absolutos de la vida del nio.
El extenso perodo de tiempo y las mutaciones
Posteriormente, el inters del nio se por las cuales el nio, nia o adolescente
constituira en un principio rector y en un se encuentra en situacin de indefensin y
criterio autnomo para definir el lugar del nio dependencia por su condicin de minoridad,
en la familia y en el contexto internacional. As, es ilustrado por Goldstein22, citando a Anna
la Convencin de la ONU del 20 de noviembre Freud, quien expone cmo [] este factor
de 1989 sobre derechos del nio lo considera biolgico, por un lado, carga a los padres
como sujeto de derechos18, constructor de su con todo el peso de la responsabilidad por la
propia autonoma personal y jurdica. supervivencia y bienestar de su dependencia
y, por el otro, garantiza que las atenciones
Es por ello que el inters superior del cotidianas a las necesidades mltiples del
nio se constituye en una categora a ser nio conviertan el lazo fsico que las une en
Csar Candela Snchez

ponderada por terceros, sean los padres o las una unin mutua de vnculos psicolgicos.
autoridades estatales para graduar cada tipo Tales interacciones en proceso constante
de la intervencin. entre los padres y los nios se convierten
para cada nio en el punto de partida inicial
Este enfoque puede permitir comprender que de desarrollo que conduce al funcionamiento
la residencia principal del menor (an en la del mundo de los adultos. La indefensin
hiptesis de domicilio mltiple), ser el punto necesita del cuidado absoluto y el tiempo
de confluencia y centro de gravedad para el extra es transformado en necesidad o deseo
ejercicio privado del vnculo paterno-filial por aprobacin o amor. Esto favorece el deseo
bajo el marco de respeto de los derechos de de agradar conforme a los gustos paternos.
los hijos19. Provee una base de desarrollo sobre la cual
17
AMICH ELAS, Cristina. Los sistemas regionales de derechos del nio: Unin Europea y Brasil. En: Revista
de Estudios Europeos 46-47. 2007. p. 111.
18
BUCHER. Andreas Op. cit. Loc. cit.
19
BERMDEZ, Manuel. La regulacin de la tenencia compartida en el Per (Ley 29269). En: Revista de
Derecho de Familia 41. 2008. p. 263.
20
TAMAYO, Silvia. El inters del menor como criterio de atribucin de la custodia. En: Revista de Derecho de
Familia 41. 2008. p. 37.
21
CASADO, Eduardo. La disyuntiva del nio frente al proyecto de vida de uno de sus progenitores en el
extranjero. Sobre un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que autoriza a la madre que ostenta
la tenencia a su hijo a radicarse en Espaa con l. En: Revista de Derecho de Familia 49. 2011. p. 87.
22
GOLDSTEIN, Joseph. En el inters superior de quin?. En: BELOFF, Mary (Compiladora). Op. cit. p. 119.
179
NIAS Y ADOLESCENTES
63 se apoya la responsabilidad del nio en de su condicin (de matrimoniales o

los esfuerzos educacionales. El amor hacia extramatrimoniales), y por gnero, a partir
los padres los conduce a su identificacin del derecho a la igualdad entre nias y nios.
con ellos, sin la cual el control del impulso
y la socializacin resultaran deficientes. Analizando la impronta de la perspectiva
Finalmente, luego de aos de infancia, llega tuitiva en los instrumentos jurdicos
la prolongada y en varios aspectos dolorosa internacionales, Amich26 seala que en 1959,
lucha adolescente por obtener una identidad las Naciones Unidas aprob la Declaracin de
diferenciada, apoyada en la confianza en s los Derechos del Nio, mas su formulacin
mismo fsica, emocional y moral. continuaba sin avanzar en el reconocimiento
de derechos civiles y polticos, centrndose
Desde el campo jurdico, sin embargo, ha en una profundizacin del derecho de
existido un desfase para internalizar estas proteccin y de los derechos sociales de
categoras del desarrollo de la personalidad, educacin y asistencia social, los cuales, a
brindando a la minoridad el tratamiento de su vez, sern progresivamente consolidados
sujeto de derechos. y desarrollados en diversos instrumentos
parciales. No ser diferente la perspectiva
A la luz de los diversos enfoques tradicionales de los Derechos Humanos y de Libertades
sobre niez y adolescencia, se ha visto que Fundamentales o de la Carta Social Europea:
ser menor supone ser dependiente y carecer Slo el derecho a la igualdad, al nombre y a
de autoridad para tomar una decisin sobre la nacionalidad, as como ciertos aspectos de
lo que resulta siendo mejor para s mismo, los derechos penales y procesales, estarn
al margen del control de los progenitores o presentes.
representantes legales. En cierta forma, se
consideraba que por su condicin los menores As pues, la Declaracin de Derechos del
podan encontrarse en riesgo23. Nio de 1959 servir de marco y referente
terico para el desarrollo de polticas de
Se asocia en cambio a la adultez, bajo este bienestar del menor (propios del Derecho de
enfoque, la condicin de ser jurdicamente Menores Clsico), con el fin de satisfacer los
libre para aceptar riesgos, con capacidad requerimientos de salud, afecto, compren-
independiente y autoridad necesaria para sin, educacin, esparcimiento y seguridad
resolver en forma individual qu es lo que social, los mismos que encontrarn posterior
resulta mejor para s mismo24, o en el caso, desarrollo legislativo en los Cdigos de
para sus hijos. Menores27.
En efecto, bien entrado el siglo XX, a los hijos Ser recin con la Convencin sobre los
menores no se les reconoca como titulares Derechos de los Nios de 1989, que se adopta
de libertades y derechos de participacin en el Derecho Internacional el reconocimiento
democrtica, sino bsicamente de derechos de derechos activos del nio o derechos
sociales (educacin, salud, trabajo, como de autonoma, incluyendo entre otros, la
proteccin frente a la explotacin laboral; por libertad de expresin, de informacin, de
ejemplo, algunos convenios de la Organizacin pensamiento, de conciencia y de religin, as
Internacional del Trabajo OIT)25. como la libertad de asociacin, de reunin, el
derecho a la intimidad y al honor.
Ser recin con la Declaracin Universal
de 1948 que se instala en forma expresa En efecto, la interpretacin exclusivamente
una regla de equiparacin, en el discurso tuitiva es matizada con una nueva
de los Derechos Humanos y del Derecho concepcin que postula que el nio
Internacional, que parte del reconocimiento es sujeto de derechos morales en las
a la igualdad entre los hijos al margen dimensiones de la libertad, la igualdad y
23
Ibd. p. 118.
24
Ibdem.
25
AMICH ELAS, Cristina. Op. cit. p. 112.
26
Ibdem.
27
Ibd. p. 113-114.
180
la seguridad. En clave de esta perspectiva, Desde el contexto regional europeo, 63

se le considera sujeto de derechos no solo los derechos de los menores han sido
pasivos (por lo cual recibe prestaciones reconocidos por la Carta Europea de los
de los adultos), sino ante todo, derechos Derechos fundamentales, en cuyo artculo 23,
activos como la libertad de pensamiento, se establece lo siguiente:
expresin, informacin, asociacin, reunin
y participacin28. Artculo 23.- Proteccin de los nios
1. Los nios tienen derecho para su
La discusin respecto del ejercicio de los bienestar a la proteccin y a los
derechos activos ha girado en torno al factor cuidados necesarios. Podrn expresar
de los derechos de los progenitores y el factor su opinin libremente. sta ser tenida
de la edad, en que debe reconocrseles en cuenta en relacin con los asuntos
aquellos. En este contrapunto, convenimos que les afecten, en funcin de su edad
con quienes consideran que el debate y a su madurez.
mayora-minora de edad debe ser replan- 2. En todos los actos relativos a los
teado por un sistema de tramos que nios llevados a cabo por autoridades
reconozca la incapacidad genrica para los pblicas o instituciones privadas, el
infantes y ms bien la capacidad genrica inters superior del nio constituir
para los menores regulando por tramos una consideracin primordial31.
los tipos de actos que el menor no pueda
realizar autnomamente o aquellos en que Ms aun, en el espacio europeo se
su consentimiento y decisin demande los promueven actividades para que los
complementos (propios de la intervencin nios intervengan directamente en el
paterna o de sus representantes legales). proceso y estrategias sobre los derechos
As pues, la condicin de la minoridad no de la infancia, configurndose en un tema
debe apreciarse necesariamente como una con envergadura propia, no subsumidos
persona totalmente incapaz sino, al decir nicamente en los derechos humanos
de Diez Picazo, citado por Amich29, con una generales.
capacidad especial.
Diversos factores afectan la continuidad de la
Encontramos entonces que el Derecho unidad familiar, por ejemplo, la separacin de
Internacional de los Derechos del Nio los progenitores en que la autoridad judicial
como sujeto activo con la condicin sustituye el entendimiento compartido entre
peculiar de persona en desarrollo se los padres separados. Asimismo, en virtud
Csar Candela Snchez

reconoce con la Convencin de las Naciones de un mandato legal, cuando se impone la
Unidas de 1989, la cual incorpora adems el voluntad de uno de los progenitores sobre
paradigma de la proteccin integral30, que el otro, a partir de un rgimen de visitas y
se aleja del enfoque menor-problema social rdenes de custodia conjunta32.
como justificante de la intervencin estatal.
En efecto, los complejos procesos evo-
En ese sentido, los nios, nias y adolescentes lutivos para el desarrollo de la mino-
tienen derechos exigibles y oponibles, gozan- ridad justifican que la intervencin es-
do de medidas de proteccin frente a la tatal sea mnima, comprendiendo las
amenaza o lesin por el Estado, la sociedad, limitaciones existentes para sustituir en
sus progenitores o responsables. forma adecuada los vnculos de sangre
y vasos comunicantes diversos entre los
Estas categoras sern ampliadas a travs de progenitores y sus hijos 33 que se sustan-
otros instrumentos jurdicos propios de las cian entre otras, por las siguientes insti-
especificidades regionales. tuciones:
28
Ibd. p. 114.
29
Ibdem.
30
Ibd. p. 117.
31
Ibd. p. 123.
32
GOLDSTEIN, Joseph. Op. cit. p. 116.
33
Ibd. p. 120.
181
NIAS Y ADOLESCENTES
63 A. La patria potestad la facultad de decidir su lugar de residencia.

La custodia puede ser ejercida en forma
Supone un derecho natural reconocido por separada o conjunta y suele ser otorgada
el Derecho positivo para ser ejercido sin de pleno derecho por una decisin judicial,
implicar abuso del Derecho34. Al hablar del administrativa o un acuerdo vlido y vigente
ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a la ley del lugar de otorgamiento.
ello supone que el conjunto de decisiones
relacionadas con los hijos deben ser tomadas La custodia compartida se podra dar en el
de comn acuerdo, entre stas, como el fijar caso que un progenitor tuviera la custodia
la residencia de los hijos en el extranjero35. atribuida pero requiriera del consentimiento
del otro para poder abandonar el pas con
B. La custodia el hijo, pudiendo entenderse entonces
que, en trminos prcticos, por el hecho
A efectos de comprender por qu la de estar supeditada la salida del menor
continuidad de las relaciones parentales al consentimiento del otro progenitor, no
contribuyen al desarrollo normal de un nio, tendra el derecho de decidir la residencia del
resulta ilustrativo citar la observacin de menor39.
Goldstein36, quien seala que el crecimiento
fsico, emocional, intelectual, social y moral VI. EL OBJETO DE LA RESTITUCIN IN-
del nio no puede ocurrir sin ocasionarle TERNACIONAL DE MENORES
dificultades internas inevitables. La inesta-
bilidad de todos los procesos mentales Es comn que el progenitor al que se le
durante el perodo de desarrollo necesita afecta el derecho de tenencia o el rgimen de
ser compensada por la estabilidad y el apo- visitas, debido a la sustraccin, est inclinado
yo ininterrumpido proveniente de mbitos a invocar la restitucin del menor, en tanto
externos. El crecimiento compensado se no contempla la posibilidad de movilizarse
detiene o se interrumpe cuando los sobre- al lugar donde fue llevado el hijo. Por el
saltos y cambios del mundo exterior se contrario, cuando acepta movilizarse para
agregan a aquellos interiores. reencontrarse con el hijo (al lugar donde
aqul fue trasladado), no toma cuerpo por lo
Desde la perspectiva de ste autor, la general, ninguna denuncia de sustraccin40.
continuidad de las relaciones paterno filiales
psicolgicas asegura la unidad de la familia Asimismo, resulta claro que la sustraccin
en armona domstica, sirviendo de sustento se produjo porque el otro progenitor
a la custodia conjunta para el desarrollo del (sustractor), no toler vivir en el lugar de
nio37. residencia habitual del hijo.
De modo tal que, en un proceso de custodia Lo cierto es que, en los variados escenarios de
sobre los hijos, a la autoridad judicial slo la sustraccin internacional o retencin ilcita
le corresponder responder quin tendr la surgen alteraciones anmicas entre todos los
custodia y no cmo o bajo qu condiciones involucrados en el conflicto familiar.
el que tenga la custodia se relacionar con el
nio y con el otro progenitor38. As pues, se identifican estados de tensin
emocional entre los padres, en la estacin
El derecho a custodia comprende el derecho previa a la sustraccin y que conducen a
de cuidado del menor y en especial comprende que uno de ellos opte por llevar a cabo la
34
ORGEIRA, Mariano. El padre como sujeto activo del delito de sustraccin de menores. En: Revista La Ley.
2007. p. 21.
35
RAYA DE VERA, Eloisa. Interpretacin del derecho de custodia. En: Revista jurdica La Ley. 2009. p. 615.
36
GOLDSTEIN, Joseph. Op. cit. p.115.
37
Ibd. p. 116.
38
Ibd. p. 122.
39
RAYA DE VERA, Eloisa. Op. cit. Loc. cit.
40
ORTEMBERG, Osvaldo Daniel. Lmites al conocimiento en el proceso de restitucin de menores vctimas de
sustraccin ilegal. En: LL Gran Cuyo. 2006. p. 359.
182
sustraccin del hijo de la custodia o rgimen de sin resolver los temas de fondo relacionados 63
visitas, con la consiguiente desarticulacin del con la tenencia y el rgimen de visitas.
grupo convivencial. Este tipo de alteraciones
son percibidas y se impregnan en el menor VII. COROLARIO: EL INTERS SUPERIOR
generndole inestabilidad, en tanto que estas DEL NIO, NIA, ADOLESCENTE
seales se originan en los ncleos que deben
procurarle seguridad fsica y emocional. A partir del Convenio sobre Derechos del Nio
se debe asumir qu hace al inters superior
Del mismo modo, la fragilidad emocional del nio el mantener vnculos con ambos
que aquel traa, previa a la sustraccin, progenitores.43 Ms an, el inters superior se
se acrecienta al producirse la misma, con pondera no slo por la situacin del presente del
la ausencia del otro progenitor y con los menor sino en particular por la proyeccin hacia
lazos de dependencia que se establecen su futuro (que prevalece sobre el presente).
con el progenitor aprehensor o retenedor,
considerado, en palabras de Ortemberg41, su La realizacin de un informe psicolgico sobre
nico sostn emocional y fsico [El nfasis es el menor, de encuestas de trabajo social sobre
nuestro]. la residencia del menor y su familia, de estudios
psicolgicos sobre los padres y la composicin
Luego, la misma solicitud de retorno puede familiar, as como la determinacin de las
agregar nuevos estados de tensin emocional, condiciones socioeconmicas en el espacio
en el progenitor aprehensor o retenedor y en familiar, suelen ser valorados como medios
el propio menor, por una orden de retorno, probatorios a la hora de discernir el inters
desarrollndole sentimientos de pnico. superior del menor.
Es por sta razn que los dictmenes No obstante y por paradjico que parezca,
psicolgicos que se practican a los menores, en en ocasiones incluso cuando se ha producido
la estacin para decidir el retorno, determinan el aquerenciamiento o arraigo del nio,
inestabilidad emocional, la cual debe llevar a nia o adolescente con su nuevo entorno
valorar la sustraccin o retencin ilcita como fsico, parental, cultural o vivencial, puede
un un ataque al nio que sufre pasivamente resultar prudente mantener el statu quo
una privacin del vnculo emocional con su de la sustraccin para librar al menor de un
otro progenitor42. nuevo trauma por el retorno al lugar del que
fue sustrado, con las secuelas de desarraigo,
Desde la perspectiva jurdica, la sustraccin depresin y dolor44. Esta posibilidad tiene
Csar Candela Snchez

es ilegal porque se produce sin la autorizacin siempre el inconveniente de privar al menor
del otro progenitor o de la institucin que del progenitor dejado en abandono, y aquel
lo tuvo a su cargo. En ese orden de ideas, la (aquella) llevar a cabo un sublime sacrificio
restitucin procura por ejemplo, restablecer y objetiva racionalidad a la hora de tomar su
el orden familiar alterado por la sustraccin, decisin, por el inters superior del hijo.
41
Ibdem.
42
Ibdem.
43
Ibdem.
44
Ibdem.
183
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y
EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL *
Alfredo Bullard Gonzlez**

Hoy en da, la discusin en torno a la

revisin judicial posterior de laudos
arbitrales pasa por el principio del orden
pblico, afirmndose que el resultado
de un arbitraje que contravenga dicho
principio podra no ser ejecutable. El
problema es que el concepto de orden
pblico es muy amplio y subjetivo.
El problema es mayor en el caso de la
ejecucin de laudos extranjeros, en los
cuales es posible su inaplicacin por
contravenir el orden pblico internacional,
as como, adems, por contravenir el
concepto de orden pblico entendido en
el lugar donde se ejecuta el laudo.
En el presente artculo, el autor critica la

revisin e inaplicacin judicial de laudos
arbitrales extranjeros basada en la
contravencin del llamado orden pblico
nacional. As, propone una interpretacin
restringida de la Convencin de Nueva
York, que impida la ejecucin de un laudo
arbitral slo cuando sea contrario al
orden pblico nacional, para efectos del
Derecho Internacional; es decir, cuando
contravenga a los principios ms bsicos
de moralidad y justicia del ordenamiento
mundial. As, se resolver el problema de
esta dualidad del concepto de orden
pblico, facilitando la asimilacin de
laudos extranjeros en el ordenamiento
nacional y otorgando seguridad jurdica.
*
El autor desea agradecer la colaboracin de Jose Luis Repetto en la elaboracin del presente artculo. Sin su
apoyo en la investigacin y su aporte intelectual, este trabajo no hubiera sido posible.
**
Abogado. Magster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor de Arbitraje en la Facultad de
Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex miembro del Consejo Directivo de THMIS. Ha
participado como rbitro en ms de 200 arbitrajes incluyendo casos administrados por la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
185
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL
63 I. INTRODUCCIN calificacin de acto impuro depender del

carcter ms o menos conservador, ms o
Dice la leyenda que, cuando Moiss bajo del menos liberal, del intrprete, generando una
Monte Sina, llevaba bajo el brazo las Tablas diversidad de interpretaciones mucho ms
de la Ley. Una vez que se encontr frente amplia de la que se concibe un trmino como
al pueblo, comenz a leer, uno por uno, los adulterio.
diez mandamientos. Al llegar al sexto (no
cometers adulterio) el pueblo expres su En el inventario de posibles actos candidatos
desacuerdo. Ante el disgusto y el reclamo a la calificacin de acto impuro puede estar
popular, Moiss se limit a decir: Eso dice la desde un inocente beso en la mejilla, hasta
Ley. Habr que ver qu dice la jurisprudencia. un acto de sadomasoquismo. Y los puntos
intermedios son infinitos.
La historia (que, como es obvio, no es la
reflejada en la Biblia) nunca ha sido ms Una calificacin abierta, sin contenido pro-
cierta que cuando nos referimos al control de pio, admite casi cualquier interpretacin.
los laudos arbitrales por las cortes ordinarias. Quien tenga que tomar una decisin con
Sea por la va del recurso de anulacin o por la consecuencias legales, sobre la base de un
va del reconocimiento y ejecucin de laudos trmino tan amplio, est dotado de una
arbitrales, las leyes arbitrales (usualmente gran discrecionalidad. Y quienes, como par-
parcas y de texto abierto) no dicen mucho. Ser tes, tenemos que sentarnos a esperar la
usualmente la jurisprudencia de cada corte interpretacin, estaremos sumergidos en una
nacional la que determinar, de ordinario y gran inseguridad e incertidumbre.
con un cierto grado de discrecionalidad, si
el laudo es vlido o ejecutable. Como dira Para un buen observador, un trmino como
Moiss, ms all de lo que diga la Ley, ser orden pblico se acerca bastante a una
la jurisprudencia lo realmente importante. calificacin como acto impuro. Depender
Y no la jurisprudencia en abstracto, sino la del carcter liberal o conservador, privatista o
jurisprudencia de cada pas en particular. publicista, nacionalista o internacionalista, del
Y de todas las causales de nulidad, o de no intrprete para arrojar resultados bastante
reconocimiento o ejecucin del laudo, la distintos.
que ms se presta para el rol protagnico de
la jurisprudencia, es la referida al conflicto El orden pblico es un concepto peligroso,
entre el laudo y el orden pblico; es decir, la precisamente porque define un pecado en
generada por problemas de public policy. base a una regla abierta y discrecional. De la
misma manera como uno se puede jugar la
El catecismo de la Iglesia Catlica ha cambiado ida al infierno con una interpretacin sobre
el no cometers adulterio, al menos como qu es un acto impuro, un tribunal arbitral
literalmente aparece en el libro del xodo, puede presenciar la muerte de su laudo
y lo ha redactado de manera distinta: No por un criterio dispar sobre cmo leer un
cometers actos impuros. Y creemos que concepto como el de orden pblico.
las leyes de arbitraje y las convenciones
internacionales han hecho algo parecido. Lo dicho, que ya es problemtico en el marco
del arbitraje domstico, se torna en mucho
El trmino adulterio tiene un sentido ms ms complejo en el Arbitraje Internacional.
o menos cerrado y claro: Tener una relacin Por lo menos en el arbitraje domstico, los
sexual con alguien distinto a tu cnyuge. rbitros (usualmente de la misma nacionalidad
Por supuesto, podemos tener discusiones que la corte que revisar la validez del laudo
interesantes sobre qu es tener sexo y, por o la ejecucin del mismo) estn en mejor
tanto, qu es adulterio1. Pero existe un cierto posibilidad de conocer e identificar cmo
grado de certeza. Es una formula relativamente piensan los jueces a cargo del control del
cerrada. Pero el trmino no cometers actos laudo. En trminos de Moiss, pueden saber
impuros es bastante ms problemtico. La mejor qu dice la jurisprudencia.
1
Fue clebre la discusin sobre si la relacin entre el ex Presidente Clinton y Monica Lewinsky (sexo oral) fue
un caso de adulterio, o simplemente una conducta impropia. Usualmente las normas de divorcio plantean el
mismo problema.
186
En cambio, en el Arbitraje Internacional aplicaba la ley juda. El laudo se pronunci 63

los rbitros suelen ser de nacionalidad a favor de hacer cumplir el contrato, sin
distinta a la de los jueces que revisaran el importar que el acuerdo fuera ilegal3. Cuando
laudo. Desconocen la Ley, pero sobre todo este caso lleg a las cortes inglesas, stas
la conciencia y principios que aplican los se negaron a reconocer la ejecucin bajo el
jueces locales que controlaran el laudo. Y, siguiente razonamiento: The Court is in our
en lo concerniente a la ejecucin, podramos view concerned to preserve the integrity of
estar hablando de muchas jurisdicciones en its process, and to see that it is not abused.
las que se puede intentar un reconocimiento The parties cannot override that concern by
y una ejecucin de la decisin. De hecho, los private agreement. They cannot by procuring
rbitros podran nunca haber imaginado que an arbitration conceal that they, or rather
el laudo intentara ser ejecutado o reconocido one of them, is seeking to enforce an illegal
en varias de esas jurisdicciones. No se sabe si contract. Public policy will not allow it4.
un acto que se considera un inocente besito
podra, en determinada jurisdiccin, ser Otro caso interesante es el de Westacre
considerado un pecado mortal. Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding
Co. Ltd5. Esta controversia surgi de un
Partiendo de esta perspectiva, este artculo contrato de consultora para la venta de
analiza este problema y, en particular, las equipos militares en Kuwait. Westacre inici
diferencias entre estar sujetos al concepto de un arbitraje, reclamando el pago de sus
orden pblico y estarlo al llamado orden honorarios profesionales por los servicios
pblico internacional. de consultora. Por su parte, Jugoimport se
defendi alegando que el contrato violaba
II. Y QUE DICE LA JURISPRUDENCIA la ley de Kuwait y el orden pblico, porque
SOBRE LOS ACTOS IMPUROS? el contrato involucraba sobornos y trfico de
lobby (trfico de influencias) a los funcionarios
La mejor manera de entender el problema de esta empresa pblica. El tribunal arbitral
que plantea el control de laudos por la causal encontr que no haba pruebas de corrupcin
de ser contrario al orden pblico es revisando y consider que, de acuerdo a la Ley suiza
casos. Este inventario tiene por propsito (la ley aplicable al fondo de la controversia
identificar el tipo de problemas que se acordada en el contrato), el trfico de
presentan. Algunos son casos reales, sea que influencias para obtener contratos pblicos
hayan sido publicados o que hayan llegado no era ilegal. Este laudo fue luego impugnado
a conocimiento del autor por su experiencia en un Tribunal Federal Suizo, que rechaz
Alfredo Bullard Gonzlez

arbitral o profesional. Algunos son hipotticos, el recurso. Asimismo, en las cortes inglesas,
aunque en todos los casos tienen alguna base se rechaz la anulacin, tanto en primera
en hechos reales. Como se ver hay una gran instancia cuanto en la corte de apelaciones.
diversidad de supuestos y todos se prestan a Ello, sobre la base de que las imputaciones de
interpretaciones muy distintas y diversas. corrupcin no estaban probadas y el lobbying
(trfico de influencias) no era una actividad
En Inglaterra ocurri un caso peculiar. Una ilegal de acuerdo a Ley elegida por las partes6.
corte inglesa2 se neg a ejecutar un laudo que
daba cumplimiento a un contrato entre un El autor de este artculo tuvo conocimiento
padre y un hijo que involucraba contrabandear de un caso en el que, por razones de confi-
alfombras de Irn, en flagrante violacin de las dencialidad, no es posible identificar a las
leyes de aduanas. El padre y el hijo decidieron partes. En l, dos empresas se haban asociado
someter la controversia a arbitraje del para ejecutar un proyecto que implicaba
Tribunal del Gran Rabino de Londres, quien contratar con una entidad del Estado. Al
2
Ver: Caso Soleimany v. Soleimany. 1999. QB 785.
3
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Recognition and
Enforcement of Arbitral Awards. En: Redfern and Hunter on International Arbitration. La Haya: Kluwer
International Law. 2009. p. 655.
4
Ver el ya mencionado caso Soleimany v. Soleimany.
5
Ver: Caso Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. 1999.
6
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 656.
187
63 momento en que una de ellas rindi cuentas Un cuarto caso interesante se plante
sobre la ejecucin del contrato, incluy entre los con relacin al rgimen cambiario de un
gastos el pago de comisiones a funcionarios determinado pas. Una empresa nacional de
de la entidad para obtener la buena pro. La otra un pas A, era acreedora de otra empresa
empresa se neg a pagar esos gastos, alegando nacional de un pas B. Durante las fechas en
que no poda reconocer gastos derivados de que los pagos deban efectuarse, el rgimen
corrupcin. Su contraparte le replic que su cambiario del pas B estableca limitaciones a
representante estaba perfectamente al tanto la remesa de divisas para el pago de deudas
de dichos gastos y los haba aprobado. a empresas extranjeras, con lo que el pago
deba efectuarse en el territorio del pas B.
El caso lleg a arbitraje, en el que se demand El rgimen cambiario prevea que la deuda
el pago de las comisiones. Desconozco qu poda pagarse en moneda nacional a un tipo
resolvieron los rbitros y si se consideraron de cambio establecido por las autoridades del
competentes para definir si el pago se poda gobierno. Ese tipo de cambio era bastante
efectuar. Pero, de haber ordenado el pago, el desfavorable para el acreedor.
caso era un perfecto candidato a ser llevado
a control judicial sea por la va de anulacin, Las partes recurrieron a un arbitraje para
sea por la va de oposicin al reconocimiento determinar si el rgimen cambiario vigente
o ejecucin de laudo. deba ser respetado en la relacin contractual,
alegndose que era un rgimen de orden
Otro caso del que tuve conocimiento fue pblico en el lugar de pago y que, por tanto,
uno en el que se haba contratado para el los rbitros no podan ordenar su inaplicacin.
suministro de repuestos y reparacin de El tribunal arbitral, sin embargo, declar que
equipamiento militar. La fuerza militar de el pago deba hacerse a un tipo de cambio
un pas haba as contratado a una empresa real (de mercado) y no al tipo de cambio
extranjera para tal fin. El equipamiento establecido en las regulaciones del pas B. El
provena de un pas diferente a aquel al que laudo no fue objeto de solicitud de anulacin.
era nacional la fuerza militar. Durante el
arbitraje, se cuestion la arbitrabilidad de la Lo interesante del caso es que, varios aos
controversia. Se aleg que la celebracin del despus, las autoridades concursales del pas
contrato requera, de acuerdo a la legislacin B tuvieron que discutir el mismo problema
del pas de origen del armamento, la en el procedimiento de insolvencia de la
aprobacin previa del Ministerio de Defensa empresa deudora. A la fecha de la insolvencia
de dicho pas, lo que no habra ocurrido, por de la empresa deudora, su acreedora no
lo que el contrato era nulo y la controversia haba cobrado todo el crdito. Sin embargo se
no era arbitrable. cuestion que el monto fijado en el laudo no
poda ser reconocido por la autoridad concursal,
El Tribunal Arbitral, en aplicacin del porque el Tribunal Arbitral haba violado normas
principio kompetenz-kompetenz se declar de orden pblico y que, por tanto, no se poda
competente, pues seal que en caso de perjudicar a los dems acreedores reconociendo
ser cierto que el contrato era nulo, por la un monto superior al que el tipo de cambio
separabilidad del convenio, dicha nulidad no aplicable en su momento hubiera determinado.
necesariamente afectaba el convenio arbitral. Lo cierto es que la sangre no lleg al rio porque
Luego, el Tribunal declar vlido el contrato la autoridad concursal reconoci el carcter de
y orden que ste se ejecute segn sus cosa juzgada del laudo y acept el crdito segn
trminos. Se plante, entonces, la nulidad del los trminos establecidos en el laudo.
laudo, la que fue desestimada por las cortes
ordinarias, pues se consider que el requisito Otra rea en donde se ha planteado el
de aprobacin por el Ministerio de Defensa problema de vulneracin del orden pblico
del pas de origen del armamento no afectaba en laudos es el de las normas antitrust o
el orden pblico del pas donde el contrato de libre competencia. Segn Fouchard,
deba cumplirse. Gaillard y Goldman7, un gran nmero de
7
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. International Commercial Arbitration.
La Haya: Kluwer Law International. 1999. p. 348. Cita: A large number of arbitral awards have recognized the
arbitrability of disputes involving issues of antitrust law.
188
laudos arbitrales han reconocido la arbi- III. INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE Y 63

trabilidad de las disputas que incluyen EL CONTROL JUDICIAL.
cuestiones del Derecho de la Competencia.
En ese sentido, en el caso Mitsubishi v. Soler El control judicial del arbitraje ocurre, como
Chrysler-Plymouth8, la Corte Suprema de los regla general, ex post a la emisin del laudo.
Estados Unidos precis que las demandas sta es una caracterstica particular del
por antitrust pueden ser arbitradas. Sin convenio arbitral y que lo diferencia de la
embargo, hizo nfasis en que las cortes ejecucin de otro tipo de contratos.
nacionales de Estados Unidos pueden tener
una segunda mirada a estos laudos para Del contrato para arbitrar (del convenio
asegurar que el legtimo inters pblico ha arbitral) se derivan diversas obligaciones.
sido adoptado y protegido por el Tribunal Pero la principal de todas es una de no
Arbitral: In the United States, too, the hacer: Las partes se comprometen, en caso
interplay between public policy and the de un conflicto, a no recurrir a las cortes
enforcement of antitrust arbitral awards, ordinarias, al menos en un inicio. Todas las
has proved significant. The general approach dems obligaciones (incluido cumplir el laudo
was set by the US Supreme Court in the case que se emita) se derivan de la primera. Si la
of Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, obligacin de no hacer no se cumple o no se
in which it confirmed the arbitrability of ejecuta a bajo costo, las dems obligaciones
antitrust claims, but emphasized that US pierden sentido y se vuelven inejecutables o
national courts would have the opportunity intiles.
to have a second look at such arbitral
awards in the award-enforcement stage La obligacin de no hacer tiene dos alcances,
to ensure that the legitimate interest in vinculados pero distintos. El primero se
the enforcement of the antitrust laws had refiere al fondo de la controversia. Respecto
been addressed by arbitral tribunal. In de ella, la obligacin implica no recurrir ni
practice, however, US Courts of Appeal have en un principio, ni nunca al Poder Judicial.
demonstrated different views with respect La regla general es que las cortes ordinarias
to their power to review an arbitral award jams decidirn sobre las consecuencias del
au fond. For instance, in 2003, a divided incumplimiento del contrato, su interpretacin
Court of Appeal for the Seventh Circuit, o la nulidad o ineficacia del mismo. Ese es
considering the enforcement of a domestic el contenido esencial del acuerdo sobre el
award, quoted Mitsubishi, stating that a fondo. De existir un convenio arbitral, el fondo
court should only confirm that the arbitral jams ser competencia de alguien distinto a

tribunal took cognizance of the antitrust los rbitros.
claims and actually decided on them. No
further review of the merits had to be carried El segundo alcance se refiere a los aspectos
out. However, one year later, the US Court formales del Arbitraje y, en particular, del
of Appeal for the Fifth Circuit did not refrain convenio arbitral. La obligacin de no recurrir
from a substantive review of the merits of a a los jueces ordinarios respecto de asun-
domestic antitrust arbitral award. tos como la jurisdiccin de los rbitros, la
validez o eficacia del convenio arbitral, o el
El inventario de casos cubre una diversi- cumplimiento de los acuerdos contenidos en
dad enorme de situaciones que pasan por el mismo (como la oportunidad de ejercer la
aplicacin de normas concursales, reglas defensa o designar a los rbitros de la manera
regulatorias, problemas de seguridad nacio- pactada) es exigible en un principio, pero no
nal, corrupcin, posibilidad de tribunales en un final. Acabado el arbitraje, s habr
arbitrales de levantar el velo societario, de control judicial, pero solo ex post al laudo. Ese
reconocer un pacto de cuota litis prohibido control puede ejercerse por la va del recurso
por la legislacin de un pas, laudos contrarios de anulacin o por la va de las oposiciones al
a leyes de distribucin y agencia, falta de reconocimiento y ejecucin de laudo.
motivacin (alegando que la motivacin de
un laudo es un asunto que atae al orden Como veremos ms adelante, el problema del
pblico o uso de pruebas ilcitas), entre otras. orden pblico plantea una discusin difcil en
8
Ver: U.S. Supreme Court - Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth. 473 U.S. 614. 1985.
189
63 este contexto. Y es que orden pblico puede un asunto de orden pblico, pero al hacerlo
ser visto como un tema de fondo o como un no pueden ir contra el orden pblico.
tema de forma (ligado a la arbitrabilidad).
Imaginemos que un laudo ordena el pago de Y si queremos complicar el panorama, el
una deuda sujeta al sistema concursal y que, orden pblico relevante puede no slo ser el
de acuerdo a la ley de quiebras de un pas de la sede del arbitraje, el del pas cuya Ley
dado, no resulta exigible. Segn del lado del es aplicable al fondo de la controversia, sino
que se mire, podemos estar en el cualquiera tambin el de la ley del pas de las partes, o
de los supuestos. el del pas o pases en los que el laudo ser
ejecutado. Como se ve, un problema bastante
Una forma de verlo es que al declarar la ms complejo que simplemente determinar
exigibilidad de una deuda suspendida en cundo estamos frente a un acto impuro
su cobranza por la ley concursal, el laudo como pecado.
ha inaplicado una norma de orden pblico
pertinente al fondo, y, por tanto, puede ser El problema no es sencillo. Una interpretacin
anulada por la decisin de fondo. Con ello, la exageradamente amplia del concepto de
corte ordinaria podra revisar el fondo de lo orden pblico (como sucedera con los actos
decidido. impuros) podran llevar a una revisin judicial
(siempre ex post) de casi cualquier aspecto
Otra forma de verlo es que el problema del de la controversia. Lo cierto es que la revisin
orden pblico atae a la arbitrabilidad de siempre ser ex post. Lo que hace particular
la controversia, pues al haber resuelto los la causal de que el laudo sea contrario al
rbitros sobre la exigibilidad de una deuda orden pblico es el que abrira la posibilidad
concursada, se han abocado a conocer una de revisin de aspectos del fondo de la
materia sobre la cual slo las autoridades controversia por parte de los jueces ordinarios.
concursarles son competentes porque se
refiere al orden pblico. Siempre se podr decir que ser mejor que
primero alguien dirima qu es de orden
Una posibilidad es, entonces, ver el pblico y qu no, a fin de evitar que los rbitros
problema del orden pblico como un se equivoquen al aplicar el orden pblico. El
asunto que se refiere a la arbitrabilidad, problema ser quin debe ser ese alguien.
con lo que es de competencia exclusiva Y si ese alguien es el Poder Judicial, entonces
de los rbitros slo por un tiempo (antes surge el conflicto con el carcter inevitable del
del laudo), y se refiere a un aspecto arbitraje. Resulta que si las partes sometieron
meramente formal. El problema es que a arbitraje un asunto que atae o podra ser
es comn que los tratados y las leyes de relevante al orden pblico, ir primero a los
arbitraje contemplen la arbitrabilidad jueces rompera el principio de inevitabilidad.
como una causal distinta a la de violacin
del orden pblico 9. Sea cual sea el supuesto, la obligacin de
no hacer derivada del convenio arbitral, por
La otra posibilidad es considerar que un laudo su naturaleza (conseguir que una autoridad
contrario al orden pblico es una excepcin jurisdiccional se abstenga de participar, por lo
a la regla de que sobre el fondo del asunto menos en un inicio) es muy difcil de ejecutar,
slo los rbitros son competentes. En ese al menos bajo la concepcin contractual
caso, se aplicara la misma regla de que el comn. Eso convierte al contrato para arbitrar
pronunciamiento judicial es ex post al laudo, en uno bastante extrao. Los esquemas de
pero el fondo (o al menos un aspecto del cumplimiento tpicos de un contrato son
mismo) s es revisable. As, los rbitros s intiles y no garantizan que se cumpla el
pueden decidir, dependiendo del caso, sobre contrato para arbitrar.
9
As lo establece, a ttulo de ejemplo, la ley peruana, que regula ambas causales por separado en el
artculo 61:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: []
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a Ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el
laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
190
La obligatoriedad del convenio, nace del de la autoejecucin tiene que ser, paradjica- 63
convenio mismo o se origina en la ejecucin mente, la autoejecucin. Si alguien se niega
por las cortes ordinarias? All surge la a arbitrar o, peor an, recurre al Poder
paradoja que el sistema tiene que solucionar. Judicial incumpliendo su obligacin de no
Este problema explica las caractersticas hacer, la solucin no es, por regla general,
especiales del convenio arbitral, y sobre ni la ejecucin forzada, ni la resolucin
todo de su forma de ejecucin. Y es que si contractual. En su esencia, es un acuerdo
esa obligacin se incumple, no es admisible, para no ir, precisamente, al Poder Judicial. Por
como solucin, ir al Poder Judicial para que ello, la autoejecucin es central para que el
la ejecute, pues precisamente lo que las acuerdo funcione. Si dicha autoejecucin no
partes pactaron fue no ir, al menos en un funciona, entonces el acuerdo no opera en la
principio, al Poder Judicial. Cmo asegurar prctica porque terminaramos justo donde no
que se cumpla lo pactado sin incumplir la queremos ir: A las cortes ordinarias.
obligacin de no hacer que se ha pactado? Si
permitiramos parar el arbitraje cada vez que Un contrato para arbitrar no se ejecuta en
se alega orden pblico, casi ningn arbitraje caso la contraparte se niegue a cumplirlo,
prosperara. Por ello, el asunto del orden demandando la ejecucin forzada en el Poder
pblico, sea que afecte la arbitrabilidad, sea Judicial, porque precisamente las partes
que afecte el sentido en el que se tiene que pactaron no ir al Poder Judicial. Tampoco se
aplicar, es en principio competencia de los recurre a la resolucin del contrato ni al pago
rbitros. de daos y perjuicios, porque no debera irse
al Poder Judicial porque se violara la esencia
Ello porque el convenio arbitral es, pues, un del acuerdo. De no aceptarse eso, todas
contrato bastante extrao. Contiene una las dems obligaciones se derrumban y el
renuncia al uso del mecanismo comn para arbitraje simplemente no funcionaria.
hacer cumplir los contratos. La paradoja es
cmo hacer cumplir un acuerdo que consiste Es claro, en la experiencia arbitral inter-
en dejar de lado la forma usual de hacer nacional, que los sistemas arbitrales que
cumplir los acuerdos. funcionan son los que tienen un respaldo legal
y contractual que permite la autoejecucin
Todo contratante aspira a que su contrato sin intervencin judicial. Los sistemas que no
se cumpla por autoejecucin, es decir, sin han sido fieles a este principio suelen fracasar
necesidad de acudir a una autoridad para que y el arbitraje no florece.
ordene el cumplimiento o asigne consecuen-

cias al mismo (resolucin, daos, etctera). Esto explica el fundamento del principio
La intencin siempre es que se cumplan sin de inevitabilidad del arbitraje. Como indica
necesidad de acudir a los jueces. Pero, igual a Santistevan de Noriega: Las partes, al pactar
cuando uno se enferma y no le queda sino ir arbitraje, deben pensarlo debidamente
al mdico (al que en principio nadie quiere ir), pues ahora, en el Per, es prcticamente
si no se cumple, si se presenta la patolgica imposible exonerarse de las consecuencias
contractual, hay que ir al mdico, y el mdico del convenio arbitral, pues todo el sistema
de esa enfermedad suele ser un juez. Pero est pensado para que el arbitraje tenga
eso no es cierto en el convenio arbitral. efecto, los rbitros asuman la competencia
que las partes les han otorgado de acuerdo
En una compraventa, si el vendedor no entrega a la determinacin que sobre ella (la
el bien o el comprador no paga el precio, competencia) tomen autnomamente, para
se recurre al juez para que las promesas que las actuaciones judiciales se lleven a
incumplidas se cumplan o se asuman las conse- cabo irremediablemente y con prevalencia
cuencias. La consecuencia del incumplimiento sobre las actuaciones judiciales, para que las
y el fracaso de la autoejecucin es la ejecucin medidas cautelares dictadas por los rbitros
judicial o la aplicacin de las sanciones previstas tengan efecto, para que los laudos se
en el ordenamiento para tal incumplimiento. ejecuten y para que el recurso de anulacin
Pero en el caso del convenio arbitral, as no funcione en los casos excepcionales previstos
ocurren las cosas. por la ley en el que la intervencin judicial
posterior cobra toda su importancia a efectos
En el contrato de arbitraje, la solucin de controlar la legalidad de lo realizado por
contractual comn no es posible. El fracaso los rbitros sin que pueda el juez cuestionar
191
63 ni sustituir la decisin de fondo tomada por ejemplo del contrato para la venta y reparacin
los rbitros10. de armamento, en este caso, el Tribunal
podra declararse o no competente para
Y luego, Santistevan de Noriega contina determinar si la autorizacin gubernamental
diciendo: Queremos destacar la inevitabi- es un requisito para la validez del contrato.
lidad del arbitraje como resultado del vnculo
obligacional que surge de la celebracin de Un segundo supuesto es que, declarndose
un convenio arbitral vlido que se extiende competentes, se pronuncien especficamente
a las partes que lo han celebrado, a los sobre el asunto de orden pblico, pero en un
rbitros que son escogidos para llevar a cabo sentido en que lo desnaturaliza y por tanto
las actuaciones arbitrales, al sistema judicial deriva en la nulidad o inejecutabilidad de
tanto en su responsabilidad de facilitar el lo resuelto. En el mismo ejemplo anterior,
cumplimiento de los laudos cuanto en su considerndose competente para tal fin, el
funciones de garante de la legalidad, en la Tribunal debera determinar, ya como un
eventualidad que conozca de recursos de asunto de fondo, si la falta de autorizacin
anulacin contra los laudos; pero tambin gubernamental acarrea la nulidad del contrato.
con respecto a su funcin complementaria y
auxiliar para el desarrollo de los arbitrajes11. En el primer supuesto, la nulidad del laudo
se solicitar por pronunciarse sobre un tema
Todo esto explica la razn por la que ni siquiera en el que los rbitros carecen de jurisdiccin
una aparente violacin al orden pblico (por ser una materia de orden pblico). En
puede justificar una intervencin de las cortes el segundo supuesto, la nulidad del laudo se
ordinarias durante el desarrollo normal del solicitar por haber decidido la validez a pesar
arbitraje. Las reglas han trasladado ese control que el contrato era contrario al orden pblico.
a ser uno ex post a la emisin del laudo, sea
bajo la figura de la anulacin o bajo la figura de Pero en cualquier caso, si se admitiera que el
la oposicin al reconocimiento o ejecucin del levantar una cuestin de orden pblico deter-
laudo. Si durante la tramitacin del arbitraje minar que el asunto deba pasar a las cortes
una de las partes alega que amparar la posicin ordinarias por esa simple alegacin, entonces
de su contraparte sera una violacin del orden el arbitraje no sera inevitable, pues bastara la
pblico domstico o del internacional, son simple alegacin de tal argumento para sustraer
los rbitros quienes, en un primer momento, el caso de donde las partes pactaron verlo. Ello
debern decidir si ello es o no correcto. explica por qu se admite que rbitros privados
Debern abordar el tema y resolver algo que puedan eventualmente manifestarse sobre lo
en principio parecera corresponder de manera pblico, a pesar de ser un tribunal privado.
exclusiva a las cortes comunes.
En ese contexto se explican las dos caractersticas
Dependiendo del caso, un primer supuesto del recurso de anulacin: (i) Se limita a una
sera que los rbitros se consideren incom- relacin taxativa, limitada y vinculada a aspectos
petentes para conocer un asunto que atae formales del arbitraje (competencia, validez
al orden pblico. El efecto del principio del convenio, notificaciones, cumplimiento
kompetenz-kompetenz ser una decisin de reglas pactadas, etctera), es decir, no
por parte de rbitros privados sobre si les involucran aspecto de fondo de la decisin12;
corresponde o no pronunciarse. Usando el y (ii) slo puede interponerse una vez emitido
10
SANTIESTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana (Decreto
Legislativo 1071). En: Revista Peruana de Arbitraje 8. 2009.
11
Ibd. p. 89.
12
Al respecto, el artculo 62 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071):
1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va
de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido, bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Asimismo, con respecto a las causales de anulacin, el artculo 63 precisa:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
192
el laudo, esto es, ex post a la decisin de los amplios, si es que resultan mal entendidos e 63
rbitros13. Pero en el caso del orden pblico, interpretados, pueden abrir una puerta para
parecera colarse a la discusin un aspecto que que los jueces entren a analizar el fondo de
puede estar referido al fondo de la controversia. la controversia y puedan incluso llegar a
anular el laudo o denegar el reconocimiento.
Una de las causales es que la materia sometida En esta problemtica nos centraremos en los
a arbitraje no puede ser arbitrada bajo las leyes puntos siguientes. Cmo debe entenderse
peruanas. Ello podra deberse a reconocer que, ambos conceptos? Cmo lo han entendido
al momento de pactar el arbitraje, haciendo las cortes? Cul es el verdadero problema de
ejercicio de su autonoma privada, las partes no entrar analizar el fondo de la controversia?
pueden ir en contra del orden pblico. Por ello,
se legitima al juez, en caso se compruebe que IV. EL ORDEN PBLICO COMO CAUSAL
la materia es manifiestamente no arbitrable, a DE ANULACIN (O DE DENEGACIN
anular el laudo arbitral. Asimismo, en el caso DE RECONOCIMIENTO)
especfico de los arbitrajes internacionales,
es que el laudo arbitral viole el orden pblico La Convencin sobre el Reconocimiento y la
internacional. En caso ello ocurra, el laudo Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extran-
puede ser anulado, o en todo caso, si se pide el jeras de 1958 (en adelante, Convencin de
reconocimiento o ejecucin, stos pueden no Nueva York) establece que se podr denegar
concederse. el reconocimiento (y consecuentemente la
ejecucin) cuando la autoridad judicial del pas
Pero estas causales nos introducen el dilema donde se pide el reconocimiento compruebe
de los lmites a qu son actos impuros y que el objeto de la diferencia no es posible de
su ambigedad. Ello puede abrir la puerta someterse a arbitraje de acuerdo a la Ley de
a una revisin sin lmites del fondo de la ese pas. Otra de las causales es que el objeto
controversia, algo que podra acabar con de la diferencia contravenga el orden pblico
la esencia del arbitraje. Estos conceptos de ese pas:
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento
arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral [El nfasis es nuestro].
Con respecto al artculo 62, como bien seala Avendao: Esta decisin del legislador peruano, adems del
antecedente citado, tiene una explicacin lgica: Como el inciso 2 bajo comentario prohbe al rgano revisor
pronunciarse sobre el fondo de la controversia y a travs de la apelacin lo que se revisa es el fondo, o sea
la justicia del caso concreto, ha quedado como nico medio impugnatorio el recurso de anulacin que revisa
solamente los aspectos externos del laudo. Ver: AVENDAO, Juan Luis. Citado en: SOTO, Carlos y Alfredo
BULLARD. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2011. p. 685.
En la misma lnea, Gonzlez de Cossio explica precisamente por qu el recurso de anulacin se diferencia
del recurso de apelacin: Existe una diferencia conceptual importante entre, por un lado, la apelacin y, por
el otro, los recursos existentes en relacin con los laudos. Su diferente naturaleza obedece a que un recurso
de apelacin examina el fondo del laudo (es decir, tanto los hechos cuanto el Derecho) y el tribunal que
realice dicha revisin tiene la facultad de confirmar, revocar o modificar el mismo. En los recursos de nulidad,
reconocimiento y ejecucin, el rgano competente tiene una jurisdiccin limitada. Su nivel de anlisis se limita
a la determinacin de la presencia de una de las causales de nulidad o no ejecucin. El rgano que realiza
esta revisin no determina la correcta determinacin de los hechos ni la correcta aplicacin del Derecho.
nicamente decide si se ha presentado un vicio en la emisin del laudo que justifique su invalidacin. En:
GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. Tercera Edicin. Mxico DF: Editorial Porra. 2011. p. 728.
13
Al respecto, el artculo 64 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) dispone:
Artculo 64.- Trmite del recurso.
1. El recurso de anulacin se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) das
siguientes a la notificacin del laudo.
193
63 Artculo V.- de un arbitraje internacional [El nfasis

2. Tambin se podr denegar el recono- es nuestro].
cimiento y la ejecucin de una sentencia
arbitral si la autoridad competente del En el caso de laudos extranjeros, se puede
pas en que se pide el reconocimiento denegar el reconocimiento cuando la auto-
y la ejecucin, comprueba: ridad judicial competente comprueba que la
a. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto controversia no puede someterse a arbitraje
de la diferencia no es susceptible de de acuerdo al Derecho peruano. Asimismo, si el
solucin va arbitraje; o laudo es contrario al orden pblico internacional
b. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto tampoco se reconocer ni se ejecutar.
de la diferencia sea contrario al orden
pblico de ese pas. Artculo 75.- Causales de denegacin.
1. Este artculo ser de aplicacin a falta
La Ley Modelo elaborada por la Comisin de de tratado, o aun cuando exista ste, si
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil estas normas son, en todo o en parte,
Internacional (en adelante, Ley Modelo) man- ms favorables a la parte que pida el
tiene la misma lnea de la Convencin de reconocimiento del laudo extranjero,
Nueva York: teniendo en cuenta los plazos de
prescripcin previstos en el derecho
Artculo 36.- Motivos para denegar el peruano []
reconocimiento o la ejecucin 3. Tambin se podr denegar el reconoci-
1. Slo se podr denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la
miento o la ejecucin de un laudo autoridad judicial competente com-
arbitral, cualquiera que sea el pas en prueba:
que se haya dictado: [] a. Que segn el derecho peruano, el
b. cuando el tribunal compruebe: objeto de la controversia no puede ser
(i) que, segn la ley de este Estado, el susceptible de arbitraje.
objeto de la controversia no es suscep- b. Que el laudo es contrario al orden
tible de arbitraje; o pblico internacional.
(ii) que el reconocimiento o la ejecucin
del laudo seran contrarios al orden Como se puede apreciar, el estndar es
pblico de este Estado. distinto en funcin a la nacionalidad del
arbitraje. En caso sea un arbitraje nacional, lo
La Ley de Arbitraje Decreto Legislativo 1071 que importa a efectos de la anulacin es que
(en adelante, Ley de Arbitraje) dispone que, la materia no sea susceptible de arbitraje.
en el caso de un arbitraje nacional, el laudo En caso sea un arbitraje internacional, lo
podr ser anulado cuando la materia sea sustancial a efectos de la anulacin es que la
manifiestamente no susceptible de someterse a materia no sea susceptible de arbitraje o que
arbitraje. En caso sea un arbitraje internacional, se viole el orden pblico internacional.
el laudo podr ser anulado cuando el laudo es
contrario al orden pblico internacional o de Mientras, en el caso que se pida el recono-
acuerdo a las leyes del Per el objeto de la cimiento de un laudo extranjero, se puede
controversia no se puede arbitrar. denegar el pedido cuando el objeto de la
controversia no sea susceptible de arbitraje
Artculo 63.- Causales de anulacin: segn el Derecho peruano, o que el laudo
1. El laudo slo podr ser anulado cuando viole el orden pblico internacional.
la parte que solicita la anulacin alegue
y pruebe:[]
Supuesto Nacionalidad Causal
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto
sobre materias que, de acuerdo a ley, Anulacin Arbitraje Materia no suscep-
son manifiestamente no susceptibles Nacional tible de arbitraje se-
gn leyes peruanas.
de arbitraje, tratndose de un arbitraje
nacional. Arbitraje Objeto de la contro-
Internacional versia no susceptible
f. Que segn las leyes de la Repblica, el a arbitraje segn leyes
objeto de la controversia no es suscep- peruanas, o violacin
tible de arbitraje o el laudo es contrario al del orden pblico in-
ternacional.
orden pblico internacional, tratndose
194
Supuesto Nacionalidad Causal The limitations may concern either persons 63

(subjective arbitrability) or more properly,
Denegacin de Laudo Objeto de la contro-
reconocimiento Extranjero versia no susceptible
matters (objective arbitrability). It is evident
a arbitraje segn leyes that these limitations are exclusively connected
peruanas, o violacin to a given state and mainly to its own specific
del orden pblico
internacional. general interest. They do not emanate from
arbitration itself14.
Como se puede apreciar, las referidas Con respecto a la arbitrabilidad, Lew, Mistelis y
causales de anulacin o de denegacin del re- Kroll sealan lo siguiente: It involves the simple
conocimiento se encuentran estrechamente question of what types of issues can and cannot
vinculadas a la arbitrabilidad objetiva. Ello be submitted to arbitration. Party autonomy
porque si una controversia no es arbitrable, espouses the right of parties to submit any
si el Tribunal Arbitral, pese a ello, decide dispute to arbitration. It is the parties right to
proseguir con el arbitraje, ese laudo puede opt out of the normal national court jurisdiction.
ser anulado en base a las causales de National laws often impose restrictions or
anulacin anteriormente mencionadas. Lo limitations on what matters can be referred to
mismo ocurrir en caso se emita un laudo and resolved by arbitration [] This is objective
extranjero, si este resuelve sobre una materia arbitrability. Certain disputes may involve such
no arbitrable en base a las leyes del Per o si sensitive public policy issues that it is felt that
viola el orden pblico internacional, entonces they should only be dealt with by the judicial
se denegar el reconocimiento. authority of state courts. An obvious example is
criminal law which is generally the domain of the
Sobre la arbitrabilidad, se pronuncia Pam- national courts. These disputes are not capable
boukis: We can define arbitrability as the of settlement by arbitration. This restriction
absence to contest the rationae personae et on party autonomy is justified to the extent
materiae to the power conferred to the arbitral that arbitrability is a manifestation of national
tribunal (by the arbitration agreement) to or international public policy. Consequently,
resolve a dispute. In fact, arbitrability, along arbitration agreements covering those matters
with the arbitration agreement, produces two will, in general, not be considered valid, will not
effects (functions). One positive, which confers establish the jurisdiction of the arbitrators and
jurisdictional power to an arbitral tribunal, and the subsequent award may not be enforced15.
one negative, which imposes a duty upon state
courts to accept and protect the jurisdictional La regulacin sobre la arbitrabilidad se

power of an arbitral tribunal. And of course, encuentra recogida en el artculo 2 de la Ley
the last effect due to arbitrability relates to the de Arbitraje, la cual establece que:
admissibility of the arbitration agreement by
other legal orders. In that sense, someone can Artculo 2.- Materias susceptibles de arbi-
state arbitrability does not participate in the traje:
essence of the arbitration agreement it is an 1. Pueden someterse a arbitraje las
external factor that limits the effectiveness of controversias sobre materias de libre
an arbitration agreement. Arbitrability belongs disposicin conforme a Derecho, as
to a broader category of relevance rules, which como aquellas que la Ley o los tratados
aim to recognize and give effect to external, o acuerdos internacionales autoricen.
foreign legal relations [] Arbitrability in essence 2. Cuando el arbitraje sea internacional
limits the power of an arbitral tribunal and the y una de las partes sea un Estado o
power of the parties as to what subject matter una sociedad, organizacin o empresa
can be arbitrated. In that sense, limitations can controlada por un Estado, esa parte no
only arise from a state law aiming to protect its podr invocar las prerrogativas de su
own generalpage social or economic interest. propio Derecho para sustraerse a las
14
PAMBOUKIS, Charalambos. Thoughts About the Applicable Law on Arbitrability . En: MISTELIS, Loukas
y Stavros BREKOULAKIS (Editores). Arbitrability: International and Comparative Perspectives. La Haya:
Kluwer International Law. 2009. pp. 121-122.
15
LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y Stefan KRLL. Comparative International Commercial Arbitration. La
Haya: Kluwer Law International. 2003. p. 188.
195
63 obligaciones derivadas del convenio refleja las convicciones y valores bsicos de

arbitral. esa comunidad. Es lo que la comunidad siente
como la correcta aplicacin de la ley. Agrega
V. EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO que el orden pblico es relativo. En primer
INTERNO Y ORDEN PBLICO INTER- lugar, depende de cada sociedad. Lo que
NACIONAL se considera parte del orden pblico de un
Estado puede no ser igual en otro Estado con
Como se indic, dado el carcter inevitable del una diferente economa, poltica, religin o
arbitraje, el Poder Judicial no puede intervenir sociedad y, por tanto, sistema legal. En segundo
antes o durante el procedimiento arbitral. lugar, depende de un factor tiempo. Seala
Justo la regla es que pueden intervenir (salvo que los valores o estndares de una sociedad
las excepciones previstas en la Ley), pero suelen cambiar y desarrollarse y, por lo tanto,
despus de emitido el laudo. Segn Blackaby, la nocin de orden pblico suele modificarse18.
Paratasides, Redfern y Hunter, es entendible
que un Estado se reserve el derecho de El profesor Yves Derains19 afirma que el orden
reconocer y ejecutar un laudo arbitral que pblico est compuesto por un conjunto de
vulnere nociones propias del Estado, que son reglas que las partes, al momento de contratar,
el orden pblico. No slo ello, sino que no no pueden contravenir. Vienen a ser un
llama la atencin que las cortes se pronuncien lmite a la autonoma privada. En ese mismo
de oficio sobre las violaciones del orden sentido, Pierre Lalive20 seala que el concepto
pblico antes de ejecutar un laudo arbitral16. de orden pblico es usualmente utilizado
para designar las normas imperativas, que
Pero el concepto de orden pblico es las partes no pueden derogar a travs de sus
ambivalente e impreciso. As como el de acto acuerdos.
impuro es un concepto amplio y un tanto
ambigo, que puede prestarse a muchas Sin embargo, el concepto de orden pblico
interpretaciones. Bockstiegel17, explicndonos interno no es el mismo que el de orden
la nocin del orden pblico, sostiene que pblico internacional. Lalive21 nos explica
ste es un sistema legal no codificado que ello, sealando que una norma imperativa
16
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 655: It is
understandable that a State may wish to have the right to refuse to recognize and enforce an arbitration award
that offends that States own notions of public policy, and in some jurisdictions an enforcing court is required
to examine the possibility of a public policy violation ex officio.
17
BOCKSTIEGEL, Karl-Heinz. Public Policy and Arbitrability. En: SANDERS, Pieter (Editor). Comparative
Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. La Haya: Kluwer International Law. 1987. p. 178: As
a last resort against the application of agreements, rules and awards, which otherwise would have to be
respected, its abstract role is indeed a fundamental one from the viewpoint of the respective legal system.
Although in every state or other community with a separate legal system the codified and uncodified law
reflects the basic convictions and values of that community, those responsible for the legal system in the
community feel that even the correct application of the law [].
18
Ibd. pp.178-179: This description, in addition to the absolutely exceptional character of the principle, indicates
the relativity of the very concept of public policy: First of all, public policy is dependent on the judgment of the
respective legal community. What is considered to be part of public policy in one state may not be seen as a
fundamental standard in another state with a different economic, political, religious or social, and therefore,
legal system. In regard to our topic, what may be considered as an absolutely exclusive domain of national
courts in some Latin American countries may be left to party autonomy and arbitration if the parties so wish
in Western European countries. From this perspective it is also easier to view the widely discussed concept of
an international public policy. Insofar as there is a regional or international community or legal system, only
its common denominators in values and standards can be the basis for its eventual public policy, and they
may obviously differ from those of the individual member states. A second relativity is introduced by the time
factor. The values and standards of communities are not stable, they change and develop. So does public
policy since it is derived therefrom.
19
DERAINS, Yves. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitratio. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 226: In domestic Law, public policy forms a set of rules that parties may
not contract out of.
20
LALIVE, Pierre. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 258: The concept of public policy is often used to designate imperative
or mandatory rules, from which the parties cannot derogate.
21
Ibd. pp. 259-260: The concept of public policy in private international law is, of necessity, a different one the
functions and the purpose of these two parts (domestic law and private international law) of a given legal
196
domstica no necesariamente prevalecer atemperada en la ejecucin, por el Sistema 63

en asuntos internacionales. Las normas CIADI (del Centro Internacional de Arreglo
imperativas de orden pblico pueden de Diferencias Relativas a Inversiones), donde
importar poco en el mbito internacional. ningn juez nacional conoce de la anulacin,
Ello no es ms que un reconocimiento de sino es el propio Sistema CIADI quien resuelve
una mxima del Derecho Internacional las impugnaciones desde la nube y sin
Privado, y que se materializa en la distincin intervencin de jueces estatales de ningn
fundamental entre las situaciones domsticas Estado. El gran xito de la Convencin de
y las internacionales. Por ejemplo, bajo Ley Nueva York fue precisamente elevar las reglas
domstica, el principio de autonoma de la del reconocimiento y ejecucin a las nubes. Su
voluntad no permite pactar en contra de las problema es que no se deshizo del concepto
normas de orden pblico. Sin embargo, en el de orden pblico de dicho Estado, donde
Derecho Internacional el concepto es distinto, dej atado el concepto de orden pblico a un
permitindole a las partes pactar una ley aterrizaje terrenal y, como tal, variable de pas
aplicable cuyo concepto de orden pblico en pas y de juez en juez.
puede ser sustancialmente distinto al de la
Ley de los Estados de los que son nacionales Esta distincin conceptual impacta en la
las partes. diferencia entre una y otra causal de anulacin
o denegacin del reconocimiento del laudo
As, en la nube internacional que se eleva arbitral. Y ha conducido a considerar que ese
sobre los Estados, y como ocurre cuando orden pblico no puede ser el mismo que usa el
uno se va al cielo, las reglas son distintas. pas para sus problemas jurdicos domsticos,
Son usualmente ms permisivas y flexibles, sino uno ms restringido. Al respecto,
y las reglas de orden pblico pierden el tono Fouchard, Gaillard y Goldman, refirindose al
marcial que muchas tienen en sus pases de artculo V, inciso 2 de la Convencin de Nueva
origen. Los actos impuros terrenales no York, sostienen que: The provision certainly
necesariamente tienen el mismo carcter que refers to international public policy, and not
los actos impuros celestiales. domestic public policy. Not every breach of
a mandatory rule of the host country could
El problema es que las reglas celestiales justify refusing recognition or enforcement of
tienen que bajar a la tierra y tocar piso. Ello a foreign award. Such refusal is only justified
ocurre cuando hay que recurrir a alguna corte where the award contravenes principles
para que resuelva la anulacin de un laudo y which are considered in the host country as
uno se encuentra con el concepto de orden reflecting its fundamental convictions, or as

pblico del juez del caso. O tambin cuando having an absolute, universal value22. En otras
uno requiere que el laudo se reconozca o palabras, se busca que se lea la Convencin
ejecute, donde el concepto de orden pblico de Nueva York como si dijera []contrario al
ser el del juez del reconocimiento o de la orden pblico de dicho Estado para efectos del
ejecucin. Derecho Internacional.
All viene una situacin esquizofrnica donde En esa misma lnea, el concepto va mutando
lo que se pens en el cielo se anula o ejecuta haca la aproximacin de orden pblico
en la tierra. La dualidad del concepto de orden (internacional) como la nocin ms bsica
pblico puede generar desconcierto en todos. de moralidad y justicia. En efecto, en el
Esa dualidad no existe para la anulacin y est caso Parsons Whittemore Overseas Co. Inc.
order not being the same. It follows that, in the case law of many countries, a mandatory rule of domestic law
does not necessarily prevail in international matters; in other words the judge need not necessarily resort to
its international public policy in case such a rule has been violated. Such distinction reflects the nature of
things and in particular the very nature of private international law, a branch of the law which is based on a
fundamental distinction between domestic situations and international situations (i.e., those which include
one or more foreign elements sufficiently relevant to call for a particular treatment and the intervention of
the private international law of the State). To take another example, in domestic private law, the so-called
principle of autonomy of the will or contractual freedom is limited by the obligation to respect mandatory rules
whereas, in private international law, it is well-known to have a totally different meaning (allowing the parties
by their choice of law to dismiss the rules, mandatory or not, of the law which, in the absence of choice, would
have been applicable).
22
FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. Op. cit. p. 695.
197
63 v. Socit Gnrale de lIndustrie du Papier El Reporte Final de Orden Pblico del Committee
(RAKTA), la Corte de Distrito de Nueva York, on International Commercial Arbitration de la
seal que slo se debe negar la ejecucin International Law Asso-ciation se pronunci en
de laudos arbitrales extranjeros sobre la los siguientes trminos: The international public
siguiente base: [W]here enforcement would policy of any State includes: (i) Fundamental
violate the forum states most basic notions of principles, pertaining to justice or morality,
morality and justice23. Asimismo, manifest that the State wishes to protect even when it
que la Convencin de Nueva York se deba is not directly concerned; (ii) rules designed to
interpretar de manera restrictiva. serve the essential political, social or economic
interests of the State, these being known as lois
Segn un Tribunal Supremo Federal Suizo24, es de police or public policy rules; and (iii) the duty
necesario que se trate de la violacin de los of the State to respect its obligations towards
principios fundamentales del orden jurdico other States or international organizations27.
suizo, que daa de manera intolerable el
sentimiento del Derecho. Nuevamente, un La tendencia es, por tanto, a adelgazar la
concepto ms restrictivo que el de orden cobertura del concepto. Se busca una inter-
pblico domstico. pretacin restrictiva y favorable a la validez
y ejecucin de los laudos arbitrales. En ese
En la misma lnea, la Corte Suprema Federal orden de ideas, Fouchard, Gaillard y Goldman
de Alemania25, refirindose al orden pblico sealan: Although the Convention refers to
internacional como causal de denegacin the host countrys conception of international
de reconocimiento de un laudo extranjero, public policy, that country must nevertheless
manifest lo siguiente: From the viewpoint exercise caution in applying it, as always with
of German procedural public policy, the international public policy. This has been
recognition of a foreign arbitral award can confirmed in a number of decisions of the
therefore only be denied if the arbitral United States Court of Appeals for the Second
procedure suffers from a grave defect that Circuit, which has held on several occasions
touches the foundation of the State and that the Conventions public policy defense
economic functions. should be construed narrowly. However, courts
in the United States have not always been as
Redfern26 cita un caso de la Corte Suprema prudent in practice28.
de la India en el que se seal en relacin
al orden pblico internacional lo siguiente: En ese mismo sentido, el Committee on
This raises the question of whether International Commercial Arbitration de la
the narrower concept of public policy as International Law Association destaca que el
applicable in the field of public international principio de conservacin debe ser aplicado
law should be applied or the wider concept de la siguiente manera: If any part of the
of public policy as applicable in the field award which violates international public
of municipal law. The Court held that the policy can be separated from any part which
narrower view should prevail and that does not, that part which does not violate
enforcement would be refused on the public international public policy may be recognized
policy ground if such enforcement would be or enforced29.
contrary to (i) fundamental policy of indian
law; or (ii) the interests of India; or (iii) En cualquier caso, si bien la tendencia no ha
justice or morality. sido elevar el concepto de orden pblico a los
23
Ver el caso Parsons Whittemore Overseas Co. v. Socit Gnrale de LIndustrie de Papier. 508 F 2d 969.
1974.
24
BGE 96 I 391, Sem.jud. 1971, 247. Traduccin libre de: [...] il faut quil sagisse de la violation des principes
fundamentaux de lordre juridique suisse, qui heurte de faon intolrable le sentiment du droit.
25
XII Yearbook Commercial Arbitration. 1987. p. 489.
26
27
Reporte Final de Orden Pblico del Committee on International Commercial Arbitration de la International
Law Association. Conferencia de Nueva Delhi. 2002. p. 6.
28
29
Law Association. p. 8.
198
niveles celestiales del Derecho Internacional, nacin. Pero un arbitraje en el que se discute 63
s se le ha dado un bao en agua bendita, la propiedad de un esclavo o la paternidad
con la finalidad no de canonizarlo, pero al de un nio parecera tocar las fibras de
menos de beatificarlo y protegerlo, en algn moralidad y justicia ms bsicas de una
nivel, de una calificacin sencilla de los actos sociedad. En esos casos, la nulidad o la no
impuros. Pero como se dijo, no siempre las ejecucin parecen atendibles.
cortes nacionales son tan flexibles.
Tal definicin est, sin embargo, rodeada de
Y sin perjuicio de la falta de flexibilidad, se tremenda subjetividad. Al bajar a lo terrenal,
mantiene el problema de la diversidad de el juez podr considerar, segn sus propios
criterios y de las dificultades que enfrenta el conceptos de moralidad y justicia (que no
tribunal arbitral para adivinar cul concepto necesariamente son los ms elementales de
de orden pblico se le aplicar y con qu una sociedad) que el laudo vulnera el orden
alcances. pblico. As, anular o no ejecutar un laudo
por vulnerar el orden pblico internacional
VI. HACIA LA CANONIZACION DEL de su Estado, si considera que el rgimen
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. cambiario se encuentra sustentado en razones
bsicas de moralidad y justicia. Finalmente,
Como hemos visto, la tendencia ha sido a siempre se podra decir que cumplir la Ley
limitar el concepto de orden pblico y con ello a atae a estos conceptos bsicos. De llegarse
restringir el uso de la causal para anular laudos a este punto, no podra distinguirse el orden
o restringir su reconocimiento y ejecucin. pblico internacional del orden pblico
Al aadirse el trmino internacional se ha domstico. El concepto de orden pblico
logrado, en parte, ese efecto, al marcar que internacional (entendido como orden pblico
el orden pblico internacional es distinto al interno concerniente a los principios ms
terrenal orden pblico domstico. bsicos de moralidad y justicia de un Estado)
sigue siendo an demasiado amplio.
El trmino orden pblico internacional se
entiende en el sentido que se le da en el Ello explica por qu varios sugieren que se
Derecho Internacional Pblico. Ello quiere entienda orden pblico internacional como
decir que nos estamos refiriendo a la parte del orden pblico transnacional o, verdadero
orden pblico domstico que, de ser violado, orden pblico internacional. Se apuntara a un
impide que se invoque la ley extranjera. Ese orden pblico universal, donde el concepto
es el concepto ms aceptado. de nociones bsicas de moralidad y justicia no

dependen de una concepcin nacional, sino
En ese sentido, no es el orden pblico de muchas. Sera orden pblico, para estos
domstico a secas. No es todo el orden efectos, los principios bsicos de moralidad y
pblico domstico. No es todo orden pblico justicia comunes a las naciones civilizadas.
terrenal, pero sigue en la tierra. No sera, por
tanto, un orden pblico transnacional, es decir Y claro, es ms fcil entender qu se entiende
un orden pblico comn a varios Estados. Es por acto impuro si se considera que es un
slo una parte restringida del orden pblico acto que afecta las nociones ms bsicas de
domstico, pero ms amplia que el orden los pases civilizados. Sin duda, el concepto
pblico transnacional. sigue teniendo aristas de subjetividad, pero
stas se han ido restringiendo. El orden
Como ya se indic lneas arriba, es aquella pblico deja de ser tan terrenal y, sin dejar de
parte del orden pblico que concierne a las serlo, se eleva por encima de concepciones
nociones ms bsicas de moralidad y justicia. meramente domsticas, y es ms exigente
con la corte nacional, a la que le exige mirar
Por ejemplo, podemos discutir si la apli- las decisiones de otras cortes. El concepto se
cacin de una norma concursal, que es restringe an ms.
en principio imperativa, o una norma de
control cambiario contra la que no se puede Por supuesto que un concepto como ste no
pactar, estn protegidas por el orden pblico est exento de crticas. Muchos lo ven como
internacional. No parecera que un laudo una forma de imperialismo legal, en el que la
que las inaplicase afectar las nociones moralidad de un grupo de pases influyentes
ms bsicas de moralidad y justicia de una se convierte en orden pblico internacional
199
63 porque tendr mayor influencia transnacional. parece recomendable usar ese concepto
El orden pblico norteamericano tendr ms como una herramienta que ayuda a
oportunidades de ser considerado un orden identificar al orden pblico internacional
pblico internacional que un orden pblico de un Estado. As, parecera que aquellas
musulmn. Pero, a pesar de ese riesgo, el nociones de moralidad y justicia que son
efecto de forzarnos a identificar conceptos comunes a las naciones civilizadas deben
comunes a varios pases contribuye a darle ser tambin nociones bsicas de moralidad
mayor resistencia a los laudos frente a y justicia para el ordenamiento domstico,
posibles cuestionamientos. al margen que el juez de la anulacin o
el del reconocimiento pueda identificar
Queda entonces fuera el hecho de que nos algunos principios adicionales.
encontremos ante una norma imperativa.
Ese mero hecho no es suficiente para Pero, en sntesis, todo indica que debemos
convertir el principio contenido en una movernos en direccin hacia la nube
norma en orden pblico internacional internacional. Debemos santificar o canonizar
(sea que usemos la idea de orden pblico el orden pblico a fin de convertirlo en
domstico restringido u orden pblico un principio de aplicacin cada vez ms
transnacional). Incluso, si no compar- restringida. Y, como dira Moiss, lo relevante
tiramos la idea de que debe usarse el no ser lo que diga la Ley, sino lo que diga la
concepto de orden pblico transnacional, jurisprudencia.
200
La necesidad de armonizacin de conceptos
en los procedimientos de resolucin de
controversias internacionales: Desarrollando
un Principio Sustantivo de Transparencia
y de Obtencin de Pruebas en el mbito
Transnacional
Pedro Jos Martinez-Fraga*
La gente che per li sepolcri giace

potrebbesi veder? Gi son levati tutti
coperchi, e nessun guardia face**.
Cos com io del suo raggio resplendo,

s, riguardando ne la luce etterna, li tuoi
pensieri onde cagioni apprendo***.
Si bien la diversidad de conceptos

jurdicos es muy atractiva para efectos
acadmicos, lo cierto es que dicha
diversidad trae consigo indefectiblemente
un gran obstculo cuando se intenta
aplicar una solucin comn a relaciones
que traspasan el mbito nacional, toda
vez que los conceptos diferirn si se tiene
en cuenta uno u otro sistema jurdico.
En el presente artculo, el autor advierte
la necesidad de armonizar conceptos
jurdicos a fin de armonizar una solucin
en controversias internacionales, enfo-
cndose en dos sistemas jurdicos: El Civil
Law y el Common Law.
*
Abogado. Socio de DLA Piper Global Law Firm y Coordinador Internacional de Asuntos Litigiosos para las
regiones de Latinoamrica y del Estado de Florida de la misma Firma. Profesor adjunto de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Nueva York. Ha participado como rbitro en la Cmara de Comercio
Internacional (CCI) y en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
**
ALIGHIERI, Dante. La Divina Comedia. pp. 132-133. Nota del Traductor: La gente que en los sepulcros
yace podrse ver? Ya estn alzadas todas las losas, y no hay quien guarde.
***
Ibd. pp. 162-163. Nota del Traductor: As como yo de su rayo esplendo. as, contemplando en la luz eterna,
tus pensamientos, donde nacen, aprendo.
201
LA NECESIDAD DE ARMONIZACIN DE CONCEPTOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE RESOLUCIN DE
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES.
63 I. INTRODUCCIN la convergencia en asuntos transfronterizos

en lo que respecta a la obtencin de la
Cuando hablamos del mbito de resolucin prueba. Como parte de tal premisa, dicha
de disputas internacionales, quizs el reto seccin se concentra en la articulacin del
mayor sea el referido a la conciliacin entre los mbito de privacidad/confidencialidad que
sistemas de obtencin de prueba del Derecho histricamente ha envuelto a los Arbitrajes
Civil romano-germnico civil law y su Comerciales Internacionales, y en menor
contraparte, el procedimiento de Discovery, medida a los arbitrajes inversor-Estado
en el Derecho anglosajn common law. Las (AIS)4. La segunda parte analiza las distintas
diferencias existentes entre ambos sistemas aplicaciones y significados que se han tejido
en relacin a la obtencin de la prueba, sobre la transparencia mediante el anlisis
cuando menos superficialmente, aparentan de documentos de derecho internacional,
ser irreconciliables. Uno de los ms recientes tratados y algunos laudos arbitrales de manera
trabajos de la International Bar Association que se permita delimitar los parmetros para
denominado Reglas de la International Bar una norma/regla de trasparencia futura y
Association sobre Prctica de Prueba en que se llegue a un entendimiento de trabajo
el Arbitraje Internacional1 es un trabajo comn de tal concepto cuando se aplica a
emblemtico en los esfuerzos de sintetizar la obtencin de la prueba. La tercera parte
cuestiones fundamentales de common law y identifica un principio de incertidumbre
civil law2. Las diferencias que separan a estos que es endmico en la configuracin de los
sistemas jurdicos common law y civil law Arbitrajes Comerciales Internacionales y AIS.
en este delimitado aspecto de la resolucin La parte final subyace sobre los trabajos de
de disputas internacionales conlleva a la desarrollo de una norma de transparencia
identificacin y desarrollo de normas legales aplicable a las bases fundacionales de la
capaces de cubrir dichos esfuerzos, tales obtencin de evidencia, utilizando para ello
como las Reglas de la International Bar trminos que formen parte de las Reglas de la
Association , pero con argumentos sustantivos International Bar Association .
fundacionales ms extensos, en caso de que
estos continen, para desarrollar y satisfacer II. Razones para explicar la
las expectativas que surjan de las diferencias Transparencia como una
entre ambos sistemas legales3. Norma/Regla que sea apli-
cable en la Obtencin de
El humilde objetivo del presente artculo Prueba en asuntos de ndole
es servir como un pequeo paso hacia Transnacional
la identificacin y desarrollo de normas
internacionales necesarias, en caso de que la A. El mbito de Privacidad/Confiden-
conciliacin de sistemas en lo que se refiere cialidad que cubre al Arbitraje
a la obtencin de la prueba sea tomada Comercial Internacional (ACI)
seriamente como un objetivo en el campo
de resolucin de disputas internacionales. Los Arbitrajes Comerciales Internacionales ha
En tal sentido, el presente trabajo ha desarrollado una cultura de privacidad que
sido estructurado en cuatro secciones. La es usualmente considerada errneamente
primera se centra en explicar las razones como una confidencialidad absoluta, y
de porqu la transparencia la cual ser que ha sufrido en su aceptacin dadas las
posteriormente denominada norma de desmesuradas expectativas de sus clientes.
transparencia privativa es una norma/regla La naturaleza privativa de los Arbitrajes
necesaria que conceptualmente galvaniza Comerciales Internacionales resulta de
1
En: http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=3599492E-8BC6-4E3D-A205-B86B69A42593.
2
Vase MARTNEZ-FRAGA, Pedro. Good Faith, Bad Faith, But not Losing Faith: A Commentary on the 2010
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. 2011-2012. pp. 387, 389.
3
Para propsitos del presente artculo se ha puesto nfasis solamente en los sistemas del civil law y common
law. Si la resolucin de disputas internacionales tuviera que ser verdaderamente internacional se debe
considerar tambin a otros sistemas legales, como los del Medio Oriente por ejemplo, para la estructuracin
de reglas transnacionales referentes a la obtencin de prueba.
4
Debe de sealarse que el elemento de privacidad es eminentemente detectable en AIS, como parte del
legado estructural que subyace al mismo.
202
espacio nico y distinto que subyace dentro del una controversia privada. Estos fundamentos 63
Derecho Internacional Privado. A diferencia deliberadamente tuvieron una carencia
de su contraparte judicial, los Arbitrajes de transparencia o privacidad, lo que a su
Comerciales Internacionales se encuentra vez gener un dficit democrtico8. Aun
totalmente libre de los procedimientos cuando connotados autores opinan que los
judiciales precisamente porque los Arbitrajes Arbitrajes Comerciales Internacionales ha
Comerciales Internacionales no es una tenido grandes logros en materia de trans-
manifestacin del ejercicio de soberana por parencia, ellos tambin consideran que
parte de un Estado en fomento de lo que los Arbitrajes Comerciales Internacionales
pretende ser una administracin de justicia no son totalmente transparente9. El ms
equitativa. La resolucin de controversias reciente esfuerzo sobre reglas arbitrales
comerciales privadas, como criaturas sugiere que no existe ningn requerimiento
resultantes de un contrato, se ejecuta fuera por parte de las instituciones arbitrales para
de la estructura adjudicativa del Estado, publicar institucionalmente informacin de
y, por ende, cierra cualquier prerrogativa cualquier tipo relativa a un procedimiento
actual o potencial a un acceso pblico a la arbitral, salvo que exista un acuerdo entre
informacin5. las partes que determine lo contrario10.
Las reglas institucionales sobre las que se
La privacidad y la confidencialidad que estructuran los procedimientos de Arbitrajes
caracterizan a los Arbitrajes Comerciales Comerciales Internacionales subrayan la
Internacionales se mantienen como caracte- dicotoma privacidad-confidencialidad con-
rsticas atractivas para su masa de conjuntamente con el dficit democrtico
sumidores que hace uso de dicha herramienta presente en dichos procedimientos. Los ms
legal6. A pesar de la ausencia de autoridad emblemticos pronunciamientos ciertamente
para la proposicin de confidencialidad como obligan a una revisin.
opuesta a la privacidad, como caracterstica
sobresaliente de los Arbitrajes Comerciales B. La dicotoma Privacidad-Confiden-
Internacionales, el referido principio es visto cialidad que alimenta a las Insti-
como implcito o como una inferencia de un tuciones Arbitrales: Un Dficit
acuerdo/contrato para resolver una deter- Conceptual
minada controversia a travs de arbitraje7.
Como una cuestin general y en claro
El Arbitraje Privado Internacional fue creado contraste con los procedimientos judiciales,
Pedro Jos Martinez-Fraga

sobre fundamentos que han tenido en mente se tiene que las instituciones arbitrales a viva
5
Vase United Steelworkers of America v. American Manufacturing Co. 363 U.S. 564, 570. 1960. El arbitraje
como una criatura del contrato.
6
En un estudio realizado en el ao 2010 por la Escuela de Arbitraje Internacional de la Universidad Queen
Mary de Londres, se tuvo que el 84% de las personas entrevistaran sealaron que haban elegido el arbitraje,
al menos en parte, por su confidencialidad. Remy Gerbay, Deputy Registrar, London Court of International
Arbitration, Confidentiality vs. Transparency in International Arbitration: The English Perspective, Confere
ncia dada en la Universidad de Varsovia (February 9, 2011).
7
Vase Fulvio Fracassi. Confidentiality and NAFTA Chapter 11 Arbitrations. Chicago Journal of International
Law 213. 2001. It is not within the scope of this writing to address the confidentiality/privacy dichotomy in
international commercial arbitration. On this point, suffice it to observe that generally any confidentiality is
subordinated to the principle of party-autonomy, such that by agreement of the parties confidentiality under
certain circumstances would never attach.
8
BARSTOW MCGRAW, Daniel. Transparency and Public Participation in Investor-State Arbitration. En:
Journal of International and Comparative Law 15. 2008-2009. pp. 337, 342. Indeed, one of the major draws
of arbitration in the commercial field was (and still is) the lack of transparency due to the ability of the parties
to decide most aspects of the process. Partly because these disputes were perceived as being purely private,
public interest did not play a key role in setting procedures in these institutions. Nevertheless, given the
permeation of public disputes into a typically private forum, there is a need for identifying democracy deficits
within the system, whether on a private institutional level or an international level.
9
Vase, por ejemplo: ROGERS, Catherine. Transparency in International Commercial Arbitration. University
of Kansas Law Review 54. 2005-2006. pp. 1301, 1325.
10
Vase, por ejemplo: International Chamber of Commerce Rules of Arbitration. The ICC Rules. Stockholm
Chamber of Commerce Arbitration Rules. The SCC Rules; The International Centre for Dispute Resolution
Arbitration Rules. The ICDR Rules; and the London Court of International Arbitration Rules. The LCIA Rules.
203
63 voz publicitan que las audiencias son privadas, adems del dficit democrtico, se tiene
salvo que las partes o alguna ley aplicable que hay un dficit conceptual.
determinen lo contrario. La presuncin de
privacidad que subyace a los procedimientos C. El Laudo y las deliberaciones en la
de Arbitrajes Comerciales Internacionales no Caja Negra
necesita ser explcitamente expresada en las
reglas arbitrales de las diversas instituciones, La cultura de opacidad que define a la
porque su propia naturaleza es privada11. estructura de los Arbitrajes Comerciales
Internacionales tambin se encuentra enrai-
Ninguna de las reglas de las principales zada en (i) los fundamentos de hecho y
instituciones arbitrales define privacidad conclusiones de derecho que se esperan de
o confidencialidad. Es conceptualmente cualquier adjudicacin razonada, (ii) la propia
problemtico que los dos trminos se suelan publicacin del laudo, y (iii) las deliberaciones
utilizar indistintamente12. Sin embargo, se ocurridas en el procedimiento. Las principales
tiene que a la confidencialidad se le otorga instituciones arbitrales evitan clasificar los
una mayor deferencia y es mayormente laudos como privados o confidenciales. En
sealado en el contexto de que debe ser vez de ello enfatizan en las cuestiones de no-
confidencial de acuerdo a la ley sustantiva revelamiento o no-comunicacin a terceras
aplicable13. La falta de esfuerzos por parte partes de material que sea privativo a las
de las instituciones arbitrales para distinguir partes14. Todas las decisiones, un trmino
entre privacidad y confidencialidad es que no se encuentra explicado ni definido
desconcertante y acenta la cultura del en las reglas arbitrales, comparte el mismo
malamente definido estatus de privacidad- destino que en los laudos15. Aun cuando no
confidencialidad que permea los Arbitrajes sean tratados como confidenciales ni privados,
Comerciales Internacionales. En tal sentido, las cuestiones que abarcan estos trminos
11
Las Reglas del LCIA, en su artculo 19.4, por ejemplo, establecen:
"All meetings and hearings shall be in private unless the parties agree otherwise in writing or the arbitral
tribunal directs otherwise".
12
Para un anlisis ms detallado de ambos trminos, vase Michael Collins, Privacy and Confidentiality in
Arbitration Proceedings. En: Texas International Law Journal 30. 1995. p. 121.
13
Las Reglas de ICDR, en su artculo 20(6), establecen:
"The tribunal shall determine the admissibility, relevance, materiality, and weight of the evidence offered by
any party. The tribunal shall take into account applicable principles of legal privilege, such as those involving
confidentiality of communications between a lawyer and a client".
Sin ninguna referencia adicional al significado de confidencialidad, ms all que el uso de dicho trmino,
se tiene que el artculo 34 de las Reglas de ICDR explcitamente se refieren al control y revelacin de
informacin confidencial:
"Confidential information disclosed during the proceedings by the parties or by witnesses shall not be divulged
by an arbitrator or by the administrator. Except as provided in art. 27, unless otherwise agreed by the parties,
or required by applicable law, the members of the tribunal and the administrator shall keep confidential all
matters relating to the arbitration or the award".
14
El no-revelamiento se encuentra subordinado a la autonoma de parte. Reglas de ICDR, Art. 27(2), establece:
The tribunal shall state the reasons upon which the award is based unless the parties have agreed that no
reasons need be given. El artculo 27(4) de las Reglas ICDR establece que [a]n award may be made public
only with the consent of all parties or as required by law. Ms adelante, las propias Reglas del ICDR, en
su artculo 27(6) requieren que la registracin del laudo tambin se mantenga como privada o confidencial
dependiendo de la ley aplicable:
"If the arbitration law of the country where the award is made requires the award to be filed or registered,
the tribunal shall comply with such requirement". Las Reglas ICDR tambin tocan el tema de la publicacin
parcial de laudos en su art. 27(8):
"Unless otherwise agreed by the parties, the administrator may publish or otherwise make publicly available
selected awards, decisions and rulings that have been edited to conceal the names of the parties or other
identifying details or that have been made publicly available in the course of enforcement or otherwise."
El art. 34(2) de las Reglas de CCI, sobre Notificacin, Depsito y Ejecucin de Laudos, establecen que:
"Additional copies certified true by the Secretary General shall be made available on request and at any time
to the parties, but to no one else".
El art. 26.1 de las Reglas de LCIA establece:
"The Arbitral Tribunal shall make its award in writing and, unless all parties agree in writing otherwise, shall
state the reasons upon which its award is based".
15
El trmino decisin es usualmente referenciado en la mayora de reglas arbitrales de diversas instituciones, pero
nunca es definido o ni siquiera contextualizado. Vase, por ejemplo: ICC Rules, Artculos 6(6), 29(2), 35, y 37.
204
simplemente no deben de ser objeto de naturaleza privada, ha llevado a conclusiones 63

revelacin, salvo consentimiento de las partes. que pueden ser sustentadas en base a una
fenomenologa, pero que no explican los
La privacidad y la confidencialidad encuentran principios subyacentes responsables de
su ms robusto pronunciamiento en los explicar a fondo dicho fenmeno en primera
Arbitrajes Comerciales Internacionales en instancia.
el mbito de las deliberaciones que realizan
los tribunales arbitrales. Las culturas de los En vez de concluir que los Arbitrajes
Arbitrajes Comerciales Internacionales y del Comerciales Internacionales se est rein-
AIS proporcionan un peso considerable a una ventando en s mismo basado en un sistema
virtual doctrina no-escrita que subyace en la de incorporacin de principios que conllevan a
absoluta confidencialidad de las deliberaciones. una mayor transparencia, para los propsitos
Los trabajos sobre la confidencialidad de las del presente artculo que busca desarrollar
deliberaciones en el arbitraje internacional van una norma/regla de transparencia aplicable
en tono con la arquitectura que caracteriza a la a obtencin de prueba en procedimientos
metodologa de la resolucin de controversias, arbitrales transnacionales, se tiene que dicho
la misma que enfatiza sobre ejecutabilidad de fenmenos es susceptible de una explicacin
los laudos en vez de responsabilidad, o una causal que encuentra su fundamento
revisin en segunda instancia. conceptual en los preceptos que subyacen a
los Arbitrajes Comerciales Internacionales,
En esta lnea, los encargados de realizar y no en las fuerzas invisibles del mercado.
las decisiones arbitrales se mantienen en Mayor transparencia en de los Arbitrajes
procedimiento impenetrable similar a una caja Comerciales Internacionales ha sido logrado
negra. A pesar de que ha habido desarrollos porque el principio de autonoma de parte
significativos en pro de la transparencia, se tiene ha ganado mayor capacidad tanto estructural
que lo que concierne a deliberaciones an se como normativamente. Este ajuste superlativo
mantiene en un escenario oscuro por su propio del principio de autonoma de parte explica
diseo y prctica, esto por la propia finalidad (i) la proliferacin de publicaciones relativas a
de minimizar el mbito de intervencin judicial laudos arbitrales previamente depurados, (ii)
en la etapa de ejecucin que el arbitraje mayor revelacin de los fundamentos sobre los
conlleva. Muchas fuerzas con encendidos que se sustentan las objeciones/apelaciones
toques mercantilistas que incluyen (i) la arbitrales, y (iii) un mayor acceso a las razones
competencia entre las instituciones arbitrales, que subyacen al proceso decisorio arbitral.

(ii) un escenario de mayor competencia entre
los rbitros, (iii) mayor conocimiento por Mientras que modificaciones estructurales
parte de los consumidores respectos a reglas a las reglas necesariamente deban de ser
y servicios arbitrales, y (iv) un incremento en desarrolladas, todos estos desarrollos todava
la proliferacin de laudos arbitrales publicados son relativamente exiguos para que se
por decisin voluntaria no han conllevado a considere que se ha llegado a un nivel que
una restructuracin de las bases del arbitraje represente una transformacin sustantiva.
institucional, de manera que se proporcione, Los Arbitrajes Comerciales Internacionales
ya sea por diseo o pragmticamente mayor es privativo por sus propios fundamentos
transparencia, con la finalidad de que se que subyacen al mismo, dado que surge de
reduzca el denominado dficit democrtico un contracto privativo dentro del marco del
de acceso a informacin arbitral. En la medida derecho internacional privado y en el que se
en que se revisa la normativa, se tiene que aplica la ley sustantiva de una jurisdiccin
el concepto de transparencia no ha sido determinada, y se relaciona slo con un
incorporado en la rbrica procedimental y en evento microeconmico que limita cualquier
la cultura jurdica de los Arbitrajes Comerciales argumento o prerrogativa de acceso p-
Internacionales. El fino comentario que se blico. Aun cuando el nmero de laudos
ha originado con respecto a si los Arbitrajes arbitrales en este campo de los Arbitrajes
Comerciales Internacionales carece de Comerciales Internacionales ha aumentado
un deseo de transparencia, a pesar de su significativamente16, la jurisprudencia de dichos
16
Una revisin de los laudos publicados por la Cmara de Comercio Internacional (CCI) en su anuario "Yearbook
Commercial Arbitration". Ediciones 1992-2011. All se refleja el crecimiento en el nmero de laudos de este
205
63 laudos en el Derecho Internacional Privado D. El Arbitraje Inversor-Estado (AIE),

es limitada, dado que no son de observancia herencia de una cultura privatista del
obligatoria sino que slo son documentos Arbitraje Comercial Internacional
de autoridad persuasiva, a diferencia de lo
que ocurre en los AIS. Raramente los laudos El sistema de los Arbitrajes Comerciales
emitidos en los Arbitrajes Comerciales Inter- Internacionales adjudica primariamente
nacionales contienen una cita de otros laudos, sobre controversias de ndole privado, sobre
ya sea como precedentes de observancia la base de causas legales de origen privado
obligatoria o como precedentes meramente dentro de un marco que se encuentra
persuasivos que sean la base del anlisis en la limitado de cualquier rbrica geopoltica y
emisin del laudo. que generalmente se encuentra administrado
por una institucin arbitral privada. Sin
Los Arbitrajes Comerciales Internacionales embargo, dicho sistema ha servido de
solamente puede sacrificar su cultura de base para el Arbitraje Inversor-Estado17. La
confidencialidad y privacidad bajo pena de configuracin de las partes en un Arbitraje
desnaturalizarse y transformarse a s mismo Inversor-Estado se incluye a una entidad
en una metodologa de resolucin de con- privada que interpone sus reclamaciones
troversias internacionales que a la fecha no en contra de una soberana. Las causas de
existe y para la cual no existe una demanda la accin sobre las que se fundamenta la
cautiva de consumidores. Una norma/ reclamacin subyacen en un tratado, el
regla de transparencia puede encontrar mismo que eminentemente se encuentra
resonancia en los Arbitrajes Comerciales dentro del dominio del Derecho Internacional
Internacionales y Arbitrajes Inversor-Estado Pblico18. Dado que las reclamaciones surgen
slo si (i) es desarrollada como una norma de un tratado de inversiones, ya sea bilateral
sustantiva de derecho internacional pblico o multilateral, dichos tratados usualmente
y privado, y (ii) su aplicacin se limita a los tratan sobre intereses en la relacin inversor-
aspectos discrecionales de la resolucin Estado y las obligaciones del Estado receptor
de disputas internacionales, tal como sera de las inversiones. En consecuencia, el objeto
la etapa de obtencin de prueba. Esta de la controversia se torna pblico en su
aplicacin selectiva de una norma/regla naturaleza, a pesar de que la reclamacin
puede ser sustantivamente armonizada y haya sido interpuesta por una parte privada,
conciliada con las caractersticas privativas el inversionista19. El Arbitraje Inversor-Estado
que subyacen a la resolucin de disputas usualmente transciende la mera asignacin
internacionales, sin desnaturalizarla ni trans- de recursos entre partes privadas, porque
formarla. en parte involucra oponerse al ejercicio del
tipo. La extensin de los laudos publicados durante el periodo de 1992 a 2001 oscila entre las 5,892 palabras.
Esta cifra se ha casi duplicado a 10,881 en la dcada posterior (2002-2011). Debe resaltarse que estos
resultados son limitados, en virtud de la publicacin selectiva de laudos que realizan los editores del anuario
de la CCI Yearbook Commercial Arbitration, adems de que la publicacin de muchos de los laudos se
hacen slo a manera de resumen. No obstante ello, asumiendo que otros factores permanecen constantes,
es notable que el nmero de laudos publicados haya crecido significativamente durante las ltimas dcadas.
17
Statement by the OECD Investment Committee, Transparency and Third Party Participation in Investor-State
Dispute Settlement Procedures. Junio 2005. En: http://www.oecd.org/investment/investmentpolicy/34786913.
pdf. The system of investment dispute settlement has borrowed its main elements from the system of
commercial arbitration.
18
Aun cuando las reclamaciones se realicen sobre la base de un tratado en especfico, los AIE generalmente
se basan en reclamaciones que surgen producto de violaciones al (i) tratamiento justo y equitativo, (ii)
expropiacin realizada sin justificacin de inters pblico y para la cual no se ha otorgado una pronta y
adecuada indemnizacin, (iii) tratamiento otorgado por el pas receptor de las inversiones que no se adeca
a los estndares mnimos internacionales, (iv) acciones que afectan a los estndares de trato nacional,
(v) denegacin de justicia, (vi) tratamiento discriminatorio y arbitrario contra el inversor, (vii) violaciones
sustantivas a los principios del derecho internacional y que no cumplen con el estndar de Nacin Ms
Favorecida (NMF), y (viii) incumplimiento de obligaciones resultante de otras inversiones, las que pueden ser
relevantes para una controversia en funcin de la extensin de la clusula paraguas.
19
No es del todo claro en la jurisprudencia inversor-Estado si una reclamacin puramente contractual puede
justificarse bajo la rbrica de una arbitraje basado en un tratado. Vase por ejemplo, Karen Halverson Cross.
Investment Arbitration Panel Upholds Jurisdiction to Hear Mass Bondholder Claims against Argentina.
INSIGHTS. American Society of International Law. Washington, D.C. Nov. 21. 2011. En: http://www.asil.org/pdfs/
insights/insight111121.pdf.
206
poder soberano de un Estado a travs de observancia obligatoria23. Las decisiones de los 63

la imposicin de mandatos regulatorios. tribunales arbitrales que se constituyen para
Asimismo, es comn que los Arbitrajes los Arbitrajes Inversor-Estado (i) son utilizados
Inversor-Estado se focalicen en sectores como documento persuasivo por parte de los
econmicos especficos, lo cual conlleva a que tribunales, y (ii) con frecuencia dan lugar a
en los Arbitrajes Inversor-Estado usualmente elaboradas opiniones en contrario24.
se d lugar a cuestiones tanto macro como
micro econmicas20. Independientemente de las diferencias y
contrastes que existen entre los Arbitrajes
El inters pblico internacional que conlleva Comerciales Internacionales y los Arbitrajes
a la proteccin de inversionista, ya sea entre Inversor-Estado, se tiene que el Arbitraje
pases exportadores de capital Estados Inversor-Estado ha adoptado las caracters-
industrializados y pases importadores de ticas de privacidad-confidencialidad de los
capital Estados en economas de desarrollo, Arbitrajes Comerciales Internacionales. Esta
se encuentra directamente formado y influencia estructural es verdaderamente
transformado en base a los procedimientos interesante por la configuracin de dere-
de arbitraje inversor-Estado. Los Arbitrajes cho internacional pblico que define al
Comerciales Internacionales generalmente no Arbitraje Inversor-Estado. En este tipo de
afecta a la economa pblica ni a las polticas procedimientos arbitrales el acceso pblico
pblicas de un Estado21. El Arbitraje Inversor- y la transparencia se encuentra ampliamente
Estado se ha desarrollado sobre una cultura justificados y son necesarios, a la luz de la
de laudos escritos y de publicacin de los naturaleza pblica del derecho internacional
mismos, esto en virtud de la naturaleza ad de inversiones y del inters pblico que
hoc y de la corta vida de los tribunales que se rodea a esta rea arbitral y que redunda
constituyen22 y en que se limita la intervencin inmediatamente en las reclamaciones
judicial en este tipo de procedimiento, pero inversor-Estado, y usualmente en la esfera
es relevante sealar que dichos laudos no se regulatoria del Estado receptor de las
constituyen tampoco como precedentes de inversiones. A pesar de la prominencia de
20
Usualmente se ha afirmado que a diferencia de los procedimientos ante la OMC, que surgen de cambios en
las polticas, reglas o legislaciones de los pases miembros y que usualmente tratan sobre la aplicacin de
tarifas o cuestiones arancelarias, los procedimientos de AIE se encuentran limitados a un modelo de anlisis

microeconmico. En relacin a ello los AIE se focalizan en un inversin en especfica con nfasis en periodos
relevantes relativos a la previa entrada de la inversin como a su posterior entrada, y se limitan a la peticin
de medidas procesales que cautelen los daos y perjuicios sufridos en una inversin determinada, razn por
la cual se dice que el mbito econmico de stos arbitrajes es microeconmico. Vase: SCHLEYER, Glen.
Power to the People: Allowing Private Parties to Raise Claims before the WTO Dispute Resolution System.
En: Fordham Law Review 65. 1996-1997. p. 2275.
21
Sin embargo, es importante observar que no es fuera de lo comn, aun cuando no sea la regla general, el
hecho de que las instituciones arbitrales privadas procesen reclamaciones de inversores contra soberanas
dentro de un marco de reglas del derecho internacional privado que aplica tanto reglas del derecho nacional
como internacional a tales reclamaciones. Las acciones basadas en incumplimiento de obligaciones
contractuales en relacin, por ejemplo, a concesiones otorgadas, forman parte del firmamento del arbitraje
internacional. De hecho, no es nada fuera de lo comn que en tales tipo de casos existan controversias
sobre la eleccin de la ley aplicable. Especficamente, no es nada fuera de lo comn para las partes que
se discuta hasta que medida el derecho internacional pblico es superior a la ley sustantiva que las partes
eligieron aplicar en un determinado contrato. Vase: VAN HARTEN, Gus. The PublicPrivate Distinction
in the International Arbitration of Individual Claims against the State. En: International and Comparative
Law Quarterly 56. April 2007. p. 371.
22
El trmino de corta vida es definitivamente relativo. Un gran nmero de AIE bajo los auspicios del CIADI han
durando ms de cinco aos. Los componentes de oportunidad y eficiencia del arbitraje internacional, tanto
en el comercial como en el inversor-Estado, se estn tornando en verdaderas reliquias de museo.
23
Vase: CHENG, Tai-Heng. Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration. En: Fordham Law
Journal 30. 2006-2007. pp. 1014, 1016.
24
De hecho, las opiniones en contrario emitidas en los AIE han causado un prolongado dilogo entre los
expertos, los ejercientes y los propios rbitros. Vase al respecto: MARTNEZ-FRAGA, Pedro y Harout
SAMRA. A Defense of Dissents in Investment Arbitration. En: Interamerican Law Review 43; VAN DEN
BERG, Albert. Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration. En: Looking
to the future: Essays on international law in honor of W. Michael Reisman. pp. 821-843; REDFERN, Alan.
Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad, and the Ugly. American
Review of International Arbritation 20. pp. 223, 224.
207
63 estas cuestiones, se tiene que sin embargo en dicho procedimiento. La proposicin

el carcter privativo permanece como una subyacente bajo la reclamacin de la parte
cuestin estructural en los Arbitrajes Inversor- demandante subyace en que el rbitro sobre
Estado. quin se objetaba su imparcialidad tena en
cierto modo un rasgo de inmoralidad para
E. Elementos para la revelacin de otorgar una decisin favorable tal como lo
informacin seal el abogado en el caso SGS v. Pakistn,
al indicar que dicho letrado presidi el tribunal
La revelacin de hechos que pudieran en el caso Azinian v. United Mexican States27.
conllevar a cuestiones sobre la imparcialidad
e independencia del rbitro se constituyen Al rechazar la objecin de acuerdo a lo
como una cuestin central que merece establecido en los artculos 57 y 14(1) del
una atencin particular. El estndar que Convenio del Centro Internacional de Arreglo
regula la obligacin de revelar determinada de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
informacin que los rbitros deben de seguir los rbitros observaron que [t]he party
se encuentra contenida en las Directrices challenging an arbitrator must establish facts,
de la International Bar Association sobre of a kind or character as reasonably to give rise
los Conflictos de Intereses en el Arbitraje to the inference that the person challenged
Internacional las Directrices de la Interna- clearly may not be relied upon to exercise
tional Bar Association 25 . independent judgment in the particular case
where the challenge is made28. El centro del
El problema persistente, sin embargo, con- anlisis de opinin sirve como un paradigma
cerniente a las cuestiones de privacidad y ejemplificativo de lo que denominamos el
revelacin de informacin que aqu se analizan, vestigio privatista:
encuentra sus vestigios de privacidad en
el mximo escrutinio que se realiza sobre It is commonplace knowledge that in
opiniones arbitrales que no han sido objetadas the universe of international commercial
pero que reflejan cuestiones objetables. Los arbitration, the community of active arbitrators
ejemplos ms tiles son aquellos donde, and the community of active litigators are
como en el caso SGS v. Pakistn26, caso en both small and that, not infrequently, the two
el cual los rbitros que no fueron objeto de communities may overlap, sequentially if not
objecin alguna, decidieron sobre el asunto simultaneously. It is widely accepted that
litigioso, pero lamentablemente fallaron al such an overlap is not, by itself, sufficient
no proporcionar suficientes argumentos que ground for disqualifying an arbitrator29. [El
justificara su competencia sobre el caso. nfasis es nuestro]

Una recitacin detallada de los hechos en el El recurso del tribunal al trmino conocimiento
caso de SGS v. Pakistn no es necesaria. Es general o commonplace know-ledge que-
suficiente observar que la parte demandante branta su propia legitimidad y conlleva a
objet sobre la base de que el abogado de la concluir que sus razonamientos se hicieron sin
parte demandada haba presidido un tribunal mucha fortuna. La referencia que se hace en
arbitral en otro asunto en el que se haba el caso antes mencionado sobre el universo
emitido un laudo favorable para el demandado de los Arbitrajes Comerciales Internacionales
25
En: http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=59C60328-61F3-4F0A-9A92-78F4F67C1C50.
26
SGS. Socit Genrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Caso ICSID. ARB/01/13.
Decision on Claimants Proposal to Disqualify Arbitrator. 2002. 8 ICSID Rep. 398. 2005. SGS v. Pakistan.
27
Robert Azinian v. United Mexican States. Caso ICSID No. ARB/AF/97/2. 1999.
28
Traduccin libre: La parte que objeta la neutralidad de un rbitro debe de establecer los hechos que sean
determinativos para dar lugar a la inferencia de que la persona objetada claramente no puede ser confiable
para el ejercicio independiente de la determinacin de justicia en el particular caso en el cual la objecin ha
sido realizada.
29
Traduccin libre: Es de conocimiento general que en el universo del arbitra comercial internacional,
la comunidad de rbitros activos y de litigantes activos son tan pequeas que frecuentemente ambas
comunidades coinciden, ya sea de manera secuencial o simultnea. Es aceptado generalmente que tal
coincidencia o solapamiento no es, por si mismo, un argumento suficiente para descalificar a un
rbitro" [El nfasis es nuestro].
208
es igualmente desconcertante. Ello, porque principios bsicos del arbitraje, en virtud de 63

el procedimiento sub judice surge de una los cules tanto de los Arbitrajes Comerciales
controversia inversor-Estado sobre la base de un Internacionales como el Arbitraje Inversor-
Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) suscrito Estado se sustentan, y que son: la uniformidad,
entre las Repblica Islmica de Pakistn y Suiza. la predictibilidad, el estndar de transparencia,
Por tanto, la referencia apropiada debi haber y la autonoma de parte.
sido al universo del Arbitraje Inversor-Estado.
En otras palabras, existen elementos sustanciales Mientras que podra encontrarse en con-
en los artculos 57 y 14 de la Convencin CIADI sonancia con los mecanismos formales y
que podran haber sido garantizados, y haber estructurales de los Arbitrajes Comerciales
sido materia de valoracin en un laudo que Internacionales el hecho de que los laudos
concierne sobre cuestiones de inters pblico sean abreviados, en parte producto de la
y que debe satisfacer las expectativas pblicas proteccin de las instituciones arbitrales al
que ataen al mismo y que van ms all de los emitir decisiones limitadas basadas en el
propios intereses de confidencialidad de las fondo del asunto con la clara finalidad de
partes. El escudarse sobre el nobel concepto evitar que ests sean recurridas ante una
de conocimiento general o commonplace segunda instancia, lo mismo no se puede decir
knowledge perteneciente al universo del de los Arbitrajes Inversor-Estado en los que las
arbitraje comercial internacional evidencia cuestiones de inters pblico son relevantes.
el carcter privativo al referirse al universo En tal sentido, anlisis legales abreviados, a
que no puede ser compartido, ms all de pesar de lo extensivo de las pginas de algunos
comunicaciones orales que muchas veces no de los laudos que se focalizan excesivamente
tienen la fuerza ni el sustento que irroga el en una narracin detallada de los hechos
elemento escrito. Aun peor, aun asumiendo y una exposicin extensa de las posiciones
que los conceptos de conocimiento general de las partes, en detrimento de un riguroso
y lo que denominamos como universo del anlisis jurdico, especialmente en las
Arbitraje Comercial Internacional existen cuestiones de derecho internacional pblico
con suficiente rigor y claridad, de manera que que dan soporte a las conclusiones del tribunal
premisas culturales que circundan a las normas/ arbitral, solamente puede ser explicado por
reglas legales pueden ser inferidas de stos, se una exportacin de la cultura privatista del
tiene que la opinin que emite el tribunal en Arbitrajes Comerciales Internacionales hacia el
el caso SGS hace poco ms que establecer el Arbitraje Inversor-Estado.
estatus quo de la prctica arbitral, el mismo que

es una razn ms que suficiente para evitar un III. LA BSQUEDA DE TRANSPARENCIA
anlisis detallado. EN EL ARBITRAJE INVERSOR-ES-
TADO, PERO NO UNA NORMA/
F. El Vestigio Privativo en la redaccin REGLA DE TRANSPARENCIA
del Laudo
El vestigio privativo de los Arbitrajes Comer-
El carcter privativo en la redaccin de un laudo ciales Internacionales es evidente en el
es un legado de los Arbitrajes Comerciales Arbitraje Inversor-Estado, a travs de los
Internacionales. Ese carcter privativo se esfuerzos por incorporar diferentes normas
refiere a la renuencia de involucrarse en un de transparencia sobre una gama de
denso anlisis jurdico, en virtud del cual una cuestiones que van desde el acceso pblico a
conclusin sea el resultado de una detallada los procedimientos, la publicacin de laudos,
premisa. Tal aproximacin es especialmente la capacidad jurdica de terceras partes
inapropiada en aquellos escenarios, como es el (amicus), la participacin de terceras partes
caso del Arbitraje Inversor-Estado, en que (i) la (amicus) en los procedimientos, y el acceso
cuestin o inters pblico sea notorio y (ii) la pblico a documentos de trabajo30.
jurisprudencia arbitral que es frecuentemente
utilizada como fundamento persuasivo y como El CIADI se ha confrontado con el reto de tener
una caja de pandora de posiciones jurdicas que cuestiones de orden pblico en favor de la
a su vez pueden contribuir a implementar los transparencia y el acceso. El cumplir con tales
30
Vase, por ejemplo: Methanex Corporation v. United States of America. Decision of the Tribunal on Petition
from Third Persons to Intervene as Amici Curiae. 2001.
209
63 demandas es particularmente difcil dada la base de que cualquier medida o forma

poca probabilidad de modificar los trminos por la cual se permita el acceso a terceras
del propio Convenio CIADI. Asimismo, el partes a un procedimiento arbitral, debera
propio CIADI como institucin, al adoptar de encontrarse sujeta a determinadas
sus polticas debe de hacerlo preservando un condiciones, asegurando, por ejemplo,
escenario de juego en el que se entremezclan que las terceras partes por medio de su
los intereses de los pases exportadores participacin no afecten la participacin
de capital y los intereses de los pases de las partes en un procedimiento. Es
importadores. La adopcin de reglas, polticas menester resaltar, que ninguna de las reglas
y regulaciones por parte de CIADI debe lograr sobre transparencia que se ilustran en el
un balance que armonice los intereses de documento de trabajo de CIADI mencionan
sus potenciales demandantes, mientras que de modo alguno las palabras confidencial o
al mismo tiempo se debe salvaguardar las privado en alguna forma.
cuestiones clsicas inherentes a la sobe-
rana del Estado receptor de la inversin, B. Re anlisis del caso Methanex y la
usualmente pases en desarrollo, las mismas necesidad de una Transparencia Nor-
que han sido reclamadas por dichos Estados31. mativa
A. La perspectiva del CIADI En lo que respecta a partes que no son parte

de un procedimiento, pero tienen inters
En los documentos de trabajo de la Secretara en el mismo, se tiene que en los tribunales
del CIADI, por ejemplo, aquel de Mayo 12 americanos existe la figura del amici curiae,
de 2005, se tiene que se sugirieron varios en virtud de la cual un determinado Juez o
cambios sustantivos, entre estos algunos Tribunal Judicial puede admitir las peticiones
referidos a mayor acceso a los procedimientos de dichas partes. Como casos relevantes
por terceras partes, publicacin de los laudos, de estas figuras para la materia que aqu
entre otros, al sealarse por ejemplo: atendemos, se encuentran las decisiones
de admisin de amici curiae emitidas en el
The Discussion Paper suggested changes ao 2001 en los casos Methanex Corp. v.
concerned preliminary procedures, publi- United States of America33 y United Parcel
cation of awards, access by third parties to Service of America Inc. v. Government of
the proceedings and disclosure requirements Canada.34 En ambos casos, particularmente
of arbitrators32. el de Methanex porque atae a cuestiones
de inters pblico en los campos de la
Mientras que el referido documento de salud y seguridad, en aspectos netamente
trabajo describe de manera favorable regulatorios en el campo de medidas
los cambios propuestos, se tiene que medioambientales, que fue objeto de consi-
en lo que respecta al acceso de terceras derables desarrollos literarios35. Para los
partes al procedimiento present ciertos propsitos del anlisis no ser necesario
cuestionamientos no tan favorables. Los revisar los contornos fcticos de los casos
cuestionamientos se expresaron sobre la antes mencionados.
31
La reciente denuncia al Convenio CIADI por parte de Venezuela, Bolivia y Ecuador, as como el hecho de
que Brasil no sea miembro de dicha convencin, resaltan la delicada posicin procedimental y la importancia
sustantiva que cualquier poltica, regla o regulacin que el CIADI adopte debe de tener en cuenta a efectos
de que sea un Convenio aplicable en su totalidad. Vase, por ejemplo: COE, Jack. Transparency in the
Resolution of Investor-State Disputes Adoption, Adaption, and NAFTA Leadership. En: Kansas Law Review
54. 2006. "Addressing this very issue and contextualizing it as part of a new generation of texts consolidating,
clarifying, and promoting transparency practice".
32
ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations. 2005. En: www.icsid.worldbank.
org.
33
Methanex v. United States. Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as Amici
Curiae. 2001.
34
United Parcel Service of America, Inc. v. Government of Canada. Decision of the Tribunal on Petitions for
Intervention and Participation as Amici Curiae. 2001.
35
Vase, por ejemplo: DOUGHERTY, Kara. Methanex v. United States: The Realignment of NAFTA Chapter 11
with Environmental Regulation. En: Northwestern Journal of International Law and Business 27. 2006-2007;
LAWRENCE, Jessica. Chicken Little Revisited: NAFTA Regulatory Expropriations after Methanex; YEE,
210
En la bsqueda de desarrollar el caso con confidencial, o (ii) que tengan algn efecto 63
la finalidad de configurar una normativa en los futuros procedimientos arbitrales. El
sustantiva de transparencia que pueda ser tribunal del caso Methanex consider que ni
incorporada al muy limitado campo de la NAFTA41 ni las Reglas de CNUDMI limitaban
resolucin de disputas internacionales en el la participacin de los terceros denominados
aspecto que se refiere a la obtencin de prueba, como amici curiae. Al desarrollar esta regla, se
ser suficiente incorporar un estudio analtico sustentaron sobre el principio de autonoma
sobre las bases sobre las cuales subyace el caso de parte, aun cuando la referencia al principio
Methanex, el mismo que en slo una ocasin no se encontraba planificada. Una revisin al
hace referencia a la transparencia36 pero que razonamiento del tribunal es muy til.
a la vez minimiza el escrutinio de normas
sustantivas de derecho internacional a favor La naturaleza pblica del caso Methanex,
de un rigor procedimental que resulte del referida a cuestiones de seguridad, salud y
lenguaje textual de las reglas procedimentales regulaciones medioambientales nos con-
aplicable. De hecho, el tribunal del caso lleva a hacer una breve narracin para
Methanex37 cuando se enfrent a las obje- contextualizar el anlisis de las peticiones de
ciones presentadas contra las peticiones de los amici curiae, las mismas que originaron
amici curiae, bajo la teora que se podra cuestiones clsicas sobre lo que es el acceso
desobedecer el artculo 25(4) de las Reglas pblico. Methanex bajo sus reclamacin en
de Arbitraje de CNUDMI38 que contempla la produccin y venta de un recurso a base
que las audiencias sean realizadas en puerta de metanol para que fuera utilizado en las
cerrada consider que el mbito de extensin gasolinas, el mismo que es conocido por
de la confidencialidad del arbitraje no era su denominacin en ingls como methyl
una materia sobre la cual debera decidir tertiary-butyl ether (MTBE). Se afirm que
dicho tribunal39. Pero la discusin sobre este el MTBE era un producto seguro, efectivo
particular elemento sobre el cual el tribunal no y econmico. El demandante aleg que el
decidi, y la transitoria referencia al beneficio MTBE tena beneficios medioambientales
general que redunda del Captulo 11 referido y que no generaba riesgo alguno a la salud
a procedimientos arbitrales en la que se humana o al medioambiente42. Tambin se
hace alusin a procedimientos ms abiertos seal que el demandante no se involucr
y transparentes40, la decisin es carente de en la produccin y venta de MTBE, sino que
consideraciones y normas sustantivas de slo se limit a la produccin, transporte y
derecho internacional que (i) podran definir marketing del metanol43. La cuestin central

al arbitraje internacional como privado o de la demanda era que (i) no haban plantas
Marisa, The Future of Environmental Regulation after Article 1110 of NAFTA: A Look at the Methanex and
Metalclad Cases. En: Northwestern Journal of Enviroment and Policy 9. 2002-2003.
36
Curiae. 2001. p. 49 (There is an undoubtedly public interest in this arbitration. The substantive issues extend
far beyond those raised by the usual transnational arbitration between commercial parties. This is not merely
because one of the Disputing Parties is a State: There are of course disputes involving States which are
of no greater general public importance than a dispute between private persons. The public interest in this
arbitration arises from its subject matter, as powerfully suggested in the Petitions. There is also a broader
argument, as suggested by the Respondent and Canada: the Chapter 11 arbitral process could benefit from
being perceived as more open or transparent; or conversely be harmed if seen as unduly secretive. In this
regard, the Tribunals willingness to receive amicus submissions might support the process in general and this
arbitration in particular; whereas a blanket refusal could do positive harm).
37
El panel se encontraba inicialmente constituido por William Rowley QC, Warren Christopher Esq, and
V.V. Veeder QC (Presidente del Tribunal), y posteriormente fue reconfigurado tras la renuncia de Warren
Christopher, quien fue sustituido por el Profesor W. Michael Reisman. Vase Methanex v. United States, Final
Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits. 2005. p. 5.
38
Artculo predecesor del actual Artculo 28.3.
39
Methanex v. United States, Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as Amici
Curiae. 2001. p. 46.
40
Ibdem.
41
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, NAFTA, por sus siglas en ingls North American Free
Trade Agreement. 1993.
42
Ibdem.
43
Ibd. pp.1-2.
211
63 de produccin de metanol localizadas en el mismas que fueron dictadas sobre una base
Estado de California, y (ii) durante el periodo no discriminatoria46. Las ONG involucradas
de 1993 a 2001, solo una fraccin de metanol sealaron que bajo ningn anlisis tales
fue consumida en California y el resto medidas podan constituir una violacin
producida en distintos Estados de los EE.UU. al derecho internacional y que constituan
(un promedio de 20.2 toneladas mtricas a prerrogativas de un Estado receptor de
comparacin del consumo total que era de inversiones, dentro de sus potestades regu-
185.5 toneladas mtricas)44. latorias47. Dos preceptos adicionales que el
Instituto seal en su peticin fueron (i) que
Las reclamaciones se interpusieron en base a la interpretacin del Captulo 11 de NAFTA
lo establecido en el Artculo 116(1) del NAFTA, debera reflejar los principios legales sobre los
en base a los incumplimientos por parte de que se fundamente el concepto de desarrollo
los EE.UU. de dos provisiones establecidas sostenible, y (ii) que la participacin de un
en la Seccin A del Captulo 11 del NAFTA: tercero interesado no parte en el proce-
el artculo 1105(1) y el artculo 1110(1), en dimiento, como la figura del amicus, podra
virtud de las prdidas causadas por el Estado calmar las inquietudes pblicas en lnea con la
de California como resultado de la prohibicin naturaleza hermtica de los procedimientos
de venta y utilizacin de MTBE, la misma que arbitrales que se suscitan bajo el Captulo 11
tena programada entrar en efecto el 31 de del NAFTA48.
Diciembre de 200245.
Al inicio de su opinin el tribunal arbitral no
Visto como un posible caso bandera con artculo del todo un pronunciamiento general
implicaciones de seguridad pblica, salud y referente a la naturaleza privada o confidencial
regulaciones medioambientales, el Instituto del arbitraje. No se hizo tampoco ninguna
Internacional para el Desarrollo Sostenible presuncin de este tipo ya sea incluida en la
(International Institute for Sustainable cultura prctica del arbitraje internacional (ya
Development, por sus siglas en ingles) (el sea comercial o inversor-estado) o que sea
Instituto) fue la primera organizacin no discernible del derecho internacional. En vez
gubernamental que interpuso una peticin de ello, el tribunal opt por una construccin
de amicus curiae, en su calidad de tercero muy limitada de la cuestin sin tocar los
interesado, sealando una argumentacin a elementos de privacidad o confidencialidad
favor de un Estado receptor de inversiones, como elementos estructurales de la estructura
que en el ejercicio de su poder soberano a total del arbitraje.
travs del dictado de medidas regulatorias en
pro del bienestar social en reas relativas a la El punto de quiebre fue cuando el tribunal
salud, seguridad y objetivos regulatorios, las observ que no existe precepto alguno en
44
Ibd. p. 2.
45
Vase Methanex v. United States,.Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits. 2005. p. 1. Methanex
ultimately challenged three legislative texts:
(i) The 1999 California Executive Order certifying that on balance, there is significant risk to the environment
from using MTBE in gasoline in California;
(ii) California Code of Regulations Title 13, 2273 requiring gasoline pumps containing MTBE to be labeled
in California as follows: Contains MTBE. The State of California has determined that use of this chemical
presents a significant risk to the environment. 2262.6 provided at sub-section (a)(1) that: Starting
December 31, 2002, no person shall sell, offer for sale, supply or offer for supply in California gasoline
which has been produced with the use of methyl tertiary-butyl ether (MTBE); and
(iii) Amended California Regulations of May 2003, expressly banning the use of methanol as an oxygenate
in California.
Ibd. p. 7.
46
Las peticiones fueron eventualmente interpuestas por las siguientes organizaciones: (i) El International
Institute for Sustainable Development, (ii) Communities for a Better Environment, (iii) The Bluewater Network
of Earth Island Institute, y (iv) The Center for International Environmental Law.
47
Vase Methanex v. United States. Petitioners Final Submission Regarding the Petition of the International
Institute for Sustainable Development to the Arbitral Tribunal for Amicus Curiae Status. 2000, en 10-18. Vase
tambin Methanex v. United States. Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as
Amici Curiae. 2001. p. 5. (The Institutes petition sought leave (i) to file an amicus brief (preferably after
reading the parties written pleadings), (ii) to make oral submissions, (iii) to observe status at oral hearings.).
48
Ibdem.
212
la Reglas del CNUDMI o en el Captulo 11, procedimental y la justicia que debe existir 63
Seccin B del NAFTA que expresamente hacia las partes del litigio arbitral52.
le confieran al tribunal la prerrogativa de
aceptar una peticin de amicus o que expre- Habindose encontrado argumentos en un
samente establezca que el tribunal no deba principio procedimental, el Tribunal se encon-
tener dicha prerrogativa49. De hecho, el traba habilitado para dispensarse con cualquier
Tribunal arbitral se distanci de lo establecido peticin que podra tener el efecto de incorporar
en la Demanda Arbitral dado que el antiguo nuevas partes a un procedimiento arbitral o que
Artculo 25(4) de las Reglas de CNUDMI conduzca a que terceros que no sean parte de un
(actual Artculo 28(3)) que establece que procedimiento arbitral pueden tener acceso a
las audiencias deben de realizarse a puerta los derechos sustantivos, prerrogativas y dems
cerrada, se tiene que la confidencialidad de una parte de un procedimiento arbitral, bajo
se incorpora a los documentos preparados lo establecido en el NAFTA. El propio Tribunal
en anticipacin o en preparacin para las indic que habindose recibido las peticiones/
audiencias50. solicitudes escritas de algn tercero que no
es considerado parte en el procedimiento, no
No habindonos involucrados en consi- equivale a decir que tal tercero sea considerada
deraciones de privacidad o confidencialidad parte en el arbitraje53.
con respecto al arbitraje internacional o en
buscar inferencias sobre lo que significa el Esta distincin es particularmente verdadera,
concepto de puerta cerrada contenido en el en aquellos casos, como el de Methanex, en el
Artculo 28(3) de las Reglas del CNUDMI, se que no se cuestion la autoridad del tribunal
tiene que el Tribunal inteligentemente busc arbitral para recibir solicitudes/peticiones de
normativa sobre la que se sustente los principios amicus curiae, pero en vez de ello se seal
procedimentales de confidencialidad, los que el Tribunal a travs de su ejercicio de su
cules discrecionalmente los encontr en discrecionalidad determin primeramente
el antiguo Artculo 15(1) (actual Artculo) que tales escritos podran contribuir a que
17 de las Reglas de CNUDMI51. El antiguo el tribunal se considere competente sobre el
Artculo 15(1) otorga al Tribunal Arbitral una caso mientras que no se vulnerara el derecho
vasta discrecionalidad para conducir y/o de las partes con otras cuestiones referentes
administrar un arbitraje, claro est que sujeto a terceros que no son parte, dado que estos
a los controles que derivan de la igualdad ltimos no pueden ser interpelados54.

49
Ibd. p. 24.
50
Ibd. p. 12. En el caso Methanex tambin se mencion en la Orden del 7 de Septiembre de 2000, que las
partes haban acordado que las transcripciones, documentos escritos, declaraciones de testigos, entre otros,
deban de ser considerados confidenciales.
51
Vase tambien Methanex v. United States, Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to
Intervene as Amici Curiae. 2001. En: 25-34.
52
Ibd. p. 26.
53
Ibd. p. 30.
54
Methanex puso en tela de juicio cuatro argumentos principales. El primero referente a la jurisdiccin y
competencia, en el que se seal que el tribunal careca de competencia para incorporar a un tercero a un
procedimiento, al menos que las partes acuerden lo contrario. En relacin a este punto, Methanex afirm
que el tribunal careca de competencia para que en virtud de lo que establece el Captulo 11 de NAFTA
se otorgara las prerrogativas de una parte a terceros no interesados y que en caso discrecionalmente
se estableciera ello, tal cuestin estara fuera del mbito establecido en el artculo 15 de las Reglas del
CNUDMI. En segundo lugar, el demandante mantuvo que las cuestiones de inters pblico se encontraban
ampliamente protegidas en base al Artculo 1128 de NAFTA, el mismo que establece una metodologa para
los grupos privados de inters, como las ONG, NAFTA, para transmitir sus informaciones a las partes de
un procedimiento bajo el marco del NAFTA, quienes a su vez tienen legitimidad para intervenir si de hecho
hubiera una cuestin en base a NAFTA que deba de ser interpretada. A su vez, las partes objeto de la
controversia tendran el derecho de recurrir a peticionarios como las ONG, para que acten como testigos. Si
estos peticionarios se apersonaran como amici curiae, las partes de la controversia estaran impedidos de
interpelar y/o contrainterrogar a los testigos en lo que respecta a los fundamentos de hecho actuales sobre
los que subyace la operacin de remisin de peticiones de terceros. Tercero, en el caso Methanex, tal como
hizo Mxico en su calidad de parte del NAFTA, se indic que era inapropiado desarrollar una prctica que
robusteciera la participacin de los denominados amici curiae en arbitrajes inversor-Estado. Mientras que los
EE.UU. y Canad por ejemplo desarrollan la prctica de permitir la participacin de amicis curiae de forma
rutinaria en sus procedimientos judiciales, Mxico por ejemplo no permite ello. En cuarto lugar y finalmente, el
213
63 Cuatro cuestiones fundamentales fueron al- (ii) observ que cualquier lmite que resultara
canzadas al indicarse que el Artculo 15(1) de las solicitudes/peticiones escritas remi-
permita recibir peticiones escritas como tidas por aquellos peticionarios que no
las referenciadas55. El tratamiento otorgado son parte de un procedimiento podran ser
por el Tribunal Arbitral a estas cuatro sub- igualmente compartidas con las partes del
temas referentes al mbito de aplicacin procedimiento, y, por ende, no podran ser
del antiguo artculo 15 y si dicho articulado calificadas como necesariamente excesivas
otorga al Tribunal la discrecionalidad para los intereses de las partes involucradas
para aceptar la remisin de peticiones de en el asunto litigioso57; (iii) los artculos que
parte de terceros que no son parte de un fueron considerados fueron el 1126(10),
procedimiento, como el caso de los amicus 1128, 1133, and 1137(4) del Tratado NAFTA y
curiae, involucraba un anlisis tcnico y se concluy que ninguno de dichos artculos
comprensivo pero que ciertamente no se ni ninguna provisin del Captulo 11 del
relacionaba con el derecho internacional NAFTA indicaba expresa y directamente
y la bsqueda de una norma sustantiva mencin alguna para que el Tribunal Arbitral
de transparencia. El Tribunal Arbitral en tuviera la prerrogativa de aceptar peticiones
su anlisis (i) delimit los contornos de las de amicus curiae58; y (iv) se analiz el mbito
reclamaciones del tribunal del caso Irn- de aplicacin del antiguo artculo 25(4)
Estados Unidos de Norteamrica, la Organi- (actual artculo 28(3)) de las Reglas del
zacin Mundial de la Salud, y la prctica de la CNUDMI determinndose que el artculo es
Corte Internacional de Justicia al encontrar irrelevante a los efectos de la recepcin de
que no se vulnera la prctica de arbitraje solicitudes/peticiones de terceros no-partes
internacional por el hecho de recibir de un procedimiento, pero es pertinente a
peticiones/solicitudes por parte de terce- los efectos de atender las peticiones de tales
ros que no son parte de un procedimiento56; peticionarios en audiencias y en el acceso a
demandante solicit al Tribunal Arbitral a que desestimara la prctica de la OMC por considerarla irrelevante.
Asimismo aadi que aun cuando la prctica de la OMC podra ser adoptada como til desde la perspectiva
analtica, el precedente que la OMC tiene en relacin con dicha cuestin revel que el Tribunal Arbitral o
mejor dicho el Tribunal de Apelaciones rutinariamente ha dictaminado que tales remisiones de peticiones por
parte de terceros no-partes no deberan ser tomadas en consideracin y que el poder que resulta del Artculo
XIII de la Seccin referida a Entendimientos en los Acuerdos de Resolucin de Disputas (Dispute Settlement
Understanding), en lo que respecta a la obtencin de informacin respecto a los recursos utilizados por
terceros que no son parte de un procedimiento no ha sido aplicada en estas cuestiones de transparencia y
confidencialidad.
55
Especficamente cuatro cuestiones fueron desarrolladas y mencionadas:
(i) Si la aceptacin por parte del tribunal de las peticiones de amicus curiae se encontraba dentro del mbito
del sub-prrafo [2] del antiguo artculo 15(1),
(ii) Si la aceptacin de las peticiones de amicus podra afectar el trato justo otorgado entre las partes objeto
de la controversia y la oportunidad para que cada una de ellas presenta de manera completa su caso, de
acuerdo a lo establecido en el sub-prrafo [3] del antiguo artculo 15(1);
(iii) Si existe alguna provisin en el Captulo 11, Seccin B de NAFTA que modificara la aplicacin del Artculo
15(1) para los propsitos del asunto; y
(iv) Si alguno otra provisin de las Reglas de Arbitraje de CNUDMI de manera similar modificara la aplicacin
del antiguo artculo 15(1) en relacin al referido asunto, teniendo en cuenta las palabras introductorias
del sub-prrafo del antiguo artculo 15(1).
Ibd. p. 27-28.
56
Curiae. 2001. En: 32-34. En relacin con ello, el Tribunal Arbitral enfatiz que la prctica de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) refleja que solicitudes escritas que fueron recibidas por la CIJ, de manera no
oficial, en el Caso Referente a Gabcikovo-Nagymaros Project. ICJ Reports. 1997. Ibd. p. 34. El Tribunal
adicion que the ICJs practices provides little assistance to this case. Its jurisdiction in contentious cases
is limited solely to disputes between states; its Statute provides for intervention by States; and it would be
difficult in these circumstances to infer from its procedural powers a power to allow a non-state third person
to intervene.
57
Ibd. p. 36. El Tribunal enfatiz, [i]n theory, a difficulty could remain if a point was advanced by a Petitioner
to which both Disputing Parties were opposed; but in practice, that risk appears small in this arbitration. In
any case, it is not a risk the size or nature of which should swallow the general principle permitting written
submissions from third persons.
58
Ibd. p. 38-39. Expresamente se indic lo siguiente, There is nothing relevant in these provisions for present
purposes. As the tribunal has already concluded, there is no provision in Chapter 11 that expressly prohibits
acceptance of amicus submissions but likewise nothing that expressly encourages them.
214
copias de los materiales proporcionados por realizar sobre el legado dejado por el Derecho 63
el Tribunal Arbitral59. Contencioso Privado Internacional.
Methanex acertadamente ha sido distinguido Tanto la revisin a las Reglas CIADI del ao
como un asunto que contribuye a un rgi- 2006 como el anlisis del caso Methanex
men ms transparente en la resolucin de contribuyen a la justificacin para el desarrollo
controversias60. Dicho reconocimiento se ende una norma sustantiva de transparencia
cuentra muy bien justificado desde nuestro privativa que pueda ser articular sin realizar
punto de vista. La vasta riqueza de la referida una modificacin fundamental a los trabajos
opinin en relacin terceras partes, en la que desarrollados en el Derecho Internacional
se trata la extensin del mbito de aplicacin Privado y Pblico de la resolucin de
de medidas locales en campos referentes a la controversias. El desarrollo de una norma
salud pblica, seguridad y medioambiente, y su de transparencia privativa de tal tipo podra
potencial afectacin al derecho internacional servir como un principio de convergencia
que protege a los inversores extranjeros, capaz de armonizar tradiciones jurdicas
explorando el role conceptual de la figura de dismiles. Una norma de transparencia es
amici curiae, y finalmente tocando la dicotoma particularmente necesaria en la obtencin
de privacidad/confidencialidad, es loablemente de la prueba y puede proporcionar una
resaltante. Este fino razonamiento fue participacin ms vibrante, acceso a mayor
posteriormente mejorado dado que el Laudo informacin, mayor supervisin sobre los
Final fue objeto de anlisis en documentos actores involucrados incluyendo a los rbitros,
interpretativos del Tratado NAFTA, as como y celeridad sin la necesidad de articular reglas
en varios trabajos acadmicos relacionados de obtencin de prueba que contengan
a la transparencia61. Precisamente porque la definiciones tcnicas que a su vez podran
decisin en el caso Methanex involucra mltiples conllevar a objeciones basadas en su falta
facetas de transparencia (i) acceso pblico a de universalidad. Los principios generales de
la informacin, (ii) peticiones/solicitudes de transparencia ya adoptados en documentos
terceros que no son parte del procedimiento, (iii) de derecho internacional podran servir como
participacin de terceros que no son parte del las premisas fundacionales conceptuales para
procedimiento en las diligencias procesales del este cambio necesario.
procedimiento, (iv) acceso de terceros que no
parte del procedimiento a las documentaciones IV. EL PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE
ar-bitrales, y (v) la incorporacin de notas EN LA RESOLUCIN DE DISPUTAS

interpretativas (como las de la Comisin de Libre INTERNACIONALES Y LA NECESIDAD
Comercio). El referido caso es de una ayuda POR UNA NORMA ARMONIZADA DE
considerable al ayudarnos a enfatizar el vestigio TRANSPARENCIA
de la privacidad que los Arbitrajes Inversor-
Estado heredaron de los Arbitrajes Comerciales A. Cuestiones estructurales en el Arbi-
Internacionales. Adicionalmente, ha ayudado traje Inversor-Estado
a ejemplificar las correcciones estructurales
que el Derecho Internacional Pblico debe de El vestigio privativo antes mencionado es solo
tener en cuenta en los ajustes que se deban de un elemento de la resolucin de disputas
59
Ibd. pp. 40-42. El Tribunal subray que no se encontraba del todo claro que el antiguo artculo 25(4) de
las Reglas CNUDMI impusiera una obligacin de confidencialidad, y en caso de hacer ello, podra irrogar
autoridad al Tribunal en base al caso de la Corte Suprema de Justicia de Suecia Bulgarian Foreign Trade
Bank, Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc (2000), en el que se seal: a privacy rule in an arbitration agreement
does not give rise under Swedish law to a separate duty of confidentiality, at least as regards the award.
Asimismo, se subray que la aproximacin en tal caso era supported by the decision of the High Court of
Australia in Esso/BHP v. Plowman (1993) and 183 CLR 10, distinguishing between confidentiality and privacy,
particularly as subsequently applied by the New South Wales court in Commonwealth of Australia v. Cockatoo
Dockyard Pty. Ltd. En: New South Wales Law Review 36. 1995. p. 662.
60
MANN, Howard. The Final Decision in Methanex v. United States: Some New Wine in Some New Bottles.
International Institute for Sustainable Development. 2005. En: http://www.iisd.org/pdf/2005/commentary_
methanex.pdf.
61
La Nota Interpretativa de la Comisin de Libre Comercio del Tratado NAFTA establece expresamente:
"Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality under disputing parties to a Chapter 11
Arbitration [or] precludes the Parties from providing public access to documents submitted to, or issued by, a
215
63 internacionales que sugiere la necesidad (TJE) que se debe de otorgar a las inversiones
de que exista una norma de transparencia extranjeras. Asimismo, se ha discutido mucho
privativa. El Arbitraje Inversor-Estado, y en sobre el hecho de si el TJE es un principio o
menor medida los Arbitrajes Comerciales un estndar. De manera similar, la relacin
Internacionales, estructural y sustantivamente que existe entre el TJE y el Estndar Mnimo
se encuentran entrelazados con un deseo de Internacional (EMI) tambin ha dado lugar a
ser una estructura uniforme. Esta ausencia de que se elucubren un nmero de teoras con
uniformidad da lugar a lo que se denomina consecuencias prcticas para la resolucin de
principio de incertidumbre 62. Asimismo, controversias internacionales64. Por tanto, es
aspectos crticos del Arbitraje Inversor-Estado incierto si el EMI es el mismo o diferente para
carece de un valor predictivo. El Arbitraje el caso del TJE. En caso sea sustantivamente
Inversor-Estado se constituye por un sistema diferente, no se sabe cul es la diferencia. Y
fragmentado de aproximadamente 3,000 tampoco, no hay certeza en si esas diferencias
tratados bilaterales de inversin que no estn tienen algn efectos en el clculo de los
del todo interconectados, ni conceptualmente daos.
organizados, o que no contienen clusulas
materiales monolticas63. El universo mul- De similar manera, no se encuentra bien
tilateral, regional y bilateral de los tratados definido si una clusula paragas en un
de inversiones es completamente ausente Arbitraje Inversor-Estado debera de permitir
de estructura, jerarquas o de cualquier otro incorporar reclamaciones no basadas en un
principio comparativo aplicable. tratado en un procedimiento arbitral de ste
tipo. Los casos principales que tratan sobre
En un nivel menos formalstico pero ms sus- si una clusula paragas automticamente
tantivo, se tiene que preceptos rudimentarios otorga un estatus de tratado sobre
del Arbitraje Inversor-Estado an permanecen reclamaciones contractuales permanecen
materialmente sin ser tomados en cuenta. Por desafortunadamente sin resolver65.
ejemplo, quizs el elemento ms importante
que es usualmente referido en los Arbitrajes Consideraciones fundamentales en relacin
Inversor-Estado es el trato justo y equitativo al concepto de Nacin Ms Favorecida
Chapter 11 tribunal.
[]
Each Party agrees to make available to the public in a timely manner all documents submitted to, or issued
by, a Chapter 11 tribunal, subject to redaction of: (i) Confidential business information; (ii) information which
is privileged or otherwise protected from disclosure under the Partys domestic law; and (iii) information which
the Party must withhold pursuant to the relevant Arbitral Rules, as applied.
Vase Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions of the NAFTA Free Trade Commission. 2001. En: http://
www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/nafta-interpr.aspx?lang=eng&view=d.
Methanex contended that the Interpretive Note was an amendment and not a viable interpretation of Article
1105, and, therefore, not binding of the tribunal pursuant to article 1131(2) NAFTA. The tribunal, in part,
emphasized that Methanex cites no authority for its argument that far-reaching changes in a treaty must be
accomplished only by formal amendment rather than by some form of agreement between all of the Parties.
Methanex v. United States. Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits (August 3, 2005). p. 10.
62
El principio de incertidumbre primeramente se refiere al AIE. Sin embargo, este principio encuentra
considerable resonancia en el ACI en virtud a la amplia discrecionalidad que se le otorga al tribunal arbitral en
este tipo de arbitrajes, el mismo que no tiene precedente alguno en el derecho internacional privado. El ACI
tambin presenta incertidumbres relativas a cuestiones estructurales, tales como (i) la completa ausencia
de una estructura de obtencin de prueba que transfiera esta cuestin a una incontrolada discrecionalidad
arbitral, (ii) indefinicin respecto al mbito en el que la interpelacin podra ser permitida, (iii) obtencin de
prueba que mucha veces es excesivamente restrictiva, (iv) la aplicacin de la equidad que muchas veces
conlleva a la inaplicacin de derecho sustantivo, y (v) dificultades generales en lo que respecta a causas
de accin no-contractuales. Todos estos componentes del ACI colisionan con los principios bsicos que el
arbitraje internacional pretende fundarse: autonoma de parte, uniformidad, estndar de transparencia, y
predictibilidad.
63
Es como un plato de tallarines (spaghetti bowl) de alrededor de 3,000 tratados bilaterales y regionales que
se solapan entre ellos, decenas de miles de contratos transnacionales, y un nmero indeterminado de leyes
locales cuyo propsito es estimular el desarrollo econmico atrayendo inversiones extranjeras.
64
Vase por ejemplo TUDOR, Ioana. The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of
Foreign Investment. 2011.
65
Merece resaltarse que los casos que tratan sobre este punto tienen al mismo demandante, SGS v. Pakistn
y SGS v. Filipinas. As, en SGS v. Pakistn el tribunal consider que de adoptarse la interpretacin de la
216
(NMF) tambin carecen de certeza. No es precedente para la aplicacin de una normativa 63

del todo claro si una clusula de NMF aplica de este tipo a los aspectos discrecionales de la
solo a terminologas sustantivas, ms no resolucin de controversias internacionales,
procedimentales de un Tratado. Si a ello tales como la obtencin de prueba, eso s, si
se adiciona la incertidumbre que existe la resolucin de controversias internacionales
por parte de los demandantes al abusar mantiene su promesa de armonizar las culturas
de sus derechos para buscar obtener una y sistemas jurdicos existentes en el mundo.
indemnizacin segura en virtud al ejercicio del
poder soberano de un determinado Estado V. UNA NORMA DE TRANSPARENCIA
en cuestiones de salud pblica, seguridad SUSTANTIVA Y LA OBTENCIN DE
y medidas medioambientales, o si bajo la PRUEBA
premisa de inters pblico una determinada
soberana ejecuta su poder regulador y dicho A. En bsqueda de un principio de
poder se encuentra exento del marco del transparencia en Derecho Interna-
derecho internacional de las inversiones. cional
Los Arbitrajes Inversor-Estado toman en
consideracin considerables preceptos nor- El trabajo fundacional necesario para el
mativos de laudos arbitrales dictados por desarrollo de un principio sustantivo holstico
otros tribunales, los mismos que carecen de transparencia en Derecho Internacional
de efecto vinculante para constituirse como debe de ser visto como la bsqueda de los
precedentes de observancia obligatoria. primeros principios. La transparencia como
un concepto general ha atrado la atencin
El principio de incertidumbre en el arbitraje de acadmicos quienes han apreciado la
surge de la ausencia de un valor predictivo necesidad de comunicar o de mostrar las
que es endmico a los elementos estructurales caractersticas estructurales pblicas de la
procedimentales y a la doctrina sustantiva resolucin internacional de controversias.
que configura al Arbitraje Inversor-Estado. De manera ms expansiva, el trmino
Este principio de incertidumbre, unido al transparencia ha sido identificado como
vestigio privativo, configuran los argumentos (i) relevante para el desarrollo del derecho
ms persuasivos y motivadores para que internacional econmico66, (ii) un principio
se dictamine una norma de transparencia fundamental del gobierno corporativo
apropiada que sea sustantiva en naturaleza aplicable a las empresas multinacionales67,
y mucho ms que una regla general que (iii) un precepto central que define el

establezca el revelamiento de informacin, derecho de los ciudadanos al acceso a la
el monitoreo o el acceso a la informacin. informacin gubernamental pblica68, y (iv)
Identificar elementos de normas de trans- un principio organizador en las relaciones
parencia sustantiva en los tratados, en entre instituciones y regmenes de Derecho
documentos de derecho internacional y en Internacional y los Estados Miembros69. El
otras fuentes principales, es una condicin concepto de transparencia como un principio
demandante de que la clusula paragas del artculo 11 del TBI entre Suiza y Pakistn inclua su reclamacin
contractual, se encontraba totalmente fuera del mbito del referido artculo. Por tanto, este caso trae al ruedo
una fuerte presuncin de que las clusulas paragas de los TBI no aplican a obligaciones que resulten de
contratos entre inversores y Estados. Sin embargo, en claro contraste, en el caso SGS v. Filipinas, el tribunal
consider que la clusula paragas si aplica a todos los incumplimientos relevantes que pudieran haber en
un contrato entre un inversor y un Estado, aunque al final el referido tribunal declin en ejercer competencia
dado que el contrato materia de anlisis contena una clusula especfica de seleccin de foro.
66
Vase por ejemplo: ZOELLNER, Carl-Sebastian. Transparency: An Analysis of An Evolving Fundamental
Principle of International Economic Law. Michigan Journal of International Law 27.
67
Vase: BACKER, Larry Cat. Multinational Corporations, Transnational Law: The United Nations Norms
on the Responsibilities of Transnational Corporations as a Harbinger of Corporate Social Responsibility in
International Law. En: Columbia Human Rights Law Review 37. 2006. pp. 387, 304.
68
Vase: Marcel Claude Reyes y otros. v. Chile. Caso 12.108. Interamerican Commission on Human Rights.
Report. 60/03. OEA/Ser.L/V/II.118, doc. 70 rev. 2 (2003).
69
Vase ACEVES William. Institutionalist Theory and International Legal Scholarship. En: American University
Journal of Gender, Social Policy and Law. 1997; ABBOTT, Kenneth. Trust but Verify: The Production of
Information in Arms Control Treaties and Other International Agreements. Cornell International Law Journal
26. 1993. p. 1.
217
63 indefinido ha encontrado una voz y una produccin positiva de informacin77, (vi)

cierta definicin como un criterio por el cual apertura y acceso a la remisin de solicitudes
se puede medir la legitimidad que buscan y peticiones de terceros78, (vii) apertura
los procesos democratizadores polticos70, e procedimental que conlleve a la legitimidad
inclusive como un elemento esencial de los de los procedimientos79, (viii) responsabilidad
Derechos Humanos71. poltica80, y (ix) apertura y acceso para
corroborar la paridad y/o cumplimiento con
A pesar de la especializada proliferacin de la reciprocidad81.
escritos en relacin al trmino transparencia
en casi todos los principales aspectos del Teniendo en cuenta estas necesidades
Derecho Internacional, se tiene que la mltiples estructurales para que de alguna
transparencia como un principio de Derecho forma o permutacin del concepto de trans-
Internacional an se mantiene en un escenario parencia requiera un acto correspondiente
elusivo72. Un principio universal sustantivo de apertura para acceso o publicacin, se
o una norma de transparencia en Derecho tiene que el trmino ha sido tratado sin
Internacional simplemente no existe. un verdadero desarrollo conceptual. El
ambiente multifactico en virtud del cual la
La utilizacin de la transparencia en el Derecho transparencia de alguna forma encuentra su
Internacional tambin se encuentra presente espacio en el derecho internacional no se
de manera negativa, en el sentido que el acceso corresponda en forma alguna con las nueve
a la informacin o la revelacin de la misma referencias sealadas en el prrafo anterior.
requiere una afirmacin sustantiva en funcin
al objeto materia de acceso o revelacin. B. La Transparencia en selectas fuentes
Estas utilizaciones de la transparencia son del Derecho Internacional
susceptibles de ser categorizadas en nueve
formas: (i) apertura de actos procedimentales Un tratado emblemtico es la Carta de la
y acceso a los espectadores73, (ii) Apertura Energa (Energy Charter Treaty, ECT por sus
y acceso a las fuentes de los materiales siglas en ingls), que engloba el modelo
documentarios74, (iii) apertura y acceso a soberano de interdependencia en contraste
los que monitorean el procedimiento75, (iv) con la independencia de las naciones. La
apertura y acceso a una participacin plena76, ECT explcitamente hace referencia a la
(v) revelacin de informacin como una transparencia en conexin los principios
70
Vase, por ejemplo: DIAMOND, Larry. Democratic Rollback: The Resurgence of the Predatory State.
87 Foreign Affairs. 2008. (Poorly performing democracies need better, stronger, and more democratic
institutions-political parties, parliaments, and local governments-linking citizens to one another and to the
political process [] Reform requires the internal democratization of political parties through the improvement
of their transparency and accessibility and the strengthening of other representative bodies).
71
Vase, por ejemplo: HATHAWAY, Oona. Do Human Rights Treaties Make a Difference?. En: Yale Law
Journal 111. 2002. pp. 1935, 1957-1958. (Underscoring the importance of transparency to compliance with
international human rights treaties and the efficacy of international law).
72
Vase, por ejemplo: LORD, Kristin. War and Peace in an Age of Transparency. 2003. (international
security); CHARNOVITZ, Steve. Transparency and Participation in the World Trade Organization. Rutgers
56; MCCORMALLY, Timothy. Responding to the New Age of Transparency. International Tax Review 2003.
73
Vase por ejemplo. Methanex v. United States. Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to
Intervene as Amici Curiae. 2001. Explaining that the United States consented to the open and public hearing
of all hearings before the Tribunal.
74
Vase Ibd. (explaining that Canada supported public disclosure of arbitral submissions, orders and awards
to the fullest extent possible).
75
Vase Ibdem. (explaining that the United States consented to the open and public hearing of all hearings
before the Tribunal).
76
Vase Ibdem.
77
78
Vase Ibdem. (explaining the differing approaches of Mexico and Canada with respect to the standing of
amicus petitions under NAFTA).
79
Vase Ibdem.
80
Ibdem.
81
Ibdem.
218
sustantivos del Derecho Internacional de las Aun cuando el trmino transparencia no 63

inversiones como los referidos a TJE, prctica figure de ninguna manera en el Captulo 18
no discriminatoria, entre otros82. La ECT del Tratado NAFTA, se tiene que todos los
menciona transparencia conjuntamente con elementos prcticos de dicho concepto han
trminos como estabilidad, equidad, y trato sido identificados bajo una transparencia
favorable, como adjetivos que circundan a las privativa. Los miembros del NAFTA tienen
condiciones que los inversores deben de gozar la obligacin de cumplir con estrictos y
en cada uno de los Estados contratantes que rigurosos requisitos de publicidad de sus
a su vez incluyen el meollo del estndar del normas, regulaciones, procedimientos y
Derecho Internacional de las Inversiones que directrices administrativas, as como de
los Estados receptores de inversin deben otras cuestiones que puedan de ser de inters
de respetar y proporcionar a los inversores para sus ciudadanos83. Adems, medidas
extranjeros. propuestas y acceso a la participacin se
encuentran incluidos en dicho captulo84. La
La aplicacin del concepto de transparencia participacin actual en los procedimientos
a una amplia gama de condiciones referidas a tambin ha sido extendido a aquellas
inversin, implcitamente sugiere que la for- partes que no son miembros del NAFTA,
ma de transparencia que la ECT contempla conjuntamente con la transparencia proce-
como predicadora de la aplicacin de los dimental85 que es afirmada en dichos
estndares sustantivos de la proteccin de procedimientos. La ausencia de referencia
inversiones para inversores extranjeros, explcita a la transparencia en el Captulo
debe por si misma ser privativa, por ejem- 18 del Tratado NAFTA no amengua de
plo, incorporando todas las nueve (9) ninguna forma la transparencia privativa
categoras de transparencia anteriormente de la norma que se permea a travs de las
referenciadas. Esta visualizacin de la provisiones institucionales y administrativas.
transparencia dentro del mbito del Artculo Una referencia explcita a la transparencia,
10(1) de la ECT no slo comporta una aun cuando sea bienvenida, no es necesario
variacin y multiplicidad de condiciones de dado que el Prembulo mismo incluye ello al
inversin que dan lugar a cuestiones de TJE sealar: Clear and mutually advantageous
y estndares mnimos para proteger a la rules governing [the trade of the NAFTA
inversin, sino que tambin se correlacionan parties] [and to] ensure a predictable
con la propia naturaleza de un tratado, cuya commercial framework for planning and
ejecucin y aplicacin generalmente necesita investment.86.

de transparencia poltica y procedimental,
mxime si los recursos pblicos y cuestiones La Conferencia de Naciones Unidas para el
de inters general se encuentran presentes, Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus
tal como sucede en los Arbitrajes Inversor- siglas en ingls) establece en sus comentarios
Estado. acerca del gradual pero significativo progreso
82
La ECT, en su Artculo 10(1) establece:
Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create
stable, equitable, favorable and transparent conditions for investors of other Contracting Parties to make
Investments in its area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times, to Investments,
of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment. Such Investments also enjoy the
most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable
or discriminatory measures their management, maintenance, use, enjoyment, or disposal. In no case shall
such Investments be accorded treatment less favorable than that required by international law, including
treaty obligations.
83
Vase NAFTA, Art. 1802.1.
84
Vase Ibd. artculo 1802.2.
85
Vease Ibd. artculo 1804.a y 1804.b:
(a) wherever possible, persons of another Party that are directly affected by a proceeding are provided
reasonable notice, in accordance with domestic procedures, when a proceeding is initiated, including a
description of the nature of the proceeding, a statement of the legal authority under which the proceeding
is initiated and a general description of any issues in controversy:
(b) such persons are afforded a reasonable opportunity to present facts and arguments in support of their
positions prior to any final administrative action, when time, the nature of the proceeding and the public
interest permit [].
86
Vase NAFTA. Prembulo.
219
63 cualitativo que el principio de transparencia as como la participacin real en el proceso de

ha logrado en los tratados bilaterales de participacin legtima88.
inversin. El resumen de las conclusiones de
UNCTAD en este punto en especfico merece Ms all de los parmetros del Derecho
leerlas por completo, aun cuando su texto sea Internacional de Inversiones, la transparencia
en ingls: en trminos generales ha sido identificado
como un principio necesario. La ONU ha
A minority of BITs include transparency hecho un llamado hacia la transparencia
provisions. However gradual, yet significant en una serie amplia de asuntos, para que
qualitative progress has been made with medidas sean implementadas en una serie de
regard to the rationale and content of such asuntos, como controlar y poner fin al trfico
rules. While there has been a trend towards ilcito de armas89, erradicacin y eliminacin
viewing transparency as an obli-gation de la pobreza90, entre otros. La ONU ha
imposed on countries to exchange information, reiterado la primaca de la transparencia en
new approaches also deem it to constitute a la Declaracin del Milenio llevada a cabo en
reciprocal obligation involving host-countries el Consenso de Monterrey sobre cuestiones
and foreign investors. Trans-parency obligations Financieras para el Desarrollo91. Como
are also no longer exclusively geared towards parte del esfuerzo de otorgar una respuesta
fostering exchan-ge of information; rather global a los retos en el financiamiento para
they relate to transparency in the process el desarrollo, el texto final de los acuerdos y
of domestic rule-making aimed at enabling compromisos adoptados en la Conferencia
interested investors and other stake-holders to Internacional para el Financiamiento de
participate in that process87. Desarrollo (International Conference on
Financing for Development) declara:
Las observaciones de UNCTAD evidencian el
desarrollo y ascendencia no solo en el limitado Recognizing that peace and development are
campo de la transparencia en los TBIs, sino mutually reinforcing, we are determined to
que ms importante, hace nfasis en las pursue our shared vision for a better future,
mltiples esferas de la transparencia como through our individual efforts combined, with
principio de referencia, aun cuando no haya vigorous multilateral action. Upholding the
sido sistemticamente definido ni adoptado Charter of the United Nations and building
por el Derecho Internacional. La referencia upon the values of the Millennium Declaration,
tambin es hecha a la transparencia como we commit ourselves to promoting national
principio que se incorpora ms que una and global economic systems based on the
revelacin recproca de obligaciones, sino que principles of justice, equity, democracy,
en vez de ello tambin se ocupa del espacio de participation, transparency, accountability,
desarrollo legislativo domstico en cada pas, and inclusion92.
87
U.N. Conference on Trade and Development (UNCTAD), Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends
in Investment Rule-Making, UNCTAD/ITE/IIT/2006/5. 2007. En (i)-(iii), and (x).
88
UNCTAD expresa que [m]ost other approaches used in its BITs however, do not focus on transparency
concerning investment opportunities, but rather on laws, regulations and administrative practices applicable
to foreign investment in the host country. Transparency is conceived as a tool to foster a more predictable
investment climate, in which investors can clearly assess the conditions and rules applying to their investments.
Ibd. p. 77. It is also reported that certain BITs, such as the 2004 Canadian model BIT expands transparency
with respect to investment-related rule-making to apply not only to existing legislation, but also to draft laws
and regulations. Ibd. p. 78.
Finalmente, el Informe de UNCTAD explica que [t]he emphasis of some BITs on using transparency
provisions to strengthen the concept of due process of law is underlined by some supplementary obligations
included in other agreements.
89
Vase United Nations Millennium Declaration. G.A. Res. 55/2. p. 3. U.N. Doc. A/RES/55/2. 2000. En: http://
www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f4ea3.html.
90
Ibd. p. 4 (Success in meeting these objectives depends, inter alia, on good governance within each country.
It also depends on good governance at the international level and on transparency in the financial, monetary,
and trading systems. Were committed to an open, equitable, rule-based, predictable, and non-discriminatory
multilateral trading and financial system).
91
International Conference on Financing for Development, Monterrey, Mexico, March 18-22, 2002, Monterrey
Consensus on Financing for Development. pp. 9, 25, 53. U.N. Doc. A/CONF.198/11. 2003.
92
Ibd. p. 9.
220
De forma ms especfica, el texto de la ONU en dos partes, la primera que consiste de los 63
en el Consenso de Monterrey identific la nueve elementos antes referenciados. La
necesidad de un principio de transparencia primera categora conceptual sobre la cual
en sectores tales como (i) la movilizacin debera estar investida una norma privativa
de recursos pblicos y su administracin de transparencia es una orden imperativa
por parte de los gobiernos93, (ii) la mejora afirmativa de apertura/revelacin/acceso
de los mercados domsticos de acuerdo al a la informacin. Los nueve elementos de
desarrollo de los sistemas financieros94, y (iii) esta categora han sido vistos por fuentes
en lo que respecta a inversiones extranjeras universalmente aceptadas del Derecho
directas en pases en desarrollo95. En el Internacional, que fueron anteriormente
mismo sentido, el Informe del Consejo de referenciadas.
Seguridad de la ONU tiene como objetivo una
transparencia legal y procedimental como La segunda categora que constituye la norma
regla de Derecho96. de transparencia es la reciprocidad/paridad
afirmativa. La teora sobre la que se basa
C. La aplicacin de la norma de trans- este primer paso embrionario estructural
parencia al proceso internacional de estriba en proporcionar un estndar por el
obtencin de prueba cual la norma de transparencia pueda ser
de aceptacin universal a un nivel terico,
Tras analizar los instrumentos selectos del mientras que tambin preserve una aptitud
Derecho Internacional, se tiene que un prctica. Un estndar investido de ningn valor
principio general de transparencia puede podra ser ms conductivo hacia una cultura
ser rpidamente discernido. El trmino jurdica de convergencia. Adicionalmente,
que se discierne, aparenta sugerir, u podra proporcionar, por ejemplo, reglas
ordenar, una obligacin afirmativa a que su procedimentales transnacionales respecto
pronunciamiento sea en la esfera privativa, a la obtencin de prueba que puedan ser
y, por ende, hace un llamado por la ausencia ms uniformes en su aplicacin, mediante
universal de cualquier cuestin que pudiera la introduccin simultnea de contenido
conllevar a la confidencialidad. Sin embargo, sustantivo a sus trminos principales.
si un principio de transparencia merece ser
desarrollado y maximizar su contribucin Las Reglas de la IBA sirven como un modelo
al Derecho Internacional, el mismo debe de funcional til97. Quizs el estndar ms
estar investido con particularidades de un importante de las Reglas IBA es el que se

estndar. Basados en los mltiples usos de refiere a la relevancia del caso y del resultado
la transparencia en el Derecho Internacional, del mismo98. El estndar aparece en toda la
estas particularidades deben de estar impresas arquitectura de las Reglas como un criterio
93
Ibd. p. 15.
94
Ibd. p. 17.
95
Ibd. p. 21 (To attract and enhance in-flows of productive capital, countries need to continue their efforts
to achieve a transparent, stable and predictable investment climate, with proper contract enforcement and
respect for property rights, embedded in sound macroeconomic policies and institutions that allow businesses,
both domestic and international, to operate efficiently and profitably and with maximum development impact
[...]).
96
Vase THE SECRETARY GENERAL. Report of the Secretary General on the Rule of Law and Transitional
Justice in Conflict and Post-Conflict Societies. p. 6. Delivered to the Security Council. U.N. Doc. S/2004/616.
2004. (The rule of law is a concept at the very heart of the Organizations mission. It refers to a principle
of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, including the State itself, are
accountable to laws that are publicly promulgated, equally enforced, even independently adjudicated, and
which are consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well, measures to
ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the law, accountability to the law,
fairness in the application of the law, separation of powers, participation in decision-making, legal certainty,
avoidance of arbitrariness and procedural and legal transparency. [El nfasis es nuestro].
97
No est dentro del mbito el comentar extensivamente sobre las Reglas del IBA. En vez de ello, el objetivo es
resaltar los aspectos estructurales de dichas Reglas, solamente como un modelo, en el cual la transparencia
normativa puede dar lugar a una ms comprensiva y universal aplicacin de dichas reglas.
98
Encontramos en las Reglas de la IBA, artculo 2.3.a: The Arbitral Tribunal is encouraged to identify to the
Parties, as soon as it considers it to be appropriate, any issue: (a) That the Arbitral Tribunal may regard as
relevant to the case and material to its outcome" [El nfasis es nuestro].
221
63 recurrente99. La utilizacin estratgica y a cuestiones difciles y que carecern de

uniforme del estndar de la relevancia al caso utilidad.
y a su aplicacin material en su resultado
(relevant to the case and material to its Una aspiracin ms realista sera recurrir
outcome), a la consulta, revelacin de a la normativa de transparencia que
informacin por decisin propia de una de las probablemente pueda tener los parmetros
partes, y a los procedimientos de revelacin de aplicabilidad en relacin a conceptos
de informacin, enfatiza su importancia. As, como materialidad y relevancia. Los es-
el estndar, parece representar una sntesis tndares categricos que configuran la
fundamental de las cuestiones referentes a normativa de transparencia privativa y que el
los sistemas principales de derecho el civil presente escrito propone como un esfuerzo
law y el common law100, y en ninguna parte preliminar podr permitir a un tribunal
se define dichos trminos, principalmente los poder testear los requisitos de accesibilidad
referidos a relevante y material. y revelacin de informacin. De manera
similar, consideraciones de reciprocidad y
De manera similar, los trminos evidencia paridad podrn facilitar anlisis de buena fe.
o experto no se encuentran definidos del Podr redundar en el mejor de los intereses
todo. Mientras que el trmino informe de la comunidad del Derecho Internacional
de experto es definido como un escrito el estructurar una norma privativa de
presentado por un experto designado por el transparencia que comande los compromisos
Tribunal Arbitral o por una de las partes del afirmativos, que en efecto resultan de
proceso, se tiene que dentro de los trminos la costumbre y uso convencional de la
incluidos en las Reglas IBA101 no existe un transparencia en el Derecho Internacional.
predicado significativo del que se pueda Mientras que la utilizacin ad hoc de la
inferir el contenido del trmino de experto, palabra carente de un significado particular
dentro del propio rgimen de las Reglas IBA. ha servido bien a las intenciones del Derecho
La calificacin de un testigo como un experto Internacional, los beneficios que derivan del
es relegado, si no es del todo, a la potestad mismo producto de las mltiples aplicaciones
discrecional del tribunal arbitral. del trmino general conllevan a que se
conceptualice en la forma de una norma
En paralela importancia a la relevancia del caso singular.
y a la materialidad del resultado, se encuentra
la introduccin del requerimiento de buena VI. CONCLUSIN
fe, el cual es nuevo en la Reglas IBA 2010102.
En relacin a los trminos relevancia, La demanda por una unificacin o armo-
materialidad y testigo experto, se tiene nizacin entre las tradiciones jurdicas
que el trmino buena fe no se encuentra distintas nunca antes ha tenido tanta
tampoco definido. importancia como la tiene ahora por conse-
cuencia de la globalizacin econmica e
Ya sea por coincidencia o diseo, la informacional. A diferencia de su contraparte
ausencia de definiciones sustantivas, ya sea el Derecho Internacional del Comercio,
conceptualmente o en virtud a un estndar, se tiene que el Derecho Internacional de
enfatiza los retos que se tienen para Inversiones, y particularmente el Derecho
legitimizar una congruencia cultural jurdica. Internacional de Resolucin de Controversias,
Trminos como buena fe o relevancia varan se encuentran en proceso de desarrollo con
abruptamente dependiendo de la estructura la finalidad de mantener el paso con las
legal que los acoja. El llegar a definiciones o necesidades econmicas e informacionales
estndares sustantivos para estos trminos, que demanda la globalizacin. En conse-
en una perspectiva intercultural, conllevara cuencia, los Arbitrajes Comerciales Inter-
99
Vase IBA 2010 Rules. artculos 3, 3(a)-(b); 3, 11; 4, 9; 8, 5; y 2, 3(a).
100
IBA 2010 Rules. Prembulo. 2010. p. 1.
101
Ibd. p. 5 (defining expert report).
102
El trmino Buena fe aparece solamente dos veces en las Reglas IBA en el Prembulo y luego al ltimo
prrafo la simetra en la ubicacin de dicho trmino en solo dos ocasiones es importante y sugestiva. Vase
IBA 2010 Rules. Prembulo. artculo 9, 7.
222
nacionales y el Arbitraje Inversor-Estado Inversor-Estado tambin crean un espacio 63

permanecen como soluciones interesantes, para esta normativa. A mayor abundamiento,
hasta que se lleguen a constituir tribunales numerosas fuentes de Derecho Internacional
judiciales transnacionales que puedan tener referentes a diversos campos que van desde
competencia sobre controversias que se los Derechos Humanos a la Proteccin de
susciten tanto en los contextos interna- Inversiones Internacionales han adoptado
cionales pblicos y/o privados. de alguna u otra forma el concepto de
transparencia, pero nunca lo han elevado al
Quizs el ms pronunciado hecho que divide status normativo o de principio del Derecho
a los dos principales sistemas common law y Internacional. La transparencia normativa
civil law y las culturas jurdicas que lo acogen, privativa delinea los propsitos para
se encuentran en la diferencia entre el estilo representar el primer paso hacia el esfuerzo
de obtencin de prueba del Derecho Civil y de comprimir dos categoras conceptuales,
el estilo americano denominado Discovery. ambas que surgen del uso general ad hoc de
A pesar de los innumerables esfuerzos, tales la transparencia, como trmino que aparece
como las Reglas IBA, que buscan acomodar en las fuentes de Derecho Internacional.
ambas tradiciones y que representan avances rbitros, jueces, y dems actores del campo
materiales en este campo, se tiene que la legal podran llegar a acuerdos para logran
divisin an contina y se vislumbra en un una mayor uniformidad y predictividad a
sentido de polarizacin. Una aproximacin los fundamentos internacionales, como
en el intento de armonizar las concepciones los resultantes de las Reglas IBA, que de
de ambos sistemas estriba en incorporar otra manera podran dejar de lado las
una norma que se base en la transparencia, indefiniciones en este campo que al final
la misma que a su vez ayudar a reconciliar del da tienen consecuencias prcticas en la
estas diferencias. Una norma basada en la resolucin de conflictos.
transparencia parece ser particularmente
apropiada porque la estructura privativa/ Irnicamente, el uso habitual de la palabra
confidencial de los Arbitrajes Comerciales transparencia en el contexto del Derecho
Internacionales, el mismo que tiene un legado Internacional es menos que claro. Su
histrico y una influencia dantesca en el propia naturaleza conlleva a proporcionar
Arbitraje Inversor-Estado. Las incertidumbres una normativa terica con la finalidad de
endmicas y estructurales sobre los Arbitrajes maximizar una transparencia uniforme y de
Comerciales Internacionales y los Arbitraje aplicacin prctica.
223
APUNTES SOBRE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
COMERCIAL EN IBEROAMRICA Y ESPAA
Julio Gonzlez Soria*
El Arbitraje, desde los inicios del Derecho

hasta el da de hoy, ha demostrado ser una
forma rpida, econmica y especializada
de resolver los conflictos de los particulares,
que evitan, as, tener que comparecer ante
un juez. En el mundo de hoy, las ventajas
del Arbitraje se vuelven particularmente
importantes para resolver conflictos de
ndole comercial en un mundo globalizado.

un anlisis de la legislacin espaola e
iberoamericana en general, referida a la
aplicacin y reglamentacin del Arbitraje
Internacional. Hace especial nfasis en la
existencia de convenios internacionales
sobre el tema, como los convenios de
Nueva York y de Ginebra, y la importancia
de su vigencia para resolver conflictos
comerciales.
*
Abogado. Presidente de Honor de la Comisin Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC). Ex
Presidente Fundador de la Corte de Arbitraje de Madrid. Vicepresidente y Fundador del Club Espaol del
Arbitraje. Miembro de la Comisin de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Miembro del Grupo
Latinoamericano de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional.
225
APUNTES SOBRE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMERCIAL EN IBEROAMRICA Y ESPAA
63 Si observamos el entorno mundial, vemos Arbitraje Comercial (CIAC), que tuve el honor
que la institucin del Arbitraje ha venido, de presidir.
paulatinamente, consolidndose como el
medio idneo para resolver los conflictos Con motivo de esa Conferencia, la Cmara de
comerciales, gracias a sus caractersticas de Comercio de Bogot public un libro titulado
celeridad, menor costo, confidencialidad y Panorama y Perspectivas de la Legislacin
especializacin. Y ello es as porque el nuevo Iberoamericana sobre Arbitraje Comercial, en
entorno mundial favorece y necesita de el que, como conclusin, se sealaba que no
medios alternativos a la justicia estatal para puede afirmarse que el Arbitraje Internacional
resolver sus litigios. Las sociedades avanzadas es slido y prspero en Amrica Latina, pues,
se caracterizan por su grado de apertura. Son no obstante tantos instrumentos de Derecho
sociedades abiertas, como las defina Karl Internacional suscritos y/o ratificados por los
Popper. Abiertas a la libre circulacin de las pases, sigue pesando en un buen nmero de
comunicaciones y de la informacin, abiertas ellos, el arraigado concepto de la soberana
al libre movimiento de los ciudadanos, nacional que, en ltimas, ha determinado
abiertas tambin al libre comercio de bienes con frecuencia la inaplicabilidad de los
y servicios. tratados existentes en un malabar jurdico
que no puede ser fcilmente entendido [El
Esa apertura e internacionalizacin de la nfasis es nuestro].
economa y la complejidad de las transacciones
han forzado a los agentes econmicos a Puede explicarse esta situacin por el hecho
buscar vas alternas que sean capaces de de que Amrica Latina, tradicionalmente,
garantizarles la adecuada seguridad jurdica a tuvo una actitud general de reticencia,
sus operaciones sin sobresaltos y sorpresas. incluso podra hablarse de hostilidad, hacia el
Por ello, partiendo del hecho de que en los Arbitraje Internacional. Esa reticencia estuvo
negocios internacionales se aplican, ante todo, basada, entre otras posibles explicaciones,
usos, terminologas y costumbres establecidas en la llamada doctrina Calvo, de tanto arraigo
por los comerciantes respecto a la materia, en Amrica, que no permita a los inversores
condiciones, y formas de sus transacciones, extranjeros utilizar el Arbitraje Internacional,
lo deseable es que sean ellos mismos los que autorizndoles nicamente acudir a los
establezcan las reglas del mecanismo que sirva Tribunales del Estado receptor y bajo la
para resolver eventuales conflictos, lo que slo legislacin local a efectos de obtener una
es posible si se recurre al Arbitraje. reparacin por cualquier violacin contractual
suscitada.
En el mundo actual, esos agentes econmicos
han creado sus propias reglas autnomas de Tambin es preciso tener presente que
comportamiento que integran la nueva lex Amrica fue tributaria de cdigos procesales
mercatoria, a las cuales los miembros de la de Derecho continental europeo que
societas mercatorum reconocen un carcter y regulaban el Arbitraje nacional y no el in-
una aceptacin universales. Ese desarrollo del ternacional, con un fuerte nfasis en los
Derecho de usos de comercio transnacional aspectos formales de procedimiento, una gran
ha producido la creacin y florecimiento de injerencia de la justicia estatal en todas las
lo que pudiramos llamar una jurisdiccin instancias del proceso arbitral, una limitada
transnacional que encuentra en la institucin autonoma de la voluntad de las partes para
arbitral su instrumento idneo, que se ha someter cuestiones a arbitraje y convenir el
convertido, as, en el sistema adecuado para procedimiento arbitral, y un diverso nmero
resolver las discrepancias que puedan surgir de recursos para impugnar el laudo. Y, a la
de los contratos internacionales. hora de suscitarse un arbitraje internacional,
lo que se haca, en general, era trasladar y
Iberoamrica no ha sido ajena a esa realidad, aplicar a ste las normas del Arbitraje nacional
aunque es cierto que se ha incorporado que, en muchas ocasiones, podran resultar
con retraso y est todava en periodo de inapropiadas para esa modalidad de solucin
consolidacin. Como ejemplo ilustrativo de de diferencias.
su evolucin, cabe sealar que en octubre del
ao 1992, se celebr en Madrid la XI Confe- Afortunadamente, esta situacin se ha
rencia Interamericana de Arbitraje Comercial, modificado sustancialmente y hoy nos
organizada por la Comisin Interamericana de encontramos con una modernizacin de la
226
legislacin del Arbitraje Internacional en legislacin interna inadecuada en materia de 63

Iberoamrica que ha sido consecuencia de Arbitraje que adoleca de los graves defectos
diversos factores y circunstancias. a los que nos referimos antes y es as que, a
partir del ao 1993, comienza en Iberoamrica
En primer trmino, cabe mencionar la un proceso de revisin de las leyes de Arbitraje
ratificacin de convenios, instrumentos Internacional. Desde entonces hasta hoy, han
internacionales y regionales en materia sido numerosos los pases americanos que
de Arbitraje por parte de los Estados han modernizado sus legislaciones nacionales
latinoamericanos y del Caribe. En materia sobre Arbitraje Internacional.
de tratados internacionales, la mayora
de los pases americanos adoptaron la Mxico fue pionero cuando, precisamente
Convencin de Nueva York del ao 1958 en 1993, sin promulgar una nueva ley de
sobre reconocimiento y ejecucin de Arbitraje, introdujo cambios sustanciales a
sentencias arbitrales, as como la Convencin su regulacin sobre Arbitraje domestico e
Interamericana de Arbitraje Comercial internacional en el Cdigo de Comercio, el
Internacional, conocida como Convencin Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo de
de Panam, suscrita en el ao 1975. Los Procedimiento Civil del Distrito Federal y de
ltimos pases americanos que ratificaron Territorios. Desde entonces, se han aprobado
la Convencin de Nueva York fueron Brasil y nuevas regulaciones del Arbitraje en Bolivia,
Repblica Dominicana en 2002, y Nicaragua Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile,
en 2003; como anteriormente lo haban Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam,
hecho Honduras en 2001, El Salvador y Paraguay, Per, Republica Dominicana y
Paraguay en 1998, Venezuela y Bolivia en Venezuela.
1995, Argentina en 1989, Per y Costa Rica en
1988, Panam en 1985, Guatemala en 1984, Los nicos pases de la regin que no
Uruguay en 1983, Colombia en 1979, Chile han podido, hasta ahora, implementar
y Cuba en 1975, Mxico en 1971, y Ecuador con xito procesos de modificacin de la
en 1962. En lo que se refiere a la Convencin legislacin vigente sobre Arbitraje Comercial
de Panam ha sido igualmente ratificada por Internacional son Argentina y Uruguay, si
todos los Estados citados anteriormente, con bien hay que sealar que en ambos pases
la excepcin de Cuba. se han presentado al proceso de discusin y
aprobacin parlamentaria sendos proyectos
El otro acuerdo cuya adopcin ha resultado de ley. Y, para complementar el panorama
de gran relevancia en la prctica arbitral iberoamericano antes de referirnos a Espaa,
americana es el Convenio Constitutivo del tenemos que sealar que Portugal tambin
Organismo Multilateral de Garanta de moderniz su regulacin del Arbitraje con la
Inversiones, conocido bajo las siglas inglesas Ley 31/1986 de 27 de diciembre de 1986 que
de MIGA (Multilateral Investment Guarantee contiene la Ley sobre el Arbitraje Voluntario.
Julio Gonzlez Soria
Agency). Este organismo pertenece al grupo
del Banco Mundial y su objetivo es apoyar Este proceso de actualizacin e implemen-
el flujo de recursos extranjeros de inversin tacin de leyes especiales relativas al
entre sus pases miembros en vas de Arbitraje Internacional no ha sido casual. La
desarrollo. Tambin otros acuerdos de mbito globalizacin de la economa fue un factor
regional y subregional vigentes en Amrica, desencadenante para que ello sucediese, a
como pueden ser los del Mercado Comn lo que debe sumarse la influencia de la Ley
del Sur (MERCOSUR), Pacto Andino (Acuerdo Modelo de la Comisin de Naciones Unidas
de Cartagena), Tratado de Libre Comercio para el Derecho Mercantil Internacional
de Amrica del Norte (TLCAN/NAFTA) y los (UNCITRAL), y la importante labor realizada
mltiples Acuerdos Bilaterales de Inversin por el Fondo Multilateral de Inversiones
conocidos como BITs (Bilateral Investment (FOMIN) y la Comisin Interamericana de
Treaties), seleccionan al Arbitraje como Arbitraje Comercial (CIAC). Como resultado
mecanismo de solucin de controversias. del nuevo marco, ha aparecido y se ha
consolidado una red importante de cortes y
No obstante el avance que supuso la centros de arbitraje, muchos de ellos ubicados
incorporacin de los instrumentos inter- en el seno de las cmaras de comercio e
nacionales indicados en los diversos ordena- industria de los diferentes pases, que ofrecen
mientos jurdicos locales, persista una unos servicios de alta calidad tanto en medios
227
63 fsicos cuanto humanos, con rbitros de una elocuentemente las Ordenanzas de Bilbao
gran vala y reconocimiento personal. de 1737, que justifican el arbitraje forzoso
entre los Socios de una compaa mercantil
Pero este andamiaje legislativo y fsico tiene, para evitar pleitos largos y costosos capaces
necesariamente y para ser realmente efectivo, de arruinar a todos como la experiencia ha
que estar acompaado de una actitud positiva demostrado.
de los rganos judiciales de cada pas hacia el
Arbitraje, ya que es el elemento que puede Pero son, sin duda, Las PartidasI las que
condicionar el fin ltimo del Arbitraje que presentan la ms extensa regulacin de la insti-
no es otro que la posibilidad de ejecutar lo tucin, regulacin que con sus modificaciones
resuelto en el laudo. Y es en esta faceta en posteriores estuvo vigente hasta la promul-
la que todava queda camino por recorrer gacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
en Iberoamrica como, desgraciadamente, 1855, que estableci un nuevo sistema de
han puesto de manifiesto ciertas decisiones Arbitraje que qued como nico aplicable tras
judiciales en Argentina, Brasil, Colombia, la promulgacin del Decreto de Unificacin de
Panam, Mxico y Venezuela. Jurisdicciones de 1878, que derog el especial
sistema mercantil contenido en la Ley de
En lo que se refiere a la situacin del Arbitraje Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de
en Espaa, parece oportuno sealar, en Comercio de 1830. Incluso puede decirse que
primer lugar, que el Arbitraje en Espaa tiene Espaa es, sin duda alguna, uno de los pocos
una larga tradicin que se inicia en el Derecho pases en que el Arbitraje fue considerado
Romano, en el que la institucin del Arbitraje como un derecho fundamental y elevado al
tuvo una amplia regulacin y utilizacin y que rango constitucional en la Constitucin de
tuvo su continuacin en el Derecho histrico Cdiz de 1812.
espaol, estando presente en el primer libro
jurdico considerado hispnico, como es Toda esa larga tradicin tuvo su antepenltima
el Breviario de Alarico, en el que, aunque manifestacin en la Ley de Arbitraje Privado
de una manera fragmentaria, se reflejan de Diciembre de 1953, que vino a regular
determinados aspectos caractersticos de la institucin en conexin con las normas
la institucin en el Derecho Romano post- aplicables sobre la materia recogidas en el
clsico. Seguimos encontrando la institucin Cdigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento
del Arbitraje en los principales instrumentos Civil. Esa ley, que en el momento de su
jurdicos, tanto en el mbito que podramos publicacin podra estar justificada, con el
llamar estatal cuanto en los fueros reguladores paso del tiempo se convirti en una autntica
del Derecho local, muy importantes en Espaa ley contra el Arbitraje.
y en los que encontramos, sistemticamente,
una referencia al Arbitraje. Afortunadamente, y gracias a los esfuerzos
de los diferentes estamentos interesados
Y es interesante observar que las ventajas y y muy especialmente de las cmaras de
funciones que modernamente se atribuyen comercio e industria espaolas, se promulg
al Arbitraje se encuentran ya de manera clara una nueva Ley de Arbitraje de 5 de diciembre
en el Derecho histrico espaol, funciones de 1988, que aport un nuevo marco jurdico
que eran, por un lado, como nos dice la Ley para el desarrollo de la institucin. La citada
de Madrid de 1502, intentar alcanzar una ley supuso y posibilit el amplio desarrollo
solucin de las controversias jurdicas ms de la institucin arbitral en nuestro pas
pacfica y amigable que el proceso oficial y, pudindose afirmar que el Arbitraje ha tenido
por otro, sustituir el proceso oficial por otro a lo largo de los quince aos de vigencia de la
privado, a fin de eludir determinados defectos Ley del 88 hasta la promulgacin de la nueva
tcnicos propios del proceso oficial como son Ley 60/2003, una amplia utilizacin como
el exceso de gastos, la lentitud y el excesivo medio de resolver los litigios y discrepancias
formalismo procesal o la incompetencia entre los agentes econmicos. Y como muy
tcnica de los que juzgan, como nos dicen muy acertadamente seala la Exposicin de
I
Nota del Editor: Las Siete Partidas (o las Partidas) son un cuerpo normativo que data del siglo XIII. A lo largo
del tiempo, se han ido reformando, de tal forma que su vigencia se extendi a Hispanoamrica hasta el siglo
XIX. Su valor es an vigente, pues contiene regulacin de diversas disciplinas.
228
Motivos de la Ley de 2003, ha aumentado en Esta aproximacin trajo, como primera 63

gran medida el tipo y nmero de relaciones consecuencia, un cambio importante, cual es
jurdicas, sobre todo contractuales, para las la inversin de la presuncin que la Ley 1988
que las partes pactan convenios arbitrales; contena a favor del arbitraje de equidad en
se ha asentado el Arbitraje institucional; se defecto del acuerdo de las partes, dando
han consolidado prcticas uniformes, sobre preferencia al Arbitraje de Derecho, con lo
todo en arbitrajes internacionales; se ha que se sigue la orientacin ms generalizada
generado un cuerpo de doctrina estimable; en el Derecho comparado. Cabe tambin
y se ha normalizado la utilizacin de los sealar que la Ley 2003, segn su Exposicin
procedimientos judiciales de apoyo y control de Motivos, aspira a representar un salto
del Arbitraje. cualitativo respecto a la anterior de 1988 y ha
querido incorporar elementos que favorezcan
A este respecto, es de justicia sealar que a ese la rapidez, antiformalismo y eficacia, que son
extraordinario desarrollo ha contribuido, de factores imprescindibles de la institucin,
una manera muy significativa, el tratamiento junto a la aspiracin de que la institucin sea
jurisdiccional que, dentro de sus respectivos lo ms autnoma y autosuficiente posible.
mbitos, han dado al Arbitraje tanto el
Tribunal Constitucional cuanto el Tribunal En ese sentido, puede citarse la recuperacin,
Supremo y las audiencias provinciales, as siguiendo el criterio de la Ley de 1953, de
como los jueces de primera instancia en las la posibilidad de ejecucin provisional del
funciones que la Ley les haba encomendado. laudo, sin perjuicio de que el ejecutado pueda
La nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre solicitar la suspensin de la ejecucin, siempre
de 2003, vino a consolidar ese desarrollo del que ofrezca caucin por el valor de la condena
Arbitraje y a posibilitar aun ms el desarrollo ms los daos y perjuicios que pudieran
del Arbitraje Internacional en nuestro pas. derivarse de la demora en la ejecucin del
Este es, quizs, el objetivo ms claro que laudo. Con ello, se contribuye a reducir la
pretenda la nueva ley y que ha inspirado, presentacin de acciones de anulacin del
condicionado y moldeado su texto. laudo que respondan exclusivamente al
objeto de demorar la ejecucin del mismo,
As, vemos que la Ley 2003, como una de daando de manera grave a la institucin que
sus innovaciones ms significativas, opta por tiene, como uno de sus objetivos, el resolver
una regulacin unitaria del Arbitraje interno la controversia en el plazo ms corto posible.
y del Arbitraje Internacional, de forma que,
salvo contadas excepciones, los mismos Igualmente, merece destacarse la regulacin
preceptos se aplican por igual a uno u otro, de las medidas cautelares que pueden adoptar,
siguiendo as el sistema monista. Partiendo a peticin de las partes, indistintamente los
de esta premisa, la ley est inspirada rbitros y el Juzgado de Primera Instancia
bsicamente en la Ley Modelo de 21 de competente. Y, por supuesto, y lo ms
Julio Gonzlez Soria
junio de 1985 de la UNCITRAL/CNUDMI que, importante, el mantenimiento de la limitacin
aunque est concebida fundamentalmente de los motivos de la anulacin del laudo,
para el Arbitraje Comercial Internacional, el contenidos en el artculo 41 de la Ley 2003,
legislador espaol, siguiendo el ejemplo de que sigue la regulacin de la Ley Modelo en
otras recientes legislaciones extranjeras, ha esta materia y que excluye la revisin del fondo
considerado que su inspiracin y soluciones del laudo, salvo en lo que se refiere al orden
son perfectamente vlidas, en la mayora de pblico, supuesto ste que la jurisprudencia
los casos, para el Arbitraje interno, ya que son recada a lo largo de estos ltimos aos ha
pocas y muy justificadas las normas en las que situado en sus justos trminos.
se requiere una regulacin distinta.
En consecuencia, el regimn de la impugna-
Con ello aspira, como se desprende de la cin del laudo, configurado como verdadero
propia Exposicin de Motivos, a que en las proceso de anulacin y no como recurso,
muy importantes relaciones internacionales, sigue teniendo como base una tabla cerrada
en particular en el rea iberoamericana, los de causas o motivos de impugnacin y que
agentes econmicos puedan incrementar la se enumeran en el artculo 41 de la Ley, en
utilizacin del Arbitraje sin tener que recurrir virtud del cual contra un laudo definitivo
a instituciones de otro contexto cultural e podr ejercerse la accin de nulidad, exclu-
idiomtico. sivamente:
229
63 Cuando el convenio arbitral no existe o de anulacin invocados, proponindose la

no es vlido (inciso 1, literal a). prueba que sea necesaria y pertinente. Y
Cuando una parte no haya sido debi- deber ir acompaada de los documentos
damente notificada de la designacin justificativos del convenio y del laudo arbitral.
de un rbitro o de las actuaciones Por su parte, la Sala dispondr los apremios
arbitrales; o no ha podido, por cualquier necesarios para compeler a los rbitros a
otra razn, hacer valer sus derechos la entrega de las actuaciones arbitrales,
(inciso 1, literal b). si fueren necesarias y el recurrente no las
Cuando el nombramiento de los rbitros hubiere podido obtener.
o el desarrollo de la actuacin arbitral
no se haya ajustado al acuerdo entre las Aun cuando un altsimo porcentaje de los
partes, salvo que dicho acuerdo fuera laudos son ejecutados de manera voluntaria,
contrario a una norma imperativa de para asegurar la eficacia de la institucin es
la ley, o, a falta de dicho acuerdo, no imprescindible que la legislacin positiva
se haya ajustado a la Ley de Arbitraje contemple los medios coercitivos necesarios
(inciso 1, literal d). para asegurar, en su caso, la ejecucin
Cuando los rbitros hayan resuelto forzosa de los laudos, que se rige por lo
sobre puntos no sometidos a su decisin dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y
o que, aunque lo hubieren sido, no en los artculos 44 y 45 de la Ley de Arbitraje.
pueden ser objeto de arbitraje (inciso 1, En su virtud, el laudo arbitral es eficaz desde
literales c y e). su notificacin a las partes, por lo que, si
Cuando el laudo fuese contrario al transcurrido el plazo para ser solicitada su
orden pblico (inciso 1, literal f). anulacin ste no ha sido cumplido, podr
Los motivos contenidos en los prrafos obtenerse su ejecucin forzosa ante el Juez
b, e y f podrn ser apreciados de oficio de Primera Instancia del lugar en que se haya
o a instancia del Ministerio Fiscal en dictado.
relacin con los intereses cuya defensa
le est atribuida. Como hemos sealado anteriormente, el
En el caso de apreciacin de los laudo es ejecutable aun cuando contra l
motivos c y e, la anulacin afectar se haya ejercitado la accin de anulacin.
solo a los pronunciamientos del laudo No obstante, el ejecutado podr solicitar
sobre cuestiones no sometidas o no la suspensin de la ejecucin siempre que
susceptibles de arbitraje, siempre que ofrezca caucin suficiente por el valor de
puedan separarse de las dems. la condena ms los daos y perjuicios que
pudieran derivarse de la demora en la
La accin de nulidad habr de ejercerse ejecucin. El Tribunal, tras or al ejecutante,
dentro de los dos meses siguientes al de la resolver sobre la caucin, sin que quepa
notificacin del laudo o en el caso de que recurso alguno sobre la decisin.
se haya solicitado correccin, aclaracin o
complemento del mismo, desde la notificacin En lo que a los laudos arbitrales extranjeros
de la resolucin sobre esta solicitud o desde se refiere, la Ley de 2003 entiende como
la expiracin del plazo para adoptarla. laudo arbitral extranjero aquel que no haya
sido dictado en Espaa. El exequtur de
De acuerdo con la Ley 2003, la accin de laudos extranjeros se regir por el Convenio
nulidad haba que sustanciarla por los cauces de Nueva York de 1958, sin perjuicio de lo
del juicio verbal ante la Audiencia Provincial dispuesto en otros convenios internacionales
del lugar donde se hubiera dictado el laudo. ms favorables a su concesin.
En virtud de la modificacin introducida por
la Ley 11/2011, el tribunal competente ha A este respecto, hay que sealar que, en
pasado a ser la Sala de lo Civil y de lo Penal del su aplicacin en Espaa, la Convencin de
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Nueva York implica que no existe ninguna
Autnoma del lugar donde se hubiera dictado limitacin relatione personae y ese mismo
el laudo. No obstante, la demanda deber criterio es aplicable, con carcter general, en
presentarse conforme a lo establecido en el los convenios bilaterales suscritos por Espaa,
artculo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los que la nacionalidad o el domicilio de
y, en la misma, se expondrn los fundamentos las partes en el acuerdo arbitral, o el de los
que sirvan para apoyar el motivo o motivos interesados en la ejecucin del laudo es,
230
desde el punto de vista de la determinacin se haya adherido al Convenio de Nueva York 63

del mbito de aplicacin, irrelevante. en los trminos ms amplios, al no hacer uso
de las reservas que ofreca el Convenio, hacen
La Convencin de Nueva York mantiene que esa zona de coincidencia sea total, ya que
tambin el criterio, que ya encontrbamos se produce una superposicin con los tratados
en la Convencin de Ginebra, relativo a la bilaterales, puesto que los pases signatarios y
ratione materia. Ha mantenido la facultad los supuestos abarcados en los tratados estn
de los Estados de reservar su aplicacin a tambin dentro del mbito de la Convencin
los litigios surgidos de relaciones jurdicas de Nueva York1.
consideradas comerciales por el Derecho
interno, pero ha ampliado el mbito de En estos supuestos, la relacin entre ambos
aplicacin al sealar que esos litigios pueden instrumentos debe determinarse atendiendo
derivarse tanto de una relacin jurdica a: (i) Lo previsto al respecto por la Convencin
contractual, que era lo que prevean los textos de Nueva York, (ii) la regla de conflicto de los
ginebrinos, como de una relacin jurdica no tratados y (iii) lo establecido al respecto por el
contractual (articulo I.3). otro tratado coincidente.
La posibilidad de reserva para los temas no En lo que se refiere a lo establecido por la

comerciales fue incluida en la Convencin, Convencin de Nueva York, hay que sealar
ya que se consider que de otra manera que la misma adopta una posicin muy liberal
sera imposible para algunos pases, que en lo que se refiere a sus relaciones con
distinguen entre las relaciones comerciales otros tratados. En efecto, en el articulo VII.1
y no comerciales, adherirse a la Convencin. encontramos dos previstos.
Esta reserva ha sido utilizada por algo menos
de la mitad de los Estados contratantes. El primero conocido, como el more favourable
Espaa no se acogi a esta reserva, por lo que right provision, reconoce la libertad de una
en nuestro pas es de aplicacin el Convenio parte para basar su solicitud de ejecucin
de Nueva York a todas las sentencias que sean de un laudo arbitral en una ley nacional o en
fruto de arbitrajes concertados para resolver otros tratados en lugar de en la Convencin
diferencias surgidas sobre cualquier clase de de Nueva York. El otro previsto, llamado de
relaciones jurdicas, sean estas contractuales compatibilidad, establece una afirmacin
o no. Y tampoco ha hecho uso de la otra general de compatibilidad de sus preceptos
reserva prevista en la Convencin, la reserva con cualesquiera otros acuerdos multilaterales
de reciprocidad, por lo que en la prctica, o bilaterales relativos al reconocimiento y
puede decirse que es posible solicitar en ejecucin de sentencias concertados por
Espaa el exequtur de cualquier laudo los Estados contratantes, al sealar que la
arbitral no dictado en Espaa. Convencin no afecta a la validez de otros
tratados multilaterales o bilaterales.
Julio Gonzlez Soria
En lo que se refiere a los convenios bilaterales
que tiene firmados Espaa, tampoco En cuanto a la aplicacin de la regla de
contienen limitaciones de ratione materia y, conflicto de los tratados, los dos principios
por tanto, son aplicables sea o no contractual, fundamentales tradicionales son los de lex
mercantil o no mercantil la relacin litigiosa posterior derogat priori y lex specialis derogat
objeto del laudo. generali, a los que, tanto la doctrina cuanto la
jurisprudencia, han aadido un tercer principio
Es evidente que cuando un Estado ha suscrito, que es la regle defficacit maximale o regla de
por una parte, un Convenio multilateral, como mxima eficacia. Este principio de mxima
el de Nueva York y, por otra, tratados bilaterales eficacia, que sustituira, en su caso, a los
cuyos campos de accin se superpongan, otros dos tradicionales, significa la posibilidad
sus normas se encontrarn en una situacin de aplicar las disposiciones convencionales
de concurrencia que produce problemas de legales ms favorables en cada caso concreto
eleccin de la normativa aplicable. En el caso de cara al reconocimiento y ejecucin del
de Espaa, el hecho que, como hemos visto, laudo arbitral, o, dicho en otras palabras,
1
GONZALEZ-SORIA, Julio. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 modificada por Ley 11/2011.
Madrid: Thompson Reuters. 2011.
231
63 significa que si un laudo no es ejecutable bajo o ha sido anulado o suspendido por

un tratado que pudiera serle aplicable, pero s una autoridad competente del pas
lo es bajo otro que tambin pudiera aplicarse, conforme a cuya ley ha sido dictado.
se aplicar este ltimo con independencia de
si se trata de un tratado anterior o posterior o Son causas de denegacin apreciables de
de mbito general o especfico. oficio:
A este respecto, hay que sealar, con La no arbitrabilidad del objeto de la

satisfaccin que el Tribunal Supremo espaol controversia
ha venido aplicando sistemticamente el Incompatibilidad del laudo con el
citado principio de mxima eficacia siendo orden pblico
buen ejemplo de ello el auto de 18 de abril
2000 (RJ200, 3239), en el que se reitera en El exequtur se sustancia segn el proce-
anteriores pronunciamientos, en el mismo dimiento establecido en el ordenamiento
sentido, entre otros, AATS de 16 de abril 1966, procesal civil para las sentencias judiciales
17 febrero 1998 (RJ1998, 760) y 7 de Julio extranjeras. No es propiamente un proce-
1998 (RJ1998, 6235). dimiento de ejecucin, sino de homologacin
de decisiones extranjeras que, a travs del
El Convenio de Nueva York enumera taxa- mismo, se convierten en titulo ejecutivo
tivamente las causas que pueden dar lugar a la y quedan equiparadas a las sentencias
concesin o denegacin del reconocimiento y espaolas y pueden, entonces, ser ejecutadas
homologacin solicitados lo que significa una de acuerdo con el procedimiento previsto en
determinacin taxativa de los poderes del la Ley de Enjuiciamiento Civil.
juez del exequtur.
La Ley 11/2011 que, como veremos ms
El artculo V de dicho Convenio excluye la adelante, vino a modificar la Ley 60/2003,
revisin del fondo del laudo, que no procede establece en su artculo 46.2 que el exequtur
en ningn caso, y establece las causas de se regir por el Convenio de Nueva York, sin
denegacin, que se dividen en dos grandes perjuicio de lo dispuesto en otros convenios
grupos: (i) A instancia de parte, a la que internacionales; y, que el procedimiento para
corresponder la carga de la prueba y sustanciarle se determinar de acuerdo con lo
(ii) apreciables de oficio por la autoridad establecido en el ordenamiento procesal civil
competente, que tambin podrn ser para las sentencias extranjeras. Y en su artculo
aducidas por la parte, en cuyo caso recaer 8.6 establece que el rgano jurisdiccional
sobre ella la carga de la prueba. competente para el reconocimiento de laudos
o resoluciones arbitrales extranjeras ser la
Son apreciables a instancia de parte: Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Autnoma. Y
La inexistencia o nulidad del convenio que ser competente para la ejecucin de los
arbitral conforme a la ley que le resulte laudos o resoluciones extranjeras el Juzgado
aplicable. de Primera Instancia, con arreglo a los mismos
Cuando la parte contra la que se invoca criterios. Estos cambios de competencia han
el laudo no ha sido debidamente quedado recogidos en el artculo 955 de la
notificada de la designacin del rbitro Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por la
o del procedimiento o no haya podido, Disposicin Final Primera de la Ley 11/2011.
por cualquier otra causa, hacer valer
sus medios de defensa. Por todo lo anterior, puede decirse, en
Cuando en el nombramiento de definitiva, que la Ley 2003, desde su
los rbitros y en el desarrollo de promulgacin, ha servido a su objetivo de
la actuacin arbitral no se hayan ofrecer un marco adecuado para el desarrollo
observado las formalidades y principios del Arbitraje en Espaa, tanto interno cuanto
esenciales establecidos en la ley que internacional.
resulte aplicable.
Cuando los rbitros hayan resuelto No obstante, el legislador consider que haba
sobre puntos no sometidos a su capacidad de mejora y margen para realizar
decisin (incongruencia). ajustes en algunas cuestiones que estaban
Cuando el laudo no es an obligatorio planteando problemas interpretativos o que
232
sencillamente la prctica aconsejaba retocar materia arbitral pues son rganos de mayor 63
con el fin ltimo de potenciar la designacin rango los que tratan estos temas.
de Espaa como sede de arbitrajes
internacionales, y que el camino para ello era Es cierto que, en cuanto al reconocimiento
introducir modificaciones en la Ley vigente del exequtur, es decir, el reconocimiento de
60/2003. Ello se ha materializado en la Ley laudos arbitrales extranjeros, poda haberse
11/2011 de 20 de Mayo, de reforma de la recuperado, como proponamos muchos, la
Ley 60/2003, de Arbitraje y de regulacin del opcin de atribucin al Tribunal Supremo,
Arbitraje institucional en la Administracin que durante todo el tiempo que ha tenido
General del Estado. asignada esa misin ha realizado una labor
de extraordinario valor, produciendo una
La Ley 11/2011, como se desprende de su titulo, jurisprudencia acertada y absolutamente
a travs de su Disposicin Adicional nica, ha en lnea con los criterios ms avanzados
venido tambin a regular las controversias dentro del entorno de los pases con mayor
jurdicas en la Administracin General del desarrollo en el Arbitraje.
Estado y sus organismos pblicos. Con ella se
busca incorporar a la Administracin General Sin embargo, parece ser que, en el momento
del Estado los beneficios de los medios de la promulgacin de la Ley 11/2011, el
alternativos de resolucin de conflictos. La legislador era ms favorable hacia un Tribunal
idea bsica es reconducir aquellos pleitos Supremo como verdadero tribunal de casacin
entre la Administracin General del Estado liberado de cualquier otra funcin distinta
y sus organismos pblicos, ya sean los que a esa. Por ello, la reforma opta por atribuir
la Ley 6/1997 regula como las sociedades la funcin a la Sala de lo Civil y Penal de los
mercantiles estatales y las fundaciones del distintos Tribunales Superiores de Justicia de
sector pblico, a una Comisin especial del las comunidades autnomas, con el pretexto
Gobierno denominada Comisin Delegada del de conseguir un doble objetivo: Mantener
Gobierno para la Resolucin de Controversias al Tribunal Supremo como una verdadera
Administrativas, que decidir sobre el con- Corte de Casacin y elevar a los Tribunales de
flicto concreto, evitando su judicializacin. mayor rango en cada Comunidad Autnoma
Aun cuando es evidente que esta regulacin una cuestin tan transcendental como es la
no puede considerarse como arbitraje, del reconocimiento de laudos extranjeros.
al estar incluida en la Ley de Reforma del Quedara, pues, en cualquier caso, pendiente
Arbitraje, parece obligatorio poner de relieve algn ajuste futuro en la legislacin procesal
esta circunstancia. que permita que el Tribunal Supremo
revise algunos asuntos en esta materia,
La reforma, finalmente, ha quedado reducida permitindole fijar doctrina.
a centrarse en unos cuantos puntos bsicos.
Sin embargo, hay que sealar que el proyecto Otra de las cuestiones que ms debate ha
Julio Gonzlez Soria
de ley fue objeto de numerosas propuestas suscitado en la tramitacin del proyecto
de enmiendas, y su debate parlamentario fue la supresin del Arbitraje de equidad
fue largo y complicado, lo que, en mi opinin en el Arbitraje interno. La cuestin fue muy
personal, debe interpretarse como algo muy discutida en la fase de anteproyecto y ya en
positivo ya que refleja una actitud muy pro fase parlamentaria se constituy como una
arbitraje tanto de la sociedad civil cuanto de de las cuestiones que centraron el debate.
los poderes legislativo y ejecutivo. La idea inicial del legislador era derivar el
Arbitraje de equidad hacia la institucin de
Por estas razones, he credo interesante la mediacin con el razonamiento que tienen
referirme en detalle a esos cambios aunque caractersticas similares que las acercan.
no sean todos ellos, en s mismos, de una gran Afortunadamente, una serie de circunstancias
transcendencia e importancia. y dificultades imposibilitaron que la opcin
pre-legislativa tuviera, finalmente, reflejo
En primer lugar, se reubican algunas de las legislativo.
funciones asociadas al Arbitraje y los rganos
jurisdiccionales. Se intenta elevar el rango de los Un cambio que pareca menor, pero que tiene
rganos jurisdiccionales para que exista menos enorme trascendencia desde la perspectiva
dispersin en las decisiones jurisdiccionales y de la adecuacin a las reglas uniformes y
al tiempo se reconoce ms importancia a la a nuestro sistema monista, es la supresin
233
63 de la regla de pertenencia a la profesin de votos particulares. Ciertamente, el debate

abogado para poder ser designado arbitro en fue muy interesante, pues la cuestin
los arbitrajes internos. de la admisin de los votos particulares
y su participacin en la conformacin
La redaccin final emanada de las cortes de la decisin colegiada admite diversas
mantiene la restriccin a un determinado posiciones. Finalmente la redaccin del
tipo de profesin o, al menos, a la de unos proyecto se modific y se incluy un
conocimientos. Las cortes entendieron que inciso en el que expresamente se permite,
resultaba necesario tener conocimientos no el voto particular en cuanto decisin
jurdicos para el ejercicio de la funcin de particular motivada y desarrollada que
rbitro. Sin entrar en si dicha restriccin forma parte del laudo, sino la constancia de
pueda o no alejarnos de las reglas interna- su voto en contra del laudo adoptado por
cionales, y quizs de las legislaciones la mayora.
ms modernas en el mbito del Arbitraje,
la introduccin del trmino jurista Otro de los asuntos novedosos, y que desde la
supone un avance pues permite la desig- configuracin del proyecto se entendi como
nacin como rbitros de profesionales esencial para potenciar el Arbitraje, fue lo que
no necesariamente abogados colegiados, bajo la rbrica Arbitraje Estatutario regulan
dando entrada a otros profesionales con los nuevos artculos 11 bis y ter.
conocimientos en Derecho. Lo que queda
claro, pues no ha podido ser alterado salvo Es de sealar, en primer lugar, que esta
que as se hubiera dicho expresamente, reforma de 2011 ha venido a confirmar
es la imposibilidad que se mantiene para definitivamente la arbitrabilidad de las
aquellas personas que, por su normativa disputas societarias y engarza as con una
especial, son incompatibles y de cuyo tradicin iniciada por el Cogido de Comercio
cumplimiento las instituciones arbitrales de 1829 pero que se vio interrumpida y
debern velar al designar. Por el hecho de cuestionada, durante largos periodos, por
haber pasado al trmino jurista slo se lo que nos parece interesante referirnos,
elimina el requisito de la colegiacin y, por aunque sea brevemente, a esa evolucin y
tanto, de la profesin de abogado strictu comentar los puntos ms sobresalientes de
sensu, no el resto de incompatibilidades que la nueva regulacin. En efecto, el artculo
puedan afectar a los distintos profesionales 323 del Cdigo de Comercio de 1829
o funcionarios sujetos a su propia legislacin impona que todas las disputas entre los
especial. socios y las sociedades mercantiles deban
obligatoriamente resolverse a travs del
Tema relevante en la negociacin parla- arbitraje, incluso si los estatutos no lo
mentaria fue la cuestin de los votos prevean, y esa fue la formula obligatoria
particulares. El proyecto, intentando una para dirimir disputas societarias en Espaa
vez ms otorgar mayor seguridad jurdica durante la mayor parte del siglo XIX.
al Arbitraje e incentivar su uso, suprima,
o al menos no recoga expresamente, la Sin embargo, la situacin cambi con el
posibilidad de que los rbitros emitiesen Cdigo de Comercio de 1885, que abandon
votos particulares. La justificacin que se la imposicin de un arbitraje societario, si
daba era que si el laudo es una decisin bien, como no contena ninguna previsin
colegiada que requiere al menos adopcin sobre la materia, en la prctica los estatutos
por la mayora de miembros del rganos de las compaas continuaron incorporando
arbitral o, en su defecto, por el Presidente, convenios arbitrales, con lo que hasta
no parece que el voto particular aporte la promulgacin de la primera Ley de
mucho a ese laudo, cuyo contenido es el Sociedades Annimas en 1951, nunca
que aprueba, generalmente, la mayora, se puso en duda la validez del Arbitraje
salvo el de aportar fundamentos para una Estatutario.
posterior accin de anulacin.
La nueva Ley de 1951 cre un procedimiento
Este fue uno de los temas ms debatidos judicial especial para la impugnacin de
en la fase pre-legislativa y parlamentaria, lo acuerdos sociales y a partir de 1956 el
que, en principio, demuestra la importancia Tribunal Supremo entendi que, creado el
para el mundo arbitral de la cuestin de los procedimiento especial de impugnacin, el
234
Arbitraje quedaba totalmente excluido2. Slo ciertas personas (socios disidentes, 63

en 1998, la jurisprudencia por fin cambio administradores) quedaran vinculados;
y pas a apoyar el Arbitraje aunque fuera Y la Sentencia del Tribunal Supremo de
tmidamente. El cambio se materializ en 9 de julio de 2007 estableci (aplicando
una Resolucin de la Direccin General de los an la Ley de Arbitraje de 1988) que
Registros y del Notariado y en una Sentencia una clusula de arbitraje introducida o
de 18 de abril de 1998 del Tribunal Supremo. ampliada por acuerdo de la mayora de
socios, no vinculaba a los disidentes.
Sin embargo, tanto la resolucin cuanto la
sentencia del Tribunal Supremo dejaban un De esta forma se llega a mayo de 2011, cuando
margen de duda respecto a la arbitrabilidad se decidi novar la Ley de Arbitraje de 2003,
societaria, ya que si bien se consideraba y entre las materias reformadas se incluy,
posible el arbitraje en relacin a las cuestiones como hemos dicho, el Arbitraje Estatutario
relativas a la nulidad de la junta de accionistas en las sociedades de capital, porque como
y a la impugnacin de acuerdos sociales, se explica la propia Exposicin de Motivos el
estableca una excepcin, como sealaba la legislador era consciente de que en esta
propia sentencia citada al decir sin perjuicio, materia permanecan dudas y as pretenda
que si algn extremo est fuera del poder aclararlas.
de disposicin de las partes no puedan los
rbitros pronunciarse sobre el mismo, so Como hemos sealado, la reforma se plasma
pena de ver anulado total o parcialmente su en dos nuevos artculos, que se adicionan a la
laudo. Ley de Arbitraje, con los numerales 11 bis y 11
ter. Y estos dos nuevos preceptos enuncian un
As las cosas, en 2003, el legislador promulg principio general y tres reglas especiales.
la actual Ley de Arbitraje, la primera
marcadamente pro-arbitraje y con una clara El principio general es breve y enormemente
perspectiva internacional, que tampoco claro: Las sociedades de capital pueden
contiene referencia alguna al Arbitraje someter a arbitraje los conflictos que en
Societario, quizs por dos razones: ellas se planteen. La voluntad del legislador
no ofrece duda: Establece por fin, y de
Por un lado, porque adopt el esquema forma clara e indubitada, la arbitrabilidad
de redaccin de la Ley Modelo de de todos los conflictos que surjan en el seno
UNCITRAL que tampoco menciona el de una sociedad de capital, mencionando
Arbitraje Societario; y expresamente la impugnacin de acuerdos
Por otro, porque el legislador quiz sociales.
pensaba que con la jurisprudencia
favorable de la Direccin General de los La primera regla especial viene a establecer
Registros y del Notariado y del Tribunal el rgimen de mayoras necesarias para
Julio Gonzlez Soria
Supremo, el Arbitraje Societario ya la introduccin de un convenio arbitral en
estaba consolidado. los estatutos de una sociedad ya existente,
exigiendo que la introduccin del convenio
Sin embargo, la Ley de Arbitraje no logr arbitral se adopte por dos tercios de los
disipar todas las dudas y oscuridades que votos correspondientes a las acciones o
rodeaban al Arbitraje Societario ya que: participaciones en que se divide el capital
social. En consecuencia, y por aplicacin del
Una parte importante de la doctrina rgimen de adopcin de acuerdos en las
sigui poniendo en duda que ciertos sociedades de capital, los socios disidentes,
tipos de sociedades (cerradas/ los ausentes, as como los que votaron en
abiertas), cierto tipo de disputas blanco o nulo, tambin quedarn vinculados
(aprobacin de cuentas, convocatoria por el acuerdo adoptado.
forzosa de la junta) o ciertas causas
de impugnacin (acuerdos nulos/ La segunda regla especial se refiere a las
anulables/contrarios al orden pblico) impugnaciones de acuerdos sociales y
pudieran ser arbitradas, o que en estos casos la ley: (i) Impone que el
2
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 15 de Octubre de 1956.
235
63 procedimiento est administrado por una previsto en el artculo 11 bis a estas sociedades
institucin arbitral; y adems (ii) impone que annimas. En este punto, el legislador espaol
la designacin de los rbitros se encomiende ha seguido una va distinta que el italiano:
a dicha institucin. La reforma italiana del Arbitraje Societario
excluye expresamente a las sociedades
Existe, finalmente, una tercera regla espe- cotizadas. La reforma espaola, por el
cial que va dirigida a los Registradores Mer- contrario, no acoge esta limitacin y extiende
cantiles. Recado un laudo que anula un la posibilidad del Arbitraje Estatutario a todas
acuerdo social inscrito, debe cancelarse la las sociedades de capital.
inscripcin registral posibilidad regulada en
relacin con las sentencias judiciales firmes Hay que sealar que existen otras leyes
y que el legislador ha extendido con buen estatales y autonmicas que tambin
criterio a los laudos arbitrales. La reforma de permiten expresamente a ciertas sociedades
la Ley de Arbitraje ha venido a solventar esta dirimir sus conflictos societarios a travs del
dificultad, y ahora proclama que los laudos Arbitraje (por ejemplo, la Ley de Sociedades
deben gozar del mismo tratamiento. Profesionales y la de Cooperativas). Y an
fuera de estos casos tipificados, no existe
En cuanto al mbito subjetivo del Arbitraje inconveniente en que todas las sociedades,
Estatutario, la Ley de Arbitraje se refiere civiles o mercantiles, de nacionalidad
en el primer prrafo del artculo 11 bis, espaola, y todas las corporaciones, funda-
a sociedades de capital. Aunque los ciones y asociaciones, reconocidas por la
siguientes prrafos no vuelven a repetir el ley y domiciliadas en Espaa, sometan los
concepto, del contexto se deduce que todo conflictos que surjan en su seno a la Ley de
el artculo est pensado para ser aplicado a Arbitraje ya que todas estas controversias
dicho tipo social. El mbito subjetivo que el versarn sobre materias de libre disposicin
legislador ha querido otorgar al Arbitraje conforme a Derecho y por lo tanto son
Estatutario definido en el artculo 11 bis arbitrables.
queda, pues, circunscrito a las sociedades de
capital, es decir, a las annimas, limitadas y Cuestin diferente es preguntarse si, en estos
comanditarias por acciones reguladas por la casos, se aplicar el artculo 11 bis. A nuestro
Ley de Sociedades de Capital y que tengan juicio la contestacin debe ser en sentido
nacionalidad espaola. negativo. El precepto est reservado para las
sociedades de capital, y sus especialidades
La Ley de Arbitraje aade un requisito de estn pensadas especficamente para este
carcter formal: La clusula de sumisin a tipo de sociedades. Las sociedades que no
arbitraje debe estar incluida en los estatutos sean de capital (y las restantes personas
sociales de la sociedad de capital. As, se jurdicas) ni se benefician ni se perjudican
garantiza que adquiera publicidad registral, como consecuencia del artculo 11 bis: La
que se presuma conocida por socios y aprobacin de la clusula de sumisin a
administradores, y que su efecto se pueda arbitraje no se regir por la mayora de dos
extender no solo a los existentes en el tercios del capital (sino por el rgimen que le
momento de su adopcin, sino tambin a los sea propio), y no se obligar a que el arbitraje
que les sucedan en el futuro. sea institucional y con designacin de los
rbitros por la institucin. Los conflictos
La anterior conclusin no implica que un que surjan en el seno de estas sociedades y
convenio arbitral pactado fuera de los personas jurdicas se resolvern, por tanto,
estatutos por ejemplo en un acuerdo mediante un procedimiento ordinario, sujeto
parasocial carezca de validez. La tendr a la regulacin general de la Ley de Arbitraje.
siempre que la materia sobre la que verse
la controversia sea de libre disposicin Resulta igualmente de inters la reforma que
conforme a Derecho. Pero ese convenio supone la obligacin de suscribir un seguro
arbitral no quedar sujeto al artculo 11 bis y de responsabilidad civil a los rbitros o a las
circunscribir sus efectos a las partes que lo instituciones arbtrales en su nombre. Esta
hayan consentido. regla es imperativa de la Directiva Europea
de Servicios y supone un cambio general
En cuanto a las sociedades cotizadas, nada en la regulacin de prestacin de servicios.
impide la aplicacin del sistema arbitral La idea es que el usuario est cubierto ante
236
las posibles negligencias de aquellos que de la misma. No es un arbitraje en sentido 63

los prestan como frmula que garantice la estricto pero no cabe duda de que es el medio
indemnidad frente a los daos causados. No alternativo para solucionar la controversia.
obstante, esta obligacin no puede suponer La puesta en prctica del sistema y entrada
una desventaja competitiva frente a otros en vigor requiere de un Reglamento que al
ordenamientos aumentando los costes o menos establezca la estructura organizativa
planteando trabas al ejercicio del arbitraje. de la institucin. Las reglas bsicas y los
elementos subjetivos y objetivos quedan
De nuevo, se observa la introduccin de una suficientemente fijados por la norma que
reforma con vistas al Arbitraje interno que suponen un avance definitivo en la apuesta
se expande hacia el Arbitraje Internacional y del Gobierno a favor de la incorporacin de
que no era necesaria ya que, como es lgico, medios alternativos en todos los mbitos en
la generalidad de las Cortes de Arbitraje y que sea posible.
los rbitros ejercientes como tal tienen ya su
seguro suscrito. Despus de esta rpida revista de la situacin
en Iberoamrica y de la legislacin positiva
En cualquier caso, la concrecin de esta espaola, me gustara referirme a una de
medida exige una norma reglamentaria en las cuestiones bsicas a las que las partes
la que se fijarn las cuantas y alternativas al se enfrentan en el momento de la decisin
seguro, norma que no se ha producido hasta la de someter a arbitraje la solucin de sus
fecha. Por otra parte, la propia reforma exime diferencias: El lugar que deben elegir como
de ese seguro a las Entidades pblicas y a los sede del arbitraje, ya que es un elemento
sistemas arbitrales integrados o dependientes fundamental para el objetivo que se persigue,
de las Administraciones pblicas. La norma que no es otro que la ejecucin del laudo que
reglamentaria fijar los entes concretos que se dicte.
quedan excluidos teniendo en cuenta la
finalidad de la norma, que no es sino proteger Categricamente, puede decirse que Espaa
frente a instituciones puramente privadas cumple de manera sobresaliente todos los
que no gozan del prestigio y control derivado requisitos para ser elegida como sede de los
de su naturaleza de base pblica o relaciones arbitrajes internacionales.
con sta.
En efecto, UNICITRAL, en sus Notas para la
Por ltimo, citar la Disposicin adicional Organizacin de Procedimientos Arbitrales,
nica que regula las controversias jurdicas seala que son cinco los factores claves que
en la Administracin General del Estado y deben tenerse en cuenta para la eleccin de
sus organismos pblicos. Esta Disposicin una sede idnea de un procedimiento arbitral:
incorpora a la Administracin General (i) El desarrollo de la legislacin de Arbitraje
del Estado, los beneficios de los medios Comercial del lugar del arbitraje; (ii) la
Julio Gonzlez Soria
alternativos de resolucin de conflictos. La existencia de un tratado bilateral o multilateral
idea bsica es reconducir aquellos pleitos para el reconocimiento y ejecucin de lados
entre la Administracin General del Estado arbitrales; (iii) la conveniencia logstica para
y sus organismos pblicos, ya sean los que las partes y los rbitros; (iv) la disponibilidad
la Ley 6/1997 regula como las sociedades y el coste de los servicios de soporte; y (v) la
mercantiles estatales y las fundaciones del ubicacin de la materia objeto del arbitraje
sector pblico, a una Comisin especial del y la proximidad de los medios de prueba al
Gobierno denominada Comisin Delegada del lugar de arbitraje de prueba.
Gobierno para la Resolucin de Controversias
Administrativas, que decidir sobre el Es evidente que el ms importante de estos
conflicto concreto evitando su judicializacin. cinco factores es el segundo, ya que afecta
No parece tener mucho sentido que distintos directamente a la ejecucin de los laudos. Sin
entes pblicos de la Administracin General embargo, el rotundo xito de la Convencin
del Estado judicialicen sus conflictos, incurran de Nueva York, que ha sido ratificada por
en costes innecesarios y demoren la solucin ms de ciento cincuenta pases, ha limitado
si el gobierno del que dependen pueden la relevancia de ese factor como elemento
solucionar la controversia. En este punto, diferenciador al haber sido adoptada la
no resulta tan importante la categorizacin Convencin por la inmensa mayora de las
de la institucin sino la relevancia prctica naciones envueltas en el trfico internacional.
237
63 En consecuencia, el factor que cobra mayor uniforme con aquellas naciones que tambin
relevancia es el desarrollo de la legislacin han adoptado legislacin basada en la citada
interna sobre Arbitraje Comercial del pas en Ley modelo y ofrezca un marco legal favorable
donde se plantea celebrar el arbitraje sin que para el desarrollo del Arbitraje.
ello signifique que deban olvidarse los otros
tres factores que, aunque puedan calificarse En cuanto a la actitud de los tribunales
de carcter prctico, tambin tienen su espaoles haca el Arbitraje, puede afirmarse
importancia y deben ser considerados. que es muy positiva como transciende de la
jurisprudencia, incluso desde la Ley de 1988,
Pues bien, como adelantaba, Madrid y Espaa que ha sido siempre protectora del Arbitraje
obtienen una nota muy alta del examen Comercial como instrumento para fomentar
de los citados factores, como veremos a el Comercio Internacional. A este respecto,
continuacin. es tambin importante sealar que el acceso
a dicha jurisprudencia es muy sencillo para
Espaa es parte no solamente del Convenio rbitros y abogados, lo que no ocurre en
de Nueva York, sino tambin del Convenio muchos pases.
Europeo sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional de Ginebra y tiene suscritos numerosos Finalmente, en cuanto a los otros factores
Convenios bilaterales sobre la materia y, prcticos, hay que sealar que Madrid, por
adems, como hemos visto ms arriba en ejemplo, es la capital con mayor nmero de
detalle, en su adhesin no ha hecho uso de vuelos con los pases de Iberoamrica y una
ninguna de las reservas del Convenio de amplsima red de vuelos a todas las grandes
Nueva York y su aplicacin por los tribunales ciudades europeas; tiene una gran oferta
ha sido siempre extremadamente favorable y hotelera, de restauracin y de servicios de
homologable a la de los pases ms avanzados todo tipo con una relacin precio/calidad
en el Arbitraje. muy favorable. Y, por ltimo, dispone de
instituciones arbitrales consolidadas y de gran
En cuanto a la siguiente cuestin, el desarrollo prestigio que ofrecen instalaciones y servicios
de la legislacin arbitral de Espaa, que de primer nivel a los usuarios del Arbitraje,
debe analizarse bajo la doble perspectiva y abogados con una altsima reputacin
de la legislacin actual y de la actitud de profesional.
sus tribunales hacia el Arbitraje Comercial,
tambin el resultado es altamente positivo. Si a todo ello unimos el hecho de que Espaa
es el principal inversor en Iberoamrica,
En relacin al primer aspecto, como hemos comparte su idioma y su cultura, y es,
visto, Espaa cuenta con la Ley 60/2003, de adems, puente geogrfico entre Europa
23 de diciembre, de Arbitraje, modificada e Iberoamrica, la conclusin clara es que
recientemente por la Ley 11/2011 de 20 de Espaa tiene a su favor todos los factores
Mayo, que vino a sustituir a la Ley 36/1988, para convertirse en un centro arbitral
que ya permiti un importante desarrollo del idneo para resolver las divergencias
Arbitraje en Espaa. entre empresas multinacionales europeas
y empresas iberoamericanas, y de estas
Esta Ley, basada en la Ley Modelo UNCITRAL, ltimas entre ellas, como de hecho ya est
hace que Espaa tenga una legislacin sucediendo.
238
TEMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL
UNA AGENDA NACIONAL RENOVADA: LOS DESAFOS DESDE
EL EXTERIOR PARA UN PAS DE RENTA MEDIA
Jorge Valdez Carrillo*
Cules son los retos que enfrenta la

poltica exterior peruana en la actualidad?
En qu medida el progreso obtenido
por el pas en estos ltimos aos tiene
incidencia en el plano internacional? La
bonanza econmica significar tambin el
progreso paralelo de nuestra diplomacia?
En otras palabras, Cunto ha cambiado
el paradigma de la poltica internacional
en el Per?

anlisis desde la posicin del pas acerca
de temas especficos y de coyuntura,
como la expectativa en torno al fallo de
la Corte Internacional de Justicia sobre el
litigio que mantenemos con la Repblica
de Chile, as como las nuevas perspectivas
de integracin y cooperacin regional.
*
Diplomtico de carrera con la categora de Embajador en el Servicio Diplomtico del Per. Director Ejecutivo
de la Fundacin Unin Europea, Amrica Latina y el Caribe (Fundacin EU-LAC). Ha sido viceministro de
Relaciones Exteriores, representante ante las Naciones Unidas, Embajador ante el Reino de Blgica y el
Gran Ducado de Luxemburgo, y Jefe de la Misin del Per ante la Unin Europea, entre otros cargos de su
carrera profesional. Miembro titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
241
UNA AGENDA NACIONAL RENOVADA: LOS DESAFOS DESDE EL EXTERIOR PARA UN PAS DE RENTA MEDIA
63 I. EL FIN DE UN CICLO DE MLTIPLES permitieron entendimientos limtrofes con

VARIABLES nuestros vecinos y que alcanzaron su etapa
culminante en los Acuerdos de Paz suscritos
Esperamos el prximo fallo de la Corte con el Ecuador en octubre de 1998.
Internacional de Justicia en el proceso
iniciado por peticin del Per para una Por tanto, y como resulta obvio, el asunto ante
real delimitacin martima con Chile y su la Corte Internacional no es derivacin de ese
consiguiente implementacin. La expectativa desmembramiento de las unidades poltico-
suscita la esperanza de obtener con ello, administrativas del perodo virreinal. Es, ms
adems de un resultado justo, un salto bien, resultado de factores relativamente
importante a una nueva agenda bilateral contemporneos, como son la evolucin
fundada en la cooperacin y el beneficio para tecnolgica que permite valorizar econmi-
la poblacin de ambos pases y de la regin en camente espacios que antiguamente carecan
su conjunto, lo que se sumara a un conjunto de ese significado, o la evolucin del Derecho
de cambios de los que no escapa la gestin Internacional, en especial a partir del nuevo
externa del pas. Derecho del Mar expresado en la Convencin
del Mar de las Naciones Unidas.
Mas, en todo caso, esta circunstancia contri-
buye a reforzar la importancia de la reflexin Pero en el caso particular de Chile, resulta
en torno al significado y potencialidad del imposible no reconocer que el doloroso
momento que atravesamos, en el que se episodio de la Guerra del Pacfico ha sido
inscribe este acontecimiento, junto con otros para las relaciones entre ambos pases un
de la vida nacional, para configurar uno de condicionante de la conducta humana1,
esos momentos en la historia en los que limitando el importante potencial de la
parece abrirse una nueva etapa en la vida de cooperacin entendida en el sentido ms
los pueblos. Como suele suceder, el cierre amplio y constriendo comportamientos
de captulos importantes supone tambin mutuos en otros mbitos, lo que se espera
el inicio de otros, con nuevas agendas que que el fallo que ambos pases aguardan
respondan a nuevos y tambin antiguos contribuya a superar. Por esta razn, y no
desafos. obstante la naturaleza diferencial en su
origen y naturaleza, el prximo fallo y su
El cierre actual de una etapa en el mbito implementacin debiera ser vista como
externo se desprende de la conviccin con que parte, a la vez que consolidacin del final, de
el Per se empe desde finales de la traumtica ese prolongado ciclo que inici el Per entre
Guerra del Pacfico en la consolidacin de lo finales del siglo XIX y principios del siglo XX.
que debiera ser su perfil territorial. Esa fue la
lgica que impuls a que el pas se enfrascara Pero ese no es el nico proceso que cierra
en definir su espacio territorial mediante la el Per en estos tiempos. Junto con el resto
aceptacin del mismo por sus vecinos. Ello dio de Amrica Latina, el pas vivi la crisis
lugar a mltiples misiones que buscaron en econmica de la dcada de los aos 80,
archivos eclesisticos, en los Archivos de Indias tambin conocida como la dcada perdida
en Sevilla y en otros repositorios los elementos de Amrica Latina. La combinacin de
documentales que sustentaran los derechos hiperinflacin, desequilibrios fiscales, deuda
de un pas que, hasta poco antes de la guerra, externa y estancamiento econmico que
estaba principal y fundamentalmente dedicado vivi Amrica Latina en su conjunto y el
a resolver pugnas internas y establecer su Per con peculiar intensidad fue en gran
propio Estado. Ese proceso de bsqueda y medida producto de la coincidencia del final
acumulacin documental, que hoy se conserva de un ciclo de desarrollo, cuando no se haban
en el Archivo de Lmites, fue acompaado por establecido los fundamentos para el inicio de
acciones especficas que progresivamente un nuevo ciclo2. De esta manera, si juzgamos
1
BKULA, Juan Miguel. Per: Entre la Realidad y la Utopa. 180 aos de Poltica Exterior. Lima: Fondo de
Cultura Econmica y Fundacin Academia Diplomtica del Per. 2002. p. 267.
2
CARDOSO, Fernando Henrique y Eduardo GRAEFF. Political Leadership and Economic Reform: The
Brazilian Experience in the context of Latin America. En: SANTISO, Javier y Jeff DAYTON-JOHNSON. The
Oxford Handbook of Latin America Political Economy. Nueva York: Oxford University Press. 2012. p. 19.
242
por las evidentes incertidumbres que ofrece y financiera resulta decisiva para asegurar el 63
el contexto internacional en la actualidad, crecimiento.
pareciera no existir claridad en torno al diseo
del prximo ciclo o, ms propiamente, del Por su tamao, el pas carece de la capacidad
que pareciera haberse iniciado, que no es por para impactar niveles de precios de bienes y
cierto el perodo expansivo que hemos vivido servicios a nivel internacional. Por lo tanto,
en los ltimos aos, predominantemente la posibilidad de importarlos a precios ms
caracterizado por los altos precios de materias bajos conduce a beneficios para productores
primas como resultado de la demanda y consumidores que los emplean como bienes
asitica, aunque no pueda dejar de destacarse de capital, intermedios o insumos, ganando
la importante recuperacin que ha tenido en eficiencia productiva que puede, debidamente
el Per la demanda interna. De esa manera, aprovechada, encausarse hacia crecimiento
la definicin de la direccin o alcances de ese de largo plazo3. Pero se incurrira en error
nuevo ciclo de desarrollo sera un proceso en si se asumiera que un modelo productivo
marcha, aunque algunos de sus elementos basado nicamente en la eficiencia puede,
bsicos saltan a la vista en el marco de las por s solo, conducir a la sostenibilidad del
cambiantes incertidumbres del contexto. crecimiento. La eficiencia, como motor de la
produccin, est destinada al agotamiento si
En ese marco, no es menor el progreso no incorpora a la innovacin como elemento
logrado por el Per desde el final de la dcada central que impulse el proceso productivo; y
perdida. Ello lo evidencia el haber pasado ello llama a una serie de factores que, aunque
de una virtual quiebra a inicios de los aos trascienden el alcance que pretende este
noventa a lograr el llamado grado de inversin artculo, intentar esbozar ms adelante.
dos dcadas ms tarde, como resultado de un
conjunto de medidas y reformas de lo que La apertura comercial, por otra parte y como
se podra llamar un modelo en construccin. he sealado, no es el nico componente que ha
Parte de ese modelo se ha sentado en pilares incidido en el avance y cambio nacional. Se ha
importantes, como son la aplicacin de registrado un relativo aunque importante salto
polticas que preserven equilibrios fiscales, en desarrollo institucional, que hace posible
estabilidad macroeconmica y promuevan una economa poltica nacional que quiere dejar
el desarrollo institucional, dando paso a la de lado la deformacin producida por prismas
bsqueda de eficiencia en la economa como ideolgicos o modelos maximalistas que tantas
necesidad para alcanzar la competitividad turbulencias produjeran en el pasado al oscilar,
productiva; todo ello dentro de una economa segn el momento, entre buenos revolucionarios
que ha optado por abrirse al mundo como o apstoles del liberalismo extremo. Ello sacudi
opcin distinta a un modelo esencialmente al pas y sus ciudadanos entre paradigmas
endgeno y por perodos hasta autrquicos econmicos estructuralistas, marxistas, o neo-
de crecimiento. El avance, sin embargo, est liberales, que muchas veces chocaban con
Jorge Valdez Carrillo
lejos de ser el necesario para sostenerse a s nuestra propia realidad, para ir progresivamente
mismo, como veremos ms adelante. dando paso a una frmula que hoy parece
querer apuntar a aproximaciones pragmticas
Parte importante de ese proceso ha sido que buscan responder ante todo a la propia
tambin una apertura comercial hoy asimilada realidad a partir de estabilidad macroeconmica
por una opinin pblica que en importantes y aunque todava tibiamente a la inclusin
sectores no tuvo reparos para movilizarse social y al desarrollo industrial. Sin embargo, el
contrariamente cuando el Per emprenda estado de avance hacia ese escenario general
ese camino, aspecto que pareciera finalmente es aun dbil, dando lugar a que subsista espacio
superado. Ese cambio en la percepcin de la para sobresaltos, como se pudo apreciar muy
sociedad es demostrativo de los beneficios recientemente en torno al debate sobre la
de la expansin econmica vivida en estos gestin empresarial del Estado.
aos. Pero es tambin el reconocimiento que
para una economa relativamente pequea, Estos temores no dejan de encontrar
como lo es la del Per, la apertura comercial tambin asidero en el marco de la creciente
3
KRUGMAN, Paul. Strategic Trade Policy and the New International Economics. Cambridge: MIT Press.
1986.
243
63 diferenciacin en Amrica Latina, cuyo en el largo plazo, evitar quedar atrapado en

ascenso como regin en los ltimos aos esa trampa de ingreso medio constituye tal
es por todos reconocido, aunque viene vez el mayor desafo que pueda confrontar.
acompaado de una mayor heterogeneidad Ello llama, entre otros aspectos, a polticas
y diferenciacin entre los pases de la pblicas nacionales que incidan en el fomento
regin. Esa diferenciacin se ha dado en de una mayor cohesin de la sociedad, a una
el desempeo econmico entre pases, revaloracin del territorio y del desarrollo local4,
pero tambin acentuando diferencias en a procesos de mejora en la calidad y cobertura
aspectos esenciales como son la gobernanza de la enseanza primaria, media y superior y
democrtica, el ejercicio de los derechos de a una inversin significativa, pblica y privada,
ciudadana, e indicadores de pobreza y de en investigacin, desarrollo e innovacin5,
desigualdad. todos estos factores indispensables para una
mejora de la productividad, un indicador que
Ms all de esta heterogeneidad regional, que muestra la mayor resistencia al cambio pues
no deja de ser un factor de incidencia menor, no se mueve con el ciclo de la economa sino
un riesgo que el Per vive es el de quedar ms bien con los cambios en la estructura de
atrapado en la llamada trampa de renta la sociedad.
media. El crecimiento registrado determina
que hoy el Per alcance niveles de ingreso per Todo ello resulta as indispensable para un
capita que nos sitan en un grupo de pases posicionamiento del pas respecto de las
que viven el riesgo que representa, de una corrientes globales de inversin comercio
parte, no estar en condiciones de competir y conocimiento, a la vez que es tambin
en productos que respondan a determinados tributario y requisito para el logro de una
estndares con otras economas de bajos sociedad ms cohesionada y equilibrada.
ingresos, como sucedera por ejemplo con
el caso de Bangladesh, de reciente trgica Por otra parte, sin una diversificacin y
notoriedad. Por otra parte, tampoco puede actualizacin de la estructura productiva, la
el pas competir con economas intensivas apertura de la economa se ver constantemente
en bienes y servicios tecnolgicos, pues amenazada por la precariedad que supone
nos falta el desarrollo institucional nacional una prdida de competitividad, en especial
que haga posible dar el salto a un desarrollo en sectores no tradicionales de la economa
econmico industrial de alta tecnologa que son, en ltima instancia, los llamados a
mediante polticas industriales orientadas a beneficiarse de la apertura. En otras palabras,
ese propsito. poca ser la utilidad en el tiempo de la densa
trama de accesos comerciales negociados
De esta manera, corremos el riesgo de una en decenas de acuerdos de libre comercio,
precariedad productiva que se ve, adems, si ello derivar finalmente en una estructura
agravada por una natural tendencia a la productiva que solamente ofrezca productos
re-primarizacin de la produccin, como mineros y de la pesca pues son esos sectores los
lo expresa la decreciente participacin de que no confrontan barreras ni restricciones.
manufacturas en el Producto Bruto Interno.
ste es el marco dentro del que tendra que
Para un pas que no tiene un mercado interno situarse la reflexin acerca de los desafos
de envergadura suficiente para solventar su externos que deber confrontar la poltica
propio crecimiento de manera sostenible y exterior del Per en los prximos aos. sta,
4
La concepcin y la prctica del desarrollo local a la que se alude no guarda relacin con las nociones
predominantes durante mucho tiempo en las ciencias sociales, cuando se le identificaba como objeto de
proteccin pblica para salvaguardar comunidades tradicionales que se vean amenazadas y/o avasalladas
por el avance destructor de los procesos de modernizacin. La nocin de desarrollo local que se emplea no
comporta apreciacin del localismo y de la comunidad autrquica. Muy por el contrario, se conceptualiza y
promueve en el mbito de los actuales procesos de globalizacin, es decir como proceso abierto que a partir
de lo local se proyecta hacia lo global.
5
Segn el Banco Mundial el Per destina a gasto en investigacin y desarrollo apenas el 0.109% del PBI
(2000) mientras que en Amrica Latina el promedio, segn CEPAL, es de 0.6% del PBI regional. Brasil,
el pas de Amrica Latina que ms invertira llega a poco ms del 1% de su producto. Sin embargo, este
porcentaje es superior al 2% en la Unin Europea, cuya meta es llegar al 3% para el 2020, as como en los
Estados Unidos, que invierte casi el 3% de su PBI.
244
despus de todo, debe reflejar las autnticas La analoga que traza Kennan, sin embargo, 63
prioridades que surjan de las necesidades debe tambin extenderse al hecho que en la
nacionales y situarse en el contexto jardinera, a diferencia de otras actividades, no
internacional en el que se desenvuelve. se tiene ni se pretende tener un control absoluto
de factores, al igual que como sucede en la cabal
Pero no es solamente la poltica exterior la ejecucin de una poltica exterior. La tarea o
que tendr que ajustarse a esos parmetros. cometido que se emprenda en ambos casos se
Nuestra apertura comercial, por ejemplo, ve afectada por una multiplicidad de aspectos
exige de mayor nmero de profesionales del que van ms all del control de quien practica
Derecho conocedores de las particularidades esta poltica exterior. El producto del esfuerzo,
del Comercio Internacional, capaces de en uno u otro, no se anticipa con exactitud
interpretar y aconsejar a agentes econmicos matemtica, sino ms bien debe ser medido
que estarn cada vez ms expuestos a la en la habilidad para adaptarse, de pensar
aplicacin de normas y reglamentos que creativamente y de asumir, cuando corresponde
en no pocas ocasiones se querrn emplear y con la humildad requerida, la necesidad de
como barreras de proteccin distorsionando intentar nuevos mtodos o aproximaciones.
as principios de competencia inherentes al
Comercio Internacional. Lo mismo sucede en Esta reflexin no busca otra cosa que
otros campos en los que ya hoy es perceptible introducir en estas lneas una referencia a
el dficit de profesionales que existe en el la multiplicidad de variables que confronta
pas, como es el caso de ingeniera y otras cualquier poltica exterior para lograr sus
carreras de aplicacin productiva. propsitos y, ciertamente, el contexto den-
tro del que sta se desenvuelve resulta de
De esta manera, nuestra diversificacin importancia capital, en tanto pueda ofrecer
requerir de una mejor dotacin en el recurso mrgenes de seguridad relativa. Por ello,
humano, con escuelas y universidades, que poco o ningn sentido tendra pretender
vinculen la formacin acadmica con la anticipar nuevos contenidos de una poltica
formacin profesional y aseguren la calidad del exterior, de su agenda y desafos, si no se
egresado. Pero requerir tambin de una mayor tiene en cuenta el contexto internacional
coordinacin y alineamiento entre Estado, en el que sta habr de desenvolverse.
Empresa y Universidad, en una suerte de Se trata, despus de todo, de los factores
tringulo virtuoso que deje atrs percepciones que, ms all de las propias capacidades,
unvocas del poder, visiones rentistas de corto imprimen los principales con-dicionantes y
plazo y efmeras torres de marfil, para dar paso oportunidades para alcanzar objetivos pre-
a visiones realistas que reflejen una apuesta establecidos.
por un futuro seguro de relativo bienestar y
busquen una prosperidad de largo plazo. En lo que concierne al contexto que
atravesamos, es evidente que estamos
II. EL CONTEXTO INTERNACIONAL: tambin ante el fin de otro ciclo que empez
OTRO CICLO EN DEFINICIN a cerrarse hace casi un cuarto de siglo sin
que an pueda anticiparse dnde habr en
George Kennan, arquitecto de la llamada definitiva de derivar o, inclusive, si es que en
Poltica de Contencin practicada por los algn momento llegar a hacerlo para cumplir
Estados Unidos respecto de la Unin Sovitica as con esa suerte de consigna de la Historia
durante los inicios de la Guerra Fra, uno de Universal por la que el fin e inicio de cada
los autores del Plan Marshall y en general uno de sus ciclos ha estado marcado por un
una sombra que se ha proyectado sobre la hecho que simboliza esa etapa. En este caso,
poltica exterior de los Estados Unidos en la podemos coincidir en cundo concluy, pero
mayor parte del siglo XX, afirma al inicio de no en el momento que empez el siguiente.
sus memorias que la poltica exterior es como
la jardinera, por cuanto requiere de paciencia La cada del Muro de Berln signific el
y cuidado al detalle si es que se quiere lograr trmino de lo que el gran historiador Eric
resultados esperados. Hobsbawm llam el corto siglo XX6. Con el
6
HOBSBWAM, Eric. The Age of Extremes. A History of the World, 1914-1991. Londres: Pantheon Books.
1994.
245
63 siglo, desapareci uno de los factores que atenuacin de asimetras. En ese complejo y
aliment y cobij todo el entorno dentro del dinmico escenario surgen nuevas potencias,
que se desenvolvi nuestro pas desde finales especialmente en el Asia, que pasan a convertirse
de la II Guerra Mundial. Se trat de un perodo en verdaderos motores de la demanda global.
en el que transitamos desde los espacios Se trata, entonces, de un cambio radical cuyo
que se nos abran o se nos cerraban en la destino final no puede an anticiparse, pero
polarizacin de la Guerra Fra, a los de relativa que deja en claro que el mundo que vivimos
independencia o bsqueda de mayor hoy no es ms aquel sobre el que se construy
autonoma que pretendamos encontrar en la institucionalidad para la gobernanza global y,
el Movimiento No Alineado. por lo tanto, que ese sistema ha dejado de ser
funcional a las necesidades del planeta y que se
Pero a partir de la cada del Muro de Berln est a la bsqueda de nuevos paradigmas.
y el colapso de la Unin Sovitica, hemos
atravesado por una serie de circunstancias Ello, por s solo, est dando paso a la revisin
en las que los cambios han sido mltiples de algunos de los supuestos centrales sobre
y que han comprendido desde comporta- los que ha venido operando algunas veces
mientos propios de un sistema internacional inercialmente nuestra poltica exterior. Es el
jerarquizado, con una potencia central que caso de lo que ocurre con las nuevas dinmicas
pretenda ordenar el sistema, hasta situa- de integracin regional, por citar solamente
ciones de relativa autonoma regional que un ejemplo, aunque resulta evidente que
hacen posible incluso actitudes de desafo en ese campo es mucho aun el espacio que
relativo a esa potencia, llevndonos hoy a la queda por recorrer.
emergencia de un sistema aparentemente
multipolar en el que aparecen nuevos actores En la misma medida, no siempre nuestros
en la forma de potencias emergentes que alineamientos externos parecieran tener el
aspiran a desempear un rol de liderazgo sentido pragmtico que hemos alcanzado
regional y global. en otras esferas de la poltica y nos cuesta
reconocer que en algunas oportunidades
En ese marco, Amrica Latina, como sealara nuestro inters puede residir en la cercana
anteriormente, pareciera haber ascendido de quienes otrora veamos al otro lado de la
por el crecimiento de los ltimos aos, negociacin y, simultneamente, estar ms
aunque es importante reconocer que otras alejado de quienes en otros tiempos habran
regiones del Mundo han tenido en esos aos sido nuestros compaeros de viaje.
tasas de crecimiento iguales o mayores en sus
respectivas economas. Es una visin que reposa en el realismo y que
requiere consensuar rpidamente los vectores
Simultneamente, las economas industrializa- principales que determinen su orientacin en
das confrontan dificultades para sostener tasas temas centrales al inters nacional, algunos
de crecimiento necesarias, que las conducen a de los que he querido mencionar en este
inevitables ajustes y que, en su relacionamiento artculo que en modo alguno pretende ni
con Amrica Latina permiten pensar en la puede ser exhaustivo en tan vasta materia.
246
FACILITACIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL: UN
PROPSITO PERMANENTE Y UNA PRCTICA NECESARIA
1
Alexis Meza Mitacc*
El gran avance que ha tenido el Comercio

Internacional en las ltimas dcadas ha
sido y es impresionante. Para lograr
ello fue de vital importancia la presencia
y el rol que asumieron los organismos
internacionales, pues de esa manera se
obtuvo una mejor comunicacin entre los
Estados comerciantes.
El presente artculo destaca la labor

positiva que tuvieron estas organizaciones
en el desarrollo del Comercio Interna-
cional, las recomendaciones para su
prctica efectiva, y el desarrollo en las
investigaciones que ayudaron a grandes
avances de modernizacin en este sector.
*
Abogado. Miembro del Staff del Estudio Garca Bustamante, Salas Rizo Patrn y Margary Abogados.
247
FACILITACIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL: UN PROPSITO PERMANENTE Y UNA PRCTICA NECESARIA
63 I. INTRODUCCIN las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI); la Organizacin
Si revisamos los datos estadsticos publicados Martima Internacional (OMI); la Organizacin
por la Organizacin Mundial del Comercio Internacional de Aviacin Civil (OIAC); y,
en Estadsticas del Comercio Internacional tratndose de organismos privados, como la
2012, respecto del comercio mundial de Asociacin de Transporte Areo Internacional
mercancas, se tiene que en el ao 1948 se (IATA), la Cmara de Comercio Internacional
registr 121 mil millones de dlares americanos (CCI), entre otros.
entre importaciones y exportaciones, en
tanto que en el ao 2011 se alcanz 32,893 Particularmente, en lo que respecta a la
mil millones de dlares americanos. Es decir, facilitacin del Comercio Internacional,
en dicho perodo, el comercio mundial del cabe destacar el trabajo de dos organismos
ao 2011 se ha incrementado 270 veces internacionales: La Organizacin Mundial
ms que la de 1948. Es ms, no solo se trata del Comercio y la Organizacin Mundial de
del crecimiento del valor de las mercancas Aduanas. El trabajo de estos dos organismos
importadas y exportadas a nivel mundial sino nos servir de base para el anlisis en el
tambin de una mayor cantidad de pases, presente artculo, el que nos permita conocer
tipos de mercancas y operadores que hacen la situacin actual en materia de facilitacin
del Comercio Internacional un escenario del comercio. Es cierto que, a nivel de los
dinmico y caracterstico de la economa compromisos asumidos por los Estados a
mundial. travs de los Tratados de Libre Comercio, se
pueden apreciar medidas sumamente claras
Una serie de factores contribuyeron a este e importantes referentes a la facilitacin del
crecimiento, vinculados al movimiento de Comercio Internacional; sin embargo, en
las mercancas, la tecnologa, los capitales, sta oportunidad no lo abordaremos dada la
las personas y la logstica vinculada a la amplitud de sus disposiciones.
distribucin fsica internacional y, como
parte de ello, el rol de los organismos Una de las dificultades que se presenta, a
gubernamentales y no gubernamentales fin de identificar los avances en materia de
vinculados al Comercio Internacional, que facilitacin del comercio, es precisamente
vienen desplegando esfuerzos en forma conceptualizar o de alguna forma delimitar
independiente o conjunta con el propsito sus alcances. Esto, en el entendido que el
de reducir barreras al comercio, eliminar Comercio Internacional es un asunto que
sobrecostos de transaccin y disminuir los comprende aspectos complejos, fenmenos
tiempos de demora en el trfico internacional diversos y mltiples partcipes; siendo as,
de las mercancas. es comprensible que nos enfrentemos ante
un objeto de anlisis que nos muestra un
Creemos que la incorporacin como normas mayor grado de dificultad para abordarlo.
vinculantes de las disposiciones emanadas Si bien encontraremos diversas posiciones
por diversos organismos internacionales y sobre el particular, tambin podemos sealar
la difusin de sus recomendaciones con el que existen aspectos comunes vinculados
concurso de otros organismos internacionales a asuntos aduaneros, normas tcnicas,
intergubernamentales, han influido decisiva- aspectos logsticos, servicios vinculados a las
mente en el tratamiento normativo y la transacciones comerciales y procedimientos
incorporacin en los procedimientos a nivel operativos en el trfico internacional de las
de cada uno de los pases. Esto es, muchos de mercancas.
los avances en materia de poltica comercial
y de la normatividad aduanera que se viene Bajo este alcance, cuando se hace referencia
aplicando en cada pas, se explican por la a la facilitacin del comercio en esencia
adopcin de los compromisos asumidos en se trata de la accin de simplificacin, y
los convenios multilaterales. armonizacin de las regulaciones y aspectos
procedimentales en las transacciones inter-
Al respecto, podemos mencionar la labor de nacionales de las mercancas de manera
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que se logre el crecimiento del Comercio
y su antecedente, el General Agreement of Internacional. Esto es, se trata de las
Tariffs and Trade (GATT); la Organizacin acciones que simplifiquen el proceso en el
Mundial de Aduanas (OMA); la Comisin de trfico internacional de mercancas y lograr
248
su crecimiento; aunque, para ser precisos, servicios vinculados al comercio, el comercio 63

debemos sealar que esta relacin de electrnico, servicios asociados a los pagos, y
causalidad reduce el alcance del propsito los seguros relacionados con las transacciones
de lo que se entiende por facilitacin del internacionales, entre otros.
comercio y solamente asumimos esta posicin
para efectos de una mejor comprensin II. LA ORGANIZACIN MUNDIAL DEL
del asunto que nos ocupa. Esto, porque la COMERCIO (OMC) Y LA FACILI-
perspectiva del verbo facilitar bajo el trmino TACIN DEL COMERCIO
simplificar tiene que ver con la prctica
operacional y los resultados empricos que No cabe duda que la Organizacin Mundial
nos ofrece; pero, en s es ms que ello, pues del Comercio, desde sus antecedentes del
significa tambin armonizar o normalizar General Agreement on Tariffs and Trade, viene
polticas y ms precisamente voluntades, cumpliendo un rol y soporte fundamental para
sobre todo de las entidades reguladoras, que la facilitacin del comercio. Una de las razones
se traduzcan en accin para desarrollar el para ello es que la Organizacin Mundial del
Comercio Internacional. Comercio es una instancia de negociacin
de alcance mundial, siendo sus decisiones
Debemos tener en cuenta que la facilitacin del vinculantes para los pases miembros; y, dado
Comercio Internacional se enfoca en el mbito que el trfico internacional de mercancas no
del comercio legal y seguro. Muchas veces, conoce fronteras, de una manera u otra, ha
encontraremos posiciones que pretenden involucrado a todos los pases del orbe.
poner como propsitos contrapuestos la accin
de control y la facilitacin del comercio. Sin Podemos decir que los resultados de las
embargo, conviene precisar que las acciones diversas rondas de negociacin del General
que propugnan la facilitacin, en modo alguno Agreement on Tariffs and Trade, y luego la
significan relajar o menoscabar las acciones de Organizacin Mundial del Comercio, tuvieron
control de las autoridades, pues precisamente y tienen repercusin en materia de facilitacin
un control eficiente y eficaz permitir distinguir del Comercio Internacional.
el comercio legal del ilegal, y de esa manera se
lograr concentrar la accin de control en las Sin embargo, es en 1996, en la Conferencia
operaciones que no cumplen con los requisitos Ministerial de Singapur, que se da inicio a
y formalidades exigidas. una accin estructurada e intencionada a
fin de alcanzar acuerdos sobre facilitacin
Creemos que el control por el control afecta el del Comercio Internacional. En ese entonces
comercio legal y seguro; por ello, las regulaciones se encarga al Consejo del Comercio de Mer-
deben establecerse con la debida transparencia cancas (CCM) de la Organizacin Mundial
y en la medida que resulten necesarias; de del Comercio la realizacin de trabajos de
otro modo, se generan barreras burocrticas, investigacin y anlisis sobre la materia
requisitos innecesarios, y se distraeran recursos que nos ocupa. Se constituyeron cuatro
Alexis Meza Mitacc
que finalmente afectaran el libre flujo de las grupos de trabajo para abordar los temas de
mercancas que efectivamente cumplen con las transportes, aduanas, requisitos financieros
formalidades exigidas. para el comercio, y la utilizacin de medios
electrnicos y automatizados para el
Cuando pretendemos especificar los aspectos intercambio de informacin comercial. Todo
y/o problemtica vinculada a la facilitacin del esto teniendo en cuenta la identificacin
comercio, es posible que se haga referencia de los siguientes problemas: Requisitos
a diversos temas, pero en lo que todos de documentacin excesivos; insuficiente
concuerdan es que los asuntos aduaneros automatizacin y escaso uso de tecnologas
son un tema central en materia de facilitacin de informacin; poca transparencia, y
del comercio. Sin perjuicio de lo anterior requisitos para la importacin y exportacin
y sin nimo de sealar una lista definitiva ambiguos y no especificados; procedimientos
de asuntos vinculados a la facilitacin, inadecuados, especialmente los referidos a
adems de los asuntos aduaneros, podemos lo precario de los controles de auditoras y
mencionar las normas tcnicas, las medidas de tcnicas de evaluacin de riesgos; y falta
sanitarias y fitosanitarias, el transporte de modernizacin de las aduanas y de otros
internacional en sus diversas modalidades y organismos gubernamentales, adems de
la infraestructura, la propiedad intelectual, poca cooperacin y coordinacin entre ellos.
249
63 En la reunin del Consejo del Comercio trnsito), VIII (derechos, y formalidades

de Mercancas de septiembre de 1998 se referentes a la importacin y a la exportacin) y
trataron temas relacionadas a los procesos en X (publicacin y aplicacin de los reglamentos
la importacin y exportacin de mercancas, comerciales) del General Agreement on
las acciones de control en las fronteras, entre Tariffs and Trade, las necesidades de los
otros. pases miembros en materia de facilitacin
del comercio, y la asistencia tcnica.
Posteriormente, en diciembre de 1998, se
consider los temas relacionados al transporte El Grupo de Negociacin sobre la Facilitacin
y libre trnsito, los procedimientos de pagos, del Comercio formaliz la primera versin
seguros y requisitos financieros relacionados del Texto de Negociacin en Diciembre
al trfico internacional de mercancas. del 2009. Desde entonces, se tiene en la
actualidad la versin revisada nmero quince,
La siguiente reunin de la Comisin fue en abril del 27 de marzo del 2013, respecto del cual
de 1999. En sta oportunidad se abordaron comentaremos brevemente los aspectos ms
aspectos relacionados al uso de las tecnologas importantes:
de informacin y su importancia en la facilitacin
del comercio internacional. Asimismo, aspectos La necesidad de publicar y disponer la
vinculados a la cooperacin y asistencia disponibilidad de informacin sobre
tcnica para alcanzar la simplificacin de los la reglamentacin en materia de
procedimientos comerciales. Posteriormente, importacin, exportacin y trnsito
en junio de 1999, tuvo como objetivo evaluar a travs de medios como Internet.
la posibilidad de establecer normas en la Al promulgar dichas regulaciones se
Organizacin Mundial del Comercio en la esfera busca que se contemple un mecanismo
de la facilitacin del comercio a partir de los de consultas previas a fin de facilitar la
trabajos analticos realizados. opinin de las partes interesadas y los
operadores del comercio.
La Conferencia Ministerial de Seattle de la
Organizacin Mundial del Comercio se realiz La legislacin de cada pas contemple
en los das 1, 2 y 3 de diciembre de 1999, no la posibilidad de expedir resoluciones
habindose concretado ningn avance en anticipadas emitidas por las admi-
dicha oportunidad. nistraciones aduaneras en materia
de clasificacin arancelaria de la
El Consejo del Comercio de Mercancas de la mercanca, valoracin aduanera,
Organizacin Mundial del Comercio realiz origen de las mercancas, entre otros
tres reuniones informales sobre el tema de asuntos.
la facilitacin del comercio durante el ao
2000, las que fueron celebradas en los meses Se considere el procedimiento en
de junio, julio y octubre. En estas reuniones materia de impugnacin de los actos
participaron las secretarias de la Organizacin administrativos, considerando los
Martima Internacional, de la Cmara de recursos administrativos y jurisdiccionales.
Comercio Internacional, de la United Nations En el mismo se debe establecer un debido
Conference on Trade and Developtment y de procedimiento en materia sancionadora,
la Organizacin Mundial de Aduanas. teniendo en cuenta con precisin
los hechos materia de infraccin y la
A partir del ao 2001, en la Organizacin proporcionalidad en la sancin aplicada.
Mundial del Comercio se dio un mayor nfasis
a asuntos relacionados a los programas de Establecer un procedimiento que
asistencia tcnica otorgados por los distintos contemple el levante o despacho
organismos internacionales en materia de aduanero, mediante la tramitacin
facilitacin del comercio, dirigidos en su previa a la llegada, remitiendo
mayora a los pases en desarrollo. informacin y documentacin mnima
necesaria para tal fin, de manera que
Durante el ao 2002, el Consejo del se agilice el proceso de despacho; en
Comercio de Mercancas se reuni en este caso, se recomienda contemplar
cuatro oportunidades abordando aspectos la utilizacin del sistema de garantas
relacionados a los Artculos V (libertad de previas.
250
En este propsito de agilizar el tiempo Disponer de una ventanilla nica que 63

del despacho aduanero, como un permita a los comerciantes presentar la
mecanismo de control, se considera la documentacin y/o informacin exigidas
posibilidad de establecer y publicar los para la importacin, la exportacin o
plazos promedio de levante. el trnsito de mercancas en un lugar
comn.
El control aduanero en la importacin,
exportacin y trnsito, adoptando las Que se considere y evale la pertinencia
medidas de control en el despacho de no exigir la participacin obligatoria
aduanero en base a un sistema de de los agentes de aduana en los
gestin de riesgo. procedimientos de despacho aduanero.
Se consideren regulaciones mediante las Establecer condiciones que faciliten y

cuales se adopten medidas de facilitacin permitan la libertad de trnsito, incluso
para los operadores que cumplan mediante infraestructuras fijas.
determinadas condiciones de fiabilidad y
solvencia, de manera que tengan un trato Constituir un Comit de Facilitacin del
especial en el procedimiento aduanero de Comercio con participacin abierta de
importacin, exportacin y trnsito de las todos los miembros de la Organizacin
mercancas. Se considera la posibilidad Mundial del Comercio, as como
que este mecanismo permita tener un un comit nacional para facilitar la
reconocimiento mutuo con otros pases. coordinacin interna y la aplicacin del
Acuerdo.
Se implemente un mecanismo de
levante rpido para la carga area de los Para efectos de la aplicacin del texto
envos de entrega rpida, contemplando negociado se consideran disposiciones
la presentacin de la informacin antes relativas al trato especial y diferenciado,
de la llegada de los envos mediante la as como se establecen categoras para
presentacin de un manifiesto nico de el perodo de aplicacin del Acuerdo:
los envos de bajo valor los cuales estn Categora A, de aplicacin inmediata;
inafectos de los tributos a la importacin. Categora B, de aplicacin en una fecha
Se busca que el tratamiento de los posterior a un perodo de transicin;
envos de entrega rpida sea en un plazo Categora C, adems de la postergacin
razonable, sin considerar lmite de peso de un perodo de aplicacin que se
ni valor y con la aplicacin de un sistema realicen actividades de asistencia
de gestin de riesgo. tcnica y apoyo a las capacidades de
los pases menos adelantados.
No contemplar en las regulaciones
alguna exigencia que implique cumplir Lo antes reseado, en trminos de una
Alexis Meza Mitacc
con formalidades para certificar la apreciacin general, considerando los avances
documentacin comercial mediante el logrados a travs de los compromisos asumidos
servicio consular. por nuestro pas mediante la suscripcin de
los Tratados de Libre Comercio, nos permite
Se contempla y fomenta la necesidad afirmar que el texto desarrollado por el Grupo
de cooperar y coordinar actividades de de Negociacin de Facilitacin del Comercio
control de los organismos responsables de la Organizacin Mundial del Comercio
del control en las fronteras de las estara sistematizando y formalizando las
administraciones aduaneras de los disposiciones sealadas en dichos Tratados,
pases fronterizos, de manera que y que gran parte de los cuales se viene
se logre compatibilizar horarios de cumpliendo.
atencin, formalidades, el uso de
servicios comunes, etctera. III. LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE
ADUANAS Y LA FACILITACIN DEL
Establecer mecanismos que permitan re- COMERCIO INTERNACIONAL
ducir al mnimo, y dentro de lo necesario,
las formalidades de importacin, expor- El mbito aduanero de la facilitacin del
tacin y trnsito. Comercio Internacional viene siendo abor-
251
63 dado por la Organizacin Mundial de permite la informacin electrnica en un punto

Aduanas. Al respecto, debemos sealar de contacto, reduciendo los costos y el tiempo
que en la dcada de los noventa del siglo en el trmite aduanero, y generando mayor
pasado apreciamos una corriente importante certidumbre en el cumplimiento de los requisitos
de las administraciones aduaneras para especialmente de las mercancas restringidas.
lograr su modernizacin, profesionalizacin, Esta propuesta est vinculada al Modelo de Datos
y conducta tica y transparente de los de la Organizacin Mundial de Aduanas.
funcionarios aduaneros.
Otro de los aspectos en los cuales interviene
Debemos destacar que la Organizacin la Organizacin Mundial de Aduanas, est
Mundial de Aduanas es el principal propulsor referido a la gestin de la destinacin aduanera
de un instrumento sustancial e importante de las mercancas con anterioridad a la llegada
en materia de armonizacin de la legislacin de las mercancas, y la posibilidad de utilizar los
aduanera, la que se tiene en el conocido mecanismos de garanta previa como formas
Convenio Simplificacin y Armonizacin de de facilitar el flujo de las mercancas y reducir
Procedimientos Aduaneros de la Organizacin los tiempos de liberacin de las mercancas.
Mundial de Aduanas Convenio de Kioto,
en sus diversas versiones revisadas. En En este sentido, se propugna el uso de
este Convenio se establecen los criterios las plataformas electrnicas y sistema de
sustanciales del procedimiento aduanero y la informacin que privilegian la informacin
aplicacin de los regmenes aduaneros. electrnica en la destinacin aduanera de
las mercancas. Al respecto, se ha venido
Otro de los aportes actuales de la Organizacin incorporando el uso del Sistema Electrnico de
Mundial de Aduanas, en materia de facilitacin Intercambio de Datos, las facilidades del pago
de comercio, est referido al mecanismo del electrnico, as como la posibilidad que ofrece
Operador Eco-nmico Autorizado. En junio de la factura electrnica se tiene en proyecto, a
2005, el Consejo de la Organizacin Mundial instancias de la Asociacin de Transporte Areo
de Aduanas (OMA), en su periodo de sesiones Internacional, la implementacin de la Gua
en Bruselas, aprob normas destinadas a Area electrnica, as como la posibilidad
garantizar y facilitar la circulacin cada vez de la digitalizacin de los documentos que
mayor de mercancas que se observa en sustentan las Declaraciones.
el Comercio Internacional, considerando
los criterios de seguridad en la cadena de En este punto cabe mencionar el importante
suministro en la parte correspondiente crecimiento del comercio electrnico y sobre
de la logstica del comercio internacional. todo la participacin de los usuarios finales en
Las normas emitidas por la Organizacin este tipo de comercio, constituyndose en un
Mundial de Aduanas estn contenidas en el segmento de gran potencial de desarrollo a
denominado Marco Normativo SAFE (Marco nivel del Comercio Internacional.
SAFE), documento bsico que contiene los
principios fundamentales con respecto a la Debemos mencionar tambin el impor-
seguridad y facilitacin de la cadena mundial tante trabajo de la Organizacin Mundial
de suministro. de Aduanas, en cuanto a la gestin y
aplicacin del Sistema armonizado de
Siguiendo estos criterios diversas adminis- designacin y codificacin de mercancas
traciones aduaneras, entre ellas la peruana, de manera que la posicin arancelaria a
han implementado la certificacin de ma- nivel de los seis dgitos permita clasificar
nera progresiva del Operador Econmico la mercanca de manera comn en todos
Autorizado (OEA). los pases que utilizan este Sistema. En
este campo especializado, tambin se tiene
La Ventanilla nica de Comercio Exterior la legislacin relacionada al sistema de
es un sistema integrado que permite a las valoracin aduanera que en la actualidad
partes involucradas en el comercio exterior y viene aplicndose siguiendo lo establecido
transporte internacional gestionar a travs de por el Artculo VII del Acuerdo de la
medios electrnicos, y por un solo punto, los Organizacin Mundial del Comercio.
trmites requeridos por las entidades de control
competentes para el trnsito, ingreso o salida del La Organizacin Mundial de Aduanas, tenien-
territorio nacional de mercancas. Este sistema do como base los criterios sealados en
252
la Declaracin de Arusha, ha desarrollado a. Como voluntad poltica y como criterio 63

trabajos relacionados a los cdigos de conducta de poltica comercial de los Estados,
de los funcionarios aduaneros, que incluyen esto es, un propsito permanente para
mecanismos de transparencia en el trabajo de contribuir al crecimiento del comercio,
los funcionarios aduaneros mediante polticas alcanzar menores costos y mayor
e instrumentos de regul-acin nacional que rapidez en el flujo de las transacciones
incluya la participacin del sector privado. comerciales, y lograr un comercio legal
y seguro.
Finalmente, podemos mencionar que la mayora
de las administraciones aduaneras vienen b. Como prctica, a fin de simplificar
gestionando el control previo, concurrente o los procedimientos operativos y
posterior, considerando procedimientos de el proceso logstico del Comercio
procesamiento previo de informacin, perfiles Internacional, involucrando el inters,
de riesgo y la verificacin de las mercancas de y la participacin directa e indi-
mayor riesgo. A este respecto, conviene sealar recta de todos los operadores del
la necesidad de incorporar una importante Comercio Internacional, a nivel de
fuente de informacin como es la proveniente autoridades gubernamentales y de las
de inteligencia comercial como parte integrante organizaciones privadas.
del sistema de gestin de riesgo.
Por ello, el propsito permanente a nivel de
IV. CONCLUSIONES poltica comercial, y la urgente necesidad de
una prctica comercial sencilla y rpida son los
Consideramos que debemos entender la soportes sustanciales de una accin integral
facilitacin del Comercio Internacional bajo en materia de facilitacin del Comercio
dos perspectivas: Internacional.
Alexis Meza Mitacc
253
LAS ISLAS Y SUS EFECTOS PARA LA DELIMITACIN
MARTIMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y DEL TRIBUAL
INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR *
Pablo Moscoso de la Cuba**
Resolver temas limtrofes siempre ha impli-

cado asomarse por terrenos escabrosos,
debido a la complejidad de la materia y
la sensibilidad que se requiere para dictar
una medida equitativa y acorde a Derecho.
El Derecho Internacional, as como varias
ramas del Derecho que recurren a otras
materias para tratar de perfeccionar su
sistema aplicativo, necesita entre otros
de conceptos geolgicos y geogrficos, a
fin de reservar un mejor desarrollo juris-
prudencial y doctrinal de cara a eventuales
conflictos limtrofes.
En esta oportunidad, el autor ha desa-

rrollado un curioso e interesante estudio
sobre el tema limtrofe martimo de las
islas que, por sus cualidades geogrficas,
pretende quitarnos mucho anlisis y
reflexin.
*
Este artculo ha sido escrito a ttulo estrictamente personal y no representa o compromete la opinin o
posicin de ninguna entidad estatal. Las traducciones son libres.
**
Abogado. Magster en Derecho Internacional Pblico por la Universidad de Leiden, Pases Bajos. Docente
del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente trabaja
en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per.
255
LAS ISLAS Y SUS EFECTOS PARA LA DELIMITACIN MARTIMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR
63 I. INTRODUCCIN encuentra sobre el nivel de sta en pleamar1.

Esta definicin de origen convencional ha
El Derecho del Mar contemporneo contiene alcanzado tambin carcter consuetudinario2.
una definicin de isla, establece con qu Puede afirmarse entonces que son cuatro
zonas martimas cuenta y diferencia entre los elementos de la definicin legal de isla:
las islas en general y una subcategora de las Que sea una extensin de tierra, que tenga
mismas que no cuenta con la totalidad de un origen natural, que est rodeada de
esas zonas martimas. Igualmente, establece agua y que se encuentre sobre el nivel del
normas y principios para delimitar los espacios agua en pleamar3. Veamos a continuacin y
martimos de cualquier territorio terrestre separadamente estos cuatro elementos:
que genere tales espacios, incluidas las islas,
pero no establece criterios nicos sobre cmo A. Una extensin de tierra
efectuar esas delimitaciones.
La CONVEMAR emplea el trmino tierra
La Corte Internacional de Justicia y el Tribunal en su definicin de isla, pero no en su
Internacional del Derecho del Mar han acepcin de [m]aterial desmenuzable de que
resuelto diversos casos sobre delimitacin principalmente se compone el suelo natural,
martima entre Estados, en los cuales han sino tierra entendida como la [p]arte
tenido que considerar repetidas veces qu superficial del planeta Tierra no ocupada por
efectos otorgar a la presencia de una isla para el mar4. En otras palabras, para los efectos
la delimitacin, o efectuar la delimitacin en de esta definicin es tierra todo aquello no
s de las zonas martimas que genera una isla. ocupado por el mar, al margen del material
El propsito de este trabajo es determinar del cual se componga.
cules son esos efectos y cmo se efectan
tales delimitaciones. En su sentencia de noviembre de 2012 sobre
la controversia de Nicaragua v. Colombia, la
Con ello en mente, el trabajo comenzar con Corte Internacional de Justicia deba decidir
un anlisis de la definicin legal de isla y de acerca de si una formacin natural de coral
sus elementos. Seguidamente, se evaluar el llamada QS 32 poda ser considerada una
efecto de la ausencia de un rgimen especial isla. Al respecto, seal lo siguiente:
para la atribucin de zonas martimas a las
islas. Luego, se plantearn los escenarios en La afirmacin de Nicaragua, que QS 32 no
los que una isla podra tener efectos para puede ser considerada como una isla dentro
la delimitacin. Finalmente, se analizarn del marco de definicin establecida por el
los casos de delimitacin pertinentes y se Derecho Internacional consuetudinario, por
culminar con una parte dedicada a las estar compuesta de restos de coral, no tiene
conclusiones. mrito. El Derecho Internacional define una
isla en referencia a si es una extensin natural
II. DEFINICIN LEGAL DE ISLA y si se encuentra sobre el nivel del mar en
pleamar, no en referencia a su composicin
De acuerdo a la Convencin de las Naciones geolgica. La evidencia fotogrfica muestra
Unidas sobre el Derecho del Mar (en que QS 32 est compuesta de material slido,
adelante, CONVEMAR) de 1982 una isla adherido al sustrato, y no de residuos sueltos.
se define legalmente como una extensin El hecho que la formacin est compuesta de
natural de tierra, rodeada de agua, que se coral es irrelevante5.
1
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
1982. artculo 121.1 y Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. 1958. artculo
10.1.
2
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia terrestre y martima (Nicaragua v. Colombia).
Sentencia del 19 de noviembre de 2012. prrafo 139. En: http://www.icj-cij.org/docket/files/124/17164.pdf.
3
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press. 2012. pp.
63-64.
4
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Tercera y
segunda acepcin de la palabra tierra. En: http://lema.rae.es/drae/?val=tierra.
5
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Op. cit. prrafo 37. Esta isla fue calificada por la Corte ms
adelante como roca.
256
No existe una extensin mnima, o mxima, ciones Unidas sobre el Derecho del Mar no 63
con la que deba necesariamente contar una hacan esta distincin entre islas en general
extensin de tierra para que sea considerada y rocas que gozan de menos espacios ma-
como isla. Gran Bretaa, Groenlandia y rtimos. Segn la Convencin sobre Mar
Madagascar estn, por tanto, comprendidas Territorial y Zona Contigua de ese ao todas
en esta definicin y son legalmente islas6. las islas contaban con un mar territorial,
pero de una anchura sin especificar ya
Pero la Convencin del Mar seala que [s]alvo que la propia Convencin no estableci tal
lo dispuesto7 para las rocas no aptas para anchura para ningn caso12. Por su parte, la
mantener habitacin humana o vida econmica Convencin sobre Plataforma Continental les
propia8, una isla contar con mar territorial, otorgaba a todas las islas una plataforma pero
zona contigua, zona econmica exclusiva y tal como estaban definidas las plataformas
plataforma continental de conformidad con continentales en ese tratado, es decir hasta
las disposiciones de esta Convencin aplicables una profundidad de 200 metros, o ms all de
a otras extensiones terrestres9. De ello se este lmite, hasta donde la profundidad de las
deriva que tales rocas constituyen una clase aguas suprayacentes permita la explotacin
particular de islas, una excepcin parcial10 del de los recursos naturales13.
rgimen que se les aplica ya que no tendrn
zona econmica exclusiva ni plataforma En este contexto, se puede entender que
continental como seala la Convencin11, la creacin de la subcategora legal de
pero s, consecuentemente, mar territorial y rocas en la Convencin de 1982 fue la
zona contigua. Todas las rocas, entonces, son frmula que se encontr para mantener sin
islas, pero no todas las islas son rocas. modificaciones el concepto legal general
de isla de 1958, pero a su vez evitando que
No existe una definicin legal de islote, todas las islas, sin excepcin, puedan gozar
ni de cayo, trminos que se utilizan de la extensa plataforma continental y zona
varias veces en la jurisprudencia que ser econmica exclusiva consagradas en la
analizada. Una formacin as denominada CONVEMAR14. Ello hubiese sido considerado
ser una isla si cumple con la definicin excesivo y hubiese reducido considerable-
legal de la misma. Ser una roca si adems mente la alta mar y la zona internacional de
se verifican en ella los criterios arriba los fondos marinos, que es patrimonio comn
sealados. de la humanidad15. As, aunque algunas
Pablo Moscoso de la Cuba

delegaciones se opusieron como es el caso
Vale la pena notar que las Convenciones de Argelia y Turqua, el artculo 121 se lleg
de Ginebra de 1958 que fueron elaboradas a aprobar como una solucin sencilla y de
durante la Primera Conferencia de las Na- buen sentido16.
6
CHURCHILL, Robin y Vaughan LOWE. The law of the sea. Tercera edicin. Manchester: Manchester
University Press. 1999. p. 49.
7
Op. cit. artculo 121.2.
8
Ibd. artculo 121.3.
9
Ibd. artculo 121.2.
10
CHURCHILL, Robin y Vaughan LOWE. Op. cit. Loc. cit.
11
Op. cit. artculo 121.3. Para la Corte incluso una isla que cae en la excepcin indicada en el artculo 121
prrafo 3 de la CONVEMAR tiene derecho a un mar territorial. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Op.
cit. prrafo 176.
12
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona
Contigua. 29 de abril de 1958. artculo 10.
13
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental. 1958.
artculo 1.
14
CRAWFORD, James. Brownlies Principles of Public International Law. Octava edicin. Oxford: Oxford
University Press. 2012. p. 262; REMIRO BROTNS, Antonio. Derecho Internacional. Curso General.
Valencia: Tirant lo Blanch. 2010. p. 535.
15
TANAKA, Yoshifumi. Op. cit. p. 62.
16
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Decimoquinta edicin. Madrid: Tecnos. 2011. p. 396.
257
63 B. De origen natural D. Que se encuentre sobre el nivel del

agua en pleamar
De acuerdo a su definicin legal, una isla debe
ser necesariamente una formacin natural. La pleamar es el nivel ms alto de la marea.
Slo de esa manera una superficie no cubierta Es lo opuesto a la bajamar, la cual es emple-
por el mar podr gozar de las zonas martimas ada para trazar las lneas de base de los
que el Derecho Internacional atribuye a las Estados ribereos22. En tanto una isla debe
islas. encontrarse permanente sobre el nivel del
agua, se distingue de las elevaciones en
Ello no implica que no se haya previsto bajamar, las cuales slo quedan sumergidas
legalmente la existencia de islas artificiales; en la pleamar23.
por el contrario, la propia CONVEMAR las
prev y regula respecto de las diferentes El rgimen legal de tales elevaciones difiere
zonas martimas17. Pero estas no poseen la considerablemente del que se aplica a las
condicin jurdica de islas, por lo que [n]o islas. Estas elevaciones no generan por s solas
tienen mar territorial propio y, ms an, su zonas martimas, pero s pueden utilizarse
presencia no afecta la delimitacin del mar para establecer las lneas de base del Estado
territorial, de la zona econmica exclusiva o ribereo, siempre que se encuentren a menos
de la plataforma continental18. de doce millas marinas de sus costas. Si se
encuentran ms all de esas doce millas no
C. Rodeada de agua se pueden utilizar para ese propsito. La
CONVEMAR seala que en esos supuestos
La definicin legal de isla recoge en este no contarn con mar territorial propio24,
aspecto un elemento central de su definicin vale decir, que no podrn ser utilizadas para
corriente19. Como se sabe, el hecho que establecer lneas de base y proyectar el
una isla est completamente rodeada de mar territorial y otras zonas martimas que
agua es lo que diferencia a una isla de una corresponden a su Estado.
pennsula, la cual est unida a una extensin
mayor de tierra20. Las pennsulas, sin embar- III. LA AUSENCIA DE UN RGIMEN LEGAL
go, no han merecido una regulacin jurdica ESPECIAL PARA LA ATRIBUCIN DE
particular, ni cuentan con una definicin ZONAS MARTIMAS A LAS ISLAS
legal de carcter convencional. No ha sido
necesario, ya que para todos los propsitos Tal como se ha indicado, salvo el caso de las
se les aplica el rgimen legal de cualquier rocas, la Convencin del Mar indica que
espacio terrestre que genera zonas mar- las islas cuentan con espacios martimos
timas sobre las que un Estado puede ejercer de conformidad con las disposiciones de
competencias. esta Convencin aplicables a otras exten-
siones terrestres25. Igualmente, es un hecho
De acuerdo a este elemento de la definicin, que durante la Tercera Conferencia de las
una isla puede perder tal condicin si deja de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
estar rodeada de agua, por causas naturales no tuvieron xito algunas propuestas iniciales
o artificiales, como la construccin de una va para diferenciar la atribucin de espacios
que la conecte al continente21. martimos de las islas de acuerdo a su tamao,
17
Op. cit. artculos 11 (en el mar territorial), 60.1.a (en la zona econmica exclusiva), 80 (sobre la plataforma
continental) y 87.1.d (en altamar).
18
Ibd. artculo 60.8.
19
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit. Primera entrada de la palabra isla. En: http://lema.rae.es/drae/?val=isla.
20
Ibd. nica entrada del trmino pennsula. En: http://lema.rae.es/drae/?val=peninsula.
21
22
Op. cit. artculos 5 y 7.
23
Ibd. artculo 13.1.
24
Ibd. artculo 13.2.
25
Ibd. artculo 121.2.
258
poblacin, contigidad al territorio principal o escenarios y para propsitos diversos, por lo 63

por ubicarse sobre la plataforma continental que era conveniente brindar una definicin
de otro Estado, entre otros26. de qu constituye exactamente una isla para
esos otros propsitos de la Convencin29.
En tal sentido, no se lleg a crear un rgimen
diferenciado para las islas, separado del IV. ISLAS Y DELIMITACIN MARTIMA
rgimen general de los dems espacios
terrestres. Por tal motivo, puede afirmarse Toda isla genera entonces, por lo menos, un
que todas las islas, tal como estn definidas mar territorial. Si esa u otra zona martima
[legalmente], cuentan como territorio te- que proyecta una isla se superpone a la zona
rrestre27. o zonas martimas que genera cualquier
territorio de otro Estado, entonces surge la
La Corte Internacional de Justicia ha llegado a necesidad de delimitar o establecer un lmite
la misma conclusin. En su sentencia sobre el martimo entre Estados. Tal como seal el
fondo del asunto en el caso sobre delimitacin Tribunal Internacional del Derecho del Mar
martima y otras cuestiones territoriales entre en 2012, la delimitacin presupone un rea
Qatar y Barin (en el ao 2001) la Corte seal de derechos que se superponen30 por lo que
que: la tarea de delimitar consiste en resolver
los derechos que se superponen mediante el
De acuerdo con el artculo 121, prrafo 2, de trazado de una lnea de separacin entre las
la Convencin sobre el Derecho del Mar de reas martimas involucradas31.
1982, el cual refleja el Derecho Internacional
consuetudinario, las islas, sin importar su Debe tenerse en cuenta que el hecho de que
tamao, en este aspecto disfrutan del mismo las islas puedan proyectar zonas martimas
estatuto, y, por consiguiente, generan los no significa que necesariamente las vayan a
mismos derechos martimos, que otros mantener intactas en caso se superpongan
territorios terrestres28. Ya que en trminos a las zonas que proyecta otro Estado.
generales, salvo para las rocas, no se Por el contrario, la delimitacin implica
distingue entre las zonas martimas que necesariamente un reparto de la zona de
generan las islas y las zonas martimas que superposicin.
generan otros espacios terrestres; cul es la
necesidad de contar con una definicin legal Respecto del mar territorial, la delimitacin

de isla? No hubiese bastado con distinguir se efecta, en principio, mediante el empleo
entre las rocas no aptas para mantener vida de una lnea media (salvo acuerdo en
humana o una vida econmica propia y todos contrario, derechos histricos, o por otras
los dems espacios terrestres? circunstancias especiales)32, en el caso de la
zona econmica exclusiva y la plataforma
La respuesta parece ser que la Convencin del continental, la delimitacin deber tener como
Mar emplea el trmino isla en diferentes objeto llegar a una solucin equitativa33,
26
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Op. cit. pp. 395-396.
27
CRAWFORD, James. Op. cit. p. 295.
28
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima y otras cuestiones territoriales entre Qatar
y Barin. Sentencia de Fondo. 2001. p. 97, prrafo 185.
29
Existen, por ejemplo, disposiciones sobre las lneas de base de islas situadas en atolones o islas bordeadas por
arrecifes (artculo 6), sobre las lneas de base rectas en caso de una franja de islas a lo largo de la costa (artculo
7.1), sobre cmo medir una baha en caso existan islas (artculo 10.3), sobre la presencia de elevaciones en
bajamar cercanas a una isla (artculo 13), sobre la no existencia de un derecho de paso en trnsito en un
estrecho formado por una isla de un estado ribereo del estrecho cuando haya otra ruta de alta mar (artculo
38.1), sobre islas como parte de la definicin de los Estados archipelgicos (artculo 46), entre otras.
30
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia concerniente a la delimitacin de la frontera martima
entre Bangladesh y Myanmar en la Baha de Bengala (Bangladesh v. Myanmar). Sentencia de 14 de marzo
de 2012. prrafo 397.
31
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia terrestre y martima (Nicaragua v. Colombia). Op.
cit. prrafo 141.
32
Op. cit. artculo 15.
33
Ibd. artculos 74 y 83.
259
63 sin especificar el tipo de lnea que se debe debe tener en cuenta en cuenta que: La
emplear. En ambos casos, la lnea media o la orientacin de la lnea final debe lograr
solucin equitativa puede significar recortar una solucin equitativa (artculos 74 y 83
considerablemente las zonas martimas que de la CONVEMAR). Por lo tanto, la Corte
la isla genera. Exactamente lo mismo ocurre en el siguiente paso, considerar si existen
con cualquier otro espacio terrestre que factores que requieran el ajuste o cambio de
genere zonas martimas que se superponen a la lnea equidistante provisional para llegar a
las de otro Estado. una solucin equitativa []36.
Pero la Convencin del Mar no especifica Por ltimo, en un tercer paso, la Corte
de qu forma se debe llegar a esa solucin verificar que la lnea (una lnea equidistante
equitativa o qu circunstancias especiales provisional que puede o no haber sido
pueden afectar el trazado de la lnea media ajustada tomando en cuenta las circunstancias
que delimita un mar territorial. Ello depende relevantes) no conduzca, tal como se en-
de la voluntad de las partes o, de ser el caso, cuentra, a un resultado inequitativo debido
de la Corte o Tribunal Internacional que a una marcada desproporcin en la relacin
efecta la delimitacin. de las respectivas longitudes de costa y la
proporcin entre el rea martima relevante
La Corte Internacional de Justicia ha de cada Estado en referencia a la lnea de
desarrollado un mtodo de delimitacin, delimitacin []37.
empleado tambin por el Tribunal del
Mar, cuyos aspectos principales se han ve- Si se toma como referencia este mtodo
nido utilizando al margen de qu espacio de delimitacin jurisprudencial, el efecto a
martimo se est delimitando. Ese mtodo otorgar a una isla en una delimitacin podra
consiste en aplicar tres pasos separados evaluarse en razn a qu papel tuvo la isla
y segn la Corte fueron explicados a en esos pasos. Para los propsitos de este
grandes rasgos en el caso concerniente a trabajo, nos interesan en particular los dos
la Plataforma Continental entre Libia y primeros pasos, ya que el tercer paso es una
Malta y que han sido en dcadas recientes verificacin a posteriori y la desproporcin
especificados con precisin34. A conti- de costas en s es tomada en cuenta en el
nuacin los detallamos: segundo paso como una forma de ajustar
la lnea provisional. Entonces, el efecto
Primero, la Corte establece una lnea de de la isla se podr determinar en base a si
delimitacin provisional utilizando mtodos fue empleada para el trazado de la lnea
que son geogrficamente objetivos y provisional (primer paso) o si, ms bien
adems apropiados para la geografa del sirvi o no para ajustar tal lnea (segundo
rea en la que la delimitacin tiene lugar. paso).
En lo que se refiere a la delimitacin entre
costas adyacentes, una lnea equidistante V. ANLISIS DE CASOS
ser trazada a menos que existan razones
imperiosas que hagan esto impracticable en A la fecha (abril de 2013), la Corte Internacional
el caso concreto [] En lo que se refiere a de Justicia y el Tribunal Internacional del
costas opuestas, la delimitacin provisional Derecho del Mar han resuelto el fondo de
consistir en una lnea media entre las dos doce casos sobre delimitacin martima
costas35. entre Estados. La totalidad de tales casos
ha involucrado a islas, por lo que todas las
Ntese que la Corte prefiere el trmino sentencias sobre el fondo se han pronunciado
lnea equidistante para costas adyacentes de una u otra forma sobre el tema. Tales
y lnea media para costas situadas casos sern vistos a continuacin en orden
frente a frente. Luego del anterior paso, se cronolgico.
34
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el Mar Negro (Rumana v. Ucrania).
Sentencia de 3 de febrero de 2009. p. 101, prrafo 116.
35
Ibdem.
36
Ibd. prrafo 120.
37
Ibd. p. 103, prrafo 122.
260
A. Casos de la plataforma continental del Si bien la Corte no desarroll ms esa 63

Mar del Norte (Repblica Federal de nocin y consider que no poda aplicar
Alemania v. Dinamarca, y Repblica la aludida regla de la Convencin de 1958
Federal de Alemania v. Pases Bajos), por no formar parte del Derecho consue-
Sentencia de la Corte Internacional de tudinario (Alemania Federal no era parte
Justicia de 20 de febrero de 1969 de ese tratado)41, s determin en la parte
dispositiva de la sentencia que la delimita-
En estos dos casos, unidos a peticin de cin se deber efectuar por acuerdo de
las partes en un solo procedimiento y una conformidad con principios equitativos y
sola sentencia, a la Corte no se le pidi que tomando en consideracin todas las circuns-
establezca un lmite, sino que determine tancias relevantes42 [El nfasis es nuestro].
qu principios y normas de Derecho En tal sentido, la Corte indic que en el
Internacional son aplicables a la delimitacin curso de las negociaciones, los factores a
entre las partes respecto a las reas de ser tomados en consideracin incluyen: []
plataforma continental en el Mar del Norte La configuracin general de las costas de las
que corresponden a cada una de ellas38. La partes, as como la presencia de cualquier
delimitacin en s quedara a ser efectuada accidente geogrfico especial o inusual43.
por las partes mediante un acuerdo sobre la
base de esta decisin. La Corte tambin seal, a modo de
precisin, que se debe distinguir entre la
En la costa de los tres Estados sobre el Mar delimitacin de plataformas continentales de
del Norte se encuentran las Islas Frisias o Islas Estados con costas adyacentes y de Estados
Frisonas, una cadena de numerosas pequeas con costas situadas frente a frente. En este
islas que forman parte de los territorios de segundo caso, la delimitacin, afirm, ofrece
los tres Estados39. Ni los acuerdos especiales menor dificultad, por lo que se puede
celebrados entre las partes para someter la establecer una lnea media ignorando la
controversia a la Corte, ni la sentencia de sta presencia de islotes, rocas y proyecciones
las mencionan expresamente. Sin embargo, costeras menores, cuyo desproporcional
en la sentencia se indica que tanto Dinamarca efecto distorsionador puede ser eliminado
cuanto los Pases Bajos argumentaron que por otros medios44. Al margen que esta
las consideraban como circunstancias es- aclaracin no tena efectos prcticos en este
peciales para los efectos de la regla del caso, ella evidencia que la Corte vislumbraba

artculo 6 de la Convencin sobre Plataforma por lo menos un caso expreso en el que tales
Continental de 1958: [S]lo la presencia de accidentes geogrficos pueden ser ignorados
un accidente geogrfico especial, menor en para establecer una lnea media.
s mismo tal como un islote o una pequea
protuberancia pero ubicado en tal lugar El 28 de enero de 1971 la Repblica Federal
que produzca un desproporcionado efecto de Alemania concluy tratados separados
distorsionador en lo que de otra manera sera con los dos Estados estableciendo los
una lnea limtrofe aceptable [...]40. lmites de sus plataformas continentales
38
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental del Mar del Norte. Sentencia. 1969. p. 6.
Ver los artculos 1 de los acuerdos especiales de 1967 entre Dinamarca y Alemania Federal, y entre Pases
Bajos y Alemania Federal.
39
Diccionario Enciclopdico Salvat. Volumen 12. Barcelona: Salvat. 1985. pp. 1675-1676.
40
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental del Mar del Norte. Op. cit. p. 20, prrafo
13. De acuerdo con el artculo 6.1 de la Convencin sobre Plataforma Continental de 1958: Cuando una
misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o ms Estados cuyas costas estn situadas
una frente a la otra, su delimitacin se efectuar por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que
circunstancias especiales justifiquen otra delimitacin, sta se determinar por la lnea media []. Debe
tenerse en cuenta que no existe una definicin legal de islote pero si uno as llamado cumple con los
elementos de la definicin legal entonces es considerado una isla.
41
Ibd. p. 25, prrafo 26 y p. 46, prrafo 83.
42
Ibd. p. 53, prrafo 101. En otro prrafo la Corte haba usado la expresin circunstancias especiales
jurdicamente relevantes. Ibd. p. 20, prrafo 14.
43
Ibd. pp. 53-54, prrafo 101.
44
261
63 en aplicacin expresa de la sentencia45. llamado islas de Kerkennah, que se encuentra

Ninguno de los tratados menciona qu valor ms al norte, unas once millas al este de la
se otorg, de haber sido el caso, a las Islas costa continental de Tnez, a la altura del
Frisias para el establecimiento del lmite46. pueblo de Sfax. Ese grupo de islas tiene unos
180 kilmetros cuadrados de rea y est
B. Caso concerniente a la plataforma rodeado de un cinturn de elevaciones de
continental (Tnez v. Jamahiriya bajamar que tiene un ancho de entre nueve y
rabe Libia), Sentencia de la Corte veintisiete kilmetros50.
Internacional de Justicia de 24 de
febrero de 1982 La Corte no estuvo de acuerdo en excluir a
priori esas islas, como lo solicit Libia51, pero
En este caso, las partes tambin solicitaron a s hizo una diferenciacin importante entre
la Corte que declare qu principios y normas ellas: El mtodo prctico para la delimi-
del Derecho Internacional se deben aplicar tacin a ser desarrollado por la Corte a
para la delimitacin de sus plataformas continuacin es tal que, en la parte del rea
continentales, dejando la delimitacin en a ser delimitada, en la que sera relevante la
s a ser efectuada entre ellas mediante un isla de Djerba, existen otras consideraciones
acuerdo posterior que incorpore lo decidido que prevalecen sobre el efecto de su
por la Corte47. Sin embargo, a diferencia del presencia; la existencia y posicin de las
caso del Mar del Norte, en esta sentencia de islas de Kerkennah y las elevaciones de
la Corte se mencion expresamente: Ambas bajamar que las rodean, por otro lado, son
partes han por supuesto incluido entre los pertinentes52.
elementos que, afirman, deben ser tomados
en cuenta como circunstancias relevantes Djerba, al encontrarse tan cerca a la costa,
que caracterizan el rea, el factor que fue y proyectando zonas martimas sobre las
referido en la Sentencia de la Corte en los reas donde la costa continental tunecina
casos de la Plataforma Continental del Mar limtrofe a Libia tambin se proyectaba,
del Norte como la configuracin general de fue simplemente ignorada por la Corte53.
las costas de las partes, as como la presencia En cambio, las islas de Kerkennah, al estar
de cualquier accidente geogrfico especial ubicadas ms al norte y algo ms alejadas de
o inusual [] En su petitorio, Tnez ha la costa, s fueron tomadas en cuenta. Pero la
especificado como parte de las circunstancias Corte redujo su efecto sobre la delimitacin
relevantes la presencia de islas, islotes y ya que otorgarles un efecto completo
elevaciones de bajamar que forman parte del significara, en las circunstancias del caso,
frente costero oriental de Tnez []48. equivalente a darles un peso excesivo54.
La primera de esas formaciones es la isla La Corte consider que ello era congruente
de Djerba, situada muy cerca a la costa con la prctica estatal, la cual muestra
Tunesina, con una superficie de 514 kilme- muchos casos en los que slo se ha dado
tros cuadrados y una considerable poblacin un efecto parcial a las islas situadas cerca a la
permanente49. Una segunda es el grupo costa. As, la Corte decidi aplicar a las islas
45
SCHULTE, Constanze. Compliance with Decisions of the International Court of Justice. Oxford: Oxford
46
Los tratados pueden ser consultados en: http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/
STATEFILES/DEU.htm.
47
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Tnez v. Jamahiriya rabe Libia).
Sentencia. 1982. pp. 21-22, prrafos 1-2.
48
49
TANAKA, Yoshifumi. Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation. Oxford: Hart Publishing.
2006. p. 192.
50
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Tnez v. Jamahiriya rabe Libia). Op. cit.
p. 89, prrafo 128.
51
52
53
54
262
de Kerkennah el mtodo del medio efecto55, secuentemente se les conceda un limitado 63

presente en la prctica estatal, y as lo seal efecto correctivo57.
en su sentencia. Las partes finalmente
establecieron el lmite mediante un tratado As, la Corte decidi trazar una primera lnea
concluido en agosto de 198856. de delimitacin, una lnea media, con carcter
provisional, la cual no tom en cuenta a los
Se desprende del caso que el efecto a otorgar referidos accidentes geogrficos. Luego la
a una isla o grupo de islas en una delimitacin Corte tom nota de la presencia, frente a
estara vinculado a su posicin geogrfica en Nueva Escocia, de la isla de la Foca y ciertos
relacin a las dems costas de su Estado y islotes cercanos a ella, determinando que: La
del otro Estado. Ese efecto no tiene que ser isla de la Foca (junto con su vecina menor, la isla
completo, puede ser parcial. Mud), por razones tanto de sus dimensiones
y, ms an, de su posicin geogrfica, no
C. Caso concerniente a la delimitacin puede ser ignorada para el presente propsito
de la frontera martima en el rea del [corregir la lnea media provisional]. De
Golfo de Maine (Canad v. Estados acuerdo con la informacin disponible []
Unidos de Amrica), Sentencia de la tiene unas dos millas y media de extensin,
Corte Internacional de Justicia de 12 se eleva a una altura de cincuenta pies sobre
de octubre de 1984 el nivel del mar y est habitada todo el ao.
Es an ms pertinente observar que, como
Este fue el primer caso en el que se solicit a resultado de su situacin frente al Cabo Sable,
la Corte que establezca el lmite martimo, en a slo unas nueve millas de la lnea de cierre
lugar de tan slo indicar los principios y normas del Golfo, la isla ocupa una posicin imponente
aplicables a la delimitacin; y fue el primer en la entrada del Golfo58.
caso que involucr no slo la plataforma
continental, sino tambin la delimitacin del Debido a lo anterior, la Corte otorg medio
agua que la cubre, denominada en este caso efecto a la isla de la Foca, modificando la
zona de pesquera. Ello est vinculado a la lnea media provisional consecuentemente.
aparicin de nuevos espacios martimos en la Si bien no se detalla exactamente por qu
Convencin de las Naciones Unidas sobre el otorgar medio efecto a esta isla, en lugar de
Derecho del Mar, adoptada en 1982, pero no algn otro tipo de efecto (lo mismo ocurri
todava en vigor. Por otro lado, al igual que los en Tnez v. Libia), ni tampoco se va ms all

dos casos anteriores, fue sometido a la Corte en el examen de la prctica estatal, se puede
de comn acuerdo mediante la notificacin observar que va emergiendo un patrn:
del compromiso o acuerdo especial de las En un primer momento se traza una lnea
partes (artculo 40, inciso 1 del Estatuto de la media o equidistante sin tener en cuenta
Corte Internacional de Justicia). accidentes geogrficos que puedan genera
una distorsin en la lnea y, seguidamente,
Las costas del Golfo de Maine son notables por se modifica esa lnea para darle algn efecto
la presencia de un gran nmero de pequeas a aquellos accidentes geogrficos como islas
islas y rocas cercanas a la costa. Al respecto, que requieran ser tomadas en cuenta.
la sentencia llega a resaltar las desventajas
inherentes a cualquier mtodo que emplee D. Caso concerniente a la plataforma
pequeas islas, rocas inhabitadas o elevaciones continental (Jamahiriya rabe Libia
en bajamar, a veces ubicadas a una distancia v. Malta), Sentencia de la Corte
considerable de la tierra firme, como puntos Internacional de Justicia de 3 de junio
de base para el trazado de una lnea que de 1985
reparta una zona, ya que [s]i cualquiera
de esos accidentes geogrficos posee algn La Repblica de Malta es un Estado compu-
grado de importancia, nada impide que sub- esto por las islas de Malta (con un rea de
55
56
SCHULTE, Constanze. Op.cit. p. 162.
57
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin de la frontera martima en el rea del Golfo de
Maine. Sentencia. 1984. pp. 329-330, prrafo 201.
58
Ibd. pp. 336-337, prrafo 222.
263
63 246 kilmetros cuadrados), Gozo (sesenta Simplemente, ya que Malta es independiente,

y seis kilmetros cuadrados), Comino (2,7 la relacin de sus costas con las costas de sus
kilmetros cuadrados) y Cominotto (menos vecinos es diferente de lo que sera si fuese
de un kilmetro cuadrado). Adems cuenta parte del territorio de uno de ellos. En otras
con la roca inhabitada de Filfla, pocos palabras, bien podra ser que los lmites
kilmetros al sur de la isla de Malta59. A martimos en esta regin seran diferentes si
pesar de su configuracin, Malta no se ha las islas de Malta no constituyeran un Estado
declarado en ningn momento como Estado independiente67.
archipelgico para los efectos del moderno
Derecho del Mar60. Para la determinacin de la lnea de
delimitacin, la Corte una vez ms parti
La entonces llamada Jamahiriya rabe de por establecer una lnea media de carcter
Libia se encuentra en el Norte de frica, provisional. Pero, para el trazado de esa lnea
y cuenta con una extensa costa a lo largo provisional, la Corte ignor la roca inhabitada
del Mediterrneo Central61. La distancia de Filfla ya que deba cuidarse de eliminar el
entre el punto ms al sur de Malta y el efecto desproporcional que ella generaba.
punto ms cercano de Libia es de unos 340 En tal sentido, consider que es equitativo
kilmetros (183 millas marinas)62. Por ello, no tener en cuenta a Filfla en el clculo de la
si los dos Estados proyectasen plataformas lnea media provisional entre Malta y Libia68.
continentales de hasta doscientas millas
marinas de extensin, stas necesariamente La Corte luego tom en cuenta que la costa
se superpondran. relevante libia tena 192 millas de extensin y
la costa relevante de Malta, veinticuatro. Esa
El asunto fue sometido conjuntamente a la diferencia es tan grande, seal la Corte,
Corte Internacional de Justicia, en virtud a un que justifica el ajuste de la lnea media para
acuerdo especial de mayo de 197663. Advir- atribuir una mayor rea de plataforma a
tase que el caso slo involucr la delimitacin Libia69. Para establecer cunto modificar la
de plataformas continentales (los mares terri- lnea provisional, la Corte tom en cuenta que
toriales de las partes no se superponan) y tan slo a cuarenta y tres millas marinas al
las partes no haban proclamado an zonas norte de Malta70 se encuentra la mucho ms
econmicas exclusivas64. El Derecho aplicable extensa isla de Sicilia, que forma parte de Italia.
era la Costumbre Internacional65. La Corte Internacional de Justicia indic lo
siguiente: Supngase, en aras de la discusin,
La Corte tom nota que las partes estn que las islas maltesas fueran parte del territorio
de acuerdo en que los derechos sobre la italiano y que se estuviesen delimitando las
plataforma continental son los mismos para plataformas continentales de Libia e Italia [...]
una isla que para el territorio continental66. Por lo menos alguna consideracin se tendra
Tambin indic que el hecho que Malta de las islas de Malta e, incluso si se les diera
constituye un Estado insular le otorgue un un efecto mnimo, el lmite de las plataformas
estatus especial en relacin a sus derechos continentales entre Italia y Libia se encontrara
sobre una plataforma continental [] algo ms al sur de la lnea media entre las
59
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Jamahiriya rabe Libia v. Malta).
Sentencia. 1985. p. 20, prrafo 15.
60
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Op.cit. p. 109.
61
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Jamahiriya rabe Libia v. Malta). Op. cit.
p. 20, prrafo 15.
62
63
Ibd. pp. 15-16, prrafos 1-2.
64
65
66
67
68
69
70
264
costas de Sicilia y Libia. Ya que Malta no es deba ser disfrutada de forma conjunta por 63
parte de Italia, sino un Estado independiente, El Salvador, Honduras y Nicaragua (este
no puede ser el caso que, respecto de sus ltimo haba sido admitido como Estado
derechos sobre la plataforma continental, se interviniente en el caso), salvo una estrecha
encuentra en una peor posicin debido a su franja de tres millas marinas a lo largo del
independencia. Por tanto, es razonable asumir litoral de cada uno de los Estados73.
que un lmite equitativo entre Libia y Malta
debe ubicarse al sur de la hipottica lnea Debido a lo especial de este caso, las zonas
media entre Libia y Sicilia []71. martimas que proyectan las islas ubicadas
dentro del Golfo de Fonseca tienen un status
De esta forma, la presencia de Sicilia, un factor muy particular y su delimitacin no servira
geogrfico ajeno a Libia y Malta, determin como antecedente para otros casos que
que la lnea a trazar no se acerque tanto a involucren islas en circunstancias normales.
Malta como para perjudicarla por ser un
Estado independiente. En base a la decisin F. Caso concerniente a la delimitacin
de la Corte las partes concluyeron un tratado martima en el rea entre Groenlandia
el 10 de noviembre de 198672. y Jan Mayen (Dinamarca v. Noruega),
Sentencia de la Corte Internacional de
El hecho que la Corte haya ignorado la roca Justicia de 14 de junio de 1993
llamada Filfla para el establecimiento de la
lnea equidistante provisional muestra que Este caso, iniciado por una demanda de
no se tienen que emplear necesariamente Dinamarca, fue el primer caso presentado
las lneas de base establecidas por el Estado en el que slo se tenan que delimitar las
ribereo en un proceso de delimitacin zonas martimas de dos islas. Curiosamente,
martima. Por otro lado, que Malta sea un ambas islas eran dependencias de Estados
Estado insular slo se tom en cuenta para que se encuentran alejados y no haba otras
determinar que por ello no se perjudique al proyecciones martimas de ellos o terceros
contar con costas menos extensas que las a tener en cuenta. El Derecho aplicable para
costas relevantes de Libia. la delimitacin de la plataforma continental
era la Convencin de 1958 sobre la materia;
E. Caso concerniente a la controversia la Costumbre Internacional se aplicaba para
terrestre, insular y martima (El la delimitacin de la zona de pesquera,

Salvador v. Honduras; Nicaragua correspondiente a las aguas entre ambas
interviniente), Sentencia de la Corte islas74. Es de notar que la aplicacin de ambos
Internacional de Justicia de 11 de regmenes produjo el mismo resultado.
septiembre de 1992
Las dos islas, ubicadas en el Ocano Atlntico
En este asunto, la Corte tuvo que determinar al norte de Islandia, estn separadas por
el curso del lmite terrestre entre El Salvador unas 250 millas marinas de mar75. Las costas
y Honduras, establecer a qu Estado corres- de cada una que proyectan zonas martimas
ponda la soberana sobre ciertas islas que se superponen las costas relevantes
en el Golfo de Fonseca y determinar la para los efectos de la delimitacin- presentan
condicin jurdica de los espacios martimos una marcada desproporcin. Mientras que
correspondientes. La Corte determin que Jan Mayen tiene 57,8 kilmetros de costas
el Golfo de Fonseca constitua una baha relevantes orientadas hacia Groenlandia, esta
histrica y que, hasta que las partes dispongan segunda cuenta con 524 kilmetros, siendo la
algo distinto, la soberana sobre sus aguas relacin de uno a 9,2 en favor de Groenlandia76.
71
72
SCHULTE, Constanze. Op. cit. p. 181.
73
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia terrestre, insular y martima (El Salvador v. Honduras;
Nicaragua interviniente). Sentencia. 1992. pp. 616-617, prrafos 431-432.
74
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el rea entre Groenlandia y Jan Mayen.
Sentencia. 1993. p. 52, prrafo 31 y p. 57, prrafo 42.
75
76
265
63 La Corte parti por establecer una lnea media Estados, uno de los cuales est completa-
provisional, a ser modificada por la presencia mente compuesto por tales formaciones
de circunstancias relevantes que lo hagan (Barin), siendo el territorio principal del
necesario. Uno de los temas en discusin fue otro la pennsula de Qatar. Las proyecciones
si se le deba otorgar efecto pleno a Jan Mayen, martimas de ambos se superponan en
teniendo en cuenta las grandes diferencias una zona relativamente pequea del Golfo
entre ella y Groenlandia (no tena una pobla- Prsico, que estaba, a su vez, rodeada por
cin permanente, sino un equipo tcnico de las proyecciones martimas de otros Estados.
veinticinco personas que habitaba y trabajaba Debido a las cortas distancias entre las
temporalmente ah)77. Si bien Dinamarca no costas correspondientes en la zona donde se
lleg a alegar que Jan Mayen calificase como ubican las pequeas islas y otras formaciones
una roca, s se opona a darle efecto pleno mencionadas, en esa zona slo se delimitaron
para la delimitacin. La Corte encontr que no mares territoriales80.
hay razn para considerar la naturaleza limitada
de la poblacin de Jan Mayen o factores socio- El Derecho aplicable era el Derecho consue-
econmicos como circunstancias a ser tomadas tudinario en tanto ninguno de los dos Estados
en cuenta78 para la delimitacin. era parte de la Convencin de Ginebra de
1958 sobre Mar Territorial y slo Barin haba
La sentencia confirma que Jan Mayen, por el ratificado la CONVEMAR81.
simple hecho de poseer costas, tena derecho
a proyectar zonas martimas: La Corte observa Es de notar que Barin lleg a afirmar ante
que la atribucin de zonas martimas al territorio la Corte que si bien no se haba declarado
de un Estado, la cual, por su naturaleza, est un Estado archipelgico para los efectos
destinada a ser permanente, es un proceso legal de la Parte IV de la Convencin del Mar, de
basado nicamente en la posesin de una costa facto lo era y esto era un factor que la Corte
por parte del territorio concernido79. deba tomar en cuenta82. Al margen de si tal
situacin poda ser oponible a Qatar, que
En este caso se puede observar cmo cuando no era parte de la Convencin del Mar, las
se delimitan slo zonas martimas provenientes consecuencias de tal determinacin hubieran
de islas, la delimitacin se efecta como la de podido afectar considerablemente el resultado
cualquier otro espacio terrestre con acceso al de la delimitacin. Ello porque los Estados
mar; la condicin jurdica de isla pierde toda archipelgicos pueden trazar lneas de base
relevancia y lo que se toma en cuenta son archipelgicas que unan los puntos de las islas
criterios exclusivamente geogrficos como la y los arrecifes ms alejados del archipilago,
extensin y proporcin de las costas rele-vantes. proyectando sus mares territoriales y dems
zonas martimas a partir de esas lneas83. La
G. Caso concerniente a la delimitacin Corte Internacional de Justicia, sin embargo,
martima y otras cuestiones terri- consider que no tena por qu determinar
toriales (Qatar v. Barin), Sentencia si Barin era un Estado archipelgico ya que
de la Corte Internacional de Justicia no era un punto formal del petitorio que se
de 16 de marzo de 2001 le haba presentado, por lo que procedi a
delimitar sin tener en cuenta esa potencial
Este fue un caso complejo que involucr una situacin. El Estado de Barin, por cierto, no se
gran cantidad de islas, rocas y elevaciones ha declarado archipelgico con posterioridad a
en bajamar, pertenecientes a dos pequeos la sentencia84.
77
78
79
80
y Barin. Op. cit. p. 91, prrafo 169.
81
82
83
Op. cit. artculos 47.1 y 48.
84
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Op. cit. p. 109.
266
Adems de las costas principales de las partes, formaciones mencionadas) no tuvo ningn 63
la delimitacin involucr al grupo de islas efecto a favor o en contra de ese Estado en el
Hawar, a la isla Janan y a la isla Qitat Jaradah, establecimiento del lmite. La discusin sobre
entre otras formaciones menores. Las islas el efecto de las islas gir ms bien en torno
Hawar, territorio de Barin, se encuentran a a las formaciones menores, que segn su
unas diez millas marinas de la principal isla de ubicacin y extensin podan o no generar un
ese Estado pero muy cerca de la pennsula de efecto desproporcionado de ser tomadas
Qatar, a unos 250 metros de distancia de su en cuenta para el establecimiento de la lnea
punto ms cercano85. Respecto a ellas, la Corte media entra las partes.
determin que el lmite deba pasar entre
las islas Hawar y la pennsula de Qatar86 [El H. Caso concerniente a la frontera terres-
nfasis es nuestro], por lo que se entiende tre y martima (Camern v. Nigeria;
que les otorg efecto pleno (no las ignor) Guinea Ecuatorial interviniente), Sen-
para el trazado de la lnea media provisional, tencia de la Corte Internacional de
ni las enclav en las aguas de Qatar. Justicia de 10 de octubre de 2002
El mismo efecto se le dio a la isla Janan, En este caso, las partes presentaron visiones
correspondiente a Qatar, de 700 metros de muy distintas sobre qu efecto dar en la
longitud y ubicada a 1,6 millas marinas de la delimitacin a la isla de Bioko, ubicada frente a
principal isla del grupo Hawar de Barin87. las costas de Camern pero parte del territorio
Respecto a esta isla, la Corte traz tambin de un tercer Estado (Guinea Ecuatorial). La
una lnea media entre ella y las islas Hawar88. Corte indic que las islas han sido a veces
En cambio, la Corte no tom en cuenta a tomadas en consideracin como una circuns-
la pequea isla de Qitat Jaradah, corres- tancia relevante en la delimitacin cuando
pondiente a Barin pero con una superficie tales islas se ubican en la zona a ser delimitada
en pleamar de doce por cuatro metros89. y se encuentran bajo la soberana de una de las
Debido a su ubicacin y tamao, la Corte partes. Y ya que la isla de Bioko no es territorio
no la tom en cuenta para el trazado de de las partes, su efecto sobre la proyeccin
la lnea provisional, pues consider que martima del frente costero de Camern es un
si lo haca un efecto desproporcionado tema entre Camern y Guinea Ecuatorial y no
se estara dando a un accidente martimo entre Camern y Nigeria, y no es relevante para
insignificante90. Trazada as la lnea media el asunto de delimitacin ante la Corte91. Por

provisional, la Corte determin que ninguna tal motivo, no se le consider una circunstancia
circunstancia haca necesaria su modifi- relevante a tener en cuenta para modificar la
cacin. lnea equidistante que la Corte traz.
De este caso resalta que las pequeas islas y I. Caso concerniente a la controversia
grupos de islas correspondientes a las partes territorial y martima en el Mar Caribe
recibieron un tratamiento diferenciado en (Nicaragua v. Honduras), Sentencia de
razn a su extensin y ubicacin relativa la Corte Internacional de Justicia de 8
respecto a los territorios principales de de octubre de 2007
sus Estados. El hecho de que el principal
territorio de Barin sea tambin una isla El Derecho aplicable en este caso fue el
(pero mucho ms extensa que las dems contenido en la Convencin del Mar de 1982,
85
y Barin. Op. cit. p. 52, prrafo 35; TANAKA, Yoshifumi. Predictability and Flexibility in the Law of Maritime
Delimitation. Op. cit. p. 204.
86
87
88
89
Ibd. p. 99, prrafos 195-197.
90
Ibd. pp. 104-109, prrafo 219.
91
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Frontera terrestre y martima entre Camern y Nigeria (Camern
v. Nigeria; Guinea Ecuatorial interviniente). Sentencia. 2002. p. 446, prrafo 299.
267
63 ya que, al momento de la sentencia, ambos se extendan por 200 millas marinas e

Estados la haban ratificado y se encontraba incorporaban toda la zona ocupada por
en vigor entre ellos92. las islas. En cambio, stas ltimas slo
generaban zonas que se superponan entre
Cinco islas se ubicaban en el rea relevante s. La Corte decidi, entonces, hacer una
para la delimitacin y, por tanto, su efecto diferencia entre el lmite de los espacios
fue evaluado para el trazado del lmite proyectados desde el continente y el lmite
martimo. Esas islas se llamaban Cayo Bobel, a ser trazado entre las islas. Como la primera
Cayo Savanna, Cayo Port Royal, Cayo Sur lnea fue trazada en direccin noreste
y Cayo Edimburgo. Los cuatro primeros se (excepcionalmente una lnea bisectriz en
encontraban bajo soberana de Honduras; lugar de una lnea equidistante) y pasaba por
el ltimo bajo la de Nicaragua. Todos se encima de las zonas de las islas, entonces se
ubican ms all de los mares territoriales traz una lnea nica que, partiendo de cerca
continentales de Nicaragua y Honduras, y del continente, se uniese a la de las islas al
cada uno de ellos no est separado por ms llegar a ellas y luego contine al dejarlas
de veinticuatro millas marinas de los dems. atrs.
Los cuatro primeros se ubican ms al sur de la
lnea de delimitacin que solicitaba Nicaragua En lo que respecta a las islas, la Corte traz un
(una lnea bisectriz desde la costa continental) lmite en base al artculo 15 de la Convencin
pero ms al norte de la pedida por Honduras del Mar, una lnea media, que separ las
(un paralelo de latitud)93. zonas de las cuatro islas hondureas de la
nicaragense. La Corte no encontr que
La particularidad de estas formaciones, que alguna circunstancia especial est presente
la Corte no dud en calificar como islas, como para establecer un lmite distinto96.
es que slo generaban mares territoriales.
Ello no porque la Corte las haya calificado Esta sentencia muestra cmo cada deli-
como rocas, sino que simplemente tom mitacin es nica, pero tambin el pragma-
nota que las partes coincidan en que ellas tismo y la subjetividad97 inherentes a la
tienen derecho a generar sus propios mares delimitacin martima. En este caso, adems
territoriales en beneficio del Estado ribereo. que el lmite de las zonas martimas generadas
La Corte recuerda que respecto de las islas en por el territorio continental fue, por motivos
disputa, ninguna parte ha reclamado zonas que no pueden desarrollarse aqu, una
martimas distintas al mar territorial94. As, bisectriz y no una lnea equidistante, las islas
sin un mayor anlisis, la Corte se conform con fueron tratadas de manera completamente
delimitar slo lo que las partes reclamaban separadas y distintas a cmo se venan
para sus islas. empleando; ellas no se utilizaron para trazar
la inexistente lnea media o equidistante
Como estas islas no generaban zonas ms ni para corregirla en tanto circunstancias
all de mares territoriales de doce millas especiales. Las islas slo tuvieron un valor
marinas de extensin, la Corte diferenci para la Corte en tanto entre ellas generaban
entre las zonas de superposicin de las mares territoriales que se superponan entre
reas martimas de las islas y la de las costas s. El lmite final fue entonces un aadido
continentales95. Las proyecciones martimas de dos lmites trazados en base a distintos
de los dos Estados desde el continente criterios.
92
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia territorial y martima entre Nicaragua y Honduras en
el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras). Sentencia. 2007. p. 738, prrafo 261.
93
Ibd. p. 702, prrafo 136 y pp. 738-739, prrafos 262-263.
94
Ibd. pp. 738-739, prrafo 262.
95
96
97
CONDE PREZ, Elena. Una bisectriz equidistante o la equidistancia a travs de la bisectriz. El asunto de
la controversia territorial y martima entre Nicaragua y Honduras en el mar Caribe (Nicaragua v. Honduras).
Sentencia de la CIJ de 8 de octubre de 2007. En: SNCHEZ RODRGUEZ, Luis Ignacio; QUEL LPEZ,
Francisco Javier y Ana Gemma LPEZ MARTN (Editores). El poder de los jueces y el estado actual del
Derecho Internacional. Anlisis crtico de la jurisprudencia internacional (2000-2007). Bilbao: Universidad del
Pas Vasco. 2010. p. 635.
268
J. Caso concerniente a la delimitacin ciertamente haba argumentado que era una 63

martima en el Mar Negro (Rumana roca y que, por tanto, no generaba ninguna
v. Ucrania), Sentencia de la Corte de esas zonas.
febrero de 2009 La Corte, sin embargo, evit pronunciarse
sobre si era una roca y, en lugar, afirm
En este asunto las partes discutieron qu que debido a la configuracin particular de
efecto otorgar para la delimitacin a la isla las costas y lo limitado del espacio sobre
de las Serpientes, territorio de Ucrania, el cual podan generarse zonas martimas,
ubicada unas veinte millas marinas al este cualquier posible proyeccin de la isla ms
del delta del Danubio, en el Mar Negro. Ella all del mar territorial estaba subsumida en
tiene una superficie aproximada de 0,17 las proyecciones generadas por las costas
kilmetros cuadrados y una circunferencia continentales de Ucrania. Debido a ello, la
de aproximadamente 2000 metros98. Los dos Corte concluye que la presencia de la isla
Estados eran partes de la Convencin del Mar, de las Serpientes no genera la necesidad de
por lo que sus disposiciones fueron el Derecho ajustar la lnea equidistante provisional102.
aplicable para la delimitacin martima.
K. Controversia concerniente a la delimi-
Ucrania buscaba que la isla antes mencionada tacin de la frontera martima entre
sea empleada como punto de base para Bangladesh y Myanmar en la Baha
el establecimiento de la lnea equidistante de Bengala, Sentencia del Tribunal
provisional. Ello hubiera generado que Internacional del Derecho del Mar de
Ucrania ganase todas las aguas entre sus 14 de marzo de 2012
costas continentales y la isla, a unas veinte
millas marinas de distancia99, y el lmite se ste, el primer y nico caso de delimitacin
trace entre ella y la costa rumana. Rumana martima hasta el momento resuelto por el
buscaba que de ninguna manera se le otorgue Tribunal Internacional del Derecho del Mar,
a esa isla menor tal efecto para la delimitacin. es tambin de inters pues muestra cmo el
La Corte consider que: Contar a la isla de las Tribunal bas su sentencia en la jurisprudencia
Serpientes como parte relevante del litoral, previa de la Corte Internacinonal de Justicia
equivaldra a insertar un elemento externo en y consider a la isla presente en el caso en
la costa ucraniana; la consecuencia sera una atencin a los mismos criterios que vena

remodelacin judicial de la geografa, lo cual empleando la Corte.
ni el Derecho ni la prctica de la delimitacin
martima autoriza100. El hecho de que la sentencia provenga del
Tribunal del Mar es ya una indicacin de
La Corte haba reconocido que la isla de las que el Derecho aplicable a las partes es el
Serpientes generaba un mar territorial de contenido en la CONVEMAR; en tanto, en
doce millas marinas de extensin en virtud a principio, el Tribunal es competente para
un acuerdo previo entre las partes y not que resolver controversias de los Estados partes
el arco generado por la isla se encontraba respecto de la Convencin (artculos 20 y
2,5 millas marinas al norte de la lnea 21 del Estatuto del Tribunal). En este caso,
equidistante provisional101. La cuestin era ambos Estados adems haban aceptado la
entonces determinar si tambin generaba competencia del mismo103.
plataforma continental y zona econmica
exclusiva que deban tomarse en cuenta para La isla de San Martn, parte del territorio de
modificar tal lnea provisional. Rumana Bangladesh, tiene un rea de ocho kilmetros
98
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el Mar Negro (Rumana v. Ucrania). Op.
cit. pp. 68-70, prrafo 16.
99
100
101
102
Ibd. pp. 122-123, prrafo 187.
103
entre Bangladesh y Myanmar en la Baha de Bengala (Bangladesh v. Myanmar). Op. cit. prrafos 46-47.
269
63 cuadrados y una poblacin permanente de exclusiva y la plataforma continental de-

alrededor de siete mil personas. Se ubica casi pende de las realidades geogrficas y las
a la misma distancia de las costas de los dos circunstancias del caso especfico. No existe
Estados, pero directamente al frente de la una regla general al respecto. Cada caso es
costa continental de Myanmar104. nico y requiere un tratamiento especfico,
cuyo objetivo ltimo es llegar a una solucin
Debido a que la distancia entre la isla y equitativa108.
Myanmar es menor a veinticuatro millas
marinas, corresponda trazar entre ellas Si bien la isla es un accidente importante que
un lmite exclusivamente para sus mares podra ser considerado como circunstancia
territoriales. Respecto al efecto que darle a relevante para modificar la lnea provisional
la isla para tal lmite, el Tribunal concluy de estas zonas, debido a su ubicacin el
que: [E]n las circunstancias de este Tribunal descart esa posibilidad porque
caso, no existen razones imperiosas que tambin causara una distorsin inmerecida
justifiquen tratar a la isla de San Martn de la lnea de delimitacin, bloqueando la
como una circunstancia especial para los proyeccin de Myanmar109.
propsitos del artculo 15 de la Convencin
o que eviten que el Tribunal le otorgue a la L. Caso concerniente a la controversia
isla efecto pleno para el trazado de la lnea territorial y martima (Nicaragua
de delimitacin del mar territorial entre las v. Colombia), Sentencia de la Corte
partes105. Internacional de Justicia de 19 de
noviembre de 2012
Consecuentemente, se traz una lnea
equidistante que parti de las costas conti- La delimitacin martima a ser efectuada por
nentales de los dos Estados, gir y se ubic la Corte, en este caso, involucraba al conjunto
entre la isla y la costa de Bangladesh y luego de islas que conforman el archipilago de
volvi a girar en torno a la isla y hasta el San Andrs, as como una serie de rocas y
punto donde los mares territoriales de los dos elevaciones en bajamar correspondientes a
Estados dejaron de superponerse106. Colombia, frente a las costas continentales de
Nicaragua y una serie de islas y rocas vecinas
El efecto de la isla respecto al lmite de la de ese Estado.
continental fue, sin embargo, muy distinto. La cercana del archipilago a Nicaragua haca
Ya que se encuentra ubicada inmedia- que las zonas martimas proyectadas por
tamente al frente del continente, al lado de Nicaragua, hasta una distancia de 200 millas
Myanmar, del trmino del lmite terrestre, marinas, cubran al archipilago e incluso lo
su utilizacin para trazar la lnea provisional pasen y continen en direccin al este. Las
resultara en una inmerecida distorsin de proyecciones martimas del archipilago se
la lnea de delimitacin, pues bloqueara la superponan a prcticamente la totalidad
proyeccin de las costas de Myanmar107. de las de Nicaragua, en todas direcciones.
Colombia no es parte de la CONVEMAR
Luego se evalu si podra constituir una por lo que era aplicable slo el Derecho
circunstancia relevante para modificar la consuetudinario110.
lnea provisional a favor de Bangladesh. Al
respecto: El Tribunal observa que el efecto La Corte consider que las tres principales
a ser dado a una isla en la delimitacin de islas del archipilago, San Andrs, Provi-
la frontera martima de la zona econmica dencia y Santa Catalina, generan mares
104
Ibd. prrafos 143 y 149.
105
Ibd. prrafo 152.
106
Ibd. prrafo 164.
107
Ibd. prrafo 265.
108
Ibd. prrafo 317.
109
Ibd. prrafo 318.
110
cit. prrafo 137.
270
territoriales, zonas econmicas exclusivas La Corte traz la lnea media provisional 63

y plataformas continentales111. Por su tomando en cuenta las islas nicaragenses y
parte, las islas colombianas de Roncador, colombianas ms externas situadas frente a
Serrana, los Cayos Albuquerque y los Cayos frente. Para este propsito slo ignor a la
Este-Sudeste cuentan cada uno con por lo formacin llamada Quitasueo, confirmando
menos un mar territorial, pero la Corte no una vez ms que la lnea provisional puede
consider necesario abordar la cuestin de ignorar puntos y lneas de base con los que
si cada una de estas islas cae en el marco cuenta cualquier isla para medir la anchura de
de la excepcin prevista para las rocas en su mar territorial116.
la CONVEMAR, ya que cualquier derecho a
espacios martimos que puedan generar en Seguidamente, la Corte consider que las
el rea relevante (fuera del mar territorial) circunstancias relevantes para la modifi-
se superpondra completamente al derecho cacin de la lnea media provisional eran
a una plataforma continental y zona econ- la disparidad en la extensin de las costas
mica exclusiva generadas por las tres islas relevantes de las partes (que en una
principales del archipilago112. proporcin de uno a 8,2 favoreca a Nica-
ragua) y el contexto geogrfico general,
Finalmente, la Corte determin que una en el que la costa relevante colombiana
formacin denominada Quitasueo, que consiste en una serie de islas, la mayora de
corresponde tambin a Colombia, cuenta ellas muy pequeas y ubicadas a distancias
con una roca principal, llamada QS 32, que considerables unas de otras117.
slo proyecta un mar territorial por ser
precisamente una roca. Sin embargo, a su La Corte Internacional de Justicia determin
alrededor hay una serie de elevaciones en que no poda aceptar el pedido nicara-
bajamar a menos de doce millas marinas de gense de enclavar cada isla colombiana
distancia, lo cual significa que contribuyen en un pequeo mar territorial, menor
a las lneas de base desde las que se mide la incluso a las doce millas marinas, ya que
anchura del mar territorial de la mencionada traera desafortunadas consecuencias
roca, de acuerdo con la norma reflejada en el para el ma-nejo ordenado de los recursos
artculo 13 de la Convencin del Mar113. marinos, la vigilancia y el orden pblico en
general, todo lo cual estara mejor servido
Por otro lado, frente a las costas nicaragenses con una ms simple y coherente divisin

existe una serie de islas y rocas bajo su del rea relevante118. Pero la Corte no
soberana, que incluyen las islas del Maz en agrup a todas las islas juntas, sino que
el sur y los cayos Miskitos en el norte. Las excluy a Quitasueo y Serrana de las zonas
primeras se encuentran a unas veintisis martimas compartidas por las principales
millas marinas de la costa continental pero islas colombianas, ya que incluir estas
entre los dos hay una cadena de islotes y islas y las aguas que las rodean permitira
cayos que generan una cadena continua de que pequeos, aislados accidentes geo-
mar territorial. Los cayos Miskitos se ubican grficos, que estn localizados a una
a diez millas marinas del litoral114. Por tales distancia considerable de las ms extensas
motivos, la Corte fue rpida en determinar que islas colombianas, tengan un efecto despro-
las islas adyacentes a la costa nicaragense porcionado en el lmite. La Corte, por tanto,
son parte de la costa relevante y contribuyen considera que el uso de enclaves logra la
a las lneas de base desde las que se miden solucin ms equitativa en esta parte del
todas las zonas martimas de Nicaragua115. rea relevante119.
111
Ibd. prrafo 168.
112
Ibd. prrafo 180.
113
Ibd. prrafo 183.
114
Ibd. prrafo 143.
115
Ibd. prrafo 201.
116
117
Ibd. prrafo 229.
118
Ibd. prrafo 230.
119
Ibd. prrafo 238.
271
63 De esa forma, Colombia recibi tres grupos de las zonas martimas que se estn delimitando,
zonas martimas en el rea de superposicin, sta podr generar efectos particulares y
uno que agrupa a las principales islas del distintos para la delimitacin. Es que entonces
archipilago y dos ms al norte que forman la isla, dependiendo de dnde se ubique,
enclaves de doce millas de dimetro para de su extensin y de qu zonas martimas
Quitasueo y Serrana. El lmite del grupo genere, ser un importante factor geogrfico
principal fue ajustado, por cierto, hacia el este; adicional a tener en cuenta.
para otorgar una mayor zona a Nicaragua, en
atencin, principalmente, de la disparidad de La isla puede ubicarse entre las costas prin-
las costas relevantes. cipales de las partes (Isla de las Serpientes),
o directamente en frente de la costa del
VI. CONCLUSIONES otro Estado (Isla de San Martn), o ms
alejada y generando proyecciones martimas
El anlisis de casos que se ha efectuado inesperadas a su Estado (islas de Kerkennah)
permite realizar los siguientes grupos de y entonces, de pronto, la geografa del caso
afirmaciones generales. se complica y se vuelve necesario evaluar
cmo tratar y qu valor dar o no a las zonas
A. Una isla podr generar un efecto martimas que estos espacios generan en la
especial para la delimitacin, siempre delimitacin.
que no se trate del territorio principal
cuyas proyecciones martimas se B. Para el trazado de la lnea media o
estn delimitando equidistante provisional, las islas
podrn ser ignoradas si, por su
Cuando la isla ha sido el territorio principal ubicacin, considerarlas les otorgara
cuyas proyecciones martimas se estn un efecto desproporcionado a su
delimitando, entindase porque es el nico importancia relativa en el caso
territorio terrestre que las genera para su
Estado en el caso, o por ser el rea terrestre La jurisprudencia muestra muchos casos en
de mayor extensin de su Estado en el caso, los que no se ha otorgado ningn valor a una
su condicin de isla se vuelve irrelevante. Tal isla para el establecimiento de la lnea media
fue el caso de la isla de Malta, de Groenlandia o equidistante provisional, segn sea el caso,
y Jan Mayen, as como de la isla de Barin. A cuando esa isla no ha sido el territorio principal
ellas no se les dio ningn tipo de tratamiento a delimitar (recurdense las pequeas islas
especial. En el caso de Malta, es ms, el del Golfo de Maine, la roca Filfla en Libia/
hecho que junto con sus otras principales islas Malta, Qitat Jaradah en Qatar v. Barin, la Isla
constituya un Estado insular no signific de las Serpientes en el caso del Mar Negro, la
un trato distinto y preferente, sino que Isla de San Martn para las zonas distintas al
simplemente se entendi que esa condicin mar territorial en Bangladesh v. Myanmar y
no deba perjudicarla. Quitasueo en Nicaragua v. Colombia).
En el caso Nicaragua v. Colombia, la Corte Como se recuerda, el establecimiento de una

tom en cuenta que las principales islas del lnea media o equidistante provisional es
archipilago de San Andrs, fuente principal el primer paso en la delimitacin martima
de las proyecciones martimas de Colombia segn el mtodo que ha desarrollado y
en el caso, constituyen un archipilago; y evit consolidado la jurisprudencia internacional.
separar sus proyecciones martimas para que no Es un mtodo completamente inventado por
queden enclavadas entre aguas nicaragenses. esa jurisprudencia, que incluso ha sido dejado
Entendi que as se consegua un resultado de lado cuando en el caso particular se ha
equitativo. Pero ello fue consecuencia de las considerado inconveniente o impracticable
particularidades geogrficas del caso y de emplearlo (pinsese en la lnea bisectriz de
cmo la costa nicaragense proyectaba zonas Nicaragua v. Honduras).
martimas alrededor de las islas. Fue entonces
un caso excepcional que no altera la afirmacin Entonces, no existen normas que determinen
general hecha previamente. cmo efectuar ese primer paso, ni mucho
menos que ese paso se debe necesariamente
En cambio, cuando una isla incluidas las efectuar. Pero cuando se emplea que ha
rocas, no es el territorio principal que genera sido casi siempre la Corte o Tribunal ha
272
considerado las circunstancias geogrficas estado los cre. Pinsese en la roca Filfla de 63
particulares del caso y frecuentemente ha Malta, ignorada para efectos de la lnea media
ignorado cualquier accidente geogrfico que provisional sin que afecte el hecho que Malta
de ser tomado en cuenta alterara la lnea la emplea para trazar lneas de base rectas
provisional de una manera indeseada y des- alrededor de sus islas.
proporcional al accidente en s.
C. De acuerdo a las circunstancias del
Se puede afirmar entonces que el efecto de caso, la presencia de una isla puede
una isla para el trazado de la lnea media ser considerada como una circuns-
o equidistante provisional responde a las tancia especial o relevante que haga
circunstancias y factores principalmente necesaria la modificacin de la lnea
geogrficos de cada caso. Lo mismo ocurre media o equidistante provisional
con otros accidentes geogrficos como
una pequea pennsula en la costa o una Para la delimitacin de mares territoriales
escotadura en la misma. la norma convencional y consuetudinaria
establece que salvo circunstancias espe-
Cada caso ser distinto. En Qatar v. Barin ciales (o derechos histricos, o acuerdo
la Corte no ignor a las Islas Hawar, muy en contrario) el lmite deber ser una
prximas a la pennsula de Qatar y alejadas lnea media120. La presencia de una isla
de la Isla de Barin, por lo que tuvieron un puede constituir tal circunstancia especial.
efecto importante en el establecimiento del En Qatar v. Barin, la Corte Internacional
lmite. Otras alternativas posibles e igual- de Justicia evalu esa posibilidad pero no
mente vlidas hubieran sido no tomarlas encontr que alguna de las islas amerite
en cuenta para la lnea provisional pero establecer una lnea distinta. En Nicaragua
despus considerarlas circunstancias que v. Honduras, ninguna circunstancia de ese
ameriten la modificacin de esa lnea para tipo fue detectada en torno a las islas. En
incorporarlas o incluso enclavarlas. En Bangladesh v. Myanmar, la Isla de San
Nicaragua v. Colombia, la Corte tuvo en Martn fue descartada como circunstancia
cuenta a las muchas pequeas islas nicara- especial.
gense frente al litoral de su Estado. Pudo
haberlas ignorado y luego igual modificado Respecto de la delimitacin de plataformas
la lnea media provisional para dar mayor continentales y zonas econmicas exclusivas,

valor a las mayores costas de Nicaragua. La la norma slo seala que se deber llegar a
Corte y el Tribunal cuentan entonces con un una solucin equitativa121. La jurisprudencia
gran margen de maniobra para, segn las es la que ha desarrollado el concepto de
circunstancias del caso y con el propsito circunstancias relevantes que hagan
de lograr un resultado equitativo, emplear o necesario el ajuste de la lnea media o
ignorar a una isla en el trazado de la lnea equidistante provisional. Las islas siempre
provisional. han sido consideradas como potenciales
circunstancias relevantes. Pinsese en la isla
Finalmente, debe tenerse en cuenta que de la Foca en el caso del Golfo de Maine, que
considerar o no a una isla para el estable- gener la modificacin de la lnea, o de la isla
cimiento de un punto de base sobre el de las Serpientes en el caso del Mar del Norte
cual trazar la lnea media o equidistante y de la isla de San Martn en Bangladesh
provisional en un proceso de delimitacin v. Myanmar, que no ameritaron un ajuste
es una operacin distinta y separada del similar.
establecimiento de puntos y lneas de base
para medir las zonas martimas de esa isla. La Una vez ms, las islas podrn generar este
Corte puede o no emplear los puntos y lneas efecto dependiendo de las circunstancias
de base establecidos por un Estado en una particulares del caso, sobre todo de factores
isla pero ello no los invalida para los que el geogrficos como la ubicacin de la isla y el
120
121
Op. cit. artculos 83 y 74, respectivamente.
273
63 tamao relativo a las dems costas de las circunstancia especial o relevante, aunque
partes. s podr serlo una desproporcin en las
extensiones de las costas relevantes de las
Ntese que parece existir una tendencia a partes, incluidas las de las islas, o el hecho que
que si la isla fue tomada en cuenta para el la isla forme parte de un archipilago, como
trazado de la lnea provisional, entonces la ocurri con las islas colombianas principales
presencia de la isla en s ya no podr ser una del archipilago de San Andrs.
274
MANDATARIOS AL BANQUILLO: LOS LEGADOS DE LA
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES AD HOC Y DESAFOS
ACTUALES PARA LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL
JUZGAMIENTO DE LOS JEFES DE ESTADO EN FUNCIONES
Michelle Reyes Milk*
En el presente artculo, la autora analiza

el fenmeno poltico e internacional
contemporneo que ha empezado a
darse de forma acelerada desde el final
de Guerra Fra y con el reciente proceso
denominado la Primavera rabe: Los
juicios realizados contra autcratas y
dictadores incluso antes de ser derrocados,
las implicancias que esos procesos han
tenido en la jurisprudencia internacional
y el impacto de estos mismos juicios en
el funcionamiento de las instituciones
judiciales, as como su legitimidad para
proceder y sus alcances.
Sobre el particular, la autora contrapone

dos modelos institucionales que se
retroalimentan pero, a su vez, son
propensos a entrar en conflicto respecto
de estos mismos casos: Los Tribunales ad
hoc y la Corte Penal Internacional.
*
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Coordinadora
para las Amricas de la Coalicin por la Corte Penal Internacional (CCPI).
275
MANDATARIOS AL BANQUILLO: LOS LEGADOS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES AD HOC Y DESAFOS
ACTUALES PARA LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL JUZGAMIENTO DE LOS JEFES DE ESTADO EN FUNCIONES
63 I. LAS SITUACIONES DE DARFUR detencin contra los tres individuos en torno a

(SUDN) Y LIBIA: EL ROL DEL CONSE- los cargos de homicidio y persecucin, ambos
JO DE SEGURIDAD EN LA REMISIN como crmenes de lesa humanidad, segn
A LA CORTE PENAL INTERNACIONAL lo estipulado en el artculo 7 del Estatuto de
Roma el tratado fundacional de la Corte. El
El 26 de febrero de 2011, el Consejo de Segu- 27 de junio siguiente, la Sala de Cuestiones
ridad de las Naciones Unidas (en adelante, Preliminares I atendi la solicitud de la Fiscala
Consejo de Seguridad) adopt, de forma de modo favorable y emiti dichas rdenes de
unnime, la Resolucin 1970 (2011); la detencin contra ambos Gaddafi (padre e hijo)
cual, entre otras acciones, decide remitir la y al-Senussi4.
situacin imperante en la Jamahiriya rabe
Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal Si bien Libia no es un Estado parte del Estatuto
de la Corte Penal Internacional1. Tan slo unos de Roma, la remisin de la situacin de Libia
das despus, el 3 de marzo del mismo ao, el por parte del Consejo de Seguridad brind
entonces Fiscal de la Corte Penal Internacional luz verde para activar la jurisdiccin de la
(en adelante, la Corte), el argentino Luis Corte Penal Internacional sobre los presuntos
Moreno Ocampo, decidi abrir formalmente crmenes internacionales cometidos en Libia.
una investigacin en Libia por los presuntos La Corte, al igual que la mayora de los tribu-
crmenes cometidos en el territorio de aquel nales nacionales, ejerce su jurisdiccin, de
Estado desde el 15 de febrero de aquel ao, y manera ordinaria, en torno a los principios de
que caeran bajo la competencia de la Corte. territorialidad y nacionalidad, por lo que podr
As, sin mucha dilacin, Libia se convirti ejercer su competencia por aquellos crmenes
en la sexta situacin ante la Corte Penal internacionales regulados en el Estatuto de
Internacional2, y la Fiscala procedi a identificar Roma que se cometen en el territorio de un
los presuntos responsables de los crmenes Estado parte o por el nacional de un Estado
bajo competencia de la Corte3. El 16 de mayo parte5. Estos conectores no tienen que operar
de aquel ao, Moreno Ocampo solicit a los conjuntamente, lo cual resulta en que la Corte,
jueces de la Corte la emisin de tres rdenes de por ejemplo, pueda ejercer competencia por
arresto contra quienes consider albergaban la los crmenes cometidos por un nacional de
mayor responsabilidad penal por los crmenes un Estado no parte pero en el territorio de un
internacionales cometidos en Libia en el Estado parte al Estatuto, y viceversa, segn lo
contexto de la llamada Primavera rabe: El estipulado en el artculo 12 del Estatuto6.
entonces Presidente libio Muammar Gaddaffi,
su hijo Saif al-Islam Gaddafi, y su jefe de Cabe aclarar que si bien la Corte Penal Interna-
inteligencia Abdullah al-Senussi. En concreto, cional no es un rgano de las Naciones Unidas
la Fiscala solicit la emisin de rdenes de y que, adems, se constituye como una orga-
1
CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolucin 1970 de fecha 26 de febrero de 2011.
2
A la fecha, la Corte Penal Internacional ha abierto 8 investigaciones en los siguientes pases: Repblica
Democrtica del Congo (abierta en el 2004), Uganda (abierta en el 2004), Darfur, Sudn (abierta en el 2005),
Repblica Centroafricana (abierta en el 2007), Kenia (abierta en el 2010), Libia (abierta en el 2011), Costa de
Marfil (abierta en el 2011) y Mali (abierta en el 2013).
3
Adoptado el 17 de julio de 1998, y en vigor desde el 1 de julio de 2002, el Estatuto de Roma el tratado
fundacional de la Corte Penal Internacional dota a dicha Corte la capacidad de juzgar a aquellos individuos
presuntamente responsables por la comisin del crimen de genocidio, de crmenes de lesa humanidad,
de crmenes de guerra y del crimen de agresin, segn lo estipulado en el artculo 5 de dicho tratado
internacional. La Corte Penal Internacional no es retroactiva y, por lo tanto, nicamente puede ejercer su
jurisdiccin a partir del 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto.
4
Pre Trial Chamber I, Warrant of Arrest for Muammar Mohamed Abu Minyar Gaddafi, 27 June 2011. Pre Trial
Chamber I, Warrant of Arrest for Saif al-Islam Gaddafi, 27 June 2011. Pre Trial Chamber I, Warrant of Arrest
for Abdullah Al-Senussi, 27 June 2011.
5
A la fecha, el Estatuto de Roma cuenta con 122 Estados parte, lo cual se traduce en casi dos tercios de la
totalidad de Estados en la Comunidad Internacional. Cabe resaltar que Sudamrica constituye la nica regin
donde todos los Estados han reconocido la competencia de la Corte. En el caso de la Unin Europea, todos
sus Estados miembros tambin son parte del Estatuto, aunque, en trminos geogrficos, no toda Europa
occidental se encuentra representada, ya que Mnaco an no ha ratificado el Estatuto.
6
Artculo 12.- Condiciones previas para el ejercicio de la competencia
a. El Estado que pase a ser parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte
respecto de los crmenes a que se refiere el artculo 5.
276
nizacin internacional por s misma, desde sus militares internacionales tras la Segunda 63
orgenes ha tenido una relacin estrecha con la Guerra Mundial (Nuremberg y Tokio) pero,
Organizacin de las Naciones Unidas (en ade- sobre todo, lo que justific el establecimiento
lante, ONU). Ello se manifiesta en el Acuerdo de los tribunales penales internacionales ad
de Relacin firmado por ambas organi- hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda en la
zaciones en el 2004, que afianza la cooperacin dcada de los noventas.
entre ambas organizaciones. La Corte y la
ONU estn dotadas de mandatos especficos De este modo, cabe recordar que el rol asig-
en torno a la justicia internacional, aunque nado al Consejo de Seguridad en el Estatuto de
ello no significa que no haya coordinaciones Roma se condice con el mandato fundacional
frecuentes entre ambas organizaciones7. Una de la propia ONU: La promocin de la paz y
de esas coordinaciones radica, justamente, seguridad internacional. De acuerdo al captulo
en el rol asignado al Consejo de Seguridad VII de la Carta de Naciones Unidas, esta tarea
en el propio Estatuto de Roma, en torno a la le corresponde por excelencia al Consejo de
capacidad del Consejo de Seguridad de remitir Seguridad. As, ante la barbarie cometida en
situaciones (y no casos concretos) a la Corte Ruanda y la ex Yugoslavia durante la dcada
para su investigacin, segn los trminos del de los noventas en el marco de los conflictos
artculo 13.b. Dicha remisin puede darse sin armados que se produjeron en cada uno de
atender los conectores de territorialidad ni de estos espacios, el Consejo de Seguridad se vio
nacionalidad8. ante la urgente tarea de explorar qu medidas
tomar para frenar aquellos actos, catalogados
La relacin entre el Consejo de Seguridad y el como crmenes internacionales, que arrojaron
sistema instaurado por el Estatuto de Roma un nmero exorbitante de vctimas, pero
que crea la Corte Penal Internacional responde tambin para prevenir la futura comisin de
a un fuerte contenido axiolgico, en la medida tales crmenes y para abordar los mismos
que el Estatuto de Roma termina por conso- desde un plano judicial. Fue as como el vnculo
lidar y reafirmar la relacin intrnseca entre entre la paz y la justicia dej de considerarse
dos valores esenciales para la convivencia desde un plano terico o utpico para
internacional: La paz y la justicia. Lo que otrora incorporar una discusin con efectos empricos
se consider (y, en ciertos escenarios, se sigue y pragmticos. Pues si bien no exista duda
considerando) como dos intereses que no sobre el rol del Consejo en trminos de paz y
podan conciliarse mutuamente pensemos seguridad internacional, no existe un mandato
en quienes alegaban que la investigacin de especfico para el Consejo de Seguridad, en
la Corte en Sudn afectara el proceso de paz torno al establecimiento de tribunales penales
en aquel pas africano, hoy se traduce en una internacionales. La solucin adoptada por el
creciente tendencia hacia la aceptacin de que Consejo en 1993 y 1994 establecer el Tribunal
no existir una paz duradera sin una justicia Penal Internacional para la ex Yugoslavia y
efectiva. Este vnculo esencial fue lo que el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
justific el establecimiento de los tribunales a travs de una resolucin del Consejo de
Michelle Reyes Milk
b. En el caso de los apartados a c del artculo 13, la Corte podr ejercer su competencia si uno o varios
de los Estados siguientes son partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte
de conformidad con el prrafo 3:
(i) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el
crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrcula del
buque o la aeronave;
(ii) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
c. Si la aceptacin de un Estado que no sea parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad
con el prrafo 2, dicho Estado podr, mediante declaracin depositada en poder del Secretario, consentir
en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperar
con la Corte sin demora ni excepcin de conformidad con la Parte IX.
7
Al respecto, puede revisarse el siguiente enlace: http://www.coalitionfortheicc.org/?mod=unicc&lang=es.
8
Artculo 13.- Ejercicio de la competencia
La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crmenes a que se refiere el artculo 5
de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto, si:
[]
b. El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crmenes [].
277
63 Seguridad signific un precedente inigualable aquella facultad en el ao 2005, al decidir

en el Derecho Penal Internacional y reafirm remitir la situacin de Darfur, Sudn (por los
la teora de las competencias implcitas de la graves crmenes cometidos en esa zona) a la
propia ONU y del Consejo de Seguridad: La Corte13.
capacidad de tomar las medidas necesarias
para cumplir con su mandato9: En este caso, Ahora bien, los trminos del Estatuto de
el establecer los tribunales penales ad hoc en Roma establecen claramente el mandato del
favor de la paz y la seguridad internacional, Consejo de Seguridad de remitir una situacin,
bajo los parmetros del artculo 41 de la Carta mas no un caso concreto. Ello significa
de la ONU (medidas que no impliquen el uso que le corresponde a la Fiscala realizar la
de la fuerza armada)10. investigaciones correspondientes para poder
identificar quines podran ser objeto de
Al respecto, cabe aludir a lo precisado por una orden de comparecencia o una orden
el Tribunal Penal Internacional para la ex de detencin (dependiendo de si existe el
Yugoslavia en el caso de Milosevic, al respon- riesgo de que la persona no comparezca ante
der a la objecin preliminar presentada por la la Corte, ponga en peligro la investigacin o
defensa del ex presidente yugoslavo en torno para impedir que la persona siga cometiendo
a la ilegalidad de la creacin del tribunal: un crimen bajo la competencia de la Corte)14.
In the Chambers view, the establishment Ello reafirma no slo la independencia de la
of the International Tribunal with power to Fiscala, sino que constituye una salvaguardia
prosecute persons responsible for serious para impedir una politizacin de los casos
violations of international humanitarian law concretos ante la Corte.
in the former Yugoslavia [] is, in the context
of the conflict in the country at that time, pre- II. LOS CASOS DE BASHIR Y GADDAFI
eminently a measure to restore international Y LA DESESTIMACIN DE INMU-
peace and security11. NIDADES ANTE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL
La remisin de la situacin de Libia a la Corte
Penal Internacional por parte del Consejo de El 14 de julio de 2008, el antiguo Fiscal de la
Seguridad no constituira la primera vez que Corte, Luis Moreno Ocampo, solicit a la Sala
el Consejo hiciera uso de dicha facultad. En de Cuestiones Preliminares de la Corte que
efecto, si bien aquella remisin fue la primera emita una orden de detencin contra el Pre-
en contar con un acuerdo unnime entre sidente de Sudn, Omar Hasan al Bashir, por
los 15 miembros del Consejo incluyendo a su presunta responsabilidad en la comisin
sus cinco miembros permanentes12, aquel de crmenes de lesa humanidad, crmenes de
rgano de la ONU ya haba hecho uso de guerra y el crimen de genocidio15. La Sala de
9
La competencia del Consejo de Seguridad para establecer un tribunal penal internacional derivado de sus
competencias implcitas fue analizado detenidamente por la Sala de Apelacin del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia en su Decisin Relativa a la Apelacin de la Defensa concerniente a la Excepcin
Prejudicial de Incompetencia, emitida el 2 de octubre de 1995. Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Dusko Tadic. Decision on the Defense Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction. 2 de octubre de 1995. prrafos 33-36.
10
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fue establecido mediante la Resolucin 827 (1993)
del Consejo de Seguridad, adoptada el 25 de mayo de 1993. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda
fue establecido mediante la Resolucin 955 (1994) del Consejo de Seguridad, adoptada el 8 de noviembre
de 1994. Cabe precisar que fue el propio Estado ruands el que solicito al Consejo de Seguridad el
establecimiento de dicho tribunal.
11
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Slobodan Milosevic.
Decisin del 8 de noviembre del 2001 (decisin sobre objeciones preliminares). prrafo 7.
12
Cabe recordar que de los 5 miembros permanentes al Consejo de Seguridad, slo 2 de ellos, el Reino Unido
y Francia, son Estados partes al Estatuto de Roma.
13
La remisin de la situacin de Darfur, Sudn a la Corte Penal Internacional tiene como antecedente legal
la adopcin de la Resolucin 1593 (2005) del Consejo de Seguridad, emitida el 31 de marzo de 2005. En
aquella ocasin, si bien no se cont con la unanimidad de todos los Estados Miembros, ningn miembro
permanente utiliz su derecho al veto.
14
Vase el artculo 58 del Estatuto de Roma.
15
Summary of the Case, Prosecutors Application for Warrant of Arrest under Article 58 against Omar Hassan Ahmad
Al Bashir, adoptada el 14 de julio de 2008. Vase en: www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-152-ENG.pdf. Vase
278
Cuestiones Preliminares I emiti, en el ao ante la comisin de crmenes internacionales 63

2009, una orden de detencin por crmenes a pesar de importantes excepciones, la
de lesa humanidad y crmenes de guerra16 y, inmunidad como defensa ante los tribunales
tras analizar con detenimiento la evidencia penales internacionales ha sido rechazada
presentada por la Fiscala, emiti una segun- desde las primeras experiencias en el De-
da orden de detencin por el crimen de ge- recho Penal Internacional. En efecto, los
nocidio17. En dichas rdenes de detencin, Estatutos de los Tribunales Militares Interna-
a Bashir se le acusa, como autor mediato o cionales ya rechazaban la inmunidad de los
coautor, por cinco cargos de crmenes de lesa altos funcionarios estatales como defensa,
humanidad (asesinato, exterminio, traslado aun cuando se tratara de Jefes de Estado en
forzoso de poblacin, tortura y violacin), dos actividad (aunque ello no alcanz, por razones
cargos de crmenes de guerra (el crimen de polticas, al Emperador Hirohito de Japn),
dirigir intencionalmente ataques contra la po- pero seran los Estatutos y la jurisprudencia
blacin civil como tal o contra civiles que no de los tribunales penales internacionales
participen directamente en las hostilidades, ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda los
y el crimen de saquear una ciudad o plaza, que brindaran un mayor desarrollo a este
incluso cuando es tomada por asalto), y tres principio esencial del Derecho Internacional
cargos de genocidio (matanza de miembros Pblico19. La desestimacin al principio de
de grupo; lesin grave a la integridad fsica o inmunidad tambin ha sido establecida en el
mental de los miembros del grupo; y some- Estatuto para el Tribunal Especial para Sierra
timiento intencional del grupo a condiciones Leona20. Finalmente, el Estatuto de Roma
de existencia que hayan de acarrear su des- contempla dicha excepcin en su artculo 27,
truccin fsica, total o parcial)18. al contemplar lo siguiente:
Si bien Omar al Bashir contina, a la fecha, Artculo 27.- Improcedencia del cargo oficial
en su cargo como Presidente de Sudn, 1. El presente Estatuto ser aplicable
permaneciendo como un prfugo de la jus- por igual a todos sin distincin alguna
ticia internacional (dado que la Corte no basada en el cargo oficial. En particular,
lleva a cabo juicios in absentia), el caso de el cargo oficial de una persona, sea Jefe
al Bashir permanece como un referente de Estado o de Gobierno, miembro
inevitable en el proceso de evolucin del de un gobierno o parlamento, repre-
principio de inmunidad. Si bien los tribunales sentante elegido o funcionario de go-
nacionales an son reticentes al momento bierno, en ningn caso la eximir de
de desestimar el principio de inmunidad de responsabilidad penal ni constituir
Jefes de Estado extranjeros (en funciones) per se motivo para reducir la pena.
tambin: Public Redacted Version of Prosecutions Application under Article 58 filed on 14 July 2008, adoptada el 12
Michelle Reyes Milk
de septiembre de 2008. Vase en: www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-157-ENG.pdf.
16
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad al Bashir. Warrant of Arrest for Omar
Hassan al Bashir. 4 de marzo de 2009.
17
Ibd. Second Warrant of Arrest for Omar Hassan al Bashir. 12 de julio de 2010.
18
Para un resumen del caso Bashir, as como los documentos relevantes, vase: http://www.icc-cpi.int/en_
menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200205/related%20cases/icc02050109/
Pages/icc02050109.aspx.
19
Artculo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
[]
b. La categora oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario,
no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la pena.
[].
Artculo 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda
[]
b. La categora oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su
responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la pena [].
20
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona
Article 1.- The Special Court shall, except as provided in subparagraph (2), have the power to prosecute
persons who bear the greatest responsibility for serious violations of international humanitarian law and Sierra
Leonean law committed in the territory of Sierra Leone since 30 November 1996, including those leaders
who, in committing such crimes, have threatened the establishment of and implementation of the
peace process in Sierra Leone [El nfasis es nuestro].
279
63 2. Las inmunidades y las normas de pro- Es importante enfatizar el hecho de que el

cedimiento especiales que conlleve Estatuto de Roma no prev situaciones en que
el cargo oficial de una persona, con se pueda invocar el principio de inmunidad
arreglo al Derecho interno o al Derecho ante la Corte. De este modo, el artculo 98 no
Internacional, no obstarn para que se presenta como una excepcin al principio
la Corte ejerza su competencia sobre de inmunidad, sino que plantea un requisito
ella. procedimental y de jurisdiccin: La renuncia
a la inmunidad de un funcionario estatal por
Si bien el artculo 27 deber leerse a la luz parte de un tercer Estado23. Por lo tanto, no
del artculo 98.1 del Estatuto21, lo cierto es reduce los efectos del artculo 27 (el cual
que existen posiciones divergentes en la resulta aplicable para efectos de la emisin de
doctrina en torno al alcance de este ltimo una orden de detencin y para el desarrollo
artculo, en la medida que algunos consideran del proceso en s, al desestimar el principio de
que todo Estado parte deber garantizar la inmunidad en ambos contextos), pero puede
judicializacin de un sospechoso, provenga o surtir efectos al momento en que un tercer
no de un Estado parte al Estatuto, mientras Estado deba entregar a un extranjero ante la
que otros consideran que el alcance de ese Corte24.
artculo variar si se est ante el nacional de
un Estado no parte. Son dos las interpretaciones que podrn ha-
cerse del artculo 98.125. La primera de ellas
El artculo 98 tiene como objetivo evitar consiste en llevar a cabo una interpretacin
el conflicto de intereses entre los Estados literal, por lo que surge un problema de
al momento en que la Corte requiera la coordinacin y compatibilidad con el artculo
cooperacin de un Estado para poder 27. Sobre la base de esta interpretacin, la Corte
ejercer su competencia22. Ello responde al solamente podr dar curso a una solicitud de
hecho de que los Estados pueden celebrar entrega una vez que haya obtenido la renuncia
tratados bilaterales o multilaterales, a la inmunidad por parte del Estado requirente,
en los cuales acuerden reconocer las al margen de que el Estado requirente sea
inmunidades ratione personae o ratione o no un Estado parte. En este sentido, bajo
materiae de sus funcionarios. Asimismo, esta interpretacin, el trmino tercer Estado
muchas de estas inmunidades tienen su contemplado en el artculo 98.1 no alude a un
origen en obligaciones internacionales con- Estado que no es parte del Estatuto, sino que
suetudinarias. Por lo tanto, al momento de se plantea en oposicin al Estado requerido.
ratificar el Estatuto, un Estado podr verse Por lo tanto, el tercer Estado vendra a ser el
sometido ante obligaciones concu-rrentes Estado requirente, nacional del sospechoso. De
derivadas de dichos acuerdos o dichas este modo, bajo esta primera interpretacin, la
obligaciones. renuncia a la inmunidad por un tercer Estado
21
Artculo 98.- Cooperacin con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega
1. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido
deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con
respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperacin de ese tercer Estado para la renuncia
a la inmunidad.
2. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar
en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual
se requiera el consentimiento del Estado que enve para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdiccin de ese Estado, amenos que sta obtenga primero la cooperacin del Estado que enve para
que d su consentimiento a la entrega.
22
TRIFFTERER, Otto. Article 27. En: TRIFFTERER, Otto. Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court: Observers Notes, Article by Article. Baden-Baden: Verlagsgesellschaft. 1999.
p. 513.
23
Vase SCHABAS, Willliam. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge
24
Vase al respecto PROST, Kimberly y Angelika SCHLUNCK. Article 98. En: TRIFFTERER, Otto. Op. cit. p.
1132.
25
Vase GAETA, Paola. Official Capacity and Immunities. En: CASSESE, Antonio; GAETA, Paola y John
JONES. The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary. Volumen I. Nueva York:
Oxford University Press. 2002. p. 962 y siguientes.
280
constituira siempre una conditio sine qua non A more compelling argument in support of the 63
para la ejecucin de una orden de detencin y view that article 98.1 benefits only non-parties
solicitud de traslado con respecto a individuos is that an interpretation that allows officials
que gozan de inmunidades personales segn of states parties to rely on international law
el Derecho Internacional. Segn Akande26, immunities when they are in other states
esta primera interpretacin no anula del todo would deprive the statute of its stated purpose
el efecto del artculo 27, pero le deja poco of preventing impunity and ensuring that the
alcance al mismo. most serious crimes of international concern
do not go unpunished31.
Por lo tanto, coincidimos plenamente con Gaeta
al considerar que esta primera interpretacin Por lo tanto, para que sea aplicable el supuesto
es incoherente con el objeto y fin del tratado27. previsto en el artculo 98.1, el tercer Estado
Precisamente, al admitir que la renuncia de la bajo esta segunda interpretacin, deber
inmunidad ser siempre necesaria, ms all de entenderse al trmino tercer Estado, como
que el Estado requirente sea o no un Estado Estado no parte al Estatuto32 en la relacin
parte, estaramos admitiendo que, en efecto, triangular (el Estado requirente) deber ser
el artculo 27.2 resulta bastante intil. Pues, un Estado no parte al Estatuto que no tenga
como bien seala Akande, el artculo 27.2 una obligacin de cooperar con la Corte y
resultara efectivamente intil si no se prev que no est obligado bajo el principio de
supuesto alguno en que los individuos que complementariedad33. En efecto, la lgica
gocen de las inmunidades personales puedan detrs de esta segunda interpretacin radica
ser llevados ante la Corte28. en el hecho de que el tercer Estado (que no
es parte al Estatuto), al no estar vinculado con
Para dotar no slo de utilidad, sino tambin la Corte, no tiene la obligacin, ante sta, de
de sentido al artculo 27, ser necesario juzgar a un nacional suyo del cual se sospecha
acudir a una interpretacin ms realista e haya cometido algn crimen dentro de la
integradora del artculo 98.1, precisamente competencia de la Corte. Por consiguiente,
aquella que guarde coherencia con el objeto el Estado requirente, que no ha ratificado
y fin del tratado. En este sentido, Gaeta29 es el Estatuto de Roma, no tiene una relacin
de la posicin que el artculo 98.1 solamente vertical para con la Corte, y se deber honrar las
exigir la renuncia de la inmunidad, como obligaciones internacionales contradas entre
conditio sine qua non para que la Corte emita el Estado requerido, que es parte del Estatuto,
una orden de detencin, cuando el Estado y el Estado requirente que no es parte del
requerido haya contrado una obligacin Estatuto, por lo que la Corte deber esperar,
internacional con un Estado que no es parte en esta situacin, a que se d una renuncia a
del Estatuto de Roma. Solamente en este la inmunidad del agente por parte del Estado
supuesto es que el Estatuto de Roma mantiene requirente para poder proceder con la orden de
las inmunidades personales establecidas en detencin. Esta situacin tiene una excepcin:
el Derecho Internacional consuetudinario de La remisin de un caso por el Consejo de
Michelle Reyes Milk
aquellos funcionarios de los Estados que no Seguridad, donde se activa el artculo 103 de la
hayan ratificado el Estatuto30. En opinin de Carta de la ONU, por lo que todos los Estados
Akande: miembros de la ONU tendrn la obligacin
26
AKANDE, Dapo. International Law Immunities and the International Criminal Court. En: American Journal of
International Law 98. Tomo III. 2004. p. 424.
27
GAETA, Paola. Op. cit. p. 993.
28
AKANDE, Dapo. Op. cit. p. 425.
29
30
Ello siempre y cuando la Corte no obtenga, previamente, una renuncia de inmunidad por parte del Estado no
parte al Estatuto.
31
32
Vase GAETA, Paola. Op. cit. Loc. cit.
33
El principio de complementariedad, recogido tanto en el Prembulo del Estatuto de Roma como en los
artculos 1 y 17 del mismo, establece que los Estados tienen jurisdiccin primaria para investigar y enjuiciar
a los presuntos autores de crmenes internacionales. Dado ello, segn este principio, la Corte Penal
Internacional nicamente ejercer su competencia cuando los Estados no quieran (falta de voluntad) o no
puedan (falta de capacidad) llevar a cabo tales procesos.
281
63 de cooperar en la entrega y/o detencin del Estado requerido podr entregarlo al Estado
acusado, ms all del consentimiento de los requirente.
Estados implicados34. Este es el caso tanto
de Omar al Bashir como, en su momento, de Atendiendo a ello, podemos afirmar que el
Muammar Gaddafi (antes de su fallecimiento), Estatuto de Roma que crea la Corte no deroga
dado que tanto la situacin en Darfur cuanto la las inmunidades generales del Derecho
situacin en Libia se derivan de remisiones por Internacional, sino tan slo las deroga para
parte del Consejo de Seguridad (en el cual no efectos de la entrega ante la Corte, tanto a
entra en juego los conectores de territorialidad nivel vertical, cuanto a nivel horizontal en las
ni de personalidad). relaciones internacionales entre los Estados
parte al Estatuto36.
Tal como podemos apreciar, la derogacin
de las inmunidades planteada en el artculo Es atendiendo al artculo 27 que la Fiscala
27 del Estatuto no slo opera a nivel vertical solicit a la Sala de Cuestiones Preliminares
(entre la Corte y el Estado requerido) sino I una orden de detencin contra el ex
que opera tambin a nivel horizontal en las Presidente Libio, Muammar Gaddafi, la
relaciones vis--vis entre los Estados parte cual fue emitida por esta Sala el 27 de junio
al Estatuto de Roma35. Precisamente, si el de 2011. En dicho orden de detencin, a
Estado requerido se encuentra obligado vis- Muammar Gaddafi se le imputaron dos
-vis con un Estado parte del Estatuto, no se cargos de crmenes de lesa humanidad como
requiere una renuncia previa a la inmunidad coautor mediato: Asesinato como crimen de
por parte del Estado requirente, para que la lesa humanidad y persecucin (de un grupo
Corte pueda emitir una orden de detencin o colectividad con identidad propia) como
o traslado de aquellos individuos que, en las crimen de lesa humanidad.
relaciones internacionales entre el Estado
requerido y el Estado requirente gozan de Por otro lado, cabe referirnos al caso contra el
inmunidades. Despus de todo, aquel Estado antiguo presidente de Costa de Marfil, Laurent
requirente que haya ratificado el Estatuto Gbagbo, quien ya se encuentra en La Haya a
de Roma tiene tambin la obligacin de la espera de la apertura del juicio contra su
cooperar con la Corte. En este sentido, en persona ante la Corte Penal Internacional.
virtud del artculo 98.1 as como la obligacin El 23 de junio de 2011, el entonces Fiscal
de cooperacin con la Corte plasmada en de la Corte, Luis Moreno Ocampo, solicit
los artculos 86 y siguientes del Estatuto a los jueces de la Corte autorizacin para
de Roma, el Estado requerido se encuentra la apertura de una investigacin en Costa
obligado a acatar una solicitud de entrega de de Marfil, acudiendo a sus facultades de
la Corte an si el Estado requirente siempre iniciar una investigacin de proprio motu,
y cuando sea un Estado parte al Estatuto o en segn lo estipulado en el artculo 15 del
su defecto haya habido una remisin por el Estatuto. Dicha solicitud se hizo con el fin
Consejo no tenga la intencin de renunciar de investigar presuntos crmenes de guerra
a la inmunidad del acusado. Ello, claro est, y crmenes de lesa humanidad cometidos
debe analizarse a la luz del principio de en aquel pas desde el 28 de noviembre de
complementariedad, en la medida que si el 2010. La decisin del Fiscal se bas en los
Estado requirente tiene la intencin (y pueda acontecimientos ocurridos en el marco de la
hacerlo) de juzgar al sospechoso, entonces el violencia post electoral de 2010, la cual dej
34
LIROLA DELGADO, Isabel y Magdalena MARTN MARTNEZ. La Corte Penal Internacional, Justicia vs.
Impunidad. Barcelona: Ariel. 2001. p. 146.
35
Si bien Gaeta afirma, en la pgina 996 de la obra citada, que Indeed the derogation from customary (and
treaty) law provided for in the Statute only operates within the framework of vertical relations [] By contrast,
that derogation does not operate at the horizontal level, i.e. at the level of relations between States Parties
to the Statute [El nfasis es nuestro], la autora se corrige en la pgina 1000, al precisar que Thus, an
important derogation from customary international law is provided for in the Statute. However, this derogation
only operates (i) at the vertical level [] and (ii) by virtue of Article 98(1), only in the reciprocal relationships
between States Parties to the Statute [El nfasis es nuestro]. Vase GAETA, Paola. Op. cit. pp. 996 y 1000.
Asimismo, sobre la relacin vertical y horizontal entre los Estados y el Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia, vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Blaskic
(subpoena). Decisin del 29 de octubre de 1997 (Cmara de Apelaciones). prrafo 47.
36
Vase al respecto AKANDE, Dapo. Op. cit. p. 424.
282
un saldo de 3000 muertos, 72 desaparecidos en funciones, la Fiscala ha precisado que 63

y 520 personas privadas de su libertad arbi- investigar los presuntos crmenes cometidos
trariamente, segn las cifras presentadas por tanto por los simpatizantes de Gbagbo cuanto
la Fiscala en su solicitud. por los simpatizantes de Ouattara, por lo que
tocar estar atentos a si la Fiscala determina
Si bien Costa de Marfil no era, a la fecha, algn grado de responsabilidad del actual
un Estado parte al Estatuto, tanto el propio Presidente de Costa de Marfil.
Gbagbo cuanto su sucesor, Alassane Ouattara,
haban solicitado a la Corte la apertura de una En lo que se refiere a la situacin de Kenia,
investigacin en Costa de Marfil, haciendo uso el 8 de marzo de 2011, la Corte emiti una
del artculo 12.3 del Estatuto, el cual permite orden de comparecencia contra el actual
a un Estado no parte al Estatuto solicitar a Presidente de Kenia, Uhuru Kenyatta (en
la Corte que ejerza competencia sobre un ese entonces se desempeaba como vice
crimen contemplado en el Estatuto de Roma primer ministro), junto con otras 5 personas
(mientras que Gbagbo haba solicitado que de nacionalidad keniata38. Al momento de la
la investigacin se remonte al ao 2003, orden de comparecencia, los seis individuos
Ouattara solicit que la misma se remontara ocupaban altos cargos gubernamentales. A
a noviembre 2010)37. la fecha, nicamente tres de ellos Uhuru
Kenyatta, William Ruto (actual vicepresidente
El 3 de octubre de 2011, la Sala de Cuestiones de Kenia) y Joshua Sang continan en juicio,
Preliminares III autoriz al Fiscal abrir la ya que la Corte no confirm los cargos contra
investigacin en Costa de Marfil por hechos dos de los sospechosos (Mohammed Hussein
acaecidos desde el 28 de noviembre de 2010 Ali y Henry Kiprono Kosgey) y, seguidamente,
y, el 22 de febrero de 2012, la misma Sala retir los cargos contra un tercer sospechoso
expandi el mbito de investigacin para (Francis Muthaura). La fase formal del juicio
incluir tambin crmenes cometidos entre el se iniciara el 28 de mayo de 2013 para Ruto
19 de setiembre de 2002 y el 28 de noviembre y Sang, y el 9 de julio de 2013 para Kenyatta
de 2010, por crmenes de guerra y crmenes (a la fecha slo se ha procedido con la
de lesa humanidad presuntamente cometidos confirmacin de cargos)39.
tanto por las fuerzas de Gbagbo cuanto por
fuerzas de su rival poltico Ouattara. Dichos En la confirmacin de cargos contra Kenyatta,
crmenes incluiran asesinato, violacin emitida el 23 de enero de 2012, se le acusa,
sexual, desaparicin forzada, saqueos, tortura, en calidad de coautor mediato, por cinco
privacin arbitraria de la libertad y ataques cargos de lesa humanidad, a saber, asesinato,
contra la poblacin civil. El 23 de noviembre deportacin o traslado forzoso de poblacin,
de 2011, la Sala de Cuestiones Preliminares III violacin sexual, persecucin y otros actos
emiti una orden de detencin contra Laurent inhumanos.
Gbagbo, acusndolo, bajo coautora mediata,
de cuatro crmenes de lesa humanidad: Finalmente, cabe destacar que la Corte Penal
Michelle Reyes Milk
Asesinato, violacin y otras formas de vio- Internacional tambin ha emitido rdenes
lencia sexual, persecucin y otros actos de detencin contra otros altos funcionarios
inhumanos. Gbagbo fue transferido a La Haya que gozaban (o continan gozando) de
en noviembre de 2011 y la audiencia para inmunidades: El entonces Ministro del Interior
la confirmacin de cargos se inici el 19 de (hoy Ministro de Asuntos Humanitarios)
febrero del presente ao. de Sudn, Ahmad Harun; el antiguo vice-
presidente de la Repblica Democrtica del
Cabe precisar que, si bien a la fecha de confir- Congo, Jean Pierre Bemba; el actual Ministro
macin de cargos Gbagbo ya no era presidente de Defensa de Sudn, Abdel Raheem Hussein;
37
Sobre la situacin en Costa de Marfil, vase: http://www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Situations%20and%20
Cases/Situations/ICC0211/Pages/situation%20index.aspx.
38
La situacin de Kenia fue abierta por el antiguo Fiscal de la Corte Penal Internacional, Moreno Ocampo, en
marzo de 2010 para investigar los presuntos crmenes bajo la competencia de la Corte, cometidos tras la
violencia que se suscit en el 2007 y 2008 despus de las elecciones generales de diciembre de 2007.
39
Sobre la situacin de Kenia, vase la seccin relevante en el portal de la Corte Penal Internacional: http://
www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Situations%20and%20Cases/Situations/Situation%20ICC%200109/Pages/
situation%20index.aspx.
283
63 el antiguo Jefe de Inteligencia de Libia, Abdel tion in a wide number of other instruments,
al-Senussi; as como los altos funcionarios as well as case law43, haciendo alusin, de
kenianos mencionados. este modo, al artculo IV de la Convencin
contra el Genocidio, al Principio III de los
III. LOS PRECEDENTES DE LOS TRIBU- Principios de Nuremberg, al artculo 7 del
NALES PENALES INTERNACIONALES Estatuto de Nuremberg, al artculo 6 del
AD HOC Estatuto de Tokio, al artculo 6 del Tribunal del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, al
Tal como mencionamos en lneas anteriores, artculo 6.2 del Estatuto del Tribunal Especial
la jurisprudencia de los tribunales penales para Sierra Leona, al artculo 27 del Estatuto
internacionales que antecedieron a la Corte de Roma, y al artculo 7 del Proyecto de
brind importantes luces en la desestimacin Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad
del principio de inmunidad de Jefes de Estado de la Humanidad44. El Tribunal hizo especial
en funciones. En este sentido, un referente hincapi en estos dos ltimos instrumentos,
inevitable es el caso contra el ex presidente precisando que [t]he Chamber cites these
yugoslavo, Slobodan Milosevic. two modern instruments as evidence of the
customary character of the rule that a Head
En su decisin sobre objeciones preliminares of State cannot plead his official position as
en el caso Milosevic, el Tribunal Penal Interna- a bar to criminal liability in respect of crimes
cional para la ex Yugoslavia tuvo oportunidad over which the International Tribunal has
de pronunciarse sobre el principio de jurisdiction45.
inmunidad, atendiendo al hecho de que el
ex presidente haba presentado una objecin En este sentido, en los diversos casos
preliminar alegando la falta de competencia seguidos contra Milosevic, se acus al mismo
del tribunal debido a su cargo oficial40. Si de ser responsable penalmente por haber
bien este argumento no fue explcitamente planificado, instigado a cometer, ordenado,
alegado por el acusado, el hecho de que el cometido o ayudado y alentado de cualquier
amici curiae haya hecho alusin a la falta forma a planificar, preparar o ejecutar uno de
de jurisdiccin del tribunal sobre la persona los crmenes contemplados en los artculos 2 a
del Presidente Milosevic llev al tribunal a 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
pronunciarse sobre el artculo 7.2 del Estatuto para la ex Yugoslavia, segn lo dispuesto por
del Tribunal Penal Internacional para la ex el artculo 7.1 de dicho instrumento, el cual
Yugoslavia 41. En este sentido, este Tribunal regula la responsabilidad penal individual.
precis que no exista razn alguna para Asimismo, se le acus de ser responsable
objetar la validez del artculo 7.2, y seal penalmente por los actos u omisiones de sus
que dicha disposicin reflejaba una regla de subordinados, teniendo en cuenta el cargo
Derecho Internacional Consuetudinario42, oficial que ostentaba, segn lo estipulado en
precisando que the customary character of el artculo 7.3 del Estatuto46. Cabe precisar
the rule is further supported by its incorpora- que entre los acusados en el caso IT-99-37
40
Cabe precisar que una de las decisiones relativas a la apertura de instruccin (Indictment), precisamente la
decisin del 24 de mayo de 1999, fue emitida cuando Milosevic continuaba desempeando su cargo como
Presidente de la Repblica Federal de Yugoslavia, teniendo en cuenta que el mismo dej su cargo el 6 de
octubre del ao 2000. Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor
v. Slobodan Milosevic (Kosovo), Milan Milutinovic, Nikola Sianovic, Dragoljub Ojdanic, Vlajko Stojiljkovic.
Caso IT-99-37. Decisin del 24 de mayo de 1999 (apertura de instruccin). Milosevic fue Presidente de la
Repblica Federal de Yugoslavia entre el 23 de julio de 1997 y el 6 de octubre del 2000. Anteriormente, ocup
el cargo de Presidente de la Repblica de Serbia, entre el 8 de mayo de 1989 y julio de 1997, ocupando dicho
cargo en dos ocasiones (fue reelecto el 20 de diciembre de 1992).
41
42
There is absolutely no basis for challenging the validity of Article 7, paragraph 2, which at this time reflects a
rule of customary international law. Ibd. prrafo 28.
43
Ibd. prrafo 29.
44
Ibd. prrafos 29-30.
45
Ibd. prrafo 31.
46
La ltima apertura de instruccin, o indictment, fue presentada contra Milosevic el 19 de diciembre del 2006.
Sin embargo, el Tribunal nunca lleg a pronunciarse de manera definitiva sobre la responsabilidad del mismo
284
se encontraba el entonces Presidente de crmenes internacionales. En la apertura 63

Serbia, Milan Milutinovic, quien ejerci dicho de instruccin, Karadzic fue acusado por la
cargo entre el 21 de diciembre de 1997 y comisin de crmenes de lesa humanidad,
diciembre del 2005. Como presidente de genocidio, y crmenes de guerra, entre ellos
Serbia, el mismo gozaba de la autoridad de la masacre de Srebrenica. De este modo, el
jure y de facto sobre numerosas instituciones tribunal estableci lo siguiente:
esenciales para, o relacionadas a, la comisin
de los crmenes por los que fue acusado, Radovan Karadzic, both through the formal
por lo que no solamente se le acus de ser positions alleged above, and pursuant to
responsable personalmente por algunos his de facto power, also had the authority
de los crmenes bajo la competencia del to punish or to initiate the investigations or
Tribunal, segn lo estipulado en el artculo 7.1 proceedings against any persons or members
del Estatuto del Tribunal Penal Internacional of the armed forces under his command who
para la ex Yugoslavia, sino tambin de ser res- were believed to have committed crimes on
ponsable por los actos u omisiones cometidos the territory of the Serbian republic51.
por sus subordinados, segn lo estipulado
en el artculo 7.3 del mismo instrumento Therefore, between 1 July 1991 and 30
normativo47. November 1995, both through the formal
positions alleged above, and pursuant to his
Finalmente, cabe traer a colacin el caso de facto power, Radovan Karadzic knew or
de Radovan Karadzic, capturado en el 2008, had reason to know that Bosnian Serb forces
despus de casi una dcada viviendo en la under the Bosnian Serb leadership direction
clandestinidad48. Karadzic ocup, entre el and control; were committing the crimes
1 de julio de 1991 y el 31 de diciembre de alleged in this indictment or had done so,
1992, el cargo de Presidente de la presidencia and failed to take necessary and reasonable
de la Repblica Serbia49, y ejerci poderes measures to prevent such acts or punish the
y control formales y de facto sobre las perpetrators thereof52.
fuerzas bosnio-serbias y otras autoridades
gubernamentales50. El 17 de diciembre se Asimismo, cabe precisar que en la mocin
desintegr la presidencia de la Repblica de para enmendar la primera apertura de ins-
Serbia y Karadzic fue elegido Presidente nico truccin enmendada (Motion to Amend the
de la Repblica de Serbia (Republika Srpska). First Amended Indictment), el Procurador
Como tal, Karadzic era Comandante en Jefe de del Tribunal Penal Internacional para la ex
las fuerzas armadas de Serbia. En esta medida, Yugoslavia solicit al tribunal establezca
en la apertura de instruccin (amended que Karadzic particip en estos hechos
indictment) contra su persona, el Tribunal en concierto con otros acusados, por lo
Penal Internacional para la ex Yugoslavia que se aplic la figura de responsabilidad
estableci que Karadzic tena conocimiento, o por Joint Criminal Enterprise (empresa
debi tener conocimiento, de que las fuerzas criminal conjunta)53. El Tribunal acept esta
Michelle Reyes Milk
bajo su mando se encontraban cometiendo mocin54.
teniendo en cuenta que Milosevic fue encontrado sin vida el 11 de marzo del 2006, en su celda en el centro
de detencin del tribunal en la Haya, donde se encontraba detenido.
47
Se trataba de una Presidencia colegiada. Vase al respecto TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA
EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Milan Milutinovic (Third Amended Indictment). Caso IT-99-37-PT. Decisin
del 5 de septiembre del 2002 (apertura de instruccin). prrafos 29-36.
48
El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia anunci su captura el 21 de julio de 2008. A su vez, la
primera presencia de Karadzic ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se realiz el 31 de
julio de 2008.
49
Se trataba de una presidencia tri-partita, que contaba a su vez con un Presidente.
50
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Radovan Karadzic
(Amended Indictment). Caso IT-95-5/18-I. Sentencia del 31 de mayo de 2000. prrafos 60-61.
51
Ibd, prrafo. 64.
52
Ibd. prrafo 65.
53
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Radovan Karadzic (Motion to
Amend the First Amended Indictment). Caso IT-95-5/18-I. Sentencia del 22 de septiembre de 2008. prrafo 10.
54
Ibd. Sentencia del 5 de noviembre de 2008.
285
63 Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal cometidas contra la poblacin civil, en su

Penal Internacional para Ruanda tambin se mayora tutsis pero tambin hutus moderados.
ha pronunciado sobre la desestimacin del En este sentido, el tribunal precis que, en
cargo oficial, y ha llegado incluso a condenar su capacidad de Primer Ministro, Kambanda
a un ex Jefe de Gobierno por los delitos fall en proveer seguridad al pueblo ruands.
de genocidio, conspiracin para cometer Ello tambin queda demostrado por el
genocidio, incitacin al genocidio, complicidad hecho de que, durante sus sendas visitas a
en el genocidio, crmenes contra la humanidad las distintas prefecturas, Kambanda tom
(asesinato), y crmenes contra la humanidad conocimiento, o debi tomar conocimiento,
(exterminio). En efecto, en su sentencia del de las masacres contra la poblacin tutsi57.
4 de setiembre de 1998, el Tribunal Penal Asimismo, Kambanda pronunci algunos
Internacional para Ruanda conden al ex discursos incitando a la poblacin a que
Primer Ministro de Ruanda, Jean Kambanda, cometieran masacres contra la poblacin
a cadena perpetua por la comisin de estos tutsi, como fue el discurso pronunciado el 21
seis crmenes (donde Kambanda admiti su de abril de 1994 en la Radio Tlvision Libre
culpabilidad ante las seis acusaciones). des Milles Collines, a sabiendas que dicha
radio incitaba a la matanza y exterminio del
Jean Kambanda fue Primer Ministro de pueblo, y donde seal expresamente que
Ruanda del gobierno interino55, entre el 8 dicha radio constitua an indispensable
de abril y el 17 de julio de 1994, da en que weapon in the fight against the enemy58.
abandon el territorio de Ruanda. Como Entre otros actos cometidos u ordenados por
Primer Ministro, era el Jefe de Gobierno, Kambanda cabe precisar la orden de eliminar
segn lo establecido por la Constitucin de a aquellos nios que se encontraban en
Ruanda del 10 de junio de 1991, en vista de algunos hospitales ruandeses y que haban
que el Jefe de Estado era el Presidente de la sobrevivido a las masacres, la orden de
Repblica. En tal calidad, Kambanda propona instaurar garitas de control que permitieran
los distintos ministros ante el Presidente de la identificar a la poblacin tutsi para efectos
Repblica, estableca las funciones de dichos de su exterminio, as como la distribucin
ministros, controlaba la poltica nacional del de armas y municiones para la realizacin de
gobierno, administraba las fuerzas armadas, las masacres (y a sabiendas que las mismas
y nombraba a los prefectos, quienes eran las seran utilizadas para estos efectos)59.
personas encargadas de mantener la paz y el
orden dentro de cada prefectura y quienes, se El propio Kambanda reconoci su
ha demostrado, cumplieron un rol activo en responsabilidad por dichos actos60, y la
la masacre de la poblacin tutsi56. Asimismo, defensa pretendi utilizar este factor como
Jean Kambanda ejerca un poder de jure y de una causa atenuante para la sentencia final,
facto sobre las altas jerarquas militares as alegando que con ello se buscaba incentivar
como gubernamentales. La responsabilidad a otros presuntos responsables a entregarse
penal individual de Kambanda, segn lo y declarar ante el tribunal, y promover de
estipulado en el artculo 6.1 del estatuto del este modo la reconciliacin en Ruanda61.
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sin embargo, ello no prosper, teniendo en
fue tambin demostrada teniendo en cuenta cuenta, segn lo estipulado por el tribunal, el
que l mismo presidi diversos consejos de carcter especialmente grave de las ofensas, el
ministros, donde se discuti las masacres hecho de que Kambanda cometi dichos actos
55
Tras el asesinato, el 6 de abril de 1994, del presidente Juvenal Habyarimanas, el 7 de abril de 1994 el ejrcito
ruands convoc una reunin en el Ministerio de Defensa para formar un gobierno interino, el cual fue
formado el 8 de abril, y donde se design a Jean Kambanda como Primer Ministro. Dicho gobierno interino
jurament el 9 de abril.
56
Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Jean Kambanda (Indictment).
Caso ICTR-97-23-DP. Decisin del 16 de octubre de 1997 (apertura de instruccin). prrafos 3.6-3.7. Vase
tambin: Ibd. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. prrafos 39(ii) y 39(iii).
57
Vase Ibd. Decisin del 16 de octubre de 1997 (apertura de instruccin). prrafos 3.8-3-11.
58
Ibd. prrafo 3.12
59
Ibd. prrafos 3.15, 3.17 y 3.18.
60
Ibd. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. prrafo 39.
61
Ibd. prrafos 46-61
286
de manera premeditada (lo que demuestra la para Ruanda hizo alusin a una directiva 63
intencin detrs de los mismos) y finalmente, emitida por Jean Kambanda el 25 de mayo de
atendiendo al cargo que desempeaba62. El 1994, denominada Directiva sobre Defensa
tribunal enfatiz esta ltima razn, y consider Civil (Directiva 024-0273), y dirigida a los
que, precisamente, dicho cargo implicaba un distintos prefectos, en la cual se alentaba y
agravante ya que Jean Kambanda, as Prime refortaleca al Interahamwe que se encontra-
Minister of Rwanda was entrusted with the ba cometiendo masacres contra la poblacin
duty and authority to protect the population tutsi en las distintas prefecturas. En este
and he abused this trust63. En efecto, con sentido, el propio Kambanda reconoci
respecto al abuso del cargo que ostentaba, el que, bajo esta directiva, el gobierno asumi
tribunal precis lo siguiente: la responsabilidad por las acciones del
Interahamwe65.
The crimes were committed during the time
when Jean Kambanda was Primer Minister En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Penal
and he and his government were responsible Internacional para Ruanda ha dejado cons-
for maintenance of peace and security. Jean tancia de la participacin de altos agentes
Kambanda abused his authority and the estatales en el planeamiento, conspiracin,
trust of the civilian population. He personally comisin y suministro de rdenes para la
participated in the genocide by distributing comisin de masacres y genocidio contra la
arms, making incendiary speeches and poblacin civil, en su mayora de origen tutsi.
presiding over cabinet and other meetings En este sentido, en el caso Bizimungu66, el
where the massacres were planned and tribunal acus, en su decisin de apertura
discussed. He failed to take necessary de instruccin, a cuatro ex ministros67 del
and reasonable measures to prevent his gobierno interino por la comisin de estos
subordinates from committing crimes actos. El tribunal hizo especial hincapi en
against the population. Abuse of positions of el hecho de que los cuatro acusados perma-
authority or trust is generally considered an necieron en sus puestos entre el 9 de abril
aggravating factor64 [El nfasis es nuestro]. de 1994 y mediados de julio, sin renunciar
a ellos, a pesar de que la constitucin de
Ahora bien, si bien las masacres cometidas Ruanda permite la renuncia a los mismos.
en Ruanda fueron principalmente cometidas Durante este perodo, los cuatro acusados
por miembros de la milicia Interahamwe, tampoco criticaron ni incumplieron las pol-
lo cierto es que, tal como se demostr en ticas criminales del gobierno interino. Los
Kambanda, as como en otros casos tales acusados participaron en el planeamiento
como el caso Bizimungu, muchas de las de las masacres, incitaron al genocidio y a la
masacres fueron cometidas bajo la anuencia violencia, participaron en la distribucin de
del gobierno interino dirigido por Kambanda, armamento y en el despido de autoridades
e, incluso, ordenadas por altos mandos gubernamentales, y ejercieron su poder sobre
militares y funcionarios gubernamentales. En las autoridades locales y la milicia, incluyendo
Michelle Reyes Milk
este sentido, el Tribunal Penal Internacional al Interahamwe. Atendiendo a estos actos, el
62
Ibd. prrafo 61 (B).
63
Ibd. prrafo 61 (B) (vii).
64
Ibd. prrafo 44.
65
Ibd. prrafo 39(v). En este sentido, cabe precisar que dichos actos podran acarrear, aparte de la
responsabilidad penal individual de los autores, la responsabilidad internacional del Estado, segn lo
estipulado por el artculo 8 del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos. En este sentido, dicha disposicin establece que [s]e considerar hecho del
Estado segn el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa
persona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese
Estado al observar ese comportamiento.
66
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Bizimungu. Caso ICTR-99-50-I.
Decisin del 7 de mayo de 1999 (apertura de instruccin).
67
De este modo, se abri instruccin contra Casimir Bizimungu, Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de
Salud del gobierno interino; Justin Mugenzi, Ministro de Comercio del gobierno interino; Prosper Mugiraneza,
Ministro de Trabajo y Ministro de Servicio Civil del gobierno interino; y Jerme Bicamumpaka, Ministro de
Relaciones Exteriores del gobierno interino. Los procesos contra los cuatro acusados (actualmente cuatro
procesos distintos) an no han culminado.
287
63 tribunal precis, en la apertura de instruccin, De este modo, en el caso Babic, el Tribunal

la responsabilidad tanto directa como por Penal Internacional para la ex Yugoslavia
omisin, as como la responsabilidad de destac el carcter agravante de la comisin
mando, de los cuatro acusados. Asimismo, de un crimen internacional por parte de un
en su sentencia del 15 de julio del 2004, el alto funcionario, al ser ello un claro abuso del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda cargo. En este sentido, en su sentencia del 18
conden al ex Ministro de Finanzas del de julio del 2005, precis lo siguiente:
gobierno interino, Emmanuel Ndindabahizi,
(ministro entre abril y julio de 1994) a cadena The jurisprudence of the Tribunal accepts
perpetua por la comisin de crmenes de that a high-ranking position of leadership
genocidio, exterminio y asesinato68. held by a person criminally responsible
under Article 7(1) of the Statute may be
Por ltimo, no deseamos dejar de mencionar taken into account as an aggravating factor
el caso contra el ex Presidente de Liberia, [] In the Krstic case, the Trial Chamber
Charles Taylor, quien, fue condenado por el justified this proposition by stating that
Tribunal Especial de Sierra Leona en mayo de the consequences of a persons acts are
2012 a una pena de 50 aos por once cargos necessarily more serious if he is at the apex
de crmenes de guerra y crmenes de lesa of a military or political hierarchy and uses
humanidad. Al momento de la emisin de la his position to commit crimes [] Similarly,
orden de detencin contra Taylor por parte in the Mrdja case, Darko Mrdja pleaded
de dicho tribunal, efectuada el 4 de junio de guilty to the crime of murder and the Trial
2003, ste se desempeaba an como Jefe de Chamber found that the fact that he was a
Estado de Liberia69. policeman aggravated, to a limited extent,
his sentence because the commission of
De lo expuesto en estos casos, cabe destacar this type of crime undoubtedly violated the
la atribucin de responsabilidad a los altos public authority invested in police officers70
funcionarios, sea por coautora mediata (fi- [El nfasis es nuestro].
gura recogida en el Estatuto de Roma) o bajo
la figura de la Empresa Criminal Conjunta Similar argumentacin ha sido presentada
(figura recogida en la jurisprudencia de los por la Fiscala de la Corte Penal Internacional.
tribunales ad hoc, mas no contemplada en En su solicitud a los jueces para la emisin
el Estatuto de Roma). Adems, no podemos de una orden de detencin contra Omar
dejar de destacar la importancia que le al Bashir, el ex Fiscal de la Corte, Moreno
atribuyen estos tribunales a la posicin de los Ocampo, hizo especial hincapi en el empleo
altos funcionarios y el deber de proteccin del cargo para la comisin de dichos crmenes,
que tenan para con la poblacin. As, tras el al precisar que At all times relevant to this
intento de los abogados defensores de estos Application, Al Bashir has been President of
acusados (sobre todo ante los tribunales ad the Republic of the Sudan, exercising both de
hoc) de lograr que los jueces consideren sus jure and de facto sovereign authority, Head of
cargos oficiales como atenuantes de la pena the National Congress Party and Commander
(al no poder conseguir eximentes), destaca in Chief of the Armed Forces. He sits at the
el razonamiento de los jueces de dichos apex of, and personally directs, the states
tribunales, que se decantan, ms bien, por hierarchical structure of authority and the
considerar dichos cargos como un agravante. integration of the Militia/Janjaweed within
68
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Emmanuel Ndindabahizi. Caso ICTR-
2000-71-I. Sentencia del 15 de julio del 2004 (Cmara de Primera Instancia).
69
Al momento de la emisin de la orden de detencin, Taylor se encontraba en Ghana, y las autoridades
ghanesas se rehusaron a entregarlo, alegando que dicha orden no estaba dirigida a ellas. La orden de
detencin fue adoptada por el Tribunal Especial de Sierra Leona el 7 de marzo de 2003, en el auto de apertura
de instruccin. No obstante, por decisin de dicho tribunal, la apertura de instruccin y la orden de detencin
se mantuvieron selladas hasta el 4 de junio siguiente. Sobre el caso Taylor ante la Corte Especial de Sierra
Leona vase KLINGBERG, Vanessa. (Former) Heads of State Before International(ized) Criminal Courts:
the Case of Charles Taylor Before the Special Court for Sierra Leone. En: German Yearbook of International
Law 46. 2003. pp. 537-564. Para una cobertura extensa del juicio y de la condena, vase: http://www.hrw.org/
news/2012/04/16/charles-taylor-qa-case-prosecutor-v-charles-ghankay-taylor-special-court-sierra-leon.
70
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Milan Babic (Cmara de
Apelaciones). Caso IT-03-72-A. Sentencia del 18 de julio del 2005. prrafo 59.
288
such structure. He is the mastermind behind ellos (Laurent Gbagbo) se encuentra ya en 63

the alleged crimes. He has absolute control71. La Haya a la espera del inicio de su juicio
ante la Corte (aunque ya en su capacidad
A su vez, precis que: de ex Jefe de Estado). Uno de los acusados
ya falleci (Gaddafi), otro se ha presentado
Al Bashir controls and directs the perpetrators. voluntariamente a la Corte para su audiencia
The commission of those crimes on such a de confirmacin de cargos (Kenyatta) y
scale, and for such a long period of time, the finalmente otro se encuentra prfugo de
targeting of civilians and in particular the Fur, la justicia pero contina en su cargo de
Masalit and Zaghawa, the impunity enjoyed presidente (Bashir).
by the perpetrators, and the systematic
cover-up of the crimes through public official El caso de Bashir plantea, sin duda, una serie
statements, are evidence of a plan based de desafos para la Corte Penal Internacional,
on the mobilization of the state apparatus, y le corresponde a los Estados cooperar con
including the armed forces, the intelligence la Corte para garantizar la entrega del mismo.
services, the diplomatic and public information Si bien todos los Estados parte al Estatuto
bureaucracies, and the justice system72. se encuentran obligados a cooperar con la
Corte, con arreglo a la Parte IX del Estatuto,
Por su parte, en la orden de detencin debemos recordar que la situacin de Darfur
emitida contra Muammar Gaddafi, la Sala surge a partir de una remisin por parte del
de Cuestiones Preliminares I determin Consejo de Seguridad, donde este ltimo
que Gaddafi habra planeado y ordenado rgano hace un llamado a todos los Estados
la comisin de crmenes internacionales en a cooperar con la Corte respecto de este
virtud de su posicin como Jefe de Estado de caso (aunque reconoce expresamente que
Libia: los Estados no parte no tienen la obligacin
de cooperar con la Corte). Si bien existen
Considering that, in light of the Materials, posiciones que consideran que el Consejo
there are reasonable grounds to believe that debi haber incluido una obligacin general
Muammar Gaddafi, as the recognised and de cooperacin para todos los Estados miem-
undisputed leader of Libya had, at all times bros de la ONU en la situacin de Darfur, lo
relevant to the Prosecutors Application, cierto es que ya se han dado instancias en
absolute, ultimate and unquestioned control que Estados que s son parte al Estatuto han
over the Libyan State apparatus of power, infringido su obligacin de cooperar con la
including the Security Forces, and that, by Corte al recibir tanto a Bashir como a algunos
virtue of that position and in coordination de sus ministros requeridos por la Corte en
with his inner circle, including his son Saif Al- sus territorios, sin proceder a una detencin
Islam Gaddafi, he conceived and orchestrated y subsiguiente entrega.
a plan to deter and quell, by all means, the
civilian demonstration against his regime Un factor en esta falta de cooperacin ha
Michelle Reyes Milk
[]73. sido el rol jugado por la Unin Africana, que
ha emitido una decisin de no cooperacin
IV. LA COOPERACIN DE LOS ESTA- con la Corte, ante la inaccin del Consejo de
DOS CON LA CORTE PENAL INTER- Seguridad respecto a los pedidos de la Unin
NACIONAL: LOS DESAFOS PAR- Africana de que el Consejo solicite a la Corte
TICULARES ANTE LOS JEFES DE una suspensin de la investigacin en el caso
ESTADO contra Bashir. La Unin Africana, alegando el
artculo 98 de la Corte, ha precisado que el
De los cuatro Jefes de Estado acusados ante principio de inmunidad debe ser considerado
la Corte Penal Internacional, slo uno de y, bajo la influencia de Sudn, emiti, en
71
Summary of the Case. Prosecutors Application for Warrant of Arrest under Article 58 against Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, adoptada el 14 de julio de 2008. Vase en www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-152-
ENG.pdf. prrafo 3.
72
Ibd. prrafo 40.
73
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Warrant of Arrest for Muammar Gaddafi. Sala de Cuestiones Preliminares
I. Decisin del 27 de junio de 2011.
289
63 el 2009, una decisin determinando la no Al adentrarnos en el undcimo aniversario

cooperacin de la Unin Africana con la Corte, de la puesta en funcionamiento de la Corte,
reiterada en el 201074. Si bien este no es el debemos reflexionar sobre los logros del
reflejo de la posicin de los Estados africanos sistema instaurado por el Estatuto de Roma
per se (a la fecha, 33 Estados africanos son a la fecha, pero tambin sobre los desafos
parte al Estatuto), la posicin de la Unin que deber enfrentar la Corte en su segun-
Africana presenta un desafo importante da dcada de existencia: La creciente carga
para la cooperacin de los Estados parte en laboral ante la apertura de nuevos casos y
el continente africano frente a la Corte. Ello situaciones debe conciliarse con un presu-
se puso en evidencia ante las invitaciones puesto que los Estados buscan limitar
de Malawi y Chad ambos Estados parte al ante la crisis financiera internacional; el
Estatuto de Roma al presidente Bashir (que sistema de reparaciones a las vctimas
se concretaron en tres visitas oficiales a Chad y comunidades afectadas debe an ser
y una a Malawi), lo que llev finalmente a que perfeccionado; se deben evitar situaciones
la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte de politizacin, que si bien son ajenas a la
emitiera tres decisin sobre no cooperacin Corte, terminan reflejando sobre la misma
de Chad y Malawi respecto a la detencin y (pensemos, por ejemplo, en el llamado
entrega de Bashir75. de varios actores de la comunidad inter-
nacional a que el Consejo de Seguridad
La cooperacin de los Estados con la Corte tome las medidas necesarias para referir la
Penal Internacional resulta, por lo tanto, situacin de Siria a la Corte). No obstante,
esencial para el efectivo funcionamiento de el comienzo de una nueva dcada tambin
la Corte. Dicha obligacin, cuyos elementos presenta una oportunidad para destacar los
se mencionan con detalle en la Seccin IX avances del sistema del Estatuto de Roma:
del Estatuto, no slo implica la capacidad de La inclusin de principios esenciales para
arrestar y entregar a una persona requerida la lucha contra la impunidad, como es la
por la Corte, sino que tambin implica imprescriptibilidad de los crmenes inter-
tomar las medidas necesarias para poder nacionales, la desestimacin de obediencia
ejecutar las rdenes de detencin a nivel debida como defensa, y la desestimacin
nacional (donde resalta, en Amrica Latina, del principio de inmunidad. Otros logros
los pasos en este sentido tomados por Brasil, concretos han sido la primera condena
Bolivia y Per); poder brindar informacin y emitida en el 2012 contra el lder guerrillero
documentacin en forma segura a la Corte; congols Thomas Lubanga, as como el
tomar medidas en torno a la proteccin de desarrollo en la participacin de vctimas
vctimas y testigos; ratificar el Acuerdo de durante el proceso.
Privilegios e Inmunidades que le permite a
los funcionarios de la Corte realizar su labor Sin duda hay una larga tarea por hacer, y le
de manera eficaz e independiente; celebrar corresponde a los Estados adoptar todas
acuerdos de ejecucin de sentencias, de las medidas necesarias para garantizar que
proteccin de testigos, de reubicacin de los prfugos de la justicia internacional no
personas absueltas, entre otros. permanezcan impunes.
74
Vase: Assembly of the African Union. Decision On The Progress Report Of The Commission On The
Implementation Of Decision Assembly/Au/Dec.270(Xiv) On The Second Ministerial Meeting On The Rome
Statute Of The International Criminal Court. Assembly/AU/10(XV). Kampala, Uganda. 25-27 de julio de 2010.
75
Vase: CORTE PENAL INTERNACIONAL. Decision on the Non-compliance of the Republic of Chad with
the Cooperation Requests Issued by the Court Regarding the Arrest and Surrender Omar Hassan Ahmad
al-Bashir. Decisin del 26 de marzo de 2013 de la Sala de Cuestiones Preliminares II. Vase tambin
las decisiones anteriores sobre Chad del 13 de diciembre de 2011 y sobre Malawi del 12 de diciembre de
2012. http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200205/
related%20cases/icc02050109/court%20records/chambers/Pages/index.aspx.
290
MISCELNEAS
Es el Code Civil la verdadera Constitucin de
Francia? *
Rmy Cabrillac**
Napolen Bonaparte sealaba preten-

ciosamente que el Code Civil, debido a
su sencillez, hizo ms bien en Francia que
todas las leyes que lo precedieron. No
obstante la evidente intencin del entonces
emperador en realzar sus cualidades
personales por su iniciativa en la creacin
de dicho cuerpo normativo, ms que el
contenido del mismo, ciertamente es
indudable que el Code Civil marc un hito
en el Derecho francs, debido a la funcin
ordenadora y unificadora que tuvo en la
sociedad francesa.
Ahora bien, este hecho es suficiente

para concluir como muchos que el
Code Civil es la verdadera constitucin de
Francia? En otras palabras, acaso basta
la dimensin sociolgica para determinar
el valor constitucional del Code Civil? El
profesor francs, de ese modo, analiza
y desarrolla el eterno debate acerca del
posible valor constitucional del Code Civil.
*
El presente artculo tiene como ttulo original Le Code Civil est-il la vritable Constitution de la France?,
publicado en Revue Juridique Thmis 39. Tomo 3. Qubec. pp. 245 y siguientes. Agradecemos al autor por
permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Jos Luis Gabriel Rivera, abogado, miembro de
la Asociacin Henri Capitant.
**
Abogado de origen francs. Profesor de Derecho Civil y Derecho comparado en la Universidad de Montpellier.
293
ES EL CODE CIVIL LA VERDADERA CONSTITUCIN DE FRANCIA?
63 I. INTRODUCCIN argumento en favor de la supremaca del

Derecho privado la incomparable estabilidad
La interrogacin que constituye el ttulo del del Code Civil a lo largo de los siglos XIX y XX,
presente artculo encuentra su origen en en comparacin con los diversos regmenes
una cita del decano Jean Carbonnier recien- polticos y constituciones que estuvieron
temente fallecido, y sin quien nuestro Code vigentes durante este periodo. Como ha
Civil I no sera sino una estructura en desuso, tenido ocasin de sealar Robert Badinter: A
gran maestro universitario y gran codificador, la versatilidad de la sociedad poltica francesa
y a cuya memoria dedicamos la presente podra oponerse la estabilidad de la sociedad
exposicin. civil3.
Efectivamente, el decano Carbonnier sealaba El decano Carbonnier, en el artculo anterior-

en un muy famoso artculo consagrado al Code mente evocado, buscando dar mayor precisin
Civil que este ltimo constitua la verdadera a la cita objeto de nuestras reflexiones, seala
constitucin de Francia1. que [m]aterialmente o sociolgicamente
l [esto es, el Code civil] tiene un significado
Cronolgicamente, la cuestin se inscribi en [sens] de una Constitucin ya que en l se
el seno de una disputa tan vieja como vana reagrupan las ideas en torno a las cuales la
entre Derecho pblico y Derecho privado sociedad francesa se constituy al terminar
que se produjo desde el da siguiente de la Revolucin y continua constituyndose an
la LiberacinII y que origin si bien bajo en nuestros das, desarrollando estas ideas,
la pluma de voces altamente autorizadas transformndolas de ser el caso, sin renegar
opiniones dignas de discursos militares. de ellas4.
Pienso, en particular, en los artculos de Jean
Rivero o de Henri Mazeaud. Esta cita del profesor Carbonnier ha conocido
y conoce un xito fulgurante. Es ms, aquella
En concreto, la cuestin referente al Code ha vuelto a ser tomada en consideracin con
Civil cual verdadera constitucin de Francia, ciertas modificaciones por muchsimos autores.
se inscribe en el centro de una controversia Uno de ellos particularmente acucioso seala
entre los partidarios de la supremaca del que el Code Civil sera la Constitucin civil de
Derecho Constitucional, quienes sostienen Francia5. Sin embargo, no se cuestiona el rigor
la constitucionalizacin del Derecho, de dicha expresin. As pues, si, por un lado,
como por ejemplo, el decano Favoreu2, y todos los vocabularios o diccionarios jurdicos
los codiglatras [codicoltres] quienes definen el trmino Constitucin, por otro,
consideran que el basamento jurdico de ninguno de ellos se aventura a incluir el trmino
Francia se encuentra en el Code Civil. Constitucin civil.
Esta reafirmacin del Code Civil tuvo lugar Sin lugar a dudas, la frmula del decano
durante la segunda mitad del siglo XX en el Carbonnier posee un alcance ms sociolgico
espritu de los privatistas, quienes preocupados que jurdico. As pues, el profesor Carbonnier
por la incontestable publicidad [publicisation] seala que: [N]adie pretendera que dentro
de su campo de investigacin, esbozaron como de la jerarqua actual de las normas escritas,
1
Nota del Traductor: Las referencias al Code Civil entindanse por aquellas hechas al Cdigo Civil francs de
1804, tambin conocido como Code Napolon.
I
CARBONNIER, Jean. Le Code Civil. En: NORA, Pierre (director). Les lieux de mmoire. Pars: Gallimard.
1986. p. 39.
II
Nota del Traductor: Se hace referencia a la Liberacin de Pars, que tuvo lugar durante el verano de agosto
de 1944. Con el ingreso de las tropas aliadas en la capital parisina ayudada por la resistencia francesa
prcticamente se recuperaba el control total del Estado francs que hasta ese momento se encontraba en
manos del rgimen nazi ayudado por el gobierno del General Ptain. Un hecho simblico de esta Liberacin
constituy el gran desfile que se organiz el 26 de agosto de 1944 en los Campos Elseos.
2
FAVOREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. En: LUnit du droit : Mlanges en hommage Roland
Drago. Pars: conomica. 1996. pp. 25 y siguientes.
3
BADINTER, Robert. Le plus grand bien. Pars: Fayard. 2004. p. 13.
4
CARBONNIER, Jean. Op. cit. Loc. cit.
5
BADINTER, Robert. Op. cit. p. 74.
294
el Code Civil posea formalmente naturaleza jurdicas a consecuencia de los cambios de las 63
constitucional6. relaciones interpersonales, el Code Civil asegura
el reconocimiento de las pretensiones de la
Por ello, podemos afirmar, a travs de una expo- burguesa que dieron origen a la crisis, facilita
sicin bipartita que podra catalogarse como el retorno a la calma y restablece la seguridad
meros comentarios de las opiniones del decano jurdica perturbada por el cuestionamiento de
Carbonnier, que si el Code Civil constituye solas reglas antiguas. Respecto del Code Civil se
ciolgicamente la verdadera Constitucin de ha dicho: [P]roducto de la razn, permiti dar
Francia, jurdicamente no constituye la ver- por concluida la revolucin9.
dadera Constitucin de Francia.
El Code Civil sella el armisticio social,
II. El Code civil constituye socio- consolidndolo para el futuro en torno a
lgicamente la verdadera valores que funden la nueva sociedad, revita-
Constitucin de Francia lizndola, tranquilizndola. De esta manera,
como ha sido felizmente sealado, el Code
Mas all de su dimensin jurdica, una Civil forma parte de aquellos bloques de
Constitucin posee incontestablemente una granito [masses de granit]III que el Primer
dimensin sociolgica fundamental en el Cnsul quera instaurar sobre el suelo de
seno de la Nacin que la adopta7. El Code Civil Francia, a fin de reunir a los ciudadanos que se
constituye sociolgicamente la verdadera encontraban aislados cual granos de arena10.
Constitucin de Francia ya que, muy a pesar
de la Constitucin, el Code Civil unifica [fdre] De la misma manera, el Code Civil asegur
la Nacin y se identifica con la Nacin. incontestablemente la cohesin geogrfica
de la nacin francesa. Ello, incluso, a pesar
A. El Code Civil unifica la Nacin de un progresivo proceso de homogenizacin
iniciado al menos desde el fin del Renacimiento,
El Code Civil fue deliberadamente concebido ya que la Francia del Antiguo Rgimen an
como el fundamento de la nueva sociedad8 constitua un mosaico de pueblos de usos muy
por sus creadores, esto es, como el elemento distintos. Dicha disparidad fue ridiculizada de
unificador [fdrateur] de la Nacin, tanto manera mordaz por Voltaire en una expresin
desde un punto de vista social cuanto desde muy clebre y que reza de la siguiente manera:
un punto de vista geogrfico. En Francia, un cartero que se desplaza a
pie cambia de ley incluso ms veces que de
El Code Civil francs ha contribuido a unificar caballo11.
socialmente poblaciones en lucha continua
a raz de la violencia originada por el fin del En el ao 1804, la codificacin rene estas
Antiguo Rgimen y de la Revolucin. As pues, poblaciones tan dispares, en particular aque-
inscribindose en un periodo de profunda llas de les pays de droit crit y les pays de droit
crisis social, estableciendo las nuevas reglas coutumierIV dentro de una misma amalgama
Rmy Cabrillac
6
7
Confrntese: BEAUD, Olivier. Constitution et droit constitutionnel. En: ALLAND, Denis y Stphane RIALS
(directores). Dictionnaire de la culture juridique. Pars: PUF-Lamy. 2004.
8
GAUDEMET, Yves. Le Code civil constitution civil de la France. En: 1804-2004 Le Code civil: Un pass,
un prsent, un avenir. Pars: Dalloz. 2004. p. 300.
9
TERR, Franois y Anne OUTIN-ADAM. Codifier est un art difficile [ propos dun code de commerce]. En:
Recueil Dalloz. 1994. pp. 99 y siguientes.
III
Nota del Traductor: Con la expresin bloques de granito, Napolen resuma el conjunto de reformas que
deban llevarse a cabo para poder fundar la nueva sociedad. As pues, Napolen estimaba que luego de
destruir todo aquello perteneciente al Antiguo Rgimen smbolo de una sociedad dividida y fragmentada
era necesario volver a crear. Dentro de dicha creacin, estos bloques de granito (1800-1808) constituan
las nuevas instituciones, como por ejemplo, la banca francesa, los liceos educativos, la orden nacional de la
Legin de Honor, la fijacin del valor del franco y, sin lugar a dudas, el Code Civil.
10
HALPRIN, Jean-Louis. Limpossible Code civil. Pars: PUF. p. 265.
11
VOLTAIRE. Prcis du Sicle de Louis XV. p. 426.
IV
Nota del Traductor: La distincin entre pays de droit crit (los pueblos regidos por el Derecho escrito) y
de pays de droit coutumier (los pueblos regidos por el Derecho consuetudinario) grafica la divisin muy
295
63 jurdica. Como lo seal Portalis, con el Hammurabi, el cual materializ la fusin de las
Code Civil: No somos ms [p]rovenzales, [b] provincias de Acadia y de Sumeria incorporando
retones o [a]lsacianos, sino [f]ranceses12. Derechos de tradiciones diferentes. Podramos
La unificacin de las poblaciones constituye pensar tambin en el Cdigo teodosiano
una de las mayores preocupaciones de aplicable en todo el Imperio romano, el cual
los diversos proyectos de Cdigo Civil por intent con poco xito reconstituir la unidad
parte de la Revolucin, especialmente aquel de un Imperio indefectiblemente fraccionado.
proyecto de 1793 que deba constituir una
manifestacin de la unidad de la Repblica En tiempos ms recientes, para ser ms precisos,
frente a la amenaza de los girondinos13 V. en el siglo XIX en Europa, la necesidad de nuevos
Estados que uniesen poblaciones hasta ese
Es sintomtico que la adopcin del rgimen momento divididas es acompaado de una
poltico ms centralizado que ha conocido codificacin en Estados como Alemania, Italia,
Francia en toda su historia, coincida con la Rumana, entre otros. El socilogo alemn Max
adopcin de un Code Civil nico, aplicable Weber sealaba al respecto que: [L]a necesidad
uniformemente a todos ciudadanos dentro de pacificar las estructuras pol-ticas tnicamente
del territorio de la Republica. heterogneas exiga imperativamente el esta-
blecimiento de un Derecho en vigor15.
Este rol unificador de las poblaciones
geogrficamente dispersadas en el seno de Pero el Code Civil francs paroxismo de Cdigo
una misma nacin no es propio del Code Civil condujo este objetivo unificador al extremo.
francs pues, con frecuencia, la codificacin Dicho objetivo perdura hasta la actualidad.
acompaa o es la consecuencia de una As, por ejemplo, podemos citar la inclusin de
reunificacin de poblaciones ubicadas en el diversas disposiciones normativas relativas a la
seno dentro de un mismo Estado14. nacionalidad mediante ley del 22 de julio de 1993VI
en el Code Civil, que fue preferida a su inclusin
La Historia es rica en ejemplos. Es ms, dentro del Cdigo de la nacionalidadVII (cuerpo
podramos remontarnos hasta el Cdigo de normativo independiente)16, traduce la voluntad
particular existente en Francia hasta el arribo de la codificacin. As pues, los pays de droit crit constituyen
las ciudades y pueblos de la parte meridional de Francia (el sur), regidas por el Derecho romano por
excelencia (el Derecho teodosiano en un primer momento y desde el siglo XII por el Derecho justinianeo),
donde las leyes y costumbres fueron positivizadas, esto es, escritas. Los pays de droit coutumier constituyen,
a su vez, las ciudades y pueblos de la parte septentrional de Francia (el norte), donde dichas ciudades y
pueblos poseen un Derecho local altamente germanizado que en esta parte norte encontr su forma de
expresin en las costumbres (Mayores precisiones en: CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in
Europa. Tomo I. Miln: Dott. A. Giuffr Editore. 1982. pp. 391 y siguientes).
12
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Expos des motifs du projet de loi relatif la runion des lois civiles en un
seul corps de lois sous le nom de Code Civil des Franais prsent le 26 ventse an XII. En: PORTALIS,
Jean-tienne-Marie. crits et discours juridiques et politiques. Can: PUC. 1989. p. 180.
13
HALPRIN, Jean-Louis. Op. cit. p. 180.
V
Nota del Traductor: Los girondinos constituyen los miembros del partido poltico del mismo nombre durante
la Revolucin Francesa. Deben su nombre al hecho que la mayora de sus miembros, esencialmente
burgueses, provenan del departamento de la Gironda (en esencial de Burdeos en el sur-occidente de
Francia). Asumieron la direccin de la Asamblea Legislativa desde septiembre de 1792 hasta junio de 1793.
Fueron acusados de conspirar conjuntamente con el general Dumouriez (quien propuso a los austriacos
restablecer la monarqua) y guillotinados en 1793.
14
Confrntese: CABRILLAC, Rmy. Les codifications. En: Droit, tique, socit. Pars: PUF. 2002. pp. 155 y
siguientes.
15
WEBER, Max. Sociologie du Droit. Traduccin de Jacques Grosclaude. Pars: PUF. 1986. p. 198.
VI
Nota del Traductor: Se hace referencia a la ley 93-933 de 22 de julio de 1993 que reforma el derecho de la
nacionalidad y que entr en vigor el 1 de enero de 1994.
VII
Nota del Traductor: El Cdigo de la nacionalidad francesa fue promulgado mediante Ordenanza 45/2447 de 19
de octubre de 1945, por el entonces presidente Charles De Gaulle, para erradicar la desorganizacin reinante de
las normas relativas a la nacionalidad y para eliminar las injusticias del despojo de la nacionalidad francesa de
ciudadanos de origen judo o de los casos del despojo de la nacionalidad francesa para quienes dejaron el territorio
galo sin autorizacin del gobierno, entre otros casos ms, durante el Rgimen de Vichy dirigido por el General Ptain.
16
El derecho de la nacionalidad fue objeto de una ley de 10 de agosto de 1927 (externa respecto del Code Civil), luego
de una Ordenanza de 19 de octubre de 1945 que cre un Cdigo de la nacionalidad (Confrntese DEKEUWER-
DEFOSSEZ, Franoise. Droit des personnes et de la famille. En: Pouvoirs 107. 2004. pp. 37 y siguientes.
296
del legislador de poner por lo alto la atribucin Sorel defiende la idea de la celebracin 63
de la nacionalidad francesa, y mediante ello la del centenario como justa y patritica
integracin de las diferentes comunidades que considerando el Code Civil como constituidor
la componen, constituyndose as sta en una del territorio adicionando, adems, que
problemtica fundamental. injertado sobre aquel rbol llamado Francia,
su sabia reg la tierra francesa, la cual,
Logrando unificar geogrfica y socialmente la finalmente, ha fructificado19.
nacin, el Code Civil viene a identificarse con
sta ltima. De esta manera, los manuales de Derecho Civil
publicados a finales del siglo XIX y a inicios del
B. El Code Civil se identifica con la nacin siglo XX comenzaban lo que era nuevo para
la poca con elogiosos comentarios sobre el
Un cdigo es mucho ms que el conjunto Code Civil. En dicho momento, el espritu de
de artculos que lo componen. As pues, el los tiempos se graficaba en la revancha contra
continente trasciende el contenido. Un cdigo los prusianos y el espritu de los juristas
adquiere frecuentemente una dimensin estaba en franca defensa del Code Civil
simblica que lo traspasa17. Mas all de la contra la estrella fulgurante de la codificacin
materia civil que ste regula, el Code Civil se denominada Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo
ha identificado progresivamente con la nacin alemn).
francesa, encontrndose el punto de quiebre,
sin lugar a dudas, a finales del siglo XIX. La recodificacin del Derecho de las personas
y de la familia emprendida bajo la direccin
Las disputas polticas nacidas en torno a su del decano Carbonnier en la segunda mitad
adopcin, la hostilidad de los nostlgicos del del siglo XX ha contribuido a mantener esta
Antiguo Rgimen como de los revolucionarios, fuerte dimensin simblica del Code Civil,
se va atenuando a finales del siglo XIX. esto es, su identificacin con la nacin. Por
Paralelamente, el paso de los aos contribuye ello, el Code Civil, ha sido consagrado en los
a llenar del prestigio [auroler] de los antiguos aos 80 como un lugar de la memoria de la
maestros algunos de sus artculos. Producto nacin, de la misma manera que el Palacio de
negado en un inicio por el Imperio, el Code Versalles o la Marsellesa20.
Civil deviene progresivamente la figura
consensual de la nacin. La celebracin del bicentenario del Code
Civil que, dicho sea de paso, ha dado lugar
Dicho fenmeno se acentu an ms cuando, a muchsimos eventos ha acentuado su
en 1896, se adopt el Cdigo prusiano, que sacralizacin y su identificacin con la nacin
entrara en vigor el 1 de enero de 1900 dentro francesa. As pues, el entonces Presidente de
del contexto belicoso que todos conocemos. la Repblica tuvo la ocasin de sealar que:
La madurez del Code Civil le permite aparecer Despus de dos siglos, el Cdigo de Napolen
como ilustre representante de espritu jur- y de Portalis an se encuentra presente,
dico francs, al punto que el patriotismo lo constituye la piedra angular de nuestro
tomar como segunda bandera18, a veces sistema jurdico, verdadera Constitucin civil
incluso, alzada contra los prusianos. En el de nuestro pas y embajador excepcional del
Rmy Cabrillac
Libre du centenaireVIII, el profesor Albert Derecho francs21. Adems, una exposicin
17
Confrntese: CABRILLAC, Rmy. Le symbolisme des codes. En: Lavenir du droit: mlanges en hommage
Francois Terr. Pars: PUF-Dalloz-Juris-Classeur. 1999. pp. 211 y siguientes.
18
TEISSIER-ESMINGER, Anne. Les versifications du code civil: un paroxysme de nomophilie. En: Revue de
la recherche juridique 1. 1989. p. 162.
VIII
Nota del Traductor: Le livre du centenaire (Libro del centenario, en castellano) constituy el homenaje de
carcter cientfico elaborado por la Socit dtudes Lgislatives (Sociedad de Estudios Legislativos, en
castellano) para honrar el centenario de vida del Code Civil. La obra en mencin fue publicada en dos tomos
bajo los tipos del editor Arthur Rousseau en 1904 y entre las contribuciones se encuentran aquellas de autores
de la talla y renombre de Adhemar Esmein, Raymond Saleilles, Henri Capitant, Marcel Planiol, Franois Geny,
Eugne Gaudemet, Louis Josserand, Carl Crome, Josef Koller, Edith Mller, Gian Pietro Chironi, entre otros.
19
SOREL, Albert. Livre du centennaire. Pars: Arthur Rousseau Editeur. 1904. p. XV-XVI.
20
21
CHIRAC, Jacques. Les Annonces de la Seine. 11 de marzo de 2004. p. 11.
297
63 fue organizada por la Asamblea Nacional bajo podemos, a pesar de ello, considerar que
el provocador ttulo 200 aos de Cdigo Civil: el Code Civil constituya jurdicamente la
de leyes que nos unen. Una expresin de verdadera Constitucin de Francia, ya que
Robert Badinter lo resume magistralmente: dicho cuerpo normativo se encuentra siempre
[El Code Civil] es parte del patrimonio subordinado a la Constitucin.
nacional22.
A. El Code Civil es integrado en algunas
La importancia fundamental y comparable ocasiones a la Constitucin
de un Cdigo Civil y de una Constitucin
como elementos unificadores de una nacin El prodigioso desarrollo del Derecho consti-
se muestra claramente en los proyectos tucional desde el ao 1958 ha devenido un
europeos actualmente en preparacin. Como tema de referencia comn entre los juristas,
ha sealado el profesor Jean-Louis Halprin, una especie de verdad manifiesta que deviene
la anunciada adopcin de una Constitucin superfluo recordar, empleado para entretener
europea marcara una etapa fundamental en la inquietudes y controversias a propsito de una
construccin de un Estado europeo23. Empero, eventual instauracin de un gobierno de los
el debate sobre la oportunidad de un Cdigo juecesIX.
Civil europeo llama poderosamente la atencin
y la dimensin simblica constituye, sin lugar Un primer factor reside, sin lugar a dudas, en la
a dudas, uno de los intereses esenciales. Un reforma constitucional de 1974, que permiti
Cdigo Civil comn a todos los pases europeos el accionar del Consejo Constitucional por
constituira probablemente un smbolo elo- parte de seis diputados o senadores. Un
cuente de la construccin de una nacin accionar que hasta ese momento estaba
europea tal y como puede ser la creacin de reservado al Presidente de la Repblica,
una bandera o una moneda comn. al Primer Ministro y al Presidente de cada
Asamblea.
Ms all de la innegable dimensin socio-
lgica. Tanto la Constitucin cuanto el Cdigo Un segundo factor se encuentra en los
Civil son normas jurdicas sometidas a reglas mtodos progresivamente puestos en prc-
estrictas que rigen el orden jurdico. De esta tica por el Consejo, en particular la tc-
manera, podemos afirmar que el Code Civil nica de las reservas de la interpretacin.
no constituye jurdicamente la verdadera Consejo que tambin puede declarar la
Constitucin de Francia. constitucionalidad de las disposiciones in-
feriores [soumises] bajo reserva que la
III. El Code Civil no constituye interpretacin que ser hecha corresponda
jurdicamente la verdadera a aquella dada en su decisin. Un testigo
constitucin de Francia excepcional constituye una reciente deci-
sin dictada a raz de la ley de 15 de no-
Si algunas veces las disposiciones del Code viembre de 1999 relativa al pacto civil
Civil son integradas a la Constitucin, no de solidaridadX. Para el caso concreto, el
22
23
HALPRIN, Jean-Louis. LUnion europenne, un tat en voie de constitution?. En: Recueil Dalloz. 2004.
p. 219.
IX
Nota del Traductor: Por gobierno de los jueces debe entenderse la expresin utilizada al inicio del siglo
XX por estudiosos de orientacin progresista para criticar la jurisprudencia de la magistratura americana,
de tipo federal. Se trataba de una jurisprudencia que, aplicando de manera expansiva el principio del justo
proceso en materia contractual, tenda a asegurar de una manera rigurosa los derechos de propiedad
de las intervenciones pblicas, especialmente de aquellas de naturaleza social. La expresin, utilizada
ya por estudiosos americanos, debe mucho de su notoriedad al libro de un estudioso francs de Derecho
comparado, Eduard Lambert que, luego de la primera guerra mundial, atac vigorosamente las propuestas
para introducir formas de control judicial de constitucionalidad en los ordenamientos de Europa continental.
GUARNIERI, Carlo. El gobierno de los jueces en Europa. En: Revista Puente@Europa 1. 2005. http://
www.ba.unibo.it.
X
Nota del Traductor: La ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999, relativa al pacto civil de solidaridad,
constituy la incorporacin dentro del ordenamiento jurdico francs de los denominados PACS, esto es,
del contrato celebrado entre dos personas mayores del mismo o diferente sexo a fin de organizar su vida
comn. Puede ser celebrado incluso por un extranjero. Se establecen limitaciones, como que el PACS no
298
Consejo se permiti sugerir muchas inter- recimiento del Derecho constitucional en 63

pretaciones al Poder Judicial, llegando in- numerosas materias de Derecho privado, y
cluso a reescribir la ley24. ms particularmente, en el Derecho Civil,
como por ejemplo el derecho de propiedad,
Finalmente, y sobre todo, un ltimo factor reside el derecho de la responsabilidad o el derecho
en la jurisprudencia del Consejo instaurada por al respeto de la vida privada.
su clebre decisin de 16 de julio de 1971XI, que
evalu la conformidad de la norma que le es As pues, el Consejo Constitucional ha afirmado
sometida con relacin al conjunto del bloque el 16 de enero de 1982XII el valor constitucional
de constitucionalidad, permitiendo as una del derecho de propiedad, estableciendo las
transformacin cualitativa de la naturaleza del condiciones dentro de las cuales los poderes
control del Consejo Constitucional25. pblicos pueden proceder a la nacionalizacin26.
De la misma manera, el Consejo Constitucional
Desde ese momento, las normas de referen- ha tenido ocasin de precisar el valor
cia que debe respetar la ley se extienden constitucional del principio segn el cual toda
a numerosos derechos y libertades funda- culpa da lugar a una reparacin27, pareciendo
mentales inscritas en la Declaracin de los De- reconocer el mismo valor consagrado en el
rechos del Hombre de 1789 y en el Prembulo artculo 1382 del Code CivilXIII fundndose en el
de la Constitucin de 1946. Esta ampliacin artculo 4 de la Declaracin de los Derecho del
favorece la intromisin [lintrusion] y el flo- Hombre y del Ciudadano de 178928XIV.
puede ser celebrado entre ascendentes y descendentes en lnea directa. Los bienes de los contratantes
siguen siendo de su propiedad exclusiva, las personas que celebraron el PACS son considerados terceros
respecto de la sucesin de la otra parte. Puede consultarse al respecto el trabajo del profesor CABRILLAC,
Rmy. Les rformes de droit de la famille et le PACS. En Droit de la famille 6. 2000; CABRILLAC, Rmy. El
Derecho civil francs desde el Cdigo. En: Revista de Derecho XXII. Tomo 2. 1999. pp. 71 y 72. La versin
electrnica puede ser consultada en http://www.scielo.cl.
24
MOLFESSIS, Nicolas. La rcriture de la loi relative au PACS par le Conseil constitutionnel. En: La
Semaine Juridique-dition Gnrale. 2000. p. 210. Addendum: BLACHER, Philippe y Jean-Baptiste SEUBE.
Le PACS lpreuve de la Constitution. En: Revue du droit public. 2001. pp. 203 y siguientes.
XI
Nota del Traductor: A travs de la Decisin 71-44 DC de 16 de julio de 1971 (tambin conocida como la
Decisin Libertad de asociacin) el Consejo Constitucional establece por primera vez que no slo se limita
a reconocer la conformidad de la Constitucin en s misma, sino adems la conformidad de las leyes,
garantizando los derechos y libertades de los ciudadanos, integrando al bloque de constitucionalidad, la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946
y los Principios Fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. La versin electrnica de dicha
decisin puede ser consultada, tambin, en alemn e ingls, en http://www.conseil-constitutionnel.fr.
25
TERR, Franois. Introduction gnrale au Droit. Sexta edicin. Pars: Dalloz. 2003. p. 212.
XII
Nota del Traductor: Se hace referencia a la Decisin 81-132 DC de 16 de enero de 1982 del Consejo
Constitucional a propsito de la Ley de Nacionalizacin en la cual se reconoce el derecho de propiedad como
inviolable y sagrado, esto es, se le reconoce como un derecho fundamental, empero se precisa que nadie
puede ser privado de l, salvo necesidad pblica legalmente constatada mediando, adems, una previa y justa
indemnizacin (indemnit), con esto se reconoce que dicho derecho no es absoluto. La versin electrnica de
dicha decisin puede ser consultada, tambin, en alemn e ingls, en http://www.conseil-constitutionnel.fr.
Rmy Cabrillac
26
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 16 de enero de 1982, en Recueil Dalloz. 1983. p. 169., con nota
de Lo Hamon. Sobre el mismo arrt tambin puede consultarse La Semaine Juridique-dition Gnrale.
1982., con nota de Vinh Nguyen Quoc y Claude Franck. Asimismo, TERR, Franois e Yves LEQUETTE. Les
grands arrts de la jurisprudence civile. Onceava edicin. Pars: Dalloz. 2000. p. 1. Addendum: ZATTARA,
Anne-Franoise. La dimension constitutionnelle et europenne du droit de proprit. En: Bibliothque de
droit priv. Pars: LGDJ. 2001., con prefacio de Rmy Cabrillac.
27
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 22 de octubre de 1982, en Recueil Dalloz. 1983. p. 189., con
nota de Franois Luchaire.
XIII
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 1382.- Todo hecho de la persona que cause un dao a otra, obliga a
aquella por cuya culpa se produjo el dao a repararlo.
28
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 9 de diciembre de 1999, en Journal officiel de 16 de noviembre
de 1999. Comparar el anlisis de ZOLLER, Elisabeth. Le Code civil et la Constitution. En: 1804-2004 Le
Code civil: Un pass, un prsent, un avenir. p. 982.
XIV
Nota del Traductor: Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789:
Artculo 4.- La libertad consiste en el poder hacer todo aquello que no perjudique a otro. De esta forma, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Dichos lmites slo pueden ser determinados
por la Ley.
299
63 Finalmente, varias decisiones han reconocido propiedad antes que el artculo 544 del Code
el valor constitucional del derecho al respeto CivilXVIII, el principio de responsabilidad por
de la vida privada inscrito en el artculo 9 del culpa antes que el artculo 1382 del Code Civil,
Code Civil29 XV que encuentra su origen en el el derecho al respeto de la vida privada antes
artculo 2XVI de la mencionada declaracin. que el artculo 9 del Code Civil, para evocar
tan solo algunos supuestos.
No es intil agregar que si los tribunales
judiciales se niegan a controlar la consti- Adems, a pesar de que dichas consagraciones
tucionalidad de las leyes, no lo hacen son escasas varios principios recogidos en
necesariamente sobre la base de un principio los diversos artculos del Code Civil han
constitucional ya inferido por el Consejo. sido privados de todo valor constitucional
Por ejemplo, la Corte de Casacin se bas como, por ejemplo31, la libertad contractual
en el carcter constitucional del derecho a pesar de las opiniones favorables por su
de propiedad para censurar un arrtXVII reconocimiento32.
que impuso a una mujer al consentir un
arrendamiento rural a su ex-esposo30. Ms all de estos ejemplos, el Code Civil se
encuentra subordinado a la Constitucin.
Si el Consejo Constitucional confiere algunas
veces la uncin suprema de la constitu- B. El Code Civil siempre se encuentra
cionalidad a algunas disposiciones del Code subordinado a la Constitucin
Civil, no debemos exagerar dicho alcance.
Estas consagraciones obedecen, en primer A pesar de la consagracin de diversas
lugar, al reconocimiento de un principio antes disposiciones fundamentales del Code Civil
que al reconocimiento de un texto del Cdigo. como poseedoras de un valor constitucional
As, por ejemplo, se consagra el derecho de por la jurisprudencia del Consejo Consti-
29
Confrntese las decisiones citadas por BEIGNIER, Bernard. La protection de la vie prive. En: CABRILLAC,
Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne y Thierry REVET (Directores). Liberts et droits fondamentaux.
Onceava edicin. Pars: Dalloz. 2005. pp. 177 y siguientes.
XV
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 9.- Todos tiene derecho al respeto de su vida privada. Sin perjuicio de
la reparacin del dao sufrido, los jueces pueden dictar todo tipo de medidas como el secuestro, el embargo
y otras, para impedir o cesar toda vulneracin a la intimidad privada. Si hubiere urgencia, estas medidas
pueden ser dictadas mediante una medida cautelar [mesure en rfr]. Una mesure en rfr es dictada por
un juez des rfrs quien es un magistrado (sea el Presidente del Tribunal de Gran Instancia, el Presidente
del Tribunal de Instancia, el Primer Presidente de la Corte de Apelacin, entre otros) y que tiene por misin
principal tomar decisiones provisionales inmediatamente aplicables y sin la autoridad de cosa juzgada
frente a casos de urgencia.
XVI
Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin.
XVII
Nota del Traductor: En el Derecho francs, debe entenderse por arrt, las decisiones dictadas por las Cortes
que actan como segunda instancia, por ejemplo, la Corte de Apelacin, la Corte de Casacin, Consejo de
Estado, la Corte de Justicia de la Unin Europea. Los arrts pueden ser confirmatorios, de admisin, de
anulacin, entre otros. Se diferencian de los jugements que son las sentencias dictadas en primera instancia,
por ejemplo, los Tribunales de Gran Instancia, Tribunal de Instancia, entre otros.
30
Se hace referencia a la Casacin de la Primera Sala Civil de la Corte de 4 de enero de 1995. Puede
consultarse en Recueil Dalloz. p. 328., con observaciones de Michel Grimaldi; en La Semaine Juridique-
dition Gnrale. 1995. p. 1468., con observaciones de Philippe Simler; en Revue trimestrielle de droit
civil. 1996. p. 932., con observaciones de Frdric Zenati. Addendum: MOLFESSIS, Nicolas. Op. cit. p. 168.
XVIII
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 9.- La propiedad es el derecho de disfrutar y disponer de las cosas
de la manera ms absoluta, a condicin que no se haga un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
31
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 3 de agosto de 1994, en La Semaine Juridique-dition
Gnrale. 1995., con nota de Yves Broussolle; en: Revue trimestrielle de droit civil. 1996. p. 151., con
observaciones de Jacques Mestre. Comparar el arrt del Consejo Constitucional de 10 de junio de 1998,
en Revue trimestrielle de droit civil. 1998. p. 797., con observaciones de Nicolas Molfessis, y p. 79.,con
observciones de Jacques Mestre,: el legislador no puede incluir en la economa de los contratos un perjuicio
de una gravedad tal que desconozca lo establecido en el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre.
32
MOLFESSIS, Nicolas, La dimension constitutionnelle des droits et liberts fondamentaux. En: CABRILLAC,
Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne y Thierry REVET. Op. cit. p. 87.
300
tucional, el Code Civil no podra constituir su Disposicin PreliminarXIX, consagra la 63

jurdicamente la verdadera Constitucin civil supremaca del Derecho Civil, primus inter
de Francia. La dimensin simblicamente ad- paresXX. As pues, este Cdigo Civil reconoce
quirida por un cdigo no modifica para nada su el Derecho comn, el cual constituye el
autoridad jurdica. fundamento de las dems leyes, agregando,
adems, que stas ltimas pueden adicionar
En este punto, la sombra de Kelsen se nuevas normas al Cdigo o derogar las
hace presente. As pues, una disposicin disposiciones contenidas en l situndolas,
incorporada en un cdigo como es el caso de esta manera, en igualdad con las dispo-
del Code Civil conserva en principio su valor siciones codificadas. El Cdigo Civil de
legislativo, pues una ley ordinaria posterior Qubec reconoce, por ende, que no poseera
puede siempre derogarla u abrogarla. jurdicamente un valor supra-legislativo.
El propio decano Carbonnier lo reconoca de Ahora, deberamos rechazar esta subordi-

manera explcita en el extracto citado en las nacin jurdica de los Cdigos respecto
primeras lneas. De la misma manera, Ren de la Constitucin? Particularmente, nos
David y Camille Jauffret-Spinosi lo han sabido parece que, muy por el contario, deberamos
evidenciar aunque de una manera un tanto ms alegrarnos, pues la dificultad [lourdeur] de
general al afirmar que: [S]alvo pronunciamiento una reforma constitucional no es necesaria
en sentido contrario por parte del legislador, para modificar las reglas recogidas en nuestro
los cdigos no desempean respecto de las Code Civil. Lo engorroso de votar una ley
leyes que no le han sido incorporadas en la ordinaria es de suyo suficiente para retardar
estructura ningn tipo de preeminencia33. su necesaria evolucin. La flexibilidad del
Code Civil constituye, sin lugar a dudas, una
Sintomtico de este fenmeno es el caso del vez ms, su verdadera fuerza, testimonio de
nuevo Cdigo Civil de Qubec, que entr su perennidad, de su aura, por ende, de su
en vigor el 1 de enero de 1994 el cual, en imagen de verdadera constitucin de Francia.
Rmy Cabrillac
33
DAVID, Ren y Camille JAUFFRET-SPINOSI. Les grands systmes de droit contemporains. Onceava
edicin. Pars: Dalloz. p. 84. [Puede consultarse en versin castellana Los grandes sistemas jurdicos
comparados. Mxico D.F: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2010. En: http://www.bibliojuridica.
org].
XIX
Nota del Traductor: Code Civil de Qubec, Disposicin preliminar.- El Codigo Civil de Qubec rige, en
armona con la Carta de derechos y libertades de la persona (Captulo C-12) y los Principios Generales de
Derecho, las personas, las relaciones entre las personas, as como los bienes. El Cdigo Civil se encuentra
constituido por un conjunto de reglas que en todas las materias a las cuales se refieren la letra, el espritu y
el objeto de sus disposiciones, establece en trminos expresos o de manera implcita el Derecho comn. En
estas materias, dicho Derecho comn constituye el fundamento de las dems leyes que pueden adicionarse
al Cdigo o derogar disposiciones contenidas en l. Sobre lo que constituy la promulgacin del nuevo
Cdigo Civil de Quebec, CABRILLAC, Rmy. Le nouveau code civil du Qubec. En: Recueil Dalloz. 1993.
XX
Nota del Traductor: La expresin latina puede ser entendida como el primero entre sus iguales.
301
Comisin de Desarrollo Social
En el 2006 se cre la Comisin de Desarrollo Social, que busca difundir la cultura

jurdica a personas que, por la condicin en la que se encuentran no pueden
acceder de manera directa a informacin jurdica, mediante la realizacin de
talleres de Derecho. En stos, se busca capacitar a la comunidad en diversos
aspectos legales, proveyendo las herramientas necesarias, con el fin de que,
conociendo cules son sus derechos, puedan participar en nuestra sociedad y
mejorar tanto su vida cuanto la de los miembros de su familia. A lo largo de la
historia de THMIS, hemos logrado capacitar a ms de 1000 personas.
Dentro de los temas de los talleres que

dictamos, tenemos la paternidad y alimentos,
violencia familiar, seguridad ciudadana, el
bullying, formalizacin de MYPES, entre otros.
Cmo puedo trabajar con la Comisin de

Desarrollo Social?
Para que los talleres de Derecho puedan ser
llevados a cabo, es necesario el financiamiento
de estudios de abogados o empresas,
comprometindose stos con la situacin
que se vive en nuestro pas. Por tanto, hay dos
formas mediante las cuales el aporte y la participacin pueden darse:
1. Talleres de Derecho con las instituciones con las que trabajamos constantemente
Venimos trabajando con diversas instituciones, con las cuales tenemos distintos
programas, de acuerdo a sus necesidades. Los talleres de Derecho podrn
realizarse de acuerdo a la disponibilidad de la institucin.
2. Talleres de Derecho con un establecimiento elegido por el estudio de abogados

o empresa
Son diversas las empresas que cuentan un local fijo donde realizan sus actividades
de proyeccin social, dictando clases a los nios, realizando chocolatadas
o campaas navideas, entre otros. Es por ello que brindamos como una
segunda opcin que el dictado de talleres de derecho se lleve a cabo en estos
establecimientos, donde ya existe una relacin y la empresa desea que sta se
siga fortaleciendo.
En este caso, el presupuesto a pagar vara dependiendo del nmero de asistentes

por el taller (en el caso que se desee realizar ms de uno) y el lugar donde ste
sea (por el costo del transporte).
En ambos casos, si las condiciones lo permiten, es posible que en el establecimiento

elegido por el estudio o empresa los trabajadores de estos puedan tomar un rol
ms activo: dictando los talleres de derecho junto a los miembros de la comisin
de Desarrollo Social.
REFLEXIONES EN TORNO AL EMPRSTITO PBLICO COMO
INSTRUMENTO GENUINO DE DESARROLLO DE LOS ESTADOS
LOCALES, ANALIZADO DESDE LA NORMATIVA DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES
Ignacio Agustn Falke Bordones*
En el presente artculo se aborda el

anlisis de la figura jurdica del contrato
administrativo de emprstito pblico,
usando como ejemplo el caso de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Se resalta
cmo el status jurdico de esta comunidad
plantea un reto tanto a la doctrina
cuanto a la jurisprudencia al momento
de conceptualizarla dentro de la doctrina
ius-administrativista.
De igual forma, el autor destaca el rol

del emprstito pblico como medio para
desarrollar las economas de los Estados
locales, y el rol que juega este contrato
administrativo en la planificacin eco-
nmica y social. Tambin invita al lector
a analizar esta figura jurdica a la luz del
artculo 81 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
*
Abogado. Pre-magster en el Programa de Profundizacin en la Problemtica de la Empresa por la
Universidad Austral. Especializacin en Derecho Administrativo Econmico por la Pontificia Universidad
Catlica de Argentina. Profesor de posgrado en la Escuela de Abogados del Estado. Miembro del Consejo
Directivo del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador.
303
REFLEXIONES EN TORNO AL EMPRSTITO PBLICO COMO INSTRUMENTO GENUINO DE DESARROLLO DE LOS
ESTADOS LOCALES, ANALIZADO DESDE LA NORMATIVA DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
63 I. EXORDIO En definitiva, y como muchas de estas obras

que se realizan con financiacin externa son
En este trabajo har un anlisis del contrato ejecutadas en tiempos extensos debido al
administrativo de emprstito pblico en el porte de lo que se pretende realizar y, en
mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos consecuencia, supera el mandato de un
Aires, trabajndolo a la luz de la Ley 70 y determinado gobernante, conviene ir, antes
la Constitucin portea. De este modo, de realizar cualquier inversin de enorme
pondr en el tapete ciertos temas que magnitud, hacia un acuerdo poltico, social
merecen ser destacados en concordancia y econmico de modo que, si asume una
con este contrato administrativo; el cual, Administracin de diferente color poltico a la
a pesar de su importancia, relacionada no que comenz la obra, la misma no sea frenada
slo con su cuanta econmica, sino por en su realizacin2.
lo que se materializa a travs de l, no ha
tenido un tratamiento importante en la II. EL EMPRSITO PBLICO ES UN
doctrina ius-administrativista. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Para todo ello, trabajar brevemente sobre Pues bien, el Estado tiene muchos medios
cul es la calidad que reviste el Gobierno de para obtener recursos lquidos para poder
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, debido hacer frente a sus erogaciones financieras.
a que el status jurdico que ostenta se presta ste contrato administrativo, entonces, es
a ser discutido, toda vez que, a casi trece uno de esos tantos medios por el cual se
aos de la reforma constitucional, no hay le inyecta recursos frescos al presupuesto
unanimidad conceptual en esta materia, ni en del Estado que le permite hacer frente
la doctrina, ni en la jurisprudencia. a erogaciones propias de la actividad
financiera del Estado3, y a su vez que le
Luego de ello, ver el emprstito pblico en la agrega un crdito4.
legislacin local para finalizar con un acpite
sobre la figura como medio desarrollador En lo que hace a la naturaleza contractual del
de infraestructura o de financiamiento emprstito, conviene recordar que, al igual
de proyectos. Esto debido a que, en mi que los privados en el marco del Derecho
opinin, una arquitectura seria y razonable privado realizan actos jurdicos y celebran
de una gran obra de infraestructura pblica contratos, la Administracin realiza la misma
puede derivar en una contribucin de gran actividad, con la diferencia que lo que es un
provecho para muchas generaciones. Y ello acto jurdico para un particular ser un acto
no slo analizndolo desde una perspectiva administrativo para el Estado, y el contrato
estrictamente econmica, aunque cabe decir ser de este modo administrativo.
que ciertas acciones estatales como por Sin embargo, y ms all de su rgimen
ejemplo el desarrollo de urbanizaciones, particular, al igual que en el Derecho Civil,
caminos, corredores viales, rutas, redes de se constituir por un acuerdo de voluntades5
ferrocarriles, etctera, motiva e impulsa la que se celebrar como corolario de un
iniciativa empresarial privada en beneficio de procedimiento ritual ms o menos complejo,
toda la sociedad con la creacin de empleo integrado por varios actos estatales6. Esta
en diversas ramas siendo beneficiarios de clara divisin del Derecho en dos ramas
esta accin del Estado de modo directo los pblico y privado tiene un fundamento,
habitantes de un determinado territorio1. tanto cristalino cuanto simplista a la
1
As, ver: CONSEJO EPISCOPAL LATINOAMERICANO. La Vida econmica. En: Compendio de la Doctrina
Social de la Iglesia. Bogot: Celam: San Pablo. 2011. pp. 229 y siguientes.
2
El maestro Toms Ramn Fernndez, cuando trataba el tema de los acuerdos polticos en Espaa, los
sindicaba con el trmino Administracin concertada. Ver: FERNNDEZ, Toms Ramn. Panorama del
Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria. Buenos Aires: La Ley. 2002. p. 3.
3
JARACH, Dino. Finanzas pblicas. Esbozo de una teora general. Buenos Aires: Cangallo.1978. p. 221.
4
Ibd. p. 253.
5
BALBN, Carlos. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: La Ley. 2008. p. 171.
6
MERTEHIKIAN, Eduardo. Estudios de Derecho Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica.
2007. p. 180. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, sobre el tema del perfeccionamiento
del contrato administrativo en el marco de una licitacin pblica sostuvo que la validez y eficacia de los
304
vez, en la divisin entre el particular y la una relacin jurdica entre deudor (Estado) y 63
Administracin, entre el inters privado y el acreedor (prestamistas de recursos lquidos).
inters pblico7. Incluso, tal es as que hay quienes sostienen
que se mantienen prerrogativas luego de la
A pesar de ello, en materia de contratos emisin, tales como la facultad del Estado de
administrativos, no se ha podido elaborar modificar las condiciones del contrato12.
una teora uniforme abarcadora de todo
el mundo contractual celebrado bajo el Ms a favor de la postura de que el
prisma del Derecho pblico con elementos emprstito pblico es un contrato de Derecho
rectores comunes, tanto en el mbito interno, Administrativo se puede decir que, ms all de
donde son piezas de las que se ocupan el alguna rispidez de tipo doctrinaria, no puede
Derecho Administrativo, cuanto en el mbito negrsele de ningn modo el fin pblico que
internacional, donde convergen ms de un persigue el Estado en el contrato de marras13.
Derecho y distintos ordenamientos jurdicos Y, habida cuenta que se toma deuda con
internacionales8. organismos de financiamiento internacional,
se puede sealar que tambin es un acto de
En rigor de verdad, y en lo que hace ya al integracin, ya no desde el concepto fro de la
emprstito pblico en particular, lo que economa, sino desde el compromiso que se
hace la Administracin es contraer deuda lleva a cabo a travs del contrato de un Estado
onerosa de particulares, operacin que se y el fin pblico que persigue, y la entidad
materializar y se reglamentar por normas financiera a cumplir reglas y condiciones14.
de Derecho Pblico9.
En consecuencia, habida cuenta de lo
Sin perjuicio de que como ya adelant me manifestado en esta introduccin, vale afirmar
adhiero a la tesis de que es un contrato, hay que el emprstito pblico es un contrato de
quienes se han manifestado por la posicin Derecho pblico por el cual la Administracin
de que es un acto de soberana estatal10, o se hace con recursos frescos para hacer frente
un poder estatal. Entonces, asumo que es a sus compromisos financieros, los que pueden
un contrato administrativo11, en virtud del tener diversos objetos15. Y esa calidad de
Ignacio Agustn Falke Bordones

cual la Administracin recibe dinero, creando contrato administrativo es dada por el hecho
contratos administrativos [] se supedita al cumplimiento de formalidades exigidas por las disposiciones

legales pertinentes en cuanto a las formas y los procedimientos de contratacin [] mxime si se tiene en
cuenta que la prueba de la existencia misma del contrato est ntimamente vinculada a la forma en que
queda perfeccionado. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. Fallos: 326:1280. Magnarelli v.
Provincia de Misiones).
7
MUOZ, Guillermo. Contratos de la Administracin. En: MUOZ, Guillermo y Carlos GRECCO. Fragmentos
y Testimonios del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ad-Hoc. 1999. p. 333.
8
CASSAGNE, Juan. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2009. p. 5.
9
Marienhoff sostiene que el emprstito pblico puede definirse como el prstamo oneroso de dinero que
el Estado obtiene de los administrados o particulares, conforme a normas de Derecho Pblico. Ver:
MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
1998.
10
ZILLI DE MIRANDA, Martha. El emprstito pblico. En: Revista de Administracin Pblica. 2007. pp. 786 y
siguientes.
11
Ms all de lo esbozado sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia Argentina en el caso Cinplast
supo sintetizar al concepto de contrato administrativo con la siguiente conceptualizacin: [U]na de las partes
intervinientes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la
Administracin y contiene, explcita o implcitamente, clausulas exorbitantes del Derecho privado (CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. Fallos: 316:212).
12
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo. p. IV.2.
13
PIAGGIO, Lucas. Naturaleza jurdica del emprstito pblico e incidencias en su rgimen de ejecucin. En:
Revista de Administracin. 2009. pp. 94 y siguientes.
14
SNCHEZ, Alberto. Contrato administrativo e integracin regional. En: Cuestiones de contratos
administrativos. pp. 72 y siguientes.
15
El profesor Juan Carlos Cassagne seala que en el mbito contractual, la idea de lo pblico se vincula, por
una parte, con el Estado como sujeto contratante, pero, fundamentalmente, su principal conexin es con
el inters general o bien comn que persiguen, de manera relevante e inmediata, los rganos estatales al
ejercer la funcin administrativa. Ver: CASSAGNE, Juan. El contrato administrativo. Op. cit. p. 5.
305
63 de que el Estado se hace de recursos lquidos Estado porteo es ms asimilable a una

para afrontar el coste de una gran obra y que provincia que a un municipio, cuestin que
tal deuda la formaliza a travs de una pieza surge de la Constitucin Nacional y del
contractual entre las infinitas existentes para diseo institucional local, como a lo largo del
que se puedan cumplimentar con el inters presente acpite explicar. A continuacin,
general cuya celebracin le permite hacer explicar los fundamentos que sustentan mi
efectiva la finalidad perseguida16. posicin.
III. EL ESTADO PORTEO PROVINCIA O Hasta la reforma de la Constitucin Nacional

MUNICIPIO? BREVES REFLEXIONES de 1994, los habitantes de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires ni siquiera podamos elegir
La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires a nuestros propios representantes. Luego de
fue introducida en la reforma constitucional la ltima reforma, se le ha dado a la Ciudad
del ao 1994. La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires la autonoma suficiente para
de la Nacin, cuando tuvo oportunidad de que pueda diagramar su sistema electoral
expedirse sobre este asunto en el marco y, en consecuencia, elegir a sus propias
del fallo por el casino flotante, no dud en autoridades.
negarle a la ciudad la competencia originaria.
Es decir, la jurisprudencia que an hoy sigue La caracterstica de la autonoma como
vigente, no la asimila a una provincia. seala Dromi no la hace provincia, antes
bien, es una caracterstica achacable a un
A ms de diecisiete aos de la reforma de la municipio. Sin embargo, hay cuestiones que
Carta Magna, la doctrina le ha asignado a la la posicionan en un plano intermedio, tales
Ciudad Autnoma de Buenos Aires acepciones como la cuestin de que posea representacin
diferentes en su mayora asimilndola a un legislativa en ambas Cmaras18 ningn
municipio, incluso, su Constitucin dictada municipio de la Argentina, posee dicha
en el ao 1996, ha sido llamada Estatuto. representatividad.
Es sumamente interesante el anlisis consti- Pero existen todava ms elementos que

tucional de su status jurdico que realiza el la alejan de un municipio19 y la acercan
Profesor Rosatti, aunque debo adelantar que a una provincia. La naturaleza poltica-
no coincido, habida cuenta de que, si bien le constitucional de la Ciudad Autnoma de
niega la categora de municipio, tambin le Buenos Aires apoya an ms la tesitura que
niega la de provincia17. Sin embargo, como aqu se pretende dejar sentada, la que se
un primer pensamiento, cabe sealar que el encuentra avalada en dos planos jurdicos.
poder territorial en la Repblica Argentina
est dado por provincias y municipios y no En el plano federal, se encuentra avalada
por otro tipo de Estados locales. por la Constitucin Nacional20, que le otorga,
al igual que a las provincias representacin
En rigor de verdad, y ms all de mi respeto en ambas cmaras, e incluso, otro aspecto
por todos esos ius-publicistas que se han que no se puede dejar de soslayar, es que
manifestado por la tesitura mencionada, la ciudad es sujeto copartcipe de la Ley de
debo adelantar que mi opinin es que el Coparticipacin Federal de Impuestos, al igual
16
COMADIRA, Julio y Hctor ESCOLA. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot. 2012. p. 926.
17
ROSATTI, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. Cuarta edicin. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 2011.
18
DROMI, Roberto. Ciudad y Municipio. Buenos Aires-Madrid-Mxico: Ciudad Argentina-Hispania Libros.
2007. pp. 230 y siguientes.
19
El Profesor Rosatti seala, con acento crtico, que el sistema de municipio-partido es aquel que se adopta o
adopt el legislador de la provincia de Buenos Aires con el fin de no dejar espacios en blanco remediando de
este modo el mal de la distancia. Ver: ROSATTI, Horacio. Op. cit. p. 29.
20
Coincido con la posicin de Horacio Creo Bay, en tanto resulta destacable que la Ciudad de Buenos Aires
fue colocada constitucionalmente en el artculo 129 dentro de la segunda parte, titulo segundo junto con el
articulado referido a los Gobiernos de Provincia. Ver: CREO BAY, Horacio. Nuevo rgimen de gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. En: CASSAGNE, Juan. Estudios sobre la reforma constitucional. Buenos Aires:
Depalma. 1995. pp. 318 y siguientes.
306
que las provincias21; no ocurre lo mismo con originaria, y en consecuencia, no la ha 63

los municipios. En un segundo plano, que es equiparado en su calidad a una provincia.
local, nos encontramos con una ingeniera
institucional que dista enormemente de la de IV. EL EMPRSITO PBLICO, A LA LUZ DEL
un municipio y pareciera parecerse ms a la ARTCULO 81 DE LA CONSTITUCIN
de una provincia22. DE LA CIUDAD AUTNOMA DE
BUENOS AIRES Y LA LEY 70. BREVE
Veamos, hay una Constitucin dictada en el ANLISIS DESDE LA PLANIFICIACIN
ao 1996; una Legislatura que dicta leyes ECONMICA LOCAL
incluso Cdigos Contencioso Administrativo
y Tributario, y Penal, Contravencional y de Analizada la calidad que ostenta la
Faltas; un Poder Ejecutivo encabezado Ciudad Autnoma de Buenos Aires como
por el Jefe de Gobierno; entes reguladores Administracin local, vamos a analizar la
de Servicios pblicos; un Poder Judicial figura del emprstito pblico dentro de su
integrado por el Consejo de la Magistratura, normativa, destacando aunque parezca
los Juzgados de primera instancia y cmaras redundante que bien empleada parece
de apelaciones, Ministerio Publico Fiscal, de ser una herramienta razonable para realizar
la Defensa, y Tutelar; y, un Tribunal Superior obras de gran porte que impulsen y motiven
de Justicia, que oficia como ltima instancia la iniciativa inversora de los privados,
local antes que un asunto pueda llegar a la provocando beneficios en muchos sentidos
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. para los habitantes del territorio en el
transcurso de cuantiosas generaciones23.
En suma, en materia de status jurdico de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, estamos Constitucionalmente, la figura jurdica del
frente al problema de que, si bien como se emprstito pblico surge del artculo 8124,
mencion muestra ciertas caractersticas teniendo su posterior recepcin y regulacin
que podran hacer que se la asimilen a pro- en la Ley 7025, quedando, de esta suerte, el
vincias, en rigor de verdad nuestro ms Alto contrato de marras fuera del mbito del
Tribunal Federal le ha negado la competencia rgimen de compras y contrataciones que

21
PEREZ HUALDE, Alejandro. Coparticipacin federal de impuestos en la Constitucin Nacional. Buenos
Aires: Depalma. 1999. pp. 30 y siguientes.
22
Cuando Rosatti realiza el estudio de las caractersticas de un municipio, se puede vislumbrar el distanciamiento
arquitectnico-institucional que existe con la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Ver: ROSATTI, Horacio. Op.
cit. pp. 81 y siguientes.
23
Para Jos Garca Hamilton, las sociedades que han logrado un desarrollo econmico sostenido durante los
ltimos siglos han sido, en general, aquellas que han establecido un sistema poltico estable, con gobiernos
cuyos poderes han sido limitados y equilibrados entre s. Se trata de pases en los que ha funcionado
un sistema de instituciones, basadas y respaldadas en ideas o creencias compartidas, que obligan a las
autoridades a preservar la vida, los derechos y los bienes de las personas. Ver: GARCIA HAMILTON, Jos.
Por qu crecen los pases. Buenos Aires: Sudamericana. 2009. p. 21.
24
El artculo 81 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: Con el voto de la mayora
absoluta de sus miembros [] Aprueba los acuerdos sobre la deuda de la Ciudad.
25
Del captulo III de la Ley 70, a los efectos de este trabajo, caben destacar el articulado que a continuacin se
detalla. El artculo 83 dice: El Crdito Pblico se rige por las disposiciones de esta Ley, su reglamentacin
y por las leyes que aprueban las operaciones especficas. Se entiende por Crdito Pblico la capacidad que
tiene el Estado de endeudarse con el objeto de captar medios de financiamiento para realizar inversiones,
para atender casos de evidente necesidad de la Ciudad o para reestructurar sus pasivos, incluyendo los
intereses respectivos. No se podrn realizar operaciones de crdito pblico para financiar gastos operativos,
salvo que se autoricen por ley especfica. A todos estos efectos, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, como
banco oficial, ser el agente financiero.
El artculo 84 norma que las operaciones de crdito pblico son aprobadas por Ley. Las operaciones que se
aprueben deben tener base y objeto determinado. El Artculo 85, de su lado, regula que el endeudamiento que
resulte de las operaciones de crdito pblico se denomina deuda pblica y puede originarse en: (i) La emisin
y colocacin de ttulos, bonos u obligaciones de largo y mediano plazo, constitutivos de un emprstito; (ii) la
emisin y colocacin de letras del Tesoro cuyo vencimiento supere el ejercicio financiero; (iii) la contratacin de
prstamos con instituciones financieras; (iv) la contratacin de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total
o parcial se estipule realizar en el transcurso de ms de un ejercicio financiero posterior al vigente, siempre
y cuando los conceptos que se financien se hayan devengado anteriormente; (v) el otorgamiento de avales,
fianzas y garantas; (vi) la consolidacin, conversin y renegociacin de otras deudas. No se considera deuda
pblica las operaciones que se realicen en el marco del artculo 107 de esta Ley.
307
63 norma la Ley de la Ciudad Autnoma de de infraestructura pblica, la que ser

Buenos Aires 209526. De modo que existe en controlada y recibir controles para su buena
el mbito de esta ley todo un procedimiento marcha, toda vez que, por lo general, cuando
para materializar el emprstito pblico se toma la decisin Estatal de hacer obras
que nace en la Carta Magna portea y se de gran porte e importancia econmica, son
perfecciona con el dictado de la normativa inversiones que si bien no parecen redituables
mencionada en el prrafo anterior. en el marco de un anlisis econmico fro, son
de un gran aporte a muchsimas generaciones
Estas dos normas habilitan al Poder Ejecutivo de capital productivo de esa sociedad28.
local a planificar y desarrollar infraestructura
pblica sin tener que contar con la autori- Y, para finalizar, inversiones grandes que
zacin del Estado Nacional, empero, como implican grandes obras pblicas, y conse-
expresamente regla la norma, para el consen- cuentemente, empleo, adems del valor agre-
timiento del proyecto deber contar con la gado que le inyecta a la sociedad toda, solo
aprobacin pertinente de la Legislatura de la puede realizarlas un Estado que planifica su
Ciudad Autnoma de Buenos Aires en lo que desarrollo29.
respecta al modo de financiamiento en el
caso de que la obra o el proyecto se realice Pues bien, estas son las herramientas legales
con deuda. que posee la ciudad para tomar deuda a
fin de realizar, a modo de ejemplo, alguna
Cabe aclarar, que cuando se habla que la obra pblica en trminos de desarrollo
Administracin planifica en el marco de la social y econmico, tema que abordar a
actividad econmica, nada tiene que ver continuacin.
este asunto con la planificacin de lo que
se denomina los medios productivos en el V. El EMPRSITO PBLICO COMO
marco de una economa libre que es ejercida MEDIO DE DESARROLLO DE LOS
por las empresas o por los administrados en ESTADOS LOCALES
ejercicio del comercio, dado que son stos los
agentes que asumen la gestin directa de la Al definir emprstito pblico, el Profesor
economa27. Marienhoff, en su Tratado de Derecho
Administrativo30, seala que normalmente,
En definitiva, lo que tenemos aqu, una vez por principio general, para el cumplimiento
cumplidos todos los requisitos que la norma de sus fines y realizacin de sus funciones, el
exige, es al Estado tomando deuda de un Estado utiliza medios y recursos permanentes:
privado a largo plazo para la financiacin El impuesto, la tasa (que es la retribucin
El artculo 86 regla que a los efectos de esta Ley, la deuda pblica de la Administracin de la Ciudad
se clasifica en directa y contingente, interna y externa. La Deuda Pblica Directa es aquella asumida
por la Administracin de la Ciudad en calidad de deudor principal. La Deuda Pblica Contingente es la
constituida por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, distinta de la Administracin de la
Ciudad, pero que cuente con su aval, fianza o garanta. La Deuda Interna es aquella contrada con personas
fsicas o jurdicas residentes o domiciliadas en la Repblica Argentina y cuyo pago es exigible dentro del
territorio nacional. La Deuda Externa es aquella contrada con otro Estado u Organismo Internacional o
con cualquier otra persona fsica o jurdica sin residencia o domicilio en la Repblica Argentina y cuyo
pago es exigible fuera de su territorio. El artculo 87 dice que ninguna entidad del Sector Pblico de la
Ciudad puede iniciar trmites para realizar operaciones de crdito pblico sin la autorizacin previa
del Poder Ejecutivo. Y, el artculo 88 dice que las jurisdicciones y entidades de la Ciudad de Buenos
Aires no pueden formalizar ninguna operacin de crdito pblico que no est autorizada por Ley.
La Ley de Presupuesto General debe indicar como mnimo las siguientes caractersticas de las operaciones
de crdito pblico autorizadas: Tipo de deuda, monto mximo autorizado para la operacin, plazo mnimo de
amortizacin y destino del financiamiento.
26
BALBN, Carlos. Op. cit. pp. 325 y siguientes.
27
DROMI, Roberto. Administracin local de la economa. Segunda edicin. Buenos Aires: Ciudad Argentina.
28
MIKESELL, Raymond. Mecanismos de ayuda econmica externa. Mxico: Centros de Estudios Monetarios
Latinoamericanos. 1964. pp. 23 y siguientes.
29
LEWIS, Arthur. La planeacin econmica. Mxico-Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica. 1952. pp. 58
y siguientes.
30
MARIENHOFF, Miguel. Op. cit.
308
de ciertos servicios pblicos), el canon la Administracin a veinte o treinta aos: La 63

(retribucin del uso de bienes del dominio cantidad de generaciones que van a utilizar
pblico), el producido de bienes de su dominio y beneficiarse de distinta manera con una
privado, entre otros. Pero en circunstancias determinada obra pblica32. Entonces, se
de excepcin, para cumplir algunos de dichos puede ver cmo existe, desde el Estado, un
fines o llevar a cabo algunas de sus funciones, plan con un objetivo de largo plazo inyectando
aquellos medios y recursos habituales resultan una obra que le hace una contribucin,
insuficientes; en tales supuestos el Estado sumndole un valor agregado tanto a los
se vale de otro medio o de otro recurso: El habitantes de un determinado territorio
emprstito pblico, que no implica otra cosa cuanto a la economa del lugar33.
que la utilizacin del crdito o confianza en
que, en el caso concreto, dicho goce no es sino Ello halla justificacin en que el periodo o los
el resultante o reflejo del valor de los bienes periodos de desarrollo de una ciudad o sociedad
totales integrantes del Estado y de la eficacia y se cristalizan en un perodo o en varios perodos
prestigio de la accin gubernativa. de aos, lo que hace difcil que un Estado
pueda autofinanciar esas obras que hacen al
Sin embargo, debo puntualizar que estoy en crecimiento con recursos financieros propios34.
desacuerdo con lo que pregona el mencionado En rigor de verdad, ello podr suceder cuando la
maestro. Ello debido a que, justamente y como infraestructura y las condiciones sean tales que
principio, no parece ser necesario que toda las condiciones que brinda el Estado sean tales
actividad de la Administracin se financie con que los recursos de la economa se optimizan al
recursos regulares del Estado por las razones mximo de sus posibilidades: Sin infraestructura
que expondr a continuacin, menos an los pblica adecuada no hay desarrollo industrial ni
gastos regulares u ordinarios que deben ser actividad econmica o empresarial posible.
contentados en pocas normales con recursos
ordinarios del Estado31. Pero todo ello no alcanza. A su vez, y para
que los crditos tomados por el Estado
Como primera medida, soy de la opinin que sean convenientes y con una tasa de inters
con los recursos ordinarios, el Estado local razonable, resulta de vital importancia que

debe hacer frente a las erogaciones regulares los compromisos contrados con el acreedor
que debe afrontar, como por ejemplo, el pago sean cumplidos en tiempo y forma, en tanto
de sueldos. En consecuencia, al echar mano a que, de no ocurrir esto en ocasin de tomar
la figura del emprstito pblico y cargar para un prximo prstamo en un futuro para una
s un crdito, debe ser como herramienta nueva obra de porte, la tasa de inters se
para finalizar obras que sean del disfrute disparar, toda vez que volver a prestarnos
de numerosas generaciones integrantes de dinero implicara un mayor riesgo35.
una misma sociedad y, en consecuencia, ese
es el valor agregado de la obra y a la vez la As, y de adoptar un temperamento serio
justificacin seria de la deuda contrada por ante cada compromiso que se asume, se
31
Ricardo Fenochietto, al tratar los emprstitos, dice que son los recursos derivados de los prstamos,
internos o externos que puede obtener el Estado. Financiar al dficit del Estado mediante emisin de deuda o
mediante el cobro de impuestos es una de las disyuntivas fundamentales de las finanzas pblicas. El uso de
emprstitos para financiar determinados proyectos de inversin suele ser una herramienta muy utilizada por
pases que obtienen prstamos de organismos internacionales. Ver: FENOCHIETTO, Ricardo. Economa
del sector pblico. Buenos Aires: La Ley. 2006. pp. 286 y siguientes.
32
Vctor Fernndez sostiene que: [L]a idea de progreso es ms rica que la idea de acumulacin creciente,
e implica el desarrollo de las potencialidades de todas las personas, aunque esto conlleve a una menor
acumulacin de bienes en pocas manos. Por la misma razn, la motivacin al desarrollo de las habilidades
empresariales no debera proceder slo de un ideal de acumulacin progresiva de bienes que se reproducen
indefinidamente y que slo tienen como finalidad permitir una mayor acumulacin de bienes [ ] El desarrollo
de las habilidades empresariales debe ser indudablemente bien recompensado, y permitir al empresario
gozar cmodamente de los bienes terrenos, pero su finalidad primera es la de beneficiar a la sociedad y
hacerla crecer. FERNNDEZ, Vctor. Valores argentinos o un pas insulso. Buenos Aires: Bouquet. 2006.
pp.153 y siguientes.
33
FERNNDEZ LPEZ, Manuel. Cuestiones econmicas argentinas. Bogot: A-Z. 2000. pp. 195 y siguientes.
34
HAWKINS, Edward. Los principios de la ayuda al desarrollo. Madrid: Alianza Editorial. 1974. p. 58.
35
Ibd. pp. 59 y siguientes.
309
63 generar ciertas condiciones en la economa Con ese objetivo, fue que hice referencia al
que sern productoras de confianza comercial status jurdico de la Ciudad Autnoma de
y perspectivas. La confianza comercial, en Buenos Aires, para luego entrar a analizar
definitiva, es la confianza que les genera a el emprstito pblico desde la Carta Magna
los inversores las economas internas de los portea y la Ley 70 y cmo este contrato
pases que se manifiestan a travs de los administrativo, bien utilizado, puede ser
indicadores que la analizan36. de gran vala para el desarrollo social y
econmico de un Estado.
Para finalizar, y habida cuenta de lo expuesto
a lo largo del presente, en yuxtaposicin a lo En suma, resulta agradable a los ojos de
sostenido por el maestro Marienhoff, debo estos renglones, terminar con decisiones
agregar que soy de la opinin en que tomar que slo impliquen el corto plazo y se adopte
deuda para realizar infraestructura pblica no la opcin del uso del emprstito pblico u
es una mala decisin. Tal eleccin debe tomarse, otros medios de financiamiento para el de-
teniendo en consideracin la oportunidad, sarrollo de grandes infraestructuras que no
la conveniencia y la eficacia en el marco de ocupen los recursos ordinarios del Estado-,
las directrices emanadas de la legislacin con dado que con ello, se acarrea un crecimiento
el nico fin de alcanzar el bienestar general. social.
Lo que de ningn modo puede ocurrir es la
eleccin interesada, infundada o equivocada Por todo ello, si bien resulta razonable y
con motivaciones exclusivamente polticas, posible que dentro de un territorio puedan
porque sus graves consecuencias econmico- existir entre sus habitantes ideas o posiciones
sociales terminaran atentando contra el antagnicas que como obvio corolario
objetivo de alcanzar aquel bienestar general37. se ver reflejado en la clase dirigencial
las mismas deben ser enriquecedoras y
VI. EPLOGO complementarias. Superando, como se ha
dicho, la concepcin vertiginosa cortoplacista
A travs del presente trabajo he tratado de modo de implantar, particularmente en
de reflejar ciertos aspectos que rodean a la funcin pblica, hbitos que impliquen
la figura del emprstito pblico para un acciones constructivas que trasciendan
Estado local, debiendo destacar que no uno o ms de un gobierno y sean de sumo
existe a ms de once aos de creacin de la beneficio para el colectivo de los habitantes
Justicia Contencioso-Administrativo local, de un territorio ya sea de modo directo o
jurisprudencia sobre este asunto. indirecto38.
36
KERKORIAN, Kirk. Industria y comercio. En: Anlisis de los indicadores econmicos. Buenos Aires:
Cuatro Media. 2008. pp. 113 y siguientes.
37
ESCOLA, Hctor. El inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.
38
As, LANS, Juan. La Argentina inconclusa. Buenos Aires: El Ateneo. 2012. p. 561.
310
PARA QU QUEREMOS CLSTERS?
Nicole Roldn Barraza*
Qu son los clsters? Cul es su rol en

el mercado? Es necesario identificarlos
y promoverlos en el gobierno peruano?
Si esto fuera as, qu se debe considerar
para un prudente incentivo de clsters en
el Per?
En el presente artculo, la autora intenta

resolver dichas interrogantes a partir de
la aproximacin al concepto de clster,
de sus efectos en la economa, y de la
experiencia de otros pases, sugiriendo
propuestas para las polticas de incentivo
y desarrollo de clster. As tambin, y
luego de haber desarrollado una larga
explicacin acerca de los clsters y su
efectiva intervencin en el mercado, la
autora desarrolla sugerencias a fin de
hacer efectiva la meta de competitividad
planteada por el gobierno peruano para
el ao 2013.
*
Economista de origen chileno. Magster en Economa por la University College of London. Profesora de
Microeconoma II en la Universidad del Pacfico. Asociada del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
311
63 I. INTRODUCCIN Esta imprecisin ha llevado a que algunos

autores cataloguen al concepto de clster
Recientemente, el Consejo Nacional de como amplio y metafrico7, o bien opaco
Competitividad ha planteado entre sus y difuso8 e incluso catico9. Asimismo se
metas del ao 20131 el identificar y priorizar ha criticado que esta ambigedad habra sido
clsters2, con el fin de desarrollar estrategias aprovechada por algunos organismos para
para su desarrollo. modificar y redefinir el concepto, de modo de
que se adecue a las caractersticas del anlisis
Pero, Qu son los clsters? Cmo que se pretenda llevar a cabo10.
identificarlos y promoverlos? Actualmente
no existe definicin nica y clara para Ahora, reconociendo la poca claridad concep-
clster. Diversos acadmicos y polticos han tual, lo que s es posible rescatar es que
utilizado definiciones que incluyen conceptos el elemento esencial que distingue a los
tales como: Distritos industriales, nuevos clsters es que se trata de una agrupacin
espacios industriales, especializacin flexible, de empresas que buscan beneficiarse de las
networking, etctera. Esta diversidad de ventajas de actuar en conjunto.
definiciones ha generado cierta ambigedad
y derivado en un debate respecto a cules es De la misma forma, con una vaga idea del
definicin correcta de clster3. concepto de clster an podemos asociarlo
con algunos ejemplos mundialmente reco-
De acuerdo a Porter, un clster es un grupo nocidos tales como: Clsters de electrnica
geogrficamente prximo de compaas y computacin en Silicon Valley Estados
interconectadas e instituciones asociadas Unidos y en Bangalore India; de servicios
en un campo particular, vinculadas por financieros en The City Reino Unido y
caractersticas comunes y complementarias4. Wall Street Estados Unidos; de industria
del calzado en Hamburgo Alemaniay de
The Organisation for Economic Cooperation microelectrnica en Hsinchu Science Park en
and Development (OECD) por su parte ha Taiwn.
definido al fenmeno de clster como la
tendencia de firmas integradas vertical II. BENEFICIOS DE LOS CLSTERS
y/u horizontalmente en lneas de negocios
relacionadas a concentrarse geogrfica- Ahora cabe preguntarnos, y cules son estas
mente5. ventajas de actuar en conjunto?, es decir
cules son los beneficios que se derivaran
El Banco Mundial, en tanto, ha definido de un clster?
los clsters industriales como una aglo-
meracin de compaas, proveedores de De acuerdo a la teora econmica, los bene-
servicios e instituciones asociadas en un ficios de un clster surgen de la proximidad
rea en particular. Usualmente se incluyen y contacto entre las firmas relacionadas,
proveedores financieros, instituciones edu- lo que las llevara a disminuir costos de
cacionales y varios niveles de gobierno6. transaccin y a lograr acciones coordinadas
1
MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS [del Per]. Agenda de Competitividad 2012-2013. Febrero
2012.
2
Meta 12. Estrategia: [I]dentificar y priorizar a partir de una metodologa adecuada que permita ponderar y
priorizar los clsters de mayor potencial competitivo a fin de definir estrategias para impulsarlos.
3
THE ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Cluster Policies.
2010.
4
PORTER, Michael. La Ventaja Competitiva de las Naciones. Buenos Aires: J. Vergara Editor S.A. 1991.
5
THE ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). What are
clusters. CEI Workshop on Clusters.
6
BANCO MUNDIAL. Clusters for Competitiveness. 2009.
7
TRENDS BUSSINESS RESEARCH. Bussiness clusters in the UK: A first assessment. 2001.
8
MARTIN, Ron y Peter SUNLEY. Deconstructing Clusters: Chaotic concept or policy panacea?. En: Journal
of Economic Geography 3. pp. 5-35.
9
Ibdem.
10
Ibdem.
312
para mejoras en productividad, innovacin y alcanzar un [] nivel de eficiencia colectiva que 63

especializacin. no sera alcanzable de forma aislada e individual
por las empresas, excepto a un altsimo costo y
En efecto, entre las ventajas del desarrollo de considerables inversiones hundidas13.
un clster se encuentra el aprovechamiento
de economas de escala, pues la produccin Cabe destacar tambin que los clsters seran
de un mayor volumen permitira a las firmas particularmente relevantes para el desarrollo
reducir sus costos unitarios de produccin y de pequeas empresas que carecen de
generara que los costos fijos se dividan entre recursos y capacidad para adoptar estrategias
mayor nmero de unidades. Dicho de una que les permitan mejorar su competitividad
forma ms general, la formacin de un clster de manera significativa.
llevara a las firmas a alcanzar una masa crtica
que les permitir alcanzar mayores pautas de III. CMO SURGEN LOS CLSTERs?
crecimiento.
Cabe preguntarnos ahora el cmo se forman
Adems, las firmas pueden llevar a cabo accio- estos complejos industriales o clsters y si es
nes conjuntas en pos de una meta en comn, a posible fomentar su desarrollo.
fin de no enfrentar los altos costos de manera
individual. Por ejemplo, realizar inversiones Existen diversas teoras que explican el
en innovacin y desarrollo, campaas de surgimiento de clsters de forma natural,
comercializacin internacional, establecimiento entre ellas se encuentra la teora de
de normas de calidad, etctera11. localizacin y geografa econmica North14,
Krugman15 y Borges Mendez16, que indican
Por otra parte, la cercana entre las firmas que la principal fuerza de desarrollo de los
reduce los costos de transportar insumos clsters es la reduccin de los costos de
y facilita la comunicacin y negociacin. La transporte y es por ello que las firmas se
cercana tambin permite atraer un nmero concentraran cerca de recursos naturales o
mayor de clientes, quienes aprovechan la cerca de los mercados a los que abastecen.
ventaja de contar con varias alternativas
en un mismo lugar. Asimismo, la continua Otra teora es la de los encadenamientos
interaccin y competencia entre las empresas hacia atrs y hacia adelante Hirschman17,
en el clster fomentara la especializacin, que afirma que cuando un sector alcanza un
divisin del trabajo y por ende una mayor umbral mnimo hace rentable la inversin en
productividad12. sectores relacionados sean proveedores o
procesadores.
En definitiva, tal como lo ha resaltado la Comi-
sin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(en adelante, CEPAL), los clsters permitiran
Tambin est la teora de interaccin Bian-
chi18, Bellandi19 y Dini20, que considera a la
Nicole Roldn Barraza
11
RAMOS, Joseph. Una estrategia de desarrollo a partir de complejos productivos (clsters) en torno a los
recursos naturales, una estrategia prometedora?. 1999.
12
Ibdem.
13
COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL). Clsters y polticas de
articulacin productiva en Amrica Latina. 2010.
14
NORTH, Douglass. Location theory and regional economic growth. En: The Journal of Political Economy
LXIII. Tomo 3. Chicago: The University of Chicago Press. 1955.
15
KRUGMAN, Paul. Development, Geography and Economic Theory. Cambridge: MIT Press. 1997.
16
BORGES MENDEZ, Ramn. The new geographical economics, natural resource-based development and
some policy challenges for Latin America. Santiago de Chile: CEPAL. 1997.
17
HIRSCHMAN, Albert. A generalized linkage approach to development with special reference to staples. En:
Essays on Economic Development and Cultural Change in Honor of Bert F. Hoselitz 25. Chicago: University
of Chicago Press. 1977.
18
BIANCHI, Patrizio. Competencia dinmica, distritos industriales y, medidas locales. En: Industrailizacin y
desarrollo tecnolgico 13. Santiago de Chile: CEPAL. 1992.
19
BELLANDI, Marco. El distrito industrial. En: Estudios territoriales 20. Madrid: Ministerio de Fomento. 1996.
20
DINI, Marco. Capacidad competitiva de las pequeas empresas italianas. Anlisis crtico de la teora de los
distritos industriales en un marco de economa abierta. En: Industrializacin y desarrollo tecnolgico 13.
Santiago de Chile: CEPAL. 1992.
313
63 interaccin de las empresas como un juego que a su vez tiene serias implicancias en la
repetido en el cual surgiran lazos de confianza efectividad de las polticas de promocin e
y coordinacin que llevaran a la reduccin de incentivo.
costos de transaccin.
En efecto, de acuerdo a Rosenfeld hay tantas
Finalmente, tenemos el modelo de Porter21, definiciones de clsters como nmero de
quien sostiene que la diversidad e intensidad instituciones que utilizan el trmino25, lo
de las interacciones entre empresas compe- que a su vez determina que existan tantas
tidoras, proveedoras, actividades de apoyo, metodologas como conceptos de clsters.
productores de insumos y otros, determina la
formacin de complejos productivos. Una revisin de la literatura tampoco ofrece
una gua fundamentada para establecer los
Ahora bien, si los clsters pueden surgir lmites sectoriales y espaciales de un clster,
de manera espontnea, para qu tratar ni tampoco da seales de la intensidad de
de identificarlos y tratar de promover su los vnculos entre sectores y empresas para
desarrollo? La respuesta a esta pregunta se considerar que integran un determinado
encuentra en los beneficios que los clsters clster.
generan. En otras palabras, la idea no es ir
en contra de las fuerzas del mercado, sino Ahora bien, existen algunas metodologas
adelantarse a l y lograr clsters con un de identificacin de clsters y es posible
crecimiento a tasas ms aceleradas que lo clasificarlas en dos grandes grupos: (i)
que se dara en forma espontnea22. Mtodos que miden el grado de aglomeracin
econmica en cada una de las reas
Las polticas de clsters buscan hacer ms geogrficas consideradas, y (ii) estudios de
expedito el proceso de desarrollo de un clster caso que se basan en entrevistas a los agentes
y proveer de una plataforma base sobre la representativos de un clster.
cual crecer en produccin e iniciativa23.
Dichas metodologas no estn exentas de
Esta parece ser la idea del gobierno de crticas y deben evaluarse de acuerdo a la
Per que ha planteado entre sus metas de disponibilidad de informacin, la complejidad
competitividad del ao 2013: [I]dentificar de su implementacin y potenciales sesgos en
y priorizar a partir de una metodologa sus resultados.
adecuada que permita ponderar y priorizar
los clsters de mayor potencial competitivo a En cualquier caso, una metodologa de
fin de definir estrategias para impulsarlos24. identificacin de clsters debe observar
al menos las tendencias del mercado26, el
As, para llevar a cabo este objetivo se potencial crecimiento y posibles fallas de
requiere encontrar una metodologa que mercado27.
permita identificar de manera sistemtica,
objetiva y robusta los clsters y su ubicacin Una vez identificados los clsters se debe
exacta en el territorio. Es esto lo que se llama priorizar su intervencin, lo que a su vez
mapeado de clsters cluster mapping. requiere identificar al menos tres elementos
claves:
La propuesta parece lgica, sin embargo la
ambigedad del concepto de clster dificulta La importancia relativa del sector en
la obtencin de una metodologa objetiva, lo el mbito local y nacional empleo,
21
PORTER, Michael. Op. cit.
22
RAMOS, Joseph. Op. cit.
23
BANCO MUNDIAL. Op. cit.
24
MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Op. cit.
25
ROSENFELD, Stuart. Bringing business clusters into the mainstream of Economic Development. European
Planning Studies 5. 1997. pp. 3-21.
26
CMARA DE COMERCIO DE MEDELLN [Comunidad Clsters Colombia]. Identificacin Iniciativas Clster.
http://www.redclustercolombia.com/anexos/documentos/m1_identificacion_iniciativas_cluster.pdf.
27
clusters?. Op. cit.
314
ingresos, contribucin al Producto su marco regulatorio y facilidades financieras, 63

Interno Bruto (PIB), esto es, identificar son aquellos enfocados a reforzar el compromiso
los efectos directos del desarrollo del entre los distintos actores, la creacin de redes
clster. y la colaboracin para la comercializacin. Entre
Identificar los insumos y productos estos instrumentos se encuentran: (i) Desarrollo
relacionados, esto es, identificar los de marketing para clsters; (ii) capacitacin
potenciales efectos encadenados del especializada; (iii) apoyo en las cadenas de
desarrollo del clster. distribucin, (iv) garanta pblica para programas
Recursos de crecimiento, competidores y desarrollo de capital de riesgo; entre otros.
externos e internos. Identificar la
capacidad de crecimiento y competi- Un resumen de los principales instrumentos
dores del potencial clster. de apoyo e incentivo a los clsters y las metas
que stos pretenden alcanzar se encuentra en
De esta forma, la identificacin y priorizacin el cuadro 1.
de clster no se limita a identificar industrias
y zonas geogrficas en las cuales podran Cuadro 1: Metas e Instrumentos de apoyo e
agruparse empresas relacionadas. Un an- incentivo para clsters28
lisis completo requiere de un estudio de
las caractersticas de la demanda y de los META INSTRUMENTO
potenciales efectos econmicos directos
COMPROMETER A LOS
e indirectos. Adems, se debe reconocer ACTORES
que cualquier ambigedad en el concepto
- Desarrollar mapas de clsters
de clster impactar en los resultados de la cualitativos y cuantitativos
metodologa de deteccin y en las polticas Identificar clsters - Buscar facilitadores o inter-
mediadores para identificar
que se apliquen para fomentar su desarrollo. firmas que podran trabajar
juntas
IV. MEDIDAS DE INCENTIVO A - Llevar a cabo reuniones,

conferencias, capacitaciones
CLSTERS con respecto a clsters
- Incentivos financieros para el
Apoyar la creacin de redes
desarrollo de redes organi-
Las medidas para incentivar el desarrollo de zacionales
clster suelen llevarse a cabo por distintos - Mapa de relaciones entre
empresas de clsters
niveles de gobierno: (i) Supranacionales como
es el caso de la Unin Europea, (ii) nacionales, REDES DE SERVICIOS Y
NEGOCIOS
(iii) regionales, y (iv) locales.
- Polticas de apoyo a pequeas
empresas
A qu nivel deben aplicarse las polticas de - Compras coordinadas
Mejorar capacidad, escala
incentivo depender de varios factores, entre
los que se encuentran los encadenamientos
y habilidades de los prov-
eedores
- Establecimientos de estnda-
res de calidad
- Desarrollar una poltica
o efectos indirectos del clster, los recursos general de marketing
e instrumentos disponibles y la capacidad de
diseo y ejecucin de las polticas. - Desarrollo de marcas y
marketing para clsters y
regiones
Asimismo, es necesario reconocer que las Aumentar lazos externos
- Asistencia a potenciales
inversionistas del clsters
polticas de incentivo de clster se enfocan - Redes de exportacin
explcita o implcitamente en: (i) Zonas - Apoyo en el desarrollo de
geogrficas regiones, ciudades, localidades; cadena de distribucin
(ii) sectores de importancia social, dinmicos, - Recopilar y difundir informa-

estratgicos, etctera; y (iii) actores pequeas cin del mercado del trabajo
y medianas firmas, inversionistas extranjeros - Capacitacin especializada en

universidades
y nacionales, universidades y centros de Desarrollo de fuerza de
- Apoyar redes entre grupos
trabajo para industrias
investigacin, etctera. estratgicas de firmas e instituciones
educativas
- Oportunidades educativas
Los instrumentos ms comunes en el desarrollo para atraer estudiantes a
la regin
de clsters, adems de los necesarios para crear
28
Fuente: The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD).
315
63 COLABORACIN EN I&D Y las polticas aplicadas, sino tambin por las

COMERCIALIZACIN tendencias globales del sector y su regula-
- Apoyar proyectos conjuntos cin. Asimismo, se debe tener presente que
entre firmas, universidades y
centros de investigacin
los clsters no deben generarse por la mera
Aumentar los lazos entre in- - Reunir actores para facilitar la intervencin del gobierno; deben existir argu-
vestigacin y las necesidades
de las firmas
interaccin mentos convincentes que lleven a que el go-
- Desarrollar programas
universitarios bierno promueva el desarrollo de un clster.
- Observatorios tcnicos Factores como la existencia de activos priva-
- Asegurar apropiados dere-
dos o pblicos, liderazgo, capacidad de orga-
Comercializacin de la
chos de propiedad intelectual nizacin, innovacin e iniciativa de parte de
y cumplimiento de normas
investigacin las empresas interesadas en formar un clster
- Apoyar servicios de transfe-
rencia tecnolgica son relevantes al momento de promover pol-
- Servicios de asesora para
ticas de desarrollo.
operaciones financieras no
convencionales
- Garanta pblica para progra-
Otro de los errores en los que generalmente
Acceso al financiamiento por
derivados
mas y desarrollo de capital se incurre es exagerar la potencialidad de
de riesgo
un clster realizando inversiones masivas
- Marco de condiciones que
apoyen el desarrollo de en infraestructura sin que existan actores
capital de riesgo privado
capacitados para aprovecharlas. As tambin,
muchas veces se cae en el error de desarrollar
V. RIESGOS EN EL DESARROLLO DE LOS una excesiva especializacin en ciertos
CLSTERs sectores o la dependencia a una nica firma,
lo que genera vulnerabilidad ante shocks
Si bien la teora econmica es clara en destacar econmicos.
las potenciales ventajas de los clsters, es im-
portante reconocer que en la prctica existen Existen importantes riesgos que deben
ciertas dificultades que pueden poner en ries- ser considerados al momento de disear
go la meta de desarrollar un clster exitoso. Es una poltica de clster efectiva. Por ello, es
bastante comn que las autoridades y quie- importante que a dicha poltica se agregue
nes disean las polticas pblicas sean ambi- una evaluacin sistemtica que ayude a
guos y poco realistas con respecto a sus ex- identificar los progresos y dificultades de los
pectativas, las que en la prctica exceden los programas de desarrollo.
recursos y potencial de los clsters. Asimismo,
cuando las polticas de clsters se desarrollan En efecto, uno de los problemas ms
sin una estrategia en mente, estn destinadas comunes de los clsters es que, quienes
al fracaso. disean las polticas de incentivo, no disean
instrumentos de evaluacin y seguimiento,
Por otra parte, si bien los instrumentos presen- lo que dificulta la medicin de su efecto real.
tados en la seccin anterior son de aplicacin Qu tan efectivos son los instrumentos para
general para el desarrollo de clsters, tambin es el desarrollo de clster es an una pregunta
necesario reconocer que las polticas de clsters abierta. De acuerdo a Enright, hasta el
deben adaptarse a las caractersticas particulares momento, las polticas parecen tener slo un
de la regin y el contexto en que stas se aplican. moderado impacto en el existo competitivo
Las polticas de incentivo a clsters deben ser de los clsters29. Asimismo, Van der Linde
flexibles y con instrumentos que se adapten a la indica que no existira correlacin entre la
diversidad de clsters. As, por ejemplo, es muy competitividad y la antigedad del clster,
distinto promover un clster de microprocesado- debilitando la hiptesis de que existira una
res que uno de textiles. curva de aprendizaje en ciclo de desarrollo
de los clsters30. Por otra parte, Van der Linde
Es necesario advertir que el xito de los cls- tambin seala que el factor ms importante
ters puede estar determinado no slo por en el xito de un clster es la existencia de
29
ENRIGHT, Michael. The globalization of competition and the localization of competitive advantage: Policies
towards regional clustering. En: Globalization of Multinational enterprise activity and Economic Development.
Basingstoke: N. Hood & S. Young MacMillan Press. pp. 303-331.
30
VAN DER LINDE, Claas. The Demography of Clusters-Findings from the Cluster Meta-Study. 2003.
316
insumos y capital humano de alta calidad, y monitoreo constante dando continuidad al 63

especializado y disponible para las firmas, proyecto.
seguido por las condiciones de demanda y la
colaboracin entre las firmas. B. Brasil
VI. EXPERIENCIA INTERNACIONAL En el caso de Brasil, la poltica de Apoyo a

Aglomeraciones Productivas Locales (APL)
Recientemente, la CEPAL ha preparado un se inici formalmente en el ao 2004 bajo
documento que resume la experiencia del la coordinacin de un grupo de Trabajo
desarrollo de clsters en cuatro pases de la permanente vinculado al Ministerio de
regin: Argentina, Brasil, Chile y El Salvador. Desarrollo, Industria y Comercio (MDIC).
Observar esta experiencia y recoger las
recomendaciones que estos pases entregan Los APL se caracterizan como una
puede ser importante para potenciar y aglomeracin de empresas especializadas
mejorar el plan de desarrollo de clster que pertenecientes a un mismo sector productivo
Per planea llevar a cabo. sean proveedores de materias primas,
servicios o insumos e instituciones pblicas y
A. Argentina privadas que apoyan el desarrollo productivo
a travs de capacitacin, financiamiento o
En el caso de Argentina, a partir del ao asistencia tcnica.
2002 comenzaron a desarrollarse programas
de clsters vinculados con el diseo de El objetivo de la poltica de Apoyo a Aglome-
proyectos de asistencia tcnica y financiera raciones Productivas Locales es articular los
de organismos multilaterales de crdito. esfuerzos de los diferentes agentes vincula-
Dichos programas tenan como foco el dos con la produccin local para identificar
desarrollo de las pequeas empresas y su necesidades y encontrar los mecanismos para
objetivo era desarrollar diversas formas de darles respuesta. Asimismo, la poltica de
interaccin y articulacin productiva entre Apoyo a Aglomeraciones Productivas Locales
agentes privados y pblicos vinculados a un defini los criterios de actuacin conjunta del
aglomerado o cadena productiva. gobierno y los privados para el desarrollo de
los APL.
La evaluacin de estos proyectos tuvo re-
sultados positivos relacionados al fortale- De acuerdo a la experiencia de Brasil, uno
cimiento de una red interinstitucional. No de los principales problemas de la poltica
obstante, tambin se enfrentaron diversos de APL es la falta de claridad con respecto
problemas operativos tales como: (i) Limi- al objetivo de estos. As, las polticas de
tado y atrasado acceso a algunos instru-
mentos de financiamiento de los progra-
Apoyo a Aglomeraciones Productivas Locales
han tenido una multiplicidad de objetivos
mas; (ii) escaza disponibilidad de recursos que incluyen desde la reduccin de las des-
humanos capacitados; (iii) limitada conti- igualdades sociales; la innovacin tecnolgica;
nuidad en el apoyo para la consolidacin aumento de exportaciones, aumento de
de dinmicas asociativas; (iv) problemas la competitividad; hasta el aumento de la
de comunicacin entre los organismos e escolaridad; entre otros. Adems muchas
instituciones con lgicas y culturas diver- veces no exista coherencia con el objetivo
sas; (v) elevada segmentacin y heteroge- de la poltica y el diseo de sta. Por otra
neidad de los agentes al interior del clster parte, la experiencia de Brasil tambin indica
y (vi) la fragilidad de algunas instituciones que es difcil poder evaluar el impacto de
pblicas y privadas. los programas de Apoyo a Aglomeraciones
Productivas Locales debido a que muchas
Entre las recomendaciones que Argentina veces no existen evaluaciones consistentes.
propone a los organismos que quieren llevar
a cabo iniciativas de clster se tienen: (i) Dar C. Chile
mayor precisin conceptual a los clsters el
objeto de promocin, (ii) evitar sobrevalorar En el caso de Chile, si bien han existido
los instrumentos y sus resultados esperados, programas de apoyo a las pequeas y
(iii) desarrollar capacidades para llevar a cabo medianas empresas desde el ao 1992, no
los proyecto, y (iv) llevar a cabo una evaluacin existi una formalizacin de las polticas de
317
63 clsters, sino que stas fueron surgiendo a en cuanto a sus objetivos; (ii) promover una
travs de una estrategia que combin varios mayor coordinacin y complementacin
objetivos tales como desarrollo productivo, institucional y fomentar la participacin de los
descentralizacin y competitividad, entre agentes privados en el diseo y operacin de
otros. los instrumentos de modo de gradualmente
integrarlos a la poltica de clsters.
Con el paso del tiempo estas polticas de
apoyo a los clsters se fueron consolidando D. El Salvador
dando origen a una planificacin estatal
de mediano a largo plazo que tena como En el caso del El Salvador, la poltica de apoyo
objetivo fortalecer la institucionalidad en las a los clsters se inici en el ao 2000 y hasta la
cadenas productivas de un territorio (PTI). fecha cuenta con cerca de 2000 beneficiarios.
Dentro de esta poltica se buscaba desarrollar De acuerdo a El Salvador, la poltica de

alianzas horizontales y de articulacin vertical clsters habra tenido un impacto positivo
para luego crear una institucionalidad en la productividad de las empresas no
pblico-privada que sustentara relaciones de obstante no existe una evaluacin de impacto
cooperacin y asistencia financiera. que permita avalarlo. Asimismo, se habran
logrado resultados positivos en cuanto a
De acuerdo a la evaluacin de Chile, las capacitacin y asistencia tcnica.
polticas de apoyo a los clsters lograron
el objetivo de disminuir la asimetra de Los principales problemas enfrentados, en
informacin sobre financiamiento y tanto, fueron la falta de coordinacin entre
capacitacin y tambin se habra logrado el sector pblico y el privado, que ha llevado
disminuir los costos de transaccin a travs incluso a que algunos proyectos no hayan
de acciones colectivas. llegado a ejecutarse.
En cuanto al objetivo de mejoramiento de Otra de las tareas pendientes es lograr

productividad se tiene que si bien se estima una mayor focalizacin de los programas
que existi un aumento de productividad en y la integracin regional aprovechando las
algunos de los participantes del programa potencialidades de las distintas regiones del
no existen registros histricos que permitan pas.
avalar este resultado.
VII. CONCLUSIONES
El objetivo de asociarse para alcanzar
una mayor escala y acceder a mercados La poltica de incentivo y desarrollo de clster
internacionales tuvo poco xito y es que las no es una panacea. Si bien la teora econmica
empresas chilenas enfrentan problemas de respalda las ventajas del desarrollo de clster,
productividad que no siempre se asocian a la en la prctica existen diversos factores que
escala sino que a problemas de organizacin, deben ser tomados en cuenta para una poltica
tecnologa, capacitacin y otros. exitosa. Lo principal es que las autoridades no
formulen sus polticas en conceptos ambiguos
Entre los principales problemas que han y expectativas exageradas. Los programas de
enfrentado las polticas de clster en Chile desarrollo de clsters slo sern efectivos
se encuentran: (i) La falta de coordinacin si vienen acompaados por un anlisis
de las instituciones pblicas relacionadas econmico completo que incluya el desarrollo
al financiamiento e implementacin de los de instrumentos flexibles y que se adapten
programas; (ii) baja participacin de los a las particularidades de cada sector, el
agentes privados en el diseo de las polticas; conocimiento del contexto, potencialidades
y (iii) falta de continuidad de las polticas ante de crecimiento del clsters, el desarrollo de
un cambio de gobierno. vnculos de colaboracin y confianza entre
los diversos actores. Nada de lo anterior
De la experiencia chilena se pueden recoger es sencillo y requiere de un sistema de
varias recomendaciones, tales como: (i) Hacer evaluacin continuo que ayude a identificar
explcita y transparente la poltica de clster problemas y generar soluciones eficaces.
318
Para suscripciones y publicidad:
Llamar al call center de Procapitales: 4401080 anexos: 101 108
o escribir al correo electrnico: info@procapitales.org
MESA REDONDA
EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL PER Y EL MUNDO *
Rafael Varn Gabai
Historiador. Doctor en Historia por la

Universidad de Londres. Viceministro
de Patrimonio Cultural e Industrias
Culturales del Per.
Juan Pablo de la Puente Brunke
Abogado. LL.M por Columbia University.

Especialista en Derecho del Patrimonio
Cultural.
Javier Lizarzaburu Montani
Periodista. Doctor por la Universidad

Autnoma de Barcelona. Lder del Proyecto-
Campaa Lima Milenaria. Especialista en
temas de patrimonio inmueble.
Andrs lvarez-Caldern Larco
Director del Museo Larco. Realiz

estudios sobre Museos en el Belgium
Royal Museum of Art. Estudios en
Administracin de Museos organizado
por la Agencia de Cooperacin Espaola.
Luis Diez Canseco Nez
Abogado. Magster en Derecho por

la George Washington University Law
School. Estudios de Historia en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Socio del
Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman &
Olaya Abogados.
*
Las preguntas realizadas en la presente Mesa Redonda fueron elaboradas por Carlos Fernando de
Trazegnies, director de la Comisin de Contenido de THMIS, as como por Aldo Cisneros, Gonzalo Monge,
Luis Fernando Roca, Michel Salazar y Christian Wong, miembros de la Asociacin Civil THMIS.
321
MESA REDONDA: EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL PER Y EL MUNDO
63 1. Qu se entiende por Patrimonio arqueolgicos son ms importantes que los

Cultural y por qu es importante virreinales y republicanos? Puede ser que
preservarlo? Estn de acuerdo con dicha diferencia en la Ley sea una muestra del
la definicin y tratamiento de la Ley conflicto que hay respecto del significado de
peruana? la nacin peruana. La nacin peruana es el
mundo andino conquistado por espaoles, o
VARN: Conforme a la Ley 28296, se entiende somos una nueva nacin, fruto del mestizaje
por bien integrante del Patrimonio Cultural del mundo andino, espaol y luego africano y
de la Nacin toda manifestacin del quehacer asitico? Al parecer, para la Ley lo arqueolgico
humano material o inmaterial la que por su es ms importante que lo virreinal.
importancia, valor y significado paleontolgico,
arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, LIZARZABURU: Esta primera pregunta la voy
militar, social, antropolgico, tradicional, reli- a responder en dos partes. Quiz como una
gioso, etnolgico, cientfico, tecnolgico o manera introductoria comenzar sealando
intelectual, sea expresamente declarado como de qu se trata esta preocupacin. Como
tal o sobre el que exista la presuncin legal punto de partida es importante saber que el
de serlo. Dichos bienes tienen la condicin de Per es uno de los seis pases en el mundo
propiedad pblica o privada con las limitaciones que fue una civilizacin. Yo creo que es
que establece la citada Ley. importante que tomemos conciencia de esto.
Siento que, por ejemplo, a nivel de gobierno,
A fin de precisar la definicin que establece de autoridades, de opinin pblica, no existe
la Ley peruana, es necesario considerar que esa nocin de lo que somos, de lo que nos
tambin forman parte del Patrimonio Cultural constituye como peruanos. Ello, de por s, nos
de la Nacin los bienes que revistan inters hace diferentes de la mayora de pases. Eso
cultural que se encuentren comprendidos en implica responsabilidad, implica obligacin
los tratados y convenciones sobre la materia pero, tambin ofrece grandes posibilidades.
de los que el Per sea parte. Hay una frase que siempre repito: El
Patrimonio Cultural en los pases ricos es una
DE LA PUENTE: La definicin legal de fuente de ingresos, y en los pases pobres una
Patrimonio Cultural es sumamente amplia. fuente de problemas. Yo creo que en el Per
Incluye prcticamente todo, incluso los fsiles, nos toca revertir esa situacin a nuestro favor.
que dicho sea de paso no son evidencia de
actividad humana, sino restos naturales, por Por otro lado, es necesario ver qu se
as decirlo. La definicin legal es realmente encuentra en juego: La economa del pas.
muy general, y estoy de acuerdo con ello. Esto no es un tema de cultura, es un tema
No se puede restringir el deber del Estado a de economa. El turismo est entre las tres
proteger el patrimonio cultural en funcin de principales fuentes de ingreso del pas y
una lista taxativa de bienes, pues poco a poco el Ministerio quiere que se convierta en la
se pueden descubrir cosas que no entran segunda fuente. Pero es adems la nica
dentro de dicha clasificacin, y los valores van fuente divisa que no es agotable, como
cambiando, van rotando en el tiempo. son otras: La minera, la pesca y la agro-
exportacin. Sin embargo en la manera
En mi opinin, hay muchos puntos de como se est protegiendo hay elementos
crtica respecto del tratamiento de la ley. muy perversos. Lo que est en juego para
Tradicionalmente, el Estado entiende que m es la visin de cmo nos desarrollamos.
su rol protector del patrimonio cultural se Ya no es una cuestin de este museo es una
da eminentemente a travs de la propiedad cosa elitista de cultura, no; es una cosa tan
estatal. Si uno ve los incentivos tributarios bsica como decir queremos que sea una
existentes, todos redundan en beneficio fuente de desarrollo. Entonces, invirtamos y
de propiedad pblica. Asimismo, la Ley protejamos.
asigna los derechos de propiedad de forma
distinta segn la antigedad del bien. Si Y tambin est ms all de lo especfico. Es
el bien es prehispnico, es de propiedad y decir, es nuestra posicin como sociedad. Yo
administracin estatal exclusiva. Respecto siento que, por ejemplo, un buen manejo de
a los bienes posteriores virreinales y nuestro patrimonio nos abre posibilidades.
republicanos s puede haber propiedad Estoy pensando en cmo vamos a llegar al
privada. Por qu esa diferencia? Acaso los 2021, cmo aterrizamos en lo material y en
322
lo inmaterial. En lo inmaterial yo siento que Sin embargo, enfrentamos una suerte de 63

esto nos permite la posibilidad de superar situacin oligoplica grave que se puede
divisiones histricas. Poder manejar esto resumir con la siguiente frase: Per es Machu
como un solo legado. El legado de 5,000 aos Picchu y Machu Picchu es el Per.
de creatividad de Historia que, encaminado,
puede llevarnos a una plataforma de nacin Con lo expresado no quiero ni remotamente
hacia el 2021. desmerecer la importancia de la Ciudad
Rafael Varn, Juan Pablo de la Puente, Javier Lizarzaburu,

Sagrada como un foco de atraccin turstica.
LVAREZ-CALDERN: En relacin a la Todo lo contrario, debemos agradecer que
definicin que hace la ley sobre patrimonio el Imperio Incaico se haya desarrollado a
cultural, estoy de acuerdo. Es una definicin partir del Per. Empero, creo que hay que
absolutamente amplia, entra todo, y creo desmachupiczar el Per. Prueba de ello
que es as como deber ser. Considero muy es que en 2010 hubo gravsimos problemas
importante el hecho de que se declare cuando huaicos e inundaciones impidieron
como patrimonio no solamente lo que est que funcionara el ferrocarril a Machu Picchu.
expresamente declarado, sino que tambin Ello afect seriamente el turismo y, segn
exista la figura de la presuncin, todo tengo entendido, se cancelaron entre el 70
aquello que puede serlo y que se presume y 80 por ciento de las reservas de hoteles.
que lo es, razn por la cual debera estar En otras palabras, una catstrofe para ese
Andrs lvarez-Caldern, Luis Diez Canseco

protegido. Creo que es una buena definicin, sector.
probablemente de las mejores que he visto
y me parece que es una buena base para Qu es lo que se debe hacer? Brindar
luego iniciar esa proteccin. El problema es alternativas novedosas, obviamente, alterna-
que tras la definicin, luego vienen todos tivas que hagan que el turismo no sea tan
los problemas. Digamos que se hizo bien la dependiente de Machu Picchu. En efecto, se
tarea en el artculo 1 de la ley, mas no en lo debe potenciar los denominados corredores
dems. tursticos, los mismos que necesariamente
pasan por ciudades que, al igual que el
DIEZ CANSECO: Coincido con mis colegas. Cusco, poseen patrimonio histrico, cultural,
Una definicin amplia sobre lo que significa arqueolgico, etctera. Se trata de potenciar
patrimonio cultural permite que se vaya las ciudades ubicadas dentro de los corredores
adaptando en el tiempo y en el espacio. La y resaltar su esplendor. Sin embargo, el Estado
cultura no es ni puede ser esttica. no tiene recursos para restaurar o poner en
valor los inmensos restos precolombinos y
En relacin con la segunda parte de la pre- coloniales existentes. Obviamente existen
gunta me permito agregar una idea desde la otras necesidades como la educacin, la salud,
perspectiva econmica: El Patrimonio Cultural la infraestructura, entre otros.
promueve la competitividad. En efecto, en
un mundo globalizado donde se requiere Qu tenemos que hacer entonces? Pues,
generar exportaciones con objeto de incre- identificar mecanismos para que el sector
mentar el Producto Bruto Interno, el turismo privado se involucre o coadyuve con el
se perfila como un servicio o industria de gran esfuerzo de poner en valor nuestro patrimonio
importancia. cultural, especialmente el inmobiliario que es
el primer y obvio referente. Y en eso pienso.
Poseemos ingentes riquezas y espacios Me ano a lo expresado por quienes me
naturales de gran belleza que forjan grandes han antecedido en la palabra en el sentido
posibilidades para el turismo receptivo. Es que no veo razn por la que una persona
precisamente la razn por la que esperamos jurdica o una persona natural no puedan ser
contar, a finales de esta dcada, con ms de propietarios o concesionarios de una huaca.
cinco millones de visitas al ao. Del mismo No llego a comprender por qu slo puede ser
modo, debido a nuestra megadiversidad, el Estado el titular de restos arqueolgicos. Es
multiculturalidad y oferta gastronmica ms, la circunstancia de seguir reservando
sin parangn es que se est consolidando lo prehispnico a favor del Estado y que
una creciente afluencia de turistas que, sea propiedad del mismo, ha generado una
adems, est ayudando a posicionar nuestros situacin bastante penosa pues, dado que no
productos en mercados externos. Ello hay que se cuenta con recursos para su preservacin,
destacarlo sobremanera. stos se van destruyendo sostenidamente.
323
63 Por ello, creo que la mejor manera para a rango ministerial resulte en un cambio
enfrentar la merma radica en permitir la meramente cosmtico o de denominacin, y
propiedad privada con limitaciones, por que el asiento en el Gabinete no pase de ser
cierto y, en paralelo, establecer incentivos una mera oportunidad para llevar un pliego
tributarios para que los propietarios inviertan de reclamos que no sea escuchado. Si es as,
en su recuperacin. En otras palabras, se trata la creacin del Ministerio no tendr sentido
de dar un giro de ciento ochenta grados en ni efecto, y terminar siendo una misma
lo que se refiere a la propiedad y establecer institucin con diferente denominacin.
instrumentos tributarios para impulsar que los Hasta ahora, salvo el nombre, no he notado
privados inviertan en cultura. Si ello ocurre, se ningn cambio en el Instituto Nacional
incrementar la oferta turstica, puesto que de Cultura. Empero, debemos conferir el
habr muchos ms lugares para visitar. beneficio de la duda y esperar un poco ms.
Un buen comienzo ha sido la publicacin
2. En el ao 2010 se cre el Ministerio de los Lineamientos de Poltica Cultural, y
de Cultura, absorbiendo al Instituto espero que no se limiten a una declaracin
Nacional de Cultura. Qu opinin de principios del Instituto Nacional de
les merece esta modificacin insti- Cultura sin mayores consecuencias. Para ello,
tucional? creo que el ministro, ms que una persona
culta o asociada a las artes, debe ser un
VARN: Consideramos de suma importancia excelente gestor que, adems, tenga mucha
la absorcin efectuada por la Ley 29565, personalidad, experiencia en el sector pblico
Ley de Creacin del Ministerio de Cultura. y fuerza meditica. En esta etapa inicial debe
Esto ha permitido que el antiguo Instituto hacer sentir su presencia en el Gabinete y en
Nacional de Cultura tenga relevancia y en la sociedad en general.
conjunto con otros rganos adscritos al sector
Cultura conforme un nuevo rgano dentro LVAREZ-CALDERN: En este punto yo
del Poder Ejecutivo, se tenga voz y voto en discrepo. Me voy a disculpar con mis compa-
temas culturales y se promuevan las Polticas eros Luis Diez-Canseco y Rafael Varn, pero
Sectoriales que ya se han gestado con el creo que la creacin de un Ministerio de
documento que hace poco ha publicado el Cultura ha complicado ms las cosas. Quienes
Ministerio de CulturaI. tuvimos que lidiar con el ex Instituto Nacional
de Cultura y con el actual Ministerio de
Asimismo, el Ministerio de Cultura constituye Cultura, podemos notar que lo nico que ha
pliego presupuestario; a pesar de ser mnimo, cambiado es que ha crecido la burocracia.
es positivo que se cuente con un presupuesto
independiente que permita realizar el gasto El Instituto Nacional de Cultura fue siempre un
teniendo en cuenta el objetivo principal toro muy duro de domar. La primera directora
del Ministerio de Cultura: La proteccin, del Instituto Nacional de Cultura fue Martha
promocin, defensa y conservacin de Hildebrandt, en la poca del general Velasco.
nuestro patrimonio, as como la promocin Quiz quien mejor pudo domar el toro
de las artes y las industrias culturales. pelendose con todo el Per prcticamente
fue Cecilia Bkula, en el ltimo gobierno
DIEZ CANSECO: Me parece muy bien que se de Alan Garca; pero a pesar de pelearse
eleve la cultura a rango de ministerio. Creo con amigos y extraos logr domarlo. Alan
necesario que sta tenga voz y voto en el Garca cometi el enorme error de crear el
Consejo de Ministros y que ello permita que Ministerio de Cultura tan solo ocho meses
el ministro pueda decirle al Presidente de la de antes de irse. De despedida, puso como
Repblica y al ministro de Economa directa primer ministro de Cultura a un excelente
y sin intermediarios: Necesitamos ms antroplogo y a una persona grandiosa, Juan
recursos. Sin duda toca felicitar la creacin Ossio. Pero l nunca haba trabajado en el
del Ministerio. Mi preocupacin es que la sector pblico, y hacer un ministerio no es
elevacin del Instituto Nacional de Cultura tarea fcil. Su viceministro, que era su mano

I
Nota del Editor: Los Lineamientos de Poltica Cultural del Ministerio de Cultura del Per pueden encontrarse
en: http://www.mcultura.gob.pe/lineamientos-de-politica-cultural-2013-2016-version-preliminar.
324
derecha, es otra persona bellsima, gran vez, una persona que nunca ha manejado una 63
personalidad de la gastronoma, Bernardo institucin pblica. Finalmente, Susana tena
Roca Rey extraordinario amigo, adems, que cantar en el mundo, as que cambiaron
pero tampoco haba trabajado en el sector de ministro, y nuestro actual ministro es
pblico. otra bellsima persona, a quien yo le tengo
un aprecio inmenso, es un actor, un hombre
Entonces, como se forma el Ministerio, es de teatro. Finalmente, quin ha hecho este

tierra de nadie. Una serie de procedimientos ministerio? En trminos administrativos, en
administrativos, por ejemplo el TUPA [Texto trminos legales, en trminos de eficacia para
nico de Procedimientos Administrativos] del la proteccin del patrimonio, nadie.
Instituto Nacional, son totalmente acogidos
en su relacin hacia el exterior del Ministerio. Entonces, el Ministerio es desastroso. Creo
Luego tiene que hacerse el ROF [Reglamento que dos aos despus, lo reconozco y se puede
de Organizacin y Funciones] para ver cmo decir que las cosas estn mejor, que hay ms
se manejan internamente, que es realmente presupuesto para conservar patrimonio. El
un horror de burocracia. Solamente para problema en el Per ya no es falta de dinero,
hacer un breve ejemplo: Si nos remitiramos esa es la eterna cantaleta. En el Per eso se
al ROF del Ministerio de Cultura, para que acab, lo que tenemos ahora es el Instituto
determinada persona me de la palabra Nacional de Cultura sin capacidad de gestin.

tendra que mandarme un oficio, que tendra
que ser visado por un seor y sellado por el DIEZ CANSECO: Y tenemos miles de millones
otro seor, acogido por m y pasado por mesa de dlares en reservas.
de partes para luego yo tomar la palabra.
LVAREZ-CALDERN: As es, y tenemos una
DIEZ CANSECO: Y pedirle a Santa Rosa que gestin Instituto Nacional de Cultura incapaz,
nos d la bendicin. que no sabe cmo gastarlo. Coloco el caso
que se acaba de publicar en El Peruano de
LVAREZ-CALDERN: Exactamente, as es al que el presidente Humala ha hablado de
interior del Ministerio de Cultura. un presupuesto de trescientos millones de
soles para repotenciar el Museo Nacional
LIZARZABURU: O sea, no se continu la de Arqueologa y Antropologa, que es un
estructura del Instituto Nacional de Cultura; museo emblema del Per, el museo por
cambi completamente. excelencia del Per. La pregunta es quin
tiene la capacidad para gestionarlo? A un
LVAREZ-CALDERN: Ahora es ministerio, y ministerio ms burocrtico, ms frondoso,
todo ministerio necesita su Reglamento para con menor capacidad de gestin, el dinero
la organizacin de funciones internas. no va a resolver nada. Creo que tras dos aos
de experiencia, cada da que nos acordamos
LIZARZABURU: Y eso fue lo que entorpeci de Alan Garca, ello no nos trae grandes
todo? recuerdos.
LVAREZ-CALDERN: Exactamente, la bu- LIZARZABURU: Yo la verdad no s cmo

rocracia. Ahora hay mucho ms dinero, funcionaba el Instituto Nacional de Cultura
efectivamente, pero no est dedicado a la antes, no tengo experiencia. La experiencia
proteccin de patrimonio, sino a tener una que tengo del Ministerio desde mi trabajo
frondosa burocracia, porque ahora tiene que como periodista, es una dinmica un poco
ser ms grande por supuesto. complicada. En mi trabajo de periodista
necesito mantener una buena relacin con
Luego Alan Garca se va, cambia el gobierno, el Ministerio de Cultura, porque parte de mi
Ollanta Humala inspirado en lo que hizo Lula fuente de trabajo est ah.
Da Silva con Gilberto GilII, nombr como
primera ministra de Cultura a Susana Baca, una DIEZ CANSECO: Y ellos te van a avalar debido
bellsima mujer, un orgullo nacional, pero a su a que eres periodista y quieren estar en

II
Nota del Editor: Gilberto Gil, cantante brasilero, fue nombrado ministro de Cultura a inicios del gobierno de
Lula Da Silva, en Brasil.
325
63 buenos trminos contigo. No creo que ocurra mos que ver esto como el primer paso, no
lo mismo con el ciudadano de a pie. quedarnos en la creacin del Ministerio.
Debido a la riqueza cultural del Per, s me
LIZARZABURU: En cuanto al tema del ministro parece necesario un Ministerio de Cultura
no estoy hablando del ministro Peirano, si que reconozca esa riqueza y le d un nivel
no del cargo de ministro de Cultura, estoy poltico importante. El Per es una de las
convencido de que da lo mismo quin est cunas de la civilizacin humana y el Imperio
ah, porque es un cargo muy complicado, con Incaico fue el nico que se desarroll en
muchas presiones. La persona que quiera el hemisferio sur del planeta. Pero es todo
defender el patrimonio est obligada a un proceso. Qu es lo que debe venir?
dialogar y hacer concesiones ante las cuales Continuar con el proceso institucional del
los defensores del patrimonio siempre lo van sector cultura. El Ministerio no debe hacer-
a acusar. Creo que quien cae en ese ministerio lo todo, como desde declarar, fiscalizar,
va a ser una piata, porque lamentablemente sancionar, hasta encargarse del vestuario del
en un pas como el nuestro, a pesar de que ballet nacional. No pues, no puede ver todo
el patrimonio cultural sea uno de los temas eso, son temas distintos.
ms descuidados, tambin es uno de los
ms sensibles. Pero, desde mi perspectiva, Por ejemplo, en cuanto a las funciones que
me parece bien que tenga categora de tienen impacto en el desarrollo econmico
ministerio, porque eso en teora yo tengo y la inversin privada y pblica, como es el
desconocimiento del funcionamiento de las Certificado de Inexistencia de Restos Arque-
instituciones, hablo de lo que yo veo afuera olgicos, el Rescate Arqueolgico, el Monitoreo
lo pone en un nivel de discusin de gabinete Arqueolgico, entre otros: Por qu no pensar
que permite introducir el manejo del tema en crear un organismo que se encargue de
de cultura con una cercana que permitira esos permisos? Como en el sector minero:
soluciones ms rpidas y ms ejecutivas. El Ministerio dicta las polticas y las normas,
INGEMMET [el Instituto Geolgico Minero
DE LA PUENTE: El Instituto Nacional de Cultura Metalrgico] ve todo el tema de los derechos
lo cre Velasco en los setentas, era una enti- de las concesiones mineras, OEFA [el Organismo
dad adscrita al sector Educacin, es decir, el de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental] fisca-
titular del sector era el ministro de Educacin. liza ahora los temas ambientales mineros.
Adems, no tena un peso relevante frente Antes todas estas actividades las realizaba
a otras instituciones o autoridades pblicas. OSINERGMIN [el Organismo Supervisor de
En trminos econmicos y administrativos, la Inversin en Energa y Minera]. Es decir,
dependa del Ministerio de Educacin, que distintas entidades cumplen distintas funciones
por s mismo tiene problemas y necesidades especializadas.
propias muy significativas.
LVAREZ-CALDERN: Naci mal, yo estoy de
Por ello, en mi opinin, la creacin del Ministerio acuerdo. Hay que tener paciencia, pero hay
de Cultura es un cambio positivo, considerando que reiniciar el proceso.
la situacin anterior. Yo dira que hay que tener
paciencia porque en el proceso de creacin, se LIZARZABURU: Naci mal porque el primer
absorbi al Instituto Nacional de Cultura con la ministro o los primeros ministros de Cultura
misma estructura. El que era antes el Director debieron ser personas con experiencia en
Nacional del Instituto Nacional de Cultura es gestin pblica que sepan cmo se lidia con
ahora el Director General de Patrimonio Cultural el Ministerio de Economa y Finanzas.
del Ministerio, quien depende del Viceministerio
de Patrimonio Cultural. Todo lo dems se rellen LVAREZ-CALDERN: Cecilia Bkula ya se
para alcanzar la organizacin formal de los haba vuelto experta en eso.
ministerios. Todo lo dems es nuevo y lleg gente
nueva para ocupar eso. En cambio, el Archivo DIEZ CANSECO: Ella haba trabajado como la
General de la Nacin y la Biblioteca Nacional gestora del museo del Banco Central de Reserva
siguieron como organismos independientes, y vena domando al toro desde haca cinco aos.
pero ahora adscritos al Ministerio de Cultura.
DE LA PUENTE: Un ejemplo que evidencia que
Hay que tener paciencia, las cosas tienen naci mal y de forma prematura, es que unos
que cambiar poco a poco. Yo creo que tene- meses antes de que se aprobara la Ley de
326
Creacin del Ministerio de Cultura, el Poder Hasta donde yo s puedo equivocarme, no 63

Ejecutivo present al Congreso un proyecto hay registros legales de propiedad que hayan
de ley para quitarle al Instituto Nacional de pasado de la poca incaica al virreinato.
Cultura la facultad de declarar bienes como Pueden existir, pero el estar de acuerdo con
Patrimonio Cultural, para asignarla al Congreso esto en un punto de partida, es lo que dicen,
de la Repblica del Per, mediante una ley. que toda esta propiedad en un principio se
Era una locura. El artculo segundo de ese confisc para establecerse un nuevo sistema.

proyecto de ley deca que, con posterioridad Lo que s me parece importante aadir a
a la declaracin, el Estado tena que comprar esa reflexin, es que eso no impide que se
la propiedad declarada. Claramente se iba a permita el acceso a un manejo privado de las
especular con eso. Hay que ver al Ministerio propiedades precolombinas. Quizs a travs
de Cultura con paciencia. Polticamente, es de un sistema de concesiones una empresa o
muy positivo porque reconoce la relevancia un privado puedan manejarlo mantenindose
cultural de nuestro pas frente a otros pases la propiedad del Estado para siempre. No lo
del mundo. s, en este caso es una reflexin.
3. En cuanto al derecho de propiedad, la Que el viceministro hable de proteccin,

Ley del Patrimonio Cultural establece s me hace sentir incmodo porque mi
que los monumentos arqueolgicos razonamiento trata de ser racional con los

son de exclusiva propiedad estatal, datos que manejo. Que el gobierno me diga
mientras que los monumentos virrei- qu tenemos que proteger me hace sentir
nales o republicanos pueden ser de incmodo porque me pone en un escenario
propiedad privada. Qu opinan de dbiles y fuertes, de vencidos y ganadores,
de esta diferencia de asignacin de una lectura de la historia que de repente ya
derechos? tendramos que haber dejado atrs. Creo que
si el Estado es propietario para siempre de
VARN: Desde inicios del periodo republi- estos bienes, debera ser por otras razones.
cano, el gobierno peruano se ha reservado Para m es eso, una realidad de propiedades
la proteccin de los monumentos prehis- que fueron confiscadas para establecer otro
pnicos, por su naturaleza y uso social proceso.
diferenciado. Estos restos son la evidencia
de nuestros antepasados, nuestros orgenes. DE LA PUENTE: En parte contest esta
La ley reconoce la propiedad privada, de pregunta en mi primera intervencin, pero
acuerdo a lo que dispone nuestra Ley General quisiera ahondar en cmo esta dicotoma o
en concordancia con la Constitucin. Los este conflicto en la visin de la Nacin peruana
restos prehispnicos no son bienes a los se expresa de otras formas. El anterior alcalde
que les podemos dar un uso, sea comercial, de Lima, traslad el monumento de Francisco
residencial, social, a diferencia del patrimonio Pizarro que estaba en la Plaza de Armas de
colonial, virreinal o republicano que ha Lima, apoyado por algunos historiadores,
tenido continuidad en su uso, a travs de sealando que no era posible y era denigrante
sus propietarios. stos s pueden ser usados tener a nuestro conquistador en la Plaza de
y pueden ser adecuados a las necesidades Armas. Esta visin es la misma que nutre,
de la poca. Los bienes arqueolgicos, salvo en mi opinin, la asignacin de derechos de
que sea contra su naturaleza, no se pueden propiedad de la Ley de Patrimonio Cultural.
afectar, daar o modificar, por lo que el Estado Una visin equivocada y negativa de lo que
los reserva para su proteccin, conservacin y es el Per. Por ejemplo veamos el boom de la
puesta en uso social. gastronoma peruana: Cul es el ingrediente
comn del cebiche y del pisco sour? El limn
LIZARZABURU: Me parece un punto bien fue trado por los espaoles y de andino no
importante. Lo nico que puedo contestar, tiene nada. Otro ejemplo distinto, el Torito
como una reflexin inmediata, es que me de Pucar es emblemtico, y un toro de
parece una visin sensata. No s si sea justa, andino tampoco tiene nada. El Per no fue
pero me parece sensata porque responde de conquistado, el Per comienza a nacer luego
alguna manera a nuestro proceso histrico, de la conquista del Imperio Inca.
porque toda la estructura y todas las
propiedades prehispnicas en su momento Yo creo que concebir que el Estado sea quien
fueron confiscadas. debe proteger a travs de la propiedad
327
63 estatal es una idea anacrnica y perjudicial. porcentaje. El Estado como bien sabemos
La propiedad no est hecha para proteger es un psimo propietario.
bienes, est hecha para asignar un bien
a quien lo valore y lo use mejor, con el DIEZ CANSECO: Tal como indiqu ante-
consecuente beneficio social. Pero no queda riormente, no llego a comprender cul es
ah la restriccin de la Ley de Patrimonio la razn salvo una razn legal, que no es
Cultural. Los inmuebles arqueolgicos nica- una razn necesariamente por la que una
mente pueden ser administrados por el persona natural o jurdica est impedida
Estado, y el Reglamento de la Ley prohbe o no sea digna de la titularidad de restos
expresamente otorgarlos en concesin, pero arqueolgicos. En mi opinin, debera abrr-
curiosamente s la permite para los bienes seles esa posibilidad. Convengo con el Doctor
virreinales y republicanos. de la Puente en el sentido de que, a partir
del momento en que se descubren vestigios
Es un buen punto el que t comentaste [a arqueolgicos dentro de los linderos de
Javier Lizarzaburu]. En la transformacin del una propiedad privada, se produce una
virreinato al Estado peruano, dicho Estado expropiacin regulatoria que, incluso, ni
adquiri muchos inmuebles prehispnicos, siquiera tiene visos expropiatorios, pues no
pero luego de eso se han descubierto nuevos se verifica una compensacin o justiprecio. En
inmuebles, dentro de reas de propiedad estos casos se forja una confiscacin debido
privada. La Ley de Patrimonio Cultural dice a que el Estado no retribuye al propietario.
que todos los inmuebles prehispnicos, Del mismo modo, se generan incentivos per-
inclusive los que se descubran en predios versos, debido a que finalmente se promueve
de propiedad privada, son de exclusiva el ocultamiento o la destruccin de los
propiedad estatal. Es decir, nunca van a hallazgos. En cambio, si Per tuviera una ley
compensar econmicamente al propietario. que permitiera la titularidad privada de restos
No ests hablando de expropiacin, porque arqueolgicos y, en paralelo, se establecieran
nunca fue tuyo, siempre fue del Estado, incentivos tributarios para su preservacin
lo descubierto y por descubrir. Entonces, o puesta en valor, los propietarios estaran
cul es el primer efecto en el dueo del encantados de sus descubrimientos. Sera
terreno? Destruirlo o no avisar al Ministerio como ganarse la lotera. Cabe indicar que esta
del hallazgo, porque no te van a compensar. situacin de expropiacin regulatoria o, ms
Es un efecto perverso generado por la propia claro, confiscacin, se debe hacer extensiva
ley de proteccin. Es que el legislador, de a nuestro inmenso patrimonio colonial
manera anacrnica, considera que la Ley se hispnico y republicano.
aplica a objetos inanimados. Mientras que
el objeto est enterrado, no se va a aplicar Me han contado de casos en Cusco y
la Ley. Cundo se aplica la Ley? Cuando se Cajamarca, de personas que estaban
encuentra con alguien, con un ser humano. haciendo adecuaciones en sus propiedades
Es que la Ley regula conductas humanas y hallaron restos de unos muros incaicos
y no objetos. Entonces, en teora, y todos Qu hicieron? Los demolieron. Literalmente,
estamos de acuerdo, el objetivo de declarar pasaron un tractor por encima. Tambin
algo como cultural es para protegerlo. la prensa ha reportado afectaciones en
Cmo protegerlo? Por lo menos, no debe casonas coloniales limeas famosas por sus
afectar de manera asimtrica los intereses o maravillosos balcones. Qu paso? Abrieron
beneficios de los titulares de derechos, que la caera de agua para que se inundaran y,
de una forma u otra forma se relacionan con como consecuencia, perdieran consistencia
bienes culturales. Eso no lo ve el legislador, y se derrumbaran. Tambin me refiero a las
y lamentablemente lo que se genera es pinturas murales de casonas coloniales que
destruccin, trfico ilcito, ocultamiento. han desaparecido por arte de magia, puesto
Porque uno lee la ley y dice qu maravilla! que preservarlas cuesta una fortuna. Qu es
los bienes culturales estn protegidos, pero ms fcil? Limarlas, claro est. En resumen,
en la prctica es totalmente lo contrario. los propietarios enfrentan un dilema: Hacer lo
Mira la cartera de propiedades del Estado correcto y declarar el hallazgo, o simplemente
en trminos culturales. Qu porcentaje callar.
de la huacas est administrado eficiente-
mente? Genera beneficios a la poblacin? Para la gran mayora lo ms prctico es
Promueve el turismo? Slo un mnimo actuar silenciosamente y, de la noche a la
328
maana, eliminar la molestia. En mi caso, soy de Derecho. Este fenmeno tiene que tener 63
propietario de una casona en pleno centro nombre. Estoy seguro que en el mundo del
histrico de Arequipa que, en pocos aos, va a Derecho existe algn nombre para cuando las
tener quinientos aos en mi familia. En varias leyes no se hacen como deben ser, sino que se
ocasiones me han ofrecido derrumbarla para hacen como se quiere que sean, porque existe
hacer de ella una playa de estacionamiento, un alto contenido ideolgico. Finalmente, el
que me generara un importante ingreso. tema de si la propiedad pre-hispnica debe

Obviamente, me he negado. No slo debido ser privada o estatal, as como el tema de los
a que la ley lo impide, sino a un sentido inmuebles, es un asunto de cmo pienso yo
romntico de lo peruano y de cario por la ideolgicamente. Si soy capitalista, soy pro
historia de nuestro pas. Qu me ha dado privado. Si soy pro socialista o pro comunista,
el Estado a cambio de mi esfuerzo? Pues, pienso que la propiedad debe ser del Estado.
absolutamente nada. Este cuento se puede Entonces, ha habido una alta influencia de
repetir hasta el infinito, pero no todos quienes manejaron las Ciencias Sociales, la
pensamos igual, y muchos por desesperanza Antropologa, la Historia, la Arqueologa, en la
o falta de recursos para preservarla han elaboracin de la Ley, y sta no se hace con
hecho tabla rasa de sus principios y han lgica, sino con el corazn, y no se hace como
procedido a llenar sus bolsillos. debe ser sino como se quiere que sea.

Repito, este panorama desolador cambiara Entonces, por supuesto que la propiedad
radicalmente si existiera la posibilidad de prehispnica en el Per es sagrada y tiene que
que los privados fueran propietarios de ser del Estado. Pero, lo que no vieron fueron
patrimonio arqueolgico y, en paralelo, se los grandes problemas que esto traa y, lo que
establecieran incentivos tributarios para la es peor, es que esto ni siquiera se aplica. Eso
preservacin. es lo que ocurre cuando se promulga una ley
mal hecha. Se debi respetar la propiedad
Un comentario adicional se refiere a la privada de los inmuebles pre-hispnicos.
discriminacin que existe entre lo prehis- Lo que ha contribuido a esto, esta media
pnico y lo colonial. Me parece incluso verdad que existi desde 1929 y antes, desde
inconstitucional que se privilegie lo primero que todo bien inmueble era de propiedad
frente a lo segundo. No cabe duda que lo pre- estatal; fue que, como esto es propiedad
colombino es trascendental y maravilloso. del Estado, me lo vuelo. La verdad es que,
[A Andrs lvarez-Caldern] T eres uno de digamos, si hay una huaca o un templo que
los ms conspicuos defensores de nuestro estaba dentro de tu predio de 50 hectreas,
patrimonio preincaico. La familia Larco tiene y ese predio t lo habas comprado como 50
una coleccin extraordinaria, adems que hectreas, ah habra que hacer en el registro
han hecho un esfuerzo incomparable por de la propiedad inmueble un descargo de
preservarlo. Pero la historia del Per, en lo una independizacin de lo que es del Estado.
atinente a Patrimonio Cultural inmobiliario, Pero como no se haca ese descargo, en
no culmina con la captura de Atahualpa. realidad haba que tumbarse la huaca, y
Posee casi 300 aos adicionales que debemos eso ha ocurrido histricamente huaca por
respetar. Por qu lo hispnico no es Historia huaca. No estoy hablando del Per profundo,
del Per? Lamentablemente, nuestra poltica sino de Miraflores. Tengo unas fotos areas
y normativa privilegia lo incaico, olvidndose buensimas de Lima de 1927 en Miraflores, de
de lo colonial. la Clnica Americana. Fotos de 1940, en donde
se aprecian unas huacas maravillosas. En el
LVAREZ-CALDERN: Esto es bien interesante, OlivarIII, por ejemplo, esa iglesita que est en
porque ustedes son abogados. Yo no soy la esquina de Santa Cruz con Pardo Y Aliaga,
abogado, y [dirigindose a los miembros de esa iglesita era una huaca. Por qu? Por esta
THMIS presentes] vuestra Asociacin es media verdad.

III
Nota del Editor: El Olivar, un viejo bosque limeo delimitado por las avenidas Paz Soldn, Conquistadores,
Pardo y Aliaga, Santa Cruz y Arequipa, fue declarado Monumento Nacional en 1959 por el Instituto Nacional
de Cultura. Dicha distincin tuvo lugar debido a la subsistencia de sus olivos, su antigedad y al especial
desarrollo del bosque. Para mayor informacin, vase la siguiente pgina web: http://elcomercio.pe/
lima/304069/noticia-olivar-san-isidro-viejo-bosque-ciudad.
329
63 DIEZ-CANSECO: Los espaoles no escogieron para poder contar con las herramientas
Lima por gusto, era un lugar privilegiado y, que permitan este objetivo, por ejemplo, a
adems, con una gran actividad comercial y travs de las Cuentas Satlites de Cultura
agrcola. que estamos trabajando con el Banco
Interamericano de Desarrollo a travs de
LVAREZ-CALDERN: Es lo que se deca un proyecto que est en su etapa de imple-
de Pucllana. La pregunta que debemos for- mentacin. Se ha podido publicar el Atlas de
mularnos es: Esto pas en 1950? No, esto sigue Infraestructura y Patrimonio CulturalIV, en
pasando ahora. Cuando quieres hacer cualquier donde podrn encontrar datos importantes,
independizacin o construir en cualquier predio si bien a grandes rasgos, muy interesantes
del Per, necesitas un Certificado de Inexis- que nos estn permitiendo empezar a
tencia de Restos Arqueolgicos. Entonces, desarrollar las mediciones y lo que aporta la
qu pasa? Tienes un predio de 50 hectreas Cultura al desarrollo econmico del pas. Las
y te comunicas con el Ministerio de Cultura industrias, las artes, el cine, la fonografa,
para que emita el Certificado de Inexistencia los audiovisuales, la animacin, son claros
de Restos Arqueolgicos. Ellos vienen, hacen ejemplos de cmo es que la cultura genera
una inspeccin, y encuentran dentro del predio desarrollo econmico.
un cementerio, por ejemplo, o un templo. Esto
pasa todos los das. El Ministerio o rescata el La declaracin de un bien integrante del
sitio es decir, lo vuelve intangible, o hacen un Patrimonio Cultural de la Nacin se basa
levantamiento del sitio para que puedas seguir en la identificacin de los diversos valores,
adelante con tu proyecto, que t lo tienes tanto materiales cuanto inmateriales que el
que pagar. Pero lo que sucede en este ltimo bien presenta, tales como el arqueolgico,
caso, es que si tienes un ttulo de 50 hectreas, histrico, arquitectnico, urbanstico, arts-
el Ministerio de Cultura no slo te da su tico, tecnolgico, simblico, de identidad,
aprobacin e indican qu parte es arqueolgica, as como por su autenticidad, integridad y
sino que del ttulo de 50 hectreas sacan la singularidad, entre otros aspectos, los que
parte patrimonial que, por Ley pertenece al pueden presentarse de manera individual
Estado, del Registro de Propiedad Inmueble. en algunos casos o agrupada, pudiendo
determinar incluso el grado de inters.
4. La valorizacin del Patrimonio Cultural
es muy importante para generar Una valorizacin del Patrimonio Cultural
un sistema eficiente de proteccin. en trminos de uso o frecuencia turstica,
En algunos pases se valoriza el condiciona el reconocimiento subjetivamente
Patrimonio Cultural a travs del uso a la actividad comercial y las interpretaciones
o frecuencia turstica del recinto o intereses de las agencias u operadores
histrico, o se realizan plebiscitos o tursticos que pueden orientar el inters de
consultas a las comunidades para los usuarios, no estando necesariamente
determinar su valor. En el Per, orientados a criterios proteccin y conser-
cmo se procede a la valorizacin del vacin de los bienes cuyos valores son
Patrimonio Cultural? Cul sera el principalmente intrnsecos.
modelo ms adecuado?
Cabe sealar que la declaracin de bienes
VARN: La determinacin del valor de los integrantes del Patrimonio Cultural de la
bienes integrantes del Patrimonio Cultural, Nacin, tiene como fin el reconocimiento y
especialmente los inmuebles, revisten una proteccin de la herencia cultural propia del
complejidad propia debido a una doble pasado de cada comunidad, que perdura en
valoracin que se debe dar, no slo como la actualidad y se transmite a las generaciones
bien, sino considerando adems su valor presentes y futuras, creando y/o reforzando
cultural. la identidad local, regional y nacional.
En el Per an no se cuenta con una base o LVAREZ-CALDERN: El Patrimonio Cultural

criterios que permitan valorizar el Patrimonio Inmueble es de propiedad del Estado y ello
Cultural. Sin embargo estamos trabajando complica notablemente cualquier mecanismo
Nota del Editor: Este atlas puede encontrarse en: http://www.mcultura.gob.pe/atlas.

IV
330
que conlleve a medir el valor de estas sector pens que se estaba privatizando el 63
propiedades. El Patrimonio Cultural Mueble patrimonio.
es objeto de comercializacin bajo la Ley de
Patrimonio Cultural. Sin embargo, no existe Esta ley es interesante, la propiedad estatal del
un mercado formal de compra y venta de inmueble arqueolgico se mantena y lo nico
bienes de Patrimonio Cultural. Generalmente, que se estaba otorgando al sector privado era
el valor de las cosas en el mundo real est una exclusividad de uso del marco circundante

regido por la oferta, la demanda y las reglas para operar un hotel o un restaurante, fuera
del mercado. En el caso del Museo Larco, del rea intangible determinada por el
cuando tenemos que asignar un valor a Instituto Nacional de Cultura, por treinta aos.
nuestros objetos por razones de los seguros, Se establece que determinados porcentajes
lo que solemos hacer es utilizar publicaciones del precio por la concesin se inviertan en la
de remates internacionales de obras de arte, seguridad, otro para la investigacin, vas de
donde haya participado patrimonio peruano. acceso, etctera. Al final se modific la ley
Para nosotros es muy importante poder por el tema del levantamiento de Cusco, y se
demostrar a las compaas de seguros que los puso un candado diciendo que los gobiernos
precios asignados son referenciales, ya que, regionales son los que proponen al Ministerio
caso contrario, podramos estar cayendo en de Comercio Exterior y Turismo y al Ministerio
subvaluaciones o sobrevaloraciones. de Cultura, o al Instituto Nacional de Cultura

en ese momento, una lista de cules
DIEZ CANSECO: Me parece que en el Per no monumentos pueden ser incluidos en este
existe ningn instrumento de valorizacin. sistema de promocin de la inversin privada.
Todo lo contrario, existe un sistema perverso Van a cumplirse seis aos de aprobada dicha
que lo nico que promueve es la destruccin ley y parece que el proyecto de su reglamento
de lo que tenemos. De nada sirve declaraciones est como posavasos en alguna oficina del
o resoluciones que pomposamente declaren Ministerio.
ciertos bienes como integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nacin si, en contraprestacin, el Las cosas estn cambiando, pero el tema
Estado no brinda facilidades para preservarlos. respecto de la valorizacin es tomado de
No se trata de que regalen el dinero. Debemos forma controversial por algunos sectores,
ser conscientes que existen otras necesidades y muchos te contestarn que los bienes
ms apremiantes, como la salud y la educacin. culturales tienen un valor inconmensurable.
No creo que se trate de valorizarlas sino de Entonces, no entiendo por qu hay trfico
introducir mecanismos para brindarles valor, ilcito si no se pueden valorizar. La verdad es
puesto que de nada sirve que tengamos un que todo es cuantificable econmicamente.
catastro de bienes culturales si no existen Cmo fijas el valor sobre algo? En funcin
recursos para protegerlos. Saber y no hacer de cunto cuesta elaborarlo y, si ello no es
nada puede ser mucho ms frustrante que no posible, en funcin de cunto cuesta un bien
saber y hacer poco. equivalente. Ms o menos as es la regla para
poder determinar el valor de las cosas. Existe
DE LA PUENTE: Es interesante, retomando el trfico ilcito de bienes culturales porque
lo ltimo que estaban conversando sobre no se incentiva un mercado legal responsable.
cmo la asignacin y restriccin del Derecho Por ejemplo, la prohibicin de exportacin de
aleja determinados bienes de la poblacin. bienes culturales, salvo para investigacin o
Uno no puede participar en la gestin, exposicin, automticamente baja el precio
relacionarse ni inculcarse ms all de cierto del bien al estndar local y eleva su precio en
punto. Hace unos aos, el Congreso aprob el extranjero, porque es muy difcil obtenerlo.
la Ley 29864 Ley de Promocin de Inversin
Turstica en Monumentos del Patrimonio Siguiendo con el tema de la valorizacin,
Cultural, enfocado a la concesin para hay muchos distintos valores respecto
hoteles y restaurantes en el rea circundante de un mismo objeto. Para un arquelogo
de los bienes arqueolgicos. Se gener un representa informacin cientfica y para un
escndalo. Cusco se levant en protesta y artista representa un diseo peculiar, y eso
por eso perdi ser sede de la cumbre del es vlido. En funcin de cada uno es que se
Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico identifica y se determina el valor. Por ejemplo,
(APEC). Hubo un problema de comunicacin un pedacito de resto orgnico en un sitio
y la poblacin manipulada por algn arqueolgico te puede decir la antigedad
331
63 de dicho monumento. El valor de ese bien Si en algn momento queremos discutir esto,
cultural es inmenso, pero dicha relevancia no creo que ese argumento es un argumento que
se reflejar equivalentemente en trminos no gana adeptos.
monetarios.
LVAREZ-CALDERN: No, es algo meramente
Volvemos al meollo del asunto que es el tcnico. El tema est en negro y hay que
impacto sobre los derechos privados y irse al blanco para terminar en el gris. El
cmo la ley incentiva comportamientos gris es justamente las concesiones. Por eso,
responsables o destructivos. Cuando encuen- es que debemos partir de que esta ley no
tras una huaca, no te van a compensar es otra cosa que una ley de destruccin del
econmicamente el valor de tu propiedad. Patrimonio Cultural.
Entonces, para ti propietario del terreno, el
valor que tienes es igual a cero. DIEZ CANSECO: Se trata de estabilizar el
pnduloV.
Como conversbamos con Javier Lizarzaburu
hace unos das sobre el tema de cmo LIZARZABURU: Obviamente, yo tambin veo
desincentivar el trfico ilcito, le comentaba el tema del valor de diferentes dimensiones.
que parte de la solucin es fomentar un Para m, una parte fundamental tiene que
mercado legal. Segn la ley, comprar y vender ver con el hecho de cmo nos apropiamos
huacos en el Per es legal. Pero, dnde de esa sensacin de pertenencia, cmo
los compras? Es muy complicado. Hay muy realmente reconocemos que eso es nuestro.
pocas personas que los tienen registrados. Y Creo que muchas veces lo decimos, pero no
los depsitos de los museos pblicos estn lo sentimos porque est abandonado, porque
repletos. Qu pasara si se vendieran los esta enrejado y porque nadie nos habla de
duplicados que estn en los depsitos y que eso. Entonces, un aspecto es la difusin de su
nunca van a ser exhibidos? El Ministerio sabra importancia.
quines los tendran y podra verificar que los
mantengan bien. De esta forma se permite LVAREZ-CALDERN: Yo estoy viviendo
que la valorizacin de los ciudadanos sobre un fenmeno fascinante. La cantidad de
su propia cultura se satisfaga por un mercado peruanos que sienten suyo y con orgullo el
regulado eficiente y no por el mercado negro. Museo Larco y nos lo dicen a travs de las
La restriccin total en la prctica lleva al redes sociales es impresionante. La pregunta
mercado negro. es si el aspecto privado, si esa sensacin de
posesin tiene que ver con quin es el dueo
LVAREZ-CALDERN: Claro, lo que pasa es Estado o privado, o en cmo se entrega la
que este no es un tema tcnico. [A Juan Pablo institucin al visitante.
de la Puente] T ests hablando de generacin
de valor, ests hablando de la funcin del LIZARZABURU: Mi manera de hablar de
mercado en todo eso, pero no es un tema apropiarnos claramente no pasa por ese
tcnico, es un tema meramente ideolgico. En tema cientfico de quin lo posee, si no de
trminos ideolgicos, es imposible ponerse esa sensacin interna. Tambin de la manera
de acuerdo. cmo nos relacionamos con ese patrimonio.
El ao pasado hicimos una mesa redonda en
LIZARZABURU: Miren, as como en una El Comercio con artistas y gestores culturales
respuesta anterior deca que me incomod jvenes, con la nueva generacin, para ver
cuando el Estado quera tener una presencia qu ideas surgan, y una de las que ms me
todopoderosa sobre el tema, tengo que gust por ejemplo, fue de uno que deca,
decirles que las respuestas que ustedes dieron por qu no hacemos algo como la Noche en
[refirindose a las respuestas de Juan Pablo Blanco de las Huacas?, donde las huacas se
de la Puente y Luis Diez-Canseco] tambin me abran y podamos tener msica, exhibiciones
hacen sentir incmodo cuando se plantea que de arte, comida, y la gente recorra esos
la nica manera de ver el valor es comercial. espacios, y una serie de actividades con las
V
Nota del Editor: El Dr. Diez Canseco hace referencia a la lgica seguida en: DIEZ CANSECO, Luis y Jos
Ignacio TVARA. Estabilizando el pndulo: Control de fusiones y concentraciones en el Per. En: THMIS-
Revista de Derecho 47. 2003. pp. 159 y siguientes.
332
cuales la gente comience a penetrar estos en pocos aos las arcas fiscales notarn un 63
lugares. incremento considerable en sus ingresos. En
efecto, ciudades preservadas y recuperadas,
DIEZ CANSECO: Pero se necesitan recursos monumentos arqueolgicos concesionados,
con los que no cuenta el Estado o, si los tiene, pinturas restauradas, generarn ms ingresos
el Ministerio de Economa y Finanzas se va por el impuesto general a las ventas y por el
a negar a brindarlos. Por ello se necesita impuesto a la renta de restaurantes, hoteles,

establecer incentivos tributarios para que el agencias de viaje, operadores tursticos.
sector privado decida invertir en cultura en Adicionalmente, promover oferta para
lugar de comprar un automvil nuevo para el quienes trabajen en estas actividades, adems
presidente del directorio de una empresa o, de los profesores, restauradores y operarios
en el caso de las personas naturales, decidir calificados, por citar algunos ejemplos.
restaurar un balcn colonial en lugar de llevar
a toda la familia de vacaciones a una playa 5. Qu papel juega el compromiso de la
del Caribe. En otras palabras, deben crear poblacin en la conservacin y puesta
incentivos para que los gerentes de finanzas en valor del Patrimonio Cultural? Se
de las empresas sepan que la cultura les est llevando a cabo alguna poltica
genera beneficios tributarios. Por ejemplo, de implementacin de trabajo en
deducciones al impuesto a la renta, considerar conjunto con la poblacin? Qu

la inversin en cultura como el doble de gasto, se podra hacer para fomentar el
o el establecimiento de crditos fiscales. Si voluntariado en la conservacin del
ello ocurre, estoy seguro que recomendarn Patrimonio Cultural?
que se empleen los recursos disponibles y ms
que huir de cultura, buscarn oportunidades VARN: La puesta en uso social del
para gastar en ella. Patrimonio Cultural importa la necesidad de
involucrar a la comunidad en la preservacin
LIZARZABURU: Slo para terminar este del Patrimonio Cultural. Un monumento y/o
punto del valor, algo tambin hablabas t [a conjunto arquitectnicos se integran a su
Juan Pablo de la Puente] de los valores que medio en la medida en que recobren su valor
les dan los arquelogos o los artistas, pero histrico y se constituyan como evidencia
tambin el valor que tiene una huaca no va a del proceso histrico en el que tambin est
estar siempre vinculada a esto. Creo que las directamente involucrado su entorno social
que van a servir para esto son y deberan actual, y en la medida en que ste sea capaz
ser pocas, pero est el uso como espacio de percibirlo y entenderlo. La conservacin del
pblico, espacio para la educacin, y aparte Patrimonio Cultural en s implica un trabajo
del impacto del valor inmobiliario de esa zona eminentemente tcnico y especializado, el
cuando tienes un lugar recuperado que no cual debe ser necesariamente profesional,
siempre tiene que ser para turismo. no correspondiendo a una labor que
aisladamente realice un voluntario, sino
DE LA PUENTE: Efectivamente, el turismo siendo parte de un trabajo de gestin de
no es la solucin para todo el Patrimonio Patrimonio Cultural debidamente guiado
Cultural. La concesin es conveniente slo por el especialista en conservacin. Debe
para algunas huacas, que estn preparadas entenderse que la prctica de la conservacin
para eso. Un turismo descontrolado destruye sigue una metodologa cientfica.
una huaca. Entonces, cmo transformar un
recurso turstico en un producto turstico? LIZARZABURU: En el proyecto Lima Milenaria,
Esa es toda una cadena de gestin y muy que estamos haciendo junto con El Comercio,
complicada. lo que justamente tratamos de hacer es
sensibilizar autoridades, pblico en general.
DIEZ CANSECO: Si se contara con una Ley de El tema del voluntariado yo se lo plante
Promocin para la Preservacin del Patrimonio al ministro Peirano, hace un mes, ms o
Cultural que da incentivos tributarios, es ms menos, cuando hubo una serie de protestas
que probable que se incremente el turismo en por el tema del cerro Puruchuco. Un tema
el Per. Si bien para frustracin y una visin que tocamos fue el de la sociedad civil.
cortoplacista del Ministerio de Economa y Aqu, a pesar de haber mucha indiferencia,
Finanzas, ello puede significar una merma tambin hay mucho inters de la gente por su
inicial en los ingresos del Tesoro Pblico, patrimonio. El problema es que no hay sitios
333
63 por donde dar cabida a ese inters. Lo que yo LVAREZ-CALDERN: Yo quisiera aprovechar
le pregunt fue por qu no existe eso en el para mostrarles estas diapositivas con datos
Ministerio, en algn sitio. Entonces, en ese que han sido tratados recurrentemente.
momento anunci que estaba trabajando, Segn el Ministerio de Cultura, hay cuarenta
con una oficina del Consejo de Ministros, en mil sitios arqueolgicos identificados en
un plan piloto de voluntariado que se hara el Per y slo doscientos de ellos tienen
desde el Ministerio de Cultura. No he vuelto algn tipo de proteccin. Esto quiere decir
a escuchar del tema, pero parece que esa es que cuentan con un vigilante, al menos
una va que se est tratando de desarrollar. algo. Respecto de este punto, lo ms lcido
que he visto hasta ahora, en veintin aos
DIEZ CANSECO: Voy a ser bien crtico sobre esto. dedicndome a esto, ha aparecido en el
El peruano no se caracteriza por ser solidario. Manual de Turismo del Per editado por
Esto es parte de nuestra idiosincrasia. Yo, Prom-Per en el ao 2000. Usar como
honestamente, dudo que cualquier esfuerzo ejemplo la pirmide Mojeque, muy cerca de
de voluntariado tenga xito. Slo existe en Sechn, en Casma. Aqu no hay ningn tipo
casos de cuidado de enfermos terminales y de seguridad ni control. Esto es un recurso
cosas por el estilo. El tema del voluntariado turstico totalmente abandonado y de
no es parte de nuestra cultura. Me encantara mucha importancia, data de 1500 aos antes
que se impulsara, pero dudo mucho que de Cristo.
haya voluntariado en el Per. De repente me
equivoco, pero esa es mi opinin. Grfico 1: La Pirmide de Mojeque
Recurso turstico
LVAREZ-CALDERN: Claro, uno ve el
voluntariado en Estados Unidos y es algo
completamente diferente. Lo que sucede es
un tema ms logstico. Cuando eres padre
en Estados Unidos, por ejemplo, cuando tus
hijos terminan la secundaria se van a estudiar
a universidades en otros Estados. Entonces, el
padre y la madre se quedan solos en casa, sin
hijos y todava jvenes. Finalmente, se jubilan
relativamente jvenes y an con energa.
Entonces, hay un gran grupo de personas,
creativas y con ganas, que entran a hacer
voluntariado. Eso an no sucede en nuestra
sociedad. En el Per, entonces, [a Luis Diez Estos recursos tursticos deben convertirse en
Canseco] estoy de acuerdo contigo en que la atractivos tursticos, contar con una serie de
gente no es solidaria, pero no es slo un tema comodidades, para luego poder ser productos
idiosincrtico, sino tambin logstico. tursticos.
DIEZ CANSECO: Los peruanos tenemos muchos Grfico 2: Proceso de formacin de

problemas econmicos, sociales y familiares un producto turstico
que resolver en general, como para estar
dando nuestro tiempo gratis en voluntariado.
El voluntariado se origina cuando existe tiempo
y dinero y, aqu, en el Per, la gente no tiene
ninguna de las dos cosas.
LIZARZABURU: Desde otro punto de vista, es

interesante darse cuenta cmo ha crecido la
nueva Lima, sobre la base de la solidaridad
andina. Las construcciones se siguen haciendo
los fines de semana. La gente se ayuda a
construir la casa. En colegios de San Juan de
Lurigancho o Villa el Salvador, los chicos ya
estn haciendo voluntariado en su zona. Eso El rol del sector pblico en este proceso es
es lo que hay que fomentar. fundamental. Debe haber mucha presencia
334
del Estado. Pero, una vez que este espacio desde que entr Ruth Shady. Del 1994 al 2009 63
ya ha comenzado a crecer, surgen muchas ha cambiado muchsimo. Casi llega a ser un
cosas que deben ser administradas, pues producto turstico.
este ya es un producto turstico que necesita
restaurantes, tiendas, baos. Cundo va a Grfico 4: Caral (1994) en la etapa de
poder haber este tipo de servicios en todos recurso turstico (primera etapa)
los sitios arqueolgicos del Per? Vamos a

estar muertos todos! Lo que debe hacer el
Estado, entonces, es otorgar concesiones
para que estos lugares cuenten con buenos
servicios, un buen mantenimiento, un buen
programa educativo, una cultura de servicio
al cliente. Lo que tiene que hacer el Estado
debe ser solo conservar, proteger y supervisar
el lugar. Cuando este ya se ha vuelto producto
turstico, el sector privado crece.
Grfico 3: Desarrollo del producto turstico

Grfico 5: Caral (2009) en la etapa de

Desarrollo del producto turstico atractivo turstico (segunda etapa)
Recurso Atractivo Producto
turstico turstico turstico
R sector pblico R
O O
L sector privado L
Esto es lo ms iluminado que he visto

respecto de lo que tiene que pasar con el
Patrimonio Cultural. Lo ms importante para
que un recurso turstico se vuelva un atractivo
turstico es servicios mnimos, restauracin
y seguridad del sitio. Cuando ste ya es
producto turstico, el Instituto Nacional de DE LA PUENTE: En la prctica, un caso
Cultura debe incorporar elementos como emblemtico que ha puesto en evidencia que
la seguridad tanto de los turistas cuanto la proteccin del patrimonio y su adecuada
del mismo patrimonio, conservacin, la gestin generan desarrollo y beneficio para
investigacin, informacin, aplicacin de la poblacin, es el proyecto de la Huaca de la
programas pblicos, eventos y toda una Luna, en Trujillo. Representa la transformacin
comunidad involucrada en el proyecto, la de un cerro de arena en un polo de desarrollo
cual se sienta orgullosa de l. Que este sea de la zona. Cmo? En el ao 1992, se empez
para ellos una fuente de trabajo. Esto ya est con ayuda de la Fundacin Ford, luego
sucediendo en algunos lugares. Hace falta vinieron ms fondos privados nacionales, de
planeamiento estratgico. Hacia dnde est la Fundacin Backus e internacionales, del
yendo el Ministerio de Cultura con el tema? World Monuments Fund, etctera. Todo del
No tiene idea de hacia dnde estamos yendo. sector privado. Y el gobierno peruano? No
Es necesario desarrollar una marca. financi significativamente el proyecto por
casi veinte aos. Slo cuando evidenci el
DE LA PUENTE: Un comentario. El involu- xito, construy el museo y mejor las vas
cramiento de la comunidad debera darse de acceso. Aqu, la gestin cultural muchas
desde la primera etapa. veces depende de este tipo de iniciativas
privadas, con lderes creativos pues no hay
LVAREZ-CALDERN: De acuerdo, yo creo institucionalidad.
que lo primordial es asegurarse que el sitio
cuente con facilidades bsicas y que este LVAREZ-CALDERN: Personajes como
logre auto sostenerse. No es tan difcil a travs Ruth Shady, Walter Alva o Santiago Uceda,
de las concesiones. Esto ya est sucediendo no hay ninguna poltica de Estado detrs de
con Caral, que es casi un producto turstico ellos. La gran puesta en valor de sitios como
335
63 Caral, Sipn o Huaca de la Luna no obedece permitan fomentar incentivos tributarios. Sin
a una poltica de Estado. Estos sitios han embargo, consideramos que una ley podra
salido adelante por la accin heroica de sus mejorar la situacin y hacer mucho ms
desarrolladores. Lo que tenemos que lograr atractivo el mercado cultural. Todo ello en
es que el Estado tenga xito en el desarrollo concordancia con una mejora sustancial en
de productos tursticos, pero al margen de las los beneficios tributarios que favoreceran a
personas; por poltica estatal. Cada da hay quienes inviertan en cultura. Actualmente
menos gente con la pasin y entrega como el Ministerio viene trabajando en alianzas
la que han demostrado Shady, Alva, Uceda y pblico-privadas mediante convenios, a fin
otros. de favorecer mecanismos que permitan
involucrar a los privados en la mejora de los
DE LA PUENTE: Respecto al involucramiento activos culturales que, finalmente, son de
de la poblacin, desde el primer da hay todos los peruanos.
que tener en cuenta que, en un proyecto de
conservacin, uno como financista quiere DIEZ CANSECO: Esperemos que lo sealado
que su inversin perdure en el tiempo. La por el Doctor Varn sea cierto. Tal como
poblacin es importante para que el sitio he sealado en reiteradas oportunidades
restaurado no pierda valor en el tiempo. a lo largo de esta Mesa Redonda, se tienen
Es una garanta para que la inversin en la que establecer incentivos. De no hacerlo,
conservacin sea perdurable en el tiempo, la promocin de la cultura ser una frase
pues la poblacin la cuidar. Por eso, desde vaciada de contenido. Sobre este particular,
el primer da, la poblacin debera estar la legislacin peruana vigente resulta
involucrada. As, sentirn suyo el proyecto intrascendente, por no decir nula. Lo nico
y defendern el monumento cuando est que permite es la reduccin en el pago del
amenazado. patrimonio predial en la medida que la
propiedad se dedique a casa-habitacin,
DIEZ CANSECO: Yo creo que ello, adems, o se encuentre en estado ruinoso. Me
denota una falta de visin y vocacin por la pregunto, por qu no se pueden brindar
cultura. incentivos cuando una propiedad se
dedica a un negocio? Por ejemplo, tiendas,
DE LA PUENTE: Claro, si ellos vieran algn restaurante u hotel. Acaso ello no es bueno
ejemplo exitoso en otro lugar, quizs esa para la economa? Del mismo modo, la
situacin cambiara. Ahora, lamentablemente, normativa privilegia al inmueble en estado
en el interior del pas, el concreto y las lunas ruinoso frente al restaurado, con lo que
polarizadas son sinnimo de modernidad, y promueve absurdamente que nadie invierta
las tejas y el adobe son algo retrgrado. en su recuperacin. En otras palabras, el
Estado premia que un inmueble declarado
6. En algunos pases se generan patrimonio histrico se caiga a pedazos.
incentivos tributarios para que Curioso, no es as?
las empresas privadas inviertan
en conservacin o proteccin del LIZARZABURU: Este mismo tema lo estuve
Patrimonio Cultural. Considerando trabajando en un par de reportajes, por lo que
que la conservacin del Patrimonio existe un par de elementos que me gustara
Cultural puede elevar los costos a plantear aqu. Uno es lo que est pasando
tal punto de que la inversin pblica afuera y lo otro es lo que no est pasando
no pueda cubrirla, cmo podra aqu. Lo que pasa en otros lugares, como en
garantizarse? Debera liberalizarse el Reino Unido, es que tienen programas muy
el Patrimonio Cultural, para ser un fuertes de proteccin de patrimonio. All, por
mbito regulado por el Estado? ejemplo, se dice que proteger el patrimonio
es invertir en el futuro. Existen mecanismos
VARN: En este momento, el Ministerio de muy eficientes que sirven para financiar
Cultura est trabajando una propuesta de ley la cultura. Uno de ellos, por ejemplo, es la
sobre los incentivos a favor de la promocin lotera, que es manejada por el Ministerio de
de la cultura, consideramos que podramos Cultura britnico. As, por cada libra obtenida,
tenerla para fines de junio de 2013. La Ley veintiocho peniques van a un fondo especial,
de Creacin del Ministerio de Cultura en- que se distribuye de esta manera: 46% a
carga la reglamentacin de mecanismos que Salud, Educacin y Medio Ambiente, 18% a
336
deportes y 36% a Artes y Patrimonio. Esto ha DE LA PUENTE: Respecto a los incentivos 63

permitido a la seccin de Artes y Patrimonio tributarios, los que estn vigentes en el
del Reino Unido obtener 36 millones de Per estn dirigidos eminentemente a los
dlares semanales, ms o menos, equivalente donantes de un proyecto, y no se aplican en
al presupuesto anual del Ministerio de Cultura beneficio del propietario de un inmueble
peruano. En el Per, se ha tratado de hacer virreinal o republicano. La misma idea
algo parecido con el impuesto de 12% que de la Ley de Mecenazgo comparte esa

pagan los tragamonedas sobre sus ganancias. visin. Lo que se debera buscar es el auto-
De este 12%, un 15% se le otorga al Ministerio sostenimiento de estos bienes culturales
de Comercio Exterior y Turismo. Pero, de ese por sus propios propietarios, y eso no est
dinero, nada va para la cultura, sino para la contemplado. En el pas existe un sistema de
promocin de la artesana. Pero no hay que ir beneficios tributarios para las donaciones. El
tan lejos para conseguir ejemplos. Ciudades donante de un proyecto de conservacin de
como Bogot y Quito, lugares donde tambin patrimonio puede deducir el monto donado
se ha venido recuperando Patrimonio Cultural, como gasto para efectos de la determinacin
han generado una serie de mecanismos en los de su impuesto a la renta, pero teniendo
cuales yo me bas para hacer una propuesta como techo el 10% de su renta neta. Eso es
al ministro de Cultura. Propuse la creacin de mucho dinero para empresas grandes y, aun
un cuerpo de expertos dedicados a buscar as, el sistema no ha tenido xito.

fuentes de financiamiento. As, dejaremos de
esperar que el Estado se haga cargo de todo Por qu? Puede ser un tema cultural, de
cuando hay muchas maneras de conseguir falta de solidaridad, de ver a la cultura como
dinero. algo elitista, o de preferir la inversin en
salud o educacin. Esta actitud slo se podra
DIEZ CANSECO: Hay que tener en cuenta que cambiar aprobando incentivos realmente
las fuentes de financiamiento normalmente agresivos, tal vez doblndolos. Slo as podra
buscan obtener algo a cambio. En Estados fomentarse una cultura de solidaridad y
Unidos, por ejemplo, los grandes beneficiarios hacer que la gente done. Un cambio radical
de fundaciones importantes obtienen del es necesario, tal vez considerar crdito fiscal
Estado una deduccin por concepto de en lugar de deduccin de gastos sera lo ms
impuesto a la renta. Nadie dona o financia por atractivo. La Ley de Creacin del Ministerio
amor al arte. En todos lados existe un inters de de Cultura eleva el techo de 10% a 15% pero
recibir una compensacin a cambio del recurso. an no es aplicable pues no se ha aprobado el
Reglamento correspondiente. Pero creo que
LIZARZABURU: Claro. En Gran Bretaa lo ms efectivo sera tratar de eliminar ciertas
tambin existe un equipo de gente que se trabas burocrticas. Subir el techo de 10% a
encarga de esto. Otro mecanismo que ha 15% no ser efectivo pues existe la hiptesis
surgido hace poco consiste en lo siguiente: de que inclusive las empresas que ms apoyan
Si un testador deja un 10% de su patrimonio la cultura no llegan al 1%. Otro problema,
para fines culturales, sus herederos obtienen es la falta de disposicin del Ministerio de
una deduccin considerable del impuesto Economa a impulsar este tipo de medidas y la
a las herencias. Lo importante es inventar inexistencia de data para evaluar realmente el
frmulas creativas para traer dinero a las impacto positivo o no de estos beneficios.
causas culturales. Es curioso, aqu, ver cmo
Prom-Per, el ente encargado de promover la LVAREZ-CALDERN: Lo que s sera posible
cultura peruana, tiene un fondo propio, pero la hacer es establecer fondos concursales en favor
Cultura peruana misma no lo tiene. Entonces, de la cultura, a los cuales toda persona podra
es posible ver cmo estos mecanismos, que contribuir. Algo de ese tipo s podra darse. El
adems de recurrir al Estado lo hacen tambin problema es que el Estado sigue pensando
con los privados, no existen en nuestro que l es el nico que puede recaudar y gastar
pas, aun siendo cuna de civilizacin. Nunca el dinero eficientemente. Esta idea ya ha sido
llegaremos a la meta de hacer del turismo superada en otros pases como los Estados
nuestra segunda fuente de divisas si no Unidos, en donde el impuesto a la renta no
existe una red de mecanismos que permitan es algo tan inexpugnable como lo es aqu. El
canalizar el dinero de fuentes privadas que dinero deducido de este impuesto es invertido
s existen hacia la conservacin de nuestro por las empresas en favor de un bien cultural,
patrimonio. generando un beneficio en su imagen.
337
63 LIZARZABURU: Aqu existe una figura parecida privada. Lgicamente, no podremos esperar
llamada obras por impuestos, que acaba de la misma respuesta de un director de un
ser usada por El Comercio para refaccionar museo nacional. Lo interesante de la inversin
el Teatro Municipal de Trujillo, y ahora estn privada es que ella asume el riesgo. Yo, si
pensando en llevarla a Lima. hablara de un incentivo que podra poner el
Estado, no sera en trminos econmicos, sino
DIEZ CANSECO: El problema con esa figura en trminos legales, de no poner en duda la
es que slo se admite hasta montos muy legalidad de las colecciones. La ley no es clara,
reducidos. hay muchos puntos grises en ese sentido. Por
Ley, el propietario est obligado a mantenerlo,
LVAREZ-CALDERN: Lo que ha quedado claro pero no reconoce tributariamente dicha
es que el Estado peruano no tiene una visin inversin. Es decir, es ms barato no hacer
estratgica del provecho que podra sacar nada y, bueno, los casos de gente responsable
de la generacin de incentivos tributarios. El y realmente comprometida no es el comn
problema no es, pues, que no haya dinero, sino denominador.
la mala gestin.
LIZARZABURU: Mi respuesta es menos tcnica,
7. En cuanto a los museos, se sabe que va ms por la esttica o por el fin, pero, en
hay museos pblicos y privados. En primer lugar, no existe un gran museo. Es a
atencin a la diferencia principal entre falta de entender quines somos como nacin,
stos, qu papel vienen jugando que no nos hemos dado el trabajo de crear un
los museos o colecciones privadas gran museo. Cuando vas a Ciudad de Mxico,
existentes en nuestro pas? Qu qu es lo primero de lo que hablas? Del
clase de estmulo deberan recibir del Museo Nacional de Antropologa. O cuando
Estado? vas a Nueva York, a Londres, a Pars, son los
museos! Con excepcin del Cairo, porque lo
VARN: Existe una propuesta legal para que llama mucho la atencin es la arquitectura.
expedir una nueva Ley del Sistema Nacional
de Museos del Estado, cuya misin es DIEZ CANSECO: Estos museos han surgido y se
presentar a este Sistema como un conjunto han expandido gracias al sector privado que
correctamente organizado que sea el ideal de donaba y, a cambio, el Estado les otorgaba un
los museos, y que les ofrezca una certificacin certificado que podan aplicar para deducir
de estndar de calidad, entregada exclu- impuestos.
sivamente a los museos cuya gerencia sea
reconocida como ptima y que les asegure LIZARZABURU: Giramos alrededor de los
facilidades y beneficios para el desarrollo de mismos conceptos. Que el Museo Nacional
sus actividades. est en el mismo edificio de la dictadura
Velasquista te dice tanto de cmo el
LVAREZ-CALDERN: La verdad es que yo no Estado asume la propia cultura. Para m es
creo que el Estado deba estimular a los museos fundamental revisar eso.
privados. S creo que tiene que estimular a
los museos pblicos que estn en muy malas LVAREZ-CALDERN: Creo que es importante
condiciones. Es ms, los estmulos ya existen agregar algo. Cuando uno llega al Metropolitan
para los museos nacionales, pero me da la Museum, en la Quita Avenida en Nueva York
impresin de que se hace complicado porque y el Central Park, est en la zona ms cara de
no hay capacidad de gestin. No creo que Nueva York. Es el metro cuadrado ms caro,
deba haber algn estmulo para el privado. El y all est el Metropolitan Museum. Entonces
que se mete en esta aventura, que se vuelva t dices, cmo le han dado el metro ms
eficiente. El Museo Larco pas por todo ese caro de Nueva York a tremendo edificio?
proceso. Cuando yo empec a trabajar en Cmo han gastado su plata en ese edifico?
el Museo Larco era un recurso turstico y lo En ese momento uno nota qu importancia
llevamos a ser producto turstico. le dan los americanos a su cultura. Porque
lo que t piensas es que la gran plata que se
DE LA PUENTE: Me parece extraordinaria han gastado, se la han gastado en el edificio.
la respuesta [de Andrs lvarez-Caldern]. El asunto es que, cuando entras, lo que vas
Precisamente, lo que estbamos hablando a ver no es su cultura, porque los gringos no
respecto de la eficiencia de la inversin tienen cultura. Comienzas a ver los templos
338
egipcios, los Monet, los Renoir, los Gauguin. cmo las piezas salieron del pas. Eso es 63
Y cada persona que trabaja en estas cosas complicado porque, como ustedes saben, son
sabe que son, en un Monet, sesenta millones actos ilcitos que definitivamente no estn
de dlares; si es Gauguin, veinte millones; el documentados. Bsicamente trabajamos
templo egipcio son cientos de millones. Los con la Organizacin Policial Internacional
millones no paran. Resulta que el edificio en (INTERPOL), e internamente con la Fiscala
Central Park, al final del da, no vale nada, y con Cancillera, quienes se encargan de

porque lo que vale es la coleccin. hacer todas las gestiones pertinentes para
lograr las coordinaciones en el exterior. Sobre
Ahora, pongmonos a pensar qu ha gastado el este punto, consideramos que Cancillera
Estado peruano en sus museos. Hasta ahora no podra dar ms detalle, por ser un tema de su
ha gastado en un edificio. [A Javier Lizarzaburu] competencia.
Porque el que t mencionabas es el Museo
de la Nacin, que fue el primer Ministerio de DE LA PUENTE: Este es un tema complicado,
Pesquera que hizo Velazco, donde la broma hemos visto que la Ley limita derechos y
era que cada pescado tena una oficina. Y no otorga incentivos. Esto nutre y ayuda al
luego ah instalaron el Museo de la Nacin. Y el mercado ilcito que mueve muchsimo dinero.
otro, resulta que estn en un problema porque
la casa de Magdalena del Museo Nacional de Los aspectos legales de defensa y de

Antropologa e Historia es de San Marcos y repatriacin son sumamente complicados, se
no del Estado peruano, y estn en conflicto. tienen 2 escenarios. El primero est a nivel
El Estado peruano nunca ha invertido en un del control en frontera lo que est por salir
museo nacional. Nunca. Ahora, no ha invertido de Per o llegar a destino y que est vigente
en el edificio. Ha invertido en la coleccin? No. a partir de inicios de la dcada de los setenta,
Las colecciones que estn adentro son todos que se aprueba la Convencin de UNESCO de
descubrimientos arqueolgicos que, como 1970 sobre represin del trfico ilcito. En base
son cosas de propiedad del Estado, caen en el a esto, los Estados se comprometen a que no
Estado. Cunto ha gastado el Estado peruano pasen por sus fronteras bienes culturales que
en su Museo Nacional? Nada. Eso es el reflejo no tengan autorizacin de exportacin, y hay
de lo que pasa con la ley y con la conservacin mecanismos para su repatriacin.
del Patrimonio Cultural.
El segundo escenario es el siguiente: Qu
8. Hace unas semanas, en Pars, la casa pasa con los objetos que ya pasaron la
Sothebys subast un lote de piezas frontera ilegalmente o que pasaron la
de propiedad de la coleccin privada frontera legalmente hace doscientos aos?
Barbier-Mueller, entre las que se Esta situacin es muy complicada, porque
encontraban algunas originarias del el Estado debe probar ante el juez extran-
antiguo Per. En este evento se de- jero cundo sali de su frontera para saber
nunci la venta de bienes de arte cul ley nacional era aplicable. Adems,
precolombina, procedentes de un no siempre en el Per se restringi la
supuesto de trfico ilcito Cules exportacin como se hace actualmente. Hoy
son los recursos que tiene el Estado es prohibicin total, salvo casos de investi-
peruano para pedir su repatriacin? gacin o exhibicin, que se otorga por un
Qu organismos internacionales plazo mximo de dos aos.
pueden intervenir o cmo se solucio-
naran estos conflictos? Existen Se parte entonces de una premisa falsa: que
normas de Derecho Inter-nacional, todo bien cultural que est fuera del Per lo
procedimientos especiales o son actos est necesariamente de forma ilegal. En el
diplomticos? caso especfico de esta coleccin, entiendo
que ha sido expuesta en muchos museos
VARN: Sobre este tema tenemos muchsima de Europa desde hace muchos aos, sin
informacin que nos gustara alcanzarles. El que el Estado haya reclamado antes. Habra
Per, junto a otros pases agraviados, realiz que analizar el caso, pero en funcin de la
todas las acciones que correspondan a fin de informacin pblica parece que legalmente
suspender la venta. Sin embargo, Francia nos no habra cuestionamientos. Y, si ello fuera
pide y no slo a nosotros que demostremos as, no tiene sentido haber destinado recursos
documentalmente la fecha y forma de pblicos para contratar abogados en Pars.
339
63 LVAREZ-CALDERN: No hay claridad de los que adquieren los bienes. A cambio el Estado
hechos. Se conoce que muchas de las piezas les reconoce el gasto como deducible por el
peruanas estn en Europa en ilegalidad, impuesto a la renta.
ya que habra que demostrar que la pieza
sali del Per en un momento en que la Ley LIZARZABURU: Las mayores y ms importantes
prohiba la salida. No se tiene la prueba de piezas de arte pre colombino estn en museos
cmo cruz la frontera del Per una pieza de del extranjero. Si el Ministerio de Cultura
tanta antigedad. hace este show meditico cuando sabe que
no lo va a conseguir es porque tiene que
DE LA PUENTE: Otro tema adicional es que hacerlo, tiene que defenderlo. Esta comisin
el juez de otro pas toma decisiones segn especializada tendra que adentrarse a ver
su ordenamiento y razonamiento legal, como si efectivamente hay piezas en el extranjero,
ejemplo el caso Per v. Johnson. Una persona piezas extraordinarias en el extranjero que el
en California fue encontrada con sesenta Per pueda recolectar, pueda repatriar.
piezas arqueolgicas peruanas en el ao
1989. El Estado peruano demand en Estados Luego, esta brigada de proteccin de
Unidos la devolucin de dichas piezas. El juez patrimonio que existe en Italia, en Espaa,
pidi acreditar que las piezas hayan salido que dedican 100% de su tiempo a hacer
del Per, porque podran haber salido de seguimiento de colecciones y cmo hacer
Ecuador o Bolivia, por ejemplo. Tambin pidi para recuperarlas no slo fuera del pas, sino
acreditar el momento en que las mismas dentro del mismo, y definir qu es lo que est
salieron del pas, para as determinar la ley pasando con su patrimonio, porque ahora lo
peruana aplicable. En este caso, el juez aplic que hay es una arqueloga que est haciendo
la doctrina McClain, que se aplica como un trabajo y cuando sale esta cosa meditica,
precedente en Estados Unidos. Dicha doctrina tiene que dedicarse al tema. No hay recursos
estipula que una norma que restringe la asignados para esto. Y, sobre registro, que
exportacin representa nicamente el poder desde el ao 1929, [dirigindose a Juan Pablo
de polica de un Estado, y no que las piezas de la Puente] como bien dijiste, se hablaba de
son de propiedad estatal. la creacin de un registro nacional, y se dio
un ao para que se hiciera; ahora han pasado
El Estado dijo que la Ley 6634 del ao 1929 cien y seguimos sin registro.
estableci la propiedad estatal sobre objetos
arqueolgicos. El juez comenz a revisar LVAREZ-CALDERN: El Museo Larco hizo
dicha ley y evidenci que trazaba una lnea en su registro de cuarenta y cinco mil piezas
ese momento: Todos los objetos que estaban y le donamos la plataforma al Instituto
en propiedad privada se mantenan as, y los Nacional de Cultura despus de toda nuestra
que fueran descubiertos en el futuro seran investigacin, de todo nuestro trabajo. Cecilia
de exclusiva propiedad estatal. Cmo se Bkula implement la primera parte, que
quiso hacer esto? La propia ley lo deca: La son las primeras cuarenta y cinco mil piezas
creacin de un registro. Todo lo que no est registradas del Per.
en el registro es de propiedad estatal. Pero
nunca se implement dicho registro. Es ms, DIEZ CANSECO: Quiero aprovechar el
hasta ahora no se implementa por completo. momento para comentar lo que hacen muchas
Entonces, el juez dijo que dicha ley no era personas en relacin con una coleccin de
aplicable, pues no se acreditaba la propiedad arte. Se seala que lo mejor consiste en no
estatal. Aqu, entonces, est el problema declararla puesto que la pueden considerar
del traspaso de fronteras y recuperacin de Patrimonio Cultural de la Nacin. Al hacerlo,
objetos. Se tiene que acudir donde un juez y se verifica una expropiacin regulatoria y no
probar el momento de la exportacin ilcita y se recibe nada a cambio. Es por ello que lo ms
que en ese momento la Ley no slo prohiba adecuado parecera ser el ocultar lo que se
la exportacin sino que tambin asignaba pudiera tener. Dicho esto, resulta irnico que
propiedad estatal, de manera indubitable. en el Per lo ms saludable resulta encerrar
colecciones de arte entre cuatro paredes a
DIEZ CANSECO: Cmo se hace en muchos pesar de los ingentes recursos culturales con
pases para recuperar su patrimonio en el caso los que contamos y que podra promover
que no se pueda probar que fueron sustrados un sinfn de exposiciones que enriquezcan
ilcitamente? Fcil. Colecta pblica o donors nuestra educacin.
340
DE LA PUENTE: Es que hay cierta inseguridad viable, porque ste no es un problema tcnico. 63
legal respecto de cmo acreditar fehacien- Lo que est en el fondo no es la verdadera
temente la propiedad sobre un objeto antiguo, preocupacin del pas, esto est confundido
y tambin sobre los niveles de seguridad de la con un tema ideolgico; ah entras en una
informacin contenida en el registro, para que nebulosa, en una media tinta y, en algunos
no se convierta en un men de Perochena. casos, hay mucha hipocresa.

Qu pasa si se da algn reconocimiento por VARN: La conservacin es fundamental
registrar? Es decir, algn incentivo o beneficio. puesto que a travs de ella se garantiza
Esa es la mejor forma de promover y lograr un la perdurabilidad de la informacin que
registro completo. contiene el bien cultural. Cuentas satlites
de cultura. Adems de su intrnseco valor, s
LVAREZ-CALDERN: Cuando uno conversa creemos que tiene un significado econmico
de estas cosas, uno lo ve tan pragmtico, tan que puede contribuir al desarrollo a travs de
realizable, tan viable, pero no va a ser nunca las industrias culturales y el turismo.
341
ESTUDIO LLACZA & ASOCIADOS
La Asociacin Civil THMIS saluda y agradece la iniciativa del Estudio Llacza & Asociados por
su apoyo y conanza depositados en los proyectos y objetivos de THMIS, evidenciando de
esta manera su compromiso en la difusin de la cultura jurdica en el Per.
INCORPORACIN DE ALFREDO BULLARD AL COMIT CONSULTIVO
Es un orgullo para nosotros poder anunciar la incorporacin del profesor Alfredo Bullard
Gonzlez, ex miembro del Consejo Directivo de THMIS, a nuestro Comit Consultivo. Su
colaboracin, a lo largo de los aos, ha permitido y permitir continuar lo que siempre
procuramos: Brindar artculos de excelente calidad a nuestros lectores.
COMISIN DE PUBLICACIONES
THMIS-Revista de Derecho felicita a la recientemente creada y en funciones Comisin de

Publicaciones, por el lanzamiento de su primer producto, "Los retos actuales de la Propiedad
Intelectual: Visin latinoamericana". Les deseamos lo mejor en los prximos proyectos que
emprendan.
La Comisin de Publicaciones, este ciclo, estuvo conformada por Camilo Clavijo Jave
(Director), Alejandro Cavero Alva, Mara Paz Delgado Ybar, Kristiam Herrera-Carrasco
Monteagudo y Milagros Mutsios Ramsay.
COMISIN DE CONTENIDO
La Comisin de Contenido es el Consejo Editorial de la THMIS-Revista de Derecho. Se encarga

de delimitar el Tema Central e invitar a distinguidos juristas y especialistas a participar, para
luego realizar las labores de edicin correspondientes.
En esta oportunidad, la Comisin de Contenido estuvo conformada por Carlos Fernando de

Trazegnies Valdez (Director), Aldo Cisneros Jirn, Gonzalo Monge Morales, Luis Fernando Roca
Lizarzaburu y Christian Wong Vargas.
Ex miembros de la Asociacin Civil THMIS
Luis Abramovich Ackerman Carmen Mara Accinelli Obando Luis Enrique Adrianzn Trint
Ursula Afn Castillo Edgar Aguirre Ramos Guillermo Francisco Alarcn Zubiaurr Javier
Albn Gonzlez Csar Antonio Alcorta Suero Jenny Aliaga Aliaga Luis Aliaga Blanco
Jimena Aliaga Gamarra Mara Cristina Alva Noriega Juan Carlos Alvarado Ortiz Jos
Daniel Amado Vargas Marisa Amado Vargas Kathy Ames Valdivieso Bruno Amiel
Rodrguez-Carpi Joao Arbildo Caro Guillermo Arribas Irazola Andrs Avelino Arambur
Piaggio Carlos Arata Delgado Agnes Arbaiza Meja Csar Arbe Saldaa Luis Arbul
Alva Gabriela Arbul Len-Prado Diana Arciniega Lpez Sergio Emilio Arellano Gonzles
Fernando Arias-Stella Castillo Cristina Arizmendi Bellido-Tagle Arturo Arrspide Villarn
Patricio Ato del Avellanal Carrera Luca vila Bedregal Carolina Awapara Penalillo
lvaro Aylln Bondy Cecilia Azerrad Urrutia Ins Baca de la Piedra Juan Luis Balarezo
Revilla Fabiola Baquerizo Micheline Alonso Barreda Aylln Jorge Gonzalo Barrionuevo
Alba Ana Cristina Barrionuevo Luna Manuel Barrios Arbul Mara Rebeca Barrn
Rodrguez Sebastin Basombro Dughi Ariana Bassino Balta Jack Batievsky Spack
Pamela Battifora del Pozo Andrs Bayly Letts Carmen Luisa Bedoya Eyzaguirre Mara del
Carmen Bedoya Valdez Alberto de Belaunde de Crdenas Javier Alonso de Belaunde de
Crdenas Maria Luca Bellido Bertie rsula Ben-Hammou Novoa Francisca Benavides
Roose Ximena Benavides Reverditto Carla Bengoa Rojas Licy Benzaqun Gonzalo
Fernando Berckemeyer Olaechea Gonzalo Bernal Neumann Gabriela Bernales Wuan
Luis de Bernardis Llosa Maria Cecilia Blume Cillniz Ivn Blume Moore Gonzalo Bonifaz
Tweddle Costanza Borea Rieckhof Lorena Borgo Hannach Beatrz Boza Dibs Guillermo
Bracamonte Hinostroza Elizabeth Briones Gmez Patricia Brocos Duda Mayra Bryce Alberti
Alfredo Bullard Gonzlez Daniel Cabrera Morgan Franco Marco Caccia Arana Aldo
Cceres Martnez Augusto Cceres Vega Fernando Cceres Freyre Franklin Cceres
Freyre Andrea Cadenas Cachay Hctor Calero Ramrez Jorge Antonio Calle Brush
Anala Calmell del Solar del Ro Javier Calmell del Solar Monasi Cecilia Cnepa Olaechea
Fernando Cantuarias Salaverry Federico de Crdenas Romero Christian Armando Carvajal
Valenzuela Diego Carrin lvarez-Caldern Carlos Casabonne Stoehssel Patricia Casaverde
Rodrguez Renzo Castagnino Absolo Fernando Castaeda Melgar Alejandra Castaeda
Andrade GianPaul Castaeda Carruitero Diego Castro Panez Enrique Del Castillo Fernandez
Jos Ignacio Castro Otero Evelyn Castro Ramos Augusto Francisco Cauti Barrantes
Mariana Cazorla Quiones Jackeline Chappuis Cardich Vanesa Chvarry Meza Carolina
Chipollini Romn Liz Chirinos Cuadros Javier Chocano Portillo Mara Andrea Colina
Cardozo rsula Collimboy Sayn Jorge Contreras Condezo Lorena Cook Llosa Marcel
Cordero Cabrera Nicols Cornejo Gerner Rita Cornejo Lanao Carlos Cornejo Vargas
Micaela Corts Cabieses Carlos Eduardo Cotera Solano Juan Carlos Crisanto Vargas Pablo
Cueto Saco Vera Czichowsky Hinterseer Jorge Dajes Fleishman Joanna Dawson Pendavis
Chantal Deleplanque Snchez Mariana Delgado Zeppilli Miguel Denegri Portela
Margarita Daz Picasso Nathalie Daz Silva Gisella Domecq Garcs Andrea Domnguez
Noriega Mario Fernando Drago Alfaro Paul Ducls Parodi Augusto Durand Palacios
Javier Echecopar Sabogal Jaime Escribens Olaechea Juan Antonio Egez Toledo Ins
Elas Dupuy Ricardo Elas Puelles Stephanie Espejo Espinal Alessandra Espino Beltrn
Walter Esquivel Valera Enrique Felices Saavedra Enrique Ferrand Rubini Arturo Ferrari
Carrasco Cristina Ferraro Delgado Vernica Ferrero Daz Pamela Ferro Cornejo Gustavo
Fierro Campos Alejandra Flecha Corvetto Fernando de la Flor Koechlin Nicols de la Flor
Puccinelli Daniel Flores Consiglieri Rodrigo Flores Benavides Hugo Forno Odra Laura
Francia Acua Daniel Francisco Pimentel Jos Enrique Fras Amat y Len Nicols Galindo
Garca Patricia Gallegos Quesqun Giuseppe Galluccio Tonder Viviana Glvez Crdova
Edgardo Gamarra Bellido Carlos Garatea Yori Gabriela Garca Arcia Domingo Garca
Belaunde Juan Garca-Montfar Sarmiento Jos Luis Gargurevich Valdez Mijael Garrido-
Lecca Palacios Bruno Giusti Daz Carlos Glave Mavila Andrs Gmez de la Torre Barrera
Enrique Gmez Ossio Corina Gonzles Barrn Daniel Gonzles la Rosa Arabella Gonzles
Netto Gianina Gotuzzo Oliva Jos Bernardo Goyburu Vassallo Carlos Granda Bulln
Agustn Grndez Mario Melisa Guevara Paredes Nydia Guevara Villavicencio Mauricio
Gustn de Olarte Juan Carlos Gutirrez Azabache Carlos Hamann Garca-Belaunde Jos
Juan Haro Seijas Allan Hennings Marianyi Mariella del Carmen Hernndez Valencia
Fernando Hesse Alfageme Mara Jos Higueras Chicot Zoila Horna Zegarra Mario
Huapaya Nava Eduardo Hurtado Arrieta Fernando Hurtado de Mendoza rsula
Indacochea Prevost Patricia Inga Falcn Gianfranco Iparraguirre Romero Rosario Isasi
Morales Jos Mara de la Jara Plaza Jos Alfredo Jimnez Garca Baldo Kresalja Rosell
Rzika Kresalja Santos Antonio Kuljevan Pagador Diego la Rosa Gonzles del Riego
Sheila la Serna Jordn Juan Miguel Labarthe Ferreyros Felix Labrn Mendoza Rafael
Lanfranco Gallofr Fernando Lanfranco Garrido-Lecca Camila de Lasa Larrea Erick Lau
Gastelo Anthony Laub Benavides Claudia Isabel Lazarte Abarca Elsa Marina Lazarte
Zabarbur Denise Ledgard Antnez de Mayolo Alexandra Lelouch Loebl Sebastin Len
Saavedra Mario Lercari Bueno Nicols Lerner Von Mallinckrodt Eliana Gisella Lesem
Guerra Julin Li Daz Alejandro Lira Peschiera Francisco Lira Mir Quesada Isabel Lira
Mir Quesada Beatriz Llanos Cabanillas Mnica Llosa Gastaeta Alejandra Llosa Parr
Gustavo Lpez-Ameri Cceres Julia Loret de Mola Cceres Eduardo Loret de Mola
Ugarte Lucia Luna Negrn Rosa Isabel Luna-Victoria Jammaers Roberto Guillermo
MacLean Martins Kiana Maggiolo Cook Alejandro Manayalle Chirinos Mara Teresa
Marroqun Manrique Chiara Marinelli Tagliavento Mercedes Martnez Meza Juan Jos
Martnez Ortz rsula Martnez Garca Giuseppe Marzullo Carranza Vernica Maseda
Beaumont Paola Massa Belaunde Giorgio Massari Figari Fernando del Mastro Puccio
Elas Maya Zusman Juan Carlos Meja Cornejo Martn Mejorada Chauca Jorge Melo
Vega Mariana Mendoza Benza Patricia Mendoza Franco Daniela Meneses Sala Maril
Merzthal Shigyo Francisco Miranda Aguilar Guillermo Miranda Benavides Mirella
Miranda ique Fernando Molina Rey de Castro Rosa Mara Montero Musso Juan
Francisco Monteverde Vargas scar Montezuma Panez Miguel Morachimo Rodrguez
Elva Morn Rodrguez Andrea Morelli Ferreyros Jorge Luis Morelli Ferreyros Pablo Mori
Bregante Vasco Mujica Roggero talo Muoz Bazn Milagros Muoz Bazn Jaime Mur
Campoverde Fabio Nuez del Prado Chaves Manuel Nez Farfn Mnica Nez Salas
Mariana Negri Mendiola Paul Nina Nina Manuel Noya Sarmiento Ral ato Zevallos
Cecilia ONeill De la Fuente Diego Ocampo Acua Luca Olavarra Salinas Pilar Olavide
Galds Pia Gabriela Olea Ubills Pilar Oliva Rocca Antonio Olrtegui Marky Bernando
Ortega Malatesta Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea Valeria Osorio Vliz Andrs
Osterling Letts Claudia Pacora Rodriguez Giselle Pacheco Guilln Rodrigo Padilla Philipps
Alvaro Palao Carrera Xavier Palao Carrera Valentn Paniagua Jara Susana Paniagua Jara
Fernando Pardo Segovia Csar Augusto Parodi Mario Pasco Lizrraga Enrique Pasquel
Rodrguez Carlos Alberto Patrn Salinas Juan Manuel Pazos Aurich Jos Pedraza Newton
Milan Pejnovic Delgado Eduardo Pelez Santilln Macarena Penny Yrigoyen Fernando
Pea Nevon Carolina Prez Harm Diego Prez Terry Mariela Prez-Costa Piscoya Luz
Mara Prez-Garland Gamio Mariano Per Mayanda Alejandro Peschiera Bonifaz Chiara
Pescetto Bustamante Renato Piazzn Falcone No Fernando Nicols Pirola Castro
Antonio Pinilla Cisneros Pilar Pizarro Bustamante Alfredo Polo Glvez Milagros de
Pomar Saettone Vladimir Popov Andrea Portaro Pancorbo Jos Miguel Porto Urrutia
Diego Portocarrero Koechlin Stefany Porudominsky Rotstain Patricia Pow-Sang Tejada
Berta Prado Manrrique Rafael Prado Bringas Manuel Fabricio Privat Colla Luis Guillermo
Puelles Olivera Rafael Puiggros Arambur Diego Pulgar-Vidal Lehmkemper Flavia
Queirolo-Nicolini Pflucker Mara Teresa Quiones Alayza Carmen Luz Quirz Romero
Rodrigo Rabines Matta Pedro Ramrez Pequeo Roxana Ramrez Rez Christian Ramirez-
Gastn Durn Fernando Ramrez-Gastn Lecca Alberto Rebaza Torres Aldo Reggiardo
Denegri Cristina Rey Montes Claudia Cristina Reyes Juscamaita Viviana Ritchie Martnez
Eduardo de Rivero Santana Carla Rizo-Patrn Labarthe Ricardo Rizo Patrn Olaechea
Andr Robilliard Escobal Jos Luis Rodrguez Guardamino Marco Patricio Rodrguez Terry
Vctor Rodrguez Macedo Diana Roig Trelancia Carlos Rojas Klauer Miguel ngel
Ronceros Neciosup Juan Jos Ruda Santolaria Milo Ruz Gonzlez ngela Ruiz de
Somocurcio Cornejo Silvia Ruiz Sandoval Sebastian De Rutt Boiset Rosario Saco Oliva
Mara Gracia Senz Gonzlez Rafael Salazar Gamarra Michelle Salcedo Teullet Liliana
Salom Resurreccin Rafael Snchez Ros Roco Saux Valdez Mauricio Santa Cruz
Vsquez Luis Andrs Schrader Mindreau Christian Schroeder Romero Michel Seiner
Pellny Karen Sheppard Castillo Estefana Shulca Romero Hugo Hernando Sifuentes
Domenack Cynthya Siles Estabridis Juliana Silva Cabrera Gerardo Sols Vissher Sebastin
Soltau Salazar Sara Sotelo Aguilar Eduardo Jos Sotelo Castaeda Martn Sotero Garzn
Ernesto Soto Chvez Gilda Spallarosa Lecca Brenda Sparrow Alczar Patrick Stennig
Lavalle Luis Stucchi Daz scar Smar Albjar Rossana Pilar Taquia Gutirrez Luciana
Tataje Villalobos Gonzalo Villanueva Llanos Martn Tayro Cuba Jaime Thorne Len
Mara del Pilar Torres Josefina Townsend Seoane Augusto Townsend Klinge Jorge Trelles
Castro-Mendvil scar Trelles de Belaunde Gladis Triveo Chan Jan Mariella Nathalia
Trujillo Wrtella Manuel Ugarte Maggiolo Rafael Urbina Fletcher Alejandra Uribe del
guila Jessica Valdivia Amayo Andrs Valdivia Montes Eduardo Valdizn Sala Jos
Agustn Valencia-Dongo Medina lvaro del Valle Roeder scar Daniel del Valle Salinas
Cristina Van Zuiden Pancorvo Luis Ernesto Vargas Loayza Nelly Vsquez Jimnez Delia
Vsquez Llerena Robinson Vsquez Montes Nicols Vassallo Burneo Javier de la Vega
Gmez Miguel Vega Alvear Fernando Vega Snchez Ins Vega Franco Jorge Vega
Velasco Claudia Velarde Arnaez Jorge Velarde Arnaez Luis Miguel Velarde Saffer Pedro
Mario Vera Ortiz Vernica Vergaray Bjar Aarn Verona Badajoz Inti Vidal Felip Ramn
Vidurrizaga de Amzaga Diego Villanueva Contardo Carmen Mara Villarn Ascenzo
Milagros Villavicencio Pachas Mara Teresa Vizcarra Alarcn Percy Wilman Arriarn
Deborah Woll Castaeda Roco Ypez Minaya Marco Ismael Zaldvar Chauca Bruno
Zanolo Maggiolo Vernica Zavala Lombardi Ximena Zavala Lombardi Gonzalo Alonso
Zegarra Mulanovich Juan Carlos Zegarra Vilchez Carlos Zelada Acua Gloria Zubizarreta
Rondn Fiorella Ziga Dede
AGRADECIMIENTOS
THMIS-Revista de Derecho agradece a todas las personas e instituciones que de una u

otra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible la publi-
cacin del presente nmero, en particular a:
Andrs lvarez-Caldern Larco, Alfredo Bullard Gonzlez, Rmy Cabrillac, Csar Candela
Snchez, Juan Pablo de la Puente Brunke, Fernando de Trazegnies Granda, Csar Delgado
Barreto, Luis Diez Canseco Nez, Ignacio Agustn Falke Bordones, Luis Garca Corrochano
Moyano, Alonso Gurmendi Dunkelberg, David Kennedy, Harold Hongju Koh, Javier
Lizarzaburu Montani, Julissa Mantilla Falcn, Pedro Jos Martnez-Fraga, Alexis Meza
Mitacc, Julio Gonzlez Soria, Pablo Moscoso de la Cuba, Fabin Novak Talavera, Michelle
Reyes Milk, Nicole Roldn Barraza, Jorge Valdez Carrillo, Rafael Varn Gabai, Piero
Vsquez Agero.
Asociacin de Empresas Promotoras del Mercado de Capitales, Centro de Resolucin de

Conictos de Miraores, Editorial Economa & Finanzas, Ernst & Young, Hernndez & Ca,
Euromotors, Hurtado Abogados, La Unin Corredores de Seguros, Estudio Llacza &
Asociados, Estudio Luis Echecopar Garca, MAS Consulting, Miranda & Amado Abogados,
Muiz, Ramrez & Perez-Taiman Abogados.
Daniela Chang Rodrguez, Aldo Cisneros Jirn, Camilo Clavijo Jave, Carlos Fernando de
Trazegnies Valdez, Mara Paz Delgado Ybar, Manuel Ferreyros Prez zaga, Maria Alejandra
Justo O'Hara, Gonzalo Monge Morales, Mariano Per Mayanda, Luis Fernando Roca
Lizarzaburu, Michel Salazar Tarazona, Jos Antonio Salgado Silva, Christian Wong Vargas.
THMIS-Revista de Derecho agradece de forma especial a los miembros que dedicaron

parte de su vida universitaria al trabajo de nuestra institucin. A todos ellos, que se
retiran junto con la presente edicin, les deseamos lo mejor.
Raphael Aspllaga de Pramo, Francesco Balbi Castellano, Eduardo Bedoya Perez, Ramiro
Bolaos Flores, Alvaro Castro Retegui, Alejandra Caldern Santilln, Maria Paz Delgado
Ybar, Manuel Ferreyros Prez zaga, Mary Cielo Nez Minaya, Michel Salazar Tarazona,
Massiel Silva-Santisteban Amsquita.
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THEMIS
Revista de Derecho
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63
El contenido de los artculos publicados en THMIS-Revista de Derecho
es responsabilidad exclusiva de los autores.
THMIS autoriza la reproduccin parcial o total del contenido de esta publicacin, siempre que
se cite la fuente y utilice para fines acadmicos.
Primera edicin: Junio 2013

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: 2013-08237
ISSN: 1810-9934
Registro de Proyecto Editorial: 21501361200376
Ao XXXXVIII - Nmero 63
Tiraje: 1000 ejemplares
Editado por:
Av. Universitaria 1801, Lima 32, Per
Telfono: 626-2000, anx. 5391
Impresin:
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Av. Venezuela 2344 - Lima 1/ Telf.: (511) 336-6699 Fax: 366-5190
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Lima - Per
PRESENTACIN
A lo largo de la historia, las relaciones comerciales y polticas de los Estados han implicado la
necesidad colectiva de crear un sistema normativo comn que propicie la armona en las relaciones
internacionales. Este sistema normativo comn es el Derecho Internacional; la rama del Derecho
que se encarga de establecer parmetros y lmites de actuacin en mbitos internacionales. As, los
Estados asumen derechos y obligaciones frente a otros Estados y frente a los individuos que forman
parte de la poblacin de dichos Estados.
La presente edicin de THMIS-Revista de Derecho responde a una coyuntura de particular

protagonismo del Derecho Internacional en la escena poltica nacional, lo que ha generado un
especial inters de la sociedad civil hacia el tema durante los ltimos meses. Especficamente,
estamos ad portas de un fallo de la Corte Internacional de Justicia, que definir por fin qu le
corresponde al Per y qu a Chile en cuanto a soberana martima al sur de nuestro pas.
La disciplina del Derecho Internacional, sin embargo, tiene algunas diferencias con el Derecho
interno, las cuales lo presentan como un cuerpo normativo imperfecto y poco coercitivo. Lo cierto
es que el Derecho Internacional se basa en la idea del Derecho horizontal, en donde el regulador
(el Estado) es tambin el regulado. As, los Estados crean Derecho entre ellos, integrando el
ordenamiento jurdico internacional. No hay, entonces, un legislador del Derecho Internacional.
No obstante, el Derecho Internacional est en un apogeo innegable, demostrado por la cantidad de
convenios y tratados suscritos, las organizaciones internacionales dedicadas a temas de proteccin
de Derechos Humanos, y la creacin de tribunales internacionales. Esto, sin lugar a dudas, pone en
evidencia la eficiencia del Derecho Internacional. Ahora bien, es eficaz el Derecho Internacional?
La labor de la edicin THMIS-Revista de Derecho 63 es, entonces, la de difundir el Derecho

Internacional como rama holstica y eficaz. En ese sentido, tenemos el honor de iniciar el contenido
de esta edicin con un artculo de Harold Koh, ex decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale y ex Asesor Legal del Departamento de Estado de Estados Unidos, quien nos da
una aproximacin al sistema normativo internacional y, finalmente, a las razones por las cuales ste
puede tener xito en cuanto a cumplimiento. Seguimos la secuencia de artculos con la participacin
de Fernando de Trazegnies, quien, recordando su protagonismo en las negociaciones de la paz
con el Ecuador, nos relata la historia de cmo se lleg finalmente a un acuerdo de paz definitivo.
As, deja ver qu elementos del Derecho Internacional Pblico no son recogidos usualmente por
la doctrina. Inmediatamente, podrn encontrar la entrevista que THMIS realiz a Luis Garca-
Corrochano, en la cual se abarcan temas actuales e interesantes del Derecho Internacional Pblico.
Dentro de las fuentes del Derecho Internacional, quiz la ms comentada sea la de los tratados
internacionales. sta es una forma de crear Derecho Internacional entre dos o ms Estados. Los
tratados internacionales pueden versar sobre, por ejemplo, Derechos Humanos. A la sazn, Piero
Vsquez ahonda en el rango de los tratados de Derechos Humanos, segn el Tribunal Constitucional
Peruano. Asimismo, contamos con la participacin de Fabin Novak, que analiza los criterios de
interpretacin de los tratados, en vista de la complejidad de stos.
Uno de los temas ms sonados dentro del Derecho Internacional es el de los Derechos Humanos,
que muchas veces suele entrelazarse con el Derecho Internacional Humanitario. As, la siguiente
divisin est dedicada a Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Alonso Gurmendi
inaugura esta seccin, detallando la diferencia existente entre ambos y las implicancias que cada
uno conlleva. Continan Julissa Mantilla, dndonos una visin diferente desde el punto de vista de
gnero, y David Kennedy, quien presenta un enfoque crtico del movimiento internacional de los
Derechos Humanos, al sealar que se cae en la tendencia de considerarlos absolutos, as como el
excesivo pragmatismo con el que a menudo son aplicados.
Dejando de lado por un momento el mbito pblico del Derecho Internacional, le dedicamos
dos divisiones al Derecho Internacional Privado. En la primera, Csar Delgado Barreto analiza el
contexto actual y define los retos del Derecho Internacional Privado, mientras que Csar Candela
abarca el mbito internacional del Derecho de Familia, en cuanto al desplazamiento internacional
de menores. La segunda divisin del Derecho Internacional Privado corresponde al Arbitraje
Internacional. Alfredo Bullard, nuevo miembro integrante del Comit Consultivo de THMIS,
expone una visin innovadora acerca del orden pblico y sus efectos en la aplicacin judicial de
laudos arbitrales internacionales. Luego, Pedro Martnez-Fraga examina el divorcio que tiende a
existir entre los conceptos jurdicos del Arbitraje Internacional y los procedimientos reales. Culmina
Julio Gonzlez Soria, quien comenta sobre el Arbitraje Internacional Comercial entre Iberoamrica
y Espaa.
Hay algunos temas que trascienden las esferas de lo pblico y lo privado. Es as que, en la
siguiente seccin, contamos con las participaciones de Jorge Valdez y Alexis Meza en materia de
Comercio Internacional. Jorge Valdez examina los desafos que enfrenta el Per (pas de renta
media) en el plano internacional, mientras que Alexis Meza abarca la facilitacin del Comercio
Internacional. Luego, Pablo Moscoso se ocupa del Derecho del Mar, analizando el caso de las islas
en la delimitacin de la frontera martima. Concluye Michelle Reyes abarcando el Derecho Penal
Internacional, poniendo en tela de juicio la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y definiendo la
lnea que la Corte Penal Internacional debe seguir.
En la seccin de miscelneas contamos con tres participaciones internacionales. El profesor Rmy

Cabrillac, francs, analiza la predominancia del Cdigo de Napolen en el ordenamiento jurdico
francs; mientras Ignacio Falke, argentino, presenta el emprstito pblico como instrumento de
desarrollo a partir del caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; y Nicole Roldn, chilena,
encuentra los efectos de los clsters en la economa, en comparacin a pases como Argentina,
Brasil, Chile y El Salvador.
Para cerrar esta edicin de THMIS-Revista de Derecho, invitamos a Rafael Varn, viceministro
de Patrimonio Cultural e Industrias Culturales del Per; Luis Diez Canseco, abogado con estudios
de Historia; Javier Lizarzaburu, periodista y lder de la campaa Lima Milenaria; Juan Pablo
de la Puente, abogado especialista en Patrimonio Cultural; y, Andrs Alvarez-Caldern, director
del Museo Larco; a participar de una Mesa Redonda sobre Patrimonio Cultural en el Per. Los
participantes expusieron ideas innovadoras y llegaron a conclusiones muy interesantes respecto de
la preservacin del Patrimonio Cultural.
En nombre del Consejo Editorial de THMIS-Revista de Derecho, los invito a disfrutar de ste
nmero tan especial; esperamos que sea de su agrado.
Lima, junio de 2013

EL DIRECTOR
THEMIS
Revista de Derecho
Publicacin editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per
2013-1
CONSEJO DIRECTIVO
Eduardo Bedoya Perez (Administracin)
Alejandra Caldern Santilln (Desarrollo Social)
Vernica Carrasco Nez (Seminarios)
Alvaro Castro Retegui (Financiamiento)
Camilo Clavijo Jave (Publicaciones)
Carlos Fernando de Trazegnies Valdez (Contenido)
Manuel Ferreyros Prez zaga (Actualidad Jurdica)
Israel Huamn Koo (Marketing & Ventas)
Farid Borhan Rifai Bravo (Cursos & Capacitacin)
MIEMBROS ACTIVOS
Actualidad Jurdica Financiamiento

Ariana Lira Delcore Sergio Avendao Bavestrello
Josena Mir Quesada Gayoso Maria Fernanda Chanduv Herrera
Michel Salazar Tarazona Sergio Ramrez Crdenas
Adriana Tapia Quintanilla Eduardo Reyna Oie
Administracin Andrs Toledo Prez
Emily Quispe Cullampe Mrketing & Ventas
Otto Acosta Bernedo Mariliha Corzo Tueros
Contenido Jos Daz Del Valle
Aldo Cisneros Jirn Renato Manrique Portal
Gonzalo Monge Morales Publicaciones
Luis Fernando Roca Lizarzaburu Alejandro Cavero Alva
Christian Wong Vargas Kristiam Herrera-Carrasco Monteagudo
Cursos & Capacitacin Milagros Mutsios Ramsay
Joseline Prez Cmara Seminarios
Francesco Balbi Castellano Raphael Aspllaga de Pramo
Giancarlo Escudero Miranda Ramiro Bolaos Flores
Desarrollo Social Maria Alejandra Justo OHara
Daniela Chang Rodrguez Mary Cielo Nez Minaya
Toms Denegri Vargas Rodrigo Zaldvar Del guila
COMIT CONSULTIVO
Jorge Avendao Valdez Carlos Fernndez Sessarego

Alfredo Bullard Gonzlez Baldo Kresalja Rossell
Guido Calabresi Elvira Mndez Chang
Carlos Crdenas Quirs Juan Monroy Glvez
Robert D. Cooter Javier Neves Mujica
Javier de Belaunde Lpez de Romaa Richard A. Posner
Fernando de Trazegnies Granda George L. Priest
Francisco Eguiguren Praeli
Asociacin Civil THMIS

Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per
Telfono: 626-2000 anexo 5391
Correo electrnico: themis@pucp.edu.pe; editor@themis.pe
themis.pe
5
Resea - Pintura:
THMIS-Revista de Derecho tiene el orgullo de presentar en la portada de la presente

edicin 63 a Joseph Mallord William Turner (1775-1851), pintor ingls y uno de los
mximos exponentes de la corriente artstica impresionista.
En esta ocasin presentamos su obra titulada Venice, from the Porch of Madonna
della Salute, realizada en el ao 1835. La pintura es un leo sobre lienzo que se
encuentra en el Metropolitan Museum of Art de Nueva York. Esta obra est inspirada
en una de las tantas visitas que emprendi Turner a Venecia, ciudad que lo cautiv
en su madurez. De todos los atractivos del ducado italiano cabe mencionar la
sobrecogedora vista que le ofreca el Gran Canal, va acutica de mayor envergadura
(alrededor de 4 kilmetros) en Venecia y que se retrata en este leo, con especial
nfasis en estructuras famosas que capturaron la sensibilidad del pintor y que cauti-
van a los locales y visitantes hasta el da de hoy. En la pintura, se puede distinguir en
la orilla derecha del canal el Palacio Delfn Manin, mientras que en su orilla izquierda
se podr apreciar el Palacio Grassi donde Turner se aloj en 1826. Turner, entonces,
nos retransmite su nostalgia y admiracin por esta joya urbana del Mediterrneo.
Joseph Mallord William Turner nos ha acompaado en dos ediciones anteriores, as

como en sta y en la siguiente edicin de THMIS-Revista de Derecho, haciendo de
esta revista un producto coleccionable al presentar cuatro pinturas notables del
mismo autor. De tal forma que no slo los interesados en el Derecho, sino tambin
los amantes del arte, podrn encontrarse identicados con nuestro producto
emblemtico. THMIS, innovar es nuestra tradicin.
NDICE
TEMA CENTRAL:
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Harold Hongju Koh 11

Por qu las naciones obedecen al Derecho Internacional?
Fernando de Trazegnies Granda 51

El camino de la Paz
Entrevista: Luis Garca Corrochano Moyano 65

Diagnstico: El Derecho Internacional, su eficacia y
su relacin con el Derecho interno
Tratados Internacionales
Fabin Novak Talavera 71

Los criterios para la interpretacin de los tratados
Piero Vsquez Agero 89

La accidentada ruta constitucional de la jerarqua de los tratados
en el Derecho interno
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario
Alonso Gurmendi Dunkelberg 109

Lucha contrasubversiva en el Per: Conflicto armado o
delincuencia terrorista?
Julissa Mantilla Falcn 131

La importancia de la aplicacin del enfoque de gnero al
Derecho: Asumiendo nuevos retos
David Kennedy 147

El movimiento internacional de los Derechos Humanos:
An parte del problema?
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Csar Delgado Barreto 161

Problemtica del Derecho Internacional Privado contemporneo
Csar Candela Snchez 175

Los derechos fundamentales de la minoridad frente al desplazamiento
internacional de nios, nias y adolescentes: Bases para la intervencin
del Derecho Internacional Privado Tuitivo de la Familia
Arbitraje internacional
Alfredo Bullard Gonzlez 185

No cometers actos impuros: El orden pblico y el control
judicial del laudo arbitral
Pedro Jos Martinez-Fraga 201

La necesidad de armonizacin de conceptos en los procedimientos
de resolucin de controversias internacionales: Desarrollando un
principio sustantivo de transparencia y de obtencin de pruebas en
el ambito transnacional
Julio Gonzlez Soria 225

Apuntes sobre el Arbitraje Internacional Comercial en
Iberoamrica y Espaa
TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
Jorge Valdez Carrillo 241

Una agenda nacional renovada: Los desafos desde el exterior
para un pas de renta media
Alexis Meza Mitacc 247

Facilitacin del Comercio Internacional: Un propsito permanente
y una prctica necesaria
Pablo Moscoso de la Cuba 255

Las islas y sus efectos para la delimitacin martima en la juris-
prudencia de la Corte Internacional de Justicia y del Tribunal
Internacional del Derecho del mar
Michelle Reyes Milk 275

Mandatarios al banquillo: Los legados de la jurisprudencia de los
Tribunales ad hoc y desafos actuales para la Corte Penal Internacional
en el juzgamiento de los Jefes de Estado en funciones
MISCELNEAS
Rmy Cabrillac 293

Es el Code Civil la verdadera Constitucin de Francia?
Ignacio Agustn Falke Bordones 303

Reflexiones en torno al emprstito pblico como instrumento
genuino de desarrollo de los Estados locales, analizado desde la
normativa de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Nicole Roldn Barraza 311

Para qu queremos clsters?
MESA REDONDA: El Patrimonio Cultural en el Per y el Mundo
Rafael Varn Gabai, Luis Diez Canseco Nez, Javier Lizarzaburu Montani, 321
Andrs lvarez-Caldern Larco, Juan Pablo de la Puente Brunke
THEMIS-Revista de Derecho
Un Producto de THEMIS
PBLICO
POR QU LAS NACIONES OBEDECEN AL DERECHO
INTERNACIONAL? *
Harold Hongju Koh**
Qu impulsa a los Estados a reconocer y

comparecer ante normas que ellos no han
generado y que ciertamente preceden
hasta de un plano ajeno? En el presente
artculo, el reconocido profesor de la
Universidad de Yale, plantea resolver esta
vieja interrogante por medio de un anlisis
histrico de lo que l ha denominado La
Cuestin del Cumplimiento. De este
modo, se analizan las clsicas dicotomas
entre el Derecho domstico y el Derecho
Internacional, as como las corrientes
filosficas que surgieron en torno a la
cuestin, culminando el recorrido con
las propuestas de autores como Abram
Chayes, en contraposicin a la tesis de
John Rawls.
De este recuento y anlisis a partir del

devenir de las respuestas dadas a la
Cuestin del Cumplimiento, se recoge
una respuesta ntegra que concilia no
slo los enfoques de Chayes y Rawls,
sino que incluso destruye la clsica
divisin entre el Derecho domstico y el
Derecho Internacional, al afirmar que el
cumplimiento se garantiza cuando las
naciones han interpretado, analizado e
interiorizado los dictmenes de las normas
internacionales en su ordenamiento local,
acoplndolos a su propio sistema de
valores.
*
El presente artculo tiene como ttulo original Why do nations obey international law?. Agradecemos al autor
por permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Aldo Cisneros Jirn y Luis Fernando Roca
Lizarzaburu, miembros de la Comisin de Contenido de THMIS.
**
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Harvard. Profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Yale. Distinguido con la mencin de Sterling Professor of International Law por el mismo
centro de estudios. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale entre 2004 y 2009.
11
63 Esta permanece como una de las ms del poder que poseen las leyes ms all de las
desconcertantes preguntas de las Relaciones fronteras; esta cuestin, con el fin de la Guerra
Internacionales. Hace poco ms de treinta aos Fra, trajo consigo una serie de implicancias
Louis Henkin declar: Casi todas las naciones que influenciaron las posibilidades del Dere-
observan casi todos los principios del Derecho cho Internacional, siendo uno de estos efectos
Internacional y casi todas sus obligaciones, casi el realzar dramticamente la Cuestin del
todo el tiempo1. Aunque el trabajo emprico Cumplimiento3. En la dcada pasada, se dio
hecho desde entonces parece confirmar a con mayor fuerza una creciente percepcin
sobremanera sta cerrada, aunque optimista en el sentido de que el Derecho Internacional
descripcin2, los acadmicos, por lo general, importa, lo que ha hecho que los politlogos,
han evadido la pregunta causal: Si los actores tericos polticos, juristas internacionales y
trasnacionales, por lo general, obedecen al hasta filsofos del Derecho se replanteen la
Derecho Internacional, por qu lo obedecen ya mencionada Cuestin del Cumplimiento.
y por qu tambin lo desobedecen?
Dos libros recientes, que coronan las
La pregunta es fundamental desde una carreras de tres reconocidos abogados
perspectiva tanto prctica como terica. internacionalistas, representan, a mi parecer,
Desafa a los acadmicos especializados en el esfuerzo ms comprensivo y sofisticado
los campos del Derecho Internacional y de para abordar esta demandante cuestin.
las Relaciones Internacionales. Esto, debido En La nueva soberana, Abram Chayes,
a que esta pregunta abarca en s varias profesor de la Universidad de Harvard y actual
reas relativas a asuntos internacionales, subsecretario de la Fuerza Area de los Estados
las cuales van desde seguridad interna- Unidos, argumenta que la conformidad con
cional hasta polticas econmicas desde el Derecho Internacional se da con mayor
negocios y transacciones internacionales frecuencia en regmenes convencionales, es
hasta comercio internacional; desde las decir, pases con un modelo de gestin4
leyes que rigen a la Unin Europea, hasta las establecido. Bajo la opinin de Chayes, las
organizaciones internacionales de diversa naciones obedecen los lineamientos del
naturaleza. Todo esto impone un reto crtico, Derecho Internacional, no necesariamente
ya en marcha para la poltica exterior de porque estn amenazadas con sanciones en
los Estados Unidos de Norteamrica, si nos caso de incumplir el Derecho Internacional;
ubicsemos bajo el supuesto de hecho de sino que, ms bien, stas se encuentran
que nos ser impredecible saber cundo y persuadidas porque la dinmica del Derecho
cmo los diversos Estados llevarn a cabo Internacional encaja perfectamente con su
sus obligaciones respecto a represalias propia vorgine interna. En otras palabras,
comerciales, proteccin ambiental, Derechos existe una coherencia que fundamenta la
Humanos, seguridad global y organizaciones percepcin de que el Derecho Internacional
supra-nacionales. Cmo podremos contar podra estar hecho a la medida de tales
con el multilateralismo, en reemplazo de las naciones. El instrumento fundamental para
clsicas polticas bipolares, como la piedra mantener la conformidad con los tratados en
angular del orden post Guerra Fra? un nivel aceptable, y aade, es un proceso
interactivo y discursivo entre las partes,
Acadmicos versados, tanto en Derecho la organizacin que respalda el tratado
Internacional cuanto en Relaciones Interna- respectivo y el pblico circundante5 [El nfa-
cionales, han discutido durante siglos acerca sis es nuestro].
1
HENKIN, Louis. How nations behave. Segunda edicin. Nueva York: Columbia University Press. 1979.
2
En aos recientes, acadmicos tanto del Derecho Internacional cuanto de las Relaciones Internacionales
han empezado a realizar estudios empricos sobre las condiciones que rigen el cumplimiento de los tratados
internacionales sobre todo, en materia de comercio. Para tal caso, revisar: ULRICH, Ernst y Gunther
JAENICKE. Adjudication of Trade Disputes in international and national economic Law. En: American
Journal of Comparative Law 40. 1992.
3
A travs de la revisin de este ensayo presentar cuatro tipos de relaciones entre la norma y la conducta
manifestada: Coincidencia, conformidad, cumplimiento y obediencia.
4
CHAYES, Abram. The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements. Cambridge:
5
Ibdem.
12
En La Justicia en el Derecho Internacional y las naciones solamente obedecen al Derecho 63

sus Instituciones6, Thomas Franck, profesor Internacional si, y solo si, ste sirve para su
de la Universidad de Nueva York, sostiene que propio inters nacional10.
la Cuestin del Cumplimiento no radica en un
modelo de gestin o en una confluencia de Aun as, ambos libros, instructivos como son,
dinmicas; sino que se basa, en cambio, en la dan una aguda visin de una materia mucho
justicia intrnseca de las leyes internacionales. ms extensa. Ambos, el modelo de gestin y
Influenciado por los argumentos filosficos el modelo de justicia omiten, a mi parecer, el
recogidos en sus primeros trabajos7 y basado actual y minucioso proceso legal desarrollado
en sus Lecturas de La Haya en Derecho por las trasnacionales: Esa compleja maraa
Internacional, la visin del profesor Franck de interaccin institucional y mundial, me-
del Derecho Internacional expone que diante la cual las normas no son solamente
las naciones obedecen leyes carentes de debatidas e interpretadas, sino que tambin
poder porque stas, de alguna forma, se son internalizadas en ltimas instancia por los
hallan empujadas a su cumplimiento bajo un sistemas jurdicos domsticos o nacionales11.
interiorizado sentido de legitimidad y justicia. Ambas perspectivas fallan al momento de
describir cmo es que un discurso basado
Sendos libros son trabajo de adeptos. Ambos en la gestin o en la justicia logra que los
reconocen que la transformacin moderna lineamientos del Derecho Internacional sean
del concepto de soberana ha redefinido adheridos al Derecho local, al punto de hacerse
el Derecho Internacional; en tal sentido, el parte del inventario nacional de valores.
Derecho Internacional y sus normas cooperan Ambos libros evaden la labor de explicar el
con la construccin de intereses e identidades proceso evolutivo en el cual el cumplimiento
nacionales por medio de un proceso basado coyuntural de ciertas normas deviene en
en discursos justificatorios8. Adems, la obediencia habitual. Bajo mi punto de vista,
aproximacin que Chayes hace desde su tal omisin es pasar por alto el proceso de
perspectiva basada en modelos de gestin interaccin, interpretacin e internalizacin.
y la aproximacin que Franck realiza desde Es fundamental entender a profundidad cules
su concepto de justicia en conjunto, no son los factores que empujan a las naciones a
son ms que dos expresiones modernas de obedecer al Derecho Internacional, en lugar de
dos prominentes tradiciones intelectuales meramente describir su comportamiento.
en las discusiones ligadas al Derecho
Internacional. Personalmente, me refiero a La primera parte de este ensayo examina
estas como la tradicin procesal y la tradicin la historia de los diversos esfuerzos acad-
filosfica. Estas tradiciones intelectuales han micos, a fin de tratar con la Cuestin del
defendido histricamente la disciplina ante Cumplimiento. La segunda parte aborda las
dos proclamas divergentes: En una mano, teoras de Franck y Chayes, analizando su
la doctrina realista, que sostiene que las trasfondo intelectual y sugiriendo en qu as-
leyes internacionales no son estrictamente pectos sus planteamientos estaran errados
Harold Hongju Koh
leyes, ya que no son vinculantes y carecen e incompletos. La tercera parte repara en lo
de autnticas sanciones9; y en la otra, la que, personalmente, considero una aproxi-
postura racionalista, la cual manifiesta que macin ms completa a fin de entender
6
FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. Oxford: Clarendon Press. 1995.
7
Ver: FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. Nueva York: Oxford University Press.
1990.
8
Chayes explica la funcionalidad del proceso discursivo: Un proceso que incluya el discurso, el razonamiento
y la negociacin es una frmula ganadora.
9
Ver: NARDIN, Terry. Ethical Traditions in International Affairs. En: NARDIN, Terry y David MAPLE. Tradition
of International Ethics. Cambridge: Cambridge University Press. 1993. Ver tambin: KENNAN, George.
American Diplomacy 1990-1950. Nueva York: Mentor Books. 1984. pp. 95-103.
10
Ver: HENKIN, Louis. Op. cit. p. 49. Etiquetar o calificar algo de justo o injusto, deseable o indeseable es
meramente una estrategia cnica para motivar a las naciones, dado que si no hay ningn cuerpo o sancin
que vele por su cumplimiento las naciones slo cumplirn con el Derecho Internacional en la medida que este
cumplimiento sirve a sus intereses particulares.
11
Para un desarrollo ms detallado de este argumento, ver: KOH, Harold. Transnational Legal Process. En:
Nebraska Law Review 75. 1996.
13
63 por qu las naciones obedecen. Esta visin en el cual el Derecho Internacional acta,
combina elementos de las dos teoras antes estableciendo lo que Franck llama la era post
presentadas y criticadas, pero incluye un ontolgica15.
anlisis que se avoca a detallar el proceso de
interaccin, interpretacin e internalizacin A. El Derecho Internacional primitivo
de las normas internacionales.
Durante el periodo clsico del Derecho
I. LAS RACES DE LA CUESTIN DEL Internacional, la pregunta de por qu las
CUMPLIMIENTO naciones obedecen era, a menudo, anexada
a la siguiente Por qu deberan obedecer?
Como la mayora de las leyes, las del Derecho Esta ltima pregunta fue respondida por una
Internacional rara vez son vinculantes, pero referencia semi-teolgica a una ley superior o ley
usualmente se obedecen12. Este fenmeno ha natural, de la cual el Derecho Internacional era
sido estudiado en el contexto de legislacin una de sus manifestaciones16. Antes del Imperio
local por psiclogos, filsofos, antroplogos y Romano, la religin serva como una fuente
abogados nacionales13 y, curiosamente, se le de parmetros para las leyes nacionales17. En
ha prestado mucha menos atencin en el plano el Derecho romano, Gaius defina ius gentium
internacional. De hecho, la forma en la cual la en trminos de ley comn, o ley de todos
Cuestin del Cumplimiento ha sido estudiada los hombres18. El prefacio de las Instituciones
a travs de los aos como un proceso moral, Justinianas, publicadas en el ao 533 despus de
filosfico, cientfico-poltico y, ahora, como Cristo, empieza con una observacin respecto a
una pregunta emprica, por s mismo abre una la conexin existente entre el Derecho nacional
ventana a travs de la cual los internacionalistas y el Derecho Natural19. Durante la Edad Media,
han optado por pensar y reflexionar sobre el el Derecho Internacional o universal emergi
rol del Derecho Internacional. Esta evolucin con el Derecho Eclesistico, e incluso ciertos
en el pensamiento acadmico refleja el hecho tratados internacionales tenan fuerza legal,
que la examinacin seria ha ocurrido contra el aunque fuera solo porque estos eran ratificados
trasfondo de una transformacin del Derecho bajo juramento, el cual, siendo un sacramento,
Internacional. Tal transformacin ha sido estaba sujeto a ser obligatorio; de lo contrario,
caracterizada bajo una marca distintiva y sta se incurra en falta contra la jurisdiccin de la
es la prdida gradual de soberana, la increble Iglesia20.
proliferacin de regmenes internacionales,
instituciones y actores no estatales14, el Los acadmicos medievales no hacan
colapso de la dicotoma pblico-privada, distingos entre las leyes locales y las interna-
el rpido avance de las reglas basadas en cionales. En lugar de ver un Derecho nacional,
tratados y la creciente penetracin del Derecho ellos entendan el Derecho como un ius
Internacional en la escala domstica. Estas nature et gentium; esto es, una ley universal
tendencias han reestructurado el escenario vinculante a toda la humanidad21. En esta
12
Incluso Hans Morgenthau, un crtico feroz del Derecho Internacional, considera que negar la existencia del
Derecho Internacional slo porque muchas de sus normas no son vinculantes es mentir en la cara de toda la
evidencia. Ver: MORGENTHAU, Karl. Politics among Nations: The Struggle for Power and Peace. Cuarta
edicin. Nueva York: Alfred A. Knopf. 1978.
13
El estudio del cumplimiento en relacin a la obediencia de la Ley domstica ha sido abordada desde un plano
interdisciplinario. Entre estos estudios destaca: FRIEDLAND, Martin. Sanctions and Rewards in the Legal
System: A Multidisciplinary Approach. Toronto: University of Toronto Press. 1989.
14
Como mencion anteriormente, estas dos tendencias conformaron lo que Chayes denomin la nueva
soberana.
15
16
STARKE, John. Introduction to International Law. Londres: Butterworths.1922.
17
Ver: BEDERMAN, David. Religion and the sources of International Law in Antiquity. En: JANIS, Mark. The
Influence of Religion on the Development of International Law. Nueva York: Martinus Nijhoff. 1972.
18
JANIS, Mark. An Introduction to International Law. Boston: Little Brown. 1988. Tambin ver: NUSBAUM,
Arthur. A concise History of the Law of Nations. Nueva York: The McMillan Company. 1947.
19
Ver: JUSTINIANO. De Iure Naturali et Gentium et Civili. Institucin 1.2.
20
21
Ver: DICKINSON, Edwin. The Law of Nations as Part of the National Law of the United States. En: University
of Pennsilvania Law Review 101. 1952.
14
poca, las clsicas distinciones entre lo local como el conjunto de derechos y deberes 63
y lo internacional, lo pblico y lo privado, de los individuos relacionados a los hechos
que luego dominaran el marco terico del relevantes que son total o parcialmente
Derecho Internacional, an no haban sido internacionales25. Posteriormente, sera el
desarrolladas. El Derecho de las naciones Derecho anglosajn el que otorgara un rtulo
haba sido diseado para abarcar lo privado, a esto ltimo, catalogndolo como conflicto
lo pblico, lo domstico, as como las de leyes (conflict of laws)26. En Seis libros de
transacciones, incluso inclua las leyes entre la Repblica (1576), el francs Jean Bodin de-
Estados e individuos, incluido el Derecho sarroll una teora general del Estado, la cual
Martimo (afectando precios, puertos, almi- aport el concepto moderno de soberana
rantazgo, etctera) y el Derecho Mercantil como la fuerza de mando o la matriz del
aplicable a las transacciones comerciales Derecho Internacional27.
internacionales22. El sistema era monista;
el Derecho local e Internacional constituan En un famoso pasaje del segundo libro De
una sola unidad legal, con instituciones Legibus ac Deo, el jesuita espaol Francisco
domsticas actuando como intrpretes de las Surez (1548-1617) introdujo la nocin de
normas internacionales23. la prctica cotidiana que deberan tener las
naciones en utilizar el Derecho Internacional
Como un acadmico resalt, la diferencia como una fuente suplementaria28. El italiano
ms notable entre el antiguo y el moderno Alberico Gentili, escribiendo desde Oxford, se
Derecho Internacional es que en el antiguo convirti quiz en el primer escritor en hacer
radica la eliminacin total de un proceso la separacin definitiva entre el Derecho Inter-
como puente entre las fuentes y la substancia. nacional, y la Teologa y la tica, otorgndole
La mente antigua no puede concebir normas la categora de jurisprudencia29. Finalmente,
para el comportamiento de la nacin ms all Hugo Grocio, el holands a menudo aclamado
de su ordenamiento local y sin mencionar las como el padre del Derecho Internacional30,
diversas sanciones por el no cumplimiento de fue el primer escritor en expresar ius gentium
tales leyes24. Esto ltimo empez a cambiar no meramente como Derecho Natural, de-
a partir del siglo XIV, cuando las distinciones rivado de la razn, sino tambin, como conse-
tericas empezaron a dominar el Derecho cuencia de actos volitivos generados por
Internacional y el discurso legal empez a operaciones independientes de la voluntad
aparecer. Los comentaristas italianos, como humana31. Grocio tambin aport la nocin de
los profesores Bartolo de Sassoferrato (1313- una sociedad internacional, una comunidad
1357) y Baldo de Perugia (1327-1400) primero donde los partcipes estn envueltos por un
inauguraron el Derecho Internacional Privado orden legal internacional32.
22
Ver: BERMAN, Harold. The Law of International Commercial Transactions (Lex Mercatoria). En: Harvard
International Law Journal 19. 1978.
Harold Hongju Koh
23
Bajo un enfoque dualista del Derecho Internacional, los individuos vulnerados por naciones extranjeras no
tiene ningn derecho inmediato del cual exigir una reparacin ante un Estado. Los Estados tomarn tales
demandas como parte de su base discrecional y subsecuentemente determinarn si procede el reclamo o
no del sujeto vulnerado. Ver: HENKIN, Louis. The Constitution and United States Sovereignty: A Century
of Chinese exclusion and its Progeny. En: Harvard Law Review 100.1987. Ver tambin: KOH, Harold.
Transnational Public Law Litigation. En: Yale Law Journal 100. 1991.
24
BENDERMAN, David. Op. cit. p. 6.
25
26
Ver: STORY, Joseph. Comentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic. Boston: Hilliard, Gray &
Co. 1834.
27
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 56. Ver tambin: BARTELSON, Jens. A Genealogy of Sovereignty.
Cambridge: Cambridge University Press. 1995.
28
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 67. Cita a: SUREZ, Francisco. Leibus Ac Deo. 1612.
29
BRIERLEY, James. The Law of the Nations. Oxford: Clarendon Press. 1963. Ver tambin: NUSSBAUM,
Arthur. Op. cit. p. 84.
30
BOUTROS-GHALI, Boutros. A Grotian Moment. Nueva York: Editorial Fordham. 1995.
31
Ver: NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. p. 104. Ver tambin: GROCIO, Hugo. De Jure Belli Ac Pacis. 1625.
32
Para ejemplificar la vasta literatura escrita como parte de la discusin en torno a los postulados de Grocio y la
sociedad internacional, sugiero leer a BULL, Hedley. The Grotian Conception of International Society. En:
BUTTERFIELD, Herbet y Martin WIGHT. Diplomatic Investigations. Cambridge: Harvard University Press. 1946.
15
63 Entonces, para mediados del siglo XVII, los sobre la de varios principados europeos. Este
fundamentos que habran de gobernar la evento marc los sucesos venideros en el
disciplina del Derecho Internacional ya haban Derecho Internacional, ahora basado en los
sido establecidos: La disciplina estaba ligada a principios fijos de territorialidad y autonoma
la jurisprudencia, nacida de la voluntad huma- nacional34. Quienes escriban la historia de las
na, conducida por el concepto de soberana, Relaciones Internacionales desde la poltica
y segmentada en componentes pblicos y estaban poco interesados en cuestionarse
privados. por qu las naciones deberan obedecer el
Derecho Internacional, viendo la pregunta
B. Derecho Internacional tradicional como tica o filosfica, mas no como
cientfica o emprica35. Con este sistema, el
El devenir desde el Derecho Internacional concepto de obligacin legal (opinio juris
primitivo al tradicional trajo consigo un sive necessitatis), fue emergiendo como la
cambio fundamental en el paradigma y clave para poder distinguir entre lo que era
en el pensamiento conceptual respecto a Derecho Internacional consuetudinario de
la naturaleza de las obligaciones ms all la prctica voluntaria por la cual los Estados
de las fronteras. Como Friedrich Kratchwil podran optar, pero siempre eran libres de
haba notado: Los acadmicos tradicionales desobedecer36.
tendan a establecer una clara frontera
conceptual, que se daba entre Derecho C. La era dual: Del Derecho Natural al
Municipal y Derecho Internacional, adems positivismo
de apreciar el Derecho Internacional en
base a las relaciones contractuales. Por lo Desde este punto de vista, se empieza a dar
tanto, se asignaba al concepto de soberana una pequea aproximacin al positivismo, el
contractual un lugar central en la construccin cual no vea al Derecho Internacional como una
de los dos rdenes. Los textos primitivos, por derivacin del Derecho Natural, mas s como
su parte, presentan un grupo de mandatos un constructo social o un constructo humano
universales basados en principios de orden en base a leyes, tratados y costumbres. Los
moral, divino o natural, a los cuales los primeros positivistas, como Thomas Hobbes
individuos estn sometidos. En consecuencia, (1588-1679), Richard Zouche (1590-1661)
al sealar el carcter obligatorio del Derecho y Samuel Rachel (1628-1691) rechazaron el
Internacional, los acadmicos tradicionales razonamiento detrs de la tesis del Derecho
tuvieron que empezar a catalogar ciertos Natural y, en cambio, establecieron que el
actos como soberanos, adems de proceder Derecho de las naciones es en verdad la ley
con el anlisis a travs de casos especficos entre las naciones, la cual consiste tanto en
pblicos y privados, a fin de concluir el costumbre cuanto en tratados37.
grado de legitimidad del acto. Mientras, el
acadmico primitivo siempre parte de la En 1789, las consideraciones en torno al
nocin de justicia y procede a analizar a partir principio de soberana empezaron a dominar
de los actores, para luego recin valorar los el discurso internacional. Jeremy Bentham
actos33. acu el trmino Derecho internacional38. El
mismo trmino rechazaba la idea monista de
En 1648, el Tratado de Westfalia puso fin a tres un Derecho nico, integrado y trasnacional,
dcadas de guerra, aleccionando su autoridad en favor de una nocin del Derecho Pblico
33
KRATOCHWIL, Friedrich. Constructivism as an Approach to International Law and Relations. Georgetown
University Paper. 1996.
34
Ver: HENKIN, Louis; PUGH Richard; SCHACHTER, Oscar y Hans SMIT. International Law: Cases and
Materials. Segunda edicin. Saint Louis: West Publishing Co. 1987.
35
Ver: CORBETT, Percy. Law and Society in the Relations of States. Nueva York: Harcourt, Brace & Co. 1951.
36
Para una historia del concepto, ver: BEDERMAN, David, The curious resurrections of custom: Beach access
and judicial takings. En: Columbia Law Review 96. pp. 1375 y 1450-1453. 1996. Para un enfoque filosfico
del tema, ver: FINNIS, John. The Foreign Relations and Law of the United States. Oxford: Clarendon Press.
1980. pp. 297-298.
37
NUSSBAUM, Arthur. Op. cit. pp. 123-125.
38
BENTHAM, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. Londres: Athlone Press.
1970 (el original es de 1790).
16
de las naciones, el cual operaba en un plano de Blackstone haban manifestado que el 63

horizontal con solamente actores estata- Derecho Internacional haba internalizado
les involucrados. Igualmente importante, completamente el Derecho de las naciones,
Bentham asumi que las transacciones el cual Blackstone describi como: El sistema
internacionales planteadas ante cortes muni- de reglas deducible de las razones naturales
cipales siempre fueran decididas por reglas y establecidas por consenso universal sobre
internas y no internacionales39. Al romper el los habitantes civilizados del mundo, para
vnculo normativo entre leyes internacionales asegurar el cuidado de la justicia y la buena
y el sistema domstico, Bentham ayud a fe, en aquella relacin que poda existir entre
iniciar la era de la teora dual, en la cual las dos o ms Estados independientes y los
bases del cumplimiento entre el Derecho individuos que pertenecan a los mismos41.
local y el Internacional divergan. Particularmente, cuando Inglaterra se con-
virti en el poder predominante en el mundo,
A diferencia de la tradicin tica, la cual el Derecho de las naciones empez a ser
se basaba en el argumento de la justicia domesticado bajo los mrgenes del Common
para explicar por qu las naciones deberan Law anglosajn, el cual fue acoplado tambin
y obedeceran el Derecho Internacional, a las colonias americanas42. Hasta mediados
el positivismo planteaba un estudio ms del siglo XIX, los tratados americanos lderes
analtico. La escuela inglesa analtica de en el Derecho Internacional, particularmente
jurisprudencia, encabezada por un seguidor los Comentarios del Canciller James Kent
de la corriente de Bentham, John Austin, (1763-1847) y Los elementos del Derecho
concluy pronto que las leyes del Derecho Internacional por Henry Wheaton (1785-
Internacional no eran en realidad Derecho, 1848), presentaron la ley de las naciones
porque, a diferencia de las normas domsticas, tal como fue discutida por Grocio, Vattel,
las leyes internacionales no estaban garan- Bynkershoek y Pufendorf, como completamen-
tizadas por un ejercicio soberano de la te internalizada por los primeros principios
coercin. Los deberes que el Derecho Inter- del sistema legal americano, cuya creyente
nacional impone estn sostenidos sobre observancia es esencial al carcter nacional43.
sanciones morales, por miedo a las naciones,
o por miedo a los soberanos que podran Entre los tericos, el famoso ensayo de Kant
crear un ambiente de hostilidad e incurrir en escrito en 1795, La paz perpetua, constituy
sanciones indirectas en contra de aquel que la principal respuesta a los positivistas44. Kant,
viole las mximas generalmente aceptadas y especficamente, hizo un llamado a los gobier-
respectadas, escribi Austin40. nos de tomar en cuenta el consejo dado por los
filsofos, y seguir el sendero para que el Derecho
Aun contemporneamente, ambos, dualis- Internacional garantice la paz perpetua. Kant
mo y positivismo, afrontaron retos en la predic esta forma de entender el Derecho
prctica y en la teora. En la prctica, una Internacional no bajo los parmetros utilitarios
profunda interpretacin de los sistemas de Bentham, pero s a travs de un paradigma,
Harold Hongju Koh
domstico e internacional y una fuerte bajo el cual, el Derecho Internacional era un
fijacin en los mbitos pblico y privado medio para asegurar la paz y delimitar un marco
permanecieron como los temas claves del para la justicia, la democracia y un liberalismo
sistema legal. Contrariamente a las afir- basado en los Derechos Humanos. Kant sostuvo
maciones de Bentham, los Comentarios una tesis que no estaba basada en un gobierno
39
Ibd. p. 296: Ahora, si se da cualquier tipo de transaccin entre dos o ms individuos que responden a
diferentes Estados, sern los tribunales locales, en su calidad de fueros internos para la justicia, quienes
determinarn bajo el sistema domstico de cul estado es competente para el caso [].
40
AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. Londres: Wendenfield & Nicolson. 1954.
41
BLACKSTONE, William. Commentaries. Chicago: The University of Chicago Press. 1968 (el original es de
1765).
42
La declaracin de independencia estadounidense anunciaba que los recin constituidos Estados Unidos
de Amrica tenan entre sus causales de separacin con la corona britnica el decente respeto al Derecho
por la diferencia de opinin del que goza la humanidad. Ver: MOYNIHAN, Patrick. On the Law of Nations.
Cambridge: Harvard University Press. 1990.
43
KENT, John. Commentaries on American Law. Nueva York: Ediciones Halsted. 1832.
44
Ver: KANT, Emmanuel. La paz perpetua y otros ensayos. 1795.
17
63 mundial, pero s en una sociedad con distintos La tradicin filosfica de analizar el principio
Estados soberanos regidos por una misma ley de obligatoriedad en el Derecho Internacional
internacional. En esta sociedad, los vnculos se dividi en la vertiente utilitaria racionalista
entre los individuos crearan consenso sobre de Hobbes, la cual enseaba que las naciones
los intereses comunes incluso ms all de obedecan el Derecho Internacional y sus
las fronteras45. Kant crea que estos vnculos mecanismos cuando ste tena correlato
trasnacionales crearan una interdependencia directo con sus intereses, es decir, obedecen
moral y conduciran, a la larga, a mayores posi- al Derecho Internacional cuando ste les
bilidades para la paz por medio de acuerdos46. sirve, y tambin en la corriente kantiana, la
cual asuma que las naciones generalmente
Estos debates entre la perspectiva naturalista, siguen el Derecho Internacional motivadas
positivista, utilitarista e incluso kantiana por un sentido de la moral y la tica, derivadas
fueron tomando relevancia en el discurso de la consideracin del Derecho Natural y el
tradicional47. principio de justicia. Los escritos de Bentham
reuniran la cuarta postura basada en que
Coincidentemente, casi al mismo tiempo que las naciones se encuentran incentivadas
el ensayo escrito por Kant apareciera, Bentham de obedecer el Derecho Internacional para
escribi su propio ensayo titulado Un plan probar a las dems naciones su posicin como
para la paz perpetua y universal. En este parte de un proceso legal tanto discursivo
ensayo, y otro titulado Objetos del Derecho cuanto productivo.
Internacional48, Bentham recomienda la codi-
ficacin de leyes no escritas que, sin embargo, Con el fin del siglo XIX, la prctica estatal
son vigentes en base a la costumbre. Estas leyes, exhibi una creciente tendencia a desarrollar
una vez codificadas, seran la base de las nuevas nuevos procesos, leyes e instituciones. Este
convenciones sobre todos los puntos que periodo estuvo marcado por la aparicin de
permanecen inciertos y en el cual los intereses incipientes leyes humanitarias y globales,
de dos Estados o ms pueden colisionar, como aquellas que prohiban el comercio de
perfeccionando el estilo de las leyes de todo esclavos, trfico de blancas y piratera, hasta
tipo u orden, sean internas o internacionales, y condenar ciertos comportamientos, incluso en
creando una corte comn para que la judicatura contexto de guerra50. Podra ser mencionado
pueda sentar las diferencias entre Estados49. el Tratado de Berln de 1878, que consigna la
especial proteccin del Estado para con las
Al final de este periodo, cuatro posturas minoras religiosas (que sirvi como modelo
identificables habran emergido en torno a para la creacin del Sistema de Minoras, luego
la Cuestin del Cumplimiento. La primera auspiciado por la Sociedad de Naciones51) y la
fue la postura establecida por Austin, de primera Conferencia por la Paz de La Haya, que
tinte positivista y realista. Sostena que estableci la Corte Permanente de Arbitraje (la
las naciones obedecan el Derecho Inter- cual la Sociedad de Naciones luego convertira
nacional porque no es realmente Derecho. en la Corte Internacional de Justicia52).
45
Ver: HURRELL, Andrew. Kant and the Kantian Paradigm in International Law. En: Review of International
Studies 16. 1990. Ver tambin: TESN, Fernando. The Kantian theory of International Law. En: Columbia
Law Review 92. 1992. pp. 53-86.
46
Para mayores explicaciones sobre la posicin kantiana, la cual sostiene que el comportamiento de las
naciones debe estar basado en una moral internacional globalmente alcanzada y aceptada, recomiendo leer:
DOYLE, Michael. La filosofa de Kant respecto al Derecho y las Relaciones Internacionales. En: Philosophy
and Public Affairs 12. 1983.
47
Ver: KUNZ, Josef. Natural Law thinking in the Modern Science of International Law. En: American Journal
48
BENTHAM, Jeremy, The Work of Jeremy Bentham. Una recopilacin de ensayos ilustrativos escritos entre
1786 y 1789.
Ver tambin: An Introduction to the Principles of Morals and Legislation. pp. 412-415.
49
Ibd. p. 554.
50
Ver: MOYNHAN, Ethan. Op. cit. p. 20. Ver tambin: NADELMANN, Ethan. Global prohibition regimes: The
evolution of norms in international society. En: International Organization 44. 1990.
51
Ver: THORNBERRY, Patrick. International Law and the right of minorities. Oxford: Clarendon Press. 1991.
52
Ver: BEDERMAN, David. The Hague Peace Conferences of 1899 and 1907. En: JANIS, Mark. International
Courts for the Twenty-First Century. La Haya: Kluwer Academic Publishers. 1992.
18
Estas tendencias terminaron por fusionarse en su obra Le Fondement du Droit International57, 63

lo que sera el naciente Derecho Internacional, identific la principal causa del cumplimiento
al menos en materia de Derechos Humanos. como una convergencia entre los valores y
Particularmente, hubo tambin grandes expo- los intereses de la nacin, lo que la conduce a
nentes de formas53, sobretodo en la creacin establecer tales tratados y acuerdos58. En los aos
de lo que he denominado moral trasnacional, venideros, el acadmico de Oxford, James Brierly
como William Wiberforce y la Sociedad Britnico escribi Las Bases de la Obligacin en el Derecho
Extranjera Anti esclavitud; Henry Dunant y el Internacional59, construida en base a las tesis
Comit Internacional de la Cruz Roja, e incluso de Vedross, con la aadidura de la idea de que
activistas pacifistas y cristianos, como el las naciones obedecen el Derecho Internacional
Americas William Ladd and Elihu Burritt, que partiendo de una necesidad de preservar la
promovi el Arbitraje Internacional Pblico, y solidaridad para con un Estado aliado que le
cortes internacionales permanentes54. sirva en sus intereses60.
La Primera Guerra Mundial interrumpi estos Este periodo de entreguerras modific la

sucesos, empujando a los acadmicos a retratar dinmica con la cual aparecan estas diversas
y analizar el nuevo rgimen legal surgido tras corrientes de pensamiento en torno a la
el Tratado de Versalles55. El periodo de entre- Cuestin del Cumplimiento, mezclando en el
guerras fue el tiempo de desarrollo de estas proceso el factor de la solidaridad y el factor de
tesis. La constitucin de la Sociedad de Naciones la reputacin61. Para el momento de la Segunda
limit el uso de la guerra como un medio Guerra Mundial, la Cuestin del Cumplimiento
soberano para ejercer la poltica nacional. La se haba dividido en cuatro tendencias: Realista,
Organizacin Mundial del Trabajo se convirti racionalista, kantiana y procesal (la cual inclua
en la primera organizacin inter-gubernamental el principio de la solidaridad con los otros
permanente, cuyo nico propsito era ocuparse miembros de la comunidad internacional).
de cmo mejorar las condiciones requeridas
para el bienestar social, y la Conferencia de Pars D. La era de las instituciones
discuti propuestas para solucionar conflictos
surgidos del nacionalismo56. Tras la victoria aliada en la Segunda Guerra
Mundial, los arquitectos del sistema de la
Estos tempranos pasos polticos a fin de construir posguerra reemplazaron la costumbre de centrar
instituciones estimuladas por el pensamiento las leyes en el plano estatal para, en cambio,
de entreguerras fueron el factor clave en la apostar por un ambicioso orden positivista,
promocin del cumplimiento en relacin a las construido sobre la base de instituciones y
normas del Derecho Internacional. En uno de constituciones: Instituciones internacionales
sus trabajos modernos, sobre todo referente a la gobernadas por acuerdos multilaterales orga-
Cuestin del Cumplimiento, Alfred Verdross, en nizando soluciones proactivas ante los diversos Harold Hongju Koh
53
Ver: NADELMANN, Ethan. Op. cit. p. 482.
54
Para obtener mayor informacin sobre el trabajo transnacional de Wilberforce y el movimiento anti-esclavista
britnico, revisar: FLADELAND, Henry. Men and brother: Anglo american anti-slavery cooperation. Urbana:
University of Illinois Press. 1972.
55
Ver: BERMAN, Nataniel. The paradoxes of legitimacy: Case Studies in International Legal Modernism. En:
56
Como David Kennedy haba notado, en 1918 se da, en efecto, un corte entre el Derecho Internacional y
las instituciones internacionales. Esta etapa sera lo que Cardozo denominara el fin de una era en la cual
el Derecho Internacional, salvo contadas excepciones, estaba confinado meramente a la regulacin de las
relaciones entre dos Estados distintos. 1993.
57
58
Verdross argumentaba que el deber de los estados en sus relaciones recprocas. Deriva de una norma
supraconsensual (pacta sunt servanta) y una vez que el contenido de esta norma se vea validado por el
consentimiento fundaba un nuevo sistema internacional. Ver: BERMAN, Nataniel. Op. cit. p. 585.
59
60
Ver: BRIERLY, James. Op. cit. p. 56. All describe una teora del cumplimiento anloga a los planteamientos
de Krabbe.
61
La literatura acadmica de esta era, pese a todo, permaneci en su mayora influenciada bajo el paradigma
dualista, reforzada por los trabajos de dos tericos dualistas, Triepel y Anzilotti, los cuales sostenan que no
se puede concebir un sistema de leyes vinculantes si se separa un rgimen del otro.
19
63 temas internacionales que pudiesen surgir. lugar de intereses particulares. La globalizacin

Estas constituciones globales se basaban en y la regulacin econmica hicieron fuertes
la responsabilidad institucional para declarar incursiones en la ahora establecida distincin
leyes particulares en el plano internacional. El entre el Derecho Pblico y Privado. Mientras
conflicto poltico, por ejemplo, estara regulado tanto, la perspectiva de Integracin regional
por las Naciones Unidas y sus rganos consti- europea de la legislacin nacional e inter-
tuyentes bajo las premisas de la Constitucin nacional, junto con el crecimiento post-
de las Naciones Unidas que insta a los pases Nuremberg de las publicaciones sobre Derecho
abstenerse del uso unilateral de la fuerza62. Internacional y Derechos Humanos, as como
su potencial, plante grandes desafos tericos
El sistema de las Naciones Unidas fue a la distincin dualista entre lo municipal y lo
complementado con una variada mezcla internacional64.
de agencias especializadas, rganos fun-
cionales y mltiples pactos de defensa Uno de los ms conocidos tratados legales
basados en el respeto de la soberana e de esta era, escrito por Grenville Clark
integridad territorial. Conflictos econmicos y Louis Sohn, Paz Mundial mediante el
destructivos, por su parte, seran mitigados Derecho Mundial, lleg a proponer un
a travs del sistema de Bretton Woods, modelo de aplicacin de la ley penal para
el cual provea la disposicin que sera el hacer cumplir las normas internacionales,
Banco Mundial el encargado de supervisar con las grandes potencias de las Naciones
el desarrollo y crecimiento internacional, y el Unidas que actan conjuntamente como los
Fondo Monetario Internacional tendra por policas del mundo65. Sin embargo, casi de
obligacin monitorear el balance de pago y inmediato, la intensa bipolaridad de la Guerra
los Acuerdos Generales de Tarifas y Comercio. Fra representa esta visin positivista como
Ambos organismos en conjunto dirigiran los una aldea potemkin. En lo que respecta en
principios internacionales del liberalismo y del particular a la utilizacin de la fuerza, el orden
capitalismo de mercado63. Estas instituciones de la Guerra Fra pronto pareca un sistema
econmicas globales fueron reforzadas por revolucionario, una sacudida por las riva-
comunidades econmicas regionales como la lidades de poder inexpiables y conflictos
Comunidad Econmica Europea, gobernada ideolgicos en una organizacin internacional
por su propio tratado constituyente. que [se] ve reducida a la impotencia66. El
sistema se mantuvo dualista, particularmente
Esta compleja red de Derecho positivo en los Estados Unidos, donde el Derecho
reconceptualiz el Derecho Internacional Internacional y el nacional continuaron como
como un medio creativo para organizar las sistemas separados67.
actividades y relaciones entre diversos actores
trasnacionales, una categora que ahora inclua Durante estos aos, el Derecho Internacional
organizaciones inter-gubernamentales con ca- cay en gran descrdito pblico. Particular-
pacidad de decisin independiente. Dentro mente en los Estados Unidos, la corriente
de este intenso marco global normativo, se realista lleg a dominar el pensamiento sobre
imaginaron normas legales que reflejaran la Cuestin del Cumplimiento. Mientras tanto,
preocupaciones sistmicas internacionales en la corriente kantiana en particular cay en el
62
Para las descripciones ms ricas de este periodo sugiero leer: TOWNSEND, Hoopes y Douglas BRINKLEY.
FDR and the creation of the UN. New Haven: Yale University Press. 1997. Tambin ver: URGHART, Brian.
A life in peace and war. Nueva York: Harper and Row. 1987.
63
El General Agreement on Tariffs and Trades (GATT), por supuesto, fue solo un documento que se intent
aplicar hasta la creacin de la Organizacin Internacional del Comercio.
64
Los juicios de Tokio y Nuremberg no slo galvanizaron el movimiento mundial por los Derechos Humanos,
sino que tambin reformularon el concepto de soberana una vez que las naciones negaron que el Derecho
Internacional slo es aplicable a Estados, es decir tambin se redefinieron los alcances del Derecho
Internacional.
65
Ver: GRENVILLE, Clark y Louis SOHN. World Peace Through World Law. Segunda edicin. Cambridge:
66
HOFFMANN, Stanley. International Organization and the International System. En: Janus and Minerva:
Essays in the Theory and Practice of International Politics. Boulder: Westview Press. 1987.
67
Ver: KOH, Harold. Op. cit. Aqu se describe el impacto de la Corte Suprema estadounidense en el caso Banco
Nacional de Cuba v. Sabbatino. 1964.
20
descrdito, descartada al ser percibida como sobre la fuerza de obligatoriedad del Derecho 63
una especie de gobierno mundial basado en Internacional. Hans Kelsen, a diferencia
pensamientos moralistas y utpicos, los cuales, de John Austin, quien conceba el Derecho
al igual que la estrategia de apaciguamiento, Internacional como un sistema no impuesto
jug en las manos del bloque comunista. Uno de por mandato soberano, afirm, en cambio,
los principales crticos de este enfoque, George que el Derecho Internacional constituye una
F. Kennan, memorablemente remarc: Estamos forma primitiva de Derecho, basado en la
ante un intil enfoque legalista, moralista a libre disposicin70. Herbert Hart, aceptando
los problemas internacionales, es decir, la el desafo, argument que el Derecho
creencia ingenua de que debera ser posible Internacional carece de dos caractersticas
suprimir las caticas y peligrosas aspiraciones que se consideran centrales en el concepto
de los gobiernos en el mbito internacional por mismo de la ley: En primer lugar, las normas
la mera aceptacin de algn sistema de reglas y secundarias de cambio y adjudicacin que
restricciones legales, lo cual sera un enfoque prevn la legislatura y los tribunales, y en
que ha dominado nuestra poltica exterior segundo lugar, una regla unificadora que
durante los ltimos cincuenta aos68. permita el reconocimiento, especificando
fuentes de la ley y el establecimiento de
Especialmente en los Estados Unidos, el criterios generales para la identificacin de
desdn realista de la Guerra Fra hacia la sus reglas71.
utopa del Derecho Internacional desat
un continuo alejamiento esta esta rama del Hasta que los actores dentro de la comunidad
Derecho y las Relaciones Internacionales. internacional internalicen tanto las normas
A pesar de que ambas ramas de estudio guas de reconocimiento cuanto las normas
cubren, en gran medida, el mismo terreno secundarias para ordenar el nuevo sistema,
intelectual, empezaron a evolucionar inde- deca Hart, el Derecho Internacional slo
pendientemente, proponindose distintas podr consistir en un conjunto de normas
metas y alcanzando distintas conclusiones primarias, en las cuales las naciones slo
acerca de la influencia del Derecho en las vern un modelo moral, sin nada que las
relaciones internacionales69. A partir de obligue a obedecerlo. En efecto, Hart define
entonces, ambas disciplinas empezaron a la nocin misma de obediencia del Derecho
aceptar una silenciosa divisin, definida por Internacional, y la distingue del concepto de
los distintos objetivos que ambas buscaban cumplimiento. Las normas internacionales,
alcanzar. Los estudiosos de las Relaciones por tanto, son las que los pases pueden
Internacionales se baaron en realismo, cumplir o incumplir, pero no obedecer, en
tratando al Derecho Internacional como el sentido de la aceptacin o la incorporacin
una disciplina ingenua y fuera de discusin. de esas normas a la legislacin nacional
Los abogados internacionalistas, en cambio, interna, es decir hay obediencia, mas no
cambiaron su enfoque y buscaron metas necesariamente legalidad.
bastante ms humildes; discutir cules eran
Harold Hongju Koh
las normas del Derecho Internacional y Sin embargo, incluso en esta poca, el Derecho
cmo estas se aplicaban a casos particulares; Internacional como autntico productor de
ocasionalmente discutan cul regla era la fuerza coercitiva tuvo sus defensores dentro
que se deba aplicar. del campo de las Relaciones Internacionales.
Tericos de la escuela kantiana americana
Durante esta poca tambin, los filsofos de tendencia liberal internacionalista72 y la
del Derecho montan la ms sostenida crtica escuela britnica grociana de la Sociedad
68
KENNAN, George. Op. cit. p. 95.
69
Ver: BOYLE, Francis Anthony. World Politics and International Law. Durham: Duke University Press. 1985.
pp. 3-76.
70
Ver: KELSEN, Hans. Principles of Public International Law. Nueva York: Holt, Rinehart and Winston. 1952.
pp. 417-418.
71
Ver: HART, Herbert. The concept of law. Segunda edicin. Cambridge: Harvard University Press. 2004. Ver
tambin: MACCORMICK, Neil. The Legal Reasoning and the Legal Theory. Oxford: Clarendo Press. 1978. p. 284.
72
Stanley Hoffmann haba calificado al internacionalismo liberal como una de las dos grandes corrientes
ideolgicas mundiales tras la Segunda Guerra Mundial, la otra ideologa que Hoffmann consideraba era el
comunismo. Ver: HOFFMANN, Stanley. The crisis of Liberal Internationalism. En: Foreign Policy 98. 1995.
21
63 Internacional continuaron argumentando Surgi un enfoque basado en Kant y Grocio

a favor de la pertinencia del Derecho Inter- para analizar las nociones estadounidenses
nacional73. Ambos, sin embargo, seguan emergentes dentro del proceso legal interna-
emitiendo un anlisis vago sobre cmo cional. Esta corriente sigui dos caminos
precisar por qu las naciones obedecen. distintos: La llamada Ciencia Poltica
Posteriormente, se publicara el libro Sistema o Escuela de New Haven de Derecho
Internacional y el Derecho Internacional, en Internacional, pionera en Yale por Myres
1965, en el cual un destacado internacionalista McDougal, Harold Lasswell, y sus asociados77,
liberal escribi que la base de la obligacin es y el enfoque de la abogaca fundado en
la misma en cada ordenamiento jurdico: Una Harvard, el cual se cristaliz en la Escuela del
conciencia entre los sujetos que este orden es Proceso Legal Internacional de Abram Chayes,
necesario si se quiere llegar a un fin comn74. Thomas Ehrlich, y Andreas Lowenfeld78. Ambas
corrientes argumentaron que el cumplimiento
Tericos europeos, tal vez menos impulsa- de los actores transnacionales con el Derecho
dos emocionalmente por una necesidad transnacional podra ser explicado por refe-
de apoyar la hegemona estadounidense, rencia al proceso por el cual estos actores
nunca aceptaron plenamente un cisma entre interactan en una variedad de foros pblicos y
el Derecho Internacional y las Relaciones privados. A travs de este proceso interactivo,
Internacionales75. Estudiosos ingleses como se sugiere que el Derecho ayuda a traducir las
Martin Wight (1913-1972) y Hedley Bull reivindicaciones de autoridad legal sobre el
(1932-1985) desarrollaron la idea de una comportamiento meramente nacional.
conciencia comn entre los Estados. Sobre la
base de la cadena solidaria identificada por Las dos escuelas de la teora del proceso legal
Brierly y Verdross, invocaron expresamente la crecieron de races distintas. La escuela de
nocin de Grocio concerniente a desarrollar New Haven surgi de la escuela americana
una sociedad internacional. Dentro de de realismo legal, la cual se concentr en la
esta sociedad internacional76, razonaron, las interaccin entre las reglas y los procesos
naciones cumpliran el Derecho Internacional sociales al momento de enunciar la ley79. Dicha
por razones esencialmente comunitarias: escuela busc desarrollar una crtica funcional
No slo a causa de los clculos de costo- al Derecho Internacional en trminos de fines
beneficio sobre transacciones particulares, sociales [] la cual debe concebir al sistema
sino tambin porque las reglas particulares se legal como un proceso y no una condicin80.
anidan dentro de un tejido mucho ms amplio Dentro del proceso de toma de decisiones,
en un curso de relaciones comunitarias que escriben McDougal y Lasswell, el centro de
terminan por incluir a los Estados. nuestro inters est en el proceso legal, con lo
73
Ver: BULL, Hedley. Op. cit. p. 39.
74
75
Andrew Hurrell argument que uno de los planteamientos ms impactantes de la Europa previa a 1914
era como pocos tericos aceptaran la dicotoma entre la sociedad domstica y la anarqua internacional.
En: HURRELL, Andrew. International Society and the study of Regimes: A reflective approach. En:
RITTBERGER, Volker. Regime Theory and International Relations. Oxford: Claredon Press. 1993.
76
Ellos definieron la sociedad internacional como un grupo de Estados, o mejor dicho, un grupo de diferentes
comunidades polticas independientes, que no necesariamente han de conformar un sistema, en el sentido
que el comportamiento de cada una de las naciones es un factor necesario para el clculo que puedan realizar
las otras respecto a lo acontecido por obra de un actor, sin embargo, el dilogo y el consenso sern las reglas
de uso corriente en estas relaciones, reconociendo nuestro inters comn por mantener nuestros acuerdos.
77
Como la mayora de escuela la escuela de New Haven no inclua todos los abogados internacionalistas
que residan en New Haven. Uno de los estudiantes de esa escuela manifest: La escuela de New Haven
no describe los diferentes procesos y decisiones que se dan en la comunidad internacional por medio de
la clsica dicotoma entre el Derecho nacional y el Derecho Internacional, sino que describe esta variable
en trminos de la interpretacin e inter penetracin de diversas fuentes de autoridad exterior en la brjula
domstica, es decir, establecer patrones comunes dentro y fuera de las fronteras.
78
Ver: CHAYES, Abram, Thomas EHRLICH y Andreas LOWENFIELD. International Legal Process. Nueva
York: Little, Brown & Co. 1968.
79
Ver: LASSWELL, Harold. Jurisprudence for a free Society: Studies in Law Science and Policy. New Haven:
New Haven Press. 1992. pp. 249-267.
80
Ver: ROSCOE, Pound. Philosophical Theory and International Law. Citado en: MCDOUGAL, Myres.
International Law, Power and Policy: A Contemporary Conception. 1995. p. 137.
22
cual nos queremos referir al proceso de toma entre las instituciones y los procedimientos, 63
de decisiones autoritativas y de control81. En su ejercidos en casos particulares frente a foros
forma moderna de escuela de orden pblico tanto pblicos cuanto privados. Aplicado al
internacional, los lderes de la escuela de New Derecho Internacional, Chayes y sus colegas
Haven, Myres McDougal y Michael Weisman, argumentaron que este proceso interactivo
argumentaron que el Derecho Internacional es opera de una forma bastante particular,
en s mismo un proceso constitutivo mundial ya que en gran medida se desarrolla sin
de toma de decisiones autoritativas y no un especificar la asignacin de recursos, la
simple juego de reglas cuyo fin es la imposicin organizacin de la actividad e incluso cmo
mundial de los derechos que conlleva la resolver y contener los conflictos. Los
dignidad humana, diseado para servir a fines materiales de Chayes eran ms descriptivos
y valores particulares a travs de un complejo que prescriptivos, haciendo la modesta
sistema de control82. afirmacin de que la Ley no suele ser
determinante en los asuntos internacionales,
Casi simultneamente, Chayes, Ehrlich y pero que la Ley es importante y el papel de
Lowenfeld publicaron una compilacin de los abogados es an ms importante85. Sin
casos estudiados, la cual se titul Proceso negar la importancia de las normas jurdicas
Legal Internacional, que pretenda ilustrar el sustantivas, el equipo Chayes sostuvo,
papel de la ley en el proceso de las decisiones caso tras caso, que el proceso legal asigna
polticas en el mbito internacional. A dife- la competencia de toma de decisiones
rencia de la escuela de New Haven, que se entre actores a cargo de esas decisiones,
bas en la escuela nacional de Yale de la sean nacionales o internacionales, y en
Ciencia Poltica, Chayes y sus colegas sealaron particular especifica regulaciones para
explcitamente a Henry Hart y sus famosos determinados temas, refrena y reorganiza
materiales nacionales inditos, y a Albert Sacks el comportamiento nacional particular, y se
en su obra El Proceso Legal. Los materiales relaciona con la situacin poltica, econmica
de Chayes, deliberadamente, cruzan a travs y cultural establecida en cada Estado. Como el
de las categoras del Derecho Internacional, propio Chayes ms tarde lo puso, los tericos
por lo que muchas veces son concebi- internacionales del proceso legal creen que el
dos como Derecho Internacional Pblico, Derecho Internacional y el domstico afectan
organizaciones internacionales o problemas a la accin poltica mediante su operacin
legales de negocios internacionales83. Pre- conjunta primero, como una limitacin de
guntaban explcitamente cmo y qu tanto la accin; en segundo lugar, como la base de
deban la ley, los abogados y las instituciones la justificacin o legitimacin de la accin,
legales operar para afectar el curso de los y tercero, como fuente que proporciona
asuntos internacionales? Cul es el proceso estructuras organizativas, procedimientos
mediante el cual se ajustan los intereses y foros en el que las decisiones polticas
y se toman las decisiones en el escenario pueden ser alcanzadas86.
internacional?84.
Harold Hongju Koh
Aunque algunos estudiosos del Derecho
La escuela de Hart y de Sacks haba hecho Internacional se mantuvieron abierta y exclu-
la reclamacin relativamente estrecha de sivamente afiliados a la escuela internacional
que las tcnicas legales y de doctrina no del proceso legal, las dos caras del proceso
son una mera auto-definicin, sino ms legal pronto se convirtieron en la tradicin
bien se desarrollan a partir de la interaccin dentro de la cual se define la mayor parte
81
MCDOUGAL, Myres y Harold LASWELL. The indentification and Appraisal Diverse Systems of Public Order.
En: American Journal of International Law 53. 1959.
82
Como miembro prominente de esta escuela, Dame Rosalyn Higgins declar: El Derecho Internacional es un
proceso, un sistema de toma de decisiones, no es meramente un sistema neutral para la aplicacin de reglas.
83
CHAYES, Abram, Thomas EHRLICH y Andreas LOWENFIELD. Op. cit. p. 81. Los temas incluidos en este
acpite van desde adjudicacin, Derecho domstico, tratados bilaterales y multilaterales hasta comercio,
regulacin y dems acuerdos de orden econmico.
84
Ibdem.
85
Ibd. p. 49.
86
CHAYES, Abram. The Cuban Misile Crisis: International Crisis and the Role of Law. Nueva York: Oxford
23
63 de Amrica despus de la guerra, como la Sin embargo, durante estos aos, es sorpren-
corriente en la cual la mayora de especialistas dente que pocos estudiosos intentaron
en Derecho Internacional comenzaron a plantear respuestas directas a la pregunta
operar87. La escuela de New Haven ha soste- de por qu los pases obedecen. Para la
nido que el Derecho Internacional no es un Escuela del Proceso Legal Internacional,
conjunto de normas, sino un proceso de el intento ms completo apareci en el
autoridad en la toma de decisiones88. Myres muy citado libro de Louis Henkin Cmo
McDougal y Michael Reisman han desarrollado se comportan las Naciones, publicado por
el reclamo de la Ciencia Poltica en varias reas primera vez en 1968102. Una lectura atenta
del Derecho Internacional Pblico89, junto con de Henkin permite que uno se detenga en
acadmicos de tan diversa orientacin poltica la discusin de la poltica de observancia
como Richard Falk90, John Norton Moore91, de la ley, donde muestra que su defensa
Rosalyn Higgins92, y Bums Weston93, con del Derecho Internacional se basa en gran
quienes comparti la metodologa del proceso medida en precedentes utilitarios, locales
de la escuela sin adoptar sus fines sociales o y racionalistas103. Parte, pues, del supuesto
sus valores polticos. Mientras tanto, Abram y de que las naciones actan de forma
Antonia Chayes persiguieron siempre el aplicar deliberada y racional, despus de ir reuniendo
el anlisis jurdico internacional de procesos, cuidadosamente y sopesar con precisin todos
sobre todo en reas como el control de armas y los hechos y factores pertinentes se tomar una
el uso de la fuerza94; Roger Fisher hizo lo mismo decisin. Adems, Henkin postula que, salvo
para las negociaciones internacionales95, y un acto irracional poco frecuente, las naciones
Milton Katz, Kingman Brewster96 y Andreas no dejan de considerar las obligaciones
Lowenfeld97 para las transacciones comerciales internacionales, a menos que su violacin
internacionales; Richard Lillich de los Derechos garantice un importante saldo de ventaja
Humanos internacionales98; Frederick Kirgis sobre el costo104. Pudo identificar varios
para organizaciones internacionales99, y John factores en las Relaciones Exteriores y en el
Jackson100 y Robert Hudec para Derecho mbito domstico, sin separarlos de aquellos
Mercantil Internacional101. factores que dependan del inters nacional
87
Ver: KOH, Harold. Op. cit. p. 207.
88
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: utility, influence and controversy. En: American Society of
International Law 79. 1985. pp. 283.
89
Para una visin ms completa de la vasta literatura, recomiendo consultar autores como McDougal y
Lasswell, sobre todo en su publicacin conjunta: Human Rights and World Public Order. 1980.
90
Ver: FALK. Richard. The Status of Law in International Society. Princeton: Princeton University Press. 1970.
pp. 642-659.
91
Ver: NORTON MOORE, John. Prolegomenon to the Jurisprudence of Myres McDougal and Harold Lasswell.
En: Virginia Law Review 54. 1968.
92
Ver: HIGGINS, Rosalyn. Problems and Process. Oxford: Clarendon Press. 1994. pp. 89.
93
Ver: BURNS, Weston; FALK, Richard y Anthony DAMATO. International Law and World Order. Segunda
edicin. Saint Paul: West Publishing. 1990.
94
Ver: CHAYES, Abram. The Cuban Misile Crisis: International Crisis and the Role of Law. p. 94. Aqu, el
autor discute el uso del Derecho en la poltica exterior de los Estados Unidos. Para mayor informacin, ver:
CHAYES, Abram. An Inquiry in to the workings of Arms Control Agreements. En: Harvard Law Review 85.
1961.
95
Ver: FISHER, Roger. Bringing Law to Bear on Governments. En: Harvard Law Review 74. 1972.
96
Ver: KATZ, Milton. Law of Internationa International Transactions and Relations. Londres: Stevens & Sons.
1960.
97
Ver: LOWENFELD, Andreas. International Economic Law. Charlottesville: University of Virginia Press. 1975.
98
Ver: LILLICH, Richard. International Human Rights: Problems of Law, Policy and Practice. Boston: Little
Brown. 1991.
99
Ver: KROB, Frederic. International Organizations in their Legal Setting. 1977.
100
Ver: JACKSON, John. The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations. 1989.
101
Ver: HUDEC, Nathan. Enforcing International Trade Law. Pie de pgina nmero 2. 1968.
102
Ver: HENKIN, Louis. Politics: Values and Functions. En: Recueil des Cours de lAcademie de Droit
International de la Haye 216. 1989.
103
Ibd. p. 49.
104
Ibd. p. 47.
24
o en temas de reputacin105. Ni siquiera las el establecimiento de un marco jurdico 63

razones domsticas distinguan claramente obligatorio113. Pero, al final, Schachter
entre los factores derivados de la identidad concluy: [T]odo el proceso que tiene por
nacional106, que resultan de la incorporacin al fin el degenerar obligaciones es intencional,
Derecho interno de normas internacionales107 si est dirigido a la satisfaccin de intereses y
o que constituyen motivos burocrticos o demandas humanas, por lo tanto, penetrante
psicolgicos relacionados a la aceptacin y orientado a un anlisis valorativo114. Con
interna108. Henkin reconoci que con la el tiempo, New Haven se convirti en el
aceptacin [de las normas internacionales] foco primordial de la escuela de orientacin
viene la observancia, la costumbre y la inercia hacia el valor, llegando a preocupar incluso
de la continua observancia109. Sin embargo, a los que simpatizaban con sus ambiciones
ninguna parte explora el grado en el cual la metodolgicas. As, conectando el proceso
observancia del Derecho Internacional es en y el contexto con una serie de valores
s misma una actividad constructivista, que normativos, los crticos decan que la escuela
se alimenta en aras de modificar la legislacin de New Haven sostena la idea de que un
interna, reformar la burocracia nacional y tratado o norma internacional poda no
cambiar la actitud de los actores, es decir, de ser cumplido o cumplida si ste o sta no
los tomadores de decisiones nacionales. concordaba con alguna finalidad fundamental
de la comunidad internacional115, un fin
La escuela de New Haven, en cambio, sigui muchas veces equiparable a los intereses
un curso que era, a la vez, expresamente internos de los Estados Unidos. Algunos
normativo y abiertamente cientificista110. En aos despus, el mismo Schachter lleg
el mismo ao en que el anlisis de Henkin a lamentar que subordinando la ley a la
apareci, su colega de Columbia, Oscar poltica, el enfoque de McDougal disuelve las
Schachter busca responder a la pregunta de restricciones impuestas por las reglas y abre
por qu las naciones obedecen aplicando los el camino a las polticas subjetivas disfrazadas
aportes de Lasswell-McDougal como marco de Derecho116.
para la investigacin en el proceso global
de la autoridad la toma de decisiones111. As, al final de esta era, la tradicin del proceso
Schachter ofreci una definicin procesal haba divergido en dos corrientes distintas:
del formacin de obligacin112, argumen- El enfoque de la escuela del Proceso Legal
tando que cinco procesos constituyen las Internacional, que concibe el proceso como una
condiciones necesarias y suficientes para herramienta para la restriccin de la poltica de
105
Entre otros factores de la poltica exterior, Henkin incluye el inters comn de mantener las relaciones internacionales
en un contexto amigable, es decir, que a travs de sus comportamientos, la mayora de las naciones tiende a
mantener un ambiente de cordialidad y entendimiento a fin de cuidar su reputacin y sus intereses.
106
Henkin se basa en la separacin de poderes y en la carta constituyente de cada Estado como ejemplos de lo
Harold Hongju Koh
que l ha denominado factores polticos domsticos los cuales interactan con los factores internacionales
a fin de crear un orden jurdico nico.
107
Ver: HENKIN, Louis. Op. cit. p. 67.
108
Ibd. pp. 58-63.
109
Ibdem.
110
La escuela de New Haven haba argumentado que el Derecho Internacional, no es sino el resultado final de un
proceso autoritario para la toma de decisiones, influido por el contexto social y que promueve el cumplimiento
de intereses comunes y reconoce valores transnacionales y culturales como la dignidad humana.
111
Ver: SCHATCHER, Oscar. Towards a Theory of International Law. En: Virginia Journal of International Law 8. 1968.
112
Ibd. p. 319.
113
Ibd. p. 307. Los factores contemplados por Schatcher fueron: (i) La designacin de un comportamiento o de
una serie de comportamientos requeridos; (ii) la comprobacin de la capacidad y voluntad de los actores en
el proceso; (iii) la determinacin de cierta audiencia que pudiera emplear este caso como un precedente; (iv)
transmisin de los comportamientos requeridos a la audiencia antes referida; (v) la aceptacin por parte de
la audiencia del caso particular como un precedente vinculante que podr ser empleado en la defensa de su
inters en un eventual proceso anlogo.
114
Ibd. p. 319.
115
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: Utility, influence and controversy. p. 271. Aqu se remarca y
profundiza la tesis de Schatcher.
116
Ver: DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press. 1995. p. 197.
25
63 los Estados, frente al enfoque de la escuela de un erudito como interacciones regulares

New Haven, que lo ve como una justificacin ms all de las fronteras nacionales, en las
de la poltica internacional. La escuela de New cuales al menos uno de sus agentes es un
Haven vio el Derecho Internacional como un agente no estatal o no funciona en nombre
proceso en s mismo, dedicado a la institucin de un gobierno nacional o una organizacin
de una serie de valores normativos, mientras intergubernamental121. De esta forma, las
que la escuela del Proceso Legal Internacional empresas multinacionales, organizaciones
vio dicha rama del Derecho como un conjunto no gubernamentales y personas privadas
de reglas promulgadas por una comunidad resurgieron como actores importantes en
pluralista de los Estados, bajo cuyo contexto se el escenario transnacional. En particular,
cobija el proceso de toma de decisiones entre durante la crisis del petrleo de la dcada de
los Estados117. 1970 se puso de relieve la interdependencia
entre la poltica y la economa en la nueva
Al final, ninguna escuela intent, mucho menos economa transnacional, y se cre la disciplina
ofreci o propuso, una convincente explicacin de la economa internacional122. Esta materia,
de por qu los pases obedecen. Hasta que en lugar de centrarse estrictamente en
los Chayes retomaron la pregunta varias los Estados-nacin como actores globales,
dcadas despus, la escuela de Proceso Legal se enfoc ms bien en buscar las redes
Internacional slo sugiri, pero nunca explic, transnacionales entre los actores no estatales,
por qu el participar en el proceso lleva a las instituciones internacionales y estructuras
naciones a obedecer. La Escuela de New Haven polticas nacionales como importantes fuerzas
fusion la ley con la poltica, y al hacerlo, que median en la sociedad internacional, es
concluy con demasiada facilidad que lo que decir hallar la estructura detrs de los actores
constituye la poltica correcta es, per se, legal. sin centrarse exclusivamente en los mismos.
Por asumir que los pases ms poderosos no
pueden desobedecer al Derecho Internacional, La pregunta ahora impuesta a los estudiosos
pues ellos lo crean, la escuela de New Haven de Relaciones Internacionales es cmo,
perdi de vista el rasgo distintivo del Derecho, a pesar de la bipolaridad del rgimen de
en tanto mtodo de control social, quitando a la Guerra Fra, la cooperacin interestatal
la ley su esencia normativa con el pretexto de haba persistido? Tales expertos se hallaban
hacer ms rgida la disciplina118. en una posicin en la cual no podan ignorar
el notable crecimiento del acceso de la
E. Interdependencia y transnacionalismo poblacin a beneficios como la educacin
formal, as como tambin fueron testigos del
Entre las dcadas de 1970 y 1980, el panorama avance de los regmenes informales, pblicos
legal haba cambiado significativamente, y no pblicos que promovieron la evolucin
dado que durante estos aos se dio el de las normas, reglas y procedimientos
vertiginoso crecimiento de los regmenes e para la toma de decisiones y cmo los
instituciones internacionales119, de la mano Derechos Humanos, el control de armas,
con la proliferacin de actores no estatales120, el Derecho Econmico Internacional, y el
as como una creciente interpenetracin de Derecho Ambiental Internacional haban
productos nacionales en sistemas econmicos creado un nuevo paradigma, ms diverso y
internacionales. Todos estos factores inaugu- menos centralizado. En respuesta a todas
raron los que se conocera como la era de las estas nuevas variables a considerar, los
relaciones transnacionales, definidas por institucionalistas liberales y los economistas
117
Ver: Simposio McDougals jurisprudence: utility, influence and controversy. p. 267.
118
HOFFMAN, Stanley. The study of International Law and the Theory of International Relations. En: American
Society of International Law 57. 1963. pp. 26-27.
119
JACOBSON, Harold. Networks of Interdependence. Nueva York: Alfred A. Knopf. 1979.
120
Ver: MANSBACH, Richard. The Web of World Politics, Non-State Actors and the Transformation of
International Relations. 1976. Del mismo autor: Pressure Groups in the Global System: The Transnational
Relations of issue oriented Non-Govermental Organizations. Nueva York: St. Martins Press. 1982.
121
RISSE-KAPPEN, Thomas. Bringing Transnational Relations Back In. Cambridge: Cambridge University
Press. 1995.
122
KEOHANE, Robert y Joseph NYE. Power and Interdependence. Boston: Little Brown. 1997. pp. 12-15.
26
poltico- internacionales desarrollaron, final- rgimen decidieron explicar la cooperacin 63

mente, la denominada teora de rgimen, la casi en su totalidad en trminos racionalistas:
cual era un estudio detallado de principios, Ellos entendieron que el cumplimiento del
normas, reglas y procedimientos para la toma Derecho Internacional resulta casi en su
de decisiones, que confluyen en determinadas totalidad en los beneficios funcionales que
reas temticas123. Al hacer esto, ellos proporciona dicho cumplimiento, es decir que
cambiaron el enfoque de la investigacin tanto el cumplimento puede afectar o servir a
del funcionamiento de las organizaciones sus intereses particulares129.
internacionales per se por un fenmeno
ms amplio, la cooperacin internacional, Los racionalistas por su parte, dominaron
las relaciones interinstitucionales, como se por completo la teora de las Relaciones
ejemplifica en los regmenes internacionales Internacionales durante los ochentas con su
de mantenimiento de la paz internacional124 o anlisis funcionalista de por qu los pases
de gestin de la deuda externa. obedecen el Derecho Internacional. En
Estados Unidos, el estudio de los procesos
De un solo golpe, este anlisis ha creado legales continu dominando el estudio del
un nuevo marco terico para el Derecho Derecho Internacional130. Siguiendo el ejemplo
Internacional dentro de la teora las Relaciones de Chayes, Ehrlich y Lowenfeld, los estudiosos
Internacionales y la Ciencia Poltica, siendo este del Derecho comenzaron a evitar, como
ltimo campo el que ha llegado a reconocer restringiendo intencionalmente, la tradicional
que las normas jurdicas, de hecho, fomentan dicotoma en las categoras pblico/privadas
el cumplimiento del rgimen de normas, y nacionales/internacionales en favor de lo
proporcionando canales para la solucin de que Philip Jessup haba llamado Derecho
controversias, la demarcacin e incluso para transnacional, el cual haba sido definido
la activacin de acciones de represalia, sin para abarcar toda ley que regula las acciones
mencionar que los Estados requieren que se les o eventos que trascienden las fronteras
proporcione informacin sobre las implicancias nacionales y que incluye tanto el Derecho
del cumplimiento. El principal trabajo terico Internacional Pblico como el Privado, ms
sobre el cumplimiento en esta poca fue otras reglas que no terminaran por caber en
hecho por los politlogos Robert Keohane125, su totalidad en estas categoras estndar131.
Robert Axelrod126 y Oran Young127. Pero, como
los seguidores de Chayes irnicamente suelen Al revisar el libro de casos de Harvard, origi-
relatar acerca de las diferencias que existen nalmente desarrollado por Milton Katz y
entre el trabajo elaborado por un abogado y el Kingman Brewster, Henry Steiner y Detlev
realizado por un politlogo, lo que ms choca a Vagts optaron por centrarse en los problemas
un abogado internacionalista al leer esta clase legales transnacionales. Dicha categora es
de literatura un estudio de Ciencia Poltica es expresamente mixta, mezclando Derecho
la persistente renuencia, y hasta rechazo, de los nacional e Internacional, y Pblico y Privado,
cientficos polticos de mencionar la palabra a travs de reas temticas que van desde los
Harold Hongju Koh
con L (Ley)128. Por otra parte, los tericos del Derechos Humanos, el Comercio y el Medio
123
KRASNER, Stephen. International Regimes. Ithaca: Cornell University Press. 1983.
124
KEOHANE, Robert. Two Cheers for Multilateralism. En: Foreign Policy. 148. 1985. pp. 165.
125
KEOHANE, Robert. Cooperation and Discord in the World of Political Economy. Princeton: Princeton
126
Ver: AXELROD, Robert. The evolution of cooperation. Nueva York: Basic Books. 1986. Ver tambin:
TAYLOR, Michael. Anarchy and Cooperation. Londres: Wiley. 1976; Del mismo autor:The possibility of
Cooperation. Cambridge: Cambridge University Press. 1987.
127
YOUNG, Oran. Compliance and Public Authority: A Theory with International Applications. Ithaca: Cornell
128
129
Ver: KEOHANE, Robert. International Institutions: Two Approaches. En: KEOHANE, Robert. International
Institutions and State Power. Boulder: Westview Press. 1992. pp. 125-158.
130
En los aos de la posguerra, las Relaciones Internacionales se volvieron La ciencia social predominante
en Norteamrica. Y esto se expresa explcitamente en la siguiente publicacin: HOFFMANN, Stanley. An
American Social Science: International Relations. En: Daedalus 106. 1977.
131
JESSUP, Philip. Transnational Law. New Haven: Yale University Press. 1956.
27
63 Ambiente, hasta abarcar inclusive los negocios la ley como un medio de ejercer autoridad y
internacionales y la poltica exterior de EE.UU132. control social entre elementos dispares. Este
Todos los temas de transacciones legales, acercamiento enfatiz la normatividad de
dijeron ellos, ocupan distintas posiciones a la ley: Cmo las normas legales generadas
lo largo de un espectro cuyos extremos son por la interaccin que se acontece entre los
lo nacional y lo internacional, lo privado y actores transnacionales moldean y guan las
lo pblico y que puede ser revisado usando futuras transacciones. Al enfocarse menos en
trminos procesales genricos133. reas relacionadas con temas particularmente
substantivos y concentrarse en aquellas rela-
El libro de casos de Steiner y Vagts no es una cionadas a temas trans-substantivos, dicho
pieza terica que pueda ignorarse a la ligera, enfoque remarc el hecho de que la ley
ya que inaugur lo que ahora se denomina internacional es, al mismo tiempo, dinmica y
como el estudio explcito del proceso legal constitutiva, en el sentido de que opera para
trasnacional: La teora y la prctica de la reconstituir los intereses nacionales, sirve a
forma en la que actan los actores pblicos y estos y, a su vez, crea un precedente sobre el
privados, incluyendo los Estados-Nacin, las cual apoyar los mismos135.
organizaciones internacionales, las empresas
multinacionales, empresas, organizaciones no Muchos de los escritos en revistas de Derecho
gubernamentales y particulares, todos termi- Internacional entre los aos 1970 y 1980
nan por establecer relaciones en una serie abrazaron estudios particulares, es decir,
indeterminada de foros pblicos y privados, centrados en la evaluacin de incidentes
nacionales e internacionales para luego, inter- por separado en base a una teora general.
pretar, asimilar y aplicar las normas del Derecho De esta forma, fueron examinados casos,
Transnacional134. Lo que distingue al proceso demandas, y episodios institucionales que
legal transnacional de su antepasado, el proceso pusieron de manifiesto la riqueza del proceso
legal internacional es su concentracin en el legal transnacional136. Sin embargo, la nica
carcter transnacional, normativo y constitutivo monografa que abord la cuestin de cumpli-
del proceso legal global. miento a cabalidad, es decir, en trminos de
un proceso legal transnacional, fue la que
Al centrarse en las transacciones trans- elabor Roger Fisher137. Rechazando tanto las
nacionales, la aproximacin fue expresamente distinciones entre lo pblico/privado como
no tradicional, yendo ms all de la histrica lo domstico/internacional, Fisher adopt
dicotoma entre los privado/pblico, y lo un enfoque netamente transnacional138. Su
nacional/internacional ya que los actores argumento ha sido reconocido por la impor-
a estudiar no se agotan, ni siquiera, en los tancia que tuvo al promover el cumplimiento
Estados-Nacin. Al centrarse en la contra- de la interaccin institucional regular139, la
posicin del proceso legal con aquellos interpretacin de las normas140 y la interio-
estudios de corte ms poltico o social, el rizacin de tales normas a las escalas locales
enfoque examin el carcter distintivo de de diversas naciones receptoras141.
132
Ver: STEINER Henry; KOH, Harold y Detley VAGTS. Transnational legal problems. Cuarta Edicin. Nueva
York: West Group. 1994.
133
Ibd. p. 141.
134
Ver: KOH, Harold. Op. cit. En: 183-184.
135
KLOTZ, Audie. Norms Reconstituting Interests: Global Racial Equality and U.S Sanctions Against South
Africa. En: International Organization 49. 1995.
136
REISMAN, Michael y Andrew WILLARD. International Incidents. Princeton: Princeton University Press. 1988.
137
FISHER, Roger. Improving Compliance with International Law. Charlottesville: University of Virginia Press. 1981.
138
Ibd. p. 17.
139
Fisher distingui entre lo que l denomin cumplimiento de primer orden, el cual era el cumplimiento en
base a una clara interiorizacin de las normas y cumplimiento de segundo orden, donde hay aun aparente
incumplimiento pero el actor rpidamente desiste de su incumplimiento.
140
Es importante tener en cuenta las siguientes instituciones domsticas como las cortes, ya que stas estn
perfectamente en capacidad de denunciar violaciones contra las leyes del Derecho Internacional.
141
Como Fisher escribi: Uno de las mejores maneras para incrementar el respeto inicial que una nacin tiene
ante el Derecho Internacional es tener leyes substantivas a escala local que puedan interrelacionarse con las
normas internacionales que se pretende introducir.
28
Ahora bien, si el libro de Fisher marc la una atraccin hacia cumplimiento, dado que 63
respuesta que la escuela del proceso daba el Estado, en cuanto es institucin, reconoce
a los racionalistas, Thomas Franck, desde la sus principios en esta legitimidad y concibe
Filosofa del Derecho, responde que es el poder estos principios comnmente aceptados como
de las naciones lo que justifica la legitimidad y propios y elementales del proceso correcto147.
da sentido al proceso. Durante estos mismos Afirmando que la legitimidad ejerce una
aos, se produjo tambin el resurgimiento atraccin para el cumplimiento que es fortalecida
del kantismo en toda su amplitud, manifes- por la calidad de la regla y partiendo de esta
tndose en la jurisprudencia angloamericana, mxima, Franck propuso cuatro indicadores
y con ella, un renacimiento de la tradicin de la legitimidad de una norma: Primero,
filosfica kantiana, tanto en las Relaciones su claridad o determinacin; segundo, su
Internacionales142 cuanto en el Derecho Interna- validacin simblica por medio de formalidades;
cional143. De esta forma, aplicando esta filosofa tercero, su coherencia conceptual y, finalmente,
en las Relaciones Internacionales, se recurre a su adhesin al proceso justo o su conformidad
lo que Kant llam el compromiso a un triple con la jerarqua normativa organizada del
conjunto de derechos: En primer lugar figura sistema de reglas internacionales148.
la libertad de la autoridad arbitraria, a menudo
llamada la libertad negativa; en segundo Como era de esperar, el anlisis de Franck
lugar, los derechos necesarios para proteger atrajo crticas por parte de cada una de las otras
y promover la capacidad y las oportunidades, escuelas, las cuales enfocaron la mayora de
las libertades positivas y, como tercer sus ataques en la Cuestin del Cumplimiento.
factor, el liberalismo democrtico como Funcionalistas, como Robert Keohane, argu-
sistema circundante y garante de los acuerdos mentaron que el esfuerzo de Franck por
sostenidos144. vincular la legitimidad y la conformidad
era esencialmente circular, esto es, que
Respecto a la aplicacin de estos valores como redundaba y no era concluyente, adems de
fuente de legitimidad del Derecho Internacional, considerarlo carente de un nexo de cuestin
Franck plante la siguiente pregunta: Por causal importante149. Otros kantianos auto-
qu lo hacen?, Por qu potentes y poderosas proclamados criticaron a Franck por exaltar
naciones obedecen reglas impotentes?145. Expl- la legitimidad sobre la justicia y construir, as,
citamente adaptando la teora y la terminologa un principio que sacrifica la moralidad y la
de Ronald Dworkin, John Rawls y Jrgen primaca del respeto a la autonoma individual
Habermas, Franck respondi: [L]a obediencia en favor de la regularidad del procedimiento150.
se reside pues en que, como Estados, perciben
que ante la desobediencia se establecera un Sin embargo, la crtica ms encarnizada vino de
precedente legtimo de descrdito institucional, la nueva corriente de crticos del estudio del
lo cual podra afectar al Estado desobediente Derecho Internacional, los cuales rechazaron la
o a sus intereses en el futuro146. Tomemos, afirmacin de Franck sobre cumplimiento por
pues, en cuenta que en este texto se defini legitimidad, a la cual calificaron como otra
Harold Hongju Koh
la legitimidad como la caracterstica que versin del positivismo liberal neo-kantiano151.
posee una norma o institucin para ejercer Muy pocos de estos acadmicos trataron de
142
Ver: DOYLE, Michael. Op. cit.
143
Ver: TESN, Fernando. Op. cit.
144
Ver: DOYLE, Michael. Op. cit. pp. 206-207. Ver tambin: BEITZ, Charles. Political Theory and International
Relations. Princeton: Princeton University Press. 1979.
145
FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. p. 3.
146
Ibd. p. 24.
147
Ibd. p. 25.
148
Ibd. pp. 41-207. Franck establece una relacin anloga entre la legitimidad de las normas internacionales
con las convenciones sociales e incluso con el reglamente un club social.
149
KEOHANE, Robert. International Relations and International Law: Two Optics. Discurso en la Escuela de
Derecho de Yale. 1978.
150
TESN, Fernando. Op. cit. p. 95.
151
KOSKENNIEMIMI, Martti. Social Theory and the Vanishing of International Law. American Journal of
International Law 86. 1992. pp. 175-177.
29
63 abordar por su cuenta la pregunta respecto a posibilidades de la nueva ley global158. Cuando
la conformidad que Franck enmarc, en parte el comunismo se derrumb, los Estados no
porque vean al Derecho Internacional como adoptaron una monovisin occidental como
algo indeterminado y, por ello, encontraron se previ, sino que se fragmentaron incluso en
incoherente la nocin de un actuar estatal su plano domstico; el fin del mundo bipolar
afn a dictmenes y pautas internacionales152. expuso a las naciones que se encontraban bajo
De este modo, defendiendo el principio de que su esfera a que perdieran la identidad comn
El Derecho Internacional no tiene poder, los que las acoga, lo cual provoc violentas oleadas
acadmicos izquierdistas se aliaron, de algn de nacionalismo tnico. El caso ms conocido
modo, con los polticos realistas de derecha153 es lo que fue una guerra brutal de campaas
dado que compartan elementos comunes genocidas en la antigua Yugoslavia. Las
ambos consideraban al poder bruto como la organizaciones regionales como el NAFTA y la
base y requisito indispensable para motivar y Unin Europea, as como regmenes mundiales
consumar el cumplimiento. de comercio y medio ambiente, se enfrentan
ahora a los inclementes retos que trajo consigo
F. Despus de la Guerra Fra: El nuevo esta nueva transicin global: El intervenir en
orden mundial conflictos internos cuando estos afectan los
Derechos Humanos o la misma estabilidad de
El fin de la Guerra Fra y el colapso subsiguiente la regin; la siempre presente discusin sobre
de un mundo basado en la bipolaridad inaugur la disolucin y ocupacin de los Estados fallidos
una nueva era. La era de la Ley global en la como Somalia, Ruanda y Hait por sus profundas
cual vivimos ahora. En los vertiginosos das crisis, sin mencionar que tales tragedias entre
que le siguieron a la cada del Muro de Berln, otros efectos sociales, provocaron un notable
el futuro pareca inusualmente brillante para flujo de refugiados que empezaron a desafiar
el Nuevo Orden Mundial que abanderaba la compasin global y a los polticos de turno159.
Occidente con los Estados Unidos de Amrica. El
escenario era propicio; la democracia estallaba La era posterior a la Guerra Fra ha sido testigo
por todas partes154. El multilateralismo y las de cmo el Derecho Internacional, los actores
normas internacionales parecan resurgir con transnacionales, las decisiones y compromisos
la derrota de Saddam Hussein en la Operacin asumidos en los foros, y los modos de regulacin
Tormenta en el Desierto155. La Unin Sovitica fueron mutando en formas hbridas fascinantes.
hizo un notable cambio de actitud, primero El Derecho Internacional comprende ahora una
acogiendo el Derecho Internacional156 y luego, mezcla compleja de costumbre, ley positiva,
al desintegrarse, dejando a los Estados Unidos ley declarativa160 y de Derecho blando161; tales
como la nica nacin indispensable del factores no tratan simplemente de ratificar
mundo157. El Acuerdo de Libre Comercio de el sistema vigente, sino de legitimarlo. La
Amrica del Norte (en adelante, NAFTA) y el soberana como prisma absoluto de las
Tratado de Maastricht terminaron por marcar Relaciones Internacionales ha perdido su
toda una nueva vitalidad para la organizacin predominancia, por lo cual, en materia de
regional y la liberalizacin del comercio. Pero Derecho Internacional no estamos ante un
la euforia se desvaneci de golpe, as como las paradigma nico, sino ms bien ante una especie
152
PURVIS, Nigel. Critical Legal Studies in Public International Law. Harvard Law Review 32. 1991. pp. 81-110.
153
Comparar KENNAN, George. Op. cit. con PURVIS, Nigel. Op. cit. p. 110.
154
ACKERMAN, Bruce. The Future of Liberal Revolution. New Haven: Yale University Press. 1992.
155
Ver: Transcript of News Session by President Bush. New York Times. 23 de Agosto de1990. Pgina A 16.
156
157
The Inauguration: Transcript of President Clintons Second Inanugural Address to the Nation. New York
Times. 21 de Enero de 1997. Pgina A 14.
158
HOFFMANN, Stanley. Op. cit. Loc. cit.
159
LOESCHER, Gil. Beyond Charity: International Cooperation and the Global Refugee Crisis. Oxford: Oxford
160
CHODOSH, Hiram. Neither Treaty nor Custom: The Emergence of Declarative International Law. En: Texas
International Law Journal 26. 1991. p. 87.
161
PROSPER, Weil. Towards Relative Normativity in International Law. En: American Journal of International
Law 77. 1983. pp. 413-414.
30
de cubo Rubik con una variedad abrumadora como un significativo nmero de estudiosos 63
de secuencias, caras y combinaciones. En tal de Relaciones Internacionales han abordado
sentido, los Estados-Nacin, las organizaciones partes del problema, particularmente en las
inter-gubernamentales regionales, las organi- reas de control ambiental y trfico de armas,
zaciones no gubernamentales, y los regmenes los cuales se encuentran en vertiginoso auge166.
y las redes informales no son jugadores Por su parte, especialistas en tica Internacional
independientes, sino por el contrario, son han seguido examinando la cuestin, por lo
organismos dependientes entre s para im- general, desde una perspectiva tan Kantiana
pulsar la nueva dinmica internacional162. como Rawlsiana167. Adems, un nmero
pequeo, pero creciente, de especialistas
El sistema internacional se ha ido convirtiendo en Derecho Internacional han comenzado a
en uno de tipo neomonstico, esto es, con explorar los problemas en torno a la Cuestin
nuevos canales abrindose a la interpretacin del Cumplimiento desde una perspectiva
del Derecho nacional e internacional a interdisciplinaria168. Entre los estudiosos del
travs de decisiones judiciales, ejecutivas y Derecho y de las Relaciones Internacionales
legislativas, siendo el Derecho Internacional interesados en las normas, se ha venido dando
un producto de distintas fuentes que no un valioso y revelador dilogo interdisciplinario
deja de ser un corpus nico que cobija a la que, adems de complementar ambos
variedad de actores antes descrita163. Por ello, enfoques, parece compenetrarlos, al punto
nuevas formas de resolucin de conflictos164, que algunos estudiosos incluso sugieren
de accin ejecutiva, toma de decisiones que se considere a estos avances como una
administrativas y de gobierno, as como la emergente joint discipline para examinar la
legislacin, se han convertido en parte de un cuestin de cumplimiento y las cuestiones
proceso legal transnacional que influye en la conexas169.
conducta nacional, transforma los intereses
nacionales, y ayuda a constituir e incluso Tras estos incidentes, la literatura referida
reconstruir identidades nacionales165, dando a al cumplimiento ha seguido tres vas
entender que el Derecho Internacional no es explicativas distintas; cada una tiene sus
slo una va para la consecucin de intereses orgenes en una de las races histricas de
particulares, sino donde manifestar y hasta la Teora de Cumplimiento170. La primera,
formar una identidad nacional. como es lgico, es una teora instrumental-
racionalista, que ve las normas internacionales
En los ltimos cinco aos, estos avances han como instrumentos mediante los cuales los
devuelto, una vez ms, la pregunta sobre el Estados tratan de conseguir y garantizar sus
cumplimiento al centro del escenario de la propios intereses, tales como la estabilidad,
polmica acadmica, lo cual se hace manifiesto riqueza, poder, etctera171. Estudiosos de
en las revistas de la teora internacional. Es as las relaciones internacionales, como Robert Harold Hongju Koh
162
WEISS, Thomas y Leon GORDENKER. NGOs, the UN and Global Governance. Boulder: Lynn Rienner.
1996. Ver tambin: CHARNOVITZ, Steve. Participation of non-governmental organizations in the World
Trade Organization. En: University of Pennsilvania Journal of International Business 17. 1996. p. 331.
163
Ver: STEINER Henry, Harold KOH y Detley VAGTS. Op. cit. pp. 514-994.
164
Ver: KOH, Harold. Transnational Public Law Legislation.
165
Ver: KOH, Harold. Refugees, the Courts and the New World Order. En: Utah Law Review 3. 1994. pp. 1014-
1018.
166
Ver: DUFFIELD, John. International regimes and alliance behavior: explaining NATO conventional force
levels. En: Oregon International Law Review 46. 1992. pp. 819-835.
167
BROWN, Chris. International Relations Theory, New Normative Approaches. Londres: Harvester
Wheatsheaf. 1992.
168
En adicin a lo sealado, en el libro de Chayes y en la extensa obra de Thomas Franck, otros acadmicos
han incluido cuestiones a esta tesis en el mismo sentido de los renombrados maestros, por tanto sugiero
la obra de los siguientes autores: Jose Alvarez, Richard Bilder, Michael Byers, Mark Janis, David Kennedy,
Benedict Kingsbury y Edwin Smith.
169
KENNETH, William. Elements of a Joint Discipline International Law and International Relations Theory:
Building Bridges. En: American Society of International Law 86. pp. 167-168. 1992.
170
Ibd. pp. 47-61.
171
31
63 Keohane, Duncan Snidal172 y Oran Young, y los no a nivel sistemtico, sino que este reside en
estudiosos del Derecho, tales como Kenneth la estructura interna. Bajo este punto de vista,
Abbott173 y John Setear174, han aplicado cada el cumplimiento depende en gran medida
vez tcnicas ms sofisticadas de la teora de de si el Estado puede ser caracterizado como
la eleccin racional para argumentar que liberal en su identidad, es decir, que cumple
los Estados-Nacin obedecen el Derecho con determinados requisitos que lo haran
Internacional cuando sirve a beneficiarlos acreedor de esta categora como tener una
en sus intereses, sean de corto o largo plazo. forma de gobierno representativo, garantas
En esta concepcin racionalista, con sus de los derechos civiles y polticos, y un sistema
concepciones ya siendo proyectadas a un nivel judicial dedicado al Estado de Derecho.
de sistema de comunidad internacional, lleva al Moviendo de un tirn la ahora familiar mxima
siguiente razonamiento: Las naciones emplean kantiana de que las democracias no deben
estrategias de cooperacin para perseguir un luchar entre s, estos tericos postulan
complejo y multifactico inters nacional a que las democracias liberales tienen ms
largo plazo, y el cumplimiento de las normas probabilidades de crear Derecho entre ellas,
legales y su negociacin son slo meras partes mientras que las relaciones entre Estados
de una estrategia, que recin empieza a dar liberales y no liberales tenga lugar, ms
frutos al largo plazo. Aunque los racionalistas probablemente, en el mbito de la poltica178.
empedernidos generalmente tienden a adoptar
alguna variante de la frmula cnica de La tercera lnea es una propuesta construc-
Henkin175, los ms sofisticados instrumentistas, tivista, basada ampliamente en los conceptos
antes de reducir todo a una mxima o frmula, de formacin de la identidad y de la sociedad
estn dispuestos a desglosar el Estado en sus internacional. A diferencia de los tericos
distintos componentes, introduciendo a las instrumentales del inters, los cuales tienden
instituciones internacionales y a los actores a tratar a los intereses del Estado como un
transnacionales para, de ese modo, incorporar hecho, los constructivistas han argumentado
nociones de inters a largo plazo y examinar de desde hace tiempo que los Estados y sus
esta forma la cuestin dentro de un contexto intereses estn construidos socialmente sobre
de un gran juego de varias partes176. principios filosficos generalizados, los cuales
forman arquetipos de identidades, normas de
Una segunda va explicativa sigue un enfoque comportamiento, e incluso trminos comunes
kantiano liberal. El enfoque kantiano se divide de discurso179. Antes que decir que los actores
en dos lneas identificables: Una basada en la interna-cionales y sus intereses son los que
nocin de Franck de reglas- legitimidad177 y crean las reglas, los constructivistas sostienen
otro que hace afirmaciones ms amplias sobre que existen reglas y normas que determinan
el papel causal que juega la identidad nacional. cmo se llevar a cabo el juego internacional,
Los tericos de las Relaciones Internacionales quines sern los actores, qu reglas deben
inclinados a la doctrina liberal, como Andrew seguir si uno quiere asegurarse determinadas
Moravcsik y Anne-Marie Slaughter, han argu- consecuencias de determinados actos, y cmo
mentado que el factor determinante referido los ttulos posesorios pueden establecerse
a si las naciones obedecen se puede encontrar y transferirse180. As, los constructivistas
172
SNIDAL, Duncan. Coordination Versus Prisioners Dilemma: Implications for International Cooperation and
Regimes. En: American Political Science Review 79. 1985.
173
Ver: ABBOTT, Keneth. The Trading Nations Dilemma: the Functions of the Law of International Trade. En:
174
BYERS, Michael. Response, Taking the Law out of International Law: A Critique of the Iterative Perspective.
En: Harvard International Law Journal 38. 1997.
175
GRIECO, Joseph. Cooperation Among Nations: Europe, America, and Non-tariff Barriers to Trade. Nueva
York: Cornell University Press. 1990.
176
177
Ibd. pp. 142-148
178
BURLEY, Anne-Marie. Law Among Liberal States: Liberal Internationalism and the Act of State Doctrine. En:
Columbia Law Review 92. pp. 1920-1921. 1992.
179
FINNEMORE, Martha. National interests in international society. Ithaca: Cornell University Press. 1996. p. 15.
180
WOODS, Ngaire. The uses of theory in the study relations. En: WOODS, Ngaire. Explaining international
relations since 1945. Oxford: Oxford University Press. 1996.
32
ven cmo las normas desempean un papel la promocin del cumplimiento con normas 63
fundamental en la formacin de identidades compartidas globalmente. Solo son una
nacionales. respuesta corta a la pregunta, por qu las
naciones obedecen al Derecho Internacional?
La escuela constructivista, predominan- El Derecho es acaso simplemente inters,
temente americana, tiene estrechos lazos identidad, formacin de la identidad , y/o
familiares con la escuela inglesa de la ser parte de la sociedad internacional? Una
sociedad internacional, herencia de Hugo respuesta completa debe tambin tomar en
Grocio181. Al igual que los constructivistas cuenta la importancia de los elementos de la
(y a diferencia de los instrumentistas interaccin en el proceso legal transnacional, la
ms sofisticados), los estudiosos contem- interpretacin de las normas internacionales,
porneos de la comunidad internacional y finalmente, la internalizacin de las normas
ven a las normas, los valores y la estructura nacionales como determinantes de por
social de la comunidad internacional como qu los pases obedecen. Lo que falta, en
elementos indivisibles que vienen ayudando resumen, es un una propuesta que vendra a
en conjunto a la formacin de la identidad de ser una cuarta corriente histrica en base al
los agentes que operan en ella. Las naciones, proceso legal transnacional para justificar la
por tanto, obedecen las reglas internacionales Cuestin del Cumplimiento.
no slo por clculos sofisticados acerca de
cmo el cumplimiento o incumplimiento Sin embargo, esta afirmacin, que se
de tales normas afectar a sus intereses, enriquecer a continuacin, plantea dos
sino porque un comportamiento reiterado cuestiones importantes. En primer lugar, cul
y compartido de tales normas les otorga es el conocimiento actual sobre el proceso
un espacio para legitimar sus propuestas por el cual las naciones y otros actores
e intereses, de tal forma que la alternativa transnacionales, promueven el cumplimiento,
del incumplimiento es descartada o, cuando y en ltima instancia, la obediencia? En
menos, considerada arriesgada. En palabras segundo lugar, qu es lo que determina la
de Andrew Hurrell, gran parte del grado legitimidad de las normas globales que se
de cumplimiento del que gozan las normas internalizan a travs de este proceso? Tanto
internacionales se deben a la relacin entre el enfoque gerencial de los seguidores de
el individuo siendo entendido el trmino Chayes cuanto el enfoque de la valoracin
individuo como nacin particular y el patrn intrnseca de la justicia de Franck nos ayudan
de accin y procedimiento ms amplio en a aproximarnos a la respuesta.
la comunidad internacional, de tal forma
que los Estados, en general, mantienen II. El enfoque gerencial y el
fidelidad a las normas internacionales, aun enfoque de equidad
as si stas podran estar en contra de un
apetito o de un inters coyuntural, dado Tanto Chayes cuanto Franck buscan librarse
que su preservacin protege intereses an del anteriormente preponderante paradigma
Harold Hongju Koh
ms elevados, los intereses a largo plazo del realista en un esfuerzo por explicar qu papel
Estado por ser considerado un actor legtimo juega el Derecho Internacional en el mundo
en la comunidad internacional. posterior a la Guerra Fra, es decir la era con-
tempornea. Los libros182 de ambos autores
Cada uno de estos hilos explicativos tiene un son hitos importantes en el debate acadmico
poder persuasivo importante, al punto que en torno a la Cuestin del Cumplimiento, as
cada uno bien podra ser complemento de su como tambin son obras culminantes del
contraparte. Sin embargo, mi punto de vista proceso filosfico que cada uno abandera.
se detalla en la Parte III la cual se presentar Cada uno elige aproximarse al cumplimiento a
a continuacin. Mi opinin es la siguiente: travs de un nico filtro analtico: La gestin y
Ninguno de estos enfoques proporciona una la equidad, respectivamente. Sin embargo, al
teora suficientemente gruesa o robusta igual que todos los lentes, estos filtros aclaran
sobre el papel del Derecho Internacional en por qu distorsionan, es decir, recurren a
181
Los acadmicos contemporneos se esfuerzan por incluir en esta compilacin terica los trabajos de Andrew
Hurrell, John Vincent, Barry Buzan, Gerritt Gong, Richard Little, and Michael Donclan.
182
HURRELL, Andrew. International Society and the study of Regimes: A reflective approach. p. 59.
33
63 una simplificacin incluso excesiva con tal Sin embargo, teniendo en cuenta que
de reducir la materia a conceptos claros y existen ciertos impulsos que conducen al
sencillos. Entonces, qu es lo que ven y qu incumplimiento, cmo pueden ser estas
aquello que terminan por obviar? desviaciones mantenidas en niveles al menos
aceptables? Los autores dan respuesta a esta
A. Cumplimiento sin cumplimiento: pregunta a travs del contraste generado a
Enfoque gerencial de Chayes partir de dos estrategias alternativas para
promover el cumplimiento del tratado en
La nueva soberana es una magnfica obra que cuestin. Primero, se desarrolla un modelo
rene la vasta experiencia de Chayes, dndole de aplicacin, y luego de revisar los distintos
nfasis a su aproximacin prctica, as como dispositivos coercitivos disponibles sanciones
numerosas discusiones llevadas a cabo a lo militares y econmicas contempladas en virtud
largo de su extensa carrera basada en ensear de tratados, se concluye que usualmente est
y escribir sobre la arquitectura de los regmenes condenado al fracaso185. Ellos argumentan
internacionales y los patrones de cumplimiento que la autoridad sancionadora es raramente
de los tratados de control de armamentos y del concedida por un tratado, rara vez se utiliza,
medio ambiente183. El libro Deliberadamente dado que el cumplimiento se da por sentado,
descriptivo y prescriptivo trata de describir adems que la misma sancin puede ser
cmo la regulacin internacional se lleva a ineficaz cuando se utiliza186. De igual forma,
cabo a travs de lo que podramos denominar el reiterado uso de las sanciones implica altos
regmenes de los tratados. Este rtulo pretende costos para el sancionador y puede plantear
detallar por qu ciertos regmenes de los problemas graves en su legitimidad y en cmo
tratados tienen xito, es decir, logran generar se proyecta a la comunidad internacional187.
cumplimiento entre las naciones que celebran
estos tratados o, por el contrario, fracasan en Siendo as, como alternativa se ofrece
generar tal cumplimiento. un modelo de gestin, en el cual los
actores nacionales tratan de promover el
A travs de sus captulos, el libro postula cumplimiento de los tratados, no motivados
encuadrar el anlisis en tres factores: a travs de la coaccin, sino ms bien
Eficiencia, inters nacional, y propensin de a travs de un modelo cooperativo de
las normas del rgimen para promover el cumplimiento, que trata de introducirlo por
cumplimiento de los Estados-Nacin. Por medio de procesos interactivos, los cuales
qu, entonces, las naciones se apartan de esas combinan la justificacin, el discurso y la
normas? Los discpulos de Chayes explican que persuasin188. Soberana, segn afirman, ya
dicho incumplimiento surge como un producto no significa la ausencia de agentes exteriores
derivado de la ambigedad e indeterminacin que interfieran en la poltica domstica,
del texto (del tratado), las limitaciones en sino ms bien la libertad de participar en las
la capacidad de las partes para llevar a sus Relaciones Internacionales como miembro
compromisos de tratados, y lo que ellos llaman vlido de regmenes internacionales189. La
la dimensin temporal: Retrasos evitables o nueva soberana no comprende ya aristas
inevitables que afectan el cumplimiento del como el control territorial o la autonoma
tratado, sea por parte de un actor estatal o no de gobierno, sino que ahora sirve como
estatal interactuando con un organismo de su status reivindicador de la nacin como actor
misma naturaleza o no184. internacional190. Ahora, el impulso de estos
183
CHAYES, Abram. Compliance Without Enforcement: State: Behavior Under Regulatory Treaties. En:
Negotiation Journal 7. 1991.
184
185
Ibd. pp. 2-3.
186
Ibd. pp. 32-33.
187
Ibd. p. 54.
188
Ibd. pp. 109-111.
189
Respecto a la soberana, Chayes sugiere que en nuestros das este concepto antes imperante se ha
transformado en una categora residual del compromiso internacional. Cuando la interrelacin y la capacidad
de participacin en los foros internacionales constituira una nueva soberana.
190
Ibd. p. 27.
34
actores para el cumplimiento no es tanto el y completa descripcin transubsantiva 63

miedo de ser sancionados; el motivo autntico del papel que juega le ley en el proceso
sera el miedo, pero no por la sancin, sino normativo internacional. Las corrientes de
por el descrdito y la falta de legitimidad en la estudios basadas ms en el anlisis de casos
que podra caer la nacin infractora ante sus particulares que en la doctrina terminan por
pares de la comunidad internacional191. ignorar este factor clave al hacer un estudio
meramente transversal de los mbitos pblico
Dado el carcter contingente de la nueva y privado194.
soberana, es necesario hacer una precisin
de cmo estos regmenes de tratados Sin embargo, a pesar de todas las virtudes
gestionan el cumplimiento del Estado con del libro, dos preguntas an persisten. En
el Derecho Internacional. Aqu, Chayes da primer lugar, cmo precisamente hace un
muestra de su herencia positivista, otorgando enfoque general para hacer todo el trabajo
una respuesta ms funcional que filosfica. respecto al cumplimiento de los tratados? En
Una y otra vez se seala que estamos ante un segundo lugar, qu importancia, y aplicacin
proceso interactivo basado en un discurso tendra este planteamiento en el vasto reino
justificativo entre los miembros del rgimen; del Derecho consuetudinario, a diferencia del
no niega la existencia de las sanciones, pero Derecho Internacional basado en tratados?
dado el costo que suponen las mismas y su
poca versatilidad no son, pues, el factor El enfoque gerencial de Chayes requiere
principal en la Cuestin del Cumplimiento192. tanto de un gerente (el rgimen) cuanto de un
Al igual que la monografa de Roger Fisher proceso (el discurso) 195. Los autores rechazan
publicada en 1981193, la tesis de Chayes nos la representacin simplista del rgimen como
presenta una suerte de caja de herramientas un sistema de conmutacin, lo que facilita la
con las que cuenta un poltico. Estas independencia interacciones de los Estados
herramientas son dispositivos diseados independientes en favor del papel activo
para fomentar un mayor cumplimiento de lo del rgimen de modificacin de las prefe-
dispuesto por las normas dentro del rgimen: rencias, la generacin de nuevas opciones,
Son instrumentos de gestin activa como persuadir a las partes a avanzar a aumentar
la investigacin, el recojo de informacin y el cumplimiento de las normas del rgimen,
datos, la constante verificacin y vigilancia, y orientar la evolucin de la estructura
la creacin de un procedimiento para la normativa en la direccin de los objetivos
resolucin de conflictos, el desarrollo de una generales del rgimen196. Es as como el rgi-
estrategia para la evaluacin y revisin de men de los tratados administra un proceso
los intereses, y los canales por los que sern interactivo para asegurar el cumplimiento,
manifestados. Por medio del uso prudente el cual se lleva a cabo en siete etapas: (i) La
de estas herramientas, segn argumentan, recopilacin y desarrollo de los datos de la
tanto los organismos no gubernamentales y situacin particular y la conformidad de las
las instituciones intergubernamentales son partes con el Reglamento; (ii) la identificacin
Harold Hongju Koh
revitalizadas como instrumentos de gestin de los comportamientos que sern tiles a la
para velar por el cumplimiento de los tratados. Cuestin del Cumplimiento; (iii) el diagnstico
de las fuentes que sealen comportamientos
El Libro de Chayes es todo un clsico aparentemente irregulares; (iv) el examen de
de la restauracin del proceso jurdico la parte en falta para evaluar su capacidad de
internacional. Es, quiz, la ms profunda cumplir con sus obligaciones; (v) las ofertas de
191
Ningn Estado puede considerar siquiera ignorar las normas internacionales porque existen demasiadas
audiencias, tratados, foros y alianzas que podran reprobar tal atrevimiento con las obvias consecuencias de
tal rechazo a los intereses del Estado infractor.
192
Ibd. p. 25.
193
Ibd. Pies de pgina 137-141.
194
Los ejemplos son palpables en el plano inter alia, manifiesto en el uso de la fuerza, sanciones econmicas,
Comercio Internacional, Derecho Ambiental, Derecho del Mar, Derecho de Transporte y Comunicaciones,
Derechos Humanos, desnuclearizacin y normas de desarme, reduccin de deuda soberana, etctera.
195
Chayes al respecto afirma: El discurso entre los Estados, Organizaciones Internacionales y algunas
instituciones pblicas se da en base a las normas anlogas o comunes.
196
Ibd. p. 229.
35
63 capacitacin, gua, asistencia tcnica de estar conjunto de normas prohibitivas, sino

ante un actor con capacidad insuficiente; (vi) como instituciones y figuras diseadas para
la invocacin de mecanismos de solucin para garantizar el cumplimiento dentro de cada
la controversia, y (vii) a veces, la conclusin de rea a travs del tiempo200. El papel clave
que las normas del tratado mismo deben ser del supervisor legal o juez es la solucin de
adaptadas a la conducta no conforme con el pleitos internos, y en el caso del rgimen
tratado original197. de tratados se da un proceso interactivo,
dialctico en el discurso justificativo, en el
De tal suerte, La nueva soberana, por medio cual se invocan las normas, interpretndolas
de un anlisis ms exhaustivo, se convierte y elaborando un ambiente de presin
en una fuerte reminiscencia de un artculo internacional que garantice el cumplimiento
clsico de Abram Chayes, El proceso jurdico de tales normas201.
interno198. All, Chayes, desde un enfoque
netamente procedimentalista, argument A pesar de parecer adecuado en cierto nivel,
que, en la era post-Brown, el litigio nacional el modelo de gestin se muestra incompleto
haba pasado por una crisis que lo forz a en cuatro aspectos. Primero, ste enfatiza
voltear la mirada sobre el paradigma del su poder y exagera la debilidad del modelo
Derecho Privado, el cual se ira convirtiendo, a aplicativo, crendose la ilusin de que ambos
travs de sus figuras y alcances, en un potencial son modelos alternativos. La verdad es que
nuevo Derecho Pblico. Dentro de este ambos son marcadamente complementarios.
nuevo paradigma, el juez ejerce una gestin El modelo de litigacin pblica funciona no
abierta, interpretando el testo constitutivo, slo porque las partes hablan a travs del
exigiendo y supervisando la informacin juez, sino porque este conserva el mximo
que le es presentada, y declarando normas poder sancionador202. En los regmenes de
de uso amplio para que sean afines a las los tratados, el modelo de gestin no tiene
herramientas del cumplimiento legal de las xito meramente por el poder discursivo,
partes, como la persuasin y la estimulacin. sino que este factor se complementa con la
Tanto para Chayes cuanto para Richard posibilidad o, dicho coloquialmente, con la
Neustadt, la fuerza primordial del juez es el sombra de ser sancionado, por ms remota
poder de persuadir199, sirvindose para tal que esta posibilidad pueda ser. Tambin es
fin de los medios formales sirviendo como necesario, cuando menos, detallar cmo
punto de influencia y moneda de cambio se enarbolan los eslabones de la cadena
del ejercicio discursivo para la creacin de del cumplimiento. Tenemos, entonces,
normas en el proceso. a las partes interactuando dentro de un
rgimen de los tratados, lo cual conducir a
En La nueva soberana, Chayes, igualmente, la enunciacin de la norma203; luego se pasa
sostiene que el rgimen de los tratados ha a la liquidacin, acaece el cumplimiento
asumido un papel de gestor en relacin con de la norma y, finalmente, se manifiesta la
el cumplimiento de sus Estados miembros, obediencia constante.
al igual como sucede en los litigios pblicos
donde los jueces poseen este mismo papel En segundo lugar, la obra de Chayes sugiere
de gestores. El tratado (regulatorio) y el que el impulso final para la Cuestin del
rgimen en el que se encuentra incrustado Cumplimiento no es la sancin, sino el temor
no deben verse como elementos de un a un dao en su reputacin. Mas la prdida de
197
Ibd. p. 109-286.
198
CHAYES, Abram. The role of judge in Public Law litigation. En: Harvard Law Review 89. 1976.
199
Ver: NEUSTADT, Richard. Presidential power and the modern presidents: The politics of leadership from
Roosevelt to Reagan.
200
201
Ibd. p. 112. Dice: La esencia del proceso legal internacional es una dialctica que enfatiza el rol de cada
etapa y cmo opera en la creacin de presin societaria entre los miembros para alcanzar un ptimo
cumplimiento de las normas emanadas.
202
Ver: COVER, Robert. The Supreme Court 1982 Term-Foreword: Nomos and narrative. En: Harvard Law
Review 97. 1983.
203
Ver: MNOOKIN, Robert y Lewis KORNHAUSER. Bargaining in the Shadow of the Law: the case of divorce.
En: Yale Law Journal 88. 1979.
36
reputacin, slo se dar si una de las partes normas internacionales respecto al genocidio, 63
desconoce el comportamiento de la otra; es como los tribunales nacionales, regionales e
decir, si no hay un desafo a la interpretacin internacionales; los tribunales especiales, las
slida del tratado mutuamente aceptada, legislaturas nacionales y regionales, entidades
entonces no hay incumplimiento204. De ejecutivas (como el Consejo de Seguridad
hecho, una de las funciones clave que cumple de la ONU), publicistas internacionales,
el rgimen de los tratados es la de servir como organizaciones no gubernamentales207, entre
un intrprete definitivo de sus propias normas otros. En suma, la norma se encuentra su-
y el rgimen de los tratados no es otro que jeta a un rgimen interpretativo de frentes
la interpretacin mutuamente reconocida mltiples, es decir, aquellos que interpretan
por las partes205. Entonces, por mucho que e incluso re-ensamblan el significado de la
el juez de Derecho Pblico interprete la Ley, norma son a menudo parte de un grupo de
el rgimen hace lo propio con sus tratados instituciones mucho ms grande y variado
en orden de determinar si ha ocurrido una que las partes que componen el tratado
violacin. Sin embargo, existen excepciones particular208.
dentro del Derecho Internacional, sobretodo
en reas tales como los Derechos Humanos, En tercer lugar, la imagen que nos brinda
en las cuales es la comunidad internacional la la postura de Chayes omite cualquier
que interpreta y determina si una norma ha descripcin detallada de cmo es que los
sido violada, incluso ms all de lo que pueda Estados internalizan normas restrictivas. No
considerar un Estado particular o los Estados se menciona pues, para nada, medios tales
involucrados206. como la incorporacin judicial209; lo cual es
la cristalizacin ejecutiva o legislativa de
Tomemos, por ejemplo, la norma mundial la aceptacin a nivel domstico, por la cual
en contra del genocidio o de los crmenes de las naciones cumplidoras hacen explcita la
lesa humanidad. Analicemos esta propuesta interiorizacin de la norma internacional
ahora a partir de un ejemplo. Aunque los pertinente. Como los autores reconocen,
Estados que forman parte de la Convencin el cumplimiento de los tratados debe ser
de las Naciones Unidas sobre los Derechos entendido como un juego de dos niveles: En
Humanos (rgimen de los contratos) puedan el primer nivel se hallan las relaciones que se
estar facultados para interpretar las pala- establecen entre un actor y sus socios en el
bras y las disposiciones de este texto, esta tratado, y en el segundo nivel se manifiestan
capacidad de interpretacin no les da un los efectos a escala internacional, sin dejar
poder exclusivo o absoluto para dar una de mencionar que todo este proceso se da
interpretacin definitiva de una norma tan en coherencia con el Derecho interno de
amplia. Lo que s sucede es, en cambio, que los actores210. Sin embargo, la propuesta
existen otros organismos, elementos de una de Chayes no examina cmo este vnculo
red que, pese a la complejidad de relaciones y jurdico transnacional entre lo domstico y los
variedad de instituciones que interactan en niveles internacionales realmente opera. Esta
Harold Hongju Koh
esta red, incluso en distintos niveles, todo es aclaracin pendiente no ha de ser ignorada,
un corpus dispuesto para un mismo fin, o la dado que ste es el enlace que determina el
interpretacin de una misma norma. De all grado de influencia que tiene el proceso de
que existan otros intrpretes legtimos de las gestin para llevar los intereses de un Estado
204
Ver: CHAYES, Abram. Op. cit. p. 120.
205
Ibd. p. 118.
206
Ver: COVER, Robert. Op. cit. p. 45.
207
La norma contra el genocidio, por ejemplo, se encuentra en el Convenio para la Prevencin y el Castigo del
Crimen de Genocidio, del 12 de enero de 1951.
208
Los Chayases reconocen esto al definir abiertamente el rgimen de tratados como un proceso interactivo
muy complejo que involucra no slo a los Estados y a sus representantes sino que tambin, cada vez ms, a
distintas organizaciones internacionales y a sus miembros, organizaciones no gubernamentales, cientficos,
gerentes de ventas, acadmicos y otros actores no estatales.
209
A pesar de los Chayases son, ellos mismos, expertos en el funcionamiento de las cortes domsticas,
irnicamente, su discusin acerca de los instrumentos de gerencia activos no dice nada acerca del rol que
cumplen en los juzgados nacionales.
210
CHAYES, Abram. Op. cit. pp. 201-207.
37
63 a una negociacin de escala mundial, para ilegtimas y por tanto inaplicables? Una vez
remodelar los intereses nacionales e incluso la planteadas estas preguntas, que colocan
identidad de los participantes211. Los detalles sobre el tapete conceptos como justicia o
que mencionar a continuacin habran legitimidad, es que la lectura del libro de
permitido a la tesis de Chayes aplicar sus Franck resulta apropiada.
procedimientos y marcos tericos de gestin
fuera del mbito del Derecho positivo, el B. Legitimidad y justicia de distribucin:
cual, si bien se funda sobre tratados, empieza Enfoque de equidad de Franck
a sufrir una cada vez mayor y ms notoria
injerencia de la esfera de la costumbre y de la La pregunta planteada por el eminente Thomas
Ley internacional declarativa212. Franck en su magnum opus, La lealtad en el
Derecho y las Instituciones Internacionales,
En cuarto y ltimo lugar, al concentrarse de no se refiere a por qu las naciones obedecen,
forma casi exclusiva en el proceso, Chayes sino a si es justo el Derecho Internacional216.
pasa por alto, y quiz podra interpretarse que Franck hace esta pregunta partiendo de la
hasta toma a la ligera, la necesidad de analizar consideracin que las naciones tienen pocos
y detallar el contenido y hasta la naturaleza incentivos o, en todo caso, un pobre sentido
de las normas que son aplicadas por ese de obligacin para obedecer reglas que
mismo proceso gerencial que propone213. responden a un criterio de equidad que muta
No obstante, no todos los tratados son de nacin en nacin.
concebidos de forma igualitaria, proporcional
o equitativa214. Tampoco el asegurar el Como la nueva soberana, que parte del
cumplimiento pleno de todos los tratados trabajo anterior de Chayes en el proceso
siempre es bueno per se. En efecto, asegurar legal internacional, la justicia tambin debe
el cumplimiento puede en s no ser deseable si ser leda a la luz de su progenitor intelectual,
los tratados en cuestin son de por s injustos la influyente obra de Franck The power of
o consagran ofertas poco sinceras o hasta legitimacy among nations217. En la teora de
coercitivas. Consciente de esta crtica, Chayes Franck, las reglas ilegtimas son aquellas que
admite que la legitimidad de su enfoque poseen poco respeto por parte de las naciones
procesal depende, primordialmente, de la y que quedan invalidadas por su bajo grado
equidad procesal, la aplicacin equitativa y de cumplimiento en la prctica. Elementos
no discriminatoria215. Pero lo que queda an como el proceso jurdico internacional o la
por especificar son las formas que el proceso justicia deben ser ledos a la luz de Franck,
debe tener en cuenta a fin de garantizar tal quien hace hincapi, al igual que Chayes, en
equidad que dotar, consecuentemente, de la transformacin del Derecho Internacional
legitimidad al tratado celebrado. Cules son desde el fin de la Segunda Guerra Mundial,
los medios que impulsan al proceso de gestin cuyo fin acompa o en todo caso, produjo
para mejorar la garanta de cumplimiento en un profundo cambio en el concepto de
tratados no vinculantes y sobretodo, en temas soberana218. Sin embargo Franck, a diferencia
donde los Estados tienen pocos incentivos de Chayes, no restringe su visin de la Ley
para cumplirlos? Y, por cules medios debe meramente en tratados; l considera tambin
este mismo modelo evaluar ciertas normas en su anlisis elementos como el poder de las
del rgimen como injustas, desiguales, normas basadas en la costumbre219. Porque,
211
PUTMAS, Robert. Diplomacy and Domestic Politics: The Logic of Two Level Games. En: International
Organization 42. 1988.
212
Ver el Captulo III, ms adelante en el texto.
213
TRIBE, Laurence. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theroies. En: Yale Law
Journal 89. 1980.
214
Las naciones hallan incentivos en los beneficios adquiridos, pero bien podramos afirmar que la obligacin
es en s un incentivo.
215
CHAYES, Abram. Op. cit. p. 127.
216
217
FRANCK, Thomas.The power of legitimacy among nations. p. 6.
218
219
Como Franck recientemente acot: La sociedad internacional es el progenitor de un vasto grupo de
instituciones especializadas que sirven de puente entre los estados particulares y las normas transnacionales.
38
segn l considera, el Derecho Internacional Sin embargo, mientras que el volumen de 63

se encuentra ahora en una etapa post- Chayes es un ejercicio de excelencia legal
ontolgica. Franck, de esta forma, afirma que aplicada a la teora del proceso, el libro de
ya no se requiere defender la existencia de Franck representa fundamentalmente los
un tratado, sino meramente hacer referencia planteamientos de Rawls aplicados a la
a los valores all incluidos y analizar el filosofa, con recomendaciones orientadas
contenido del mismo servir para evaluar si a polticas ocasionales salpicadas por todas
sus disposiciones son exigibles, mutuamente partes224. El ltimo captulo de la obra de
entendidas y sobretodo, justas220. Aunque el Franck, titulado Por qu no la justicia?,
ncleo de la respuesta de Franck sigue siendo aplica la metodologa de la teora de la
el liberalismo kantiano, su argumento se justicia combinada con las aproximaciones de
basa en la eclctica empleada en episodios Rawls al Derecho Internacional; con lo cual,
histricos decisivos en torno a la Cuestin del concluy que la justicia entre las naciones
Cumplimiento. no puede ser construida por analoga a
sus posiciones originales225. La legitimidad,
Al igual que los racionalistas, Franck no la justicia, razon Franck, debe ser el
reconoce que las naciones, evidentemente, primer objetivo de un sistema de reglas
tendern intrnsecamente a cumplir las internacionales. La legitimidad del proceso,
reglas cuando los beneficios del cumpli- tiene su propia moral. Y esta tesis no se
miento excedan por buen margen los costos. refiere al manifiesto y natural orden moral
Mas, al igual que los tericos de la sociedad en la justicia, porque, en el caso de Franck se
internacional, este autor ve el impulso trata ms bien de la creencia en un proceso
hacia el cumplimiento por parte del actor correcto, que la creencia en resultados
transnacional no como un derivado de una correctos (planeamiento sustantivo)226.
serie compleja de clculos costo-beneficio,
sino que lo concibe a travs de la arraigada La denegacin de justicia de Franck gener
presin del grupo comunitario, es decir, numerosas crticas, la mayora de ellas
esta comunidad internacional y solidaria de provenientes de otros analistas kantianos,
naciones que se asumen como miembros de los cuales denunciaron que estaban ante
un club y que temen perder su reputacin su proceso estril ya que privilegiaba la
a vista de los dems miembros221. Por otra apariencia y una supuesta legitimidad
parte, al igual que los constructivistas, sobre los valores que Rawls estudi como
Franck acepta el poder de las normas para la justicia o como la equidad227. Finalmente,
remodelar los intereses nacionales. Por Franck examina la cuestin y ahonda sus
ltimo, al igual que los tericos del proceso, conceptos. De tal forma, Franck divide la
Franck ve que la legitimidad de las normas equidad en dos aspectos: Como concepto
depende en gran medida del Estado en el previo a la legitimidad, siendo la equidad
cual fueron promulgadas, si sus coyunturas fuente del justo proceso en la creacin
corresponden a un proceso justo222. Al y cumplimiento de las normas as como
Harold Hongju Koh
igual que Chayes, Frank abarca lo que bien una nocin rawlsiana de justicia sustantiva
podramos denominar como proceso del distributiva. Estos dos aspectos de la justicia,
discurso, del razonamiento y la negociacin, seala, se encuentra en constante tensin: El
entendiendo el Derecho Internacional ms primero favorece el status quo, mientras que
como un proceso que como un conjunto de el segundo favorece el cambio. Franck utiliza
reglas cuya justicia se determina a travs de esta concepcin bifocal a fin de tener dos
un proceso de conversaciones, razonamiento frentes de investigacin y examinacin del
y negociacin223. Derecho Internacional y sus instituciones. As
220
Ibd. p. 9.
221
Ibd. p. 196.
222
Ibd. p. 7.
223
Ibd. p. 7.
224
Ibd. p. 14.
225
FRANCK, Thomas. The power of legitimacy among nations. pp. 208-246.
226
Ibd. p. 288.
227
TESN, Fernando. Op. cit. pp. 93-99.
39
63 Franck, por ejemplo, analiza las estructuras Porque si la legitimidad es fundamentalmente

institucionales y el procedimiento que sigue positivista y orientada al proceso, sta estar
las Naciones Unidas, incluido el Secretario centrada en el desarrollo de pruebas que
General, el papel y alcances del Consejo determinen la fuerza de cumplimiento como
de Seguridad228, y la Corte Internacional de una funcin derivada de la percepcin de su
Justicia229 bajo la rbrica del procedimiento legitimidad procesal percibida. La equidad
equitativo, que de cierta forma se asemeja invoca, en cambio, deliberadamente a Kant,
al examen genrico del proceso que puede Rawls y Dworkin, en un esfuerzo para hacer
ser encontrado en los libros de Chayes. Sin frente a las cuestiones normativas y las
embargo, mientras Chayes vea las normas opiniones en tanto a la emergente justicia
del Derecho Internacional, las normas distributiva.
sustantivas de equidad, la autodeterminacin,
la territorialidad, la seguridad colectiva, Desafortunadamente, a pesar de la varie-
el Derecho Ambiental, el comercio y las dad y el vigor de fondo que nos brindaba
inversiones internacionales como distintos la discusin de Franck, su descripcin de
depsitos de legitimidad o de ausencia de cmo un proceso discursivo termina por
la misma, Franck las presenta y evala su sumarse a la obligatoriedad y a la fuerza de
eficacia en la medida que son agentes de la las normas es explicada con menor pericia
justicia distributiva230. que en la obra de Chayes. Aparte de los
distintos foros creados por las Naciones
Al igual que la nueva soberana, la tesis de la Unidas y sus instituciones de asistencia,
equidad muestra un notable dominio de la Franck menciona muy poco sobre los
clsica dicotoma entre los mbitos pblico y distintos modos de interaccin entre acto-
privado231. Como era de esperarse, un tratado res a travs de los cuales se interpretan
sinttico de este tipo posee varios captulos las normas en la era post-ontolgica. Otra
que derivan de labor anterior anloga232. crtica viene por el lado de que Franck es un
A pesar de los defectos innegables233, si lo tanto ingenuo, ya que tiene una marcada
evaluamos como un todo, el volumen de creencia en la buena fe de la poltica exterior
Franck refleja admirablemente aspectos que estadounidense, as como el papel de los
bien complementaran la tesis de Chayes. tribunales nacionales e instituciones de
En efecto, Franck muestra a profundidad orden transnacional en el cumplimiento de
aspectos como la justicia distributiva de sus funciones234. Tambin se niega a aclarar
la cual carece Chayes, pero tiene menos cmo es que las normas internacionales se
precisin y detalle al momento de explicar internalizan o, para decirlo de otra forma,
el proceso, el cual es el fuerte de Chayes. se interpretan y acoplan a los sistemas
La introduccin del concepto de la equidad jurdicos domsticos.
muestra los sorprendentes cambios que est
sufriendo el pensamiento de Franck en torno Si hemos llegado a una decisin que sintetice
a la legitimidad de la justicia, siendo parte esto la discursividad sobre la legitimidad de la
de un esfuerzo por encontrar una rbrica lo justicia, afirma Franck, es ms probable
suficientemente amplia como para entender que las normas se apliquen y menos
a partir de ella las normas internacionales. probable, por consecuencia, que stas sean
228
Comparar la obra de Franck Fairness in International Law and Institutions con la del mismo autor en Nation
against Nation: what happened to the UN dream and what the US can do about it.
229
Para trabajos anteriores de Franck, ver: FRANCK, Thomas. Judging the World Court. Nueva York: Printing
Press Publications. 1986.
230
231
Vale mencionar que Franck haba sido director del Instituto de las Naciones Unidas de Entrenamiento e
Investigacin (UNITAR) por sus siglas en ingls.
232
Por ejemplo, el captulo 6 de la Secretara General de las Naciones Unidas se presta de Thomas Franck
la idea de los buenos oficios del Secretario General. El artculo de Franck con este nombre aparece en:
ROBERTS, Adam y Benedict KINGSBURY. United Nations, divided world. Oxford: Clarendon Press.1993.
233
El anlisis filosfico de la justicia a veces se ve demasiado influido por el trabajo del colega de Franck en la
Universidad de Nueva York, Ronald Dworkin. Ver: FRANCK, Thomas. Op. cit. p. 45.
234
Ver: FRANCK, Thomas. Political questions/judicial answers. Does the rule of law applies to foreign affairs?.
Princeton: Princeton University Press. 1992.
40
desobedecidas235. Pero por qu esto tendra generan una interaccin (o una serie de 63
que ser as? Por medio de qu proceso interacciones). Lo anterior los obliga a generar
la aplicacin de la norma se produce? y una interpretacin o una enunciacin de
cmo esta sntesis discursiva termina una norma mundial aplicable a tal situacin.
modificando los incentivos y las prioridades De este modo, la parte activa busca motivar
de los actores transnacionales? Los crticos a que la otra parte interiorice la nueva
de Franck, sostienen que el elemento causal interpretacin de la norma internacional
faltante no es la justicia, sino el proceso legal a su sistema normativo domstico. El
transnacional. objetivo es atar a la otra parte a obedecer
la interpretacin enunciada como parte de
III. PROCESO LEGAL TRANSNACIONAL su conjunto de valores internos. Tal proceso
normativo es transnacional, dinmico y
A pesar de sus diferencias metodolgicas, constitutivo. La transaccin genera una
tanto Franck cuanto Chayes, en ltima norma jurdica que se orienta a las futuras
instancia, llegan a la misma respuesta intuitiva interacciones que puedan darse entre las
de por qu los pases obedecen. Si nuestro partes. Las transacciones futuras cumplen el
objetivo ha de ser una mejor aplicacin de papel de interiorizar aun ms las normas, ya
las normas mundiales, su razonamiento los que stas se van sosteniendo en la prctica.
lleva a sostener que el mecanismo preferido Es decir, finalmente, la participacin continua
debe ser la obediencia voluntaria, no un y repetida en el proceso ayudar a reconstruir
cumplimiento forzado u obligado236. Si las los intereses e incluso la identidad de los
naciones internamente perciben una regla participantes de este mismo proceso238.
que les permita obrar de forma justa, afirma
Franck, es ms probable que la obedezcan. Si El debate para la reinterpretacin del
las naciones deben justificar peridicamente Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos
sus acciones a la luz de las normas del tratado y (Tratado ABM, por sus siglas en ingls) se
precisamente, rendir esas cuentas a los socios nos presenta como un ejemplo reciente
con los que celebra el tratado, sugiere Chayes, del fenmeno descrito, presente en la
es mucho ms probable que estas naciones poltica exterior de los Estados Unidos239.
cumplan voluntariamente esas normas La historia de este tratado es compleja
pactadas. Ambos anlisis sugieren que la llave y antigua. En 1972, los Estados Unidos
para mejorar el cumplimiento es que ste sea de Amrica y la Unin Sovitica firmaron
un cumplimiento motivado en base a que el mencionado tratado bilateral, el cual
ha sido interiorizado. Este razonamiento yo prohbe expresamente el desarrollo de
lo resumo en lo que he llamado obediencia. sistemas de defensa territorial basados en
Pero, mediante qu proceso se produce ataques espaciales240. Trece aos ms tarde,
esta interiorizacin de las normas? Cmo se en Octubre del ao 1985, la administracin
transforma un cumplimiento de las normas de Ronald Reagan propuso la Iniciativa
globales meramente ocasional o incluso de Defensa Estratgica; ste sistema fue
Harold Hongju Koh
reticente en una obediencia habitual? popularmente conocido como Star Wars,
el cual asciende un misil antibalstico hasta
Como ya he indicado con anterioridad, este el espacio para la defensa del territorio
proceso debe ser visto en tres etapas237. estadounidense. Para poder sortear la obvia
Primero, uno o ms actores transnacionales barrera que suponan las disposiciones del
235
Ver: FRANCK, Thomas. Fairness in International Law and Institutions. p. 481.
236
No es sorpresa que a esta conclusin tambin llegaran los psiclogos sociales cuando estudiaron por qu la
gente obedece a la Ley. Ver: TYLER, Tom. Why people obey the law?. New Haven: Yale University Press. 1990.
237
Lo que sigue es una visin necesariamente incompleta de mi posicin, que va a completarse en mi prximo
libro. En l se va a tratar una teora ms amplia de la conformidad con el Derecho Internacional, tratando a
las distintas teoras como complementarias, no como opuestas.
238
Bajo examinacin, este proceso se puede explicar si combinamos el enfoque gerencial de Chayes y la
postura de Franck ligadado al concepto intrnseco de justicia.
239
KOH, Harold. The Treaty Power. En: University of Miami Law Review 43. 1988.
240
Para un anlisis ms detallado revisar: CHAYES, Abram y Antonia Handler CHAYES. Testing and
developement of exotic sistemas under the ABM treaty: The great reinterpretation caper. En: Harvard Law
Review 99. 1986.
41
63 Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos, abogaban era jurdicamente correcta, pero,

la administracin de Reagan propuso rein- pese a esto cumpliran con la interpretacin
terpretar tal tratado, de tal manera que se original por una cuestin de poltica. En el
permitiese la creacin e implementacin ao 1993, este episodio lleg a su fin cuando
de la Iniciativa de Defensa Estratgica. Esto el presidente Clinton repudi la reinter-
modificara radicalmente el tratado, siendo pretacin unilateral de Reagan y anunci
esto llevado a cabo sin el consentimiento que su gobierno respetara la interpretacin
del Senado americano o de la misma Unin original del Tratado Bilateral de Misiles
Sovitica. Semejante decisin provoc una Antibalsticos244.
autntica batalla retrica, que dur ocho
aos, entre los funcionarios en cargo y sus Pese a su intensidad, esta disputa legal
predecesores, entre ellos seis secretarios jams alcanz ningn tribunal. De hecho de
de Defensa y numerosos senadores clave haberse trazado un proceso para resolver la
(entre los que destac Sam Nunn, presi- disputa en 1987, hubiera sido, ciertamente
dente del Comit de Servicios Armados probable que Estados Unidos, en efecto,
del Senado)241, quienes se manifestaron hubiese violado el tratado en un intento
en apoyo de la interpretacin original del por salirse con la suya. Sin embargo, al final,
tratado. Una de las figuras claves en contra una poderosa nacin como los Estados
de la reinterpretacin del Tratado Bilateral Unidos volvi a cumplir con las normas
de Misiles Antibalsticos fue Gerard C. Smith, del Derecho Internacional. Por s solos, ni
el principal negociador estadounidense en el inters, la identidad, o la presin de la
SALT I y tambin el principal negociador del sociedad internacional llegan a proporcionar
Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos, una explicacin suficiente de por qu el
presidi las juntas de dos organizaciones no gobierno de los Estados Unidos obedeci la
gubernamentales influyentes, la Asociacin interpretacin original del Tratado Bilateral
para el Control de Armas y el Comit de Misiles Antibalsticos. Es de suponer
Nacional para salvar el Tratado242. que el inters nacional de Estados Unidos
en implementar la Iniciativa de Defensa
La controversia sobre el Tratado Bilateral Estratgica se mantuvo igual bajo cualquier
de Misiles Antibalsticos desat acaloradas interpretacin jurdica. Si la respuesta de
discusiones en diversos foros: Audiencias la sociedad internacional, representada en
del Senado, debates sobre otros tratados sus miembros y socios bajo el Convenio de
de control de armas, artculos de revistas Resistencia a la Reinterpretacin, no fue
y columnas de opinin. Al final, el Senado suficiente para bloquear las pretensiones
emiti una Resolucin sobre la Interpreta- americanas en 1985, no es claro por qu esta
cin del Tratado Bilateral de Misiles misma resistencia se volvi abrumadora en
Antibalsticos, en la cual reafirm que ste 1993.
debe ser entendido en su sentido original y,
en 1988, el Senado adjunta una condicin En mi opinin, una explicacin del proceso
para el Tratado de Misiles de Alcance legal transnacional nos ofrecer los enla-
Intermedio, la cual especifica explcitamente ces desaparecidos. Actores transnacionales,
que los Estados Unidos interpretan este como el senador estadounidense Sam
nuevo tratado en conformidad con la Nunn, una norma privada reconocida por el
comprensin compartida entre el Presidente empresario Gerard Smith245 y varias asocia-
y el Senado243. En respuesta, los gobiernos ciones no gubernamentales, la Asociacin
de Reagan y Bush mantuvieron su postura, para el Control de Armas y el Comit
es decir, que la reinterpretacin por la que Nacional para salvar el Tratado Bilateral de
241
Ver: 133 Cong. Rec. S6089-31. Fechado en el 20 de Mayo de 1987. Declaracin de Sam Nunn.
242
Ver: SMITH, Gerald. Disarming Diplomat. Landham: Madison Books. 1996. pp. 169-173.
243
Ver: KOH, Harold. The National Security Constitution: Sharing Power After the Iran-Contra Affair. New
Haven: Yale University Press. 1990.
244
De acuerdo a una audiencia entre el encargado de Asuntos Exteriores del Senado y el Director de la Agencia
de Control de Armamento y Desarme de los Estados Unidos, llevada a cabo en mayo de 1993, la postura oficial
del gobierno Clinton era que la interpretacin del tratado estrechamente y atenindose al texto era la correcta.
245
Ver la nota al pie de pgina 53.
42
Misiles Antibalsticos formaron en conjunto individuos y grupos que conforman el Estado 63

una comunidad epistmica para abordar (imagen psicolgica/burocrtica)250.
desde una perspectiva legal este conflicto246.
Esta comunidad moviliz desde sectores de Estas imgenes no son mutuamente exclu-
la lite hasta sectores populares y provoc yentes, sino que se asientan una encima de la
una serie de interacciones con el gobierno de otra como si se tratasen de las distintas capas
los Estados Unidos en una variedad de foros. de un pastel, por lo que nos ofrece un retrato
Ellos desafiaron el intento por reinterpretar completo. Esto, debido a que los tericos de la
una norma, teniendo xito en internalizar sociedad internacional se centran demasiado
a nivel de sociedad lo contemplado por en la materia a nivel de sistema internacional,
el tratado y volverlo parte su sistema de mientras que los tericos de la identidad,
valores, al punto de ser exigible a su propio por su parte, analizan la materia desde la
gobierno cuando se percibe la vulneracin estructura poltica nacional. Los analistas
de esa norma. Por ello, el xito definitivo de los procesos legales transnacionales, por
estuvo en la respuesta del Poder Ejecutivo el contrario, tratan de complementar las
estadounidense que, rodeado de crticas, explicaciones por medio de una evaluacin
cedi y acept internalizar y cumplir con la a nivel de los motivos e incentivos que
interpretacin original del Tratado Bilateral tienen los actores en la transaccin, es decir,
de Misiles Antibalsticos. Por lo tanto el examinan la interaccin, la interpretacin y la
episodio fue tan normativo (o, usando el internalizacin de las normas internacionales
trmino de Robert Cover, ius-generativo247) en las estructuras legales nacionales. Mientras,
como reconstitutivo de los intereses los enfoques del inters, la identidad y la
nacionales de Estados Unidos, ya que haba sociedad internacional, bridan informacin
en l un sector mayoritario que apoyaba la til, pero ninguno por separado proporciona
interpretacin original del tratado pese a las una explicacin lo suficientemente slida
intenciones iniciales de sus gobernantes248. respecto a la Cuestin del Cumplimiento de
El episodio estableci, de esta forma, un las obligaciones internacionales.
precedente a considerar en los debates
venideros en cuestiones referidas a misiles Por ejemplo, la teora del inters, de corriente
antibalsticos, los cuales podran surgir claramente instrumentalista, mediante la
durante el siguiente periodo de Clinton249. especificacin de sus variables (Costos de
cumplimiento, costos de transaccin, bene-
Este ejemplo prctico pone de manifiesto ficio a largo plazo, etctera) busca reducir los
cmo es que las diversas explicaciones elementos de la Cuestin del Cumplimiento
tericas que la Historia nos ha ido ofreciendo y del complejo sistema internacional a un
para resolver la Cuestin del Cumplimiento juego terico basado meramente en el
no son excluyentes sino, al contrario, anlisis costo-beneficio, donde todas las
complementarias. En su declaracin clsica sociedades son la misma, razonan igual y
del neorrealismo, El hombre, el Estado que son motivadas por el mismo espectro
Harold Hongju Koh
y la Guerra, Kenneth Waltz postula tres sancionatorio251. Esta teora funciona mejor
niveles de anlisis en las que las Relaciones en reas temticas globales como el comercio
Internacionales pueden ser aplicadas: Como o el control de armas, en las que los Estados-
un sistema internacional (figura sistmica), en Nacin quedaran como protagonistas252,
el Estado particular (poltica interna), y en los pero adolecera la falta de la revolucin
246
HASS, Peter. Introduction: Epistemic Communities and International Policy Coordination. En: International
organization 46. 1992.
247
COVER, Robert. Op. cit. p. 40.
248
KLOTZ, Audie. Op. cit. pp. 432-451.
249
Ver: Does America Need a Missile Defense?. En: Wall Street Journal. Publicado el 5 de Julio de 1996. p. 6.
250
WALTZ, Kenneth. Man, the State and War: A Theoretical Analysis. Nueva York: Columbia University Press.
1959. Ver tambin: BUZAN, Barry. The Level of Analysis Problem in International Relations Reconsidered.
En: BOOTH, Ken y Steve SMITH. International Relations theory today. University Park: Pennsilvania
251
GREEN, Donald e Ian SHAPIRO. Pathologies of Rational Choice theory: a critique of applications in political
science. New Haven: Yale University Press. 1994.
252
Ver: ABBOTT, Keneth. Op. cit.
43
63 transnacional253. No debe sorprendernos, como un Estado respetuoso de la Ley y, por

pues, que los postulados de la teora del inters tanto, exhibirse como un Estado liberal?257
hasta ahora hayan sido pobres en el desarrollo Por otra parte, la caprichosa afirmacin
de reas como los Derechos Humanos, los de que los Estados liberales establecen
derechos ambientales, la restructuracin de acuerdos, transacciones y normas solamente
la deuda externa o transacciones comerciales entre ellos, tiende a ser no slo parcializada,
internacionales, donde abundan los actores sino inexacta, sobre todo en materia del
no estatales, y donde esta misma diversidad Derecho Internacional Comercial, donde los
trae consigo objetivos mltiples y complejos, Estados tienden a respetar las normas y los
donde se manifiestan desde las ms fluidas acuerdos celebrados sin tomar en cuenta
negociaciones hasta juegos de suma cero, necesariamente si se est pactando con una
adems de una constante interaccin entre democracia representativa o no258. Ms an, as
regmenes informales254. como sucede con el desacreditado relativismo
cultural de los Derechos Humanos259, decir
Del mismo modo, la teora de la identidad, que los Estados no liberales no participan de
basada en la doctrina liberal, en mi opinin, un sector del Derecho rechaza la tendencia
ha prescindido errneamente de la revolucin universalista del Derecho Internacional y
neo-monista, la cual se haya representada condena, efectivamente, a dichos Estados a
por el desarrollo de los Derechos Humanos participar de un mundo donde la poltica prima
y del Derecho Comercial Internacional. Su sobre el Derecho.
anlisis esencialista trata a la identidad de un
Estado como algo exgeno o dado de forma Un enfoque constructivista de la sociedad
permanente, casi inalterable. Sin embargo, internacional, al menos, reconoce los efectos
como los estudiosos constructivistas han positivos de la participacin repetida de
reconocido desde hace buen tiempo ya, los Estados bajo cierto marco jurdico que
las identidades nacionales, al igual que incluso termina transformando futuras rela-
los intereses nacionales, se construyen ciones y participaciones260; sin embargo, no
socialmente; en otras palabras, son productos explica completamente la importancia de los
de un proceso de aprendizaje, de adquisicin factores que van surgiendo en el proceso.
de nuevos conocimientos, el empleo de No solamente hay que destacar la existencia
prcticas culturales e ideolgicas255. Naciones de una comunidad internacional, sino
como Sudfrica, Polonia, Argentina, Chile tambin hay que referirnos a las mltiples
y la Repblica Checa no han sido de forma transacciones que se dan dentro de ella. Las
permanente seguidoras u opositoras del canon transacciones, as sean celebradas por actores
liberal, sino que su identidad y correspondencia gubernamentales o no gubernamentales,
con cierto sistema de valores ha dependido siguen generando el fenmeno de inter-
fundamentalmente de idas y venidas entre pretacin e internalizacin. En la medida
regmenes dictatoriales y democrticos a en que tales normas sean interiorizadas
nivel interno, y transacciones normativas con xito es que se convertirn en factores
transnacionales a nivel internacional256. El determinantes para saber por qu es que las
anlisis en base a la identidad deja sin respuesta naciones obedecen.
a la siguiente interrogante constructivista: En
qu medida el cumplimiento de la legislacin Los tericos de la sociedad internacional
internacional propiamente dicha ayuda a un reconocen que este proceso tiene lugar,
Estado particular a reafirmarse en su identidad pero han realizado un estudio insuficiente
253
Ver: RISSE-KAPPEN, Thomas. Op. cit. p. 7.
254
Ver: CHAYES, Abram. The New Sovereignty Compliance with International Regulatory Agreements. p. 123.
255
Ver: FINNEMORE, Martha. National interests on International society. Ithaca: Cornell University Press. 1996.
256
Ver: WITCHCHEAD, Lorence. The international dimensions of democratization: Europe and the Americas.
1996.
257
KLOTZ, Audie. Op. cit. p. 478.
258
BERMAN, Harold . World Law. En: Fordham International Law Journal 18. 1995.
259
Sobre materiales respecto al universalismo o el relativismo de los Derechos Humanos, se puede revisar:
STEINER Henry; KOH, Harold y Detley VAGTS. Op. cit.
260
Ver: HURRELL, Andrew. Op. cit. p. 59.
44
de lo que yo he denominado la correa de traicin265. Sin embargo, bajo el liderazgo 63

transmisin o banda transportadora, por la de Netanyahu, la coalicin conformada por
cual las normas internacionales se infiltran conservadores, religiosos y nacionalistas
en la legislacin nacional. Estas explicaciones particip de un proceso de negociacin del
son conceptualmente complementarias a fin cual no habran participado antes y al que se
de dar una explicacin ms rica de por qu opusieron ferozmente por casi cuatro aos.
el cumplimiento del Derecho Internacional
se produce o no en determinados casos Por qu ahora Israel prefiere obedecer los
particulares. Tomemos, por ejemplo, un acuerdos de Oslo? Los intereses, la identidad y
episodio reciente: El proceso de paz en Medio el rol de la sociedad internacional, una vez ms,
Oriente, la firma del acuerdo de separacin de nos brindan partes de la explicacin. Antes de
Hebrn de 1997. Como lder de la oposicin convertirse en Primer Ministro, Netanyahu
de derecha del partido Likud de Israel, haba manifestado sus dudas respecto a si el
Benjamin Netanyahu haba prometido no reconocimiento de las autoridades palestinas
volver a reunirse con el lder palestino Yasser era til o no a los intereses de Israel. De
Arafat261. Netanyahu, a su vez, se declar igual forma, los acuerdos de Oslo trajeron
opuesto de forma inalterable a la extensin a Israel beneficios econmicos en forma de
de la soberana palestina y, tras postular al inversin extranjera, as como una mejora
cargo, gan el puesto de Primer Ministro en sus relaciones con Europa y los Estados
en base a una campaa que negaba toda rabes ms moderados266. Una vez que inici
negociacin con Palestina262. En particular, el proceso de Oslo, ms actores participaron;
se refiri como fallidos a los llamados no solamente Israel y Palestina, sino que
Acuerdos de Oslo, los cuales eran una serie tambin hubo un rol casi protagnico de
de acuerdos de paz firmados por el gobierno naciones como Estados Unidos, Jordania y
laborista israel en 1993. Coherente con su Egipto. La participacin de estos pases hizo
poltica confrontacional, Netanyahu inst a patente que el nico marco a travs del cual
que se diera la derogacin de estos tratados la paz puede ser lograda es por medio del
e incluso organiz protestas callejeras en involucramiento de la sociedad internacional,
contra de la firma de los nuevos acuerdos adems que estos pases ejercan tambin
de Oslo263. Sin embargo, para el ao 1997, un rol correctivo, al responder con un
Netanyahu haba retomado el dilogo con las marcado criticismo las intenciones iniciales
autoridades palestinas, incluido Yasser Arafat, de Netanyahu por derogar los acuerdos de
ejecutando un acuerdo en el cual aadira Oslo267. Por lo tanto, estos acuerdos marcaron
la siguiente disposicin a los acuerdos de un punto de quiebre a travs del cual se
Oslo: El volver a implementar la presencia aprecia la interaccin entre Israel y la sociedad
de tropas israeles en las reas pobladas por internacional, no solamente representada por
rabes de la ciudad cisjordana de Hebrn264. los palestinos, sino por las dems naciones
Los ms firmes partidarios de Netanyahu lo partcipes del proceso de paz, lo cual condujo
condenaron ferozmente por este proceder, a la remodelacin y reconstruccin de los
Harold Hongju Koh
lo que consideraban poco menos que una intereses nacionales268.
261
Ver: COLP, Judith. Diverging Roads: Hard line, no cross. En: Jerusalem Post. Publicado el 23 de mayo de
1996. p. 11.
262
Ver: BRUCK, Connie. The wounds of peace. En: New Yorker. Publicado el 14 de octubre de 1996. p. 64.
263
Ver: HONIG, Sarah. Netanyahu: Elections are referndum for peace. En: Jerusalem Post. Publicado el 20
de marzo de 1996. p. 1.
264
Ver: SCHMEMANN, Serge. Mideast accord: overview. Netanyahu and Arafat Agree on Israeli pullout in
Hebron. En: New York Times. Publicado el 15 de enero de 1997. p. A1.
265
Ibdem.
266
BRUCK, Connie. Op. cit. p. 84.
267
Tal como un reportero haba notado con anterioridad, Israel tiene mucho ms que perder hoy del poco riesgo
que supona en ese entonces, cuando se firmaron los acuerdos de Oslo, cuando su condicin internacional
era la de un Estado casi paria al inicio de los noventas. Ahora, en cambio, sus relaciones ha mejorado
drsticamente dado que ahora mantiene buenas relaciones con buena parte del oriente moderado y, por
consecuencia, mejorando sus relaciones con sus vecinos en la regin.
268
GROSSMAN, David. Israels Fight for Real Peace. En: New York Times. Publicado el 28 de Septiembre de
1996. p. A23.
45
63 Una vez que comenz a darse el proceso este proceso por etapas acab por enfriar
de transformacin del inters nacional, se la vehemente actitud inicial de Netanyahu
empez a gestar tambin la apertura de Israel contra los acuerdos de Oslo275. Es decir,
hacia la sociedad internacional, sobre todo el cumplimiento se haba dado a travs
ante el asedio de distintos canales: Opinin del sistema interactivo por medio del cual
pblica, foros, publicaciones, medios de ambas partes manifestaron sus intereses
comunicacin y hasta mecanismos para una y sus identidades, las cuales luego fueron
pblica rendicin de cuentas por parte de analizadas por la comunidad internacional,
Netanyahu y sus partidarios269. Tan importante que otorg normas transnacionales que a
como el proceso legal transnacional, son los travs de la interaccin constante terminaron
mecanismos de negociacin que se pusieron por internalizarse en cada una de las partes.
en marcha en virtud al acuerdo de Oslo, Este episodio muestra el poder del proceso
creando de esta forma una estructura base legal transnacional para promover, a travs
para la interaccin en pro de la paz270.. De esta de la interaccin, la generacin de normas
forma, la interaccin sostenida por las partes y el refuerzo de las mismas, adems de
en mltiples ocasiones fue convirtiendo a los la incorporacin de estas normas a los
acuerdos de Oslo en un medio para enmarcar ordenamientos jurdicos nacionales.
la posicin de las partes. De esta forma,
tanto Israel cuanto Palestina empezaron a Ahora bien, el proceso no es en absoluto
invocar trminos incluidos en los acuerdos una panacea y, en este momento, el futuro
y as, unidos aunque desde distintos del proceso de paz en Medio Oriente sigue
ngulos, fortalecieron la interpretacin e siendo incierto y convulsionado276. Pero
interiorizacin de este acuerdo271. Otro paso incluso en el peor escenario posible, si los
se dio cuando el Parlamento israel (el Knesset) acuerdos de Oslo colapsan o son desco-
aprob formalmente los acuerdos de Oslo, nocidos de forma definitiva, el incidente de
internalizando l mismo las normas suscritas Hebrn todava permite ilustrar cmo las
en dichos acuerdos272. Esta interiorizacin normas internacionales por medio de proce-
tuvo el efecto de establecer los acuerdos sos transnacionales pueden perfectamente
de Oslo como un hecho consumado, lo cual penetrar e influir en nuestra poltica interna.
aument dramticamente los costos internos Es por medio de los comportamientos
que podra sufrir Israel si Netanyahu decida constantes y aceptados de los actores que
incumplir lo dispuesto por los acuerdos interactan entre s que se forman patrones
de Oslo273. Todos estos factores fueron los que luego maduran en instituciones,
que finalmente llevaron al recalcitrante acuerdos, regmenes y redes transnacionales.
Netanyahu a firmar el acuerdo de Hebrn con Las normas emanadas de esta evaluacin
Yasser Arafat, lo cual condujo por extensin al no slo guan de forma general la conducta
partido Likud a asumir los acuerdos de Oslo externa, sino que, incluso, otorgan significados
como una pauta de comportamiento para el e interpretaciones especficas en materias
futuro. El tratado de Hebrn haca an ms especializadas (pensemos, por ejemplo, en
difcil atacar y desconocer un proceso en el la interpretacin del Tratado Bilateral de
que ya estaba involucrado274. En resumen, Misiles Antibalsticos), que a su vez mutan
269
Thomas Friedman describi a Netanyahu como una respuesta ante la presin conjunta de mltiples fuerzas
democrticas.
270
Mucha de la repercusin que generaron los acuerdos de Oslo se bas en el improbable compromiso de Israel
y las Autoridades Palestina, lo cual ha generado increbles debates y soluciones a controversias mltiples
como el caso de Hebrn, lo que deriv en el ya detallado Acuerdo de Hebrn.
271
GORDON, Evelyn. Government: PA charter must be amended. En: Jerusalem Post. Publicado el 27 de
enero de 1997. p. 12.
272
MAKOVSKY, David y John IMMANUEL. Knesses to vote on Hebron pact today. En: Jerusalem Post.
Publicado el 16 de enero de 1997. p. 1.
273
HONIG, Sarah. Netanyahu: we will continue peace process. En: Jerusalem Post. Publicado el 22 de Abril de
1996. p. 12.
274
Ver: One Battle Over, On to the Next. En: The Economist. Publicado el 18 de Enero de 1997. p. 41.
275
GREENBERGER, Robert. Netanyahu and Arafat go front Antagonism to Working Together. En: Wall Street
Journal. Publicado el 14 de Febrero 1997. p. A1.
276
WATSON, Russell. Bringing Up Bibi. En: Newsweek. Publicado el 24 de Marzo de 1997. p. 52.
46
en estructuras legales y polticas nacionales desde la abierta infraccin al esperado 63

manifiestas en la accin ejecutiva, la labor cumplimiento. Es por medio de este proceso
legislativa e inclusive las decisiones judiciales. legal transnacional, esta suerte de ciclo
De esta forma, se gestan ideologas jurdicas repetido de interaccin, interpretacin e
que prevalecen frente a los apetitos nacio- internalizacin, que el Derecho Internacional
nales que puedan surgir en los gobernantes adquiere su adherencia, que los Estados
dado que estos apetitos bien pueden poner adquieren su identidad, y que las naciones
en riesgo al estado de ser catalogado de lleguen a obedecer el Derecho Internacional
infractor e incluso percibido como usuario de porque lo perciben afn a su inters propio.
un comportamiento abiertamente ilegal. La
toma de decisiones nacionales se convierte, La participacin en el proceso ayuda,
por tanto, en una labor enraizada con las entonces, a reconstruir los intereses nacio-
normas jurdicas internacionales, como los nales para, en consecuencia, restablecer
acuerdos institucionales celebrados para la identidad de los actores como agentes
la elaboracin y el mantenimiento de un respetuosos de la ley, as como usar este
proceso internacional que se arraigue en la status adquirido de actores obedientes para
prestacin de un servicio domstico277. De legitimarse ante sus pares. Esto ocurre a
tal forma, instituciones jurdicas nacionales, menudo con las economas emergentes en la
polticas simblicas, estructuras legales, pro- sociedad internacional. Como ya he descrito,
cedimientos regulados de trabajo as como el proceso legal transnacional nos da una
otros mecanismos internos se ponen al explicacin terica de por qu los pases
servicio del proceso para mantener el cumpli- obedecen y un plan estratgico (prctico)
miento deseado de la norma internacional ya que motiva a las naciones a obedecer.
interiorizada278. Estas instituciones se trans- Cmo, entonces, se debe abordar el estudio
forman as en portadoras de la historia, de este proceso? Aunque una aproximacin
es decir, de la lnea del tiempo en la cual completa requerir en buena cuenta un
se fue consolidando la retroalimentacin anlisis interdisciplinario, he de plantear
entre el plano local e internacional, as estas algunas preguntas bsicas, utilizando los
instituciones evolucionan en diferentes sen- Derechos Humanos como ejemplo. En lo
tidos a fin de no entrar en un conflicto de que hemos denominado el rgimen de
normas interiorizadas279. los tratados, la defensa de los Derechos
Humanos es bastante dbil, dado que los
Tales hbitos institucionales conducen al esta- gobiernos, por razones econmicas o mero
blecimiento de patrones predeterminados de empleo de la Realpolitik, son renuentes
cumplimiento. Por lo tanto, en palabras de a denunciar los abusos perpetrados por
Henkin la conclusin sera: [C]asi todas las otros gobiernos282. En tal rea, donde los
naciones observan casi todos los principios mecanismos del cumplimiento son dbiles,
del Derecho Internacional casi todo el pero las normas consuetudinarias gozan
tiempo280. Cuando una nacin se desva de vigor, estn claramente definidas y con
Harold Hongju Koh
del patrn (la presuncin del cumplimiento) frecuencia son imperativas (ius cogens), la
se crean fricciones281. Y, precisamente, mejor estrategia para lograr el cumplimiento
para evitar tales fricciones en las continuas no es el modelo de gestin o un rgimen
interacciones de las que inevitablemente de interaccin horizontal, sino, ms bien,
ser parte la nacin es que sus lderes tienen estrategias verticales de interaccin, la
la potestad de cambiar a tiempo su poltica interpretacin y la internalizacin.
277
Ver: KEOHANE, Robert. Compliance with international commitments: Politics within a framework of Law.
En: American Society of International Law 86.
278
EDELMAN, Lauren; PETTERSON, Stephen; CHAMBLISS, Elizabeth y Howard ERLANGER. Legal ambiguity
and the politics of compliance: Affirmative action officers dilemma. En: Law and Policy 13. 1991.
279
OSTROM, Elinor. A Grammar Instituitions. En: American Politic Science Review 89. 1995.
280
HENKIN, Louis. Op. cit. p. 42.
281
Por ello, cuando una nacin en desarrollo no paga, por ejemplo, una deuda soberana, eso perjudica su
capacidad de asegurarse nuevos prstamos. Cuando un gobierno niega la jurisdiccin de la Corte
Internacional de Justicia en un caso en que es demandado, esa decisin perjudica su capacidad de llamar a
la Corte en caso quiera ste demandar.
282
47
63 Si los actores transnacionales obedecen el como las Cortes Penales Internacionales para
Derecho Internacional como resultado de el caso de Ruanda o de Yugoslavia?
repetidos procesos de interaccin con otros
actores en el proceso legal internacional, Tercero, Cules son las mejores estrategias
entonces el primer paso debe ser capacitar para internalizar las normas internacionales
a ms actores a participar. Es aqu donde la de Derechos Humanos? Uno puede distinguir
aplicacin del papel de las organizaciones entre internalizacin social, poltica y legal. La
intergubernamentales, organizaciones no internalizacin social se adquiere cuando una
gubernamentales, entidades empresariales, norma obtiene tanta legitimidad pblica, que
y colectivos ciudadanos merece un estudio lo general es que todos la obedezcan288. La
cuidadoso283. Cmo es que, por ejemplo, las internalizacin poltica ocurre cuando las lites
redes de Derechos Humanos y comunidades polticas aceptan una norma internacional
epistmicas se forman entre organizaciones y la adoptan como poltica de gobierno. La
internacionales y regionales, organizaciones no internalizacin legal ocurre cuando una norma
gubernamentales y nacionales, y fundaciones internacional es incorporada al Derecho
privadas?284 Cmo estas redes se entrecruzan domstico a travs de alguna accin ejecutiva,
y complementan con el rgimen internacional decisin jurisprudencial, accin legislativa
de los Derechos Humanos, a saber, el sistema o alguna combinacin de stas. As pues, la
mundial de normas y procedimientos dis- controversia del Tratado Bilateral de Misiles
puesto por las Naciones Unidas, el bloque Antibalsticos ejemplifica de forma cabal la
regional europeo, las organizaciones de incorporacin de una norma (interpretacin
Latinoamrica, Norteamrica, Asia, frica y original de los tratados) en el Derecho y
Oceana, el Derecho Laboral Internacional, poltica interna de los Estados Unidos, lo cual
las normas contra la discriminacin racial, se dio tras un proceso de interaccin entre el
etctera?285 Dentro de los gobiernos nacionales Presidente, la Asociacin para el Control de
y las organizaciones intergubernamentales, Armas y la Administracin de Desarme. La
Qu papel juegan los abogados y asesores internalizacin judicial puede ocurrir cuando
jurdicos en asegurar que las polticas del algn litigio domstico suscita la incorporacin
gobierno se ajusten a las normas jurdicas de alguna norma internacional referida a los
internacionales y cmo provocar que las Derechos Humanos, tanto implcitamente,
agencias gubernamentales tomen posturas interpretando alguna norma nacional a la
proactivas de denuncia ante violaciones de los luz de los tratados internacionales de la
Derechos Humanos?286 materia289; cuanto explcitamente, a travs
de lo que se llama litigacin internacional
Luego, si la meta de la interaccin es producir pblica290. La internalizacin legislativa se
una interpretacin de las normas de Derechos da cuando el lobbying domstico incrusta al
Humanos, qu foros estn abiertos para la Derecho Internacional dentro de la legislacin
elaboracin y enunciacin de normas, tanto interna vinculante o incluso la incorpora a
dentro como fuera de los actuales regmenes escala constitucional291.
de Derechos Humanos? Si stos no existen,
de qu manera podran adaptarse los foros De tal suerte que la relacin entre la interna-
existentes a este fin287, o tal vez nuevos foros, lizacin social, poltica y legal puede ser
283
Ibd. pp. 53-54.
284
SIKKINK, Kathryn. Human Rights, Principled Issue-Networks, and Sovereignty in Latin America. En:
International Organization 47. 1993.
285
DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory & Practice. Londres: Cornell University Press. 1989.
pp. 205-228.
286
CASSESE, Antonio. The Role of Legal Advisers in Ensuring that Foreign Policy Conforms to International
Legal Standards. En: Michigan Journal of International Law 121.1992.
287
Ver: WEILER, Joseph. The transformation of Europe. En: Yale Law Journal 100. 1991.
288
Por ejemplo, considerar el principio de equidad racial universal, discutido en: KLAUTZ, Audie. Op. cit.
289
Ver el caso Murray v. Schooner Charming Betsy, discutido en: STEINHARDT, Ralph. The role of international
Statutory Construction. En: Vanderbilt Law Review 43. 1990.
290
Ver: KOH, Harold. Transnational Public Law Litigation.
291
Las constituciones nacionales de Irlanda, los Pases Bajos e Italia, por ejemplo, reconocen a la incorporacin
de principios legales internacionales como una meta poltica.
48
compleja. En el caso de los refugiados simple, de hecho puede ser accidentado y 63

haitianos292, por ejemplo, la demanda por tener idas y venidas en su desarrollo296.
el respeto de su integridad en coherencia
con los Derechos Humanos inicialmente no Por lo tanto, el concepto de proceso legal
logr interiorizarse a travs de un tratado o transnacional est repleto de implicancias
una norma, sin embargo, posteriormente importantes, no slo para los tericos de
y luego de manifestar una profunda y las Relaciones Internacionales, sino para
creciente indignacin social sobre el trato los activistas polticos, los gobernantes,
que reciban los refugiados en Estados incluso para ciudadanos curiosos. Para
Unidos es que se empez a dar el proceso los activistas, el papel constructivo del
de internalizacin. De all que se creara Derecho Internacional se manifiesta con
durante la administracin de Bill Clinton mayor nfasis en la era de la posguerra Fra,
la Comisin para la administracin de los dado que durante las cinco dcadas que
refugiados haitianos293. De manera similar, dur este episodio histrico el paradigma
y comenzando con el caso Finartiga v. Pena- realista y la aplicacin de la Realpolitik
Irala294, los litigantes estadounidenses de domin las Relaciones Internacionales y, por
los Derechos Humanos han comenzado tanto, tanto los activistas independientes
a promover la incorporacin judicial a la cuanto aquellos que formaron parte de
Ley Nacional de Normas Internacionales organizaciones no gubernamentales intentan
que Prohben la Tortura, de forma que apenas tmidamente participar, influir y en
esto presion al entonces presidente Bush ltima instancia hacer cumplir las normas del
a ratificar la Convencin de las Naciones proceso legal transnacional. De igual forma,
Unidas contra la Tortura, as como presion los gobernantes y lderes polticos con cierta
al Congreso a promulgar la Torture Victim sensatez en materia de poltica exterior
Protection Act de 1991295. fueron extremadamente cautos ya que para
garantizar el acierto de sus decisiones deben
En el Reino Unido, la cuestin de la considerar no slo las reglas globales, sino el
internalizacin legislativa se viene dando contexto poltico global, as como entender su
de forma similar poniendo de manifiesto plano local, a fin de que una vez entendiendo
como el partido opositor, el Partido Laborista los mecanismos del legislativo, ejecutivo y
prometi que, de ser elegido, incorporar al judicial se pueden emplear los mismos para
Reino Unido a la Convencin Europea sobre incorporar las normas jurdicas internacionales
los Derechos Humanos, siendo esta propuesta en su ordenamiento domstico297.
una de las ms controvertidas y prestas para
el debate desde 1950, durante la gestin En 1992, Oran Young pregunt, por qu
de Attlee Clement, siendo l el primero en es que un actor adquiere cierto sentido
ratificar la Convencin en tal ao. Desde de obligacin, de necesidad de ajustar su
entonces, la Convencin ha sido interiorizada conducta a los dictados o requisitos que le
en parte a travs de la construccin judicial. impone un rgimen o una institucin? Creo
Harold Hongju Koh
Sin embargo, la negativa del Poder Judicial que hay diferencias entre estar obligado
Britnico de incorporar de forma explcita la a hacer algo y hacerlo motivado por una
Convencin, ha dado un nuevo impulso al razn moral, normativa o legal298 [El
debate en torno al proceso de interiorizacin. nfasis es nuestro]. Aunque Young slo
Como se puede corroborar, no todo proceso especific estos distintos tipos de razones,
de internalizacin es automtico, llano o yo considero, personalmente, que todas
292
Ver el caso Sale v. Haitianos.
293
Ver: KOH, Harold. Transnational Legal Process. Ver tambin: KLOTZ, Aussie. Op. cit.
294
630 F.2d 876. 1980.
295
106 Stat. 73. 1992.
296
ZANDER, Michael. A bill of Rights?. Cuarta Edicin. London: Sweet & Maxwell. 1997.
297
En mi siguiente libro, sugiero aplicar esta dinmica de interiorizacin y potenciarla. Esto se lograr en la
medida que los agentes del gobierno reconozcan el fenmeno y decidan aprovecharlo para hallar en el
Derecho Internacional soluciones a problemas o controversias locales.
298
Ver: SLAUGHTER, Anne-Marie. International Law and International Relations Theory. En: American Society
49
63 se hallan en conjunto en la cuestin de la ofrecer normas secundarias, as como reglas

obediencia. Un actor transnacional siente la de reconocimiento, las cuales Hart consider
obligacin moral de cumplir una norma en ausentes en el Derecho Internacional299. Esta
medida que sta constituye una obligacin revisin de diversos ensayos, propuestas,
legal y tal status de legalidad es slo publicaciones y corrientes, que lejos de ser
alcanzado por medio de la interpretacin y un fenmeno novedoso, la internalizacin de
asimilacin de la norma en el orden jurdico dictmenes internacionales en ordenamientos
interno. Tanto Chayes cuanto Franck son locales para garantizar su cumplimiento
ejemplares consumados de dos tradiciones tiene races histricas profundas y vasto
filosficas distintas que se refieren al proceso eco terico. La participacin en el proceso
legal transnacional, sin embargo, ambos legal transnacional crea una normatividad
aceptan que el Derecho Internacional es ms dinmica y constitutiva. La interpretacin
propenso a ser cumplido por los actores en de las normas mundiales e internalizacin
la medida que ellos ven reflejado en l la de stas en la legislacin internacional
legitimidad de su orden domstico. se traduce en la reconstruccin de los
intereses nacionales, la identidad nacional y
Es precisamente esta aceptacin interna finalmente, el rol en la sociedad internacional.
el concepto del que careca Hart cuando En una era post ontolgica, caracterizada
afirm que el Derecho Internacional no por la nueva soberana, la riqueza de la
cumple con el concepto de Derecho. An propuesta del proceso legal transnacional
en los propios trminos de Hart, el proceso puede proporcionar la llave requerida para
legal transnacional es capaz de lograr la desbloquear el antiguo enigma de por qu las
internalizacin de las normas globales y naciones obedecen.
299
Ver pie de pgina 71.
50
EL CAMINO DE LA PAZ
Fernando de Trazegnies Granda*
Cules son los orgenes histricos de la

disputa fronteriza entre Per y Ecuador?
Por qu ste haba sido un problema
arrastrado desde el nacimiento de los
Estados? Cmo se realiz la poltica de
negociacin entre los Estados a fin de
alcanzar un acuerdo de paz duradero?
En este artculo, el ex Canciller de la

Repblica y uno los gestores del histrico
acuerdo responde a estas preguntas
rastreando la cuestin fronteriza desde los
albores de la independencia americana
con el fin del Imperio Espaol, hasta
detallar el acuerdo de paz alcanzado
durante el gobierno de Alberto Fujimori,
en 1998.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Principal de la ctedra
de Filosofa del Derecho en la misma casa de estudios. Visiting Scholar en Harvard Law School. Ex Ministro
de Relaciones Exteriores del Per. Miembro titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
Miembro de nmero de la Academia Peruana del Derecho.
51
EL CAMINO DE LA PAZ
63 Resulta difcil entender la sutileza de las ocupada por Portugal y se convertir en

conversaciones con el Ecuador para la Brasil.
demarcacin definitiva de la frontera comn
si no se tiene en cuenta los orgenes y el En el siglo XVIII, dentro de la poltica de
desarrollo histrico de la cuestin. En ese reorganizacin administrativa de los dominios
sentido, tenemos que remontarnos varios espaoles que implantan los Borbones a su
siglos atrs, por cuanto el problema no llegada al trono de Espaa, se crean varios
surge recientemente; no es el resultado de nuevos virreinatos en Amrica del Sur, dado
la aplicacin del Protocolo de Ro de Janeiro, que los territorios resultaban ya enormes para
sino que el mismo Protocolo es, a su vez, un una administracin relativamente centralizada.
hito fundamental e irrevisable dentro de un Es as como, en 1717, se instituye el Virreinato
proceso que tiene su origen desde la poca de de Nueva Granada, uniendo las audiencias
la independencia americana. de Santa Fe de Bogot y de Quito. sta es la
primera desmembracin del Virreinato del
Es importante recordar que, en el origen, la Per, que comprende lo que hoy es Colombia
Amrica Espaola fue organizada nicamente y Ecuador, as como toda la regin selvtica al
en dos Virreinatos: Uno que comprenda el norte de los ros Maran y Amazonas.
Norte, constituido por el Virreinato de Nueva
Espaa (hoy Mxico), y otro que comprenda Sin embargo, el acceso a las zonas de Jan
Amrica del Sur constituido por el Virreinato y Maynas era en ese tiempo bastante ms
de Nueva Castilla, que paulatinamente fue difcil desde el Virreinato de Nueva Granada
transformando su nombre en el de Virreinato que desde el Per. Esta situacin impuls a
del Per. Cada uno de estos dos virreinatos la Corona espaola a enviar a don Francisco
estaba dividido en audiencias, que se fueron de Requena y Herrera, ingeniero y militar
fundando a medida que avanzaba la Conquista espaol, para que emitiera un Informe
y la colonizacin de las nuevas tierras. Estas sobre el tema. Y ste, despus de recorrer
audiencias eran bsicamente tribunales de ampliamente la selva durante catorce aos,
justicia pero con ciertas facultades de gobierno dictamin que era ms fcil mantener
y jurisdiccin dentro de sus territorios. Y controladas y evangelizadas esas zonas si
alrededor de tales virreinatos se crearon estaban ligadas a Lima en vez de Quito. Incluso
algunas circunscripciones que, debido a las recomend que fueran los franciscanos del
caractersticas de sus poblaciones agresivas Convento de Ocopa, que ya haban hecho
y al escaso nivel de colonizacin, requeran muchas incursiones misioneras dentro del
un dominio de tipo militar: stas fueron las rea amaznica, quienes podan llevar el
Capitanas Generales. La Audiencia de Lima Evangelio a esos lugares apartados de la selva.
fue creada en 1542, con sede en la llamada Es por ello que la Corona expidi la famosa
Ciudad de los Reyes (que fue cambiando Real Cdula del 15 de Julio de 1802, que ser
su nombre por el de Lima), la que qued el campo de todas las discusiones posteriores
constituida como la capital del Virreinato de con Ecuador, por la que se crea un Obispado
Nueva Castilla o Per. en las misiones de Maynas, sufragneo del
Arzobispado de Lima y se establece que
En 1563 se establece la Audiencia de Quito, el Gobierno y la Comandancia General de
dentro del Virreinato del Per. A esta Maynas, se reincorporen al Virreinato del
audiencia, el Gobierno espaol le adjudica Per, lo que se verific y cumpli en todas
los territorios de Jan y Maynas, ubicados sus partes, segn lo dice el propio Requena.
sobre la ribera norte de los ros Amazonas
y Maran, e incluso Tumbes, Cajamarca, Obviamente, la Independencia de Espaa
Chachapoyas y Moyobamba. De esta manera, que tiene lugar a principios del siglo XIX, para
en el interior del Virreinato del Per, la lnea constituir varias naciones independientes
de separacin entre las Audiencias de Quito y distintas unas de otras, con su propia
y de Lima eran los ya mencionados ros. organizacin poltica y sus propios territorios
No olvidemos que stos slo son lmites de soberanos, exige adoptar ciertos criterios
audiencias, dentro del Virreinato del Per; para determinar los lmites de estos nuevos
por tanto, el Per es todo, incluso Quito. Y Estados americanos. En general, se entenda
no olvidemos tampoco que toda la parte de que las nuevas naciones se construan sobre la
la selva es en ese entonces prcticamente base de los Virreinatos y Capitanas espaoles
desconocida y que en buena medida ser existentes.
52
Por este motivo, tomando en cuenta la espordicamente desde el Per y algunos 63

estructura cultural, econmica e histrica funcionarios administrativos. No haba, pues,
de los Virreinatos espaoles, pero tambin una poblacin importante ni menos capaz
la libertad de los pueblos consistente con de ser convocada para tomar una decisin
el ideal liberal que marcaba el movimiento sobre la base de la libre determinacin.
independentista, se acord determinar los Por consiguiente, no caba la menor duda
territorios de cada nuevo pas cindose a de que se aplicaba el uti possidetis y,
dos criterios que se levantan como los pilares consecuentemente, de acuerdo a la Real
del Derecho demarcatorio: El uti possidetis y Cdula de 1802, deba pertenecer al Per.
la libre determinacin de los pueblos.
Bolvar deja el Per en 1826 y el Per adopta
El primero es el de uti possidetis, ita possideatis; una posicin anti-bolivariana. Y es entonces
conforme lo que poseis, as poseeris, lo que Bolvar, ya desde la Gran Colombia,
cual significa que las nuevas administraciones actuando vengativamente y en forma contra-
republicanas deciden admitir como regla dictoria con sus actos anteriores, exigi la
general las antiguas fronteras del tiempo de restitucin por el Per a la Gran Colombia de
la administracin espaola. Como el proceso Jan y de parte de Maynas, aduciendo que
de Emancipacin comienza en varios lugares haban pertenecido al Virreinato de Nueva
de la Amrica espaola durante la segunda Granada, convertido en Colombia por la
dcada del siglo XIX en diferentes tiempos, se Independencia de Espaa. Y es as como tuvo
decide que el ao de corte ser precisamente lugar, en 1828, la primera guerra motivada por
justo antes de entrar en esa ebullicin de esta frontera: Una guerra que dur cerca de
independencias, esto es, el ao 1810. un ao, al comienzo con victorias peruanas,
ms tarde con victorias colombianas, hasta
El segundo principio es que los pueblos tienen que, en septiembre de 1829, se firm el
el derecho de organizarse como quieran y de Tratado de Paz de Guayaquil, reconocindose
unirse con quien quieran. Por consiguiente, si el uti possidetis que le daba derecho al Per.
el pueblo de un determinado territorio opta

mayoritariamente por pertenecer al pas Pero, un ao despus, la antigua Audiencia
vecino, debe aceptarse esta decisin. Esto es de Quito se separa de la Gran Colombia,
lo que se conoce como el principio de libre llevndose tambin Guayaquil y constituyendo
determinacin de los pueblos. as la nueva Repblica de Ecuador, Y,
lamentablemente, el conflicto fronterizo de
Es as como Bolvar, quien tena mucho la Gran Colombia con el Per, originado en
inters estratgico en controlar Guayaquil el malestar poltico causado en Bolvar por
incluyndolo en la Gran Colombia para darle la actitud peruana frente a su gobierno, es
a sta un mayor acceso al Pacfico, promueve heredado por la nueva Repblica de Ecuador,
en esta regin que perteneca a la Audiencia la que reivindica la regin de Maynas como
de Lima un plebiscito que de alguna manera propia. Y es aqu que comienza el conflicto
dirige y en el cual logra que la poblacin fronterizo entre Ecuador y el Per.
vote por su anexin a Colombia. Por otra
parte, Jan y Maynas eran zonas en discusin El siglo XIX es indudablemente un perodo
debido a los traslados de jurisdiccin que difcil en las relaciones entre el Per y el
haban sufrido en las ltimas dcadas; esto Ecuador. En los primeros momentos, Ecuador
a pesar de que en el ao 1810 esas zonas lleg a sostener que le corresponda no
pertenecan a la Audiencia de Lima segn la slo Jan y Maynas, sino tambin Tumbes.
Real Cdula de 1802 antes mencionada. Pero Despus aceptaron que Tumbes era peruano
los habitantes de Jan resuelven el problema pero, durante todo el siglo XIX, caminamos
tambin plebiscitariamente, indicando que ambos pases hacia el siglo XX guiados por dos
ellos queran pertenecer al Per. sueos irrealizables, dos sueos que no podan
materializarse sin colisin. Estos dos sueos
El problema de Maynas era diferente porque podramos describirlos geomtricamente
se trataba de una regin que se encontraba como el de la frontera horizontal y el de la
todava prcticamente sin influencia occi- frontera vertical.
dental, habitada slo por nativos, cons-
tituyendo una suerte de terra incognita, Ecuador mantena su pretensin de llegar
apenas visitada por los misioneros que venan hasta el ro Maran-Amazonas, Por su
53
EL CAMINO DE LA PAZ
63 parte, el Per sostena que, a partir de la La campaa militar slo dur tres semanas.
Quebrada de San Francisco, la frontera se La superioridad del Ejrcito peruano era
levantaba verticalmente hacia el Norte por notoria; incluso contaba con una unidad de
la vertiente oriental de los Andes, siguiendo paracaidistas, siendo sta la primera vez que
en la direccin del meridiano, de tal manera se utiliz el paracaidismo en combates en
que esta lnea fronteriza pasaba escasamente Amrica del Sur. Por ello el Per ocup muy
a doce kilmetros al este de Quito, privando rpidamente las provincias ecuatorianas del
a Ecuador de todo derecho sobre la selva Oro y parte de Loja, amenazando con tomar
amaznica. Recuerdo muy claramente mis Guayaquil. En estas condiciones, Ecuador
cuadernos de nio, donde haca los garabatos solicit el cese del fuego y los dos Estados
propios del jardn de infancia, que tenan en beligerantes aceptaron reunirse en Ro de
su parte posterior un mapa del Per con la Janeiro a propuesta de un grupo de pases de
frontera vertical. Y, por eso, recuerdo tambin Amrica.
el desconcierto que tuvo nuestra generacin
cuando, despus del Protocolo de Ro de En 1942 se firm el Protocolo de Ro de
1942, estando ya en el Colegio, los mapas Janeiro que delimitaba de manera definitiva
de la contratapa de nuestros cuadernos la frontera comn. Ecuador no tena acceso
donde escribamos nuestras primeras soberano al Amazonas, pero las dos naciones
palabras haban cambiado y ahora la frontera sin declararlo de esta manera decidieron
no era una lnea vertical sino diagonal a adoptar un criterio prctico: Bsicamente,
travs de la Amazona. Vivir nacionalmente convirtieron la frontera de hecho del
persiguiendo sueos enfrentados era una statu quo de 1936 en una frontera de
situacin insostenible que poda convertirse derecho, renunciando a sus dems
en cualquier momento en pesadilla; sin pretensiones recprocas. En el fondo, si bien
embargo, esta situacin dur casi dos siglos. la interpretacin que se dio en el Per y en el
Ecuador a veces distorsion las cosas, ambos
En el siglo XX, las relaciones entre Per y el pases se haban cedido uno al otro parte
Ecuador se desarrollaron iguales o peor que del territorio discutido; como consecuencia
en el siglo XIX. Dada la situacin tan tensa de ello, tanto Ecuador cuanto el Per haban
entre los dos pases, Estados Unidos promovi perdido parte de su sueo territorial, pero
una solucin que no fuera vinculante pero haban ganado la paz. Sin embargo, la paz
que permitiera tener un poco de orden en la no puede ser nunca la mera suscripcin
frontera. Esta solucin consista en que, sin de un documento jurdico sino que tiene
perjuicio de seguir discutiendo los argumentos que implantarse en los corazones si quiere
jurdicos sobre la frontera, por el momento ser eficaz. Lamentablemente, la paz del
se reconociera como tal la lnea de hecho, es Protocolo de Ro, jurdicamente irrevisable,
decir, la lnea que divida la ocupacin efectiva alcanz el nivel de las razones pero no el
de ambos pases. Porque ni Ecuador ocupaba de los sentimientos. Y es as como Ecuador
el territorio hasta el ro Amazonas, ni el Per mantuvo la idea de que haba sido obligado a
tampoco lo ocupaba hasta doce kilmetros aceptar tal frontera debido a la guerra y, en el
de Quito. Esta lnea de ocupacin efectiva fue fondo, el pueblo ecuatoriano no senta que el
en la prctica una suerte de bisectriz; ni una acuerdo era justo.
frontera vertical ni una horizontal, sino una
diagonal. Los dos pases seguiran discutiendo Los trabajos demarcatorios de acuerdo al
sus derechos, pero, mientras tanto, ninguno Protocolo de Ro comenzaron prcticamente
poda hostilizar al otro ni tratar de obligarlo de inmediato. En pocos aos, las Comisiones
a desocupar los territorios a uno y otro lado Mixtas de ambos pases demarcaron casi toda
de la diagonal. Sin embargo, pese a todo ello, la frontera, de manera que, en principio, ya
cinco aos despus de dicha recomendacin, no haba discusin posible sobre toda esa
en 1941, se desataba la guerra. inmensa extensin demarcada. Hubo algunos
problemas, pero se recurri al arbitraje de
No tiene sentido discutir ahora sobre quin un experto gegrafo y marino brasileo y
comenz las hostilidades. Ambos pases se as se pudo seguir adelante. La dificultad
acusaron recprocamente de provocaciones ms terca, por llamarla de alguna manera,
recprocas. Pero, era tal el estado de tensin surgi en 1947, cuando Ecuador sostuvo
que bastaba una chispa que poda venir de que exista una imposibilidad material de
cualquier lado para incendiar el pajar. cumplir con el Protocolo en el pequeo tramo
54
correspondiente a la zona ubicada entre la tenan lugar a fines del mes de enero, con 63
Quebrada de San Francisco y la confluencia motivo del aniversario del Protocolo de Ro
de los ros Yaupi y Santiago. Ello se deba, de Janeiro.
segn Ecuador, a que el Tratado ordenaba
que se siguiera el divortium aquarium de Pero el Per quera realmente llegar a una
los ros Zamora y Santiago; pero que, ms solucin de este secular problema con un
tarde, gracias al Servicio Aero-fotogrfico pas profundamente hermano. Es as como, a
estadounidense, se haba descubierto que fines de 1991, el Presidente Fujimori remite
esos ros no formaban sistemas adyacentes una comunicacin al Presidente Rodrigo
sino que estaban separados entre s por Borja, con la que le enva una Propuesta de
un pretendido tercer sistema constituido Amistad, Cooperacin e Integracin, en la
por el ro Cenepa. A este argumento, el que se planteaba la finalizacin del proceso
Per replic que el ro Cenepa era conocido demarcatorio de la frontera comn, la
en toda su extensin desde antes de la preparacin y firma de un Tratado de Comercio
suscripcin del Protocolo de Ro de Janeiro y Navegacin por el Amazonas contemplado
y que, por consiguiente, las informaciones en los acuerdos de 1941 y sugerencias sobre
del Servicio Aero-fotogrfico estadounidense proyectos socio-econmicos comunes en las
no aportaban ninguna novedad y no podan zonas fronterizas, sobre la base de la paz entre
poner en cuestin la frontera definida por el los pueblos. Dentro de esta misma lnea, el
Protocolo. Presidente Rodrigo Borja invita al Presidente
Fujimori a visitar Ecuador. Y es as como
Esta discusin se refera a una parte mnima se produce, en enero de 1992, la primera
de la frontera; todo lo dems se encontraba visita de Estado de un presidente peruano a
demarcado de mutuo acuerdo. Sin embargo, Ecuador, el cual fue calurosamente aplaudido
los trabajos de demarcacin fueron sus- por las masas en la Plaza de San Francisco
pendidos y se iniciaron conversaciones entre de Quito. El planteamiento que llevaba era
las partes que no tuvieron xito. El Ecuador de amistad y de bsqueda de una solucin
planteaba la inejecutabilidad del Protocolo de en comn a los problemas del pasado. El

Ro en esta zona de la frontera, por lo que la Presidente Fujimori fue incluso invitado por
demarcacin qued paralizada. el Congreso ecuatoriano, donde pronunci un
discurso insistiendo en la necesidad de crear
Pero ms tarde, Ecuador propone un cues- las condiciones para la paz que fue recibido
tionamiento an ms radical. El Presidente con simpata por los congresistas.
de Ecuador, Jos Mara Velasco Ibarra, en un
arranque de entusiasmo poltico, anunci el Lamentablemente, esta iniciativa se frustr. El
17 de Agosto de 1960, cuando se dispona Presidente Borja nunca contest al Presidente
a asumir la Presidencia de la Repblica por Fujimori la carta y la propuesta recibida de
cuarta vez, que Ecuador denunciaba todo ste ltimo. Ms bien, en unas declaraciones
el Protocolo de Ro, tachndolo de nulo. El pblicas, manifest que las posiciones del
pretexto para tal declaracin era que ese Per y del Ecuador en materia demarcatoria
acuerdo haba sido suscrito despus de una se encontraban muy alejadas una de otra.
guerra entre las dos naciones y que ello
implicaba que los pactos eran el resultado de El 10 de Agosto de 1992 asumi la Presidencia
la presin del vencedor, que haba sido el Per. de la Repblica de Ecuador el arquitecto Sixto
Asimismo, sostuvo la vocacin irrenunciable Durn Balln. Resulta muy significativo que
del Ecuador de llegar hasta las riberas del el Presidente del Per, el ingeniero Alberto
ro Maran. Esto significaba desconocer de Fujimori, asistiera a la transmisin de mando
manera total el Protocolo de Ro y volver a las e incluso, durante su permanencia en Quito,
condiciones de una guerra para dirimir toda diera una conferencia de prensa declarando
la frontera. que haba propuestas de ambos lados en
busca de una solucin pacfica, justa y
Como consecuencia de estos hechos, ambos digna para ambos pueblos. Por su parte,
pases adoptaron una poltica de paz armada, el Presidente ecuatoriano tuvo especiales
equipndose cada uno militarmente ante deferencias para con el Presidente peruano,
la eventualidad de una nueva guerra. Las al punto de bajarse del estrado durante el
escaramuzas y sobresaltos se producan de discurso de inauguracin de su mandato para
tiempo en tiempo. Por regla general, stas abrazar al Presidente Fujimori. Todo ello era
55
EL CAMINO DE LA PAZ
63 bastante inslito y novedoso, y contribuy a Esta declaracin cambia totalmente el

formar, en la mente del pueblo ecuatoriano, panorama de las conversaciones entre los dos
la conviccin de que el Per estaba tratando pases.
seriamente el problema y tena la voluntad
poltica de encontrarle una solucin. Yo no fui partcipe de las primeras
negociaciones de paz. Fui enviado por el
Lamentablemente, algunos incidentes pos- Presidente Fujimori como embajador especial
teriores hicieron que el Presidente Fujimori para explicar el conflicto a Inglaterra, Francia,
perdiera la confianza en el Presidente Durn Blgica y la Unin Europea. Pero pasaran
Balln. Y es en esta forma como llegamos al todava dos aos antes de que el entonces
ao 1995. Ministro de Relaciones Exteriores, doctor
Eduardo Ferrero, me llamara para presidir la
Nuevamente, hay diversas versiones sobre delegacin peruana en las conversaciones
quin y cmo comenz la guerra. Ecuador con Ecuador. No puedo hablar de esos dos
y Per presentan relatos muy diferentes. primeros aos, pero s de lo que vi desde que
Pero esto me obliga a insistir una vez ms entr a negociar la paz definitiva. Y puedo
en que eso ya pas y aquellos puntos que narrar esto no de una forma acadmica sino
permanecen en controversia es preferible personal, expresar lo que he vivido al lado
dejarlos en ese estado sin entrar en mayores del Presidente Fujimori en este asunto tan
detalles a fin de evitar la sensibilizacin importante para el Per.
pstuma de una u otra parte.
Ante todo, debo decir que tena a mi cargo un
El hecho objetivo e indiscutible es que las equipo de lujo. Las personas de la Cancillera
tropas ecuatorianas y las tropas peruanas se eran de primer orden y la delegacin tambin
encontraron frente a frente en la naciente contaba con expertos gegrafos de la Marina
del ro Cenepa. La batalla fue muy dura y y del Ejrcito, cuya ayuda fue invalorable.
muchos peruanos y ecuatorianos perdieron
la vida o fueron heridos o mutilados por Cuando asum la presidencia de la Delegacin
la extraordinaria cantidad de minas anti- Peruana, sta ya haba tenido varias rondas
personales que fueron sembradas en la zona. de reuniones con la Delegacin de Ecuador,
El Presidente Fujimori estuvo en el frente dentro de las pautas fijadas por la Declaracin
alentando a las tropas peruanas. Despus de Paz de Itamaraty de 1995, habindose
de cruentos combates, los pases garantes establecido una lista de siete impasses que
del Protocolo de Ro de Janeiro lograron correspondan a las reclamaciones de una y
un cese del fuego, con el compromiso otra parte. La primera fase de estas reuniones
de que el Ecuador y el Per aceptaran consista en hacer un inventario completo
discutir sus diferencias seriamente en el de estos impasses, de manera que cada pas
plano diplomtico. El Per estableci como deba exponer sus planteamientos sobre ellos
condicin para ello que Ecuador retirara sus para saber exactamente cul era el alcance
tropas del lugar denominado Tiwinza, que de la discrepancia respecto de cada punto.
haban logrado invadir y retener, lo que fue Las delegaciones ya haban expuesto los
cumplido. primeros impasses y me corresponda guiar
a nuestra Delegacin en relacin con los ms
Resulta sumamente importante destacar que difciles, que haban sido dejados para el final:
es dentro de estas circunstancias tan agitadas Los referentes a la Cordillera del Cndor y a
que el Presidente de Ecuador, el arquitecto la zona de la confluencia del ro Yaupi con el
Sixto Durn Balln, hace una sorpresiva ro Santiago. Sin embargo, lo que encontr
declaracin ante la prensa desconociendo en todos los colaboradores y autoridades
la posicin adoptada por su antecesor Jos polticas fue bastante escepticismo: No se
Mara Velasco Ibarra y, por consiguiente, crea posible llegar a un acuerdo verdadero
declara que Ecuador acepta que el Protocolo con Ecuador.
de Ro est vigente y debe ser respetado; sin
perjuicio respecto de las diferencias en cuanto Llegu a Brasilia para discutir con la
a su interpretacin en lo que se refiere la zona delegacin ecuatoriana los dos ltimos y
ubicada entre la Quebrada de San Francisco ms difciles impasses. Pero mi primera
y la confluencia del ro Yaupi con el Santiago, experiencia fue muy frustrante porque
esto es, el tema de la inejecutabilidad parcial. encontr que no se trataba propiamente
56
de negociaciones (incluso esta palabra era Una de las ancdotas que me parece ms 63
evitada), sino que simplemente las dos partes significativa porque refleja ese clima de
lean vibrantes alegatos escritos con la misma tensin y de desconfianza, se refiere a la
agresividad de quien informa ante una Corte firma del acta de la primera ronda a la que
Judicial (en este caso inexistente) y con la asist como Presidente de la Delegacin. Mis
misma solemnidad oficial de quien inaugura colegas me haban explicado que el ltimo da
un monumento Qu lejos era todo esto de los cuatro o cinco que duraba la ronda
de las negociaciones comerciales a las que era dedicado a redactar el acta; y que ste
estaba acostumbrado, en las que prevalece era un da muy tedioso porque cada parte
la agilidad y el objetivo claro de llegar lo ms pretenda dejar en claro su posicin y no
pronto posible a una meta exitosa! El formato admita que la otra parte lo hiciera. Esto me
de las conversaciones oficiales era muy formal desconcert un poco porque, como he dicho,
y rgido y as no bamos a llegar a ninguna las intervenciones de ambos lados eran muy
solucin. Faltaba relacin humana. Para formales, venan escritas, se lean en voz alta
soslayar estos obstculos metodolgicos sin y luego se entregaban a los garantes. Por
faltar al formato ni a mis instrucciones, desde consiguiente, pareca que el Acta no poda
el primer da desarroll una actividad paralela contener muchas adiciones a lo ya dicho.
a las conversaciones oficiales: Comenc a Como no estaba familiarizado con las prcticas
establecer relaciones ms personales con los diplomticas, me abstuve de comentar.
miembros de la delegacin ecuatoriana, a fin
de conocernos mejor unos y otros. Pero, efectivamente, ese da viernes y la noche
que le sigui fue en verdad una pesadilla.
Por eso, en el primer da en Brasilia, propuse al Cada una de las partes pretenda colocar en el
Presidente de la delegacin ecuatoriana que acta un resumen de lo que haba dicho en las
nos tuteramos y que esa noche saliramos sesiones. Y, por supuesto, cada parte increpaba
a cenar juntos. Y le dije no hablaremos del a la otra que estaba introduciendo cosas que
Per ni del Ecuador ni de fronteras ni ros en no se haban dicho durante la ronda. A la una
medio de selvas impenetrables. Hablemos de de la maana del sbado, los nimos estaban

ti y de m, de nuestras familias y de nuestras muy exasperados y no pareca posible llegar a
aficiones. S que tenemos muchas cosas en un texto comn. El Acta, lejos de ser un mero
comn y me parece que hay que cultivar el documento de registro, se converta en una
lado humano de la relacin entre peruanos y forma de agravar las discrepancias y, sobre
ecuatorianos. As lo hicimos y fue una noche todo, de enfrentar emocionalmente a las dos
muy simptica, con una grata conversacin partes. Como vi que no bamos a avanzar de
personal entre dos nuevos amigos. Al da esta manera pero, al mismo tiempo, dado que
siguiente fui a cenar con otro miembro de la no quera plantear un mtodo diferente sin
delegacin ecuatoriana, Gustavo Noboa, ms haber consultado con mi delegacin, propuse
tarde Presidente de Ecuador, a quien conoca suspender la sesin y continuar al da siguiente
antes de reuniones acadmicas, pues haba en la maana. Pero algunos miembros de
sido Rector de la Universidad de Guayaquil. ambas delegaciones queran viajar de regreso
a sus casas el sbado y se opusieron a ello.
Y as es como trat de hacerme amigo Este clima de irritacin cansada se prolong
de todos los miembros de la delegacin hasta las cuatro de la maana, hora en que se
ecuatoriana, convencido de que, siendo la acept mi propuesta de suspender la sesin
amistad no otra cosa que la paz y el afecto y reunirnos el da siguiente a las ocho de la
privado, tena que ser el primer paso para maana para dar tiempo a salir en los vuelos
sembrar la paz y el afecto entre los pueblos. de medioda.
En estas conversaciones ms aliviadas, era
posible rebajar (nunca suprimir) el nivel de Al regresar al hotel, aunque todos estbamos
las susceptibilidades y de las desconfianzas terriblemente fatigados, ped a mi delegacin
recprocas. Cuando menos, se creaba as que nos reuniramos unos minutos. Ah les
un clima propicio para plantear cosas no en propuse un mtodo diferente de hacer el Acta.
trminos de apasionadas defensas que no Todo lo que se haba dicho en las sesiones
hacan sino abrir ms la brecha emocional constaba al pie de la letra en los cuidadosos
sino de cautelosas investigaciones para documentos que se haban presentado a los
descubrir si racionalmente era posible hallar garantes en cada oportunidad; nunca se dijo
algunos puntos en comn. una sola palabra que no estuviera escrita
57
EL CAMINO DE LA PAZ
63 previamente. Por consiguiente, lo lgico era polticos ecuatorianos prominentes. El primer

hacer un acta de diez lneas, simplemente Presidente del Per fue Don Jos de la Mar,
dando cuenta de que las dos delegaciones se quien haba nacido en Cuenca; y en casi
haban reunido los das tales y tales, y dejando todas las familias peruanas hay ascendientes
constancia de que todo lo que se haba dicho quiteos pues, en la poca del Virreinato, era
apareca en los documentos presentados por normal que las familias que venan de Espaa
las partes que constituan anexos integrantes se establecieran primero en Bogot o en Quito
de la dicha acta. En el primer momento, mis y luego pasaran a radicar al Per. Incluso
colegas se negaron a esa solucin porque nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores,
aducan que era fuera de la prctica habitual. el Palacio de Torre Tagle, perteneci cuando
Pero, despus de un intercambio de ideas, menos desde principios del siglo XIX hasta
todos consideraron que esto nos sacaba de que lo compra el Estado a comienzos del siglo
un problema que pareca no tener cundo XX a la familia Ortiz de Zevallos, de origen
acabar; y que, adems, en las prximas ecuatoriano. Por otra parte, cada ao, nuestro
rondas, si se segua el mismo mtodo de leer peruansimo Seor de los Milagros se pasea
discursos, la redaccin del acta sera muy por las calles de Lima en un anda que, en su
simple. parte posterior lleva a la Virgen de la Nube,
que es precisamente patrona de Quito. Y con
El da siguiente, nos reunimos las dos toda esa comunidad de pasado y de futuro,
delegaciones. Hice la misma propuesta a no era posible poner fin racionalmente a
la Delegacin Ecuatoriana y la reaccin fue una controversia que, en el fondo, resultaba
exactamente la misma: Al principio hubo una suicida para ambas pueblos?
cierta resistencia pero, cuando se comprendi
que nada se perda sino que ms bien La primera y la segunda ronda de
sobrepasbamos esta dificultad al parecer conversaciones en las que particip tuvieron
insuperable, las dos delegaciones se miraron, un resultado dudoso. Regres a Lima bastante
sonrieron con gran satisfaccin y un cuarto de desalentado porque me pareca que, con la
hora ms tarde tenamos el acta firmada. metodologa que estbamos empleando, no
iba a ser posible lograr un acercamiento. Las
Lo que quiero decir con esto es que los caminos largas mesas en las que se sentaba frente a
ms simples y ms directos para que las frente cada una de las delegaciones parecan
personas puedan entenderse se encuentran trincheras desde las cuales se disparaba al
velados por la neblina de la suspicacia, de contrario poderosas balas de argumentos
la desconfianza, del prejuicio, que a su vez fabricados con mucha prolijidad.
producen irritacin que contribuye a cegar a
las partes. Por eso, una de las lecciones que he Al llegar a Lima, inform a mi ministro de
aprendido en estas conversaciones de Brasilia ese estado de nimo. Muchas personas
y en las que tuvimos tambin en Buenos consideraban que mi decepcin se deba
Aires, en Santiago, en Lima y en Quito, es que a que yo haba esperado demasiado de
la nica manera como las dos partes pueden estas conversaciones y en Brasilia me haba
salir ganando dentro de una negociacin es enfrentado a la realidad insoslayable. Sin
cultivando la confianza recproca, la amistad y embargo, luego de tantas conversaciones
por qu no decirlo? el buen humor. durante las dos semanas que habamos
pasado juntos en Brasilia, los miembros de
Debo sealar que me desconcertaba mi delegacin comenzaban a pensar que
sobremanera comprobar el abismo que quiz, efectivamente, la forma de plantear
exista entre el Per y el Ecuador, siendo dos las controvertidas posiciones no era la ms
pueblos tan extraamente idnticos, los dos adecuada y que habra que organizar mejor
culturalmente herederos de los espaoles la conversacin y simplificar las formalidades.
y de los incas, con una geografa parecida, El caso de la firma del acta haba sido una
con una problemtica comn respecto de la muestra muy significativa de lo que se poda
pobreza y el desarrollo, con incluso muchos lograr con un poco menos de rigidez.
parentescos familiares. Varios diplomticos
peruanos especializados en el tema de Le ped al Canciller peruano que me
Ecuador son descendientes de presidentes permitiera cambiar el formato de la reunin
ecuatorianos, o tienen hijos casados con en la prxima ronda, dando lugar a una mayor
nietas de presidentes de ese pas o con libertad de expresin. Un requisito esencial
58
para poder hablar con ms flexibilidad era a todos muy desconcertados. Me hicieron 63
que no hubiese registro de lo discutido ni en preguntas sobre lo que persegua de esta
ponencias escritas ni en actas. No fue fcil manera y respond que simplemente quera
convencerlo, pero finalmente acept que de crear un ambiente de verdadero intercambio
los cuatro das de la ronda, los primeros dos de ideas. Finalmente, los garantes dijeron que
fueran dedicados a ese experimento que yo ellos se sometan a la voluntad de las partes
propona; y que los dos restantes se dedicaran y que si la delegacin ecuatoriana aceptaba,
a cumplir con el proyecto inicial, es decir, ellos no hacan problema. Por su parte, la
hacer un resumen general de los problemas, delegacin ecuatoriana pidi un intermedio
lo que deba estar consignado en un acta. para evaluar la propuesta.
Algo que me alent sobremanera fue que, Me imagino que la delegacin ecuatoriana
en las reuniones que tena con el ministro y consult en ese tiempo con su Cancillera.
el Presidente Fujimori antes de viajar para Cuando nos volvimos a reunir, el embajador
cada ronda, haba venido advirtiendo que el Tern declar que Ecuador estaba de acuerdo
Presidente Fujimori haba tomado consciencia en llevar adelante el experimento, teniendo
de que mi posicin era ms optimista que la en cuenta que las expresiones vertidas en
del ministro Ferrero y que, de alguna forma, a esos momentos de ausencia de las formas
l le gustaba que as fuera. diplomticas no obligaban a las partes y no
deban ser repetidas fuera de la reunin.
A fines del mes de noviembre de 1997,
viajamos nuevamente a Brasilia. Antes haba Me permit hacer dos pedidos adicionales. El
tenido varias reuniones con los miembros primero, que dejramos nuestras trincheras
de mi delegacin, en las que les haba y nos sentramos todos alrededor de las
explicado mi idea. Claro est que no saba mesas, mezclados ecuatorianos y peruanos.
a ciencia cierta cul podra ser el resultado El segundo pedido consista en que, dado el
que obtendramos de esa manera. Primero, calor que haca, nos quitramos las chaquetas
haba que convencer a la delegacin de y las corbatas, lo que de paso colaborara

Ecuador y a los garantes para que aceptaran en crear un ambiente ms informal y
ese tipo inslito de reunin diplomtica, sin suelto. Ambos pedidos fueron aceptados.
registro alguno. Y luego todo dependera de la Alguien tuvo la buena idea de proponer que
dinmica que pudiera surgir en este ambiente trabajramos sobre la base de un documento
por as decirlo irregular. Mi delegacin me que haba sido sugerido por los garantes y,
apoy en la idea de plantear el experimento consecuentemente, para organizar mejor la
y as, pese a que en un cierto momento conversacin, nos dividiramos en cuatro
habamos pensado que esa ronda sera el fin comisiones, una por cada uno de los temas
de nuestras conversaciones, ahora bamos a planteados en ese documento.
Brasilia cargados de ilusiones.
El lunes en la tarde y el martes, la reunin
Gracias a las relaciones personales que haba se desarroll dentro de un ambiente de
cultivado con los miembros de la delegacin notable camaradera y franqueza. Y las ideas
ecuatoriana, el reencuentro fue muy grato. comenzaron a aparecer. El documento fue
Comenz la primera sesin, ped la palabra ampliamente discutido por las dos partes
e hice mi hertica propuesta. Manifest la con optimismo y, luego de ciertos arreglos,
necesidad de ser menos rgidos, ms sueltos qued listo para su suscripcin bajo el ttulo
en nuestros cambios de impresiones y puntos de Declaracin de Brasilia.
de vista, con ms posibilidades de hacer
preguntas inmediatamente a fin de conocer Ciertamente, no fue fcil su aprobacin por
mejor la posicin de la otra parte. Y, como los Gobiernos debido a los prejuicios que
esto poda traer problemas si se registraba, venan de antao. Ignoro cmo fue visto el
propuse que durante los dos primeros das de proyecto por la Cancillera ecuatoriana, pero
la ronda no hubiera planteamientos escritos la Cancillera peruana se neg inicialmente
ni se consignaran las conversaciones en un a autorizar la firma. Las conversaciones con
acta. Lima fueron muchas y muy intensas. Para
los miembros de la delegacin peruana que
Como era de esperar, esta propuesta des- estbamos en Brasilia todos ya convencidos
articul las costumbres establecidas y dej de que quiz el entendimiento entre nuestros
59
EL CAMINO DE LA PAZ
63 pases s era posible nos pareca que la Para dar una idea de cmo en estas circuns-
negativa peruana era la peor de las actitudes tancias hasta simples susceptibilidades
ante esa situacin. Sin embargo, la resistencia terminolgicas pueden dar lugar a compli-
era tan grande y nuestra presin tan fuerte cados impasses, cabe recordar la discusin en
que Cancillera decidi consultar con la Buenos Aires con relacin al nombramiento
Presidencia de la Repblica. Grande fue mi de expertos que se pronunciaran sobre la
sorpresa cuando escuch una voz al telfono interpretacin del Protocolo de Ro, respecto
que no era la del Canciller sino la del propio de la parte de la frontera an no demarcada.
Presidente Fujimori. Me pidi mi impresin El acuerdo sobre llevar el asunto a manos
sobre el documento y, cuando le manifest de expertos era un paso trascendental,
mi entusiasmo, me pregunt si todos los porque resultaba claro que ninguno de los
miembros de mi delegacin tenan la misma dos pases aceptara renunciar por s mismos
opinin. Le contest que todos estaban a sus reclamaciones recprocas. Esto era
conmigo en ese momento y que pondra un imposible poltico y emocional. Por eso,
el telfono en el modo de comunicacin llamar a expertos independientes para que
general para que l mismo oyera la respuesta. se pronunciaran sobre el tema era la nica
Y, claro est, la respuesta fue un sonoro S! solucin para zanjar el problema. Y, feliz-
pronunciado al unsono. mente, las dos delegaciones comprendieron
perfectamente esta necesidad. Todo funcio-
La firma de la Declaracin de Brasilia fue un naba muy bien hasta que se present una
hito importante en las conversaciones porque dificultad aparentemente insalvable respecto
abra nuevamente la puerta para continuar el de la denominacin que deba darse al
dilogo. Y esta vez el estilo sera ms suelto, documento que emitieran los expertos. La
los objetivos seran ms precisos y ordenados, delegacin ecuatoriana tena instrucciones
por lo cual se esperaba que las nuevas de que a ello se le denominara opiniones;
conversaciones en el seno de la Comisiones la delegacin peruana tena instrucciones
temticas que se constituan en dicha De- tajantes de que a ello se le denominara
claracin, pudieran ser muy fructferas. pareceres.
Los garantes se mostraron satisfechos con
este logro y la Declaracin fue objeto de Si consultamos al Diccionario de la Lengua
un acto formal presidido por el Canciller Espaola de la Real Academia veremos que
Luiz Lampreia de Brasil, gran amigo de la nos dice que opinin es el dictamen, juicio
paz. Todava quedaban por acordar algunos o parecer que se forma de una cosa cues-
aspectos, particularmente el cronograma tionable. Y, a su vez, parecer es opinin,
de trabajo. Este tema era muy importante juicio o dictamen. Por consiguiente, las dos
porque el hecho de someternos todos a una palabras significan lo mismo y la definicin
agenda precisa reafirmaba la seria intencin de una contiene expresamente a la otra.
de llegar a conclusiones y no de prolongar Estbamos, pues, ante patentes sinnimos.
simplemente unas conversaciones sin final Sin embargo, no haba manera de ponerse de
visible. acuerdo. La delegacin ecuatoriana insista
en que se les llamara opiniones, por lo que
En consecuencia, se program otra reunin, sal de la reunin y consult telefnicamente
esta vez en Buenos Aires, para la segunda a mi Cancillera si podamos aceptar ese
semana de enero de 1998. Venciendo con trmino porque estbamos perdiendo el
optimismo numerosas pequeas dificultades, tiempo y exacerbando los nimos en una
logramos establecer un cronograma com- discusin que semnticamente no tena
n. Obviamente, estbamos ganando en sentido alguno. Pero mis instrucciones fueron
confianza recproca. Pero claro est que que deba insistir con pareceres. Regres a
ello no era posible lograrlo plenamente de la reunin y plante la posibilidad de que la
la noche a la maana. Por otra parte, si los Delegacin ecuatoriana consultara a su vez a
negociadores de ambos pases habamos su Cancillera. Pero ya la desconfianza haba
logrado ya un alto nivel de cordialidad y de ganado nuevamente terreno debido a que
seguridad en nuestro trato, cuando menos ninguna de las dos partes lograba entender
en el caso del Per que es el que conozco, cul era la razn de la otra para insistir en el
ello no se reflejaba necesariamente en los vocablo propuesto por cada una. Y, claro est,
funcionarios de nuestra Cancillera que la razn era muy clara y consista en que no
estaban lejos de la mesa de conversaciones. haba razn alguna detrs de sta.
60
En estas circunstancias, y viendo que el En esas circunstancias se produjo un 63

pesimismo cunda en las dos delegaciones, incidente del cual se ha hablado poco y que,
opt por salir de la reunin y hacer una sin embargo, nos revela que las relaciones
nueva llamada a Lima, esta vez directamente entre Ecuador estaban caminando al borde
al Presidente Fujimori. Luego de que hubo del abismo y que en cualquier momento
escuchado mi relato de los hechos y mi podan despearse ambos pases con efectos
opinin, me contest que consultara catastrficos. Es as como, mientras los
con Relaciones Exteriores y que me dara diplomticos buscbamos el camino de la
despus una respuesta. Regres a la paz, otras personas transitaban por el camino
mesa de conversaciones y ped que pros- tortuoso que conduce a la guerra.
iguiramos con otros detalles para evitar
empantanarnos en ese tema; y ms tarde, A fines de julio llegaron noticias a la
luego de una reflexin serena volveramos Cancillera peruana de que una vez ms se
a hablar de pareceres y opiniones. Media estaba produciendo movilizaciones de tropas
hora despus me avisaron que me llamaba ecuatorianas en la frontera en la parte de
el Presidente. Este, con un criterio muy las altas cumbres de la Cordillera del Cndor
prctico, me pregunt si no era posible con el propsito manifiesto de cruzar la lnea
colocar en el acuerdo las dos palabras e invadir el suelo peruano. Esta penetracin
pareceres u opiniones aunque se tratara ilegal se materializa en algunos sectores de la
de una repeticin. Propuse esta frmula a la frontera y, consecuentemente, el 31 de julio
Delegacin ecuatoriana y la propuesta fue de 1998, el Canciller Eduardo Ferrero rene
aceptada; de modo que las opiniones de los a los embajadores de los pases garantes
expertos fueron calificadas simultneamente acreditados en Lima y les hace entrega de
como pareceres u opiniones; frmula que no una carta que dirige el Presidente Fujimori
hubiera sido del agrado de la Real Academia a sus homlogos de Argentina, Brasil, Chile
Espaola pero que constituy una solucin y Estados Unidos de Amrica, en la cual les
para el caso. solicita que realicen gestin para el retiro de
tropas ecuatorianas infiltradas en territorio

Los grupos de expertos entregaron el peruano, a fin de evitar un conflicto de
resultado de su trabajo el mismo da a incalculables proporciones.
los garantes el 8 de Mayo de 1998 a fin
de que stos a su vez los entregaran a los El riesgo de una guerra era inminente.
respectivos pases. Felizmente, aunque Las tropas de uno y otro pas estn a
algunos pudieran discrepar con la opinin pocas decenas de metros de separacin.
de los expertos, no caba duda de que stos Se miran unos a otros, se observan con
haban hecho un trabajo absolutamente recelo, la tensin aumenta. Basta que
bien informado y cientficamente analizado uno de los soldados de cualquiera de los
que respetaba el Protocolo de Ro y dos pases se ponga nervioso y apriete el
reconoca los derechos peruanos sobre ese gatillo de su arma apuntada al enemigo
discutido tramo de la frontera, el nico que para que se desencadene una guerra que
faltaba por demarcar. De esta manera, haba no slo dar lugar a muertos, heridos y
ya cuando menos un marco para nuestras discapacitados de ambos pases, sino que
conversaciones de paz que, si bien no era puede alcanzar proporciones desastrosas.
obligatorio, tena el peso de estar fundado Desde la experiencia de 1995, donde la
en las opiniones de juristas y cientficos decisin del Per de no atacar y ni siquiera
independientes. sobrevolar territorio ecuatoriano sino
solamente defender el peruano caus serias
Ecuador no quera aceptar los pareceres u dificultades estratgicas; hay gente que
opiniones de los expertos puso un poco de piensa que debe atacarse ciertos lugares
freno a las conversaciones. Por otra parte, claves de Ecuador. Pero, teniendo en
en unos meses habra elecciones en Ecuador cuenta que la aviacin moderna es de largo
y cambio de gobierno, lo que haca ms alcance, eso implicaba que Ecuador pudiera
difcil tomar decisiones en ese momento. tomar represalias bombardeando Talara,
Todo ello contribuy a reducir la actividad Piura o quiz Lima. En otras palabras, una
de la negociacin. Sin embargo, la situacin guerra en tales circunstancias habra tenido
era muy tensa en la frontera y en cualquier consecuencias imprevisibles y de todas man-
momento poda producirse una guerra. eras desoladoras para ambos pases.
61
EL CAMINO DE LA PAZ
63 Pero el Canciller Ferrero manej muy bien elegido y terminara con toda esperanza de
la situacin y, con la ayuda del Canciller lograr la paz verdadera.
argentino Guido di Tella, logr un acuerdo
para que las tropas de ambos pases se Y es as como apareci la cuestin de Tiwinza.
retiraran del borde de la frontera dejando un Ecuador tena un afecto muy especial por
espacio desmilitarizado entre unas y otras. Y Tiwinza, debido a que el batalln que se
eso permiti superar el peligro del momento, encontraba en ese lugar durante la guerra
aunque esta situacin era un aviso de que la de 1995 nunca se rindi ante el Ejrcito
guerra se nos vena encima si no logrbamos peruano ni fue desalojado por ste. Las
un acuerdo pronto con Ecuador. tropas ecuatorianas combatieron duramente
y, cuando los Garantes mediaron para
Es en estas circunstancias que el Presidente poner fin al enfrentamiento blico, Ecuador
Fujimori decide valientemente intervenir de entreg el lugar a los representantes de los
manera directa en las negociaciones de paz Pases Garantes. Por ese motivo, Ecuador
para llevarlas a un fin. En Ecuador haba sido consideraba que deba quedarse con Tiwinza
elegido Presidente el doctor Jamil Mahuad; y, como territorio ecuatoriano.
afortunadamente, desde la primera reunin
internacional en la que se encontraron el Por su parte, el Per sostena que Tiwinza
Presidente Fujimori y el Presidente Mahuad estaba dentro del territorio peruano segn
hicieron una muy positiva amistad. los lmites establecidos por los expertos
independientes nombrados por ambos pases
A partir de ese momento, el Presidente y que, por tanto, su soberana se ajustaba
Fujimori decidi negociar personalmente a Derecho. Admitir una transferencia de
y estuvo presente en todas las reuniones soberana en razn de un hecho de armas
entre los dos pases, como tambin lo estuvo equivala a consagrar de alguna manera el
el Presidente Mahuad de Ecuador. En esas derecho de conquista, por lo que si Ecuador
reuniones, el Presidente Fujimori me peda pretendiera algo semejante no slo sera
estar a su lado y muchas veces me dejaba inaceptable por el Per sino que adems
negociar con el Presidente Mahuad mientras constituira un muy mal ejemplo en Amrica
l tomaba notas minuciosas y reflexionaba Latina.
sobre los temas. Esas reuniones tuvieron lugar
en Brasilia, en Nueva York y en Washington. Aparentemente, no haba salida frente a estas
Pero, a pesar de la buena voluntad de ambos dos posiciones absolutamente discrepantes.
lados, la solucin no se encontraba a la Y cualquier paso en falso de cualquiera de
vista porque el Presidente de Ecuador y su los dos lados hubiera producido reacciones
delegacin sentan que era polticamente polticas que habran hecho imposible el
imposible para ellos firmar un acuerdo en tratado de paz. Es en estas circunstancias que
el que Ecuador simplemente aceptara la al Presidente Fujimori se le ocurri una idea
tesis peruana sin ninguna compensacin genial. Descartada radicalmente la cesin de
cuando menos moral. Y en el lado peruano Tiwinza en soberana, no sera posible me
entendamos perfectamente esta dificultad, pregunt ofrecerle a Ecuador simplemente
ya que tanto el gobierno ecuatoriano como un derecho civil, como la propiedad o el
el acuerdo mismo de paz podan desaparecer usufructo del terreno donde tuvo lugar el
frente a un movimiento popular que derrocara combate, conservando el Per totalmente la
al gobierno por ese motivo y se negara a soberana?
aceptar el acuerdo de paz.
La salida me pareci muy ingeniosa: Dar un
En el fondo, luego de todo lo que se haba terreno en Tiwinza en propiedad a Ecuador
trabajado hasta ese momento, lo que era un derecho an menor que el que Ecuador
quedaba era un problema casi emocional: tiene sobre el terreno de su Embajada en
Era necesario vivir la paz como un logro Lima. En esa forma no afectbamos un solo
conjunto de ambos pases y esto tena que ser centmetro de soberana y, de otro lado, era
simbolizado por un gesto importante. Para un gesto simptico para Ecuador. Pero cul
Ecuador era imposible aceptar la decisin de sera la razn para entregar Tiwinza como
los expertos que daba totalmente la razn propiedad privada a Ecuador? Tenamos
al Per sin correr el riesgo de que un golpe que encontrar una justificacin razonable y
de Estado acabara con el Presidente recin aceptable por ambos pases.
62
En una conversacin personal que sostuve Definitivo de Paz. La emocin general que 63
con el Presidente Mahuad en la que ste me rein en Brasilia despus de la ceremonia es
explicaba el valor emocional que representaba indescriptible. Peruanos y ecuatorianos se
Tiwinza para el pueblo ecuatoriano, me buscaban para abrazarse. No faltaron lgrimas
habl de que en ese lugar haba soldados de personajes muy importantes.
ecuatorianos que haban muerto en batalla y
que estaban enterrados ah. Inmediatamente Unos meses ms tarde se completaba el
se me ocurri la forma de justificar esa trabajo de demarcacin y se colocaba el
entrega en propiedad que me haba sugerido ltimo hito. De esta forma, la paz entre el
el Presidente Fujimori: Podamos considerar Per y el Ecuador quedaba definitivamente
Tiwinza como un cementerio de guerra sellada, sin que el Per hubiera perdido un
ecuatoriano, de la misma manera como en solo centmetro de su territorio delimitado
Alemania haba cementerios de soldados conforme a la interpretacin estricta del
norteamericanos. Desde el punto de vista de Protocolo de Ro. Los resultados de todo ello
soberana, Tiwinza seguira siendo parte del son evidentes y se muestran tanto en las
territorio peruano; pero el Per le conceda estadsticas comerciales de los ltimos diez
a Ecuador la propiedad privada del terreno aos como en las magnficas relaciones entre
a fin de que pudiera constituirse un lugar los dos Gobiernos.
conmemorativo de sus soldados fallecidos en
la guerra. No cabe duda del papel fundamental que
les correspondi a los presidentes Alberto
En estas circunstancias, el ministro de Fujimori y Jamil Mahuad, quienes intervinieron
Relaciones Exteriores renunci y me corres- en forma directamente en las negociaciones
pondi asumir la posta. El Presidente me a travs de lo que se llam Diplomacia
pregunt si estaba dispuesto a montar este Presidencial. Ambos pueden haber tenido
difcil caballo, lo que ciertamente implicaba el errores en su gestin. Pero, en materia de la
riesgo de una dolorosa cada a nivel personal paz con Ecuador, sin la intervencin personal
si nuestra posicin resultaba no aceptable de ellos, la paz no hubiera sido posible; sin su

polticamente. Le contest sin dudarlo que conviccin sobre la posibilidad de llegar a un
senta que yo mismo haba creado la posi- concierto y sin su valenta para apoyar esta
bilidad de que existiera este caballo y que posibilidad contra viento y marea y a pesar
por eso, convencido de la conveniencia de la de los riesgos poltico, el Acuerdo de Paz no
paz para ambos pases, lo llevara adelante, hubiera sido suscrito.
sin amilanarme por el peligro nunca
descartable de un aparatoso fracaso en Pero el resultado ms grandioso de esos
el camino; porque la meta era mucho ms acuerdos, y que ms rpidamente fue puesto
importante para el Per que todos los males en prctica, no est escrito en ninguno de los
para mi personal que pudieran derivarse de papeles y convenios internacionales: Es la
un paso en falso. amistad y confianza que ha surgido de pronto
entre los dos pueblos hermanos. La paz se
Finalmente, luego de una reunin en Brasilia prepara con los documentos jurdicos, con
con el Presidente Cardoso, se acord que las negociaciones, con las firmas de tratados.
los dos pases presentaran un pedido a los Pero slo se concreta cuando sobrepasa
garantes para que stos ofrecieran una el nivel del Derecho y se convierte en una
propuesta de solucin al impasse, teniendo vivencia: La paz no est en un papel sino en
en cuenta todo lo actuado y acordado el corazn. Y tan pronto como la frontera dej
durante las negociaciones. Los garantes, por de ser un problema, peruanos y ecuatorianos
su parte, respondieron en el sentido de que el hemos descubierto lo que era obvio: Somos
pedido deba ser aprobado previamente por pases enormemente parecidos, tenemos una
los respectivos Congresos y que la solucin historia comn y tenemos tambin un futuro
que ellos plantearan deba tener carcter comn.
vinculante.
Y ello ha llevado como consecuencia a la
El resto es perfectamente conocido. Los imposibilidad de guerras futuras entre los dos
dos presidentes, el Canciller de Ecuador, pueblos: Ya no habrn ms muertos peruanos
embajador Jos Ayala, y quien escribe como y ecuatorianos defendiendo lo que ambos
Canciller del Per, firmamos el Acuerdo consideraban suyo, ya no habrn personas
63
EL CAMINO DE LA PAZ
63 invlidas desde su juventud por hechos de frecuentes e intensos en estos diez aos de
guerra, jvenes con sus vidas truncadas, amistad. Para construir todo ello y mucho ms
no veremos ms soldados mutilados que que nos queda por hacer se requera de un
quedaron malogrados para siempre por cimiento insoslayable que es la paz. Y ella fue
defender su patria contra quien nunca debi posible porque todos los que intervinimos en
ser su enemigo sino su hermano. el proceso, peruanos y ecuatorianos, supimos
aprovechar eficientemente el Derecho y
Este es el gran resultado del Acuerdo de Paz; los sentimientos, la razn y el corazn, para
ciertamente, el resultado ms importante, recuperar nuestro reconocimiento recproco
porque posibilita todos los otros: El trabajar como pueblos hermanos, unidos por un
en conjunto nos da a ambos pases ventajas pasado comn y por un futuro de lucha contra
econmicas, podemos colaborar en la mejora la pobreza y por el desarrollo, que debemos
social de nuestras poblaciones de frontera, afrontar apoyndonos mutuamente dentro
los intercambios culturales se han hecho muy de una relacin fraternal.
64
DIAGNSTICO: EL DERECHO INTERNACIONAL, SU EFICACIA
Y SU RELACIN CON EL DERECHO INTERNO *
Entrevista a Luis Garca-Corrochano Moyano**
Una de las particularidades del Derecho

Internacional es su falta de poder
coercitivo. Ante la falta de algn ente
que garantice su cumplimiento, surge
la pregunta referida a si el Derecho
Internacional es realmente eficaz y a
cules son los medios con los que s se
cuenta para asegurar dicho cumplimiento.
En la presente entrevista, se abarca la

forma en que el Derecho Internacional
se hace realidad y cmo es que ste
logra permanecer independiente de los
avatares polticos mundiales. El nfasis,
en este caso, se dar sobre el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas y el
papel que ste cumple, o podra cumplir,
en el mantenimiento de la paz y el orden
mundiales.
*
La presente entrevista fue realizada por Luis Fernando Roca Lizarzaburu, miembro de la Comisin de
Contenido de THMIS. Las preguntas fueron elaboradas por los miembros de la Comisin de Contenido de
THMIS.
**
Abogado. Magster en Administracin por la Universidad San Ignacio de Loyola. Posgrado en Derecho
Internacional Pblico en el Instituto de Altos Estudios Internacional de la Universidad de Ginebra y en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya. Profesor de Derecho Internacional Pblico y Humanitario en
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Lima
y la Academia Diplomtica del Per. Miembro asociado de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
65
63 1. Es posible hablar de un Derecho relaciones entre Estados, no se puede evitar

Internacional independiente de la completamente los conflictos en su expresin
poltica mundial? Puede resultar ms clara: La guerra. Indudablemente, los
una herramienta para que las grandes Estados ms poderosos tienen influencia en
potencias impongan una normativa la formacin del Derecho Internacional, pero
favorable a sus intereses? no lo determinan. En ese sentido, tampoco
es posible sancionar conductas al margen del
El Derecho, como disciplina, es en s mismo Derecho (como el caso de la invasin a Irak)
una respuesta a necesidades humanas con sanciones que se encuentran, tambin,
(polticas, econmicas, culturales). En tal al margen del Derecho. En todo caso, hay
sentido, me parece difcil emancipar al que destacar, y ciertamente lamentar, que
Derecho Internacional de la poltica, porque son diversas las violaciones al Derecho
sta genera una serie de situaciones que Internacional que cometen varios Estados y
requieren ser normadas. Tengamos en cuenta que quedan sin sancin, bsicamente porque
que primero llega la necesidad o el hecho se mediatiza a la nica entidad que podra
histrico; el Derecho viene despus. La tomar cartas en el asunto. Me refiero al
poltica es una fuente material del Derecho Consejo de Seguridad de la Organizacin de
Internacional que, a travs de las fuentes las Naciones Unidas.
formales (tratados, costumbre), crea las
normas adecuadas para regir las nuevas situa- 3. Ahora bien, as como se critica el uso
ciones. Por otro lado, el carcter consensual de la fuerza, el no-uso de sta tambin
y descentralizado del Derecho Internacional es criticado en el caso de pases que
en gran medida lo protege de ser un Derecho padecen una grave crisis humanitaria
manipulado o dirigido por las grandes poten- o donde se violan constantemente
cias, al menos en lo que respecta a las normas los Derechos Humanos (es el caso
multilaterales. de Somalia, Siria y Sudn del Sur,
entre otros). Sera posible la inter-
2. Muchos critican al Derecho Inter- vencin militar en estos lugares
nacional por integrar un cuerpo sin contar con la autorizacin del
normativo carente de carcter coer- Consejo de Seguridad ni en legtima
citivo, que no puede vincular a los defensa? Existe un precedente en la
pases ms poderosos. Est el caso intervencin de la OTAN en el caso de
de la invasin de los Estados Unidos Ksovo, hace ya casi veinte aos.
a Irak, hace ya diez aos. Cun
vinculado est el poder eco-nmico El Consejo de Seguridad de la Organizacin
o poltico de los Estados con su some- de las Naciones Unidas tiene un mandato
timiento al Derecho Internacional? especfico: Pretender que se interprete dicho
Es ste realmente efectivo? mandato a la luz de otras consideraciones
polticas tal vez sirva para ampliar la
El Derecho Internacional no es coercitivo posibilidad de intervencin, pero es eso
porque no est en su naturaleza. Es un Derecho deseable en el Derecho Internacional
descentralizado, cuyas normas provienen de actual? Creo que no. El sistema internacional
sujetos de Derecho jurdicamente iguales. tiene ciertos presupuestos, pero eso no
Las normas de los Derechos internos estn quiere decir que tenga un estndar nico
provistas de coercin, pero eso no las libra en asuntos polticos que, vistos desde una
del incumplimiento o violacin. En el Derecho ptica occidental, se reputan como menos
Internacional, los vnculos entre Estados son avanzados. Indudablemente, hay situaciones
voluntarios; los Estados eligen ser parte de un que pueden ameritar una intervencin
tratado, de una organizacin internacional, internacional, pero el lmite es muy difuso.
o aceptar la competencia de un tribunal Hay una amplia zona gris cuando nos
internacional. Nadie los puede obligar y, si lo referimos a las crisis humanitarias o a las
hiciera, dicho consentimiento sera nulo de violaciones de los Derechos Humanos, y los
pleno derecho. criterios de intervencin suelen ser, ms que
nada, una oportunidad para intervenir antes
Lo que sucede es que, aunque durante todo que el resultado de la aplicacin del Derecho
el siglo XX se ha hecho un gran esfuerzo por Internacional. El caso ms flagrante hoy en
prohibir o limitar el recurso a la fuerza en las da es Siria, que enfrenta a las potencias y, por
66
ello, se hace difcil la actuacin del Consejo El Consejo de Seguridad no es un organismo 63

de Seguridad. Pero hay otros casos que no plenamente democrtico y tampoco fue
son recientes, sino histricos, en los cuales concebido de esa manera. El derecho de veto
el Consejo tampoco pudo actuar porque no de las grandes potencias no es democrtico,
pudo alcanzar un consenso sin vetos. pero ha probado ser bastante funcional.
No ha evitado todos los conflictos, pero ha
Lo sucedido en Ksovo nos hace reflexionar permitido que las Naciones Unidas puedan
sobre la posibilidad de darle a la seguridad actuar sin generar conflictos al interior de
internacional ya no slo un alcance global, la misma organizacin. Ciertamente, ni
sino tambin situarlo, por un criterio de Naciones Unidas ni el Consejo de Seguridad
proximidad, en el mbito regional. Esto est son una panacea capaz de evitar o solucionar
permitido por la propia Carta de las Naciones todos los conflictos. Hay que poner al
Unidas, aun cuando sta reserva al Consejo Consejo en su real dimensin y dentro de sus
de Seguridad la posibilidad de dictar medidas posibilidades. Si bajo el sistema actual en el
coercitivas para ser ejecutadas por los que cinco Estados tienen derecho de veto y,
organismos regionales. Creo que generalizar por lo tanto, pueden impedir una actuacin
el uso de medidas coercitivas para que puedan del Consejo de Seguridad, aumentar a
ser directamente decididas y aplicadas por diez o quince Estados con derecho de veto
organismos regionales sera incurrir en un har al Consejo ms eficaz u operativo?
gran riesgo de agravar esos conflictos, si se Aunque la reforma de la Organizacin de las
produjese un desacuerdo entre el organismo Naciones Unidas es un tema que se discute
regional y el mismo Consejo. As, el remedio hace ya un buen tiempo, de momento no
resultara peor que la enfermedad. veo posible una reforma de la composicin
o modo de funcionamiento del Consejo
4. A la luz de estos casos de crisis de Seguridad. El problema es que no veo
humanitaria, muchos plantean que la un justo medio entre que todo siga como
solucin sera reformar el Consejo de est y que se lleve adelante una reforma. Y,
Seguridad de las Naciones Unidas, con evidentemente, es difcil que los intereses de

el fin de asegurar su responsabilidad las grandes potencias cambien, porque es la
en el mantenimiento de la paz y la nica manera de que cambien su manera de
seguridad internacional. Esto, debido proceder en el Consejo.
a que la naturaleza democrtica de
dicho rgano muchas veces puede 5. Ahondando en el rgano mximo de
verse corrompida por cuestiones la Organizacin de Naciones Unidas,
polticas, que tenderan a retrasar una la Carta de las Naciones Unidas afir-
intervencin necesaria. Considera ma que el Consejo de Seguridad es
viable una reforma de este calibre? el encargado de hacer cumplir las
Qu otras opciones podran consi- sentencias de la Corte Internacional de
derarse? Justicia. Este mecanismo de eficacia,
sin embargo, ha sido poco utilizado en
Precisamente, hablando del Consejo de la prctica y permite a los miembros
Seguridad de las Naciones Unidas, para permanentes del Consejo hacer uso de
entender su actuacin hay que tener en este derecho de veto frente a sus en
cuenta cul es su verdadera finalidad. Fue realidad decisiones. Ad portas del
creado no para prevenir o evitar todos los proceso que sigue nuestro pas contra
conflictos tarea, en realidad, de imposible Chile, Qu nos asegura que nuestra
cumplimiento, sino para evitar los contraparte acatar la sentencia?
conflictos entre las grandes potencias, que Sera til a la causa peruana esta
pudieran conducir a una nueva conflagracin facultad del Consejo de Seguridad?
mundial. Es en ese sentido que ha cumplido
su funcin. Si bien es cierto que muchos de El cumplimiento de las sentencias de la
los conflictos posteriores a 1945 han sido Corte Internacional de Justicia, al igual que
conflictos entre las grandes potencias, lo el cumplimiento de los tratados, depende
han sido de manera indirecta. Guerras por de la buena fe de las partes. En ese sentido,
procuracin, pero que no han puesto en se entiende que si dos Estados aceptan
peligro la paz mundial, salvo la crisis de los ir a la Corte es porque estn dispuestos
misiles en Cuba. a acatar la sentencia, y ambos pases, el
67
63 Per y Chile, han manifestado su voluntad sus fundamentos, expresa que reconoce a
de cumplimiento. En la hiptesis que un la costumbre internacional, los principios
Estado se negara a dar cumplimiento a una generales del Derecho, y la jurisprudencia
sentencia, se puede recurrir al Consejo de de la Corte Internacional de Justicia y otros
Seguridad para que recomiende o adopte tribunales (dentro de los que se encuentran
medidas destinadas a la ejecucin del fallo. el Tribunal Internacional del Mar y numerosos
Ms que de utilidad en un caso particular, arbitrajes en asuntos de lmites martimos). Es
en realidad constituye una garanta de un reconocimiento, ante el ms alto tribunal
cumplimiento de las sentencias de la de Derecho Internacional, que el Per no slo
Corte Internacional de Justicia en general, reconoce y considera aplicable a su demanda,
garanta que no tiene ningn otro tribunal sino que admite como normas internacionales
internacional en el mundo. que se deben incorporar al ordenamiento
jurdico interno.
6. Usted ha escrito extensamente
acerca de la relacin entre el Derecho Distinto es el caso de las resoluciones de
Internacional y el Derecho domstico. organizaciones internacionales. Aunque es
Respecto al tema, el artculo 55 de una fuente que para el Derecho Internacional
nuestra Constitucin menciona que tiene un carcter autnomo, el Derecho
los tratados en vigor forman parte del interno tampoco le ha dado un tratamiento
Derecho nacional, pero los tratados acorde. Tenemos, por un lado, las resoluciones
no son la nica fuente del Derecho de organizaciones de integracin que, como
Internacional. Cmo funciona la re- en el caso de las decisiones de la Comunidad
lacin entre la Costumbre Interna- Andina de Naciones, tienen el carcter de
cional y el Derecho domstico? normas supranacionales. Sin embargo, luego
de incorporadas, dichas normas suelen ser
La relacin entre el Derecho Internacional y repetidas en normas internas. Pese a la postura
el Derecho interno no ha sido abordada con claramente monista de nuestra constitucin,
la suficiente profundidad. Efectivamente, se acta como si hubisemos adherido a una
la mayor parte de trabajos se han limitado postura dualista y la aplicacin de la norma
al estudio de la relacin de los tratados con de Derecho Internacional dependiera de un
el Derecho interno, bsicamente en lo que mecanismo de incorporacin formal.
respecta a su incorporacin y jerarqua,
sin prestar atencin a las normas que Por otro lado, las resoluciones de organi-
provienen de otras fuentes. La jurisprudencia zaciones internacionales, como en el caso
administrativa, judicial y constitucional de las resoluciones del Consejo de Seguridad
tampoco ha acertado a profundizar en el de las Naciones Unidas, no tienen un proce-
tema. dimiento de evaluacin y seguimiento, fuera
de la usual distribucin que se realiza a las
Pienso que al leer el artculo 55 de nuestra reparticiones pblicas. No hay una norma de
Constitucin, no se le debe dar una Derecho interno que establezca las medidas
interpretacin restrictiva nicamente los de cumplimiento que el Estado debe adoptar
tratados sino amplia, es decir todas las en el caso de dichas resoluciones.
normas de Derecho Internacional que, al
igual que los tratados, establecen derechos u Slo en el caso de las sentencias de
obligaciones internacionales. Tal sera el caso tribunales internacionales existe una norma
de la costumbre internacional, que de hecho especfica, la Ley 27775, Ley que regula el
est presente en nuestro Derecho interno, y procedimiento de ejecucin de sentencias
a nivel nada menos que de la Constitucin emitidas por tribunales supranacionales. El
Poltica, especialmente en lo relativo a los ttulo de la norma ya es de por s equvoco,
derechos fundamentales, el derecho de asilo, porque hace pensar nicamente en las
el derecho a la nacionalidad, o la igualdad de sentencias del Tribunal de Justicia de la
trato al inversionista extranjero. Comunidad Andina de Naciones, cuando
en realidad estuvo pensada para las
Sin embargo, tal vez uno de los textos sentencias de la Corte Interamericana de
recientes que merecen mayor atencin es Derechos Humanos, puesto que sus normas
el de la demanda martima peruana ante la fundamentalmente se refieren al pago de
Corte Internacional de Justicia, el cual, entre reparaciones.
68
Por tal motivo, sera conveniente una Derecho Internacional Pblico, de las que 63
sentencia vinculante del Tribunal Consti- probablemente provengan muchas especifi-
tucional, que interpretara el artculo 55 de caciones. La otra solucin, ms difcil, sera
la Constitucin en el sentido ms amplio de acudir directamente a una reforma de la
incorporar al Derecho interno las normas del constitucin.
69
LOS CRITERIOS PARA LA INTERPRETACIN DE LOS
TRATADOS
Fabin Novak Talavera*
La estabilidad del ordenamiento mundial

depende, en gran, medida del respeto de
los Estados hacia los acuerdos o tratados
que firman entre s. Sin embargo, estos
acuerdos o tratados no son ajenos
a las controversias referidas a su
interpretacin; este problema puede dar
origen a conflictos que atenten contra
la paz y el Derecho Internacional. Es por
este motivo que la Convencin de Viena
ha establecido qu se debe hacer en caso
de duda.
En el presente artculo, el autor nos

explica de manera clara y didctica los
principios que se deben tomar en cuenta
al momento de hacer interpretaciones
respecto de los tratados. Estos criterios
ayudan a una mejor marcha de las
relaciones internacionales, siempre en
bsqueda de la paz, la estabilidad y la
seguridad internacional.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Viceministro de Polticas para la Defensa del Ministerio
de Defensa del Per entre agosto de 2006 y enero de 2008. Director del Instituto de Estudios Internacionales
(IDEI) de la Pontificia Universidad Catlica del Per entre marzo de 1997 y julio de 2006. Miembro asociado
de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
71
63 I. PRESENTACIN percibirlo siempre, y siguen con este fin un

cierto mtodo2.
El presente artculo tiene como propsito
desarrollar un captulo de particular impor- En general, la interpretacin de un tratado
tancia en el Derecho de los Tratados, el cual plantea dos interrogantes fundamentales
es el relativo a las reglas de interpretacin. a resolver. La primera de ellas es quin
puede interpretar un tratado y, la segunda,
No cabe duda que la interpretacin de un es cmo llevar adelante esa interpretacin.
tratado es un ejercicio intelectual complejo Precisamente, los siguientes dos puntos
y difcil, como tambin de trascendental pretenden dar respuesta a ambas inquietudes.
importancia, pues ser determinante para
la correcta aplicacin y cumplimiento de sus III. LOS SUJETOS QUE PUEDEN INTER-
disposiciones. PRETAR UN TRATADO
En este sentido, analizar los principios de La interpretacin de un tratado puede ser

interpretacin principales y complementarios efectuada por diversos sujetos o entidades,
consagrados en la Convencin de Viena sobre atribuyndoseles diversos efectos jurdicos
Derecho de los Tratados de 1969, as como las en cada caso.
disposiciones establecidas para los tratados
autenticados en varios idiomas, amn de As, la interpretacin puede ser realizada
otras reglas no contempladas en la referida por los propios Estados partes de un tratado
Convencin pero recurridas en la prctica, (todos ellos en conjunto), sea en el tratado
ser el principal propsito de este estudio, en mismo o en un acto posterior. A esto se le
el que buscaremos adems revisar la prctica conoce como interpretacin autntica y sus
de los diversos tribunales internacionales en efectos jurdicos no se limitan a las partes
la aplicacin de estas reglas. del tratado sino que tambin son oponibles a
terceros (efectos erga omnes)3.
II. CONCEPTO
La interpretacin de un tratado tambin puede
La interpretacin de los tratados suele ser ser efectuada por un rgano jurisdiccional
definida por la doctrina de los publicistas como internacional, cuando las partes en un litigio
una operacin intelectual que tiene como fin le reconocen competencia para resolver una
determinar el verdadero sentido y alcances controversia existente entre ellas. En tal caso,
de las normas jurdicas internacionales la interpretacin efectuada por el tribunal
contenidas en estos instrumentos, aclarando surtir efectos jurdicos para las partes en
los aspectos oscuros o ambiguos que tales cuestin y sobre la materia objeto de litigio4.
disposiciones puedan contener. En este
sentido, la interpretacin busca comprender De igual modo, la labor de interpretacin de
el tratado y el sentido que las partes quisieron un tratado puede ser hecha por los diversos
darle1. rganos de un Estado (Poder Ejecutivo,
Poder Legislativo, Poder Judicial, Tribunal
La interpretacin, adems, estar presente Constitucional, entre otros). En este caso, la
cada vez que se ejecute o aplique un tratado, interpretacin, conocida en doctrina como
pues como bien lo seala Scelle: [T]odos interpretacin unilateral5, slo surtir efectos
los que aplican un texto lo interpretan, sin jurdicos en el Derecho interno de aquel
1
ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Ariel. 1969. p. 55; DE VISSCHER,
Charles. Linterprtation des traits daprs la Convention de Vienne sur le droit des traits. En: Recueil
des cours de lAcadmie de droit international de la Haye 151. Tomo III. 1976; JENNINGS, Robert y Arthur
WATTS. Oppenheims International Law. Tomo I. Novena edicin. Londres: Longman. 1993. p. 1267.
2
Citado por YASSEN, Mustaf. Linterprtation des traits daprs la Convention de Vienne sur le droit des
traits. En: Recueil des cours de la Acadmie de droit international de la Haye 151. Tomo III. p. 9.
3
NOVAK, Fabin y Luis GARCA-CORROCHANO. Derecho Internacional Pblico. Tomo I. Lima: Fondo
Editorial / Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2000. p. 204.
4
EHRLICH, Ludwik. Linterprtation des traits. En: Recueil des cours de lAcadmie de droit international de
la Haye 24. Tomo III. 1928. p. 38.
5
Ibd. p. 35.
72
Estado, no siendo oponible a los dems de Archaga: Las normas jurdicas relativas a 63
Estados partes del acuerdo. la interpretacin de los Tratados constituyen
una de las sanciones de la Convencin de
Muy similar al caso anterior, tenemos la Viena que fueron adoptadas por la conferencia
interpretacin que pueden llevar adelante sin voto disidente alguno y, por consiguiente,
los rganos que componen una Organizacin pueden ser considerados como declaratorios
Internacional, sea de su propio tratado del Derecho en vigor. Los cuatro artculos
constitutivo y los acuerdos de sede, hasta dedicados a la interpretacin de los tratados
aquellos tratados impulsados en su elabo- estn basados en la jurisprudencia establecida
racin y aprobacin por la propia organizacin. por la Corte Internacional de Justicia y destilan
la esencia de ciertos principios fundamentales
A estos cuatro casos habra que aadir la que pueden considerarse como reglas de
doctrina de los publicistas, la misma que Derecho Internacional sobre el tema y no
en forma individual o en asociacin emite meramente directivas generales, aplicables a
opinin sobre los alcances de los tratados. todos los tratados, cualquiera sea su naturaleza
Esta interpretacin, si bien carece de todo o contenido8.
efecto jurdico, ejerce una fuerte influencia
en las decisiones judiciales o arbitrales De igual forma, la jurisprudencia de la
internacionales. Corte Internacional de Justicia ha afirmado
reiteradamente que: Segn el Derecho
IV. LAS REGLAS PARA INTERPRETAR UN Internacional consuetudinario, que ha encon-
TRATADO trado su expresin en el artculo 31 de la
Convencin de Viena sobre Derecho de los
Si bien la interpretacin de los tratados sigue Tratados, un tratado debe ser interpretado de
siendo objeto de discusin y polmica6, buena fe conforme al sentido ordinario que
contemporneamente existe consenso sobre haya de atribuir a sus trminos en su contexto
la presencia de ciertas reglas de interpretacin y a la luz de su objeto y fin9.
de los tratados en el Derecho Internacional
general, las mismas que gozan de una amplia En el mismo sentido se ha pronunciado el
base jurisprudencial. Estas reglas han sido Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consagradas en los artculos 31 y 32 de la en el Asunto Golder v. United Kingdom10, la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Corte Interamericana de Derechos Humanos
Tratados de 19697. Al respecto, seala Jimnez en su opinin consultiva sobre la expresin

6
As, si bien desde los autores clsicos del Derecho Internacional como Grocio, Wolff, Vattel, Puffendorf, entre
otros, se afirma la existencia de ciertas reglas de interpretacin, otros como Lawrence, Austin y Oppenheim
cuestionaron su existencia o valor. Al respecto vase DE LA GUARDIA, Ernesto. Derecho de los Tratados
Internacionales. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo de Palma. 1997. p. 219.
7
Los artculos 31 y 32 de la Convencin fueron aprobados en 1969 por 97 y 101 votos, respectivamente, y
ningn voto en contra, lo que da cuenta del alto nivel de consenso existente sobre las reglas que contienen.
Estas mismas reglas son establecidas por los artculos 31 a 33 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales de
1986.
8
JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporneo. Madrid: Tecnos. 1980. p.
55. En este punto, debemos referir que el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional se inspir a su
vez en una resolucin del Institut de Droit International de 1956 (INSTITUT DE DROIT INTERNATIONAL.
Annuaire. 1956. pp. 364-365), as como en los Principios formulados por FITZMAURICE, Gerald. British
Yearbook of International Law. Volumen 23. Oxford: Oxford University Press. 1957. pp. 211-212. En el
mismo sentido, vase: GARDINER, Richard. Treaty Interpretation. Nueva York: The Oxford International
Law Library. 2010. p. 165.
9
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la diferencia territorial entre Libia y Chad. 1994.
p. 22. En el mismo sentido vase: CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las plataformas
petroleras entre Irn y Estados Unidos. 1996. p. 812; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de
la isla Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia. 1999. p. 18; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.
Asunto LaGrand. 2001. prrafo 99; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo a la soberana
sobre Pulau Litigan y Pulau Sipadan. 2002. p. 645; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto Avena
y otros nacionales mexicanos. 2004. p. 48; CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Consecuencias
jurdicas de la edificacin de un muro en el territorio palestino. 2004. p. 174; CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA. Asunto relativo a la aplicacin de la Convencin sobre el Genocidio. 2007. prrafo 160.
10
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Asunto Golder v. United Kingdom. Serie A. 1995. p. 18.
73
63 leyes en el artculo 30 de la Convencin b. Toda prctica ulteriormente seguida

Americana sobre Derechos Humanos11, y en la aplicacin del tratado por la cual
el rgano de Apelacin de la Organizacin conste el acuerdo de las partes acerca
Mundial del Comercio en el Asunto Estados de la interpretacin del tratado;
Unidos - Pautas para la Gasolina Reformulada c. Toda norma pertinente de Derecho
y Convencional12. Internacional aplicable en las rela-
ciones entre las partes.
En consecuencia, la aceptacin en la jurispru- 4. Se dar a un trmino un sentido especial
dencia internacional de la existencia de si consta que tal fue la intencin de las
ciertas reglas de interpretacin de los partes.
tratados de carcter general no deja lugar a
dudas. Establecido ello, veamos ahora lo que Este artculo consagra un pluralismo de
dispone el artculo 31 de la Convencin de mtodos y reglas de interpretacin de
Viena: los tratados, con una clara primaca de la
interpretacin textual13. Esto ltimo no
Artculo 31.- significa que el artculo 31 consagre una
1. Un tratado deber interpretarse de jerarqua o prevalencia de una regla (la
buena fe conforme al sentido corriente textual) sobre las otras al momento de
que haya de atribuirse a los trminos efectuar la operacin de interpretacin,
del tratado en el contexto de stos y sino tan slo que en el proceso de inter-
teniendo en cuenta su objeto y fin. pretacin siempre se tiene como punto
2. Para los efectos de la interpretacin de de partida el texto mismo del acuerdo y si
un tratado, el contexto comprender, este es claro y brinda certeza, no hay que
adems del texto, incluidos su prem- indagar ms14.
bulo y anexos:
a. Todo acuerdo que se refiera al tratado La propia Comisin de Derecho Internacional
y haya sido concertado entre todas las de la Organizacin de las Naciones Unidas
partes con motivo de la celebracin precisa que cuando el artculo 31 utiliza la
del tratado; expresin regla en singular y no en plural,
b. Todo instrumento formulado por una indica que los principios de interpretacin
o ms partes con motivo de la cele- consagrados en l deben ser aplicados
bracin del tratado por las dems como integral y conjuntamente; esto es, en una
instrumento referente al tratado. sola operacin combinada. El proceso de
3. Juntamente con el contexto, habr de interpretacin constituye as una unidad y
tenerse en cuenta: las disposiciones del artculo forman una
a. Todo acuerdo ulterior entre las partes regla nica con partes ntimamente ligadas
acerca de la interpretacin del tratado entre s15. En este sentido, todas las reglas
o de la aplicacin de sus disposiciones; consagradas en dicho artculo deben ser
11
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva sobre la expresin leyes en el
artculo 30 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. OC 6/86. 1986. prrafo 13. Tambin vase
la Opinin Consultiva 1/82 de 1982, pgina 14: Para la interpretacin del artculo 64 de la Convencin, la Corte
utilizar los mtodos tradicionales de Derecho Internacional, tanto en lo que se refiere a las reglas generales
de interpretacin, cuanto en lo que toca a los medios complementarios, en los trminos en que los mismos han
sido recogidos por los artculos 31 y 32 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados .
12
ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. Asunto Estados Unidos-Pautas para la gasolina reformulada
y convencional. 1996. pp. 21-23.
13
Se distinguen tres mtodos de interpretacin de los tratados. El primero, el mtodo textual, que incide en
el anlisis del texto, en el vocabulario empleado y en el sentido ordinario de los trminos. El segundo, el
mtodo subjetivo, busca establecer la voluntad de las partes en el texto y fuera de l, analizando para ello
los trabajos preparatorios y la conducta ulterior de las partes. Finalmente, el tercero, es el mtodo funcional
o teleolgico, que pretende determinar el fin o funcin para el que fue celebrado el tratado, buscando cumplir
su objeto y fin. Vase: BERLIA, Georges. Contribution a linterprtation des traits. En: Recueil des cours de
la Acadmie de droit international de la Haye 114. Tomo I. 1965. p. 295. Sobre la primaca del mtodo textual
vase: MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Bogot: Temis. 1978. p. 124.
14
VILLIGER, Mark. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Boston: Martinus
Nijhoff. 2009. p. 436: El orden que debe seguirse en la aplicacin de las reglas de interpretacin, est
determinado por la lgica, que ordena ir de lo intrnseco (texto) a lo extrnseco, de lo inmediato a lo remoto.
15
NOVAK, Fabin y Luis GARCA-CORROCHANO. Op. cit. p. 205. Vase tambin GONZLEZ CAMPOS, Julio;
74
consideradas y todas tienen igual valor, no que tales acuerdos deben ser cumplidos de 63
dominando una a las otras16. manera franca, honesta y leal, evitando en
todo momento subterfugios o tomar ventaja
Respecto de este tema, cabra sealar sin indebida del acuerdo20. A partir de estas dos
embargo, que si bien la Corte Europea premisas, se pueden analizar las reglas de
y la Corte Interamericana de Derechos interpretacin consagradas.
Humanos, por ejemplo, han empleado de
manera integral cada una de las reglas del A. Reglas de interpretacin principales
artculo 31 de la Convencin de Viena, otros
tribunales no han sido tan consistentes. As, 1. El sentido ordinario y natural de los
la Corte Internacional de Justicia ha sido trminos
ambivalente respecto de esta disposicin,
basndose en algunos casos tan slo en El punto de partida de la interpretacin es el
el anlisis del texto del tratado y no en las texto mismo del acuerdo, pues en l consta
otras reglas sealadas en dicho artculo17. De la intencin de las partes. Como lo seala la
igual forma, mientras la Corte Europea de Comisin de Derecho Internacional de las
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Naciones Unidas, el texto es la manifestacin
Justicia ponen mayor nfasis en el objeto y autntica de la intencin de las partes; es
fin del tratado o en la regla del efecto til, mucho ms seguro y menos aleatorio fiarse
el rgano de Apelaciones de la Organizacin de lo que est escrito, por lo cual el punto
Mundial del Comercio lo hace en la regla del de partida de la interpretacin consiste en
sentido ordinario y natural de los trminos y elucidar el sentido del texto y no en investigar
en la prctica subsecuente18. ab initio fuera de l21.
Por ltimo, antes de ingresar al anlisis de En este sentido, el artculo 31 dispone que
cada uno de estos principios o reglas de las palabras o trminos utilizados en un
interpretacin consagradas en el artculo 31, tratado deban ser interpretados conforme
debemos precisar que toda operacin de a su uso natural y corriente y, en el caso
interpretacin tiene como punto de partida dos de que el tratado tenga sentido, no ser
principios fundamentales del Derecho de los necesario indagar ms22. As lo ha sealado
Tratados: El pacta sunt servanda y la buena fe. la jurisprudencia de la Corte Permanente
El primero de estos principios seala que de Justicia Internacional en su opinin
los tratados son Ley (obligatorios) entre las consultiva dictada en el Asunto de la
partes19, mientras que el segundo establece Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las
SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Curso de Derecho Internacional
Pblico. Navarra: Thomson-Civitas. 2008. p. 366.
16
VILLIGER, Mark. Op.cit. p. 435.
17
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y
Montenegro v. Blgica), Excepciones Preliminares. 2004. prrafo 100. Vase: TORRES BERNRDEZ,
Santiago. Interpretation of Treaties by the International Court of Justice following the adoption of the Vienna
Convention on the Law of Treaties. En: Liber Amicorum Professor Ignaz Seidl-Hohenveldern in honour of
his 80th Birthday. La Haya: Kluwer Law International. 1998. pp. 721 y siguientes. Asimismo : VILLIGER,
Mark. The rules on interpretation: misgivings, misunderstandings, miscarriage? The crucible intended by the
International Law Commission. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties.Beyond the Vienna
Convention. Oxford: Oxford University Press. 2011. pp. 114-116.
18
NOLTE, Georg. Subsequent practice as a means of interpretation in the jurisprudence of the WTO Apellate
Body. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). Op. cit. pp. 139-141.
19
DE VISSCHER, Charles. Problmes dinterpretation judiciaire de Droit international Public. Pars: Pedone.
1963. p. 50. El principio del pacta sunt servanda debe iluminar y guiar toda interpretacin.
20
Este precepto ha sido consagrado como un principio general del Derecho aplicable no slo al cumplimiento
de los tratados, sino a todo nivel de las relaciones jurdicas entre los Estados. Est presente en el artculo
2, inciso 2 de la Carta de las Naciones Unidas, en la Resolucin 2625/Declaracin de Principios de Derecho
Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperacin entre los Estados de la Organizacin de
Naciones Unidas, entre otros instrumentos.
21
GONZLEZ CAMPOS, Julio; SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Op.
cit. Loc. cit. VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 426; GARDINER, Richard. Op. cit. Loc. cit.
22
Sobre el particular, vase: DEZ DE VELASCO, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Pblico.
Madrid: Tecnos. 2009. p. 207.
75
63 Mujeres23 y en el Asunto del Servicio Postal siguiente: En relacin a este asunto, nosotros
Polaco de Danzig. En este ltimo precis: comenzaremos con el significado ordinario
Cuando el Tribunal puede dar efecto a de la palabra beneficio. El significado de
la disposicin de un tratado atribuyendo beneficio en el diccionario es ventaja, bien,
a las palabras empleadas un sentido donacin, ganancia. O, ms generalmente, un
natural y ordinario, no puede interpretar favorable o til factor o circunstancia29.
estas palabras intentando darles otra
significacin24. Lo anterior no niega que cuando las
disposiciones de un tratado utilicen palabras
Sobre lo mismo, la Corte Internacional de o trminos tcnicos o jurdicos, se indague
Justicia en su opinin consultiva sobre el por su significado tcnico o jurdico. As, si el
Asunto de la Competencia de la Asamblea texto emplea trminos tales como propiedad,
General para la Admisin de un Estado en las nacionalidad, sociedad por acciones o, ms
Naciones Unidas, en el Asunto Ambatielos25, en an, thalweg, lnea media, etctera; se deber
el Asunto del Templo de Prah Vihar26 y en el investigar la significacin tcnica de estas
Asunto de las Plataformas Petroleras (Repblica palabras. As lo seal la Corte Permanente
Islmica de Irn v. Estados Unidos)27 seal la de Justicia Internacional en el Asunto del
misma posicin. En el primer caso, afirm: Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental,
donde declar lo siguiente:
La Corte cree necesario decir que el primer
deber de un Tribunal llamado a interpretar El sentido geogrfico del trmino
y aplicar las disposiciones de un tratado, es Groenlandia, es decir, la denominacin que
esforzarse para dar efecto, segn su sentido se emplea normalmente en los mapas para
natural y ordinario a estas disposiciones. Si las indicar la isla entera, debe considerarse como
palabras pertinentes, cuando se les atribuye acepcin corriente del trmino. Si una de las
su sentido natural y corriente, tienen sentido partes alega que debe atribursele un sentido
en su contexto, no hay que investigar ms28. inusitado o excepcional, corresponde a esa
parte demostrar la validez de su afirmacin30
De otro lado, cuando el artculo 31 alude [El nfasis es nuestro].
al sentido ordinario y natural de los
trminos, hace referencia a su significado En este caso, ms que encontrar el significado
regular, normal o acostumbrado. En este ordinario o natural de los trminos, habr
sentido, los tribunales, cuando interpreten un que indagar en diccionarios especializados el
tratado, recurrirn generalmente a consultar sentido tcnico de los mismos. Esto sucedi en
diccionarios ordinarios y no especializados. el Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Botswana/
Un ejemplo lo tenemos en el rgano de Namibia), cuando la Corte Internacional de
Apelacin de la Organizacin Mundial de Justicia buscando el significado de la expresin
Comercio en el Asunto Canad - Medidas canal principal del ro, seal:
que afectan la exportacin de aeronaves
civiles, cuando al tratar de determinar el El Tribunal considera que no puede confiar
significado de la palabra beneficio, seal lo en un criterio nico para identificar el
23
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B 50. 1932. pp. 377-378.
24
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre el Servicio postal
polaco en Danzig. Serie B 11. 1925. p. 39.
25
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto Ambatielos. 1952. p. 8.
26
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Templo de Prah Vihar, Excepciones Preliminares.
1961. p. 32.
27
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las plataformas petrolferas. Excepcin Preliminar.
1996. p. 818.
28
29
que afectan la exportacin de aeronaves civiles. AB-1999-2. 2 de agosto de 1999. p. 39.
30
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Estatuto Jurdico de Groenlandia Oriental. Serie
A/B. 53. 1933. p. 49.
76
canal principal del Chobe en torno a la tratado, su prembulo y anexos, as como 63

isla de Kasikili/Sedudu, pues debido a las con otros acuerdos concertados entre las
caractersticas naturales de un ro, puede mismas partes que amplen o modifiquen el
variar notablemente a lo largo de su curso y tratado original o con las declaraciones inter-
de un caso a otro. Los trabajos cientficos que pretativas de carcter unilateral efectuadas
definen el concepto de canal principal con por los pases miembros y que el resto acepta
frecuencia se refieren a diversos criterios; como instrumento conexo al tratado33.
as, en el diccionario francs de hidrologa
de superficie con equivalentes en ingls, Este principio de interpretacin tiene
espaol, alemn, el canal principal es el ms como propsito primigenio confirmar
amplio, el canal ms profundo, en particular, la interpretacin resultante del sentido
el que lleva el mayor flujo de agua; de ordinario y natural de los trminos. A su vez,
acuerdo con el Glosario I de Ingeniera de la regla del sentido ordinario y natural de los
Control de Agua y Aguas Residuales (Consejo trminos no puede ser aplicada en abstracto,
de Redaccin Comn Representativo de la sino que debe ser empleada en referencia al
Asociacin Americana de Salud Pblica, la contexto del artculo a ser interpretado. Se
Sociedad Americana de Ingenieros Civiles, la trata por tanto, de dos reglas de interpretacin
Asociacin Americana de Trabajos de Agua y ntimamente ligadas entre s34.
la Federacin de Control de Contaminacin
del Agua, 1969), el canal principal es el medio, De otro lado, como ya lo hemos sealado,
el canal ms profundo o ms navegable31. cuando el artculo 31 consagra la regla
del contexto, debemos comprender en
Adicionalmente, otro aspecto relevante a ella, en primer lugar, el anlisis estructural
tener en cuenta, ser la conjugacin de las y sistemtico de la disposicin a ser
palabras utilizadas, as como su sintaxis y interpretada. En otras palabras, se debe tener
semntica. Esto qued claramente estable- en cuenta, primeramente, lo que se denomina
cido en la decisin del rgano de Apela-cin el contexto inmediato; lo que implica varias
de la Organizacin Mundial de Comercio en cosas. En primer lugar, implica analizar dnde
el Asunto Canad - Medidas que afectan la est ubicada o localizada la palabra o frase a
exportacin de aeronaves civiles, donde se ser interpretada. Un ejemplo de esto ltimo
analiz la conjugacin y tiempos empleados ocurri en el Asunto de la Tierra, Islas y Frontera
en determinados verbos incluidos en el Martima entre El Salvador y Honduras35.
tratado objeto de interpretacin, as como Se trata de establecer el posible significado
la composicin de las frases, el origen y del artculo a ser interpretado a partir de su
significado de las palabras32. localizacin en el texto, bajo qu ttulo o en
qu captulo. En segundo lugar, se debe tener
2. El contexto presente la estructura de la frase materia de
interpretacin, esto es, cmo est construida.
Una segunda regla de interpretacin consa- Sobre esto, resulta importante consultar el
grada en el artculo 31 de la Convencin Asunto Chile - Sistema de Banda de Precios
de Viena es la del contexto, en virtud de y Medidas de Salvaguarda relativas a ciertos
la cual las disposiciones de un tratado no Productos Agrcolas, resuelto por el rgano
deben ser interpretadas de forma aislada, de Apelacin de la Organizacin Mundial de
sino ms bien en armona con su contexto Comercio36. En tercer lugar, se deben estudiar
inmediato y con las otras disposiciones del los ttulos, sea del tratado o de las secciones
31
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Bostwana/ Namibia). 1999.
prrafo 30.
32
que afectan la exportacin de aeronaves civiles. AB-1999-2. 1999. pp. 39-40. prrafo. 155.
33
YASSEN, Mustaf. Op. cit. pp. 33-34. Vase tambin: VARGAS CARREO, Edmundo. Introduccin al
Derecho Internacional. San Jos de Costa Rica: Juricentro. 1992. p. 180.
34
35
Honduras. 1992. p. 351.
36
RGANO DE APELACIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Asunto Chile-Sistema de
Banda de Precios y Medidas de Salvaguarda relativas a ciertos productos agrcolas. 2002. prrafos 205-211.
77
63 del tratado donde se encuentra ubicado el donde la Corte Internacional de Justicia,

artculo a ser interpretado, los cuales pueden para efectos de determinar y precisar su
resultar de particular importancia como competencia, contrast los artculos XXXI
punto de partida para definir o identificar y XXXII del Pacto de Bogot de 1948, los
el mbito del acuerdo. Sobre lo primero, mismos que establecen las situaciones que
tenemos el Asunto del Canal del Beagle, entre determinan la competencia de este tribunal39.
Argentina y Chile, as como el Asunto de las
Plataformas Petroleras resuelto por la Corte En segundo lugar, la regla del contexto implica
Internacional de Justicia, donde se analiz tambin revisar los dems componentes del
el ttulo del Tratado de 1995 suscrito entre tratado (otras disposiciones del tratado, su
la Repblica Islmica de Irn y los Estados prembulo y anexos) as como instrumentos
Unidos de Amrica, contrastndolo con los adicionales relativos a ste, a todo lo cual se
ttulos empleados en otros tratados similares denomina contexto mediato. Esto permitir
celebrados por el segundo pas en esas establecer su real sentido y alcance. En este
mismas fechas, como el acuerdo concluido segundo nivel de anlisis destaca en particular
con Nicaragua en 199637. Sobre lo segundo, la importancia de los prembulos, pues en
se pueden sealar como ejemplos los ttulos ellos se suelen establecer las motivaciones
de los artculos 31 y 32 de la Convencin de y consideraciones que dieron luz al acuerdo,
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. facilitando entonces la determinacin de su
As, mientras que en el caso del artculo 31 el objeto y fin40. Si bien en los prembulos no
uso del singular en el ttulo Regla General se suelen consagrar derechos u obligaciones
de Interpretacin claramente indica que las para las partes, ni suelen tener la misma
distintas reglas de interpretacin consagradas relevancia en todos los casos, lo cierto es
en l deben ser interpretadas conjuntamente, que son de particular utilidad a la hora de
es decir, como una unidad; el ttulo del determinar su significado. As lo seal la
artculo 32, Reglas de Interpretacin Com- Corte Internacional de Justicia en el Asunto
plementarias, indica que se trata de reglas relativo al Laudo Arbitral del 31 de julio de
de interpretacin adicionales que adems 1989 (Guinea-Bissau/Senegal)41, en el Asunto
slo pueden ser empleadas despus de de la Soberana sobre Pulau Litigan y Pulau
aplicar las reglas consagradas en el artculo Sipadan (Indonesia/ Malasia)42 as como en el
3138. En consecuencia, no cabe duda que los Arbitraje del Canal del Beagle43.
ttulos pueden tener especial significacin
al momento de interpretar un tratado. Para concluir debemos referir que la regla del
Finalmente, en cuarto lugar, tambin resulta contexto ha sido en general consagrada por la
importante tener presente la posibilidad de Corte Permanente de Justicia Internacional en
contrastar el artculo objeto de interpretacin la Opinin Consultiva sobre la Competencia
con otras disposiciones que regulan la misma de la Organizacin Internacional del Trabajo
materia dentro del tratado. Esto ocurri en el para la Reglamentacin Internacional de
Asunto de las Acciones Armadas Fronterizas y las Condiciones de Trabajo de las Personas
Transfronterizas entre Nicaragua y Honduras, Empleadas en Tareas Agrcolas44 y en su Opinin
37
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Plataformas Petroleras (Repblica Islmica de Irn
v. Estados Unidos de Amrica). Excepciones Preliminares. 1996. prrafos 42-47.
38
GARDINER, Richard. Op. cit. pp. 180-181. Este mismo autor refiere que por ello algunos tratados limitan los
alcances de los ttulos en l incluidos, poniendo como ejemplo a la Convencin sobre Cambio Climtico de
1992 que establece en una nota de su artculo I que los ttulos de los artculos estn incluidos solamente para
asistir al lector, con lo cual, limita su fuerza interpretativa.
39
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas
(Nicaragua y Honduras). Jurisdiccin y Admisibilidad. 1988. p. 69.
40
Ibd. p. 97.
41
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo al Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 (Guinea-
Bissau/Senegal). 1991. pp. 53-67.
42
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto relativo a la soberana sobre Pulau Litigan y Pulau
Sipadan. 2002. prrafo 51.
43
Laudo Arbitral del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte sobre el Asunto del Canal del Beagle. 2
de mayo de 1977. prrafos 19-20.
44
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre la Competencia de la OIT
78
Consultiva sobre el Servicio Postal Polaco en Esta regla adquiere especial relevancia para 63
Dnzig. En ste ltimo seal: Es un principio los tratados constitutivos de Organizaciones
fundamental de interpretacin que las palabras Internacionales, en especial cuando se trata
deben ser interpretadas segn el sentido de establecer sus competencias implcitas a
que tendran en su contexto45. Asimismo, la partir de la determinacin de sus propsitos y
Corte Internacional de Justicia en su Opinin fines, como tambin para interpretar tratados
Consultiva sobre Competencia de la Asamblea de Derechos Humanos49.
General para la Admisin de un Estado en las
Naciones Unidas confirm el mismo principio46. Esta regla ha sido confirmada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en
3. La conformidad con el objeto y fin del la Opinin Consultiva sobre la Convencin
tratado sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres50
y por la Corte Internacional de Justicia en
Esta tercera regla sealada en la Convencin la Opinin Consultiva sobre la Convencin
de Viena, que forma parte del mtodo para la Prevencin y Represin del Delito de
teleolgico, busca determinar el propsito Genocidio51, as como en el Asunto del Estatuto
que pretendieron alcanzar los Estados partes Internacional del frica Sudoccidental52. En
cuando celebraron el acuerdo, es decir, la el primero de estos casos, la Corte seal:
razn (ratio legis) que tuvieron en mente La primera cuestin que se plantea es la
cuando redactaron el texto47. de saber cules son el objeto y el fin de la
convencin en la que se encuentra el artculo
Este principio de interpretacin es de a interpretar.
particular importancia, pues puede modificar
el resultado obtenido de la mera aplicacin Finalmente, en cuanto al significado de los
de la regla del sentido ordinario y natural de trminos objeto y fin, se trata de dos
los trminos; no olvidemos que esta ltima expresiones de difcil distincin. Segn el
regla se aplica precisamente a la luz del Diccionario de la Real Academia Espaola de
objeto y fin del tratado. Sin embargo, esto no la Lengua, el objeto alude al fin o meta de
puede llevarnos a afirmar que el objeto y fin algo, mientras que el fin hace referencia
del tratado puede alterar el resultado claro al objeto o motivo de algo53. Se trata, por
e indubitable que pueda ser obtenido de la tanto de dos trminos, que si bien aluden
aplicacin de la regla del sentido ordinario a lo que se conoce como el espritu del
y natural de los trminos. Esto ltimo ha tratado, son sinnimos. En todo caso, para
sido sealado por la Corte Internacional determinar el verdadero objeto y fin del
de Justicia en el Asunto de la Tierra, Islas tratado, ser de particular relevancia como
y Frontera Martima entre El Salvador y ya se indic analizar el prembulo de
Honduras48. dicho instrumento, donde suele sealarse Fabin Novak Talavera
[Organizacin Internacional del Trabajo] para la Reglamentacin Internacional de las Condiciones de Trabajo
de las Personas Empleadas en Tareas Agrcolas. Serie B, 2-3. 1922. pp. 32-35. Aqu se seal: [E]s necesario
evidentemente leer ste en su conjunto, no pudiendo interpretarse su significado sobre la base de algunas
frases extradas de su medio y que, separadas de su contexto, pueden ser interpretadas de diversas maneras.
45
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre el Servicio Postal
Polaco en el Dnzig. Serie B 11. 1925. p. 39.
46
47
DE LA GUARDIA, Ernesto. Op. cit. p. 222.
48
Honduras. 1992. pp. 375-376.
49
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva sobre Naturalizacin en
Costa Rica. 1984; y Asunto Velsquez Rodrguez, Objeciones Preliminares. 1987.
50
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B. 50. 1932. p. 383.
51
52
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estatuto Internacional del frica Sudoccidental.
Recueil. 1962. p. 336.
53
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid: Espasa. Tomo VII. p. 1087; y
Tomo V. p. 718.
79
63 el objeto que el tratado pretende alcanzar. creemos entonces que podr servir como
Asimismo, en muchos tratados se suelen indicio, mas no como prueba.
establecer artculos expresos que sealan
el objeto y fin del tratado, como es el caso, Esta regla presupone entonces, la existencia
por ejemplo, de los artculos 1 y 2 de la Carta de una prctica concordante, comn y
de las Naciones Unidas, donde se elabora consistente, como lo seal el rgano de
precisamente un listado de los propsitos de Apelacin de la Organizacin Mundial del
dicha organizacin54. Comercio en el Asunto Japn - Impuestos
sobre las Bebidas Alcohlicas, donde
4. La conducta ulterior de las Partes estableci: Generalmente, en Derecho
Internacional, la esencia de la prctica
La cuarta regla de interpretacin contenida ulterior en la interpretacin de un tratado
en el artculo 31 de la Convencin de Viena ha sido reconocida como una secuencia de
establece que las disposiciones de un tratado actos o pronunciamientos concordantes,
deben ser interpretadas de conformidad comunes y consistentes, [...] que implican el
con la interpretacin acordada por todas las acuerdo existente entre las partes respecto
partes de manera expresa (interpretacin a su interpretacin. Un acto aislado no es
autntica expresa) o con la aplicacin prctica generalmente suficiente para establecer una
del tratado realizada en comn por los Estados prctica subsecuente; esta es una secuencia
Partes (interpretacin autntica tcita). de actos que establecen el acuerdo de las
partes de forma relevante56.
En otras palabras, no slo el acuerdo expreso
sino tambin la prctica ulterior seguida Esta prctica puede consistir en actos del
en la aplicacin del tratado se entendern Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o del
como una prueba objetiva sobre el acuerdo Poder Judicial de los Estados partes, donde
existente entre las partes respecto de su se verifique la interpretacin de una o ms
verdadero sentido y alcance. Incluso, la disposiciones del tratado a travs de su
doctrina entiende que las partes de un ejecucin o implementacin.
tratado a travs de esta regla pueden no slo
buscar establecer su verdadero significado, La regla de la conducta ulterior de las
sentido y alcance, sino tambin pueden darle partes ha sido largamente establecida por la
una significacin especial a sus trminos, e jurisprudencia internacional; concretamente
incluso enmendarlo, ampliarlo o reducirlo en por la Corte Permanente de Arbitraje en
sus alcances y efectos55. el Asunto de la Reclamacin Rusa contra
Turqua, en el que seal que la ejecucin
La esencia de esta regla es que debemos de los compromisos es, tanto entre Estados
estar frente a la aplicacin o implementacin cuanto entre particulares, el comentario ms
sistemtica o repetida de un tratado, sea a seguro de esos compromisos57. Asimismo, la
travs de una prctica concordante de todas Corte Permanente de Justicia Internacional en
las partes (donde stas realizan bsicamente la Opinin Consultiva sobre la Competencia
lo mismo en la ejecucin del acuerdo), de la Organizacin Internacional del Trabajo
o mediante una conducta unilateral de para la Reglamentacin Internacional de
ejecucin que haya sido aceptada por todas las Condiciones de Trabajo de las Personas
las otras partes del acuerdo (aquiescencia). En Empleadas en Tareas Agrcolas precis: Si
caso la prctica no contara con la aceptacin hubiera alguna ambigedad, la Corte podr,
de todas las partes, pero si de una mayora, con el fin de determinar el verdadero sentido,
54
55
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 429. Esta posicin liberal sobre la posibilidad de modificar tratados va la
aplicacin de esta regla, es tambin asumida por la Corte Internacional de Justicia, mas no por el rgano
de Apelacin de la Organizacin Mundial de Comercio, que guarda un criterio ms conservador. Vase:
SINCLAIR, Ian. The Vienna Convention on the Law of Treaties. Manchester: Manchester University Press.
1984. p. 137; NOLTE, Georg. Op. cit. p. 141.
56
RGANO DE APELACIN DE LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE COMERCIO. Asunto Japn- Impuestos
sobre las Bebidas Alcohlicas. AB-1996-2. 1996. pp. 12-13. Vase GARDINER, Richard. Op. cit. pp. 227-
228.
57
80
examinar la forma en que se ha aplicado el 5. Toda norma de Derecho Internacional 63

tratado58. Algo similar fue sealado por la aplicable
Corte Internacional de Justicia en el Asunto
del Estrecho de Corf59, en el Asunto de la El inciso 4 del artculo 31 de la Convencin
Sentencia Arbitral del Rey de Espaa, entre de Viena, si bien no consagra propiamente
Honduras y Nicaragua60, en el Asunto del un mtodo de interpretacin de los tratados,
Templo de Prah Vihear61, en el Asunto de s establece una regla a tener en cuenta al
las Actividades militares y paramilitares momento de llevar adelante un ejercicio de
en y contra Nicaragua62, en el Asunto de la interpretacin.
Disputa Territorial entre la Jamahiriya rabe
Libia y Chad63, en la Opinin Consultiva Al respecto, debemos precisar que cuando el
sobre la legalidad del uso por los Estados de artculo 31 de la Convencin de Viena seala que
armas nucleares en conflictos armados64 y en la interpretacin se tomar en cuenta toda
en el Asunto de la isla Kasikili/Sedudu entre norma pertinente de Derecho Internacional
Botswana y Namibia65. aplicable en las relaciones entre las partes,
alude a toda costumbre bilateral, regional o
Asimismo, la Corte, en su Opinin Consultiva universal, todo tratado bilateral o multilateral,
sobre las Consecuencias jurdicas de la a los principios generales del Derecho e incluso
construccin de un muro en territorio sentencias existentes sobre la materia, a los
palestino66, ha tenido especialmente en cuenta que las partes se encuentren obligados a la
esta prctica para interpretar las disposiciones fecha de ser interpretado el acuerdo de dictarse
de las cuatro Convenciones de Ginebra de sentencia69, con lo cual se busca que las partes
1949, y para interpretar tratados constitutivos de un tratado no sean inconsistentes con las
de organizaciones internacionales en su obligaciones asumidas por ellas70.
Opinin Consultiva sobre la Licitud del uso de
armas nucleares67. Finalmente, refiere Dez de 6. El efecto til
Velasco que la Corte tambin ha tomado en
cuenta las opiniones de los rganos de control Segn la Comisin de Derecho Internacional
creados por ciertos tratados de Derechos y gran parte de la doctrina, esta regla de
Humanos para interpretar las disposiciones interpretacin es consagrada tcitamente en la
contenidas en stos68. Convencin de Viena dentro del principio de la
58
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Opinin Consultiva sobre la Competencia de la
OIT para la Reglamentacin Internacional de las Condiciones de Trabajo de las Personas Empleadas en
Tareas Agrcolas. Serie B, 2. 1922. pp. 40-41.

59
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estrecho de Corf. Reports. 1949. p. 25.
60
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Sentencia Arbitral del Rey de Espaa, entre Honduras
y Nicaragua. Reports. 1960. p. 208.
61
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Templo de Prah Vihear. Reports. 1962. pp. 33-35.
62
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua. Jurisdiccin y Admisibilidad. Reports. 1984. pp. 408-413.
63
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Disputa Territorial entre la Jamahiriya rabe Libia y
Chad. Reports. 1994. pp. 34-37.
64
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la legalidad del uso por los Estados de
armas nucleares en conflictos armados. Reports. 1996. pp. 19 y siguientes.
65
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.
Reports. 1999. prrafo 49.
66
construccin de un muro en territorio palestino. Recueil. 2004. prrafo 96.
67
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la licitud del uso de armas nucleares.
Recueil. 1996. p. 75.
68
construccin de un muro en territorio palestino. Recueil. 2004. prrafo 97. pp. 109-112. Vase: DEZ DE
VELASCO, Manuel. Op. cit. p. 209; y AMERASHINGE, Chittharanjan Flix. Interpretation of texts in open
International Organizations. En: British Yearbook of International Law 65. 1994. p. 175.
69
JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. Op. cit. p. 62.
70
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 433. Vase tambin: McLACHLAN, Campbell. The principle of systemic
interpretation and article 31 (3c) of the Vienna Convention. En: International and Comparative Law Quarterly
54. 2005. p. 290.
81
63 buena fe71. Segn sta, cuando se analizan las resultante de la aplicacin del artculo 31,
disposiciones de un tratado, se debe escoger o para determinar el sentido cuando la
aquella interpretacin que le brinda un sentido, interpretacin dada de conformidad con el
efectos prcticos o utilidad a las mismas; artculo 31:
por el contrario, se deben descartar aquellas a. Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
interpretaciones que conviertan el acuerdo en b. Conduzca a un resultado manifiesta-
inejecutable o intil. Las disposiciones de un mente absurdo o irrazonable.
tratado, por tanto, deben cumplir una funcin
prctica. Un primer comentario sobre esta disposicin
consiste en que los Estados pueden
Esta regla ha sido establecida por la Corte acudir a estos medios de interpretacin
Permanente de Arbitraje en el Asunto de complementarios si se quiere confirmar la
la Isla Timor72, por la Corte Permanente de interpretacin obtenida de la aplicacin
Justicia Internacional en el Asunto de las de los principios principales o, si de la
Zonas Francas73 y, por la Corte Internacional aplicacin de los principios principales
de Justicia en el Asunto del Estrecho de Corf, obtenemos un resultado ambiguo, oscuro,
donde se seal: [S]era contrario a las reglas absurdo o irrazonable. El propsito de esta
de interpretacin generalmente reconocidas ltima disposicin es limitar la aplicacin
el considerar que una disposicin, insertada de estas dos reglas complementarias a los
en un compromiso, sea una disposicin sin casos estrictamente necesarios, evitando su
sentido ni efecto74. La misma posicin la manipulacin para forzar interpretaciones
asume la Corte en su Opinin Consultiva de parte. As lo seal la Corte Internacional
sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz de Justicia en su Opinin Consultiva sobre la
de 18 de julio de 195075 y en el Asunto de la competencia de la Asamblea General para
diferencia territorial entre Libia y Chad76. la admisin de un Estado en las Naciones
Unidas, cuando sostuvo:
B. Reglas de interpretacin complemen-
tarias La Corte considera que el texto [del tratado]
es suficientemente claro; por consiguiente,
La Convencin de Viena de 1969 dispone no cree que deba desviarse de la prctica
en su artculo 32 la posibilidad de recurrir a invariable de la Corte Permanente de Justicia
mecanismos complementarios de interpre- Internacional, segn la cual no procede
tacin de los Tratados. As seala: recurrir a los trabajos preparatorios si el
texto de la Convencin es suficientemente
Artculo 32.- claro77.
Se podr acudir a medios de interpretacin
complementarios, en particular a los trabajos Esta posicin ha sido reafirmada en el Asunto
preparatorios del tratado y a las circunstancias del Sudoeste Africano78 y en el Asunto de la
de su celebracin, para confirmar el sentido Sentencia Arbitral de 31 de julio de 198979.
71
COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS. A/Conf.39/11/Add.2. p. 41: []
en la medida en que [el principio del efecto til] refleja una norma general de interpretacin, la mxima est
incluida en el prrafo 1 del artculo 27 hoy 31 de la Convencin. En el mismo sentido, vase GONZLEZ
CAMPOS, Julio; SANCHEZ RODRGUEZ, Luis y Paz Andrs SENZ DE SANTA MARA. Op. cit. p. 366.
72
CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. Asunto de la Isla Timor. 1914.
73
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y
del Pas del Gex. Serie A/B. 35. 1930. p. 13.
74
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Estrecho de Corf. Recueil. 1949. pp. 23-24.
75
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre la Interpretacin de los Tratados de Paz
de 18 de julio de 1950. Recueil. 1950. p. 229.
76
1994. p. 24.
77
Asamblea General para la Admisin de un Estado en las Naciones Unidas. Reports. 1950. p. 63.
78
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Sudoeste Africano. Excepciones Preliminares.
Recueil. 1962. p. 336.
79
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la sentencia arbitral de 31 de julio de 1989. Recueil.
1991. pp. 69-70.
82
De esto se desprende que resulta difcil totalizadora que implica el estudio de las actas, 63
imaginar una situacin donde el artculo 32 declaraciones, debates, correspondencia inter-
no sea aplicado, pues se recurrir a l tanto cambiada, notas, cartas, en las que constan o se
para confirmar la interpretacin resultante de hayan registrados los trabajos que dieron lugar
la aplicacin del artculo 31 (propsito ms al texto del acuerdo85. Normalmente, en los
utilizado por la jurisprudencia internacional)80 tratados multilaterales las actas suelen ser de
cuanto para llenar el vaco dejado por ste. En gran importancia, pues en ellas suelen quedar
todo caso, la nica restriccin del artculo 32 reflejadas las intervenciones de las delegaciones
es que no puede ser aplicado en primer lugar, estatales, mientras que en los tratados bilaterales
sino despus del artculo 3181. es el intercambio de notas el registro principal de
las posiciones de los Estados.
Un segundo comentario est referido
propiamente a las reglas consagradas con Sobre este particular, se debe precisar que lo
carcter complementario. Al respecto, debe- que es considerado como trabajo preparatorio
mos precisar que el artculo 32 refiere a dos es todo aquello que concierne a la fase anterior
reglas pero simplemente como ejemplos a o concomitante a la firma del tratado o a la
destacar, dejando abierta la posibilidad de adopcin de su texto. En este sentido, los trabajos
recurrir a otras reglas complementarias. Esto ulteriores que tuvieran lugar luego de la firma o
queda meridianamente claro cuando al citar ratificacin no son trabajos preparatorios86.
las reglas de interpretacin complementarias
refiere en particular a dos82. Estas son: Esta regla ha sido sealada por la Corte
Permanente de Justicia Internacional en su
1. Los trabajos preparatorios Opinin Consultiva sobre la Interpretacin
de la Convencin de 1919 relativa al Trabajo
La ubicacin de esta regla en la Convencin Nocturno de las Mujeres87, en el Asunto
de Viena como norma complementaria de los Faros entre Francia y Grecia88 y en su
de interpretacin, no se condice con la Opinin Consultiva sobre la Jurisdiccin de la
importancia que esta regla alcanza en su Comisin Europea del Danubio89. Asimismo,
aplicacin prctica83. en el Asunto del Tratamiento de los Nacionales
Polacos y de otras Personas de Origen o de
De acuerdo a esta regla, para la interpretacin de Lengua Polaca en el Territorio de Danzig, la
las disposiciones de un tratado se debe indagar Corte seal: No siendo absolutamente claro
en la historia de la elaboracin del texto, es decir, este texto, para encontrar su sentido exacto
en el conjunto de instrumentos que constituyen puede ser til sealar, aqu, con cierto detalle,
sus antecedentes84. As, cuando se habla de los los diversos proyectos que han precedido a la
trabajos preparatorios, se alude a una expresin adopcin del texto actualmente en vigor90.
80
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro
v. Italia). Excepciones preliminares. 2004. prrafo 102. Vase: SBOLCI, Luigi. Supplementary Means of
Interpretation. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties. Beyond the Vienna Convention.
Oxford: Oxford University Press. 2011. p. 151.
81
82
Ibd. p. 445.
83
84
BRIGGS, Herbert. The travaux prparatoires of the Vienna Convention on the Law of Treaties. En: American
Journal of International Law 65. 1971. p. 705.
85
LAUTERPACHT, Hersch. Les travaux prparatoires et linterprtation des traits. En: Recueil des cours de
la Acadmie de droit international de la Haye 48. Tomo I. 1934. pp. 785-786; McNAIR, Arnold Duncan. The
Law of Treaties. Wotton-under-Edge: Clarendon Press. 1961. p. 411.
86
YASSEN, Mustaf. Op. cit. p. 83.
87
Convencin sobre el Trabajo Nocturno de las Mujeres. Serie A/B 50. 1932. p. 38.
88
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de los Faros entre Francia y Grecia.
Serie A/B. 62. 1934. p. 3.
89
Comisin Europea sobre el Danubio. Serie B 14. 1927. p. 28.
90
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto del tratamiento de los nacionales polacos
y de otras personas de origen o de lengua polaca en el territorio de Danzig. Serie A/B 44. p. 33.
83
63 La misma posicin ha sido asumida por la que dichos Estados hubieran conocido
Corte Internacional de Justicia en el Asunto de oportunamente dichos trabajos. Vase al
las Actividades Militares y Paramilitares en y respecto el caso citado en el prrafo anterior94
contra Nicaragua, donde acudi a los trabajos como tambin la orden de la Corte Perma-
preparatorios para interpretar el artculo 36.5 nente de Justicia Internacional, dictada en
de su Estatuto91. el Asunto de la Jurisdiccin Territorial de la
Comisin Internacional del Ro der 95.
Finalmente, debemos sealar que a diferencia
de la Corte Internacional de Justicia, la 2. Las circunstancias de la celebracin
jurisprudencia arbitral internacional ha sea-
lado lmites a los trabajos preparatorios, sta es la regla de interpretacin histrica,
estableciendo que podr recurrirse a stos, que consiste en indagar el conjunto de hechos
siempre que estn contenidos en documentos que llevaron a las partes a celebrar un tratado,
escritos y sean adems accesibles a las partes as como los factores polticos, sociales,
contratantes. En este sentido tenemos el econmicos y culturales que rodearon el
Asunto de la Delimitacin de la Frontera proceso de negociacin o que determinaron
Martima entre Guinea y Guinea Bissau92 y su conclusin96. A esto ltimo se le conoce
el Asunto Young, donde el Tribunal para la como ocassio legis, esto es, aquella situacin
Deuda Externa Alemana, seal: concreta que fue la causa eficiente de la
aprobacin del tratado.
Parece necesario sealar unas palabras
en este punto para definir el concepto de Si bien algunos autores la ponen en cuestin, en
trabajos preparatorios. En primer lugar, hay la medida que puede convertirse en un obstculo
que destacar que el trmino normalmente para la necesaria adaptacin de las normas a las
se limita al material que consta por escrito nuevas circunstancias que se pretendan normar,
y que realmente est disponible en fecha esta regla permite llegar a conocer la intencin
posterior. Esto significa que las declaraciones del legislador, es decir, por qu y para qu se
orales y las opiniones que no constan en actas elabor la norma convencional.
o documentos de la conferencia al parecer
pueden ser consideradas como un componente Esta regla (as como la anterior) ha sido
de los trabajos preparatorios slo en casos consagrada por la Corte Permanente de
excepcionales [...]. Otro requisito previo para Justicia Internacional en su Opinin Consultiva
que el material deba ser considerado como un sobre la Jurisdiccin de la Comisin Europea
componente de los trabajos preparatorios es del Danubio, donde para interpretar el artculo
que en realidad sea accesible y conocido por 6 del Estatuto Definitivo de dicho ro, analiz
todas las partes originales93. los hechos que se suscitaron antes de la guerra,
as como los eventos histricos que originaron
Este ltimo tribunal tambin ha establecido dicho estatuto97. Tambin tenemos a la
la imposibilidad de oponer los trabajos Corte Internacional de Justicia, que en forma
preparatorios a aquellos Estados partes de reiterada ha aludido a tal regla, en el Asunto
un tratado multilateral que no participaron de las Acciones Armadas entre Nicaragua y
en la etapa de negociacin del mismo, salvo Honduras98, el Asunto sobre ciertas Tierras de
91
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua. Jurisdiccin y Admisibilidad. 26 de noviembre de 1984. Reports. 1984. prrafo 31.
92
TRIBUNAL ARBITRAL. Asunto de la Delimitacin de la Frontera Martima entre Guinea y Guinea Bissau.
International Legal Materials 25. 1986. prrafo 70.
93
TRIBUNAL ARBITRAL PARA LA DEUDA EXTERNA ALEMANA. Asunto Young. International Legal Materials.
1980. prrafo 34. Vase tambin: SCOVAZZI, Tullio. Corso di Diritto Internazionale. Milano: Giuffr. 2006. p. 65.
94
TRIBUNAL ARBITRAL PARA LA DEUDA EXTERNA ALEMANA. Op. cit. Loc. cit.
95
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de la Jurisdiccin Territorial de la Comisin
Internacional del Ro Oder. Srie A 23. 1929. p. 42.
96
VILLIGER, Mark. Op. cit. p. 445; SBOLCI, Luigi. Op. cit. p. 157.
97
Comisin Europea del Danubio. Serie B 14. 1927. p. 28.
98
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de las acciones armadas entre Nicaragua y Honduras.
Recueil. 1988. p. 85.
84
Fosfatos en Nauru99, el Asunto de la Diferencia revele una diferencia de sentido que no 63

Fronteriza entre Libia y Chad100, el Asunto pueda resolverse con la aplicacin de los
de la Delimitacin Martima y Cuestiones artculos 31 y 32, se adoptar el sentido
Territoriales entre Qatar y Bahrin101 y el que mejor concilie esos textos, habida
Asunto de la Soberana sobre Pulau Litigan y cuenta del objeto y del fin del tratado.
Pulau Sipadan (Indonesia v. Malasia)102.
La norma establece como principio general
C. Las reglas para los tratados auten- que cuando un tratado est autenticado en
ticados en varios idiomas varios idiomas, el texto dar igualmente fe en
cada uno de ellos, a menos que las partes o
Es en el siglo XX cuando aparece la prctica el propio texto dispongan que en tal situacin
de redactar los tratados en varios idiomas, va a prevalecer uno de ellos. Esta misma regla
en especial con la creacin de las Naciones fue sealada por el Tribunal Arbitral del Centro
Unidas, cuyo tratado constitutivo fue redac- Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
tado en cinco lenguas oficiales103. a Inversiones en el Asunto Plama v. Bulgaria104.
En relacin a este punto, el artculo 33 de la De otro lado, se establece que una versin
Convencin de Viena establece lo siguiente: del tratado en idioma distinto de los textos
autenticados, slo podr dar fe, si las partes
Artculo 33.- o el tratado as lo disponen. Esto, debido a
1. Cuando un tratado haya sido autenticado que mientras el texto de un tratado ha sido
en dos o ms idiomas, el texto har autenticado por las partes, la versin no.
igualmente fe en cada idioma, a menos
que el tratado disponga o las partes Asimismo, se establece la presuncin de que
convengan que en caso de discrepancia los trminos tienen igual sentido en todos
prevalecer uno de los textos. los textos que dan fe, por lo cual, resulta
2. Una versin del tratado en idioma distinto innecesario consultar o comparar las diversas
de aquel en que haya sido autenticado versiones del tratado, en tanto cada una
el texto ser considerada como texto es igualmente vlida y goza de la misma
autntico nicamente si el tratado as lo autoridad105. Sin embargo, si existen diferencias,
dispone o las partes as lo convienen. habr que recurrir a los artculos 31 y 32, y si
3. Se presumir que los trminos del stos no produjeran un resultado satisfactorio,
tratado tienen en cada texto autntico se adoptar el sentido que mejor concilie con
igual sentido. los textos, teniendo en cuenta el objeto y fin del
4. Salvo en el caso en que prevalezca tratado. Vase al respecto la jurisprudencia de
un texto determinado conforme a lo la Corte Internacional de Justicia dictada en el
previsto en el prrafo 1, cuando la
comparacin de los textos autnticos
Asunto de la isla Kasikili/Sedudu (Botswana v.
Namibia)106 y en el Asunto LaGrand107.
99
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre ciertas tierras de fosfatos en Nauru. Recueil. 1992.
p. 247.
100
1994. prrafo 68.
101
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la delimitacin martima y cuestiones territoriales
entre Qatar y Bahrein. Recueil. 2001. prrafo 104.
102
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto sobre la soberana sobre Pulau Litigan y Pulau Sipadan.
Recueil. 2002. prrafo 59.
103
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales.
Madrid: Tecnos. 2009. p. 115; Ver tambin: NIETO NAVIA, Rafael. Aplicacin por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de las normas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados sobre
Interpretacin en diversos idiomas. En: The modern world of Human Rights. Essays in Honour of Thomas
Buergenthal. San Jos de Costa Rica: Instituto Americano de Derechos Humanos. 1996. p. 397.
104
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES. Caso
ARB/03/24. Decisin sobre Jurisdiccin. 2005.
105
106
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la isla de Kasikili/Sedudu entre Botswana y Namibia.
Recueil. 1999. p. 89.
107
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto LaGrand. Recueil. 2001. prrafo 101.
85
63 D. Las reglas no incluidas en la interpretacin restrictiva cuando el tratado

Convencin establezca limitaciones a la soberana del
Estado (regla contra proferentem). As
La Convencin de Viena de 1969 deja de lado tenemos el Asunto de la Jurisdiccin de Pesca,
algunas reglas de interpretacin consagradas entre Espaa y Canad, resuelto por la Corte
por la doctrina y la jurisprudencia internacional. Internacional de Justicia111 y el arbitraje en el
En ese sentido, y en atencin al artculo 32 de Asunto de la Interpretacin de los Acuerdos
este instrumento, es posible acudir a estas de Servicios de Transporte Areo, entre
reglas vlidamente para establecer el verdadero Estados Unidos e Italia, de 2006112.
sentido y alcance de una norma convencional,
complementariamente a los dems principios 8. La intertemporalidad
de interpretacin anteriormente sealados.
Estas reglas no sealadas en la Convencin de Esta regla de interpretacin despierta gran
Viena son fundamentalmente: polmica en la doctrina y en la propia
jurisprudencia internacional113. As, para
7. El in dubio mitius y la regla contra algunos, esta regla consiste en que un
proferentem tratado debe ser interpretado a la luz del
Derecho vigente en la poca en que el
De acuerdo a la primera, cuando los trminos de mismo fue celebrado. En esta lnea tenemos
un tratado resultan ambiguos, las obligaciones a Fitzmaurice, quien seala: Ahora puede
asumidas por las partes en l deben ser considerarse como un principio de Derecho
entendidas de la manera ms restrictiva Internacional establecido que en tales casos
posible. Como lo seala Llanos: Si uno de la situacin en cuestin debe ser apreciada y
los trminos del tratado es ambiguo debe el tratado interpretado, a la luz de las reglas
preferirse el significado menos oneroso para la de Derecho Internacional existentes en ese
parte que asume la obligacin o que entrae tiempo, y no como son hoy en da114.
menos restricciones para los signatarios108.
En el mismo sentido se manifest el juez Max
En el mismo sentido se ha manifestado la Huber en el Asunto de la Isla de Palmas entre
Corte Permanente de Justicia Internacional Estados Unidos y los Pases Bajos, al sealar:
en el Asunto de la Frontera entre Turqua [] un hecho jurdico debe ser apreciado a la
e Irak, al sealar que si la redaccin de un luz del Derecho contemporneo suyo, y no a la
precepto del tratado no es clara y se tiene luz del Derecho vigente en el tiempo cuando
que elegir entre varias interpretaciones surge, o ha de zanjarse, una controversia con
admisibles, habra que adoptar aquella que el relacionado. El efecto del descubrimiento
implique el mnimo de obligaciones para las por parte de Espaa debe ser determinado, en
partes109. Tambin el Tribunal de Justicia consecuencia, mediante las reglas de Derecho
de las Comunidades Europeas utiliza esta Internacional en vigor durante la primera
regla para interpretar las excepciones a las mitad del siglo XVII o (para tomar la fecha ms
libertades comunitarias110. prxima) durante el primer cuarto de l115.
De otro lado, la jurisprudencia tambin En el mismo sentido, tenemos las sentencias

ha sealado la necesidad de realizar una de la Corte Internacional de Justicia en el
108
LLANOS MANSILLA, Hugo. Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile. Tomo I. 1979. p. 204.
109
CORTE PERMANENTE DE JUSTICIA INTERNACIONAL. Asunto de la Frontera entre Turqua e Irak. Serie
B 12. 1925. p. 15.
110
111
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Jurisdiccin de Pesca, Espaa v. Canad. Reports.
1998. prrafo 51.
112
SBOLCI, Luigi. Op. cit. p. 159.
113
HIGGINS, Rosalyn. Time and the law: International Perspectives on an Old Problem. En: International and
Comparative Law Quarterly 46. 1997. p. 501.
114
BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. Oxford: Oxford Univerity Press. 1990. p. 129.
115
CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE. Asunto de la Isla de Palmas entre Estados Unidos y los Pases
Bajos. 1906.
86
Asunto del Sudoeste Africano116 y en el judiciales o fallos arbitrales, y no incluida en 63

Asunto de la Diferencia Territorial entre Libia la Convencin de Viena, es aquella conocida
y Chad117, as como el laudo del Tribunal como el principio de contemporaneidad,
arbitral en el Asunto de la Controversia sobre el cual establece que los fallos deben ser
Recorrido de la Traza del Lmite entre el Hito interpretados conforme a los hechos o
62 y el Monte Fitz Roy, entre Argentina y conocimientos que se tenan al momento de
Chile118. su elaboracin.
Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia en En este sentido se manifest el Tribunal

reiteradas ocasiones ha definido este principio arbitral en el Asunto de la Controversia sobre
de interpretacin de manera diferente, es Delimitacin Martima entre Francia y Gran
decir, entendiendo ms bien que el precepto Bretaa, donde se seal: La interpretacin
establece que las normas de un tratado deben plantea la cuestin de saber lo que el Tribunal
ser interpretadas de acuerdo al Derecho ha zanjado con fuerza obligatoria en su
vigente al momento de la interpretacin o de decisin y no la de saber lo que el Tribunal
la decisin judicial o arbitral. As lo seal en su debera decidir ahora a la luz de hechos
Opinin Consultiva sobre Namibia: Adems, la o argumentos nuevos123. De igual modo
interpretacin y aplicacin de un instrumento tenemos el Asunto de la Controversia sobre
internacional debe hacerse dentro del marco Recorrido de la Traza del Lmite entre el
del sistema jurdico general que prevalece Hito 62 y el Monte Fitz Roy, entre Argentina
en el momento de la interpretacin119. y Chile, donde los rbitros Galindo Pohl y
Asimismo, en el Asunto de la Plataforma Santiago Benadava, en sus respectivos votos
Continental del Mar Egeo, la Corte precis: Es disidentes, sealaron lo siguiente: [...] no
difcilmente concebible que se intentara dar se puede atribuir al rbitro de 1898-1902
a expresiones como jurisdiccin domstica conocimientos geogrficos que no tuvo ni
y estatuto territorial un contenido invariable pudo tener por la sencilla razn de que nadie
cualquiera fuera la evolucin subsiguiente los tena, ni procede aplicar conocimientos
del Derecho Internacional120. Finalmente, posteriores para entender el sentido de
la misma posicin la asumi en el Asunto hechos pasados. Cada cosa en su tiempo y en
del Proyecto Gabckovo-Nagymaros121 y en su lugar [...]. Analizar el caso colocndose en
el Asunto de la Disputa sobre Derechos de la situacin de la poca y tratar de reproducir
Navegacin y Derechos Conexos, entre Costa el escenario que conform la visin y el juicio
Rica y Nicaragua, donde en contradiccin a del rbitro, as como los puntos de vista y
la posicin de este ltimo, la Corte seal la los propsitos de las partes es, adems, un
necesidad de interpretar la palabra comercio dictado de la lgica. Colocndose fuera de
(incluida en el Tratado de 1858 celebrado la poca, como si el fallo fuese pronunciado
por ambos pases), conforme al Derecho y al
significado vigentes al momento del fallo122.
hoy, las decisiones del pasado pierden
su sentido original. Particularmente en
diferendos relacionados con fronteras, los
9. La contemporaneidad fallos deben entenderse de acuerdo con los
conocimientos geogrficos, las informaciones
Otra regla de interpretacin vinculada al y los argumentos presentados al juez, en la
mbito temporal y al anlisis de sentencias poca y en conformidad con la poca. De otro
116
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del Sudoeste Africano. Recueil. 1966. p. 23.
117
1994. p. 3
118
119
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre Namibia. Reports. 1971. p. 31.
120
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo. Reports.
1978. p. 32.
121
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Asunto del proyecto Gabckovo-Nagymaros. Recueil. 1997. pp. 67-68.
122
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Disputa sobre derechos de navegacin y derechos conexos
(Costa Rica v. Nicaragua). 2009. prrafos 66-67; DUPUY, Pierre Marie. Evolutionary Interpretation of
Treaties: Between Memory and Prophecy. En: CANNIZZARO, Enzo (Editor). The Law of Treaties. Beyond
the Vienna Convention. Oxford: Oxford University Press. 2011. pp. 131-132.
123
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. Recueil des Sentences Arbitrales. Volumen 19. p. 239.
87
63 modo se corre el riesgo de perturbar la cosa para una correcta y no arbitraria aplicacin
juzgada y la estabilidad de las fronteras124. de las normas del Derecho Internacional
convencional, pero tambin para brindar
Los conocimientos geogrficos adquiridos seguridad jurdica y estabilidad en las
con posterioridad al laudo no pueden servir relaciones internacionales.
de base para su interpretacin. El laudo y
los instrumentos que lo integran deben ser Adems, el carcter abierto de las reglas
interpretados a la luz de las circunstancias que consagradas en la Convencin de Viena
los rodean y, especialmente, del conocimiento de 1969 permite que puedan incorporarse
geogrfico que el rbitro tom en cuenta al nuevas reglas, segn evolucione esta
dictarlo. [] Los nuevos descubrimientos disciplina, lo que entonces garantiza su
geogrficos constituyen un hecho nuevo adecuacin a futuras realidades y perma-
que no pueden alterar lo decidido por el laudo nente perfeccionamiento. En este sentido,
ni servir de base para su interpretacin125. la jurisprudencia y la prctica de los Estados
tendrn particular importancia en este
V. REFLEXIN FINAL desarrollo, beneficioso para la solucin de
las disputas internacionales y, por ende,
Las reglas de interpretacin analizadas en el para la estabilidad, la paz y la seguridad
presente artculo son de especial relevancia internacional.
124
el Monte Fitz Roy, entre Argentina y Chile. Opinin Disidente de Galindo Pohl. pp. 119-121.
125
el Monte Fitz Roy, entre Argentina y Chile. Opinin Disidente de Santiago Benadava. pp. 268-271.
88
LA ACCIDENTADA RUTA CONSTITUCIONAL DE LA JERARQUA
DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO INTERNO
Piero Vsquez Agero*
Los tratados, como fuente del Derecho

Internacional, llegan a ser interiorizados
y asumidos como parte de la legislacin
interna de cada pas, adquiriendo no
slo la capacidad de otorgar derechos
y obligaciones a los ciudadanos de los
pases que los celebran, sino incluso,
tomando una jerarqua propia dentro del
ordenamiento jurdico.
En este didctico artculo, el autor nos

permite vislumbrar cmo este proceso
se ha encontrado con una serie de
dificultades al ser abordado por la
jurisdiccin interna, tomando como base
la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional.
*
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asesor Legal del
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social.
89
63 I. INTRODUCCIN: LA IRRUPCIN En este proceso revolucionario de

DEL INDIVIDUO EN LA ESFERA humanizacin de lo jurdico, en palabras
INTERNACIONAL Y LOS RETOS PARA de Hberle7, lleno de heridas y utopas
LOS ORDENAMIENTOS DE LOS concretas, podramos decir que el ms
ESTADOS afectado ha sido el Estado en tanto sujeto
de Derecho Internacional. Es decir, el Estado
Como es conocido, el Derecho Internacional como entidad independiente, soberana
y la sociedad internacional se condicionan y autrquica, cedi buena porcin de su
recprocamente1. Este vnculo evolutivo e soberana, para autolimitar sus competencias
indisociable es una marca de creacin que sobre uno de sus elementos constitutivos
direcciona una especial atencin sobre fundamentales: La comunidad humana
la realidad que el Derecho Internacional asentada sobre su territorio, tal como lo
pretende regular2. Desde esta constatacin, seala Carrillo Salcedo en las siguientes lneas:
el gran cambio acontecido en la sociedad La afirmacin de que la persona humana
internacional contempornea es la irrupcin es titular de derechos propios, oponibles
del ser humano como sujeto de Derecho jurdicamente a todos los Estados, incluso
Internacional. Y utilizo el trmino irrupcin al Estado del que sea nacional, constituye
adrede, con la clara intencin de subrayar sin duda una extraordinaria innovacin
la constante tensin generada con su en el Derecho Internacional que consiste,
emergencia en la esfera jurdico internacional. fundamentalmente, en que a diferencia del
Derecho Internacional clsico, la persona
Sin duda, el fenmeno de la humanizacin no puede ya ser considerada como un mero
del Derecho Internacional es el corolario de objeto del Orden Internacional8.
una serie de conquistas que parten desde las
primeras apariciones de lmites a los poderes De acuerdo con el citado autor, se trata
soberanos, con la confeccin de catlogos de la constatacin del surgimiento de un
de derechos3 que conoceran su climax con nuevo principio constitucional del Orden
las revoluciones americana y francesa y las Internacional contemporaneo que se ubica,
sendas declaraciones producto de dichos frente a frente, a otro clsico principio,
procesos polticos de transformacin. de corte y apariencia infranqueables: La
El efecto domin que se producira en soberana9. Esta tensin generada por la
adelante, a pesar de los dficit conocidos, irrupcin del ser humano ha desencadenado
los peligros permanentes, tambin los una contraccin de la soberana, una
dolorosos retrocesos y debilidades4, dio erosin10 de sus bordes ms filudos. El deber
paso a la progresiva consagracin de los de cumplimiento y garanta de los tratados de
derechos civiles, polticos y, finalmente, Derechos Humanos supone un modus vivendi
sociales que abrieron camino a los textos de la comunidad internacional, ante cuyo
constitucionales modernos5 que conocemos incumplimiento se genera responsabilidad
hoy en da6. internacional.
1
REEVES, Jesse. International Society and International Law. En: The American Journal of International Law
15. 1921. p. 368.
2
PASTOR RIDRUEJO, Jos. Curso de Derecho Internacional y Organizaciones Internacionales. Novena
edicin. Madrid: Tecnos. 2003. p. 34 y siguientes.
3
SNCHEZ GONZLEZ, Santiago. Sistemas Polticos Actuales. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces. 1993. pp. 29-35.
4
HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2003. p. 46.
5
Se identifican como hitos fundantes las Constituciones de Quertaro (1917) y de la Repblica de Weimar
(1919).
6
PECES-BARBA, Gregorio. Derechos Sociales y Positivismo Jurdico: Escritos de filosofa jurdica y poltica.
Madrid: Dykinson. 1999. p. 47.
7
HBERLE, Peter. Op cit. p. 45.
8
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberana de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho
Internacional Contemporneo. Madrid: Tecnos. 1995. p. 15.
9
Ibdem.
10
Ibdem.
90
Ahora bien, una vez que se consagra o preguntarse si es que en el actual escenario 63
cristaliza algn tipo de obligacin estatal en de humanizacin del Derecho Internacional y
materia de Derechos Humanos en el plano la proliferacin de obligaciones de Derechos
internacional, el impacto en el Derecho interno Humanos, en el espectro comprensivo de la
de los Estados es potente. Tal como seala la implementacin, tambin se encuentra ahora
profesora Salmn, el Derecho Internacional la jerarqua y otras caractersticas de este
establece el contenido de las obligaciones, tipo especfico de obligaciones.
pero es el ordenamiento jurdico interno
el que debe encontrarse preparado para Es cierto que la jerarqua normativa del
cooperar con su cumplimiento11. De hecho, la Derecho de un Estado es una competencia
Corte Interamericana de Derechos Humanos que recae en el rubro del dominio reser-
(en adelante, Corte Interamericana), se ha vado del mismo. Determinar el nivel
referido al deber general de implementacin, jerrquico para las obligaciones del Derecho
recogido en el artculo 212 de la Convencin Internacional y, en especial, de las normas
Americana de Derechos Humanos (en de Derechos Humanos, a la fecha, no genera
adelante, Convencin Americana) en los responsabilidad internacional. Sin embargo,
siguientes trminos: [] El deber general en esta idea del mejor y mayor cumplimiento
[de implementacin] del artculo 2 de la posible de las obligaciones internacionales,
Convencin Americana implica la adopcin indirectamente, sospechamos que existe
de medidas en dos vertientes. Por una parte, una exigencia lgica que permite plantear
la supresin de las normas y prcticas de la necesidad de contar con una pirmide
cualquier naturaleza que entraen violacin normativa que est en armona con los
a las garantas previstas en la Convencin. compromisos internacionales.
Por la otra, la expedicin de normas y el
desarrollo de prcticas conducentes a la Es una exigencia interna, que tiene un efecto
efectiva observancia de dichas garantas13. directo y un correlato evidente, en ltima
instancia, del principio del cumplimiento
Dicho esto, y siguiendo a la profesora Salmn, de buena fe de los tratados. En la lnea de
la implementacin es conditio sine qua non Cassese, se trata de la cooperacin y apoyo
de efectivo cumplimiento de las obligaciones constantes15 del sistema legislativo interno;
internacionales, y esto conllevar la puesta exigencias que podramos decir, se encuentran
en prctica de medidas nacionales de distinta agudizadas a la luz de la importancia de las
naturaleza destinadas a que las normas obligaciones de primer orden que imponen
internacionales tengan plena vigencia en el los Derechos Humanos, en tanto principio
Derecho interno14. Ahora bien, por lo general, constitucional del Derecho Internacional
por implementacin se ha entendido la contemporneo.
referencia a los aspectos de la adopcin
de medidas legislativas (aprobatorias o Dicho lo anterior, conviene aclarar qu
Piero Vsquez Agero
derogatorias) para el cumplimiento efectivo estamos entendiendo en este trabajo
de las normas del Derecho Internacional cuando decimos rango o jerarqua. En la
y el tema especfico del rango de estas Teora General del Derecho, el tema ha sido
obligaciones ha sido dejado al pleno dominio abordado en distintas pocas y con distintos
reservado de los Estados. Sin embargo, cabe resultados16. Sin embargo, para los fines que
11
SALMN GRATE, Elizabeth. El Derecho Internacional Humanitario y su relacin con el Derecho interno de
los Estados. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 29-30.
12
CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Artculo 2.- Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
13
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros v. Per. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C 52, foja 207.
14
SALMN GRATE, Elizabeth. Op. cit. Loc. cit.
15
CASESSE, Antonio. International Law. Segunda edicin. Oxford: Oxford University Press. 2005. p. 9.
16
Para una buena sntesis de las teoras jerrquicas de Kelsen, Merkel, Hart, Pizzorusso y Tarello, ver:
GUASTINI, Ricardo. Lecciones de Teora del Derecho y del Estado. Lima: Communitas. 2010. pp. 57-69.
91
63 nos convocan, entenderemos la jerarqua en esperado en relacin a la jerarqua del

los trminos materiales y sustanciales que Derecho Internacional. Finalmente, se con-
refiere Guastini en los siguientes trminos: cluir formulando algunas conclusiones e
[S]on aquellas que acaecen entre dos normas identificando tareas pendientes.
cuando una tercera norma establece que
una de las primeras dos es invlida cuando II. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL
colisione con la otra. En otras palabras: Dos PERUANA DEL DERECHO INTER-
normas, N1 y N2, mantienen entre ellas, una NACIONAL Y LA DESREGULACIN
relacin jerrquica material, cuando una DE LOS TRATADOS DE DERECHOS
tercera norma positiva, N3, establece que N2 HUMANOS CON EL QUIEBRE
es invlida cuando est en conflicto con N1. En DEMOCRTICO DE 1993
estos casos, diremos que N1 es materialmente
superior a N217. Es decir la norma inferior, Es recin desde la Constitucin de 1979
como se desprende del texto citado, no que es posible encontrar un desarrollo
puede asumir un contenido que colisione con complejo relativo a la interaccin del Derecho
lo estipulado por la norma superior. Este es el Internacional y el Derecho interno. Antes de
tipo de jerarqua al que nos referiremos en el eso, entre las constituciones de 1823 y 1933
presente trabajo. toda la regulacin jurdica que encontramos
apunta de modo muy escueto y reducido
Advertido lo anterior, la estructura de este tan slo a la incorporacin de los tratados
texto apunta, en un primer momento, a dejar internacionales mediante una frmula que
constancia de que el ordenamiento peruano encarg desde siempre a los presidentes de
no se encontraba preparado para cooperar con la repblica la ratificacin de tratados y al
el cumplimiento de obligaciones en materia Congreso (o las cmaras) la aprobacin o no
de Derechos Humanos procedentes del de algunos convenios en especfico.
Derecho Internacional dado que la jerarqua
de las mismas era incierta y se encontraba En el perodo sealado anteriormente, no
en un escenario de desregulacin, producto existe una regulacin expresa con respecto
del quiebre democrtico constitucional de a la jerarqua de los tratados o el Derecho
1993. Este hecho gener incertidumbre en la Internacional en general. Como hecho ais-
aplicacin directa de las normas de Derechos lado, en la Constitucin de 1826, con su corta
Humanos. vigencia, se seal en una triada de normas,
cuyo contenido no se repiti nunca ms en
En un segundo momento, se mostrar que nuestra historia: Responsabilidades ante el
fue el Tribunal Constitucional el encargado incumplimiento de la constitucion, las leyes
de subsanar estas deficiencias. Para ello y los tratados pblicos18.
estableceremos sus lneas jurisprudenciales
en relacin con el tratamiento del rango, Sin embargo, como ya se indic lneas arriba,
aplicacin directa e interpretacin de los la vigencia de la llamada Constitucin Vitalicia
tratados (tanto simplificados como de de Simn Bolvar tuvo efectos bastante
Derechos Humanos). Asimismo, se mostrar limitados19. Despus de este hecho aislado,
que desde el Poder Legislativo, casi de toda la regulacin hasta 1979 solo hace
contrabando, con la intencin de aclarar referencia a la aprobacin de tratados de paz
la Constitucin, se gener un impacto no y concordatos, pero ningn tipo de referencia,
17
Ibd. p. 70.
18
Artculo 51: Las atribuciones de la cmara de censores son:
1. Velar si el gobierno cumple y hace cumplir la Constitucin, las leyes y los Tratados pblicos.
2. Acusar ante el senado, las infracciones que el Ejrcito haga a la Constitucin, las leyes y los tratados
pblicos [El nfasis es nuestro].
Artculo 83: Atribuciones del Presidente de la Repblica:
5. Autorizar los reglamentos y rdenes para el mejor cumplimiento de la Constitucin, las leyes y los
tratados pblicos [El nfasis es nuestro].
Artculo 94: Los secretarios del despacho sern responsables con el vicepresidente, de todas las rdenes
que autoricen contra la Constitucin, las leyes y los tratados pblicos [El nfasis es nuestro].
19
MORON URBINA, Csar. Bolvar y su propuesta constitucional de 1826. En: Pensamiento Constitucional 7.
Lima: Fondo Editorial PUCP. 2000. p. 436 y siguientes.
92
siquiera aislada, a la jerarqua de las normas La mayora oficialista justific que en tanto 63
del Derecho Internacional en el Derecho el artculo 2 contena todos los derechos no
interno. era necesario regresar a la frmula anterior.
Varios comisionados pidieron que se debata
Es recin en la Constitucin de 1979 que se este asunto, sin embargo, se decidi postergar
puede identificar regulacin sistemtica con el debate y consultar con especialistas.
respecto a la relacin de la normatividad
internacional en el Derecho interno, en dos Ahora, si nos remitimos al diario de debates
temas especficos: La incorporacin y la jerar- del Pleno del Congreso21, en el que se aprueba
qua. Similar regulacin es la que se plasma este capitulo especfico, existe discusin sobre
en la Constitucin de 1993. Si se comparan la la jerarqua del Derecho Internacional en el
regulacin de la jerarqua, en ambos textos Derecho nacional y la oposicin defiende la
constitucionales, encontraremos lo siguiente: posicin de que se mantenga la referencia del
rango diferenciado de los preceptos relativos
En la comparacin de ambos textos consti- a los Derechos Humanos. Sin embargo,
tucionales, podremos notar un retroceso ninguna intervencin del oficialismo o de
en cuanto a la jerarqua del Derecho Inter- los miembros de la Comisin se encarg de
nacional en general (tratados y normas de sustentar el porqu del cambio. La votacin
Derechos Humanos). La Constitucin de 1979 aprob el captulo relativo de los tratados
era clara con respecto al nivel jerrquico extirpando el rango jerrquico a las normas
que ocupaban los tratados y las normas de del Derecho Internacional en la Constitucin.
Derechos Humanos. La piramide normativa La piramide normativa queda configurada en
poda ser imaginada del siguiente modo: un doble nivel:
Grfico 1: Pirmide normativa desde 1979 Grfico 2: Jerarqua normativa desde 1993
Rango Rango
Constitucional: Constitucional:
Constitucin y Constitucin
preceptos contenidos en
Rango legal:
los tratados de Derechos
Leyes, decretos legislativos, decretos
Humanos
de urgencia, tratados, reglamento del
Rango supralegal: Tratados Congreso, normas regionales de carcter
Rango legal: Leyes regional y ordenanzas municipales
Sin embargo, la Constitucin de 1993 realiz En la comparacin grfica, se hace evidente que
una copia incompleta de dicha frmula,
que pareciera totalmente direccionada a
se rebaj el rango de los tratados de supralegal
a legal y que se omiti la referencia explcita
Piero Vsquez Agero
rebajar el rango de los Derechos Humanos en relacin con las obligaciones de Derechos
en el sistema normativo nacional. De hecho, Humanos. Retomando la pregunta inicial: El
en el diario de debates de la Comisin de sistema jurdico nacional se encontraba listo
Constitucin del Congreso Constituyente para cooperar con el cumplimiento de las
Democrtico20 el debate referido a los obligaciones internacionales con respecto de
tratados es corto. En esta discusin se la jerarqua de las normas internacionales? La
evidencia el reclamo de algunos comi- primera conclusin parcial a la que podemos
sionados debido a que el texto en consulta llegar es que nuestro sistema jurdico, desde
para la nueva Constitucin no asignaba 1993, sufri un proceso de desregulacin
rango constitucional a las normas de claramente direccionado a rebajar el status
Derechos Humanos. del Derecho Internacional en el Derecho
20
CONGRESO DE LA REPBLICA. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional. Comisin
de Constitucin y Reglamento. Tomo V. Lima: Diario de los Debates. 2007. p. 2965. Consultado el 01 de abril
de 2013 en: http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Constitucion_1993/ComConstReglam93/Tomo_V.pdf.
21
CONGRESO DE LA REPBLICA. Congreso Constituyente Democrtico. Debate Constitucional, Plenos -
1993. Tomo I. Lima: Diario de los Debates. 2007. p. 720 y siguientes. Consultado el 01 de abril de 2013 en:
http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Constitucion_1993/DebConst-Pleno93/DebConst-Pleno93TOMO1.pdf.
93
63 interno. Un despropsito que requiri las siguientes: Las leyes y normas con rango
medidas correctivas, como veremos ms de ley, donde se incluye a las leyes orgnicas,
adelante. las leyes ordinarias en sus distintas denomi-
naciones [leyes generales, de bases, de desa-
III. LNEA JURISPRUDENCIAL DEL TRI- rrollo constitucional, etctera], los tratados
BUNAL CONSTITUCIONAL EN MA- (aprobados por el Congreso), los decretos
TERIA DE JERARQUA: MEDIDAS legislativos, las resoluciones legislativas, el
CoRRECTIVAS A LA REGULACIN Reglamento del Congreso, las ordenanzas
municipales, las normas regionales de ca-
A continuacin, se construir la lnea rcter general, las ordenanzas regionales, el
jurisprudencial utilizada por el Tribunal decreto de urgencia y los decretos leyes [El
Constitucional para establecer la jerarqua nfasis es nuestro].
de fuentes en nuestro ordenamiento. En
estos terminos, la ruta tiene dos hitos Finalmente, el Tribunal Constitucional esta-
fundamentales. El primero establece una blece, con respecto de estas ltimas normas,
nueva pirmide normativa. El segundo, realiza que pese a tener la misma categora, no
un giro jurisprudencial, cambiando dicha todas tienen el mismo grado. El grado es
pirmide, como se explicar en las siguientes aquella caracterstica que impone jerarqua
lneas. entre normas de una misma categora.
Con estas previsiones iniciales, la pirmide
A. Primer hito normativa qued configurada del siguiente
modo.
Como se evidenci anteriormente, un vaco
grande qued consolidado con la desre- Grfico 3: Jerarqua normativa desde 2003
gulacin del rango de las disposiciones
de Derechos Humanos y la disminucin Primera categora Constitucin y normas con rango
del status de los tratados en general. constitucional
Es por eso que desde el ao 2003, el Segunda categora Ley y normas con rango de ley:
Tribunal Constitucional ha propuesto y Leyes orgnicas, leyes ordinarias,
perfeccionado el catlogo jerrquico de tratados aprobados por el
nuestro ordenamiento sobre la base de dos Congreso, decretos legislativos,
resoluciones legislativas, regla-
criterios: Las categoras y los grados. En mento del Congreso, ordenanzas
la sentencia 005-2003-AI/TC seal cinco municipales, orde-nanzas regio-
categoras. nales, decretos de urgencia y
decretos leyes (no se establece
La primera categora se encuentra ocupada el grado).
por las normas constitucionales y las normas Tercera categora Decretos y normas de naturaleza
con rango constitucional; la segunda est ejecutiva
conformada por la Ley y normas con rango Cuarta categora Resoluciones
de Ley; la tercera est constituida por los Quinta categora Normas con inters de parte
decretos y normas de naturaleza ejecutiva;
la cuarta por las resoluciones; y la quinta Al 2003, podemos advertir que el rango que
por las normas con inters de parte. stas ocupaban los tratados era el de segunda
ltimas incluyen las decisiones del Estado categora. Extraamente, el Tribunal Consti-
surgidas a peticin de los particulares, o tucional se refiri a los tratados aprobados
actos de stos sin intervencin estatal, que por el Congreso, es decir aquellos reseados
generen derechos y deberes de carcter en el artculo 56 de la Constitucin de 1993,
personal22. entre los cuales se encuentran los tratados de
Derechos Humanos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional refie-
re que las normas de la segunda categora Podemos afirmar, entonces, que para el ao
(aquellas sobre las cuales es posible interpo- 2003, el rango de los tratados era legal. De
ner una accin de inconstitucionalidad), son hecho esta posicin es bastante coheren-
22
94
te con lo que ya se haba afirmado para el Grfico 4: Pirmide normativa desde 2004 63
caso particular del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos sobre el que se Primera categora Primer grado: La Constitucin.
seal, en el ao 1999, que ostentaba dicho
Segundo grado: Leyes de reforma
rango legal23. constitucional.
Tercer grado: Los tratados de Dere-
Que en la medida en que el artculo chos Humanos.
14 inciso 6) del Pacto Internacional de Segunda categora Las leyes y las normas con rango o
Derechos Civiles y Polticos reconoce un de ley.
mandato indemnizatorio como conse- All aparecen las leyes, los tratados,
los decretos legislativos, los decretos
cuencia de la comisin de un error judicial a de urgencia, el Reglamento del Con-
propsito de quienes han sido beneficiados greso, las resoluciones legislativas, las
con una medida de indulto, esto es, crea ordenanzas regionales las ordenanzas
municipales y las sentencias expe-
una obligacin como correlato de una didas por el Tribunal Consti-tucional
determinada situacin jurdica, no cabe la que declaran la inconsti-tucionalidad
menor duda, que al tratarse de derecho de una ley o norma con rango de ley,
as como los decretos-ley
aplicable en nuestro pas y que como se
Tercera categora Los decretos y las dems normas de
ha dicho, tiene el mismo rango que el contenido reglamentario.
de una ley, le asiste el mismo rgimen
Cuarta categora Primer grado: Las resoluciones minis-
jurdico que opera respecto de la Accin de teriales, las resoluciones de los rga-
Cumplimiento. nos autnomos no descentralizados
(Banco Central de Reserva, Superin-
tendencia de Banca y Seguros, Defen-
B. Segundo hito sora del Pueblo, entre otros).
Poco tiempo despus, el Tribunal Consti- Segundo y dems grados descenden-

tucional emiti una sentencia que profun- tes: Las resoluciones dictadas con su-
diza sobre la categora y el rango y al mismo jecin al respeto del rango jerrquico
intra-institucional.
tiempo modifica su lnea jurisprudencial.
Quinta categora Los fallos jurisdiccionales y las normas
En el caso Nina-Quispe (Expediente 0047 convencionales.
2004-AI/TC) el Tribunal realiza este giro ju-
risprudencial, y separa los tratados en dos
tipos: Tratados de Derechos Humanos y Ahora bien, esta nueva jerarquizacin
tratados con rango de ley. Dicha distincin, propuesta por el Tribunal Constitucional, nos
evidentemente, solo tiene efectos en el pla- permite plantear al menos tres problemas.
no del Derecho nacional, en tanto que la El primero se trata de la definicin y
vinculacin del Per frente a la comunidad naturaleza de lo que se debe considerar
internacional, con respecto de la totalidad
de tratados en vigor, es la misma.
como un tratado de Derechos Humanos. En
segundo lugar, nos preguntamos qu pasa
Piero Vsquez Agero
en el supuesto de conflicto o contradiccin
La distincin realizada es til en tanto dicho entre las normas del Derecho Internacional
rango otorga a los Derechos Humanos la y las normas de segundo y tercer grado
posibilidad de ser tutelados mediante un de la primera categora. En otras palabras,
proceso constitucional de amparo, en el cmo se soluciona la contradiccin entre un
que se requiere que la violacin del dere- tratado (cualquiera que sea) con una ley de
cho alegado tenga sustento constitucional reforma constitucional o la Constitucin a luz
directo, como se seala en el artculo 38 del principio de la supremaca del Derecho
del Cdigo Procesal Constitucional: Internacional?
No procede el amparo en defensa de un Finalmente, el tercer problema es la

derecho que carece de sustento constitu- determinacin del origen y el sustento
cional directo o que no est referido a los constitucionales para establecer una jerar-
aspectos constitucionalmente protegidos qua diferenciada a favor de los tratados de
del mismo. Derechos Humanos.
23
Expediente 1277-99-AC/TC. Foja 7.
95
63 1. Primer problema: Qu entiende el acuerdos menciones, explcitas o implcitas,

Tribunal Constitucional por tratado de a los Derechos Humanos, en tratados que
Derechos Humanos? no seran identificados como de esa materia
necesariamente. Por ejemplo, en el artculo
La solucin del Tribunal Constitucional, abre 17.2 del Tratado de Libre Comercio Per-
la evidente pregunta de qu es un tratado Estados Unidos de Norteamrica26:
de Derechos Humanos? En trminos de la
identificacin del mismo, resulta problemtico Artculo 17.2.- Derechos laborales funda-
que el rango constitucional se haya dirigido mentales:
a la fuente de Derecho tratado como un 1. Cada Parte adoptar y mantendr
todo, pues esta denominacin no existe como en sus leyes y reglamentos, y su
tal en el Derecho Internacional. Las fuentes correspondiente aplicacin, los siguien-
convencionales reciben varios nombres que tes derechos, tal como se establecen
definen una fuente del Derecho Internacional en la Declaracin relativa a los
que se caracteriza por representar la fusin de Principios y Derechos Fundamentales
dos o ms voluntades de sujetos del Derecho en el Trabajo y su Seguimiento
Internacional con el propsito de regular sus (1998) (Declaracin de la Organizacin
intereses por las reglas internacionales24. Internacional del Trabajo):
a. La libertad de asociacin;
Del alcance de esta definicin, no es posible b. El reconocimiento efectivo del derecho
encontrar con claridad, una delimitacin a la negociacin colectiva;
clara y distinta de lo cabe en lo que el c. La eliminacin de toda forma de
Tribunal Constitucional est imaginando trabajo forzoso u obligatorio;
como tratados de Derechos Humanos. Es d. La abolicin efectiva del trabajo
por eso que la frmula de la Constitucin infantil y, para fines de este Acuerdo,
de 1979 resultaba ms beneficiosa. El rango la prohibicin de las peores formas de
constitucional no se asigna a un instrumento trabajo infantil; y
legal, sino a los preceptos contenidos en los e. La eliminacin de la discriminacin con
tratados de Derechos Humanos. Aunque respecto a empleo y ocupacin.
imperfecta, la frmula seala que es de los
tratados de Derechos Humanos de los que es Es decir, en materia laboral, este tratado
posible deducir preceptos normativos. de libre comercio estableci en su cuerpo
normativo, obligaciones de Derechos Huma-
Hoy en da, en general, es posible extraer nos entre ambas partes. No estamos en frente
obligaciones en materia de Derechos de un instrumento que sera denominado
Humanos de algunos tratados que no seran como de Derechos Humanos, pero estamos
calificados como de Derechos Humanos. sin duda ante obligaciones de esta materia,
Por ejemplo, en los tratados de libre que deberan seguir la suerte jerrquica
comercio, se incluyen hoy en da las llamadas de otro tipo de obligaciones que podran
clusulas democrticas. Se trata de norma desprenderse en materia de proteccin al
o disposicin dentro de un tratado de libre individuo.
comercio o asociacin comercial que busca
asegurar un marco de proteccin para los Como se puede ver, en el vasto universo de
Derechos Humanos y el respeto del Estado tratados, es posible deducir obligaciones de
Democrtico de Derecho entre las Partes del Derechos Humanos. Tanto ms, sera posible
Acuerdo25. Es decir, existe una tendencia deducir obligaciones en materia de Derechos
de incorporar en los textos de este tipo de Humanos en otras fuentes del Derecho
24
CASSESE, Antonio. International law. Segunda edicin. Nueva York: Oxford University Press. 2005. p. 172.
25
MUJICA PETIT, Javier. Integracin, comercio y Derechos Humanos. Clusula democrtica. Lima: Cuaderno
Globalizacin con equidad 3. 2008. p. 41.
26
Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos, suscrito el 12 de abril de 2006, aprobado por el
Congreso mediante Resolucin Legislativa 28766, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29 de junio de
2006 y ratificado mediante Decreto Supremo 030-2006-RE, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de
junio de 2006. Fue puesto en ejecucin mediante Decreto Supremo 009-2009-MINCETUR, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 17 de enero de 2009. Fecha de entrada en vigor: 1 de febrero de 2009.
96
Internacional como la costumbre o los actos quiebre entre la Convencin Americana y las 63
unilaterales. Es por ello que resultara ms leyes de amnista, y seal lo siguiente en la
que positivo que el Tribunal Constitucional sentencia de fondo de dicho caso: [L]as leyes
contine perfeccionando la pirmide expli- de amnista 26479 y 26492 son incompatibles
citando que el rango constitucional se asigna con la Convencin Americana sobre Derechos
al contenido de la obligacin no por su fuente, Humanos y, en consecuencia, carecen de
sino por la materia que regula. efectos jurdicos.
2. Segundo problema: Cmo se Ante esta afirmacin, y para estar segura del
resuelven los conflictos normativos alcance de lo que la Corte Interamericana
entre normas constitucionales de sealaba, la Comisin Interamericana de
primera categora y las normas del Derechos Humanos pregunt lo siguiente
Derecho Internacional? en su escrito de demanda de interpretacin
en los trminos del artculo 67 de la
Se ha encontrado, que existe una ficticia Convencin Americana: Tiene la Sentencia
distincin eleva a los tratados de Derechos en el caso Barrios Altos, con referencia a la
Humanos a la primera categora, mientras incompatibilidad de las leyes 26479 y 26492
que el resto de tratados sigue ostentando la con la Convencin Americana, alcance general
segunda categora. Tal como ya se manifest o se limita solamente al caso indicado?.
anteriormente, dentro de una misma cate-
gora, las normas tienen distinto grado entre En la sentencia de interpretacin, la Corte
s. En estos trminos, los tratados de Derechos Interamericana responde lo siguiente: Dada
Humanos ostentan el tercer grado dentro de la naturaleza de la violacin constituida
la primera categora. Eso agota la mayora de por las leyes de amnista 26479 y 26492, lo
los conflictos normativos entre los tratados resuelto en la sentencia de fondo en el caso
de Derechos Humanos y el resto de fuentes Barrios Altos tiene efectos generales.
del Derecho interno, salvo en el caso de las
tres normas que ostentan el mismo grado, Es decir, la Corte Interamericana aplica una
dentro de la primera categora. suerte de control concentrado a las leyes de
amnista. Lo que se objeta principalmente
Es decir, la Constitucin (primer grado), las a esta declaracin, como resulta evidente,
leyes de reforma constitucional (segundo es si una corte internacional, cuya razn
grado) y los tratados de Derechos Humanos de ser es la vigilancia del cumplimiento de
(tercer grado). Qu pasa entonces en caso de una tratado de Derechos Humanos, puede
conflicto entre una norma consagrada en un arrogarse una de las clsicas funciones de
tratado de Derechos Humanos y una norma un Tribunal Constitucional, como expulsar
constitucional? El Tribunal Constitucional
enfrent este problema a travs del anlisis
normas del ordenamiento por encontrarse
en contradiccin con el bloque de cons-
Piero Vsquez Agero
de constitucionalidad de las Leyes de Amnista titucionalidad.
26479 y 26492, para el caso de Santiago
Martn Rivas en el marco del Caso La Cantuta. La identificacin de normas que se contra-
ponen a la Convencin Americana no es un
Cabe recordar que antes de que el caso comportamiento extico de la Corte Inter-
de Martn Rivas se ventile en el Tribunal americana. De hecho, como seala Hitters28,
Constitucional, la Corte Interamericana se es desde el ao 2003 que este nombre se
haba pronunciado sobre las mencionadas evidencia como tal, pero la comparacin
leyes en su sentencia Barrios Altos27. de legislacin interna con el Pacto de San
Entre las consideraciones vertidas, ms all Jos es una tarea natural de su funcin de
de las vulneraciones encontradas, la Corte guardin. La Corte Interamericana no tiene
Interamericana evidenci que exista un el poder general de abrogacin. Una cosa
27
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barrios Altos v. Per. Fondo. Sentencia de
14 de marzo de 2001. Serie C 75.
28
HITTERS, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparacin
(Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Estudios Constitucionales 2. 2009.
97
63 es la identificacin de la incovencionalidad se postula la derogacin automtica de las

y otra muy distinta es el efecto que dicho normas internas, en caso de conflicto con sus
pronunciamiento produce. Sin embargo, obligaciones en el plano internacional, ni el
en Barrios Altos encontramos un criterio desconocimiento de estas ltimas en el orden
distinto al que se ha producido en los otros nacional, sino su armonizacin e integracin.
casos de control de constitucionalidad. La
razn de la diferencia? Hitters identifica 36. No cabe, pues, asumir una tesis dualista
que este perfeccionamiento jurisprudencial de primaca del Derecho internacional sobre
(aplicable tambin al caso La Cantuta29) el Derecho interno y a la inversa; se requiere,
responde a la distinta temtica que estos por el contrario, una solucin integradora y
casos acarrearon: Delitos de lesa humanidad. de construccin jurisprudencial, en materia
de relaciones del Sistema Interamericano
En este sentido, el pronunciamiento de la de Derechos Humanos y el Derecho
Corte Interamericana podra entenderse Constitucional nacional. Se precisa de un
exagerado. S entendemos que existe una sistema de articulacin competencial entre las
invasin de la soberana, no justificado en jurisdicciones internacional y constitucional,
trminos jurdicos. Pero la interpretacin en virtud del cual no resulta aceptable fijar
correcta de dicho pronunciamiento, no debe una competencia de competencias privativa,
ser igualado a un control concentrado. La sino establecer la voluntad del Estado
expulsin de las normas de amnista explcita peruano, en concordancia con las obligaciones
o tcita es un efecto natural que corresponde internacionales asumidas como miembro
al Estado Peruano ante la vulneracin del de dicho Sistema; siendo que la confluencia
pacta sunt servanda: En tanto la norma no teleolgica, dada la proteccin efectiva de los
cumple el requisito internacional, el Estado derechos fundamentales de los ciudadanos
estara incumpliendo el tratado y por lo peruanos, determina esta relacin de
tanto, l mismo, mediante sus mecanismos cooperacin entre ambas jurisdicciones [].
internos tiene el deber de acabar con sus
efectos sine die bajo amenaza de incurrir Si bien el presente artculo busca indagar
en responsabilidad internacional, por el sobre la jerarqua del Derecho Internacional
incumplimiento del tratado. Otro tipo de en el Derecho interno, resulta imposible no
interpretacin, acarreara que la Corte hacer, aunque sea, una breve referencia a
Interamericana se arrog facultades que no la incorporacin, dados los fundamentos
estaran ni en formacin en el ordenamiento jurdicos de la jurisprudencia constitucional
internacional. acabada de citar. En este sentido, cuando
se trata de las relaciones entre el Derecho
Con esta tensin de por medio, el Tribunal Internacional y el Derecho interno, respecto
Constitucional sostuvo lo siguiente en el caso de la incorporacin del primero en el
Martn Rivas30: segundo, la doctrina reconoce tres teoras
fundamentales.
35. La primera cuestin, esto es, la
determinacin de si estas leyes son compa- La teora monista de raigambre Kelseniana
tibles con el Derecho Internacional de los que proclama la unidad de esencial de todos
Derechos Humanos y la Constitucin, no es los ordenamientos jurdicos31, en tanto todas
un asunto que deba resolverse de manera las normas se encuentran jerarquizadas y
aislada, sino a partir de su integracin. Ello provienen de una norma fundamental. Desde
es as por cuanto es necesario entender esta doctirna, se han inspirado el desarrollo de
al Derecho internacional como un Dere- la responsabilidad internacional del Individuo.
cho de integracin sobre la base de la El Derecho Penal Internacional, por ejemplo,
responsabilidad internacional de los Estados. deja sin efecto legislacin nacional e impone
As, en funcin de dicha responsabilidad no su propia normativa sobre los individuos, ms
29
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta v. Per. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C 162.
30
31
PASTOR RIDRUEJO, Jos. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales.
Octava Edicin. Madrid: Tecnos. 2001. pp. 170 y siguientes.
98
all de que la legislacin nacional, apruebe, pero que an el esfuerzo para declarar su 63
inmunice o persiga el acto delictivo. Asimismo, carcter unitario radica en la posibilidad de
campos como los del Derecho Internacional encontrar una solucin al conflicto. Dnde se
Humanitario y el Derecho Internacional de los encuentra el criterio unificador? De acuerdo
Derechos Humanos, demuestran una actual con los autores, en los principios derivados
tendencia mjueces se estn comportando de del Derecho natural. Sin embargo, este
modo mucho ms monista32. argumento solo sirve como criterio unificador
del Derecho Internacional y el Derecho
La teora dualista, por su parte, seala interno, no resulta til como herramienta
que el Derecho Internacional y el Derecho para solucionar el conflicto.
interno tienen fuentes distintas que regulan
supuestos de hecho distintos tambin: El Pese a lo til de esta clasificacin, no
ordenamiento internacional regulas las podemos dejar de ver que, en la actualidad,
relaciones interestatales, y el Derecho interno sostener la vigencia del irreconciliable
regula las relaciones entre individuos, y entre divorcio entre las posturas monistas y
el Estado y ellos. Lo fundamental del dualismo, dualistas est siendo dejado cada vez ms de
es que exige para su aplicacin en el Derecho lado. Elizabeth Salmn35, en tono moderado,
nacional, un acto de transformacin de tipo habla de la insuficiencia de estas teoras
legislativo. De hecho, autores como Gaetano para explicar el fenmeno de la interaccin
Arangio-Ruiz33 defienden la validez del dualis- de los ordenamientos jurdicos nacionales
mo como punto de partida del Derecho con el sistema internacional. Armin Von
Internacional encontrando como base para Bogdandy, en tonos ms preocupados,
ello el principio soberano de igualdad de los sealar que el monismo y el dualismo
Estados. tal vez puedan ser utiles para indicar una
disposicion politica mas o menos abierta
Finalmente, se reconoce la existencia de hacia el Derecho Internacional, pero desde
doctrinas coordinadoras o de la coordinacin, una perspectiva juridica y academica son
que tienen raz monista, pero que se diferencian unos zombis intelectuales de otro tiempo
de ellas en tanto consideran al ordenamiento que deben descansar en paz o deconstruirse
internacional superior al nacional, sino que La concepcion general de la relacion entre
identifican normas superiores sobre el que las normas inter-nacionales y las del Derecho
debe existir coordinacin y dilogo entre interno debera asentarse en otra base
ambos ordenamientos. Profesores34 como conceptual36. Dinah Shelton37 concuerda
Miaja de la Muela, Verdross y Kunz sealan con estas afirmaciones, y nos permite
desde mediados del siglo pasado que ser concluir, desde la evidencia, que es muy
posible encontrar contradicciones entre el dificil encontrar un Estado que sea realmente
Derecho Internacional y el Derecho interno, dualista o monista38 a rajatabla. Piero Vsquez Agero
32
SHELTON, Dinah. International Law and Domestic Legal Systems. Incorporation, Transformation, and
Persuation. Oxford: Oxford University Press. 2011. p. 1 y siguientes.
33
ARANGIO-RUIZ, Gaetano. International Law and Interindividual Law. En: New Perspectives on the Divide
between National and International Law. Oxford: Oxford University Press. 2007. p. 15 y siguientes.
34
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Introduccin al Derecho Internacional Pblico. Tercera edicin. Madrid:
Ediciones Atlas. 1960. pp. 183 y siguientes.
35
SALMN GRATE, Elizabeth. Op. cit. p. 33.
36
VON BOGDANDY, Armin. Configurar la relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional
Pblico. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2895/19.pdf.
37
SHELTON, Dinah. Op. cit. p. 4.
38
De acuerdo con Shelton la evidencia que existe para cuestionar la artificial de ambas teoras reside en los
siguientes argumentos: (i) Ambos tipos de Estados, monistas y dualistas, aceptan que existen reglas que son
vinculantes de modo automtico. Las normas de ius cogens coexistirn con aquellas que slo se convierten
en vinculantes despus de ser adoptadas por los Estados de acuerdo con sus procesos constitucionales
internos (por incorporacin directa o por algn acto legislativo); (ii) algunos sistemas se podrn considerar
monistas para un tipo de fuentes (por ejemplo, costumbre) y dualistas para otro (por ejemplo, tratados); (iii)
las cortes nacionales de Estados dualistas han dado un efecto directo a normas de Derecho Internacional
en casos relativos a asuntos transnacionales; y (iv) Estados dualistas en su incorporacin a los tratados
pueden aplicar automticamente enmiendas o decisiones de comits supervisores de tratados que definen
obligaciones establecidas en los mismos.
99
63 Enunciadas estas tres teoras y sus actuales by judicial decision as long ago as the arbitral
atingencias, el Tribunal Constitucional se award of 14 September 1872 in the Alabama
pliega a la teora de la coordinacin. Sin case between Great Britain and the United
embargo, nos preguntamos: El problema States, and has frequently been recalled
de la aceptacin de los argumentos de la since, for example in the case concerning the
Corte Interamericana por parte del Tribunal Greco/Bulgarian Communities in which the
Constitucional es de incorporacin o es un Permanent Court of International Justice laid it
problema de jerarqua? Desde nuestro punto down that it is a generally accepted principle
de vista, el problema es de jerarqua, pero of international law that in the relations
se pretende utilizar una tesis que apunta a between Powers who are contracting Parties
solucionar los problemas de incorporacin. to a treaty, the provisions of municipal law
Probablemente el nombre result til y cannot prevail over those of the treaty 39.
seductor: La tesis de la coordinacin parece
ser entendida como una herramienta de Es en este sentido que, desde nuestro
conciliacin, pero que para ser utilizada en punto de vista, cobra relevancia que el
su efecto real, debi invocar el principio Tribunal Constitucional invoque la teora de
unificador subyacente tanto la lgica jurdica la coordinacin, segn las cuales se afirma
nacional o internacional. Si se trata ms bien, la unidad de ambos ordenamientos, que
tal como nosotros entendemos, que es un parten de un Derecho natural fundante y
problema de jerarqua, pues los argumentos comn a ambos. En el caso en cuestin, el
del Tribunal Constitucional debieron apuntar principio compartido que comparten ambos
en otra direccin. ordenamientos, es el mandato de la proteccin
del ser humano. En esta tarea interpretativa,
Ahora bien, si aplicamos el criterio de el Tribunal Constitucional encuentra en el
jerarqua del Tribunal Constitucional (el razonamiento de la Corte Interamericana,
del grfico 4), debera primar la norma puntos de contacto fundamentales que luego
constitucional. Sin embargo, esta sencilla hace propios. De algn modo, nacionaliza la
solucin implicara desconocer una obligacin opinin de la Corte Interamericana, la hace
internacional bastante consolidada en el suya, coordina y luego consciente con el
Derecho Internacional contemporneo. Hoy efecto de inaplicacin de dichas normas.
en da, queda claro que en el Derecho Inter-
nacional, existe la regla de la supremaca Sin embargo, en el Per contamos con procedi-
del mismo. Formulada en los trminos del miento ad hoc para la expulsin de normas de
artculo 27 de la Convencin de Viena del nuestro ordenamiento: El proceso de incons-
Derecho de los Tratados, ningn Estado podr titucionalidad. Este proceso no se ha llevado
invocar Derecho interno para exculparse del a cabo, las normas no han sido derogadas, y
incumplimiento del Derecho Internacional, el pese a ello ningn juez se atrevera a invocarlas
efecto que esta norma produce la automtica sin ser calificado, por lo menos, de distrado.
supremaca de las normas internacionales en Presenciamos un nuevo modo de expulsin
el marco de accin del Derecho Internacional. de normas de nuestro ordenamiento distinto
Como es lgico, el incumplimiento de una del proceso de inconstitucionalidad? Una inte-
norma de dicho ordenamiento conllevar la resante pregunta que desborda los objetivos
subsecuente atribucin de responsabilidad de este trabajo.
internacional. Esta regla de Derecho Inter-
nacional, codificada en 1969 por la men- El esfuerzo de armonizar las normas del
cionada Convencin, tiene una slida raz Derecho Internacional y del Derecho interno
consuetudinaria reflejada en la jurisprudencia cuando son contradictorias es especialmente
internacional de la Corte Internacional arduo, sobre todo cuando no se cuenta
de Justicia que reconoce su existencia con un modelo armnico en trminos de
incluso desde vieja jurisprudencia como se jerarqua. De hecho, este mismo problema es
recuerda aqu: [T]he fundamental principle el que afrontaran los tratados referidos en la
of international law that international law segunda categora, con respecto de cualquier
prevails over domestic law [] was endorsed norma de primera categora.
39
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the
United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947. Reports. 1988. pp. 34-35.
100
3. Tercer problema: De dnde proviene que est comprendido tanto por derechos 63
el rango asignado por el Tribunal de naturaleza anloga como por los que se
Constitucional a los tratados? infieren de los principios fundamentales.
Ahora bien, cabe preguntarse De dnde Mediante esta interpretacin, el Tribunal

proviene el rango constitucional de los Constitucional deduce que en nuestro
tratados de Derechos Humanos? De acuerdo ordenamiento interno es el artculo 3 el que
con el Tribunal Constitucional, los tratados otorga un rango diferenciado a los tratados
de Derechos Humanos ostentan este rango de Derechos Humanos. Se incorporan a la
diferenciado sobre la base de la interpretacin primera categora de modo anlogo que los
del artculo 3 de la Constitucin, que dispone derechos enunciados. Sobre esto ha sealado:
que la enumeracin de los derechos esta-
blecidos en este captulo no excluye los Los derechos de naturaleza anloga
dems que la Constitucin garantiza, ni otros pueden estar comprendidos en cualquier
de naturaleza anloga o que se fundan en la otra fuente distinta a la Constitucin, pero
dignidad del hombre, o en los principios de que ya conforma el ordenamiento jurdico.
soberana del pueblo, del Estado democrtico Dentro de las que pudieran identificarse
de Derecho y de la forma republicana de como tales, no cabe duda que se encuentran
gobierno. los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos de los que el Estado peruano es
Nuestro texto constitucional reconoce parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro
un catlogo de derechos enunciado en el ordenamiento jurdico se indaga por aquella
artculo 2, pero abre dicho artculo con la donde se pueda identificar derechos que
previsin del artculo 3. Es decir, los derechos ostenten naturaleza anloga a los derechos
fundamentales pueden ser tanto explcitos que la Constitucin enuncia en su texto,
como implcitos. Es la suma de los artculos resulta indudable que tal fuente reside, por
2 y 3, como mnimo, lo que determina antonomasia, en los tratados internacionales
nuestro bloque de constitucionalidad. En sobre Derechos Humanos que conforman
estos trminos, el Tribunal Constitucional nuestro ordenamiento jurdico. En conse-
seal en el caso Manuel Anicama que: La cuencia, dichos tratados, todos ellos de
enumeracin de los derechos fundamentales consuno, enuncian derechos de naturaleza
previstos en la Constitucin, y la clusula de constitucional42.
los derechos implcitos o no enumerados, da
lugar a que en nuestro ordenamiento todos En conclusin, el rango diferenciado de los
los derechos fundamentales sean a su vez tratados de Derechos Humanos se deduce
derechos constitucionales, en tanto es la del artculo 3 de la Constitucin. Ahora
propia Constitucin la que incorpora en el
orden constitucional no slo a los derechos
bien, cuando se trata del rango del resto de
tratados, la lnea jurisprudencial no es del
Piero Vsquez Agero
expresamente contemplados en su texto, sino todo clara. Existen pronunciamientos en los
a todos aquellos que, de manera implcita, se que el Tribunal Constitucional ha sealado
deriven de los mismos principios y valores que el rango de ley de los tratados proviene
que sirvieron de base histrica y dogmtica del artculo 200-4 de la Constitucin que
para el reconocimiento de los derechos seala lo siguiente:
fundamentales40.
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
Reitera esta posicin el ao 200641, al afirmar [] 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que
que: Conforme a esta disposicin el catlogo procede contra las normas que tienen rango
de derechos constitucionales no excluye otros de ley: Leyes, decretos legislativos, decretos de
de naturaleza anloga o que se fundan en urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
determinados principios fundamentales del normas regionales de carcter general y
ordenamiento constitucional. Es decir, existe ordenanzas municipales que contravengan la
otro conjunto de derechos constitucionales Constitucin en la forma o en el fondo.
40
41
42
101
63 Sin embargo, el Tribunal Constitucional ciado entre tratados de Derechos Humanos y

tambin ha sealado que el carcter del el resto de tratados, pero que dicha distincin
200-4) es solamente enunciativo, y que no no afecta la aplicacin del artculo 200-4, que
pretende otorgar jerarqua a las normas que dispone que todo tipo de tratado se encuentra
resea: sujeto a control de constitucionalidad va
proceso de Inconstitucionalidad. Sobre esto
En efecto, el Tribunal no slo ha tenido ltimo, el Tribunal Constitucional seal lo si-
oportunidad de pronunciarse sobre la guiente45:
compatibilidad constitucional de los decre-
tos ley, pese a que no se encuentran El que los tratados sobre Derechos Humanos
comprendidos entre las normas que seala detenten rango constitucional no implica
el inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin, sustraerlos en cuanto objeto de control del
sino que, adems, ha entendido, implci- proceso de inconstitucionalidad. El rango
tamente, que las normas comprendidas constitucional de una norma no es bice
en dicho dispositivo constitucional slo para que, de ser el caso, tales sean objeto de
tienen un carcter enunciativo y no taxativo control a travs del mencionado proceso.
de las normas que son susceptibles de
ser sometidas al control en una accin de Sin embargo, dichas afirmaciones colisionan
inconstitucionalidad43. de modo explcito con otros pronun-
ciamientos, reiterados y anteriores, en los
Seala, adems, que la funcin de dicho cuales se afirman que el inciso 4 del artculo
artculo es mencionar, de modo incompleto, 200 de la Constitucin establece las normas
las normas susceptibles de ser cuestionadas que, en el sistema de fuentes normativas
mediante un proceso de inconstitucionalidad. diseado por ella, tienen rango de ley: Leyes,
Solamente eso. De acuerdo con el Tribunal decretos legislativos, decretos de urgencia,
Constitucional, pretender abstraer el rango tratados, reglamentos del Congreso, normas
de los tratados de esta norma generara que regionales de carcter general y orde-
se le asigne, de modo mecnico, rango de nanzas46.
ley a todo el conjunto de tratados, lo que
resultara contradictorio si es que sostenemos Encontramos, pues, que el Tribunal Consti-
la posicin de que los tratados de Derechos tucional para evitar el equvoco de asignar
Humanos ostentan un rango superior al legal. rango legal a todos los tratados, rebaja el
De hecho esta posicin fue confirmada el ao contenido del 200-4, yendo en contra de sus
2006 del siguiente modo44: propios pronunciamientos. Efectivamente,
el 200-4 no es un catlogo cerrado de
En consecuencia, debe descartarse la tesis normas que pueden ser susceptibles del
segn la cual los tratados internacionales control de constitucionalidad, pero la
sobre Derechos Humanos detentan jerarqua redaccin de dicho artculo es clara. De
de ley debido a que la Constitucin, al haber su texto literal se desprende que dicha
enumerado las normas objeto de control norma intenta determinar un mnimo de
a travs de la accin de inconstituciona- normas que ostentan rango de ley, las
lidad (artculo 200, inciso 4), ha adjudicado mismas que pueden ser sujetas a control de
jerarqua de ley a los tratados en general. constitucionalidad.
Tal argumento debe ser desestimado debido
a que dicha enumeracin tiene como nico Existe un doble contenido en dicha norma
efecto el enunciar las normas que constituyen constitucional que no es excluyente. No cierra
objeto de control a travs de la accin de la lista, pues como es sabido, por ejemplo
inconstitucionalidad. los decretos-ley no contemplados en dicho
dispositivo tambin son susceptibles de ser
Entonces, como reglas jurisprudenciales, analizados a la luz de un proceso de consti-
identificamos que existe un rango diferen- tucionalidad.
43
44
45
Ibdem. Foja 34.
46
102
C. Otras precisiones del Tribunal Consti- interior del Estado47 lo que parece emular 63
tucional relativas a la correcta imple- la interpretacin de la Corte Suprema de
mentacin de las normas del Derecho Estados Unidos, que para el caso del Paquete
Internacional: La doble funcin de los Habana y Lola seal que international law is
tratados de Derechos Humanos en el part of our law48.
ordenamiento interno
Ahora bien, dentro de la funcin normativa
De acuerdo con la jurisprudencia constante comn a todos los tratados, encontramos
del Tribunal Constitucional los tratados de un efecto propio nicamente de los tratados
Derechos Humanos en el Per tienen una de Derechos Humanos, insertos en nuestro
doble funcin. Una funcin normativa, es bloque de constitucionalidad, relativa a su
decir que forman parte del ordenamiento relacin con otras normas en el sistema
jurdico interno, que encuentran sustento nacional de fuentes y su capacidad de surtir
constitucional directo y que generan obli- efectos una vez entrado su vigor: De acuerdo
gaciones al Per exigibles en los tribunales con el Tribunal Constitucional tendrn una
nacionales. Esta caracterstica es compartida fuerza pasiva y fuerza activa. La primera
por todos los tratados en general, no slo de supone la posibilidad de resistir infracciones
los Derechos Humanos. Existe una segunda o contravenciones provenientes de fuentes
caracterstica que s es privativa de los tratados infraconstitucionales. La segunda supone la
de Derechos Humanos, y corresponde a capacidad de innovar nuestro ordenamiento
su funcin hermenutica. A continuacin jurdico, incorporando en este, en tanto
desarrollaremos ambas funciones: Derecho vigente, los derechos reconocidos
por aqul a ttulo de derechos de rango
1. Funcin normativa constitucional49.
Con respecto a la funcin normativa, el 2. Funcin hermenutica

artculo 55 de la Constitucin dispone que los
tratados en vigor y celebrados por el Estado Sobre la funcin hermenutica de los tratados
peruano forman parte del Derecho nacional. de Derechos Humanos (funcin exclusiva de
Este artculo encuentra un antecedente dichos tratados), las normas que resultan
directo en la Constitucin de 1979, tal como punto de partida son la Cuarta Disposicin
hemos visto. La diferencia entre ambos Final y Transitoria: Las normas relativas a los
dispositivos constitucionales es que el de derechos y a las libertades que la Constitucin
1979 seala que los tratados celebrados por reconoce se interpretan de conformidad con la
el Per forman parte del Derecho nacional, Declaracin Universal de Derechos Humanos
sin referirse a si el tratado ya entr en vigor y con los tratados y acuerdos internacionales
o no. En ese sentido, el artculo 55 mejora la
formulacin de 1979 al explicitar el requisito
sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
Piero Vsquez Agero
de la entrada en vigor.
Y el Cdigo Procesal Constitucional que seala
En este extremo, los tratados de Derechos lo siguiente: Artculo V.- Interpretacin de
Humanos (y en general el resto de tratados los Derechos Constitucionales: El contenido
tambin) se integran de modo positivo al y alcances de los derechos constitucionales
ordenamiento jurdico peruano. Asimismo, protegidos por los procesos regulados en
el Tribunal Constitucional ha descrito que el presente Cdigo deben interpretarse de
esta disposicin constitucional implica que conformidad con la Declaracin Universal
los tratados sobre Derechos Humanos de Derechos Humanos, los tratados sobre
ratificados por el Estado peruano, por Derechos Humanos, as como de las decisiones
pertenecer al ordenamiento jurdico in- adoptadas por los tribunales internacionales
terno, son Derecho vlido, eficaz y, en sobre derechos humanos constituidos segn
consecuencia, inmediatamente aplicable al tratados de los que el Per es parte.
47
48
CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA. The Paquete Habana 175 U.S. 677.
1900.
49
Expediente 05427-2009-PC/TC. Foja 9 y Expediente 0022-2009-PI/TC. Foja 10.
103
63 En su abundante jurisprudencia50 sobre el De este modo, podemos apreciar que el canon

tema, el Tribunal Constitucional bsicamente de interpretacin de los derechos y libertades
ha confirmado lo que se deduce con propia fundamentales fue ampliado de lo que se des-
claridad de los dos dispositivos legales. prende literalmente de la norma constitucional
El catlogo de derechos constitucionales y se nutre de las siguientes fuentes:
debe ser ledo siempre en armona y
consonancia con el contenido de los tratados a. Tratados de Derechos Humanos sus-
de Derechos Humanos y tomando como critos por el Per.
base el pronunciamiento de los tribunales b. Interpretacin que las cortes supra-
internacionales. nacionales realizan de los tratados de
Derechos Humanos.
En estos trminos, lo que resulta c. Interpretacin que los rganos de
abiertamente vinculante, al menos en proteccin de Derechos Humanos.
un primer momento, para los opera-
dores jurdicos peruanos son los pronun- Es necesario sealar que la tercera fuente
ciamientos de rganos jurisdiccionales de interpretacin anotada (los rganos de
supranacionales. Sobre la obligatoriedad proteccin de los Derechos Humanos) ha
de las interpretaciones de estos foros recibido pronunciamientos especiales por
no existe duda alguna. Sin embargo, parte de la jurisprudencia constitucional que
encontramos que ya para el ao 200251, el podra parecer contradictorio con lo sealado
Tribunal Constitucional reconoca la funcin en el ao 2002.
hermenutica tambin en los siguientes
trminos: Para comenzar, ya en el ao 200552, el Ple-
no del Tribunal Constitucional se pronunci
De conformidad con la IV Disposicin Final con respecto al principio de progresividad
y Transitoria de la Constitucin Poltica del del derecho a la pensin, utilizando para
Estado, los derechos y libertades reconoci- ello el contenido de la Observacin Gene-
dos en la Constitucin deben interpretarse ral 3 del Comit de Derechos Econmicos,
de conformidad con los tratados interna- Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
cionales en materia de Derechos Humanos Sobre el principio de progresividad de los
suscritos por el Estado peruano. Tal inter- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
pretacin conforme con los tratados sobre seal lo siguiente: Esta disposicin inter-
Derechos Humanos contiene, implcitamen- nacional, si bien no constituye un mandato
te, una adhesin a la interpretacin que, de vinculante para el Estado, dado su carcter
los mismos, hayan realizado los rganos su- de derecho dbil soft law, permite inter-
pranacionales de proteccin de los atribu- pretar razonablemente, a la luz del princi-
tos inherentes al ser humano y, en particu- pio del paralelismo jurdico de las formas,
lar, el realizado por la Corte Interamericana que el principio de progresividad no es ab-
de Derechos Humanos, guardin ltimo de soluto.
los derechos en la Regin.
Aos ms tarde, el Tribunal Constitucional
Con esta sentencia, el Tribunal Constitucional retomara el concepto de soft law de modo
parece ampliar las fuentes hermenuticas, al explcito. El 4 de setiembre de 2009, el Pleno
mencionar el trmino rganos supranacionales del Tribunal Constitucional dict la sentencia
de proteccin y no cortes supranacionales. 00005-2008-PI/TC53 sobre la demanda de in-
50
Pronunciamientos recientes y sentencias relevantes: Expediente 1417-2005-PA/TC; Expediente 0020-2005-
PI/TC-0021-2005-PI/TC; Expediente 5854-2005-PA/TC; Expediente 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC;
Expediente 0005-2007-PI/TC; Expediente 00005-2008-PI/TC y Expediente 00465-2009-PHC/TC.
51
Expediente 218-02-HC/TC. Foja 2. En otros pronunciamientos tambin: Expediente 0217-2002-HC/TC;
Expediente 4587-2004-AA/TC; Expediente 5854-2005-PA/TC. Foja 23. y Expediente 00465-2009-PHC/TC.
Foja 9, entre las ms constantes y recientes.
52
Procesos acumulados 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI.
53
Que reitera el criterio jurisprudencial de las sentencias 00008-2008-PI/TC y Expediente 00026-00-PI/TC.
Cabe sealar que existe un pronunciamiento anterior sobre el soft law recado en las sentencias 0020-2005-
PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) en el que, bsicamente, se seala que un tratado del que el Per no
es parte constituye soft law de todas formas.
104
constitucionalidad presentada contra la Ley rganos no jurisdiccionales de proteccin de 63

28988 - Ley que declara a la Educacin Bsica Derechos Humanos hubiera proclamado.
Regular como Servicio Pblico Esencial, y la
Ley 29062 - Ley que modifica la Ley del Pro- Es necesario diferenciar, en este punto, que
fesorado en lo referido a la Carrera Pblica no estamos afirmando la obligatoriedad de
Magisterial. las resoluciones o decisiones de dichos r-
ganos no jurisdiccionales, que podra ser,
Entre los motivos invocados por los accio- en suma cuenta, cuestionable. Lo que tra-
nantes, se mencion que, al declarar la tamos de afirmar es que la interpretacin
Educacin Bsica Regular como un servicio de los derechos y libertades reconocidos
pblico esencial, prohiba su derecho a la en la Constitucin no puede formularse por
huelga inconstitucionalmente. El Tribunal debajo de los estndares marcados por los
Constitucional rechaz est hiptesis (pues rganos de proteccin de los Derechos Hu-
en efecto el derecho no se suspenda, solo manos, sean estos jurisdiccionales o no, tal
se restringa legtimamente su ejercicio) y como se seal en la sentencia citada del
seal que la interpretacin del derecho a ao 200255.
la huelga deba realizarse conforme a los
Convenios 81 y 98 de la Organizacin Inter- Entonces, si posteriormente el Tribunal
nacional del Trabajo y a partir de la inter- Constitucional, de modo contradictorio, se-
pretacin dada a lo dispuesto en los refe- ala que las interpretaciones del Comit de
ridos convenios por el Comit de Libertad Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
Sindical del Consejo de Administracin de de Naciones Unidas y el Comit de Libertad
la Organizacin Internacional del Trabajo, Sindical de la Organizacin Internacional
la misma que reviste el carcter de soft law del Trabajo no vinculan de ningn modo la
para el Derecho interno; en materia de la interpretacin que los foros nacionales rea-
relacin entre el derecho de huelga y los licen de los derechos fundamentales, en-
servicios pblicos esenciales54. tonces se corre el riesgo de que su buen pa-
recer no respete el mnimo propuesto por
Como seguro ya fue advertido, existe los rganos de proteccin, sea cual fuere su
una clara contradiccin. Si el derecho a la naturaleza jurisdiccional, ms an si cada
huelga debe interpretarse a la luz de los vez se vuelve ms recurrente que cuando el
estndares del Comit de Libertad Sindical Tribunal Constitucional se refiere al conteni-
de la Organizacin Internacional del Trabajo, do de obligaciones internacionales se apoya
entonces no corresponde que los categorice en instrumentos de soft law, producidos en
como soft law. Cul es el problema del soft el seno de los diferentes comits de protec-
law? El problema de dicha categora es que sus cin o foros temticos especializados para
instrumentos no ostentan fuerza vinculante
por s mismos. No obligan jurdicamente a
reforzar su argumentacin en temas rela-
cionados con los derechos laborales56, las
Piero Vsquez Agero
los Estados en ningn extremo. Por lo tanto, personas en situacin de reclusin57, dere-
calificar los pronunciamientos del Comit de chos de los pueblos indgenas58 y Derechos
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Econmicos, Sociales y Culturales59.
Naciones Unidas o de Libertad Sindical, como
interpretaciones integrantes de la categora En conclusin, y para sintetizar lo dicho
del Derecho blando podra conducirnos a la hasta este punto, el Tribunal Constitucio-
conclusin de que el Estado peruano puede nal, con la intencin de precisar mejor el
interpretar una obligacin convencional de impacto y caractersticas de los tratados
algn tratado de Derechos Humanos por de Derechos Humanos en el ordenamien-
debajo del estndar que alguno de estos to interno, ha definido la doble funcin
54
55
Expediente 218-02-HC/TC. Foja 2.
56
57
Expediente 01575-2007-PHC/TC. Fojas 12-17 y Expediente 02464-2011-PHC/TC Fojas 10-12.
58
Expediente 0022-2009-PI/TC. Fojas 6-9 y Expediente 05427-2009-PC/TC. Foja 24.
59
Expediente 0033-2010-PI/TC Fojas 13-15; Expediente 0091-2005-PA/TC. Foja 6 y Expediente 4232-2004-
AA/TC Fojas 10 y siguientes.
105
63 de los tratados de Derechos Humanos del exigir cumplimiento va judicial bajo el ar-
siguiente modo: [En la] proteccin de la gumento de que su contenido ya es apli-
Constitucin en sentido material (pro ho- cable dado que la norma que lo ratific (o
mine), en el que se integra la Norma Fun- aprob su ratificacin) se encuentra vigente
damental con los tratados de Derechos tras su publicacin.
Humanos, tanto a nivel positivo (artculo
55 de la Constitucin), cuanto a nivel in- El segundo caso es nuevamente el problema
terpretativo (Cuarta Disposicin Final y entre un tratado no en vigor, el artculo
Transitoria de la Constitucin); y con las 10963 de la Constitucin de 1993 sobre la
disposiciones legales que desarrollan di- vigencia de las normas al da siguiente de
rectamente el contenido esencial de los su publicacin y lo dispuesto por el artculo
derechos fundamentales que as lo requie- 1 de la Ley 26315 (la publicacin del texto
ran. Tales disposiciones conforman el de- ntegro del tratado) y, nuevamente, la
nominado cnon de control constitucional supuesta aplicacin de normas conven-
o bloque de constitucionalidad 60. cionales de tratados ratificados por el Per
que an no se encontraran en vigor. En
3. La ley 26647 y su no calculado efecto estos trminos, el legislador considera que
regulador ambos conflictos, si bien ya se encuentran
regulados por el Derecho Internacional,
En el ao 1996, se aprob en el Congreso es en los textos de los propios tratados
de la Repblica la Ley 26647, que estable- internacionales donde se establecen las
ce las normas que regulan actos relativos condiciones para sus entradas en vigor,
al perfeccionamiento nacional de los tra- ms all de las estipulaciones del Derecho
tados celebrados por el Estados Peruano. nacional.
Esta ley, aprobada sin mayor debate en la
sesin del Pleno del 15 de junio de 1996, Para solucionar el vaco de regulacin, se
debe su origen al Proyecto de Ley 762 61 del aprob la derogacin de la Ley 26315, y se
29 de noviembre de 1995, que sustenta en aprob la 26647, que de modo ms org-
su exposicin de motivos algunas preocu- nico estableca la secuencia para el perfec-
paciones que de hecho encontramos con- cionamiento nacional de los tratados ce-
sistentes. lebrados por el Estado Peruano, mediante
las normas de aprobacin interna de los
En el ao 1994 se promulg la Ley 2631562, tratados, la publicacin del texto ntegro
que estableca en su artculo 1 que el Dia- de los mismos y la difusin de su entrada
rio Oficial El Peruano publicar el texto n- en vigencia e incorporacin al Derecho na-
tegro de los tratados celebrados por el Es- cional.
tado y en vigor que pasen a formar parte
del Derecho nacional. En este sentido, la De la Ley 26647, dentro de los nueve artculos
preocupacin del legislador giraba en tor- que la componen, el artculo 7 ha llamado la
no a que de acuerdo con los artculos 56 y atencin. En su texto seala lo siguiente: Los
57 de la Constitucin de 1993, las normas tratados celebrados y perfeccionados por
mediante las cuales se aprueban y ratifican el Estado Peruano, conforme a lo sealado
los tratados en el Derecho interno, tambin en los artculos anteriores, slo podrn ser
tienen que ser publicadas en El Peruano, lo denunciados, modificados o suspendidos,
que podra generar conflicto en los siguien- segn lo estipulen las disposiciones de los
tes dos escenarios: El primero es el caso de mismos, o en su defecto de acuerdo con las
un tratado que an no ha entrado vigor y normas generales del Derecho Internacional.
sobre cuyas disposiciones se pretendiera Ahora bien, tal como seala la profesora
60
Expediente1417-2005-PA/TC. Foja 9. Pronunciamiento similar en el Expediente 0020-2005-PI/TC-0021-
2005-PI/TC. Foja 126.
61
CONGRESO DE LA REPBLICA. Proyecto de Ley 00762.
62
Derogada por segn la Primera Disposicin Final de la Ley 26647 y excluida del ordenamiento jurdico
vigente con la Ley 29477 del 18 de noviembre de 2009.
63
Artculo 109.- Vigencia y obligatoriedad de la Ley: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
106
Salmn64, mediante esta norma se estara su corolario en el deber de implementacin 63

consagrando (de contrabando?) la primaca de las normas del Derecho Internacional en la
del Derecho Internacional sobre el Derecho esfera jurdica nacional. Asimismo, sealamos
interno. Siguiendo este razonamiento, de que existe un deber de dar el mejor y mayor
acuerdo con el artculo 103 de la Constitucin cumplimiento con la recepcin de estas
de 1993, la ley se deroga slo por otra ley. obligaciones jurdicas internacionales, lo que
incluira hoy en da, incluso, el otorgamiento
Es decir, si el artculo 7 de la de la Ley 26647 de una jerarqua idnea, para el dilogo
estableci que los tratados que ostentan armnico entre ambos sistemas.
rango legal por el artculo 200-4 de la
Constitucin como ya analizamos lneas Sobre esos presupuestos, repasamos que la
arriba no pueden ser transformados por regulacin constitucional de la jerarqua del
otra ley, sino por otro tipo de disposiciones, Derecho Internacional en materia de Derechos
est afirmando que los tratados, entonces, Humanos encontr en la Constitucin de
no tienen naturaleza legal. Contrario sensu, 1979 un rango constitucional que reduca la
en tanto los tratados no presentan naturaleza contradiccin y orientaba al cumplimiento.
legal, no pueden ser modificados por otra ley. Sin embargo, con la Constitucin de 1993,
la jerarqua de dichas obligaciones sufri
En efecto, resultara bastante absurdo pre- un proceso de desregulacin, al punto de
tender modificar el contenido obligacional dejar un vaco incierto que fue llenado por
de un tratado mediante una ley, y esto es jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
consistente de acuerdo con la Convencin
de Viena de 1969 y el Derecho de los El Tribunal Constitucional se dio a la tarea de
Tratados en general. Esto abre la pregunta, darle un rango a las obligaciones del Derecho
con la entrada en vigencia de la Ley 26647, Internacional en materia de tratados, con
qu rango obtuvieron los tratados? Al especial nfasis en las obligaciones de
menos supralegal. Sin embargo, en una Derechos Humanos. Con avances y retrocesos,
interpretacin sistemtica de la Constitucin, hoy en da, contamos con un sistema de
tomando en consideracin los artculos 103 fuentes perfeccionado, en el que se desgin a
y 200-4, as como el principio de supremaca los tratados de Derechos Humanos un rango
del Derecho Internacional, con la entrada constitucional, y se dedujo para el resto de
en vigencia de esta ley, solo se afirm un tratados un rango legal.
principio del Derecho Internacional ya vigente
para el Per. Se podra afirmar que existe un Sin embargo, la lnea jurisprudencial ha
rango supralegal de los tratados? En el mbito dejado tres zonas grises que es necesario
internacional, s que lo tienen. que sean mejor definidas. Qu entiende
Sin embargo, encontramos que en el plano

el Tribunal Constitucional por tratados de
Derechos Humanos? Cmo se resuelven las
Piero Vsquez Agero
jurdico interno, dicha afirmacin no podra contradicciones entre normas que ostentan
ser sostenida, ya que con las sentencias del categora constitucional, pero en diferente
Tribunal Constitucional del 2003 y 200465 grado, para evitar que el Estado peruano
se perfecciona un sistema de prelacin de incurra en responsabilidad internacional? Y
fuentes bastante claro. de dnde provienen el rango y la diferencia
del mismo de los tratados de Derechos
IV. CONCLUSIONES Humanos y de los tratados simplificados?
El punto de partida del presente artculo Asimismo, en el anlisis jurisprudencial

fue la constatacin de la aparicin de un analizado, se advirti que el Tribunal Consti-
nuevo principio constitucional del Derecho tucional se encarg tambin de poner en
Internacional: Los Derechos Humanos, cu- blanco y negro, las funciones de los tratados
yos efectos tienen un impacto agudo en el en nuestros ordenamiento. De este segundo
Derecho interno de los Estados, que encuentra analisis, se advirit que todos los tratados
64
SALMON GRATE, Elizabeth. Debate: Derecho internacional de los Derechos Humanos y Derecho interno.
En: http://www.portalfio.org/inicio/repositorio//CUADERNOS/CUADERNO-2/PERU.pdf.
65
Ver grficos 3 y 4.
107
63 tienen una funcin normativa al formar parte que detentan sustento constitucional directo
del Derecho nacional; pero que los tratados por debajo de su real contenido.
de Derechos Humanos tienen una exclusiva
funcin hermenutica. Finalmente, quiero cerrar este trabajo
llamando la atencin de los costos del
Ahora bien, existen nuevamente tareas quiebre institucional de 1992. Calculados o
pendientes con respecto de este canon no, su efecto dej al Estado en una precaria
de interpretacin, pues no encontramos posicin respecto del cumplimiento de sus
exhaustividad en relacin con el valor para obligaciones internacionales. El camino para
el Derecho interno de los estndares que la correccin de los vacos constitucionales ha
fijan los rganos de proteccin de derechos sido, sin embargo, productivo y beneficioso,
humanos no jurisdiccionales, lo que podra aunque resulte lamentable constatar que,
generar, en el peor de los casos, que se veintin aos despus, el (auto) golpe sigue
interpreten normas los derechos y libertades doliendo.
108
LUCHA CONTRASUBVERSIVA EN EL PER: CONFLICTO
ARMADO O DELINCUENCIA TERRORISTA? *
Alonso Gurmendi Dunkelberg**
El terrorismo vivido en el Per durante las

dcadas de los ochenta y noventa ha sido
uno de los acontecimientos determinantes
en nuestra historia reciente y ha dejado
una huella an muy difcil de borrar. Hoy,
pasada la peor parte, se hace necesario
analizar lo sucedido en nuestro pas en ese
tiempo para as poder cerrar las heridas.
Sin embargo, an no hemos sido capaces
de lograrlo. Subsiste todava mucha
controversia alrededor de varios temas;
uno de ellos, sobre si la lucha llevada a
cabo durante las dcadas pasadas era un
conflicto armado o era, en cambio, una
lucha contra el terrorismo.

las caractersticas de la lucha contra
Sendero Luminoso, llegando a la conclu-
sin de que lo vivido aqu fue un conflicto
armado interno, debido a la intensidad
y la compleja organizacin del grupo
subversivo. Posteriormente, evala cules
son las consecuencias de esta determi-
nacin, ofreciendo una visin alternativa
a las actualmente imperantes en nuestro
pas.
*
El autor desea agradecer la ayuda brindada por Patrick Wieland Fernandini por sus comentarios a versiones
preliminares de ste artculo.
**
Abogado. Asociado del Estudio Echecopar. Miembro de la Asociacin de Estudios sobre las Naciones Unidas
del Per. Las opiniones y los argumentos aqu vertidos son exclusivos del autor.
109
63 I. INTRODUCCIN Final de la Comisin de la Verdad es una

muestra fidedigna de lo ocurrido en la poca
En las dcadas de los ochentas y noventas, del terrorismo; para otros, es un documento
el Per se enfrent a pocas de intensa que bordea con la apologa del senderismo
violencia terrorista que casi destruyen al y que ataca excesiva e injustamente a las
Estado e instauran en su lugar una dictadura fuerzas del Estado.
autocrtica y totalitaria, sustentada en las
ideologas comunistas de Sendero Luminoso En esta lnea, y a pesar de la naturaleza
y, en menor medida, del Movimiento principalmente fctica y de recopilacin de
Revolucionario Tpac Amaru - MRTA. informacin de la Comisin de la Verdad2,
una de las mayores controversias que ha
Luego de veinte largos aos de lucha suscitado su publicacin ha girado en torno
contrasubversiva contra uno de los grupos a su decisin de calificar los aos de lucha
terroristas ms sanguinarios que ha conocido contrasubversiva como un conflicto armado3,
el Continente Americano y, por qu no, el sujeto al Derecho Internacional Humanitario
mundo los peruanos hemos tenido que y al Derecho Internacional de los Derechos
enfrentar profundas heridas que perduran Humanos4.
hasta nuestros das y que, en muchos
casos, nos han dejado como una sociedad Esta calificacin ha sido trascendental en
marcadamente dividida, que an busca llegar nuestro entendimiento de la poca del
a trminos con su propio pasado. terrorismo y ha terminado excediendo
largamente el mbito de la Comisin de
A fin de resolver estos problemas, el Gobierno la Verdad, constituyndose no slo en la
de Transicin del entonces Presidente posicin oficial del Gobierno Peruano, sino
Valentn Paniagua decret la creacin de informando y sustentando las posiciones y
la hoy ya famosa Comisin de la Verdad y anlisis legales del Estado en ms de una
Reconciliacin (en adelante, la Comisin de ocasin.
la Verdad)1. La Comisin de la Verdad trabaj
durante diecinueve meses, entrevistndose As, el Estado Peruano ha reconocido la
con ms de 15,000 personas en 509 distritos, autoridad de esta determinacin en el
repartidos en 129 provincias del pas, contexto de sus procesos ante la Corte
presentando su Informe Final el 28 de agosto Interamericana de Derechos Humanos,
de 2003. sealando, por ejemplo, que: [...] la
existencia de la [Comisin de la Verdad]
Sin embargo, a pesar de que sus orgenes se y de su Informe Final parten del dato
fundaron en el deseo de iniciar la curacin incontrastable de que el Per padeci un
de las heridas del pasado, la Comisin de conflicto armado interno, y que en dicho
la Verdad no ha dejado de ser fuente de contexto especfico se produjeron graves
discordia y desunin. Para algunos, el Informe violaciones de los [D]erechos [H]umanos
1
Ver: Decreto Supremo 065-2001-PCM. Ver tambin: Decreto Supremo 101-2001-PCM.
2
Ver artculo 1 del Decreto Supremo 065-2001-PCM: Crase la Comisin de la Verdad encargada de esclarecer
el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violacin a los derechos humanos
producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a
los agentes del Estado, as como proponer iniciativas destinadas a afirmar la paz y la concordia entre los peruanos.
3
Tal como reporta la Elizabeth Salmn, el Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin [...] suscit
un encendido debate [...]. Uno de los temas planteados es el referido a la calificacin de conflicto armado
interno para la situacin de violencia que se desencaden en el Per y las supuestas consecuencias que de
ella se derivan. En este sentido, se seal que ello podra implicar el reconocimiento de Sendero Luminoso
y el MRTA como grupos beligerantes, la atribucin a sus miembros del estatuto de prisioneros de guerra y
el reclamo de una amnista para sus detenidos. En: SALMN GRATE, Elizabeth. El Reconocimiento del
Conflicto Armado en el Per. La Insercin del Derecho Internacional Humanitario en el Informe Final de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional. En: Derecho PUCP 57. 2005. p. 79.
4
Ver: Informe Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (en adelante, CVR). Tomo I. Parte Primera.
Captulo Cuatro. p. 196: La Dimensin Jurdica de los Hechos. En esta seccin de su Informe, la CVR
empieza declarando de antemano que su enfoque legal se centra en el reconocimiento de [...] un ncleo
inderogable de derechos de la persona humana, establecido por normas imperativas de Derecho Internacional
general, sean estas tributarias del Derecho Internacional de Derechos Humanos, del Derecho Internacional
Humanitario, o del Derecho Penal Internacional.
110
atribuidas, entre otros actores del conflicto, poca del terrorismo ocupa nicamente cinco 63
al Estado peruano5. caras8 y no realiza un anlisis completo de
los requisitos que existen a nivel doctrinario
De igual forma, la calificacin de la Comisin y jurisprudencial para la calificacin de una
de la Verdad ha sido instrumental para nuestra situacin particular como conflicto armado.
Corte Suprema en los casos contra los altos Ms bien, para la Comisin de la Verdad,
mandos senderistas en el 20066. As, para la los hechos examinados decenas de miles
Corte Suprema: La Comisin de la Verdad y de personas muertas en un contexto de
Reconciliacin ha sealado que la violencia violencia armada y varios otros miles de
por la que atraves el Per en la dcada de heridos o mutilados no pueden explicarse
los ochenta y noventa constituye un conflicto sino por la existencia de un conflicto armado
armado interno, al que se le aplica el artculo interno regido sin duda alguna por el artculo
3 comn de los Convenios de Ginebra [...]7. 3 comn precitado9.
Estos y otros ejemplos demuestran, entonces, Sin embargo, de acuerdo con la doctrina y
que la calificacin realizada por la Comisin la jurisprudencia ms entendida, un gran
de la Verdad en su Informe Final de 2003 nmero de muertos y heridos no es, por s
ha sido de vital importancia para la forma mismo, garanta de que nos encontremos
en que el Per y sus operadores legales han frente a un conflicto internacional10. Despus
entendido y definido las dos dcadas de lucha de todo, de ser esta la interpretacin correcta,
contrasubversiva que vivi el pas. la proteccin que pudiera ser provista por el
Derecho Internacional Humanitario dejara de
Sin embargo, la evidente trascendencia del aplicarse a muchas situaciones, en particular, a
anlisis jurdico de la Comisin de la Verdad y las primeras etapas de hostilidades o, en caso
su amplia aceptacin por los crculos oficiales, de conflictos armados de baja intensidad11.
tanto a nivel nacional cuanto internacional,
han hecho poco para convencer a los sectores Con esto en mente, entonces, y como
ms escpticos, quienes siguen convencidos seala Jean Pictet en sus Comentarios a la
de que los aos de violencia terrorista no IV Convencin de Ginebra, debe concluirse
deben nunca ser descritos como un conflicto que no importa cunto dure el conflicto o

armado. Y, frente a esta realidad, surge el cunta matanza ocurra. El debido respeto a la
problema de que, ms all de su relevancia persona humana como tal no se mide por el
como hito histrico para el Per, el anlisis nmero de vctimas12.
jurdico realizado por la Comisin de la
Verdad dista mucho de ser exhaustivo y, por As pues, ya desde 1995, con la sentencia
ende, parece ser incapaz de convencer a sus del Tribunal Penal Internacional para la
opositores. ex Yugoslavia en el caso Tadic, el Derecho
Internacional Humanitario exige que la
En efecto, el anlisis de la Comisin de la determinacin de un conflicto armado sin
Verdad sobre la aplicacin del Derecho carcter internacional (es decir interno) se
Internacional Humanitario y la existencia de haga en base a un anlisis sobre la existencia
un conflicto armado en el Per durante la de violencia armada prolongada entre las
5
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso La Cantuta v. la Repblica del Per,
Sentencia de 29 de noviembre de 2006 sobre Fondo, Reparaciones y Costas. prrafo 44.
6
Expediente Acumulado 560-03 (en adelante, Caso Abimael Guzmn). Sentencia de 13 de octubre de 2006.
7
Sentencia del Caso Abimael Guzmn. p. 136.
8
Informe Final de la CVR. pp. 201 a 205.
9
Ibd. p. 204.
10
Ver: CULLEN, Anthony. The Concept of Non-International Armed Conflict in International Humanitarian Law.
Cambridge: Cambridge University Press. 2010. p. 131.
11
Ibdem. The protection that might otherwise be provided by international humanitarian law would no longer
apply to many situations, in particular in the early stages of hostilities or in case of low intensity conflict.
12
PICTET, Jean. Comentarios a la IV Convencin de Ginebra. pp. 20-21. Disponible en: http://www.icrc.org/
ihl.nsf/COM/380-600005?OpenDocument. It makes no difference how long the conflict lasts, or how much
slaughter takes place. The respect due to the human person as such is not measured by the number of
victims.
111
63 autoridades gubernamentales y grupos sin carcter internacional (y qu implica llegar

armados organizados, o entre tales grupos a esta conclusin). Este artculo busca ofrecer
dentro de un Estado13. Si bien la Comisin de este anlisis, evaluando y esclareciendo
la Verdad lleg a citar este caso en un pie de aquellos lugares comunes que detractores
pgina del captulo referente a la Dimensin y partidarios suelen usar para justificar sus
Jurdica de los Hechos, no lleg a analizar posiciones, al mismo tiempo que ofrece su
en detalle si el caso peruano satisfizo este propia versin de lo que sucedi.
estndar en un acpite especfico.
El artculo, por ende, concluye afirmando que
La falta de exhaustividad en el anlisis en el Per de los ochentas y noventas s hubo
legal de la Comisin de la Verdad es, sin un conflicto armado no internacional, pero
embargo, comprensible y se encuentra que el entendimiento de las consecuencias
plenamente justificada. Tal como admite la e implicancias de esta determinacin por
propia Comisin, sta simplemente no era parte de opositores y detractores en nuestro
un ente obligado a absolver definitivamente pas se encuentra profundamente errado, lo
complejas cuestiones jurdicas14, sino ms que los lleva a conclusiones manifiestamente
bien era un ente encargado de recopilar insostenibles a la luz del Derecho Internacional
informacin y producir un documento que que regula los conflictos armados. En ltima
sirva de gua y explicacin a la poblacin instancia, el artculo propone una visin
de lo que sucedi en esos aos. Es por ello alternativa de lo sucedido, que cumpla
que, por ejemplo, entre sus miembros hubo con satisfacer tanto las preocupaciones
nicamente dos abogados. de seguridad de quienes se oponen a la
existencia del conflicto, cuanto los deseos de
El problema, ms bien, es que esta conclusin respeto de los derechos humanos de quienes
jurdica de la Comisin de la Verdad no lo defienden.
ha sido acompaada por evaluaciones
jurisprudenciales o doctrinales adicionales Con este objetivo, el artculo ha sido
lo suficientemente completas como para que dividido en cuatro partes. La primera
quede plenamente confirmada, causando analizar qu es exactamente un conflicto
que los niveles decisorios ms altos del Estado armado no internacional y cul es el
peruano hayan confiado por una dcada estndar internacional para determinar su
entera en una determinacin legal hecha por existencia. La segunda buscar estudiar el
un ente que no fue diseado para realizar caso peruano a la luz de este estndar para
este tipo de funciones legales. justificar la existencia de un conflicto armado
internacional. La tercera establecer cules
As pues, en este artculo proponemos que son las consecuencias e implicancias de la
ha sido la inexistencia de un estudio legal existencia de un conflicto armado en el Per
autoritativo y definitorio (y de fcil acceso al de los ochentas y noventas, y la ltima seccin
comn de la poblacin), lo que ha causado ofrecer nuestras conclusiones.
que el tema del conflicto armado siga siendo
hoy en da motivo de acalorados debates II. EL CONCEPTO DE CONFLICTO
entre opositores y seguidores de la labor de ARMADO NO INTERNACIONAL
la Comisin de la Verdad. No hay, despus de
todo, suficiente anlisis que pueda realmente Hasta aproximadamente finales del siglo
convencer a uno u otro bando de que lo que XIX e inicios del siglo XX, las situaciones de
existi en el Per fue o no un conflicto armado violencia interna tradicionalmente estaban
13
Traduccin libre del original en ingles. Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Decisin sobre Mocin de la
Defensa para Resolucin Interlocutoria sobre Jurisdiccin, 2 de octubre de 1995. prrafo 70. [...] protracted
armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups
within a State.
14
Por ejemplo, la CVR se excusa de analizar la aplicabilidad del Protocolo Adicional II a las Convenciones de
Ginebra, por establecer requisitos de aplicacin que la CVR considera estn fuera de su mandato. En efecto,
El Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra [...] establece para su aplicacin determinados requisitos
(inter alia, un cierto tipo de control territorial por los insurgentes). La CVR en consecuencia, no siendo un
rgano que debe resolver una tal cuestin, ha considerado que el artculo 3 comn a los Convenios de
Ginebra constituye el marco normativo adecuado para la determinacin del ncleo inderogable de derechos
vigentes durante un conflicto armado interno.
112
por fuera del mbito de inters de las normas cuarto, deben existir circunstancias que hagan 63
internacionales, preocupndose el Derecho necesario para los terceros Estados definir
Internacional nicamente por aquellas situa- su actitud por medio del reconocimiento de
ciones en donde los Estados hacan uso de la beligerancia16.
fuerza armada los unos en contra de los otros.
En siglos pasados, la nica excepcin a la El reconocimiento de beligerancia era, pues,
regla era la aplicacin del reconocimiento de una declaracin por medio de la cual un
beligerancia, mediante el cual un Estado otor- Estado afirmaba que determinado conflicto
gaba ciertas prerrogativas cuasi-soberanas a haba alcanzado un nivel tal de intensidad que
un grupo armado no estatal, pero nicamente permita la toma de posicin respecto de a
para efectos blicos. quin apoyar o una declaracin de neutralidad.
El ejemplo tpico es, por ejemplo, el caso de
As, segn Charles Rousseau, el objeto del la Guerra Civil Estadounidense entre 1861 y
reconocimiento de beligerancia implicaba 1865, en donde el pas literalmente se dividi
[...] reconocer a las fuerzas insurrectas por en dos bandos la Unin y la Confederacin,
lo menos en cuanto a los fines de la lucha en cada uno con su propio ejrcito y gobierno.
que estn empeadas y nicamente mientras
dure la misma los derechos necesarios Sin embargo, los casos de reconocimiento de
para mantener esa lucha, con todas sus beligerancia han sido pocos en nmero y son
consecuencias. La faccin, as reconocida, ser cada vez ms infrecuentes17, en gran medida
considerada como un Estado, pero solamente por las serias consecuencias que acarrean.
por lo que respecta a las operaciones de Al otorgar un status de cuasi-Estado a
guerra15. los grupos insurgentes reconocidos como
beligerantes, el conflicto deja de ser interno
Sin embargo, dada la excepcional naturaleza y asume una complexin internacional, con
del reconocimiento de beligerancia, las todas las consecuencias que ello implica. As
condiciones para su aplicacin eran bastante los rebeldes, que originalmente no tenan un
elevadas y su aplicacin dependa de una motivo justo para entablar combate y por ende
manifestacin de voluntad de algn Estado. podan ser sancionados penalmente por su
Segn Sir Hersch Lauterpacht, por ejemplo: levantamiento en armas, pasaran a detentar

Existe uniformidad en cuanto a la naturaleza un estatuto de combatiente que implica el
de las condiciones que imponen el deber de respeto del trato de prisionero de guerra,
reconocer la beligerancia o que, segn otros, es decir, que no podrn ser sancionados
justifica el reconocimiento de beligerancia. penalmente por su participacin en las
Estas condiciones son las siguientes: Primero, hostilidades, salvo por aquellas violaciones
debe existir dentro del Estado un conflicto al Derecho Internacional Humanitario que
armado de carcter general (es decir, que puedan cometer18.
no sea uno puramente local); segundo, los
insurgentes deben ocupar y administrar una Estas indeseadas consecuencias del recono-
porcin sustancial de territorio nacional; cimiento de beligerancia y sus altos requisitos
tercero, deben llevar a cabo las hostilidades de aplicacin, sin embargo, no menguaron el
de acuerdo con las reglas de la guerra y progresivo auto-convencimiento de la Comu-
mediante fuerzas armadas organizadas que nidad Internacional de que la guerra interna
actan bajo una autoridad responsable; era un fenmeno cruento, meritorio de regu-
15
ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Pblico. Barcelona: Editorial Ariel. 1957. p. 300.
16
LAUTERPACHT, Hersch. Recognition in International Law. Cambridge: Cambridge University Press. 1947.
pp. 175-176. Original: There is general agreement as to the nature of the conditions which impose the duty of
recognition of belligerency or which, according to others, justify recognition of belligerency. These conditions
are as follows: first, there must exist within the State an armed conflict of a general (as distinguished from a
purely local) character; second, the insurgents must occupy and administer a substantial portion of national
territory; thirdly, they must conduct the hostilities in accordance with the rules of war and through organized
armed forces acting under a responsible authority; fourthly, there must exist circumstances which make it
necessary for outside States to define their attitude by means of recognition of belligerency.
17
Incluso, Rousseau refiere que algunos autores contemporneos creen que la teora del reconocimiento de
beligerancia ya no se halla de acuerdo con el actual Derecho positivo. En: ROUSSEAU, Charles. Op. cit. p.
301.
18
Los detalles del status individual de combatiente se analizarn en mayor detalle en la Seccin IV.
113
63 lacin legal. En este contexto, entonces, ya que las personas que no participen
para fines del siglo XIX, surgieron voces que directamente en las hostilidades [...] sern,
propusieron la creacin de un mnimo de en todas las circunstancias, tratadas con
normas bsicas de aplicacin automtica humanidad, sin distincin alguna de ndole
para la guerra, incluso en casos de conflictos desfavorable, basada en la raza, el color, la
internos que no hayan sido objeto de un religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o
reconocimiento de beligerancia expreso19. la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo.
As, en las Conferencias de Paz de La Haya A raz de este enunciado bsico, entonces, el
de 1899 y 1907, los Estados incluyeron lo artculo 3 comn prohbe expresamente los
que hoy se denomina la Clusula Martens, atentados contra la vida, la integridad corporal
nombrada en honor a Fyodor Fyodorovich y la dignidad personal, las mutilaciones, los
Martens, delegado ruso en la Conferencia, tratos crueles y suplicios, la toma de rehenes
que sealaba lo siguiente: Mientras que se y las condenas y ejecuciones que se realicen
forma un Cdigo ms completo de las leyes sin previo juicio ni garantas procesales, que
de la guerra, las Altas Partes Contratantes sean perpetrados en contra de estas personas
juzgan oportuno declarar que en los casos protegidas.
no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, las Estas garantas fueron desarrolladas pos-
poblaciones y los beligerantes permanecen teriormente en 1977, mediante la firma del
bajo la garanta y el rgimen de los principios II Protocolo Adicional a las Convenciones
del Derecho de Gentes preconizados por de Ginebra, relativo a la proteccin de las
los usos establecidos entre las naciones vctimas de los conflictos armados sin carcter
civilizadas, por las leyes de la humanidad y internacional20. Sin embargo, ni en el artculo 3
por las exigencias de la conciencia pblica. comn ni en el II Protocolo Adicional definen,
en ningn momento, qu es un Conflicto
El objetivo era, entonces, declarar que Armado sin carcter Internacional, y se limitan
existen estndares de humanidad y con- a enumerar los comportamientos prohibidos
ciencia pblica que resultan aplicables a los a los Estados que se encuentren librando uno.
actos blicos de un Estado, incluso cuando
stos no han sido regulados por el Derecho Enfrentados a este vaco, como ya men-
Internacional. Esta idea terminara cobrando cionamos, la labor de conceptualizacin de lo
fuerza luego de los horrores de la Primera que es un Conflicto Armado no Internacional
y Segunda Guerra Mundial, y es bajo este recay en la jurisprudencia internacional,
entendimiento que terminan por redactarse definindolo como la existencia de violencia
las famosas Cuatro Convenciones de Ginebra armada prolongada entre las autoridades
de 1949 que hoy conocemos, y que regulan gubernamentales y grupos armados orga-
los conflictos armados sin carcter interna- nizados, o entre tales grupos dentro de un
cional en su artculo 3 comn, disponiendo, Estado21. A continuacin, se analizarn estos
definitivamente, reglas de obligatorio cumpli- elementos.
miento para los Estados en conflictos que
ocurriesen dentro de sus propias fronteras. A. Violencia Prolongada
As, este artculo dispone un recuento de
aquellas garantas mnimas que un Estado Al analizar la existencia de violencia pro-
debe salvaguardar cuando surge un conflicto longada, los tribunales internacionales, inclu-
armado al interior de su territorio, sealando yendo el propio Tribunal Tadic, han entendido
19
Ver: MERON, Theodor. The Humanization of International Law. En: American Journal of International Law
94. Abril de 2000. pp. 242-247.
20
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que las condiciones de aplicacin del II Protocolo son ms estrictas
que las del artculo 3 comn, en tanto el primero slo es aplicable en conflictos que se desarrollen en el
territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos
armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas [...] (Ver
artculo 1 del II Protocolo).
21
Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Decisin sobre Mocin de la Defensa para Resolucin Interlocutoria
sobre Jurisdiccin. 2 de octubre de 1995. prrafo 70. "[...] protracted armed violence between governmental
authorities and organized armed groups or between such groups within a State".
114
que se cumple esta condicin cuando el ciernen al Derecho domstico (incluyendo los 63
conflicto alcanza un nivel suficiente de Derechos Humanos) se encuentra en algn
intensidad22. As pues, no cualquier problema punto entre una protesta social violenta (que
interno es suficiente para activar la aplicacin no califica como conflicto armado) y una
del artculo 3 comn y menos aun el II guerra civil propiamente dicha (que definiti-
Protocolo Adicional. Aquellas situaciones que vamente califica como conflicto armado),
se limiten a la categora de disturbios interiores con la atingencia de que, segn el Comit
o tensiones internas, como es el caso de los Internacional de la Cruz Roja, el artculo 3
motines, protestas, marchas y actos violentos comn debe interpretarse de la manera ms
aislados no organizados quedarn fuera amplia posible26.
de la proteccin del Derecho Internacional
Humanitario23. De hecho: El nivel de violencia Entonces, para determinar si un caso
armada para la aplicacin del artculo 3 especfico califica o no como un Conflicto
comn debe ser lo suficientemente alto como Armado no Internacional, los tribunales
para excluir actos de violencia espordicos internacionales han empleado una serie
o aislados, pero lo suficientemente bajos de criterios tiles. As, en la jurisprudencia
como para incluir situaciones de conflictos del Tribunal Penal Internacional para la ex
armados internos donde las hostilidades no Yugoslavia, las Cmaras de Primera Instancia
necesariamente se llevan a cabo de forma han tomado en cuenta varios factores
continua24. indicativos para evaluar la intensidad del
conflicto. Estos incluyen la seriedad de
Por ende, en la prctica no siempre es sencillo los ataques y si ha existido un incremento
distinguir cundo un caso especfico califica en los choques armados, la extensin de
o no como un conflicto armado propiamente los choques sobre el territorio y sobre un
dicho y, ms que una clara lnea divisoria perodo, cualquier incremento en el nmero
entre ambos, de lo que se habla en doctrina de fuerzas gubernamentales y la mobilizacin
es de un umbral en el cual: Queda claro que y distribucin de armas entre ambas partes
la intensidad requerida para la existencia del conflicto, as como la determinacin
de un conflicto armado est por encima de de si el conflicto ha atrado la atencin del
los disturbios y tensiones internas. Queda Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

claro tambin que las hostilidades no tienen y si alguna resolucin ha sido aprobada. Las
que alcanzar la magnitud de operaciones Cmaras de Primera Instancia tambin han
militares sostenidas y concertadas25 [El tomado en cuenta a este respecto el nmero
nfasis es nuestro]. de civiles forzados a huir de las zonas de
combate; el tipo de armas utilizadas, en
Entonces, la lnea que separa las situaciones particular el uso de armamento pesado y
que conciernen al Derecho Internacional otros equipos militares como tanques u
Humanitario de las situaciones que con- otros vehculos pesados; el bloqueo o sitio
22
Fiscal v. Ramush Haradinaj; Idriz Balaj y Lahi Brahimaj. Sentencia 3 de abril de 2008. prrafo 40. En el
caso Tadic, la Cmara de Apelaciones, al aplicar su propio test, encontr que la lucha entre varias entidades
dentro de la ex-Yugoslavia excedi desde 1991 los requisitos de intensidad aplicables al conflicto armado.
La Sala de Primera Instancia interpret consistentemente que el trmino violencia armada prolongada hace
referencia a la intensidad del conflicto. (Original: In the Tadic case, the Appeals Chamber, when applying
its own test, found that the fighting among various entities within the former Yugoslavia since 1991 exceeded
the intensity requirements applicable to armed conflict. The Trial Chamber consequently interpreted the term
protracted armed violence to refer to the intensity of the conflict).
23
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso 11.137. Caso Juan Carlos Abella (Caso
Tablada). Informe 55/97. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 18 de noviembre de 1997. prrafo
149. Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/97span/Argentina11.137c.htm [Revisada por ltima vez el
28 de enero de 2012].
24
CULLEN, Anthony. Op. cit. p. 128. The level of armed violence required for the application of common Article
3 must be high enough to exclude isolated or sporadic acts of violence, but low enough to include situations
of internal conflict where hostilities are not necessarily carried out on a continuous basis.
25
Ibdem. It is clear that the intensity required for the existence of armed conict is above that of internal
disturbances and tensions. It is also clear that hostilities need not reach the magnitude of sustained and
concerned military operations". El trmino operaciones sostenidas y concertadas es un trmino tcnico
empleado por el II Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra.
26
115
63 de pueblos y el bombardeo de estos pueblos; B. Grupo Armado Organizado

la extensin de la destruccin y el nmero
de vctimas causada por los bombardeos o En el Caso Tadic, la Cmara de Apelaciones
los enfrentamientos; la cantidad de tropas estableci que un grupo organizado [...]
y unidades desplegadas; la existencia y el normalmente tiene una estructura, una
cambio de lneas de frente de batalla entre las cadena de mando y un set de reglas, as como
partes; la ocupacin de territorio y pueblos smbolos exteriores de autoridad29. As pues,
y asentamientos; el despliegue de fuerzas de acuerdo con este estndar, normalmente
gubernamentales a zonas de crisis; el cierre un miembro del grupo no acta por cuenta
de pistas; acuerdos y rdenes de cese al propia, sino que se conforma a los estndares
fuego y los esfuerzos de representantes de prevalecientes en el grupo y est sujeto a la
organizaciones internacionales para negociar autoridad del lder del grupo30.
y ejecutar estos acuerdos de cese al fuego"27.
Ahora bien, las partes en conflicto no tienen
Sin embargo, estos factores no son taxativos, sino que necesariamente estar tan organizadas
meramente referenciales. La existencia de unos como las fuerzas de un Estado31. As, slo
elementos y no otros o incluso la existencia de cierto nivel de organizacin por las partes
slo unos pocos de estos elementos ameritar la ser suficiente para establecer la existencia
declaracin de existencia de conflicto armado. de un conflicto armado32.
Ms an: A un nivel ms sistmico, un factor
indicativo de conflicto armado es la forma en la A este respecto, entonces, es importante
que los rganos del Estado, tales como la polica mencionar que el estndar de organizacin
y el ejrcito, hacen uso de la fuerza en contra aplicable para la existencia de un conflicto
de grupos armados. En tales casos, puede ser armado regulado por el artculo 3 comn
instructivo analizar el uso de la fuerza por las es mucho menor que aquel exigido por el
autoridades gubernamentales, en particular, artculo 1 del II Protocolo Adicional, que en
cmo se interpretan ciertos derechos humanos, resumidas cuentas exige la existencia de un
tales como el derecho a la vida y el derecho a no mando responsable y un control sobre parte
ser detenido arbitrariamente28. del territorio del Estado, que les permita
27
Tarculovski. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 177. Various indicative factors have been taken
into account by Trial Chambers to assess the intensity of the conflict. These include the seriousness of the
attacks and whether there has been an increase in armed clashes, the spread of clashes over territory and
over a period of time, any increase in the number of government forces and mobilisation and the distribution
of weapons among both parties to the conflict, as well as whether the conflict has attracted the attention of
the United Nations Security Council, and whether any resolutions on the matter have been passed. Trial
Chambers have also taken into account in this respect the number of civilians forced to flee from the combat
zones; the type of weapons used, in particular the use of heavy weapons and other military equipment, such
as tanks and other heavy vehicles; the blocking or besieging of towns and the heavy shelling of these towns;
the extent of destruction and the number of casualties caused by shelling of fighting; the quantity of troops and
units deployed; existence and change of front lines between the parties; the occupation of territory, and towns
and villages; the deployment of government forces to the crisis area; the closure of roads; cease fire orders
and agreements, and the attempt of representatives from international organizations to broker and enforce
cease fire agreements.
28
Tarculovski. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 178. At the more systemic level, an indicative factor of
internal armed conflict is the way that organs of the State, such as the police and military, use force against
armed groups. In such cases, it may be instructive to analyse the use of force by governmental authorities,
in particular, how certain human rights are interpreted, such as the right to life and the right to be free from
arbitrary detention.
29
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Dusko Tadic. IT-94-I-A. Sentencia
de 15 de julio de 1999. prrafo 120. [...] an organized group [...] normally has a structure, a chain of
command and a set of rules as well as the outward symbols of authority.
30
Ibdem. Normally a member of the group does not act on his own but conforms to the standards prevailing in
the group and is subject to the authority of the head of the group.
31
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Naser Oric. IT-03-68-T. Sentencia
de 30 de junio de 2006. prrafo 254. [...] warring parties do not necessarily need to be as organised as the
armed forces of a State.
32
Fiscal v. Fatmir Limaj. Haradin Bala e Isak Musliu. IT-03-66-T. Sentencia de 30 de noviembre de 2005. prrafo
89. [...] some degree of organisation by the parties will suffice to establish the existence of an armed conflict.
116
realizar operaciones militares sostenidas y en contra del Estado Peruano con miras a la 63
concertadas y aplicar las disposiciones del conquista del poder a fin de instaurar una
Protocolo. Repblica Popular de la Nueva Democracia.
As pues, como seal el Tribunal del As, el 17 de mayo de 1980, Sendero Luminoso
Caso Haradinaj, [...] un conflicto armado inicia su Lucha Armada en contra del
puede existir slo entre partes que estn Per. En esa fecha, segn relata la Comisin
lo suficientemente organizadas como para de la Verdad, en la localidad ayacuchana
enfrentarse la una a la otra por medios de Chuschi, un grupo armado de cinco
militares33. encapuchados irrumpi en el local donde
se guardaban las nforas y padrones para
III. APLICACIN DEL ESTNDAR AL las elecciones nacionales del siguiente da y
CASO PERUANO quemaron once de ellas36.
A. Qu hizo Sendero en el Per en los Esa autodenominada Guerra Popular, sin

ochentas y noventas? embargo, seguira una estrategia muy dife-
rente a la experimentada en otros pases
Antes de poder determinar si las actividades latinoamericanos. En palabras de la Comisin
terroristas de Sendero Luminoso pueden de la Verdad: Involucrado en una lgica de
ser calificadas como conflicto armado es aniquilamientos, provocacin, progresivo esca-
importante poder dejar sentado qu fue lamiento de la violencia y armamentizacin de
exactamente Sendero Luminoso y qu hizo antiguos conflictos intercomunales, el Partido
en el Per durante los aos de violencia Comunista Peruano - Sendero Luminoso caus
terrorista. una forma de conflicto armado sumamente
costoso en vidas humanas, sin precedente en
La historia de Sendero Luminoso puede la historia de los conflictos armados internos en
rastrearse hasta la poca de la famosa Amrica Latina37.
Polmica Chino-Sovitica y el rompimiento
del maosmo con el comunismo ruso. Esta La estrategia armada de Sendero Luminoso
polmica, caus en el Per la divisin del era, pues, diferente y consista, en batir

Partido Comunista Peruano en dos subgrupos, el campo (y batir es arrasar y no dejar
uno pro-sovitico y otro pro-chino34. Sendero nada), crear vacos de poder y conformar los
Luminoso aparecera a inicios de los setenta Comits Populares que constituan el germen
como la escisin ayacuchana del ala pro-china del nuevo poder senderista que permitan
del Partido Comunista. Esta escisin, liderada la implementacin de una Repblica Popular
por Abimael Guzmn, un desconocido Profesor de Nueva Democracia38.
de Filosofa de la Universidad Nacional San
Cristbal de Huamanga, buscaba lograr lo Esta forma de entender su revolucin
que l llamaba la re-constitucin del Partido hizo que, a diferencia de otros grupos
Comunista del Per35 y, posteriormente, el subversivos, el senderismo concentrara
inicio de una as llamada Lucha Armada sus esfuerzos principalmente en contra de
33
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Fiscal v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj y
Lahi Brahimaj. IT-04-84-T. Sentencia de 3 de abril de 2008. prrafo 60. [...] an armed conflict can exist only
between parties that are sufficiently organized to confront each other with military means.
34
DEGREGORI, Carlos Ivn. Discurso y Violencia Poltica en Sendero Luminoso. En: Bulletn de lIFEA 29.
2000. p. 496. Disponible en: http://www.ifeanet.org/publicaciones/boletines/29(3)/493.pdf [Visitado por ltima
vez el 29 de enero de 2012].
35
36
Informe Final de la CVR. Tomo II. p. 29. Un mes antes, Abimael Guzmn, en la as llamada I Escuela Militar
del Partido, haba declarado: Ha concluido nuestra labor con manos desarmadas. Se inicia hoy nuestra
palabra armada. Fuente: Revista Caretas 1584. 1999. Disponible en: http://www.caretas.com.pe/1999/1584/
terror/terror.htm [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
37
Informe Final de la CVR. Tomo I. p. 219. El accionar particularmente sanguinario de Sendero Luminoso
quedaba, pues, claramente sealado en los dichos de su lder, que no dudaba en afirmar que dos banderas
[luchan] en el alma, una negra y otra roja. Somos Izquierda, hagamos holocausto con la bandera negra. Ver:
DEGREGORI, Carlos Ivn. Op. cit. p. 500.
38
Informe Final de la CVR. Tomo II. p. 219. Ver tambin: DEGREGORI, Carlos Ivn. Op. cit. pp. 507-508.
117
63 los representantes de la autoridad estatal [...] Es obvio que no se trataba de ocupar

(policas y alcaldes) con miras a tomar el militarmente la zona. Las bases militares
control de un nmero creciente de poblados existentes en la zona antes de establecido
y aplicar en ellos el llamado marxismo- el control militar del orden interno nunca
leninismo-maosmo-pensamiento Gonzalo. fueron atacadas por el [Partido Comunista
Peruano - Sendero Luminoso], ni tampoco
En estas zonas, Sendero aplicara una los transportes ni el personal militar, por ms
poltica totalitaria y dictatorial que privaba que quedaran eventualmente en situacin
al campesinado de toda libertad39. As, como vulnerable. Tampoco se trataba de proteger
relata un testimonio de la Comisin de la o reinstaurar un sistema policial, judicial e
Verdad, [e]llos se comportaron, al inicio, de institucional desbordado por las acciones
maravilla, pero no pas ni tres meses creo, de una agrupacin criminal pero requerido
empezaron a sujetarnos y no podamos ni por la poblacin, porque ese sistema ya no
movilizarnos, ni irnos a Ayacucho siquiera, funcionaba como tal, si alguna vez lo hizo.
ni a Vinchos, ni a visitar a nuestra familia. [...] La misin real de las Fuerzas Armadas
Tampoco queran que vengan de otros sitios. era mucho ms extraa y difcil, era poner las
Todo eso pues a uno le imposibilita la vida, los condiciones para el surgimiento de un Estado
campesinos somos libres y a cualquier sitio de Derecho all donde no las haba, es decir,
nos movilizamos y eso es lo que les ha dolido posibilitar que se genere en la poblacin la
a los dems40. conciencia de tener derechos bsicos y de
pertenecer a un Estado que los garantiza, y
De esta forma, segn la Comisin de la Verdad, para ello eliminar a la organizacin empeada
en los hechos, encontramos un frreo en destruir todo asomo de esa conciencia,
sistema de justicia donde no se toleraba el el [Partido Comunista Peruano - Sendero
error y simplemente no exista oportunidad Luminoso]43.
alguna para la reconciliacin. El Partido
Comunista Peruano - Sendero Luminoso slo El problema era, pues, que el tipo de contienda
entenda dos cosas: Se estaba a favor de ellos iniciada por Sendero Luminoso implicaba
o, de lo contrario, se tena que morir41. necesariamente involucrar en el conflicto a la
poblacin civil44. As, en un enfrentamiento en
Por ende, para cuando las Fuerzas donde era sumamente difcil para el Estado
Armadas tuvieron que hacer frente a la discernir entre amigo y enemigo, el Estado
amenaza senderista, si bien hubo serios tambin tuvo que acudir a la colaboracin
enfrentamientos entre patrullas del Ejrcito de la poblacin civil, a travs de lo que hoy
Peruano y columnas senderistas, ste no conocemos como Comits de Auto-Defensa
sera el principal frente de lucha contra- o, como eran popularmente conocidos en ese
subversiva42. En cambio, la lucha principal se entonces, las rondas campesinas. La idea
llevara a cabo por turnos, con los senderistas de estos comits era asegurar las zonas en
implantando su pesadilla comunista en donde los senderistas haban sido expulsados,
un poblado y, posteriormente, el ejrcito sea por accin del ejrcito o por accin de las
intentando descubrir a los infiltrados y propias comunidades que se alzaban en contra
derrotarlos. En palabras de la Comisin de la de la opresin senderista (como ocurri, por
Verdad, la labor del ejrcito era sui generis: ejemplo, en Luccanamarca), en una estrategia
39
En palabras de la CVR, la razn principal para condenar la accin armada del PCP-SL como un acto criminal
contra todos los peruanos est en que us las armas con el fin de instaurar un rgimen totalitario y de
potencial genocida, basado no en el respeto a los derechos bsicos de las personas sino en la visin de una
sociedad supuestamente perfecta que construiran mediante la violencia. Informe Final. Tomo II. p. 248.
40
41
Informe Final de la CVR. Tomo V. p. 29.
42
Incluso, la CVR afirma que sera un error designar a Sendero Luminoso como una guerrilla dado su
comportamiento. Ver: Informe Final. Tomo II. p. 248.
43
44
Ver: Ibd. pp. 261-262. La estrategia del PCP-SL apuntaba a involucrar en el conflicto a la poblacin,
practicando sistemticamente el terror y el asesinato, el reclutamiento forzado y el uso de las poblaciones
como escudos humanos, violando las ms elementales leyes de la guerra con la finalidad de obtener un
poder poltico totalitario. Adems, no estableca en general campamentos ni se propona establecer columnas
permanente.
118
que, en ltima instancia, sera decisiva para el Unidos (febrero de 1992), en las oficinas del 63
triunfo del Estado en contra de Sendero. Canal 2 (junio de 1992) y en la Calle Tarata
(julio de 1992), slo por nombrar algunos
Bajo estas condiciones, empero, la lucha en ejemplos. De igual forma, realiz otros
la Sierra termin constituyendo una especie actos violentos, como los paros armados,
particular de conflicto, en donde por lo general y una serie de atentados a torres de alta
no se reportaban grandes batallas frontales tensin (destinadas a causar apagones) y
entre subversivos y militares, sino que las aniquilamientos selectivos como el intento de
formas ms usuales de violencia armada eran asesinato del entonces Presidente del Jurado
las luchas con los ronderos, las emboscadas Nacional de Elecciones, Domingo Garca Rada
a los militares, los asesinatos selectivos y las (abril de 1985) o el brutal asesinato de la
matanzas, mientras que el contra-ataque teniente alcalde de Villa El Salvador, Mara
militar consista, principalmente, en labor Elena Moyano (febrero de 1992).
de inteligencia, cooperacin con las rondas
campesinas e intervenciones armadas selec- Esta dualidad sierra-costa del conflicto,
tivas de mayor y menor escala en lo que se que presenta escenarios manifiestamente
conoca como zonas rojas, copadas por los distintos, es pues un gran reto para la tarea
senderistas45. de determinar si las hostilidades en el Per
llegaron o no a la intensidad y organizacin
Esta guerra de baja intensidad en la Sierra, suficiente como para poder ser considerado
sin embargo, fue bastante diferente a la un conflicto armado interno. Es a esto a lo
estrategia de Sendero Luminoso en Lima, que nos avocaremos en el siguiente acpite.
en donde, mediante el uso de explosivos,
mantuvo a la poblacin aterrorizada durante B. Constituyeron estos hechos un
gran parte de su Guerra Popular. conflicto armado?
En Lima, despus de todo, Sendero Luminoso Ya hemos visto tanto el tipo de organizacin
emprendi una campaa de destruccin de sanguinaria que enfrent el Per de los
infraestructura, asesinatos y bombardeos ochentas y noventas, como los requisitos que
selectivos de zonas pobladas a fin de lograr existen en la doctrina y jurisprudencia para

el mayor terror en la poblacin y lograr as evaluar la existencia de un conflicto armado.
la rendicin del Estado. Para Sendero, las En este punto, buscaremos combinar ambos
ciudades eran cajas de resonancia que para poder determinar si, en definitiva, hubo
permitan adquirir notoriedad, hacer que los o no un conflicto armado en el Per.
efectos de sus acciones tengan repercusin
nacional e internacional46. Para ello, como ya hemos mencionado,
se deber evaluar tanto la intensidad de
Con esto en mente, Sendero coloc coches la violencia armada cometida, como la
bomba en diversos lugares de la capital, entre organizacin de la agrupacin terrorista
los que destacan la Embajada de Estados Sendero Luminoso47.
45
Como seala la CVR: Las implicancias concretas de la nueva estrategia aparecen en el manual
[contrasubversivo de las FFAA] cuando se habla de cmo desorganizar a los grupos armados subversivos y
cmo intervenir en una zona roja. La primera aclaracin es que la GCS [Guerra de Contra Insurgencia] es
una guerra de inteligencia en un 80% y de operaciones en un 20%(p. 73). Sus prioridades son, entonces,
identificar a los miembros y la organizacin del partido, sus capacidades y vulnerabilidades; identificar
as tambin a las bases de apoyo y la fuerza local; ejecutar operaciones de contrainteligencia, optimizar
la infiltracin, disponer de interrogadores entrenados, establecer un banco de datos, formar redes de
colaboradores e informantes, etctera (p.74). Al hablar del componente de accin armada, se dice Combatir
con iniciativa, sorpresa, engao, movilidad, creatividad y empleando procedimientos similares a los de los
subversivos y realizar operaciones psicolgicas, agresivas y eficientes, explotando oportunamente los
hechos o acciones favorables en todos los niveles, con el fin de destruir o quebrar la voluntad de lucha y moral
de las fuerzas subversivas (p. 77). Queda claro que las acciones armadas mismas estn compenetradas con
la actitud de las operaciones psicosociales y de contrainteligencia. Ver: Informe Final de la CVR. Tomo II. p.
289.
46
Informe Final de la CVR. Tomo VI. p. 46.
47
Debe tenerse en cuenta que para efectos de este anlisis se est partiendo del estndar fijado por el artculo
3 comn y no del II Protocolo Adicional, en el entendido de que la actuacin de Sendero Luminoso no
satisfizo sus altos requisitos.
119
63 1. La intensidad de la violencia terroristas como un ejemplo de una situacin

que no califica como conflicto armado
Sendero Luminoso es, sin lugar a dudas, un bastara para dejar en claro que terrorismo y
grupo terrorista y sus acciones, adems de conflicto armado son cosas diferentes50.
ser ilegales, constituyeron actos terroristas.
La pregunta que surge a raz del caso peruano Sin embargo, en dicha oportunidad, la Cmara
en particular, entonces, es si el tipo preciso de de Primera Instancia respondi aclarando
violencia que enfrent el Per consistente que: El argumento esencial [...] en Tadic es
en atentados terroristas, coches bomba y que actos aislados de violencia, tales como
matanzas indiscriminadas de civiles puede ciertas actividades terroristas cometidas en
calificar o no como violencia armada tiempo de paz, no estaran cubiertas por el
prolongada. artculo 3 comn. Esta conclusin reflejaba
la determinacin [...] de que existe un
A nivel comparado, la cuestin cobr bastante conflicto armado sin carcter internacional
controversia cuando la defensa de los cuando hay violencia prolongada entre
denunciados en el caso Boskoski y Tarculovski fuerzas del gobierno y grupos organizados
ante el Tribunal Penal Internacional de la ex- o entre tales grupos dentro de un Estado.
Yugoslavia48 argumentara que las situaciones Al aplicar este test, lo que importa es si los
de terrorismo y de conflicto armado no actos son perpetrados de forma aislada o
pueden equipararse. como parte de una campaa prolongada
que implica el enfrentamiento de ambas
En sustento a esta afirmacin, los denunciados partes en hostilidades. No es relevante si
argumentaron que la propia sentencia del los actos de violencia perpetrados pueden
Caso Tadic menciona que los dos criterios o no ser caracterizados como de naturaleza
de violencia prolongada y grupo armado terrorista51.
organizado se usan nicamente para fines
de, como mnimo, distinguir un conflicto Por ende, la calificacin de actos como
armado del vandalismo, las insurrecciones terroristas no es relevante para efectos de
breves y desorganizadas o las actividades la clasificacin de la situacin. Ms bien, lo
terroristas, que no estn sujetas al Derecho que importa para esto es la forma (esto es, la
Internacional Humanitario [El nfasis es intensidad) en que se lucha contra estos actos
nuestro]49. As, para su defensa, la expresa terroristas. No es, pues, lo mismo un atentado
mencin del Tribunal Tadic de actividades terrorista aislado como la destruccin del
48
Tarculovski. IT-04-82-T. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 184.
49
Fiscal v. Dusko Tadic (Caso IT-94-I). Opinin y Sentencia. 7 de mayo de 1997. [...] solely for the purpose, as
a minimum, of distinguishing an armed conflict from banditry, unorganized and short-lived insurrections, or
terrorist activities, which are not subject to international humanitarian law.
50
Argumentos similares han sido usados en el Per para argumentar en contra del conflicto armado. Ver, por
ejemplo: VILLEGAS, Mara Cecilia. Dao Colateral. En: Diario Correo. 21 de enero de 2012. Ni Sendero
ni el MRTA fueron grupos guerrilleros ni insurgentes. Ni guerra interna, ni conflicto armado. Terroristas!
Sendero mataba campesinos, asesinaba padres delante de sus hijos, abra vientres de mujeres embarazadas
y arrebataba a los no nacidos, ejecutaba autoridades rurales y dejaba sus cuerpos colgados para que todos
vieran como trataban a los traidores, masacraba pueblos enteros. El MRTA secuestraba empresarios a
quienes mantena en condiciones infrahumanas encerrados en cajones bajo tierra durante meses. Sendero y
el MRTA son terroristas, pero extraamente la CVR les dio status de grupo beligerante. Disponible en: http://
diariocorreo.pe/columna/64153/dano-colateral/ [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
51
Fiscal v. Ljube Boskoski y Johan Tarculovski, prrafo 185. The essential point made by the Trial Chamber
in Tadic is that isolated acts of violence, such as certain terrorist activities committed in peace time, would
not be covered by Common Article 3. This conclusion reflected the Appeals Chambers determination in
Tadic that armed conflict of a non-international character exists when there is protracted violence between
governmental authorities and organized groups or between such groups within a State. In applying this test,
what matters is whether the acts are perpetrated in isolation or as part of a protracted campaign that entails
the engagement of both parties in hostilities. It is immaterial whether the acts of violence perpetrated may
or may not be characterised as terrorist in nature. A esta conclusin tambin lleg el Tribunal del Caso
Kordic, al afirmar que el requisito de lucha prolongada es importante para excluir meros casos de desorden
civil o actos individualizados de terrorismo (Original: the requirement of protracted fighting is significant in
excluding mere cases of civil unrest or single acts of terrorism) Ver: Fiscal v. Dario Kordic y Mario Cerkez.
IT-95-14/2-A. Sentencia de 17 de diciembre de 2004. prrafo 341.
120
Edificio Murrah en Oklahoma, a manos de de su fuerza armada en forma proporcional 63

Timothy McVeigh, en 1995, que evidentemente a la violencia desplegada, al punto que en
no califica como un conflicto armado; que varias ocasiones la contra-subversin requiri
una campaa sistemtica y generalizada de del uso de helicpteros, franco-tiradores y
atentados terroristas como la que experimentan operaciones militares de gran escala54.
pases como Colombia e Israel, que han sido
claramente clasificados como conflictos La gravedad de estos hechos queda
armados, a pesar de la denominacin de las claramente establecida en varios pasajes del
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Informe Final de la Comisin de la Verdad,
(las FARC) y Hamas como grupos terroristas52. as como en fuentes del propio ejrcito. As,
por ejemplo, cuando la Comisin de la Verdad
Sin embargo, como hemos mencionado, narra lo sucedido durante la Operacin Aries
lo difcil al realizar la clasificacin de una llevada a cabo en 1994 en la zona del Alto
situacin en particular no est en los Huallaga, afirma que [...] el Ejrcito empez
extremos, sino en los puntos medios. As por a realizar operativos con mayor estancia en
ejemplo, calificara como conflicto armado zonas liberadas por el [Partido Comunista
la lucha alemana en contra de la Banda Peruano - Sendero Luminoso] con la ayuda de
Baader-Meinhoff o la italiana contra las helicpteros artillados que, supuestamente,
Brigadas Rojas, en donde si bien hubo varios ocasionaban muertes de senderistas y de
atentados a lo largo de varios aos, nunca fue la poblacin que involuntariamente viva
involucrado el ejrcito? O incluso, puede en parte de esta guerra55 y que [...] los
clasificarse como conflicto armado la situacin enfrentamientos fueron encarnizados y los
que exista en Irlanda del Norte, en donde las senderistas recurrieron a muchas tretas
fuerzas militares britnicas intervinieron para gracias a su conocimiento de la zona. Eso
mantener la paz entre los sectores catlicos propici que los soldados retrocedieran. Por
y protestantes radicales? La pregunta es, esta razn hubo muchas bajas tambin entre
entonces, cmo distinguir los casos de lucha los efectivos de las fuerzas del orden56.
anti-terrorista que pueden alcanzar el nivel de
intensidad suficiente para constituir conflicto En efecto, como sealara un miembro de
armado de aquellos que no. las Fuerzas Armadas entrevistado por la

Comisin de la Verdad, [hubo] muchos
Si recordamos lo visto en el captulo II anterior, muertos [...]. A nosotros nos hostigaban cada
existen ciertos indicios que pueden referirnos diez o quince minutos, hostigar era rfagas de
a cundo una situacin ha dejado de constituir balas o detonaban explosivos y de repente
un mero disturbio y se convierte en un paraba todo y nunca ms oas ni veas nada
conflicto armado. En el Per, varios de estos y ya tenas dos o tres balas y t no sabas de
indicios se cumplieron. Evidentemente, los dnde te haban disparado.
ataques senderistas fueron de una gravedad
realmente devastadora para el pas53, lo que Las propias Fuerzas Armadas tambin recuentan
oblig al Estado a responder mediante el uso escenarios similares; por ejemplo, de acuerdo
52
En el caso Israel, la Corte Suprema determin la existencia de un conflicto armado internacional entre
Israel y los grupos palestinos terroristas que surgieran a raz de la Intifada de 2000. La Corte describi el
conflicto contra los terrorista en Israel como un asalto masivo de terrorismo [dirigido] contra el Estado de
Israel y contra los israeles, por el mero hecho de ser Israeles. (Original: A massive assault of terrorism
[directed] against the State of Israel, and against Israelis, merely because they are Israelis). Ver: The Public
Committee against Torture in Israel y otros v. The Government of Israel y otros. HCJ 769/02, Sentencia de
11 de diciembre de 2005. En el caso Colombiano, el 25 de mayo de 2011, el Senado Colombiano pas una
Ley que expresamente reconoce la situacin en ese pas como un conflicto armado interno. Ver: LOZANO,
Pilar. El Senado Colombiano aprueba una ley para resarcir a las vctimas. En: Diario El Pas. 25 de mayo de
2011. Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/internacional/Senado/colombiano/aprueba/ley/resarcir/
victimas/elpepuint/20110525elpepuint_9/Tes [Visitada por ltima vez el 29 de enero de 2012].
53
La CVR calcula un saldo de ms de 60,000 vctimas y 21 mil millones de dlares en prdidas econmicas
slo entre 1980 y 1992. Ver: Informe Final de la CVR. pp. 308-309.
54
Ver: Informe Final de la CVR. Tomo V. pp. 381-415. La Estrategia de Pacificacin en la Margen Izquierda del
Ro Huallaga.
55
Ver: Informe Final Tomo V. p. 392.
56
Ibd. p. 399.
121
63 con la pgina web del Ejrcito Peruano, la organismos estatales pertinentes, por lo que
intervencin de las Fuerzas Armadas en la lucha las Fuerzas del Orden ganaron la simpata y el
contrasubversiva se produjo cuando empezaba apoyo de la poblacin, en las ciudades y en el
la segunda fase de la guerra popular de Sendero. campo57.
El Ejrcito encarg a la [segunda divisin] de
Infantera la ejecucin de las operaciones, Bajo este esquema, entonces, slo en 1983,
para lo cual esta gran unidad de combate Sendero atac 84 veces a instalaciones
fue trasladada a Ayacucho, desde su sede en de las Fuerzas del Orden (policiales);
Huancayo. Su antigua zona de responsabilidad ejecut seis emboscadas y se produjeron
le fue encargada a la [trigsimo primera divisin 61 enfrentamientos armados, en los que
de Infantera], cuyo cuartel general fue ubicado murieron 85 miembros de las Fuerzas del
en esta ciudad. Orden y 2,161 subversivos, mientras que se
captur a 1,699 extremistas. Hay que decir
La misin que el gobierno asign al Ejrcito que, como era comn en esa poca, la mayor
era un tanto equvoca, por lo menos de cara a parte de estos detenidos fueron puestos en
la opinin pblica, pues se dijo que la segunda libertad por falta de pruebas, segn versin
divisin de Infantera cumplira mera funcin del Poder Judicial, aunque la verdad era que
de apoyo logstico a la Polica Nacional del los jueces estaban intimidados por Sendero58.
Per, que al parecer seguira cumpliendo la
misin principal. Para los efectos prcticos, De esta forma, lo ocurrido en el Per no
sin embargo, el general de brigada Clemente fue una simple bsqueda de delincuentes
Noel Moral, Comandante General de dicha que arrestar, sino que implic, en palabras
gran unidad de combate, asumi el mando de la Directiva 01-PE-DI-JUN 86 JUL 90 del
pleno de la zona de emergencia y subordin Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
bajo su mando a los elementos policiales realizar acciones disuasivas, represivas y/o
existentes en su jurisdiccin. de pacificacin destinadas a neutralizar,
desorganizar y/o destruir todo foco sub-
La estrategia operativa que se puso en versivo, para restablecer el orden interno
prctica desde los primeros das de enero con la intencin de destruir y/o neutralizar la
de 1983 consista en la ocupacin militar Organizacin Poltico-Administrativa de los
del territorio en las provincias puestas en subversivos59.
situacin de emergencia, para ejercer el
control tctico de las poblaciones, las vas de Como puede verse pues, las Fuerzas Armadas,
comunicaciones y puntos crticos en general. que cumplieron un rol primordial en la
La segunda divisin de Infantera estableci pacificacin del pas, funcionaron durante
para ese objeto, alrededor de 60 bases los aos de violencia contra-subversiva como
contrasubversivas, incluso las controladas si se encontrasen combatiendo un conflicto
por la Infantera de Marina en la provincia de armado, excediendo la mera accin policiaca.
Huanta. Estas bases protegan las principales El ejrcito, despus de todo, y por su propia
comunidades campesinas, especialmente las admisin, no poda entrar a las zonas rojas a
que haban sido controladas por Sendero. hacer una mera labor policial, en donde el
principal objetivo de la incursin es arrestar
Las operaciones militares destinadas a personas, sino que, por su comportamiento,
destruir la organizacin senderista y ejercer el denotan que entendan que estaban entrando
control territorial de la zona de emergencia, a una zona de combate, en donde podan
mediante un intenso patrullaje, con el apoyo disparar y ser disparados sin que la idea de
de helicpteros del Ejrcito y la Fuerza Area, arrestar a una persona sea el principal objetivo.
fueron combinadas con actividades de apoyo
a la comunidad que incluan la provisin de Este es, pues, un modelo que nunca existi
vveres y medicinas, en coordinacin con los en los casos alemanes e italianos antes
57
EJRCITO DEL PER. La Lucha Contrasubversiva entre 1981 y 1987. Disponible en: http://www.
ejercito.mil.pe/index.php?view=article&catid=311%3Adefensa-del-frente-interno&id=6066%3Ala-lucha-
contrasubversiva-entre-1981-y-1987-&option=com_content&Itemid=961 [Visitada por ltima vez el 23 de
abril de 2012].
58
Ibdem.
59
Ver: Informe Final de la CVR. Tomo II. pp. 282-283.
122
mencionados, en donde la amenaza terrorista a tal punto que incluso Abimael Guzmn ha 63
de la Banda Baader-Meinhoff y las Brigadas sido condenado como autor mediato de un
Rojas fue, en todo momento, lidiada desde gran nmero de atentados senderistas en los
una perspectiva policiaca y en base a una que l no particip directamente61.
estrategia de arrestos producto de labores de
inteligencia. As, segn la Corte Suprema: El Partido
Comunista del Per - Sendero Luminoso
As pues, como seal el Tribunal del caso era definitivamente una organizacin ilcita,
Boskoski y Tarculovski, [e]n situaciones con una estructura y direccin claramente
que no alcanzan a ser un conflicto armado, establecidas y diferenciadas62.
el Estado tiene el derecho de usar la fuerza
para defender la Ley y el Orden, incluyendo Despus de todo, la cpula senderista
la fuerza letal, pero, segn sea aplicable, [gobernaba] el conjunto de la organizacin
el Derecho Internacional de los Derechos sancionando los acuerdos y estableciendo
Humanos restringir tal uso a aquello las directivas y consignas que deban ser
que sea absolutamente necesario y que ejecutadas por todos los aparatos y comits
sea estrictamente proporcional a ciertos de la organizacin63.
objetivos. [...] Sin embargo, cuando una
situacin alcanza el nivel de conflicto armado, Incluso, la accin armada de Sendero
la cuestin de qu constituye una privacin Luminoso que se ejecutaba a travs de
arbitraria de la vida se interpreta de acuerdo lo que ellos denominaban un Ejrcito
a los estndares del Derecho Internacional Guerrillero Popular estaba organizada en
Humanitario, en donde se aplica un test de dos frentes; uno para el campo y otro para
proporcionalidad diferente60. la ciudad. La accin en el campo se estruc-
turaba a partir de una Fuerza Principal,
Por ende, el intenso ataque que desarroll una Fuerza Local y una Fuerza Base, que
Sendero Luminoso, sumado al propio conformaban pelotones y columnas. En la
comportamiento de las fuerzas del gobierno, costa, en cambio, Sendero se organiz en
que no pudieron contrarrestar esta ofensiva base a destacamentos.
con mera accin policiaca, ms bien

parecieran avalar la posicin de que en el Finalmente, como seala la Corte Suprema,
Per s existi, en realidad, violencia armada los miembros que formaban parte del Partido
prolongada de la suficiente intensidad como Comunista del Per - Sendero Luminoso, sean
para constituir un conflicto armado. estos dirigentes, cuadros, militantes, comba-
tientes o masas estaban subordinados por
2. La organizacin de Sendero Luminoso jerarqua a los acuerdos de los organismos
de direccin, las directivas y las consignas, las
Sendero Luminoso era un grupo altamente que obligatoriamente deban ser cumplidas,
jerarquizado y que dependa completamente por estricta aplicacin de los principios de
de las rdenes del Presidente Gonzalo. Las centralismo y disciplina, correspondientes a
acciones de los senderistas eran cometidas a los miembros encargados de la ejecucin de
nombre de la agrupacin y no a ttulo individual, los atentados la planificacin en concreto de
60
Tarculovski. IT-04-82-T. Sentencia de 10 de julio de 2008. prrafo 178. In situations falling short of armed
conflict, the State has the right to use force to uphold law and order, including lethal force, but, where
applicable, human rights law restricts such usage to what is no more than absolutely necessary and which is
strictly proportionate to certain objectives. [...] However, when a situation reaches the level of armed conflict,
the question what constitutes an arbitrary deprivation of life is interpreted according to the standards of
international humanitarian law, where a different proportionality test applies.
61
Ver: Caso Abimael Guzmn. p. 173. En consecuencia, a juicio del Colegiado, dado el nivel que ostentaba
en el Partido Comunista del Per - Sendero Luminoso y toda su participacin en el proceso de aprobacin
de los planes de acciones armadas, rdenes concretas y sistemas de control de toda la organizacin, resulta
ser el mximo y principal responsable de todos los hechos declarados probados en esta sentencia, sindole
atribuible su intervencin en calidad de autor mediato por dominio en organizacin de los delitos de terrorismo
agravado.
62
Ibd. pp. 155-156.
63
Ibdem.
123
63 cada accin, elaborando el denominado Plan A. La inexistencia del Privilegio de

Operativo Tctico [...]64. Combatiente
Puede verse entonces que Sendero Luminoso En un conflicto armado internacional (es
era una organizacin terrorista altamente decir, entre Estados), las personas se dividen
organizada y jerarquizada, al punto que en combatientes y civiles. En resumidas
sus miembros tenan que firmar cartas de cuentas, son combatientes los integrantes de
sujecin a Abimael Guzmn para poder las fuerzas armadas de los pases en conflicto66
pertenecer al grupo65. Por ende, sera un y son civiles todas las dems personas que
grupo lo suficientemente organizado como habitan dichos Estados.
para satisfacer las exigencias del estndar
Tadic para la existencia de conflicto armado. En este tipo particular de conflicto, en donde
quienes participan legalmente en las hostilidades
IV. CONSECUENCIAS DE LA EXISTENCIA son soldados de Estados Partes de los Convenios
DE UN CONFLICTO ARMADO NO de Ginebra, todos los combatientes gozan
INTERNACIONAL de tratos especiales. As, si bien pueden ser
atacados en cualquier momento en su calidad
Hemos determinado que en los ochentas y de objetivo militar vlido67, tambin gozan del
noventas, el Per atraves por un conflicto llamado privilegio de combatiente y el trato de
armado sin carcter internacional y que prisionero de guerra, que en buena cuenta les
eso activa las disposiciones aplicables permiten no ser sancionados penalmente por
del Derecho Internacional Humanitario su participacin en las hostilidades (es decir, no
con respecto a la conduccin de las pueden ser condenados por el asesinato de
hostilidades. La pregunta es cules son los soldados de la otra parte)68.
esas disposiciones?
Ahora bien, mientras que el privilegio de com-
Para dar respuesta a esta pregunta, es batiente hace que el soldado sea un objetivo
preciso revisar dos puntos fundamentales legtimo, la condicin de civil, en cambio, causa
de los conflictos armados no interna- el completo opuesto: La poblacin civil no puede
cionales: La inexistencia del privilegio de ser objeto de ataque por parte de los combatien-
combatiente y el estndar para determinar tes69. Dicho esto, sin embargo, si as lo desea, un
la legalidad del uso de fuerza letal. A civil puede abandonar su status protegido si de-
continuacin procedemos a evaluar cada cide participar directamente en las hostilidades o
uno. asumir una funcin continua de combate70. Estos
64
Ibdem.
65
Informe Final de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin. Tomo II. p. 25.
66
Existen ms categoras reguladas por el artculo 4 de la III Convencin de Ginebra, pero cuya explicacin no
viene al caso para los fines del artculo.
67
SASSOLI, Marco y Laura OLSON. The relationship between international humanitarian and human rights
law where it matters: admissible killing and internment of fighters in non international armed conflicts.
En: International Review of the Red Cross 90. Septiembre 2008. pp. 605-606. los combatientes pueden
ser atacados en cualquier momento hasta que se rindan o estn de cualquier otra forma hors de combat
(Original: Combatants may be attacked at any time until they surrender or are otherwise hors de
combat).
68
SOLIS, Gary. The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War. Cambridge: Cambridge
University Press. 2010. p. 190. En estricto, un combatiente slo puede ser sancionado por incumplir el
Derecho Internacional Humanitario, no el Derecho Penal de un Estado Parte del conflicto.
69
Ver artculo 51.2 del I Protocolo Adicional de Ginebra.
70
Para una descripcin ms detallada de ambos conceptos ver: MELZER, Nils. Interpretative Guidance on
the notion of Direct Participation in Hostilities under International Humanitarian Law. International Committee
of the Red Cross. 2009. Disponible en: http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/icrc-002-0990.pdf [Visitado
por ltima vez el 31 de enero de 2012] En el primer caso, participa directamente en las hostilidades quien
levanta un arma y se une a la lucha temporalmente, en cuyo caso, su participacin termina cuando suelta
el arma y regresa a su vida civil y, en el segundo, la funcin continua de combate consiste en dedicarse a
planear, ejecutar o dirigir de forma continua actos que constituyen participacin directa en las hostilidades
y consiste bsicamente en el escenario de granjero de da, guerrillero de noche que usan ciertos grupos
armados para evitar ser atacados. Ver: LEWIS, Michael. Drones and the Boundaries of the Battlefield. En:
Texas International Law Journal 47.
124
combatientes no privilegiados, como suelen el privilegio de combatiente a las fuerzas no 63

ser llamados coloquialmente71, no estn au- estatales; mientras que la segunda, en cam-
torizados para participar en las hostilidades y bio, lo hace sin otorgar ningn privilegio a
no gozan del trato del prisionero de guerra ni estas fuerzas.
del privilegio de combatiente: Son objetivos
vlidos y tambin pueden ser juzgados por su B. El estndar para el uso de la fuerza
participacin en las hostilidades. letal
En cambio, en caso de conflicto armado Para poder entender la regulacin del uso
no internacional, como el que existi en el de la fuerza letal en los conflictos arma-
Per, la regulacin del privilegio de comba- dos, es preciso explicarla diferencindo-
tiente cambia radicalmente. En estos casos, la de la regulacin existente en ausencia
despus de todo, no puede existir un privi- de conflicto armado. As, mientras en los
legio puesto que el enemigo a combatir no conflictos armados el Derecho Internacio-
es un Estado, sino un mero grupo armado nal Humanitario sirve como lex specialis
no estatal, a cuyos miembros no puede ex- para la aplicacin de los Derechos Huma-
cepturseles de responsabilidad por alzarse nos, que deben ser interpretados a la luz
en contra de su Estado. de sus disposiciones, en tiempo de paz
nicamente debe aplicarse el Derecho In-
En estos casos, entonces, las Fuerzas Ar- ternacional de los Derechos Humanos, sin
madas estarn autorizadas a combatir a las que el Derecho Internacional Humanitario
fuerzas irregulares que se levantan en su entre al ruedo.
contra en virtud al Derecho nacional, por
lo que evidentemente no sern sanciona- As, cuando el rgimen legal aplicable est
dos por su participacin en las hostilidades, constituido solamente por el Derecho
mientras que los miembros del grupo arma- Internacional de los Derechos Humanos (es
do, que no estn autorizados por el Derecho decir, en ausencia de conflicto), el uso de la
nacional a tomar las armas en contra de su fuerza sobre todo de la fuerza letal est
propio Estado, s podrn ser legtimamente severamente restringido y debe responder a
sancionados como participantes ilegales. altos requisitos para poder ser empleada.

En otras palabras, entonces, la calificacin El rgimen aplicable en ausencia de con-
de conflicto armado no obsta para que, una flicto armado, entonces, seala que na-
vez capturados, los miembros de Sendero die puede ser privado arbitrariamente de
Luminoso puedan ser penalmente procesa- su vida 72. En tiempo de paz, por ende, las
dos por terrorismo, asesinato, etctera, tal fuerzas estatales deben primero intentar
como hasta la fecha viene sucediendo. Esto arrestar a los sospechosos y slo hacer uso
est claramente establecido en el artculo de la fuerza cuando esto sea absolutamen-
3 comn de las Convenciones de Ginebra, te necesario 73.
cuando seala que la aplicacin de sus dis-
posiciones no surtir efectos sobre el es- As, por ejemplo, la Corte Interamericana
tatuto jurdico de las Partes en conflicto. de Derechos Humanos ha establecido que
[s]lo podr hacerse uso de la fuerza o de
Esto adems significa que es imperativo dis- instrumentos de coercin cuando se ha-
tinguir los conceptos de reconocimiento de yan agotado y hayan fracasado todos los
beligerancia de conflicto armado regulado dems medios de control [...] el uso de la
por el artculo 3 comn. En efecto, si bien fuerza letal y las armas de fuego por par-
ambas figuras buscan regular la violencia te de agentes de seguridad estatales con-
armada intra-estatal, la primera lo hace me- tra las personas [...] debe estar prohibido
diante un esquema internacional que otorga como regla general 74.
71
Aunque, en estricto, no son combatientes.
72
Ver artculo 4.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
73
Ver artculo 2.2 de la Convencin Europea de Derechos Humanos.
74
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Zambrano Vlez y otros v. Ecuador.
Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas). prrafo 83 y 84.
125
63 De forma similar, la Convencin Europea de a la vida de los terroristas, la planificacin

Derechos Humanos impone altos requisitos y ejecucin de la operacin en su conjunto
para que el uso de la fuerza letal pueda ser s lo hizo. Para la Corte, pues, el no haber
legal. En este sentido, el artculo 2.2 seala: procedido a arrestar a los sospechosos en
La muerte no se considerar como infligida la misma frontera de Gibraltar, sino haber
en infraccin del presente artculo cuando esperado hasta que apareciera el supuesto
se produzca como consecuencia de un coche bomba76, el hecho de que un soldado
recurso a la fuerza que sea absolutamente haya reportado que este vehculo era la
necesario: bomba y no que poda ser la bomba que
a. En defensa de una persona contra una buscaban77 y el hecho de que los soldados
agresin ilegtima; hayan disparado y hayan sido entrenados
b. Para detener a una persona confor- para matar y no simplemente para herir a
me a Derecho o para impedir la sus objetivos78, eran indicacin suficiente
evasin de un preso o detenido para concluir que la operacin viol los
legalmente; derechos humanos de los terroristas en
c. Para reprimir, de acuerdo con la Ley, cuestin.
una revuelta o insurreccin.
Esta regulacin altamente restrictiva
Esta estricta forma de restringir el uso de la contrasta pues con las disposiciones
fuerza letal por los rganos del Estado en aplicables en existencia de conflicto armado,
tiempo de paz puede verse reflejada por en donde lo que determina la arbitra-
ejemplo en el caso McCann v. Reino Unido, riedad de una privacin especfica de la
ante la Corte Europea de Derechos Humanos75. vida de una persona no es ya nicamente
En este caso, se demandaba la violacin el rgimen de Derechos Humanos, sino que
al derecho a la vida de tres terroristas del estos deben ser interpretados a la luz del
Provisional Irish Republican Army (un grupo Derecho Internacional Humanitario, que
terrorista irlands) durante una operacin de es menos restrictivo, en el sentido de que
arresto en Gibraltar. no hay que intentar arrestar previamente
a quienes participan directamente en las
Segn relata la propia Corte, las autoridades hostilidades, que son objetivos vlidos
en el Pen haban recibido reportes de por su mero status79. En efecto: Bajo el
que estos individuos estaban planeando [Derecho Internacional Humanitario] la
detonar un coche bomba a control remoto legalidad de atacar un objetivo depende de
y, por ende, se decidi que un grupo de su status [...]. Un combatiente o un civil que
fuerzas especiales (Special Air Service) participa directamente en las hostilidades
britnicas los arrestaran, contando con puede ser atacado en cualquier momento
autorizacin para hacer uso de la fuerza mientras perdure ese estatus, siempre
letal en caso sea necesario para proteger que el individuo no est hors de combat,
la vida de los habitantes de la zona. En el es decir, se rinda o est incapacitado [...]
curso del arresto, los soldados britnicos El [Derecho Internacional Humanitario]
pensaron que McCann iba a detonar la no impone un requisito de necesidad para
bomba y dispararon contra l, matndolo. atacar a un objetivo que posea tal status.
En otras palabras, no existe bajo [Derecho
La Corte sentenci que si bien el uso de la Internacional Humanitario] ninguna obli-
fuerza letal por parte de los soldados no fue gacin de emplear primero medios no letales
por s mismo arbitrario ni viol el derecho contra un objetivo vlido o de capturar o
75
CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. McCann y otros v. Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda
del Norte. Sentencia de 27 de septiembre de 1995. Disponible en: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp
?action=html&documentId=695820&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB861
42BF01C1166DEA398649 [Visitada por ltima vez el 4 de febrero de 2012].
76
Ibd. prrafo 203.
77
Ibd. prrafo 209-210.
78
Ibd. prrafo 212.
79
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Opinin Consultiva sobre el caso de la Legalidad en la Amenaza o
el Uso de Armas Nucleares. 1996. prrafo 25.
126
detenerlo antes de intentar matarlo. Disparar conflicto armado. En el primero, el Estado 63

primero es perfectamente adecuado80. est obligado a tomar todas las precauciones
posibles para evitar tener que usar la fuerza.
La diferencia entre ambos regmenes queda En el segundo, en cambio, el Estado puede
clara si uno compara lo antes visto en el Caso disparar en contra de cualquiera que participe
McCann con la experiencia de la Comisin directamente en las hostilidades.
Interamericana de Derechos Humanos en el
Caso Tablada81, en donde se analiz la conducta Ahora bien, por supuesto, en este rgimen, el
de la Repblica Argentina al retomar un cuartel accionar del Estado no es irrestricto, sino que
del Ejrcito que haba sido capturado por civiles debe conformarse a los principios de Distincin,
armados. La Comisin haba determinado Necesidad Militar y Proporcionalidad. Sin
previamente que la situacin en Tablada embargo, debe admitirse tambin que estos
haba superado el umbral de meros disturbios principios distan mucho del estndar de
internos y haba llegado al nivel de un conflicto necesidad absoluta previsto en los tratados
interno.82 Al hacerlo, la Comisin determin de Derechos Humanos.
que [c]oncretamente, cuando civiles como
los que atacaron el cuartel de La Tablada, As pues, el principio de Distincin seala
asumen el papel de combatientes al participar que solamente los que participan en las
directamente en el combate, sea en forma hostilidades [...] y los objetivos militares
individual o como integrantes de un grupo, podrn ser objeto de ataques, y no se podr,
se convierten en objetivos militares legtimos. por ende, atacar a la poblacin civil84. Por su
En tal condicin, estn sujetos al ataque parte, el principio de Proporcionalidad exige
directo individualizado en la misma medida que el efecto entre los medios y mtodos
que los combatientes. Por consiguiente, en de combate escogidos y utilizados no sea
virtud de sus actos hostiles, los atacantes de desproporcionado con la ventaja militar que
La Tablada perdieron los beneficios de las se busca obtener85, estando esto ligado al
precauciones antes mencionadas en cuanto principio de Necesidad Militar, que justifica
al ataque y contra los efectos de ataques aquellas medidas de violencia militar que son
indiscriminados o desproporcionados, acor- necesarias y proporcionadas para garantizar
dados a los civiles en actitud pacfica83 [El el rpido sometimiento del enemigo con el

nfasis es nuestro]. menor costo posible en vidas humanas y
recursos econmicos86.
As pues, existe una clara diferencia entre
lo que est permitido en tiempos de paz Por ende, para que la accin de un Estado en
y lo que est permitido en existencia de un un conflicto interno sea considerada legal,
80
MILANOVIC, Marko. When to Kill and When to Capture. Disponible en: http://www.ejiltalk.org/when-to-kill-
and-when-to-capture/ [Visitado por ltima vez el 23 de abril de 2012]. Under IHL, the lawfulness of attacking
a target depends on its status (which weve postulated for the purposes of this post). A combatant or a
civilian taking a direct part in hostilities can be attacked at any time while the status persists, so long as the
individual is nothors de combat, e.g. surrenders or is incapacitated. Contrary to some recent suggestions by
Nils Melzer, both in the course of his academic work and in the ICRC DPH guidance, IHL doesnotimpose a
necessity requirement for attacking a target possessing such a status. In other words, there is under IHL no
obligation to first employ non-lethal means against a lawful target, or to capture or detain before trying to kill.
Shooting first is perfectly proper.
81
CORTE INTERARMERICANA DE DERECHOS HUMANAS. Caso 11.137. Albella v. Repblica Argentina
(Tablada). Reporte 55/97 de 18 de noviembre de 1997. Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/97span/
Argentina11.137d.htm [Visitado por ltima vez el 4 de febrero de 2012].
82
Esta determinacin fue, sin embargo, muy polmica y muy probablemente errada, si se tiene en cuenta que
la situacin no parece haber involucrado ni un grupo lo suficientemente organizado (sino simplemente un
grupo de ciudadanos armados que decidieron tomar un cuartel) ni un uso de la violencia lo suficientemente
intenso ni prolongado (toda la situacin no dur ms de unos cuantos das). El anlisis especfico del rgimen
para el uso de la fuerza, sin embargo, s resultan adecuados para nuestros propsitos.
83
84
SALMON GRATE, Elizabeth. Op. cit. p. 92.
85
Ibd. p. 94.
86
Loc. cit. Para un anlisis ms detallado sobre los alcances del principio de necesidad militar ver: OHLIN, Jens
David. The Duty to Capture. En: Minnesota Law Review 97. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=2131720.
127
63 tiene que ser una accin proporcional y normas aplicables durante un conflicto
militarmente necesaria dirigida en contra de interno sencillamente no son permisivas si
los miembros de un grupo armado organizado se las compara con las normas aplicables en
o de civiles que participen directamente en ausencia de conflicto; no legitiman los actos
las hostilidades. Esto significa, por ejemplo, terroristas en la medida en que no brindan
que el Estado no puede simplemente matar privilegio de combatiente a quienes participan
indiscriminadamente a los integrantes de un directamente en las hostilidades; no implican
pueblo que sea sospechoso de estar infiltrado un reconocimiento de beligerancia y no
por terroristas y no puede asesinar sin previo victimizan a los terroristas en tanto no slo
juicio a aquellos (presuntos) terroristas que permiten, sino que obligan al Estado a
haya apresado. Pero, a la vez, significa que sancionar penalmente a quienes cometan
s podr, por ejemplo, tomar por asalto un estos despreciables actos.
campamento terrorista y usar fuerza letal
contra sus integrantes, sin que haya ninguna Adems, la controversia que este tema
necesidad de apresarlos primero. suscita en el Per resulta irnica, si se
tiene en cuenta que el mismo debate ha
La idea es, entonces, brindar a las Fuerzas tomado una dimensin completamente
del Orden la flexibilidad necesaria que les opuesta ms all de nuestras fronteras. En
permita lograr una eficaz defensa del Estado, efecto, todo el problema causado por la
en circunstancias cuya gravedad exige Guerra contra el Terrorismo de Estados
una interpretacin diferente del Derecho Unidos puede resumirse en un tira y afloja
Internacional de los Derechos Humanos, entre un Gobierno que quiere encontrar la
al mismo tiempo que se procura impedir existencia de conflicto armado en la mayor
a los agentes del Estado abusar y violar las cantidad posible de pases, a fin de poder
nociones ms bsicas de humanidad (como beneficiarse de sus disposiciones ms
la prohibicin de la tortura y las ejecuciones permisivas para lidiar con los integrantes de
extrajudiciales) en contra de aquellas per- Al-Qaeda, y una oposicin y sociedad civil
sonas que precisamente se encuentran en preocupadas por estas interpretaciones
situacin ms vulnerable: Los civiles y aquellos expansivas, que preferiran ms bien la
subversivos que ya se encuentren bajo el utilizacin del rgimen ms restrictivo
control del Estado o que no representen un aplicable en tiempo de paz en el mayor
real peligro por estar fuera de combate. nmero posible de lugares88.
V. CONCLUSIONES As, dadas las caractersticas de los regmenes

legales aplicables en tiempo de paz y en
A lo largo de estos prrafos hemos ofrecido tiempo de conflicto, tradicionalmente son
un anlisis completo de lo sucedido en el las izquierdas progresistas, temerosas de
Per en los ochentas y noventas, llegando a los abusos que pueda cometer el Estado,
la conclusin de que estos hechos califican las que suelen buscar las interpretaciones
jurdicamente como un conflicto armado que ms restrinjan la aplicacin del rgimen
interno. Para muchos en nuestro pas, como legal de los conflictos armados, buscando
hemos visto, esta determinacin es sinnimo en cambio regular la accin del Estado por
de debilidad; de un Estado que no slo es el rgimen menos permisivo del Derecho
permisivo con el terrorismo, sino que le Internacional de los Derechos Humanos. En
otorga legitimidad a sus actos y victimiza cambio, sucede lo contrario con las derechas
a los responsables87. conservadoras que, deseosas de poder lidiar
con el terrorismo de las formas ms amplias
De acuerdo con lo analizado en este artculo, y flexibles posibles, suelen preferir el rgimen
sin embargo, una conclusin semejante aplicable en los conflictos armados por sobre
no sera consecuente con la realidad. Las el aplicable en tiempos de paz.
87
Ver, por ejemplo: MARITEGUI, Aldo. CVR en el Colegio? No!. En: Diario Correo. Disponible en: http://
diariocorreo.pe/columna/64736/cvr-en-el-colegio-no/ [Visitada por ltima vez el 8 de abril de 2012].
88
Ver, por ejemplo: ANDERSON, Kenneth. Targeted Killings and Drone Warfare: How We Came to Debate
Whether There is a Legal Geography of War. En: BERKOWITZ, Peter (Editor). Future Challenges in National
Security and Law. Stanford University. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=1824783 [Visitada por ltima vez el 9 de abril de 2012].
128
Lo curioso, entonces, es que en nuestra derecho de la sociedad de defenderse del 63

versin de este debate sucede exactamente enemigo terrorista, sino que implica confiar
lo opuesto: Es nuestra izquierda progresista que la pesada y poderosa maquinaria de
la que se esmera en demostrar que hubo guerra estatal ser cruel e inclemente slo
un conflicto armado, al mismo tiempo que con quienes nosotros creemos que debe
asume las interpretaciones legales ms serlo, respetando al mismo tiempo nuestros
restrictivas para condenar la respuesta derechos de ciudadano inocente. La verdad
contrasubversiva del Gobierno; y es nuestra es, sin embargo, que un Estado desatado,
derecha conservadora la que ms se resiste capaz de torturar y capaz de ejecutar
a su aplicacin al mismo tiempo que critica prisioneros sin previo juicio, difcilmente se
a los progresistas por no querer combatir al tomar la molestia de indagar qu personas
terrorismo de la forma ms flexible posible. son merecedoras de derechos y qu personas
no.
Este debate entre progresistas y conser-
vadores, entonces, termina siendo un As pues, tal vez debiramos dejar de ver el
sinsentido que se aleja del inters general tema del conflicto armado como un punto de
del resto (y mayora) del pas, que, en estas inflexin que divida a nuestra sociedad entre
pocas de paz y progreso, ms que cerrados quienes creen en un Estado respetuoso de
debates ideologizados, necesita una real los Derechos Humanos y quienes creen en un
reconciliacin que nos una como nacin. Estado que pueda combatir eficazmente el
terrorismo. Es posible concebir un Estado que
En esta lnea, la conclusin ms razonable a haga ambas cosas simultneamente.
la que podra llevarnos lo visto en los prrafos
precedentes es que la existencia del conflicto Y es que, despus de todo lo que ha
armado nos permite tomar lo mejor de atravesado nuestro pas, sera simplemente
ambos mundos, en la medida en que brinda una lstima que veamos nuestra historia
herramientas eficaces al Estado para luchar en reciente reducida a una pelea por rtulos que
contra del enemigo terrorista, pero lo hace en empae la memoria de aquellas personas y
un marco de respeto por aquellas condiciones aquellas historias que realmente deberamos
mnimas de humanidad que requiere una honrar y recordar; no tenemos que escoger

sociedad civilizada. Y es que buscar brindar entre conflicto armado y violencia
a un Estado herramientas que excedan este terrorista; podemos simplemente reconocer
lmite no slo implica abandonar las bases que en esos oscuros aos el Per padeci de
morales que precisamente sustentan el ambas cosas.
129
LA IMPORTANCIA DE LA APLICACIN DEL ENFOQUE DE
GNERO AL DERECHO: ASUMIENDO NUEVOS RETOS *
Julissa Mantilla Falcn**
Hablar de la aplicacin de una perspectiva

de gnero en el Derecho constituye,
simultneamente, un reto y un aporte.
Reto porque no obstante los ltimos
avances doctrinarios y jurisprudenciales
lo cierto es que an no se entiende con
claridad la importancia de la aplicacin
del enfoque de gnero al Derecho como
una perspectiva fundamental para su
desarrollo y anlisis. Pero tambin es
un aporte, porque la aplicacin de este
enfoque permite dar una dimensin
ms completa al Derecho, como una
herramienta de cambio que contribuye de
manera importante al reconocimiento de
los Derechos Humanos y a la lucha contra
la discriminacin.
En el siguiente artculo, la autora busca

revisar algunas nociones bsicas y brindar
ejemplos acerca de cmo la aplicacin
de una perspectiva de gnero cambia la
visin que muchos abogados y abogadas
tenemos sobre el Derecho. Slo teniendo
presente esta perspectiva de gnero,
podremos concebir e implementar los
Derechos Humanos en su real dimensin.
*
Algunos elementos de este artculo se han tomado del documento de Gnero y Poltica Criminal elaborado
por la autora como insumo para el Informe Final: Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal
para el Estado colombiano, elaborado por la Comisin de Poltica Criminal en Colombia, 31 de marzo de
2012.
**
Abogada. LLM en Derechos Humanos por The London School of Economics. Consultora internacional en
Gnero y Justicia Transicional.
131
63 I. PUNTO DE PARTIDA: SOBRE EL CON- Cada sociedad construye y elabora lo

CEPTO DE GNERO que considera como lo masculino y lo
femenino, y a partir de all se establecen las
La nocin de gnero surge en los aos setenta obligaciones sociales de cada sexo, con una
para referirse a la distincin entre el sexo y los serie de normas y prohibiciones simblicas5,
ordenamientos socioculturales construidos a que incluyen, adems, una heterosexualidad
partir de las diferencias corporales. Sobre la dominante como norma. En este sentido, se
base de una serie de investigaciones y estudios naturalizan funciones sociales y se socializan
que pretendan explicar la situacin mayoritaria funciones naturales6.
de subordinacin y de desconocimiento de
derechos que sufran las mujeres, el concepto Tradicionalmente, lo asociado a lo femenino
revoluciona en comparacin con la forma como o, en trminos ms generales, lo no
se vena tratando el tema hasta entonces. masculino ha sido considerado de menor
valor y en situacin de subordinacin, lo cual
Con el desarrollo de los estudios de gnero y ha tenido un impacto negativo importante en
la expansin del uso del trmino en s, se van el reconocimiento, ejercicio y proteccin de
distinguiendo algunos usos del concepto que los derechos de las mujeres. La construccin
varan desde aquellos que identifican la nocin del concepto de gnero partiendo de esta
de gnero con las mujeres y aquellos que lo distincin fue una elaboracin terica y poltica
refieren como la construccin cultural de la que permita convertir la lucha entre los sexos
diferencia sexual, aludiendo a las relaciones (entre hombres y mujeres) en una lucha contra
sociales de los sexos1. el gnero (de hombres y mujeres)7.
En esta lnea, nuestra aproximacin entiende Adicionalmente, el concepto constituye una

el gnero como el conjunto de creencias, herramienta y una categora de anlisis que
prescripciones y atribuciones que se cons- permite conocer las diferentes dimensiones
truyen socialmente tomando a la diferencia que abarca la discriminacin contra las
sexual como base2. Es decir, mientras el mujeres y las estrategias necesarias para
trmino sexo se usa para referirse a las combatirla. Es decir, no se niega el punto
diferencias biolgicas relacionadas con la de partida: Que la discriminacin contra las
reproduccin y otros rasgos fsicos entre los mujeres es una realidad generalizada y que
seres humanos3 creando categoras entre la respuesta institucional y normativa no ha
hombres y mujeres al hablar de gnero nos sido la ms adecuada. Pero se da un paso
referimos a las caractersticas que socialmente ms y, mediante el anlisis del proceso de
se atribuyen a las personas de uno y otro socializacin de las personas, se identifica
sexo. As, mientras el sexo biolgico est los roles, identidades y estereotipos que
determinado por caractersticas genticas, contribuyen a la referida situacin de discri-
el gnero es una identidad adquirida y minacin.
aprendida que vara ampliamente intra e
interculturalmente. El gnero es relacional Y, precisamente, ha sido esta posibilidad de
ya que no se refiere exclusivamente a las visibilizacin de los derechos de las mujeres
mujeres o a los hombres, sino a las relaciones y el reconocimiento de la discriminacin
entre ambos4. que padecen, lo que ha llevado a que, en
1
LAMAS, Marta. Usos, dificultades y posibilidades de la categora gnero. En: http://www.cholonautas.edu.
pe/modulo/upload/USOSCATEGORIAGENERO-MARTA%20LAMAS.pdf. p. 5.
2
LAMAS, Marta. El gnero es cultura. En: http://www.aieti.es/cultura/upload/documentos/CXQY_CULTURA_Y_
GENERO_MARTA_LAMAS.pdf. p. 1.
3
JARAMILLO, Isabel. La crtica feminista al derecho, en Gnero y teora del derecho. Bogot: Siglo del
Hombre Editores. 2000. p. 2.
4
INSTITUTO INTERNACIONAL DE INVESTIGACIONES Y CAPACITACIN DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LA PROMOCIN DE LA MUJER. Glosario de gnero. En: http://www.un-instraw.org/es/index.php?o
ption=content&task=view&id=37&Itemid=76. Consulta: El 17 de setiembre del 2008.
5
LAMAS, Marta. El gnero es cultura. Op. cit. Loc. cit.
6
ZAIKOSKI, Daniela. Gnero y Derecho Penal: Tensiones al interior de sus discursos. En: La Aljaba 12.
2008. p. 119.
7
132
muchas circunstancias, se utilice el trmino II. APLICANDO UNA PERSPECTIVA DE 63

gnero como sinnimo de mujer y no GNERO AL DERECHO
como una herramienta conceptual para
explicar el carcter de la relacin asimtrica La aplicacin de una perspectiva de gnero
entre hombres y mujeres por sus relaciones permite observar y entender el impacto
de poder8. En este marco, se debe precisar diferenciado de programas, proyectos, pol-
que resulta vlido realizar estudios y adop-tar ticas y normas jurdicas sobre las personas,
medidas que enfaticen la situacin de los dere- con el fin de evitar que se reproduzcan
chos de las mujeres ya que precisamente situaciones de discriminacin y exclusin y
el anlisis de gnero permite identificar que, por lo tanto, se pueda brindar una mejor
situaciones discriminatorias contra ellas que y mayor proteccin a sus derechos. Por tanto,
requieren la implementacin de medidas la perspectiva de gnero debe considerarse
y programas dirigidos a contrarrestar esta como una estrategia para asegurar que las
situacin. En esta lnea de pensamiento, se experiencias y preocupaciones, tanto de los
deben entender, por ejemplo, las leyes de hombres cuanto de las mujeres, constituyan
cuotas para la participacin poltica: No son una dimensin integral en el diseo,
leyes discriminatorias contra los hombres, sino implementacin, monitoreo y evaluacin de
mecanismos que se establecen dada la reducida polticas y programas en las esferas polticas,
participacin de las mujeres en la poltica, econmicas y sociales, de modo que hombres
como consecuencia de la discriminacin y del y mujeres se beneficien igualmente y que las
poco respeto a sus derechos. desigualdades no se perpeten10.
En suma: [L]a perspectiva de gnero implica Evidentemente, esta tarea se vuelve un

por un lado, una crtica a la visin exclusiva reto enorme cuando se trata de aplicar la
del mundo en clave masculina y por otro, una perspectiva de gnero al Derecho. En este
relectura y re-significacin de la historia, de la punto, es importante referir las crticas
sociedad, la cultura, la economa y la poltica. desde el feminismo, que han hecho evidente
De lo que se trata es de hacer relecturas, rela perspectiva androcntrica del Derecho
significaciones y re-conceptualizaciones que y cmo la aparente neutralidad de sus
permitan un anlisis diferenciado del mundo normas e instituciones resulta siendo causa
y de la realidad; de la aplicacin de las nor- y consecuencia de construcciones sociales y
mativas e instrumentos internacionales de culturales que refuerzan modelos estereo-
Derechos Humanos, para poder actuar sobre tipados y discriminatorios. Esta crtica al
ella y transformarla mediante la prctica de Derecho abarca la teora, las instituciones y
relaciones igualitarias y no discriminatorias9. los mtodos de anlisis jurdico11.
Finalmente, se debe tener presente la En lo que Facio ha llamado el androcen- Julissa Mantilla Falcn
denominada interseccionalidad en las situa- trismo del Derecho12, se plantea que esta
ciones de discriminacin, que implica tener disciplina como producto de sociedades
en cuenta las diferencias y las diversas patriarcales ha sido construida desde
identidades que se construyen con base a la el punto de vista masculino, reflejando
edad, el origen social, la capacidad econ- valores, necesidades e intereses masculinos.
mica, el origen rural o urbano, la etnicidad, En este sentido, incluso en aquellos casos
que se identifican entre las mujeres y que en que se pretenda proteger los intereses
hace que el anlisis no pueda ser ni unilateral y necesidades de las mujeres, el problema
ni simple. radica en que la aplicacin del Derecho
8
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Curso Autoformativo en Gnero, Mdulo 1:
Marco Conceptual, Unidad 1: Introduccin a los Derechos Humanos y la perspectiva de gnero. En: http://
www.aulainteramericana.com/. p. 15.
9
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Herramientas bsicas para integrar la
perspectiva de gnero en organizaciones que trabajan derechos humanos. San Jos: IIDH. 2008. p. 174.
10
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA. Gnero y Justicia. Bogot: Consejo Superior de la
Judicatura. 2009. p. 135.
11
JARAMILLO, Isabel. Op. cit. p. 13.
12
FACIO, Alda. Hacia otra teora crtica del Derecho. En: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/FACIO_
ALDA_Hacia_otra_teoria_critica_del_derecho.pdf.
133
63 queda a cargo de instituciones e individuos III. UNO DE LOS MAYORES PROBLEMAS:

moldeados por la ideologa patriarcal, todo LOS ESTEREOTIPOS DE GNERO EN
lo cual tiende a desfavorecer a las mujeres13. EL DERECHO
Por ello, las mujeres son tratadas sin que
la diferencia con los varones sean tomadas En general, puede decirse que los estereotipos
en cuenta14, lo cual genera ms situaciones constituyen una visin o idea preconcebida
discriminatorias. generalizada de atributos o caractersticas
que los integrantes de un grupo particular
Puede afirmarse, entonces, que el Derecho poseen o deberan llevar a la prctica17. Estas
tiene gnero y, a la vez, se constituye ideas preconcebidas y generalizadas, tienen
como una estrategia creadora de gnero, un componente claramente discriminatorio al
partiendo de una visin de tipo esencialista ignorar las caractersticas individuales y presumir
sobre las mujeres, atribuyndoles cualidades que existen cualidades predeterminadas y
universales y eternas que se naturalizan, las obligatorias para las personas que pertenecen a
cuales son la base para el otorgamiento o determinado grupo.
negacin de derechos15.
Los estereotipos de gnero, por tanto, presu-
Aplicar una perspectiva de gnero al Derecho, men como ciertas cualidades masculinas y
por tanto, implica identificar cundo las femeninas y consagran situaciones discri-
diferencias entre las personas por el hecho minatorias. Frases del tipo las mujeres son
de ser hombres o mujeres o por asumir roles ms honestas o los hombres controlan mejor
masculinos o femeninos les significa ser o no sus emociones que son repetidas continua-
titulares de derechos y les facilita o dificulta mente van consagrando ideas preconcebidas
ejercerlos y reclamarlos16. Y esta identificacin que tienen un impacto negativo, aun cuando
que antes era evidente en normas expre- aparentemente no se vea as. De esta forma,
samente discriminatorias y excluyentes hacia considerar la honestidad como una cualidad
las mujeres se sigue presentando en la propia de las mujeres podra ser visto como algo
aplicacin de la normatividad. Muchas veces, positivo. Sin embargo, eso hace que muchas
el problema en s no est en las normas veces las faltas y delitos cometidos por las
jurdicas, sino en la forma como se interpretan mujeres reciban mayor reprobacin y condena.
e implementan. Por otro lado, si se considera que el control de las
emociones es un atributo masculino, es evidente
En trminos generales, entonces, puede que eso influir en que los hombres tengan
decirse que el Derecho pasa de ignorar las siempre mejores posibilidades de acceder a
referencias especficas sobre las mujeres en puestos de empleos que las mujeres.
normas aparentemente neutrales, hacia un
reconocimiento expreso de la lucha contra la Como ha dicho la Corte Interamericana en el ca-so
discriminacin y de sus derechos humanos. Campo Algodonero, la subordinacin de la mujer
Sin embargo, el problema fundamental radica puede ser asociada a prcticas basadas en este-
en la aplicacin de la normatividad y en la falta reotipos de gnero socialmente dominantes y
de respuesta que el Derecho puede brindar socialmente persistentes, condiciones que se
ante situaciones complejas y que afectan agravan cuando los estereotipos se reflejan,
directamente a las mujeres, as como en la implcita o explcitamente, en polticas y prc-
recurrencia a estereotipos que consagran la ticas, particularmente en el razonamiento y el
desigualdad y la discriminacin. lenguaje de las autoridades de polica judicial18.
13
14
SMART, Carol. Citada en: ZAIKOSKI, Daniela. Op. cit. p. 121.
15
Ibd. pp. 121-122.
16
CSPEDES, Lina. Gnero y Derecho. En: PROFIS. Visibilizar la violencia de gnero: Sistematizacin de
la experiencia en gnero. Bogot: Agencia Alemana para la Cooperacin Internacional. 2011. p. 20.
17
COOK, Rebecca y Simone CUSACK. Estereotipos de gnero: Perspectivas legales transnacionales. Citado
en: KATHAMBI, Kinoti. Desmantelando Los Estereotipos De Gnero: El Rol De Las Leyes. En: http://awid.
org/esl/Library/Desmantelando-los-estereotipos-de-genero-El-rol-de-las-leyes.
18
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gonzlez y otras (campo algodonero) v.
Mxico. Prrafo 401.
134
Estos estereotipos, dice la Corte, se convierten Estos estereotipos se refuerzan en textos 63

en una de las causas y consecuencias de la doctrinarios, tal como ejemplifica Di Corleto,
violencia de gnero en contra de la mujer19. al citar una obra de Soler que al momento
de hablar de la violacin sexual seala:
Ahora bien, la lucha contra los estereotipos Para que se configurara el delito de violacin
no slo debe hacerse desde el Derecho, sino el autor deba vencer una resistencia seria
desde mbitos como la educacin, donde se y constante y que no debe confundirse
crean y refuerzan las visiones tradicionales la verdadera violencia que generalmente
y discriminatorias, tal como ha sealado la dejar en las ropas y el cuerpo de la vctima
Convencin sobre la Eliminacin de todas otras seales que la del acto sexual mismo
las Formas de Discriminacin contra la con la discreta energa con que el varn vence
Mujer (CEDAW), la cual reconoce el papel el pudor de la doncella que, en realidad,
desempeado por la cultura y la tradicin en desea y consiente22.
la limitacin del ejercicio por la mujer de sus
derechos fundamentales, ya que la cultura Pero los estereotipos tambin se encuentran
y la tradicin se manifiestan en estereotipos, en las normas jurdicas, tal como sucede en
hbitos y normas que originan las mltiples el Cdigo Penal de Venezuela (2000)23 que,
limitaciones jurdicas, polticas y econmicas si bien penaliza los actos de violacin sexual,
al adelanto de la mujer20. establece que si la vctima es una prostituta,
las penas establecidas por la ley se reducirn
En este punto, es importante analizar cmo a una quinta parte. Es decir, a diferencia de
estos estereotipos se verifican internacio- lo que sucede con otros tipos penales, en
nalmente en doctrina, normas jurdicas y la este caso es la condicin de la victima la que
jurisprudencia. determina la penalidad que debe recibir el
agresor.
El caso de la violacin sexual es un buen
ejemplo de cmo los estereotipos y los Y, adems de la doctrina y la norma, es
mitos han primado en la forma como el evidente que estos estereotipos tambin se
Derecho ha respondido ante este crimen. encuentran en las sentencias judiciales. As
Entre ellos21 se encuentra la idea de que por ejemplo, en el 2004, una sentencia en
la violacin sexual slo es cometida por Barcelona al momento de liberar al agresor
extraos; la definicin de la figura de los de violencia contra su pareja se refiere a la
agresores como enfermos mentales y la vctima, diciendo que durante los tres das
idea de que las mujeres denuncian haber del juicio iba vestida cada da diferente,
sido abusadas sexualmente por venganza a la moda, con anillos, pulseras y curiosos
o celos. Otros estereotipos vinculados al pendientes24. La pregunta que cabe es qu
tema del consentimiento tienen como importancia puede tener la apariencia y la Julissa Mantilla Falcn
sustrato la idea de que slo las mujeres forma de vestirse de una vctima de violencia
vrgenes y honestas pueden ser violadas y en un proceso judicial. Y, sin embargo, el que el
no aquellas mujeres con amplia experiencia juez haya incluido una referencia de este tipo
sexual o cuya vestimenta y comportamiento en su sentencia, evidencia que esto resultaba
puedan interpretarse como incitadores de la importante para su fallo, que finalmente
agresin. A esto se une la exigencia de una libera al agresor.
resistencia fsica constante por parte de la
vctima para considerar que se trata de un Es lgico pensar entonces que, si los y las
acto sexual no consentido. estudiantes de Derecho se forman con
19
Ibdem.
20
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Introduccin. En: Convencin sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). 1979.
21
DI CORLETO, Julieta. Lmites a la prueba del consentimiento en los delitos sexuales. En: http://new.
pensamientopenal.com.ar/01052009/genero66.pdf. p. 6.
22
SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Editorial Tea. 1992. p. 307. Citado por: DI
CORLETO, Julieta. Op. cit.
23
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf.
24
http://elpais.com/diario/2004/01/22/sociedad/1074726007_850215.html.
135
63 documentos y normativa de este tipo, en el contra las mujeres como una conducta que
ejercicio de su carrera profesional, seguirn deba prevenirse, sancionarse y erradicarse.
repitiendo estos estereotipos, afectando Las primeras iniciativas en la dcada de los
gravemente el acceso a la justicia de las setenta estuvieron centradas principalmente
mujeres. en la violencia que ocurra en la familia,
pero en los ochenta en las Estrategias de
IV. EL ANLISIS DE GNERO Y EL DERE- Nairobi se reconocieron diversas manifes-
CHO INTERNACIONAL DE LOS DERE- taciones de violencia, incluyendo la trata,
CHOS HUMANOS la prostitucin involuntaria, la situacin
de las mujeres privadas de libertad y en
Un campo donde la falta de una perspectiva los conflictos armados. Efectivamente, al
de gnero se evidencia es en el mbito ser un hecho no denunciado, la violencia
internacional de los Derechos Humanos. contra las mujeres no era considerada una
Por ejemplo, si se revisan los primeros violacin de Derechos Humanos ni un delito
documentos internacionales tales como la que ameritaba contar con la normatividad
Declaracin Universal de Derechos Humanos adecuada, permitir el acceso a la justicia a
(1948) o el Pacto Internacional de Derechos las mujeres vctimas y lograr el cumplimiento
Civiles y Polticos (1966) comprobaremos y la aplicacin efectiva de las leyes a nivel
que slo se incluye una referencia general nacional25.
al principio de no discriminacin y un
lenguaje aparentemente neutral que no hace Por ello, la respuesta del Derecho
distinciones entre hombres y mujeres pero Internacional de los Derechos Humanos
que en el fondo refleja la exclusin de stas. ser la elaboracin de tratados especficos
y, en 1979, se aprueba la Convencin
Va a ser a raz de las luchas de los movi- sobre la Eliminacin de Todas las Formas
mientos de mujeres y de las Conferencias de Discriminacin contra la Mujer, la cual
Internacionales de Naciones Unidas que se establece la obligacin de los Estados parte
desarrolla una serie de discusiones y debates de tomar todas las medidas apropiadas,
internacionales que permiten constatar que incluyendo las de carcter legislativo, para
el Derecho Internacional de los Derechos asegurar el pleno desarrollo y adelanto de
Humanos no slo no haba sido diseado la mujer, con el objeto de garantizarle el
desde una perspectiva de los derechos de las ejercicio y el goce de los Derechos Humanos
mujeres, sino que adems sus estndares y y las libertades fundamentales en igualdad
normativas se haban consolidado dejndolas de condiciones con el hombre, en particular
de lado. en las esferas poltica, social, econmica
y cultural26. En 1992, el Comit de la
En este contexto de debate internacional, Convencin sobre la Eliminacin de Todas
la situacin generalizada de discriminacin las Formas de Discriminacin contra la Mujer
y violencia contra las mujeres era uno de elabor la Recomendacin General 1927,
los puntos cruciales. En el caso concreto donde se establece que la violencia contra la
de la violencia, sta haba sido identificada mujer es una forma de discriminacin que le
tradicionalmente como una conducta del inhibe gravemente de la capacidad de gozar
mbito privado, no haba sido concebida de derechos y libertades en pie de igualdad
como una violacin de Derechos Humanos y con el hombre.
por tanto, la respuesta estatal haba sido muy
limitada. Ser en la dcada de los 90 en que se d el pa-
so adicional que permitir el reconocimiento
Fue gracias a los movimientos de las mujeres, de la violencia contra la mujer como una
que se empieza a considerar la violencia forma de discriminacin y una cuestin
25
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe del Secretario General: Estudio a fondo
sobre todas las formas de violencia contra la mujer. 2006. pp. 15 y siguientes.
26
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW). 1979. artculo 3. En: http://www.cajpe.org.pe/rij/.
27
COMIT PARA LA ELIMINACIN DE LA DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER. Recomendacin General
19, adoptada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer en su onceavo perodo
de sesiones. En: http://www1.umn.edu/humanrts/gencomm/Sgeneral19.htm.
136
de Derechos Humanos28, al aprobarse la agente pblico sino, adems, en los casos en 63

Convencin Interamericana para Prevenir, que los agentes sean particulares o no se los
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la haya identificado31. En este tema, se puede
Mujer Convencin de Belem do Par de hablar a nivel internacional de una norma del
1994 que da una definicin de violencia contra Derecho Internacional consuetudinario que
la mujer como cualquier accin o conducta, obliga a los Estados a prevenir y responder
basada en su gnero, que cause muerte, dao con la debida diligencia a los actos de
o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la violencia contra la mujer32. Pero adems, el
mujer, tanto en el mbito pblico como en el estndar internacional permite reconsiderar
privado. la norma de debida diligencia para enfatizar
la obligacin del Estado de transformar los
Asimismo, seala que la violencia contra valores e instituciones sociales que sostienen
la mujer incluye la violencia fsica, sexual y la desigualdad de gnero, al tiempo que se
psicolgica (i) que tenga lugar dentro de la responde efectivamente a la violencia contra
familia o unidad domstica o en cualquier otra la mujer cuando se produce33.
relacin interpersonal, ya sea que el agresor
comparta o haya compartido el mismo En este marco, se ubica la obligacin de
domicilio que la mujer, y que comprende, prevenir las violaciones de Derechos Humanos
entre otros, violacin, maltrato y abuso y, en el caso concreto de las mujeres, esto
sexual; (ii) que tenga lugar en la comunidad debe traducirse en potenciar su rol en la vida
y sea perpetrada por cualquier persona y que social, mediante actividades en el campo de la
comprende, entre otros, violacin, abuso educacin, la formacin y el acceso a recursos
sexual, tortura, trata de personas, prostitucin productivos, con el objetivo de aumentar
forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de la autosuficiencia de las mujeres a fin de
trabajo, as como en instituciones educativas, que se logre entender que la violencia y la
establecimientos de salud o cualquier otro subordinacin no son su destino insoslayable34.
lugar, y (iii) que sea perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que V. RECONSTRUYENDO EL CONCEPTO
ocurra29. Finalmente, la Convencin consagra DE DERECHOS HUMANOS DESDE
el derecho de todas las mujeres a una vida EL ANLISIS DE GNERO: LA VIO-
libre de violencia, tanto en el mbito pblico LENCIA CONTRA LAS MUJERES
cuanto en el privado.
Actualmente, se entiende que la violencia
Es muy importante resaltar que la conside- contra las mujeres es una forma de discri-
racin de la violencia contra la mujer como minacin que incluye formas de violencia
una violacin de los Derechos Humanos fsica, psicolgica y sexual. Sin embargo,
permite hablar de obligaciones reforzadas30 va a ser recin en la dcada de los noventa Julissa Mantilla Falcn
de los Estados cuando no previenen, inves- cuando la violencia contra las mujeres
tigan, sancionan y reparan estos actos. fuese reconocida como una violacin de
Derechos Humanos. Asimismo, en esta
Hay, adems, un deber de debida diligencia dcada la violencia sexual fue considerada
que debe primar en las actuaciones del como un crimen internacional, luego del
Estado, no slo cuando el perpetrador es un desarrollo jurisprudencial de los Tribunales
28
Al respecto, elementos fundamentales fueron la Recomendacin General 19 del Comit de la CEDAW de
1992, la Plataforma de Accin de Viena de 1993 y la Declaracin sobre la eliminacin de la violencia contra
la mujeres de 1993.
29
Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convencin de
Belm Do Par). 1994. artculos 1 y 2. En: http://www.cajpe.org.pe/rij/.
30
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Campo Algodonero v. Mxico. Sentencia
de Fondo del 16 de noviembre del 2009.
31
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de
julio de 1988. prrafo 172.
32
RELATORA ESPECIAL SOBRE LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER. La norma de la debida diligencia como
instrumento para la eliminacin de la violencia contra la mujer. 2006.
33
Ibd.
34
Ibd.
137
63 Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda violencia domstica; (iii) la resistencia a

y de la aprobacin del Estatuto de Roma. reconocer la violacin conyugal como delito; y
(iv) la inmunidad de los crmenes de honor.
La pregunta que suele hacerse en este punto Por ejemplo, en materia de penalizacin de la
es por qu un nfasis en las mujeres como violencia sexual, si bien casi todos los Estados
vctima de violencias, si los hombres tambin la contemplan, en muchos casos formulan
pueden ser vctimas de agresiones fsicas el problema en trminos de indecencia o
y sexuales. Lo que sucede es que el caso de inmoralidad, o como un crimen contra la
las mujeres como vctimas de violencia se familia o la sociedad, en lugar de una violacin
enmarca en una situacin extendida, que tiene de la integridad corporal de un individuo36.
consecuencias especficas y particulares por
ejemplo, el embarazo producto de violacin La violencia contra las mujeres, por tanto, es
sexual y que es causa y consecuencia de un ejemplo de violencia de gnero que ha
otro tipo de discriminaciones, por ejemplo, sido tardamente reconocida por el Derecho y
cuando las mujeres pretenden acceder a la que necesita una respuesta integral por parte
justicia u obtener reparacin por los hechos del Estado.
violatorios a sus derechos.
VI. APLICANDO LA PERSPECTIVA DE
De otro lado, que numricamente sean las GNERO A NUEVOS CAMPOS: LA
mujeres las vctimas mayoritarias de un POLTICA CRIMINAL37
hecho nos est hablando de un fenmeno
ms amplio que agresiones ocasionales y que La poltica criminal puede ser definida
involucran elementos de poder y dominacin como el conjunto de respuestas que un
que no necesariamente se encuentran en las Estado estima necesario adoptar para
agresiones a los hombres. hacerle frente a conductas consideradas
reprochables o causantes de perjuicio social
De acuerdo con ONU MujeresI, la violencia con el fin de garantizar la proteccin de
contra las mujeres y las nias, es una los intereses esenciales del Estado y de los
manifestacin extrema de la desigualdad y derechos de los residentes en el territorio
discriminacin por motivo de gnero y a la bajo su jurisdiccin38. Como se sabe, estas
vez una herramienta, a veces mortal, para respuestas son de la ms variada ndole y no
mantener su situacin subordinada. Ninguna se reducen al mbito penal. Los objetivos de
mujer o nia est completamente libre del la poltica criminal no son slo la prevencin
riesgo o alcance de esta pandemia mundial35. y represin del delito, sino tambin lo relativo
a la poltica penitenciaria, los fines de la pena
Sin embargo, la violencia contra las mujeres y y el funcionamiento del proceso penal39. En
las nias, contina existiendo debido a que los todos los mbitos reseados, un enfoque de
diferentes Estados no han tomado medidas gnero ser til y necesario.
efectivas para hacerle frente o han tolerado
y permitido su ocurrencia, permitiendo que Tradicionalmente, no se ha entendido la
tome fuerza la idea de que la violencia contra importancia de la perspectiva de gnero
las mujeres es aceptable. Ello se evidencia, en la poltica criminal. Sin embargo, esta
por ejemplo, en (i) la ambivalencia del Estado perspectiva tiene su fundamento en las
en el momento de regular las relaciones en normas constitucionales y los tratados
el mbito privado; (ii) la falta de leyes sobre internacionales que los Estados han suscrito,
I
Nota del Editor: ONU Mujeres es la Entidad de Naciones Unidas para la Igualdad de Gnero y el
Empoderamiento de la Mujer. Fue creada en julio de 2010 por acuerdo de Asamblea General de Naciones
Unidas.
35
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. ONU Mujeres. Informe: El Progreso de las Mujeres en el
Mundo: En Busca de la Justicia. 2011. p. 32.
36
Ibd. p. 33.
37
Mayor desarrollo de este tema puede encontrarse en: MANTILLA, Julissa. Enfoque de gnero, derechos de
las mujeres y poltica criminal: Algunos aportes para Colombia. Bogot. 2012.
38
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-646. 2001.
39
MARTNEZ, Mariana. Las instituciones y la poltica criminal: Articulacin y coordinacin de aspectos
estratgicos y operativos. Documento interno de la Comisin de Poltica Criminal. 2012.
138
tales como la Convencin sobre la Eliminacin vamente a las mujeres. As, por ejemplo, 63
de Todas las Formas de Discriminacin contra en el 2005 la Corte se pronunci sealando
la Mujer y la Convencin de Belem do Par. que la prohibicin de ingreso el da de visita
Ambos documentos constituyen el corpus a mujeres en perodo de menstruacin en
juris internacional en materia de proteccin la Crcel Distrital Villahermosa de Cali, era
de los derechos de las mujeres. inconstitucional40.
En esta lnea, el principio de no discriminacin En esta resolucin, la Corte hace referencia a

debe ser una de las guas fundamentales de la otra sentencia la T-622 del 2005 y reitera
poltica criminal, entendiendo que se define que [] el perodo menstrual como ciclo
la discriminacin como toda distincin, natural y biolgico que es, hace parte de la
exclusin, restriccin o preferencia que se intimidad corporal de la mujer, de su fuero
base en determinados motivos, como la interno y de su dignidad como ser humano,
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, de manera que no debe ponerse en evidencia
la opinin poltica o de otra ndole, el origen la poca en la cual cada mujer est en ese
nacional o social, la posicin econmica, el perodo, porque por s mismo no tiene la
nacimiento u otra condicin social, y que posibilidad de provocar incidencia alguna
tengan por objeto o por resultado anular en las dems personas, ni mucho menos en
o menoscabar el reconocimiento, goce o los ambientes en que se desenvuelve por
ejercicio, en condiciones de igualdad, de lo que, adems, a nadie debe interesar o
los Derechos Humanos y libertades de afectar. La Corte dice, por lo tanto, que
todas las personas. Debe tenerse en cuenta, las autoridades carcelarias no pueden so
adems, una aproximacin al tema desde la pretexto de que la mujer que se encuentre
interseccionalidad, como ya se ha referido. con el perodo menstrual, podra aprovechar
Por tanto, sin un enfoque de gnero, esa circunstancia para afectar la seguridad del
la poltica criminal diseada en forma centro carcelario y cometer ilcitos vulnerar
aparentemente neutral podra terminar el derecho de la mujer a no hacer explcita
siendo discriminatoria, al no considerar las esa situacin natural, ntima y personal.
necesidades y circunstancias especficas de Asimismo, esta prohibicin de las autoridades
las poblaciones involucradas. carcelarias permiti que la Corte verificara que
las requisas vaginales se venan efectuando
Un mbito importante de la poltica criminal en el referido centro penitenciario, no
es el de la situacin carcelaria, donde se hace obstante haberse establecido reiteradamente
primordial aplicar un anlisis diferenciado, en la jurisprudencia constitucional que una
ya que existen situaciones especficas de requisa de tal tipo constituye una violacin
las mujeres que deben ser consideradas. al derecho a no ser sometido a tratos crueles,
Dado que el nmero de mujeres en inhumanos o degradantes (artculo 12), norma Julissa Mantilla Falcn
prisin es inferior al de los hombres, las fundamental de aplicacin universal. Por
prisiones no han sido diseadas pensando ello, la Corte concluye que la prohibicin de
en las diferencias de gnero ni en las ingresar a la crcel a las mujeres que tengan
particularidades de las mujeres para temas el perodo menstrual, desconoce los derechos
como las visitas conyugales, la situacin de a la intimidad y a la integridad personal, as
nios y nias que deben vivir en prisin con como a la dignidad y a la igualdad de todas
sus madres, las necesidades particulares las mujeres que han sido sometidas a esa
de las mujeres en materia de salud, discriminacin.
especialmente salud reproductiva, por citar
slo algunos temas. Es importante mencionar que en esta
sentencia, la Corte seala la existencia de
En este punto, es importante referirse a mltiples discriminaciones contra las mujeres
algunos pronunciamientos de la Corte Cons- verificadas en el contexto de las requisas. As,
titucional de Colombia, que considera como por ejemplo, la Corte se refiere a la sentencia
discriminatorios y violatorios de Derechos T-624 de 200541, sobre la exigencia de las
Humanos ciertos hechos que afectan exclusi- mujeres visitantes de usar falda para ingresar
40
41
139
63 y permanecer dentro del establecimiento la paz43 y tienen entre sus propsitos dar
penitenciario. En este caso, no exista norma respuesta a situaciones graves de violaciones
escrita sino una instruccin verbal de las de Derechos Humanos y crmenes atroces. Los
autoridades carcelarias, con lo cual, la Corte mecanismos de la justicia transicional pueden
concluye que se haba incurrido en una ser judiciales y no judiciales, incluyendo
clara vulneracin de los siguientes derechos procesos de juzgamientos individuales, pro-
fundamentales: (i) Al debido proceso, por gramas de reparaciones, mecanismos de
cuanto no exista norma que contenga bsqueda de la verdad y construccin de la
esa exigencia; (ii) a la igualdad, ya que no memoria, reformas institucionales, veto en
existe fundamento razonable para exigir a la administracin pblica para violadores
las mujeres visitantes del reclusorio el uso de Derechos Humanos, garantas de no
de falda para ingresar a sus instalaciones, repeticin, entre otros.
pues esa norma no existe ni se aplica para
los hombres y, por tanto, implica un trato Un proceso de justicia transicional implica una
desigual, no justificado ni permitido por la tensin entre las obligaciones internacionales
Constitucin y (iii) al libre desarrollo de la de juzgar y sancionar a los responsables
personalidad, al imponerse una determinada de crmenes atroces frente a las realidades
forma de vestir, con una determinada prenda, polticas que hacen muy difcil la imposicin
sin que tenga motivo jurdico que lo explique. de estas sanciones, sobre todo cuando hay
un proceso de paz pendiente44. De all las
Como se ve, estos avances constitucionales dificultades y los retos que implica la justicia
del mbito colombiano son importantes transicional, retos que se hacen an ms
porque aplican el anlisis de gnero al tratar grandes cuando se pretende incorporar una
de manera diferenciada una situacin como perspectiva de gnero, como se ver ms
los das de visita en las prisiones, desarrollan adelante.
un anlisis especfico para las mujeres y
reconocen que ciertas prcticas reconocidas Existen diversos aportes internacionales y
como normales y comunes, pueden afectar documentos que han venido dando lnea
los derechos de las personas si no se tiene en sobre los elementos y desarrollos de la
consideracin el anlisis diferenciado. justicia transicional. Entre ellos, sin duda,
uno de los fundamentales es el de Principios
VII. LOS NUEVOS CAMPOS: JUSTICIA y directrices bsicos sobre el derecho de
TRANSICIONAL Y PERSPECTIVA DE las vctimas de violaciones de las normas
GNERO internacionales de Derechos Humanos y
del Derecho Internacional Humanitario a
Un mbito fundamental y novedoso para interponer recursos y obtener reparaciones
la aplicacin de la perspectiva de gnero es del 200645. Este texto se fundamenta en el
la justicia transicional, entendida como el derecho de las vctimas, resaltando adems
conjunto de procesos mediante los cuales que estos principios y directrices no implican
se llevan a cabo transformaciones radicales nuevas obligaciones jurdicas internacionales
de un orden social y poltico determinado, o nacionales, sino que indican mecanismos,
que enfrentan la necesidad de equilibrar las modalidades, procedimientos y mtodos para
exigencias contrapuestas de paz y justicia42. el cumplimiento de las obligaciones jurdicas
Estos procesos se inician, tradicionalmente, existentes conforme al Derecho Internacional.
en el marco de las transiciones de la dictadura Es importante recordar que los principios y
a la democracia y de conflicto armado a directrices constituyen el estndar mnimo en
42
UPRIMNY, Rodrigo; BOTERO catalina; SAFFON, Mara Paula y Esteban RESTREPO. Justicia transicional
sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia. Bogot: Dejusticia. 2006. p. 115.
43
Sin embargo, hay experiencias como la colombiana que vienen incorporando medidas de tipo transicional
en plena vigencia del conflicto armado, tal como la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras del 2011, por
ejemplo.
44
UPRIMNY, Rodrigo. Verdad, Reparacin y Justicia para Colombia: Algunas reflexiones y recomendaciones.
Bogot: FESCOL. p. 8.
45
Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas
internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones. En: http://www2.ohchr.org/spanish/law/reparaciones.htm.
140
materia de reparaciones para las vctimas de del Derecho que es una de las fuentes 63
violaciones de Derechos Humanos y Derecho principales de la justicia transicional, as
Humanitario y es un marco de interpretacin como por la poca participacin de las mu-
y referencia tanto para la adjudicacin legal jeres en los procesos de negociaciones de
de reparaciones por va judicial cuanto por la paz. Para ello, es importante afrontar los
va no-judicial o administrativa (programas o procesos transicionales teniendo presente
polticas)46. que las relaciones entre hombres y mujeres
que preceden las situaciones de graves
Adicionalmente, al momento de hablar de violaciones a los Derechos Humanos, son
las vctimas, el texto incluye la siguiente desiguales y ponen a las mujeres en situacin
definicin: Se entender por vctima a toda de vulnerabilidad, todo lo cual hace necesario
persona que haya sufrido daos, individual entender que las experiencias y el impacto de
o colectivamente, incluidas lesiones fsicas o los conflictos y dictaduras son diferentes para
mentales, sufrimiento emocional, prdidas hombres y mujeres47. De otro lado, si bien
econmicas o menoscabo sustancial de sus al momento de analizar la situacin de las
derechos fundamentales, como consecuencia mujeres el nfasis se ha hecho en violencia
de acciones u omisiones que constituyan sexual, lo cierto es que el enfoque de gnero
una violacin manifiesta de las normas implica analizar de forma diferenciada todas
internacionales de Derechos Humanos o una las violaciones de Derechos Humanos, tanto
violacin grave del Derecho Internacional en sus causas cuanto en el impacto que
Humanitario []. ocasionan.
Se refiere, adems, que las vctimas de De all que en recientes avances interna-
violaciones manifiestas de las normas inter- cionales, entidades como la Organizacin
nacionales de Derechos Humanos y las viola- de Naciones Unidas (en adelante, la ONU)48
ciones graves del Derecho Internacional recomiendan desarrollar un esfuerzo adicio-
Humanitario, tienen los siguientes derechos: nal para garantizar los derechos de las
Acceso igual y efectivo a la justicia; reparacin mujeres, lo cual implica que los mecanismos
adecuada, efectiva y rpida del dao sufrido de justicia transicional deben prestar atencin
y acceso a informacin pertinente sobre las especial a los abusos cometidos contra ellas.
violaciones y los mecanismos de reparacin. Asimismo, la ONU seala que la inequidad de
Verdad, justicia y reparacin, por tanto, son gnero es frecuentemente exacerbada por
los fundamentos de la justicia transicional. los conflictos y situaciones de violaciones
masivas de Derechos Humanos, siendo el caso
Ahora bien, si algo tienen en comn la que la violencia basada en gnero hace a las
mayor parte de los procesos de justicia mujeres y nias especialmente vulnerables a
transicional, es que no han incluido una los abusos de Derechos Humanos asociados Julissa Mantilla Falcn
perspectiva de gnero ni en su diseo ni en al conflicto armado, incluyendo la violencia
la implementacin de sus mecanismos, lo sexual sistemtica que trasciende al fin de
cual atenta contra el ejercicio efectivo de los los conflictos. Por otro lado, se resalta que
derechos de las vctimas. Efectivamente, los el estigma social y el trauma asociado con
esfuerzos por integrar una perspectiva de la denuncia de estos crmenes as como la
gnero que permita visibilizar la situacin exclusin de las mujeres de los espacios de
de las mujeres en los procesos de justicia decisin pblica les hace muy difcil participar
transicional es relativamente reciente y es en los procesos de justicia transicional, lo
una respuesta ante la falta de informacin cual justifica la implementacin de medidas
sobre lo que les ha sucedido, debido entre especiales para asegurar que las mujeres sean
otras razones a la perspectiva androcntrica parte de estos procesos.
46
OR, Gaby. El Derecho a la Reparacin por Violaciones Manifiestas y Sistemticas A los Derechos Humanos
de las Mujeres. En: Seminario internacional Justicia y reparacin para mujeres vctimas de violencia sexual
en contextos de conflicto armado interno. Lima. 9 y 10 de agosto de 2006.
47
VALJI, Nahla: SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ. A Window of Opportunity: Making Transitional Justice
Work for Women. En: http://www.unwomen.org/wp-content/uploads/2012/10/06B-Making-Transitional-Justice-
Work-for-Women.pdf. 2012. p. 8.
48
ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS. Guidance Note of the Secretary-General: United Nations
Approach to Transitional Justice. En: http://www.unrol.org/files/TJ_Guidance_Note_March_2010FINAL.pdf.
141
63 En esta lnea, en octubre del 2011, el de superar las crisis originadas por la violencia
Consejo de Derechos Humanos emiti y prevenir su repeticin50. Para ello, investigan
la Resolucin 18/7, dando creacin a la los hechos, elaboran lineamientos de
Relatora sobre la promocin de la verdad, reparacin del dao causado y propuestas de
la justicia, la reparacin y las garantas de no reformas institucionales que garanticen que
repeticin. En esa Resolucin, el Consejo las condiciones que facilitaron o propiciaron
establece que el mandato del Relator debe, los hechos violatorios sean modificadas51.
fundamentalmente, integrar una perspectiva
centrada en las vctimas y una perspectiva de El contexto en el que surgen estas entidades
gnero, en todas las actividades del mandato. puede variar. En Guatemala, se crearon a
Ambas perspectivas deben entenderse de raz de un conflicto armado y como parte
una manera interrelacionada, del mismo de las negociaciones de paz. En los casos
modo como debe entenderse el derecho a la argentino y chileno, fueron el resultado del
verdad, a la justicia y a la reparacin. paso de la dictadura a la democracia. Sin
embargo, a pesar de sus particularidades,
Esto significa, por un lado, reconocer que las comisiones de la verdad tienen algunos
las medidas de justicia transicional no elementos y caractersticas comunes52.
pueden desarrollarse de manera adecuada Su campo de investigacin es el pasado,
sin que las vctimas, estn adecuadamente pues se centran en un conjunto de abusos
representadas en mecanismos como las producidos durante un determinado perodo,
comisiones de la verdad, en el seguimiento ms all de algn hecho concreto. Trabajan
activo de los procesos judiciales y en el diseo con un mandato claramente establecido y
de las reparaciones. Pero, adems, significa difundido masivamente, ya que en virtud de
que esa participacin no puede entenderse l se miden las expectativas de la poblacin
ni desarrollarse en trminos neutrales ni y las respuestas de la sociedad civil. Su
generales. En este sentido, el relator Pablo De existencia es temporal; abarca un perodo
Greiff en su informe de agosto de 201249 que puede variar entre seis meses y dos aos,
ha considerado la perspectiva de gnero aproximadamente, tras el que presentan
como una condicin sine qua non para una un informe final que da cuenta de los
aplicacin eficaz de las medidas de justicia hechos investigados y de sus propuestas de
transicional, lo cual abarca no slo el estudio reparacin. En muchos casos, las comisiones
de las violaciones de Derechos Humanos en s, de la verdad tambin disean propuestas
sino tambin el anlisis de las secuelas de las de reconciliacin. No ejercen funciones del
violaciones y de los conflictos que afectan a las Poder Judicial ni del Ministerio Pblico, por lo
mujeres. Y esto implica, adems, ha dicho el que no establecen la responsabilidad jurdica
Relator, entender que existen violaciones de individual de las personas involucradas en
Derechos Humanos, como el desplazamiento los hechos investigados. Sin embargo, la
interno y la violencia sexual, que tienen una informacin incluida en los informes finales
composicin mayoritariamente de mujeres de las comisiones de la verdad contribuye
entre sus vctimas. a la administracin de justicia y al inicio
de procesos destinados a identificar a
Uno de los mecanismos ms representativos las personas responsables de los hechos
en cuanto a la justicia transicional, y en materia violatorios.
de derecho a la verdad, lo constituyen las
Comisiones de la Verdad, las cuales pueden Salvo contadas excepciones, el mandato de las
definirse como organismos de investigacin comisiones de la verdad ha sido establecido en
cuyo objetivo principal es ayudar a las trminos neutrales, sin diferenciar los hechos
sociedades a confrontar su pasado con la idea en funcin del sexo ni de las identidades de las
49
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS. Informe del Relator Especial sobre la promocin de la verdad,
la justicia, la reparacin y las garantas de no repeticin. En: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/
HRCouncil/RegularSession/Session21/A-HRC-21-46_sp.pdf.
50
CUYA, Esteban. Las comisiones de la verdad en Amrica Latina. Presentado en el Seminario Per 1980-
2000: El reto de la verdad y la justicia. Lima. 2001. p. 1. En: http://www.aprodeh.org.pe.
51
VALDEZ, Patricia. Comisiones de la verdad. El camino recorrido. En: Pginas 168. 2001. pp. 51-56.
52
MATAROLLO, Rodolfo. Las comisiones de la verdad. En: Verdad y Justicia: Homenaje a Emilio Mignone.
San Jos: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2001. p. 131.
142
vctimas, lo cual ha hecho que sus conclusiones de los actores del conflicto. En cuanto a las 63
y el anlisis de los hechos resulten demasiado consecuencias de los conflictos, un ejemplo
generales y se deje de lado las voces e evidente que resulta esclarecido por la
historias de las mujeres cuya experiencia perspectiva de gnero es la maternidad,
resulta totalmente ignorada. As, por ejemplo, consecuencia de la violacin sexual. Si bien
debe decirse que la primera Comisin de la hombres y mujeres pueden ser violados
Verdad se estableci en Argentina en 1983 sexualmente, slo las mujeres resultan
(CONADEP), mecanismo que tambin se cre embarazadas. Por ello, todas estas situaciones
en Chile en 1990 y en el 2011, Guatemala tienen que ser recogidas al momento de
(1999) y Per (2001), entre otros. En la disear los informes de las comisiones de la
actualidad, se piensa en crear un mecanismo verdad.
similar en Colombia, habindose establecido
un Centro de Memoria Histrica desde el 2001. Las cifras, en este punto, son importantes.
Es importante sealar que, de las entidades As, por ejemplo, segn ONU Mujeres, en
mencionadas, slo las experiencias peruana Ruanda, se calcula que entre 250,000 y
y guatemalteca desarrollan una perspectiva 500,000 mujeres fueron violadas en menos
de gnero y de Derechos Humanos de las de 100 das como parte del genocidio de
mujeres, aspectos que han sido recogidos en 1994, en que 800,000 personas fueron
el caso colombiano. asesinadas. En Bosnia y Herzegovina, entre
20,000 y 60,000 mujeres, la mayora de ellas
Tal como seala ONU Mujeres, los mandatos musulmanas, fueron sometidas a violencia
de las comisiones de la verdad han prestado sexual en campamentos de violacin.
poca atencin a cuestiones de gnero, ya que En la Repblica Democrtica del Congo,
se concentran comnmente en violaciones desde 1996 han sido documentados por lo
de derechos polticos o civiles, tales como la menos 200,000 casos de violencia sexual,
muerte, la tortura y las desapariciones, lo que involucr principalmente a mujeres y
que puede excluir la experiencia de vctimas nias54.
secundarias, incluyendo las mujeres que
forman parte de sus familias53, razn por La perspectiva de gnero es til tambin en
la cual en algunos casos, las mujeres han la elaboracin del concepto de vctima, ya
organizado sus propios tribunales de memoria. que deja de lado una aproximacin neutral
a esta nocin y permite reconocer las
Por ello, es importante trabajar con un particularidades de hombres y mujeres al ser
enfoque de gnero en una comisin de la afectados por las violaciones de Derechos
verdad ya que de esta manera, adems de Humanos.
reconocer que las mujeres no han sido visibles
en los procesos transicionales como efecto de Un claro ejemplo se encuentra en los Julissa Mantilla Falcn
la discriminacin e inequidad que las rodea y, testimonios recogidos en el proceso
a partir de esta realidad, se puede disear las sudafricano, los cuales demuestran que el
estrategias para denunciar de manera clara lo papel de madres de las mujeres era utilizado
que les sucedi en los hechos investigados, al hacerlas vctimas de tortura psicolgica.
establecer los mecanismos para su acceso a Por ejemplo, el informe sudafricano cuenta
la justicia y disear programas de reparacin cmo a las mujeres detenidas se les deca que
apropiados. sus hijos haban muerto y que si ellas no les
brindaban informacin, no los enterraran55.
Efectivamente, el anlisis de gnero esclarece
el estudio de las causas de las violaciones Adicionalmente, la perspectiva de gnero
de Derechos Humanos. En los contextos de contribuye al anlisis y consideracin del
conflictos armados, por ejemplo, las mujeres impacto diferencial de las violaciones de
son atacadas no slo como vctimas, sino Derechos Humanos en hombres y mujeres.
por su condicin de esposas o familiares As, por ejemplo, en las desapariciones y
53
VALJI, Nahla; SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ . Op. cit. pp. 94-95.
54
Ibd. p. 83.
55
GOLDBLATT, Beth y Sheila MEINTJES. Gender and the Truth and Reconciliation Commission: A Submission
to the Truth and Reconciliation Commission. En: http://www.doj.gov.za/trc/submit/gender.htm.
143
63 muertes de los hombres existe un costo social diferenciado y una opcin preferencial por las
y cultural importante para las mujeres, que voces de las vctimas que han sido suprimidas
al verse solas resultan discriminadas en sus o silenciadas57.
comunidades y limitadas en la participacin
de las decisiones de la poblacin. Lo propio En el 2010, el Grupo public un Informe
sucede en cuanto al impacto econmico de sobre la masacre de Baha Portete en la
los hechos: Siendo que los varones sustentan Alta Guajira, ocurrida en el 2004, a cargo de
a las familias desde el espacio pblico, en su los grupos paramilitares. Una visin clsica
ausencia las mujeres tienen que asumir ese del tema se hubiera limitado al anlisis del
papel. En muchos pases, la legislacin no contexto y de los hechos; sin embargo, el
permite a las mujeres el pleno ejercicio del enfoque de gnero que el grupo incorpor
derecho a la propiedad, por ejemplo, lo que permiti conocer las razones de la masacre
termina por afectarlas de manera directa. y la afectacin diferenciada que sufrieron
Otro costo importante tiene que ver con la las vctimas. Efectivamente, en este Informe
composicin de las familias. En numerosos se da cuenta de la importancia que tena el
casos, los varones son encarcelados por puerto en los circuitos econmicos y sociales
muchos aos, y ante eso las mujeres asumen que comprenden la zona de Nazareth,
la crianza de los hijos y el liderazgo de la Uribia y Maicao y, en general, el norte del
familia. Cuando los varones salan de prisin, departamento de la Guajira, en los aos
era imposible que retomaran un papel noventa. A raz del asesinato de un joven de
tradicional de control de la familia, que se la comunidad, las mujeres de la zona cerraron
haba reestructurado en su ausencia, y esto el puerto en 1995, el cual no se reabri sino
generaba numerosos casos de violencia hasta 1999. Es ese liderazgo de las mujeres
domstica56. el que las hace vctimas de amenazas y
ataques, frente a las nuevas estructuras
La perspectiva de gnero tambin contribuye armadas ilegales que pretendan convertirse
a recoger nuevas perspectivas de los papeles rpidamente en el actor dominante en la
desempeados por hombres y mujeres en zona, todo lo cual llevar a la masacre de la
las situaciones de violencia. As, por ejemplo, mujeres Wayuu58. Como se ve, el anlisis con
la posicin de las mujeres combatientes perspectiva de gnero permite enriquecer el
perpetradoras de violaciones de Derechos anlisis del contexto y dar las razones reales
Humanos es una imagen que no ha sido de lo sucedido, todo lo cual debe considerarse
adecuadamente interpretada por las investi- en los procesos de reparaciones inherentes a
gaciones de las comisiones de la verdad, y ha la justicia transicional.
dejado de lado importante informacin.
No obstante lo anterior, y que casos como
El tema de la memoria y su recuperacin el sudafricano, el guatemalteco y el peruano
elemento fundamental en los procesos son ejemplos de avances en la incorporacin
transicionales tambin se ve favorecido por la de la perspectiva de gnero, las nuevas
incorporacin de una perspectiva de gnero. Un comisiones de la verdad an no incorporan
ejemplo se encuentra en el trabajo del Grupo todos los elementos del anlisis diferenciado.
de Memoria Histrica de Colombia, creado con Un ejemplo se encuentra desde el anlisis de
el objetivo de elaborar y divulgar una narrativa la composicin de las mismas, ya que segn
sobre el conflicto armado colombiano, que un Informe de ONU Mujeres59 entre el 2000
identifique las razones para el surgimiento y la y el 2010 se crearon veinte comisiones de la
evolucin de los grupos armados ilegales (Ley verdad, en ninguna de las cuales se lleg a la
975 de 2005), as como las distintas verdades paridad en la composicin de los comisionados
y memorias de la violencia, con un enfoque y comisionadas. Los casos ms cercanos son
56
REHN, Elizabeth y Ellen Johnson SIRLEAF. Women, War and Peace: The Independent Experts Assessment
on the Impact of Armed Conflict on Women and Womens Role in Peace-building. Nueva York: Unifem. 2002.
57
Para ms informacin, revisar: http://www.centrodememoriahistorica.gov.co/index.php/somos-gmh/grupo-
de-memoria-historica.
58
GRUPO DE MEMORIA HISTRICA. Masacre de Baha Portete. Mujeres Wayuu en la mira. En: http://
es.scribd.com/doc/37882867/La-Masacre-de-Bahia-Portete. pp. 145-149.
59
VALJI, Nahla; SIGSWORTH, Romi y Anne Marie GOETZ. Op. cit.
144
los de Sierra Leona tres mujeres de siete En este contexto, surge un tema importante 63
comisionados: 43%-, Liberia cuatro mujeres y es el rol de las mujeres como vctimas y
de nueve comisionados: 44%- y Kenia cuatro testigos en los procesos judiciales en cortes
mujeres de nueve comisionados: 44%. nacionales o internacionales. Si en general las
mujeres enfrentan obstculos especficos para
Muchas veces se argumenta que la el acceso a la justicia, en el caso de la violencia
composicin numrica no garantiza o sexual, estos obstculos se intensifican, ya
descarta per se una visin de gnero. Sin que las mujeres deben enfrentar al agresor
embargo, el procurar una equidad de gnero en el proceso, temen el estigma que recae
desde la composicin de las instituciones sobre ellas por la violacin sexual, la falta de
y, asimismo, el no tener mujeres en los apoyo psicosocial durante el juicio, la falta
puestos de decisin resulta contradictorio, de medidas de proteccin y seguridad, entre
ya que implica asumir que las necesidades otros. Por ello, una perspectiva de gnero
de hombres y mujeres son las mismas, al implica identificar los obstculos de las
punto de que no es necesario que las mujeres mujeres para acceder a la justicia, tales como
asuman la direccin de las oficinas o unidades la falta de reconocimiento de que lo sucedido
de investigacin, porque los hombres tendrn es una violacin de Derechos Humanos; la
presentes sus perspectivas y necesidades, lo falta de informacin sobre la va apropiada
cual es por dems falso. para efectuar las denuncias del caso; la falta
de capacitacin y formacin en gnero de
En lo que tiene que ver con el derecho a funcionarios y funcionarias, lo cual se traduce
la justiciaque es otro fundamento de la en desinters al momento de atender a las
justicia transicional, tanto en Argentina vctimas; la dificultad para encontrar pruebas
cuanto en Chile se ha dado un gran desarrollo que sirvan en el proceso, sobre todo para
en cuanto a judicializacin de las violaciones a el caso de la violencia sexual; entre otros
los Derechos Humanos durante las dictaduras aspectos62.
que gobernaron ambos pases. Es ms,
tradicionalmente el caso argentino es citado En cuanto al derecho a la reparacin, en
como un ejemplo exitoso de judicializacin la actualidad son muy pocos los programas
de estos casos. Sin embargo, en el cono sur el de reparaciones que han tomado en cuenta
avance en los procesos judiciales de los casos de manera adecuada las necesidades de
de violencia sexual contra las mujeres durante las mujeres. Incorporar una perspectiva
las dictaduras, es an muy lento. Es as que, de gnero en una poltica de reparaciones
en abril de 2010, el tribunal de Santa Fe en pasa por dejar de lado algunas nociones
Argentina emiti el primer fallo en el pas generalizadas y errneas con relacin a
que estableci la violacin como delito de las violaciones de derechos humanos de
lesa humanidad y por ende imprescriptible. las mujeres. Por un lado, la idea de que los Julissa Mantilla Falcn
Es importante resaltar que en este caso la crmenes contra las mujeres no son tan
querellante haba guardado el secreto de la importantes como otras violaciones de
violencia sexual durante treinta y dos aos60, Derechos Humanos y no requieren el mismo
lo cual lleva a pensar que debe haber casos nivel de atencin, lo cual implica que las
similares que an no han sido denunciados y mujeres resulten individualizadas como
menos procesados. En el caso de Colombia, titulares de derechos y, por lo tanto, como
las cifras tampoco son alentadoras: En vctimas. Asimismo, las dudas y prejuicios con
el informe interno sobre Colombia de la relacin a los testimonios de las mujeres, los
Fiscala de la Corte Penal Internacional de cuales hacen cuestionables sus demandas de
noviembre 2012, se dice que hasta marzo reparacin, deben dejarse de lado.
del 2012, slo setenta y nueve casos de
violencia sexual haban sido confesados Por ello, aplicar una perspectiva de gnero al
bajo los procedimientos de Justicia y Paz, concepto de reparaciones implica una etapa
sobre un total de 26,026 confesiones de ex previa, esto es, que el anlisis de gnero
paramilitares61. sea aplicado tambin a otros conceptos que
60
Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-207945-2012-11-16.html. Visitado en diciembre 2012.
61
Fuente que usa el Informe: Fiscala de la Nacin, Gestin Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y Paz.
62
LA ROTA, Miguel. Acceso a la justicia de las mujeres. En: www.dejusticia.org.
145
63 resultan el fundamento del establecimiento incluya nuevos derechos necesariamente,

de las reparaciones como la definicin de sino que permita el ejercicio pleno de los
vctimas, la nocin del dao, las medidas derechos ya existentes y a los que las vctimas
especficas de reparaciones, entre otros. no han tenido acceso. De all la importancia del
Adicionalmente, se debe entender que la enfoque transformador de las reparaciones
exclusin de gnero preexiste a las violaciones que implica entender que no necesariamente
de Derechos Humanos tal como suele se trata de restituir a la mujer a la situacin
suceder con otro tipo de exclusiones y se anterior, sino de transformar su situacin
agrava durante y despus de las violaciones hacia el ejercicio pleno de sus derechos y
de Derechos Humanos. De all la necesidad de libertades.
que los programas de reparacin incorporen
una perspectiva de gnero, que sirva para VIII. A MANERA DE CONCLUSIN
modificar las situaciones de gran desigualdad
de gnero previamente existentes. Como se ha visto, el anlisis de gnero y su
aplicacin al Derecho puede considerarse una
La exclusin en que tradicionalmente viven tarea en desarrollo y que se fundamenta en
las mujeres las ha ubicado en circunstancias la necesidad del ejercicio de los derechos sin
en las cuales no han tenido el goce discriminacin alguna.
efectivo de sus derechos. En este punto,
est comprobado que el analfabetismo es Esta perspectiva puede y debe ser aplicada
mayor entre las mujeres; que la mortalidad a los diferentes conceptos y mbitos del
materna es una de las principales causas de Derecho, incluso y quizs especialmente a
muerte en nuestros pases; que los sueldos aquellos que se fundamentan en la lucha por
de las mujeres son mucho menores que los los Derechos Humanos y las libertades funda-
de los varones en las mismas circunstancias mentales, como el Derecho Internacional de
y con las mismas capacidades. El ejercicio de los Derechos Humanos. Asimismo, el anlisis
los derechos a la identidad y al nombre, as de gnero permite revisar los conceptos
como el de la propiedad son otros ejemplos tradicionales, erradicar los estereotipos y
de la exclusin de las mujeres. abarcar nuevos campos como la Justicia
Transicional.
Debe entenderse, entonces, que es necesario
pensar la reparacin de manera diferente, Es esta una tarea enorme que debe asumirse
incidiendo en los factores que favorecieron las desde las mismas Facultades de Derecho,
violaciones en primer lugar, ya que restablecer donde se debe abandonar visiones tradi-
las condiciones que existan anteriormente cionales y apostar por enfoques innovadores y
equivaldra a restaurar una situacin discri- de transformacin, tales como la perspectiva
minatoria, avalando y perpetuando prcticas de gnero, de modo que el ejercicio del
que las privara de sus derechos humanos Derecho como herramienta de cambio pueda
fundamentales. No se trata que la reparacin volverse una realidad.
146
EL MOVIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS: AN PARTE DEL PROBLEMA? *
David Kennedy**
En los tiempos actuales, el paradigma

del Estado constitucional nos impone
la aceptacin de una serie de derechos
humanos fundamentales como aquellos
que deben guiar al Estado y al Derecho.
Su consagracin por el ordenamiento
internacional en distintos tratados y
resoluciones de la Organizacin de
Naciones Unidas permite exigir su
cumplimiento a aquellos gobiernos que
no los respeten, siendo esto motivo,
incluso, de conflictos internacionales.

anlisis crtico del actual movimiento
de los Derechos Humanos. Afirma
que este adolece de dos problemas
principales: La tendencia a considerar
estos derechos como algo absoluto
y el exceso de pragmatismo con que
pueden ser aplicados. Los profesionales
dedicados a la defensa de los Derechos
Humanos son conscientes de estos
problemas; sin embargo, son cnicos
y no asumen las responsabilidades de
sus actos. El autor concluye el texto
previendo el fin del paradigma de los
derechos fundamentales, ahogado en
sus contradicciones, y el advenimiento de
una nueva maquinaria poltica a escala
global.
*
El presente artculo tiene como ttulo original The International human rights regime: Still part of the
problem?. Agradecemos al autor por permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Luis
Fernando Roca Lizarzaburu, miembro de la Comisin de Contenido de THMIS, y supervisada por Alonso
Gurmendi Dunkelberg, abogado especialista en Derecho Internacional.
**
Abogado. Doctor de filosofa en Relaciones Internacionales por Fletcher School of Law and Diplomacy.
Profesor de Derecho en la Universidad de Harvard. Director del Institute for Global Law and Policy.
147
63 Quisiera empezar este artculo expresando mi especialidad. Si eres un estudiante de Derecho,

gratitud a los editores de este libroI y, adems, puedes aspirar a tener un empleo en el
a la Universidad de Newcastle, por organizar campo de los Derechos Humanos. Hoy existen
el coloquio a partir del cual fue desarrollada redes de Derechos Humanos, tribunales
esta obra. Me sent tremendamente honrado de Derechos Humanos, organizaciones no
al saber que varios colegas mos consideran gubernamentales, iniciativas ciudadanas,
que el ensayo corto que escrib acerca del departamentos del gobierno, instituciones in-
movimiento internacional de los Derechos ternacionales, fundaciones privadas, personal
Humanos, el cual fue publicado hace ms militar, periodistas especializados, autores y
de una dcada, todava es digno de ser medios; todos, de alguna manera, haciendo
discutido1. Debo empezar este artculo Derechos Humanos. Los diplomticos se
resaltando el hecho de que hoy, ms de denuncian entre ellos, los ciudadanos
sesenta aos despus de la adopcin de escriben cartas y envan cheques, y un
Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuadro de profesionales viaja por el mundo
hay muchas cosas que celebrar. Los Derechos denunciando gobiernos y promoviendo el
Humanos no son ms una idea. A lo largo respeto a los Derechos Humanos.
de los ltimos cincuenta aos, hemos
acumulado una gran cantidad de normas Las voces que defienden los Derechos
legales y declaraciones al respecto. Una com- Humanos son cada vez ms poderosas en el
pleja prctica institucional ha crecido a la escenario internacional planteando muchas
par de la gran cantidad de pronunciamientos veces los trminos en los que se ejerce el
que promueven, defienden, interpretan, poder mundial y en los que se planean y
elaboran, implementan, refuerzan o, simple- pelean las guerras. Los Derechos Humanos
mente, honran dichos derechos. Nadie han puesto a un lado a la economa en las
cuestiona que el movimiento por los Derechos agencias de desarrollo, las cuales, hoy, gastan
Humanos ha hecho mucho bien, liberando a los miles de millones que antes gastaban en
los individuos de graves amenazas y elevando represas y carreteras en reforma judicial,
los estndares a partir de los cuales son capacitacin de jueces y fortalecimiento del
juzgados los gobiernos. Ha arrojado luz sobre Estado de Derecho. El Alto Comisionado de
las catastrficas condiciones de las prisiones las Naciones Unidas para los Refugiados disea
alrededor del mundo. La defensa de los y maneja polticas de asilo e inmigracin en
Derechos Humanos es hoy, por fin, no slo un conjunto con gobiernos alrededor del mundo.
movimiento sino una prctica profesional. Y, por supuesto, los Derechos Humanos se han
vuelto una especialidad acadmica en las
Es difcil establecer a partir de cundo, facultades de Derecho, pero tambin en las
pero no fue hace mucho que los Derechos escuelas de sociologa, psicologa, filosofa,
Humanos se volvieron una forma de gober- ciencia poltica, salud pblica y otras. Algunos
nar. Institucionalmente hablando, hoy sera estudiosos van ms all, afirmando que
ms exacto referirse a la defensa inter- vivimos la era de de los Derechos Humanos.
nacional de los Derechos Humanos ms como Desde este punto de vista, los Derechos
un rgimen que como un movimiento Humanos se han convertido en algo ms
o idea. Los gobiernos, hoy, cuentan con que un rgimen institucional hoy, son una
departamentos dedicados a los Derechos ideologa universal, un estndar internacional
Humanos, Defensores del Pueblo, relatores de legitimidad para cualquier gobierno,
especiales y divisiones investigadoras que una especie de concepto comn de lo que
garantizan su respeto. Si eres un diplomtico, es la justicia para la sociedad civil global.
puedes escoger Derechos Humanos como una Un inters de este tipo por parte de la lite
I
Nota del Traductor: El presente artculo (en su versin e idioma originales) integra la obra de DICKINSON,
Rob; KATSELLI, Elena; MURRAY, Colin y Ole PEDERSEN (Editores). Examining Critical Perspectives on
Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press. 2012. pp. 19-34. Es, adems, una segunda edicin
del artculo The International Human Rights Movement: Part of the problem?, traducido y republicado en
THMIS-Revista de Derecho 48, con el ttulo El Movimiento Internacional de los Derechos Humanos: Parte
del Problema?
1
KENNEDY, David. The international human rights movement: Part of the problem?. En: European Human
Rights Law Review 3. 2001. pp. 245-267. Tambin en: Harvard Human Rights Journal 14. 2002. pp. 101-126.
Tambin en: THMIS-Revista de Derecho 48. 2004. pp. 149-165.
148
mundial ha sido, desde hace tiempo, uno de sido liberales de los sesentas, quienes 63
los sueos ms fervorosos del movimiento. A llevaron su compromiso con las libertades
este respecto estoy menos seguro, a pesar de civiles al escenario global. Otros, como yo,
ser cierto que, hoy, todo tipo de maniobras eran nios de los setentas, para quienes
y estrategias polticas son perseguidas Jimmy Carter hizo de los Derechos Humanos
basndose en la retrica de los Derechos una idea comn que les permiti trasponer
Humanos, y que hoy, el conocimiento de lo que recordaban del idealismo de los
la existencia de violaciones a los Derechos sesentas a los asuntos internacionales. Yo
Humanos s parece evocar o deslegitimar a s que mis colegas acadmicos crean que
la accin poltica. estbamos redimiendo las mayores promesas
de la diplomacia de Carter, transformando a
No hay duda de que todo esto constituye la Guerra Fra de una guerra por proxys a una
un verdadero logro. Sin embargo, al mismo afirmacin directa de la democracia y de los
tiempo, las conversaciones en Newcastle, derechos ciudadanos. Los disidentes rusos
de las cuales surgi este artculo, tuvieron y sus partidarios occidentales eran grandes
lugar en un momento de castigo para la jugadores.
profesin de los Derechos Humanos. Hoy,
tanto principiantes como veteranos son Durante los siguientes diez aos, pareci
mucho ms comprensivos y pragmticos que la democracia estaba expandindose
de lo que cualquiera de nosotros era en los y que nosotros ramos espectadores de
tiempos en que me inici en este campo, primera fila de esta expansin. Recuerdo
hace treinta aos. Existen muchas cosas haber presenciado un juicio en Praga, un
desagradables respecto de las cuales uno no gris y lluvioso martes de octubre de 1989,
puede hacer nada. Cosas desagradables que en un pequeo y maltrecho juzgado en las
tiene que hacer uno mismo en el negocio de afueras de la ciudad, slo para volver el
los Derechos Humanos. mayo siguiente, en plena primavera, para
un encuentro de alumnos europeos de la
Es interesante cun seguido rastreamos Facultad de Derecho de Harvard en un nuevo
el origen de los Derechos Humanos hasta y elegante hotel. Pregunt dnde poda
una declaracin y localizamos el origen del encontrar al acusado cuyo juicio presenci
movimiento en un grupo de textos adoptados un miembro del grupo de pacifistas de
despus de la Segunda Guerra Mundial. Los John Lennon y me dirigieron al Castillo.
Derechos Humanos no son un texto. Como Al parecer, tras la Revolucin del Terciopelo,
una forma de gobierno, una profesin, un el acusado haba empezado a trabajar en
movimiento o una ideologa universal, los la oficina de Vclav Havel, en la cual estaba
Derechos Humanos fueron concebidos recin demasiado ocupado como para atender
mucho tiempo despus, a fines de los setentas visitas. Era muy emocionante. Luego de
e inicios de los ochentas, ad portas del 1989, los Derechos Humanos y los programas
advenimiento de la generacin de Thatcher, humanitarios se vieron beneficiados por una
Reagan y la poltica del neoliberalismo. Me gran explosin de energa y autoconfianza. En
parece que ense por primera vez un curso una reciente visita, me sorprendi encontrar
de Derechos Humanos en Harvard en 1982 que Human Rights Watch ocupa hoy varios
David Kennedy
e hice mi primera excursin de Derechos pisos del edificio Empire State en Nueva York,
Humanos el ao siguiente, cuando visit una realizando sus actividades a una gran altura.
crcel en Israel. Un ao despus estuve en
Latinoamrica, visitando prisiones de nuevo. Al mismo tiempo, desde inicios de los
Para 1984, ya estaba en Ginebra, trabajando ochentas, todos hemos aprendido acerca de
para las Naciones Unidas. Durante el auge los problemas relacionados con los dilemas,
de los Derechos Humanos, todo pareca lados oscuros y decepciones que han trado los
ms simple transformbamos los textos en Derechos Humanos como herramienta para el
hechos, las aspiraciones en instituciones. El gobierno global. Un sorprendente nmero de
lenguaje de los Derechos Humanos estaba soldados han perdido sus trabajos y escrito
en todos lados, mientras que los lmites de lo sus historias, historias de una fe confundida,
que poda lograrse eran apenas visibles. perdida entre los caprichos polticos y
coyunturales, y entre todos los dobleces de
Quines fueron los primeros profesionales las buenas intenciones llevadas a lugares
de los Derechos Humanos? Algunos haban lejanos. Los Derechos Humanos, hoy, son ms
149
63 poderosos, y menos inocentes, urgentes e sacar estos mecanismos a la luz, pues stos
irresistibles. Es difcil explicar por qu o cmo permiten que el lado oscuro de los Derechos
este castigo se ha hecho realidad. Tal vez el Humanos sea tan negado como lo es
movimiento trat de asumir ms temas de los admitido. En el campo, es negado en nombre
que poda manejar. del pragmatismo, mientras que en las sedes lo
es en nombre de un compromiso tico.
La verdad, hubo muchas decepciones. Tantas
intervenciones que no resultaron como Yo atribuyo la experiencia del castigo y el
nosotros hubisemos querido. Aprendimos desencanto a la creciente realizacin de dos
que los derechos tambin pueden legitimar peligros relacionados del trabajo en Derechos
un rgimen, incluso uno que creemos Humanos. Primero, la tendencia del idealismo
que viola derechos, si tan slo aislando la por los Derechos Humanos a virar hacia
violacin de un modo tal que normaliza la idolatra, afectando a las herramientas,
el resto de las actividades del rgimen. normas y profesionales de los Derechos
Conforme un lenguaje absoluto de la justicia Humanos a la vez que se mantiene marginal
y la aspiracin moral empez a ser usado de al poder, parado a un costado diciendo la
forma estratgica, los Derechos Humanos verdad. Para esto, el remedio tradicional es
se volvieron menos convincentes, fciles el pragmatismo. La prctica activista de los
de interpretar como nada ms que mera Derechos Humanos debera volverse ms
estrategia, cobertura para fines polticos, pragmtica.
intereses particulares disfrazados bajo el
lenguaje de lo universal. Segundo, las trampas del pragmatismo, de
la participacin en el gobierno, con todas
El que los abogados y profesionales de los las herramientas del anlisis poltico, razn
Derechos Humanos no seamos tan ingenuos instrumental y evaluacin comprensiva de
como lo fuimos alguna vez es por s mismo los costos y beneficios resultantes de las
algo que debe celebrarse. Los profesionales iniciativas de Derechos Humanos que ello
de los Derechos Humanos actuales son los implica. Para esto, el remedio tradicional es
primeros en conocer y admitir los lmites un retorno a la tica y a los peligros de la
de su lenguaje, sus prcticas institucionales idolatra.
y sus rutinas de gobernabilidad. Saben que
hay lados ms oscuros, sopesan y balancean Desafortunadamente, no hay ninguna receta
las cosas, y piensan de forma maliciosa y ni hoja de ruta institucional que permita evadir
prctica. estas dificultades. Mi preocupacin es que,
juntos, estos dos peligros enfren el anhelo
Esto, me parece, es la autntica promesa por tomar decisiones polticas, promoviendo
de libros como ste. Las investigaciones las astutas rutinas de la defensa profesional
acadmicas serias son, tambin, investi- de causas pblicas por encima del ejercicio
gaciones crticas, que muestran qu ha de la discrecin y la experiencia responsables.
salido mal a la vez que los logros obtenidos. Lo que s creo que podemos esperar es una
El movimiento de los Derechos Humanos vigilancia, disciplina y renovacin, tanto
est a esta altura de hecho, necesita ms profesional cuanto poltica y moral. Una
de este tipo de investigaciones serias e postura para el profesional humanitario que
interdisciplinarias. no est tica ni instrumentalmente seguro
de s mismo; ms bien, est preparado para
Por supuesto, la profesin tambin ha asumir responsabilidad por el dao que sus
desarrollado prcticas rutinarias para iniciativas puedan causar.
dispersar la nusea y detener la confusin
que acompaa al activismo por los Derechos Estas dificultades gemelas la idolatra y
Humanos. Son cuidadosos al separar su el pragmatismo no son exclusivas de los
piedad pblica de su cinismo privado, su Derechos Humanos. Son comunes a muchos
pragmatismo en el campo y su seriedad en las proyectos de humanismo internacional
sedes, la retrica de las relaciones pblicas y o de gobierno humanitario. Para evaluar
la realidad de reclutar todas esas vctimas y o celebrar el gobierno humanista, se
recopilar todos esos testimonios, buscando requiere enfocarse en el humanismo
que su combinacin no dae su esfuerzo como un proyecto poltico: Compromisos
ni desanime a los donantes. Deberamos ampliamente compartidos y que se han
150
venido transformando, durante los ltimos I. EL IDEALISMO Y LOS PROBLEMAS 63

treinta o cuarenta aos, en regmenes DE LA IDOLATRA
legales concretos e iniciativas polticas.
Bajo esta luz, debemos empezar a dejar Los peligros de un gobierno idlatra son bien
de ver al humanismo en contra del poder, conocidos. Est bien que nos preocupemos
hablando con el poder, aconsejando al cuando el idealismo tome el control. El
poder, restringiendo al poder; debemos ver idealismo se vuelve idolatra cuando gobierna
al humanismo como el poder. No verlo como en nombre de una virtud inequvoca, cuando
el simple acompaante de la fuerza, sino sobreestima la singularidad de su visin y se
como motivo y mtodo de fuerza, como una rehsa a revelar los costos de su gobierno,
experiencia profesional. La experiencia de donde puedan ser evaluados a fin de que
gobernar o quizs, siendo, ms modestos, puedan ser o refutados o tomados en cuenta.
la experiencia de no gobernar, de aconsejar Los profesionales de los Derechos Humanos
al gobierno en el nombre de un atractivo son conscientes de cmo esto puede pasar
grupo de compromisos ticos. cmo pueden dejarse llevar por la promesa
de los Derechos Humanos y perder de vista
Como cualquier otra imagen de s mismo, otras virtudes o puntos de vista.
atractiva y profesional, la experiencia de
gobernar el mundo en nombre de una serie de No es nuevo para nadie notar la forma tan
compromisos loables debe estar sustentada. estrecha en que la tradicin de los Derechos
Y, sin embargo, las tensiones existentes Humanos ve el proceso de emancipacin
entre estos compromisos humanistas hacer humana se concentra en lo que los
frente al mundo, pero en nombre de una gobiernos hacen con los individuos, en
tolerancia cosmopolita; reformar el mundo, temas de participacin poltica ms que
a la vez que se renuncia a las herramientas en temas econmicos o distributivos, en
de la poltica del poder; gobernar al temas legales ms que en temas sociales o
mundo, pero vivir en una comunidad religiosos. Los problemas que son difciles
internacional de un modesto consenso se de formular en trminos de reclamos por
han incorporado a las herramientas legales derechos individuales problemas colectivos
e institucionales que hemos construido para o econmicos, de pobreza o salubridad son
darles expresin. Estas tensiones nos han fciles de pasar por alto. Ms bien, emancipar
dejado ambivalentes hacia nuestra propia a las personas como portadores de derechos
capacidad de gobernar. Y un gobierno pone nfasis en sus reclamos individuales,
puesto en duda es, usualmente, un gobierno en su relacin personal con el Estado. Esto
negado. Sustentamos la experiencia del puede promover una poltica de saltarse la
humanismo negndonos a nosotros mismos fila entre los desventajados, propagando
la facultad de gobernar. Preferimos pensar actitudes de victimizacin y derechos, a la
en nosotros mismos parados al costado, vez que se hace ms difcil el desarrollo de
dicindole la verdad al poder u ocultos alianzas mutuas y soluciones que impliquen
en el aparato poltico, aconsejando a otras compromiso y compartir.
personas (prncipes) para que humanicen
su trabajo. Yo sospecho que las dificultades Como activistas de los Derechos Humanos,
David Kennedy
que encontramos con el idealismo y el sabemos que nuestra profesin puede

pragmatismo humanista nacen de la inducir deformaciones ticas de varios tipos.
renuencia a reconocer hasta qu punto los Conforme aprendemos que podemos rosar
profesionales de los Derechos Humanos se con lo barbrico y volver ilesos, descubrimos
han vuelto gobernantes. Los gobernantes que puede haber algo voyeurista en nuestro
humanistas son humanistas castigados punto de vista. Muchas veces nos sentimos
y desencantados. Les inquieta haberse afectados por el sufrimiento de otros sin
convertido en participantes del gobierno abandonar, al mismo tiempo, nuestro
global, ya no simples crticos u observadores. compromiso con el sistema que produce
En mi opinin, para que puedan ese sufrimiento. S nos preocupa que la
convertirse en gobernantes seguros de s defensa de los Derechos Humanos muchas
mismos, responsables y competentes, los veces legitime y excuse ciertas acciones del
profesionales humanitarios deben, primero, gobierno poniendo estndares debajo de
aprender a asumir las responsabilidades, los los cuales las maldades parecen legtimas.
costos y beneficios de su trabajo. Sabemos que es fcil firmar un tratado y
151
63 luego hacer lo que quieras. Pero, incluso el proteccin como a favor de la legitimidad del
cumplimiento puede hacer ms mal que bien. involucramiento de la ONU. Despus de todo,
Una prohibicin bien implementada sobre la la humillacin sexual, inclusive la tortura
pena de muerte, por ejemplo, puede dejar las y asesinato de prisioneros, no son lo ms
condiciones generales de encarcelacin en chocante que la coalicin ha hecho en Irak.
el aire, puede hacer que la cadena perpetua Nuestro espanto ante las fotos de abusos a
sin posibilidad de revisin sea ms legtima, los Derechos Humanos es una forma en que
ms difcil de enfrentar. El discurso de los podemos no pensar en otros daos, muertes y
Derechos Humanos habla acerca de la tortura, mutilaciones que la guerra tambin ha trado.
el encarcelamiento y la violencia de una
forma particular y ambigua. Y nos preocupa Al definir a la justicia como una relacin con
cuando pensamos de esa manera nosotros el Estado, ms que como una condicin de
mismos: De un lado, la denuncia en algn la sociedad, los Derechos Humanos pueden
lugar un derecho humano ha sido violado; hacernos ignorar ciertas normas de fondo
pero, de otro, un balance este derecho y condiciones econmicas que muchas
contra el otro, estas vctimas contra esas veces generan mucho ms dao. Tal vez lo
otras. Nosotros balanceamos el derecho a la ms perturbador sea que el movimiento
libertad de trnsito con el derecho a la libre internacional de los Derechos Humanos
expresin y la libertad religiosa. Balanceamos muchas veces acta como si supiera qu
la seguridad contra la libertad. Y as, de algn es la justicia, siempre y para todos todo lo
modo, el aura de absolutismo tico que que tienes que hacer es aceptar, adoptar e
acompaaba nuestra denuncia se adhiere a implementar estos derechos. Pero la justicia
cualquier balance acomodativo que hagamos no funciona as. Debe ser construida por las
de la misma forma que los portadores de personas en cada oportunidad, se debe luchar
derechos cuyos reclamos balanceamos llegan por ella, imaginrsela en nuevas formas. Los
a parecer equivalentes, conmutables, igual de textos ms venerados de Derechos Humanos
legtimos. Sacado de contexto, convertido en son vagos y muy abiertos a la interpretacin.
derechos a ser balanceados, el ocupado y el Como resultado de esto, es poco probable que
ocupante, el salvador y el pecador, pueden cualquier intento de articular un consenso
parecer extraamente similares. normativo global pueda escapar de ser
percibido como parcial, subjetivo y selectivo
He quedado sorprendido repetidas veces por por aquellos que no estn de acuerdo y las
la forma en que a los abogados de Derechos personas no estarn de acuerdo. Esos son los
Humanos les cuesta aceptar que tambin hay problemas que trae hablar universalmente en
Derecho del otro lado. Cuando invocamos un mundo plural.
Derechos Humanos en contra del poder
estatal, estamos tocando no slo la puerta del De hecho, la crisis de confianza que ha
poder poltico, sino de la soberana estatal y atacado a la Comisin de Derechos Humanos
del Derecho constitucional. A pesar de eso, de las Naciones Unidas en los ltimos aos
seguimos viendo al trato inhumano como una no se debe slo a los terribles indicadores
violacin, una barbaridad, una desviacin; de respeto a estos derechos mostrados por
como lo excepcional, lo anticonstitucional, la los pases miembros de la misma comisin.
desviacin). Guantnamo como un agujero Tambin reflej los lmites de confiar la
negro dentro del Derecho no como uno de articulacin y desarrollo de los Derechos
los lugares ms intensamente regulados del Humanos a gobiernos, en primer lugar.
planeta. Que los gobiernos quieran juzgarse entre
s, atacar a sus enemigos y halagar a sus
Los Derechos Humanos se reducen al enfoque amigos haciendo uso de un vocabulario tico
que uno mismo les d, a apuntar la luz hacia ampliamente aceptado no es algo nuevo. Lo
una u otra direccin. Con el enfoque viene el que sorprende es que la comunidad de los
comn problema de la punta del iceberg. Derechos Humanos se haya mostrado tan
Concentrarse en los problemas reales de entusiasta de que stos hayan asumido esta
los refugiados puede hacer ms difcil el tarea. Los lmites de una tica diplomtica
oponerse al cierre de fronteras a la migracin son parecidos a los lmites de cualquier
econmica. De hecho, la definicin legal iglesia en una sociedad plural: Lo que no
de refugiado ha hecho tanto a favor de la sera bueno para el gobierno, no es bueno
exclusin de personas en grave necesidad de para la iglesia.
152
Sabemos que nos debe preocupar que los significa que el ejercicio del poder caiga en la 63
Derechos Humanos (dados sus orgenes, idolatra. El desafo ms importante para el
sus portavoces y su preocupacin) hayan movimiento de los Derechos Humanos en los
sido tantas veces un vocabulario del centro aos que vienen va a ser poder comprender
contra la periferia, un vehculo para, ms qu significa participar del gobierno, no
que un antdoto al Imperio. Hay, adems, solamente un crtico de l.
verdaderos peligros para el emprendimiento
normativo universal. Expresar la conviccin II. EL PRAGMATISMO Y LOS RIESGOS
tica de la comunidad internacional puede DE LA VIOLENCIA HUMANISTA
llevar a pensar que s existe una comunidad
internacional dispuesta a respaldar los Hacer un recuento de los peligros que implica
pronunciamientos que uno hace. Puede llevar un gobierno idlatra implica, tambin, un
a las personas a intervenir, multilateralmente llamado a los fros clculos de un gobierno
o no, all donde, al parecer, no existe suficiente ms pragmtico. Hay algo emocionante al
voluntad para cumplir estos compromisos. momento de aprender el lenguaje prctico de
Puede sugerir que aquellos que no estn la poltica cuando te consideras a ti mismo un
de acuerdo con esta lite y no son pocos humanitario tal vez para dejar las panaceas
estn, de algn modo, fuera del crculo de de la defensa de los Derechos Humanos y
la civilizacin. De hecho, el desafo tico cambiarlas por un compromiso ms matizado
para el prximo periodo ser acabar con la con los problemas prcticos del gobierno, con
arrogancia de una tica universal y poder la ponderacin de daos y la evaluacin de
comunicarse modestamente a travs de las beneficios. A la par del entusiasmo por los
divisiones ticas, incrementando nuestro Derechos Humanos como una retrica del
sentido hacia las plurales y heterogneas gobierno global, ha surgido otra retrica igual
posibilidades morales dentro de Occidente, el de prometedora de la sabidura convencional
resto, el centro, la periferia. sobre cmo uno puede obligar al prncipe a
lograr fines humanistas. La promesa de este
Todas estas preocupaciones son bien humanismo ms prctico est muy bien
conocidas. Pero son muy difciles de tener ilustrada en los derechos de la guerra y del
en cuenta balancearlas y ponderarlas uso de la fuerza modernos, los cuales (de una
con los verdaderos logros del trabajo en manera bastante interesante) han empezado
Derechos Humanos. Es muy fcil que gente a mezclarse con los Derechos Humanos como
bien-intencionada, autnticos humanitarios, una forma comn de juzgar la violencia en el
se dejen llevar por los Derechos Humanos. campo de batalla. En este campo tambin ha
Puede tambin ser muy fcil decir al menos habido un desarrollo rpido y entusiasta de
comencemos iluminemos la primera vela. normas, instituciones y rutinas profesionales
Normalmente, una actitud como sta, tomada y aqu tambin ha habido un castigo.
por un gobierno, sera completamente
irresponsable. Imagnense una propuesta de Podemos decir que el derecho del uso de la
carretera. Antes de que el gobierno empiece fuerza moderno representa un triunfo para
a construir el primer kilmetro, uno espera entender la maraa de costos y beneficios
que haya evaluado ya tanto los costos como y para infiltrar el proceso de toma de
David Kennedy
los beneficios. Muchas veces he hablado decisiones de aquellos a quienes obligara a

con profesionales de los Derechos Humanos tener fines humanitarios. La guerra moderna
que estn muy orgullosos de uno u otro de es una institucin legal. Si antes fue un
los verdaderos logros del movimiento, pero jugador menor en los conflictos armados, hoy
al preguntarles qu costos estuvieron el Derecho modela el contexto institucional,
asociados con este xito? rara vez tienen una fsico y logstico de la guerra y lo hace en
respuesta preparada es como si la mejora mayor medida en casos de ocupacin. La Ley
de la situacin de los Derechos Humanos no y los Derechos Humanos se han infiltrado en
tuviera ningn costo. el mbito militar y se han establecido para
todas las partes en incluso las ms asimtricas
Este tipo de pensamiento mgico debera confrontaciones como un vocabulario tico
hacer sonar la alarma. Debemos estar en y poltico que demarca el poder legtimo y
guardia cuando alguien nos reclute para la muerte justificable. De hecho, en tanto
participar en un proyecto que solamente la Ley se fue volviendo un criterio cada
tenga aspectos positivos. Esto es lo que vez ms importante para determinar la
153
63 legitimidad de un gobierno, las categoras entonces lo que haces est sujeto a privilegio.
legales se fueron volviendo cada vez menos Si no, es un delito. Ms aun, si como nos
claras para permitir respuesta claras a las ense Clausewitz la guerra sigue siendo la
preguntas ms importantes o se volvieron lo continuacin de la poltica por otros medios,
suficientemente difusas como para soportar la podra decirse que la poltica que la guerra
experiencia de indignacin auto-convencida de hoy contina ha sido a su vez legalizada.
de todas las partes de un conflicto. Los lderes polticos hoy actan a la sombra
de una lite nacional y global muy enterada,
El triunfo del pragmatismo humanitario demandante, comprometida y enraizada
abre una serie de oportunidades y peligros. institucionalmente. La Ley se ha vuelto el
Cuando las cosas van bien, el Derecho lenguaje comn para esta lite dispersa,
puede proveer de un marco de dilogo incluso a pesar de que permanentemente
intercultural acerca de la justicia y la eficacia discuten acerca de qu dice la Ley y qu no.
de la violencia en tiempo de guerra. Al mismo Esto es lo que lleva a los contendientes en
tiempo, el Derecho moderno es, en s mismo, el conflicto de Irak y tambin en el caso de
pragmtico y sorprendentemente fluido. El Guantnamo a enmarcar sus posiciones en
Derecho Internacional no es ya un asunto de trminos legales. Acusan a sus rivales de estar
reglas claras y definiciones precisas. Hoy, son realizando acciones ilegales.
muy pocas las veces en que la Ley habla de
forma clara y unvoca. En consecuencia, la Para realmente entender en qu consiste el
relacin entre guerra y Derecho suele dejar lado oscuro del pragmatismo humanitario,
con la sensacin de que sus causas son justas primero debemos conocer dos aspectos
y sin que ninguna se sienta responsable por importantes del Derecho moderno: Su
las muertes y el sufrimiento de las guerras. antiformalismo y su pluralismo. Doscientos
Un buen argumento legal puede hacer que aos atrs, el Derecho Internacional se
la gente pierda su gua moral y su sentido de basaba en la tica pensar, por ejemplo, en
responsabilidad por la violencia de la guerra. el Derecho de la guerra, implicaba mediar
entre consideraciones de la razn correcta
Justo cuando celebramos sesenta aos y la justicia natural. La profesionalizacin del
de Derechos Humanos, podemos estar Derecho que coincidi con el establecimiento
orgullosos de que la guerra moderna es una del Comit de la Cruz Roja Internacional llev
institucin legal y no en poca medida porque a disociar el Derecho de la moral. Hace unos
se ha vuelto un rea de especializacin cien aos, el Derecho ya haba tomado la
profesional. Hoy, el campo militar est forma de preceptos formales, desligados de la
conectado con la vida comercial de la nacin, moralidad y emitidos como resultado de una
integrado con las mismas instituciones civiles voluntad soberana. La Ley se ubicaba fuera
y gubernamentales que en tiempos de paz, de las instituciones que regulaba, ofreciendo
y cubierto por la misma prensa nacional un marco de definiciones exactas y lmites
e internacional. Los oficiales disciplinan a formales. La guerra y la paz eran formalmente
sus soldados y organizan sus operaciones distintas; separadas por una declaracin de
mediante reglas. Los militares de hoy, que ya guerra formal. Pero en materia de guerra y
operan a la vez en docenas de jurisdicciones, paz puede ser peligroso darles rienda suelta
deben tambin cumplir con innumerables a los absolutos ticos que parecieran estar
reglas locales, nacionales e internacionales desactualizados en relacin a una prctica
que regulan el uso de un territorio, la blica en constante evolucin. Lo que se
movilizacin de hombres, el financiamiento necesitaba era algo ms prctico y menos
de armas y logstica y el despliegue de fuerzas. formal.
Si quieres revisar informacin bancaria en
Blgica, o contratar operativos en Pakistn o Necesitbamos traducir nuestras preocu-
llenar el tanque de gasolina de un avin en paciones ticas a un idioma blico comn y
Kazajstn, debes conocer las leyes del lugar. funcional no mantenerlas como una serie de
pronunciamientos idlatras. El Comit Inter-
La Ley se vuelve ms visible dentro de la nacional de la Cruz Roja estuvo nuevamente
vida militar cuando otorga privilegios a la en primer plano, enor-gullecindose de sus
matanza y destruccin de la batalla. Si t pragmticas relaciones con los militares
matas as, y no de otra manera, ah, y no profesionales. Primero, los abogados de
en otro lugar, a esa gente, y no a esta otra, la Cruz Roja trabajaron en conjunto con
154
los militares para codificar una serie de En efecto, el Derecho, hoy, ofrece las 63
reglas con las cuales los militares pudieran herramientas retricas y doctrinales para
trabajar con las cuales quisiesen trabajar: hacer y deshacer la distincin entre guerra
Nada de balas expansivas, respeto por las y paz, permitiendo mover los lmites de la
ambulancias y el personal mdico y cosas por guerra de forma estratgica. La pregunta
el estilo. Por supuesto, depender de lo que clave, entonces, es: Cundo termina la
los militares estuviesen dispuestos a aceptar guerra? La respuesta no est ni en la Ley ni
limit lo que poda conseguirse. Las reglas en los hechos, sino en la estrategia. Declarar
estrechamente delimitadas permiten mucho el fin de las hostilidades puede ser materia de
y, a la vez, legitiman todo lo que permiten. El evaluacin militar o actuacin poltica; tanto
reconocimiento de estos costos promovi un como anunciar que an queda un largo
retorno a los principios y estndares. Desde, al trecho por recorrer o que la insurgencia
menos, 1945, un vocabulario de principios ha est por ser derrotada. Deberamos entender
crecido en simultneo con acuerdos militares estos enunciados como argumentos: Como
sobre armamento bastante pragmticos. mensajes, pero tambin como armas. La Ley
Las reglas detalladas de La Haya o Ginebra la categorizacin legal es una herramienta de
se han transformado en estndares, ideas comunicacin y comunicar la guerra equivale
simples que pueden ser impresas en una a pelearla. sta es una guerra, sta es una
tarjeta pequea y enseada a los soldados ocupacin, sta es una accin policial, sta es
en el campo. Los medios de la guerra no una zona de seguridad. stos son insurgentes,
son ilimitados, cada uso de la fuerza debe ser stos son criminales, estos combatientes
necesario y proporcional estas palabras se ilegales y as en adelante. Todas estas
han convertido en fundamentos ticos para exclamaciones se hacen frente a audiencias
una civilizacin universal moderna. Este giro por un motivo. Cada vez ms, definir el campo
hacia los principios ha permitido al Derecho de batalla no es slo un tema de despliegue
de la Guerra infiltrar el vocabulario de la de fuerzas, sino tambin de argumentacin
profesin militar, mezclndolo, lentamente, retrica y legal.
con los Derechos Humanos.
El Derecho provee un lenguaje para hacer
Como un marco para el debate y la opinin, que estos argumentos traten sobre un campo
este nuevo Derecho de la Guerra acepta de batalla en donde todas estas cosas estn
la inevitabilidad de las compensaciones, mezcladas. En medio de esta confusin,
del balance de daos, de asumir costos insistimos en pensar que las cosas estn
para alcanzar beneficios una experiencia claramente definidas. Para los militares,
comn para los estrategas militares y los despus de todo, definir el campo de batalla
humanitaristas. A la vez, la precisa distincin implica definir el privilegio de matar. Pero las
entre paz y guerra, la necesidad de una agencias de ayuda quieren que las personas
declaracin, inclusive el status legal de que cavan los pozos sean visto como
neutralidad, han sido abandonados. La humanitarias; no como combatientes post-
Carta de las Naciones Unidas reemplaza conflicto privilegiados para no ser matados.
el trmino guerra por otros ms vagos y Definir cul no es el campo de batalla abre
matizados como intervencin, amenaza un "campo" para la accin del Derecho
David Kennedy
a la paz o uso de fuerza, los cuales Humanitario.

deberan detonar una u otra respuesta
institucional. En el proceso, el moderno Cuando usamos la Ley estratgicamente, la
Derecho de los conflictos armados se cambiamos. Ms an, por extrao que parezca,
convirti en una confusa mezcla de hoy existe ms de un Derecho de los conflictos
principios y contra-principios, de reglas armados. Distintas naciones aun dentro
firmes y excepciones sueltas. Distinciones de una misma coalicin tienen firmados
antes claras, hoy, se hacen difusas puestas tratados distintos. Los mismos estndares se
bajo presin. Una vez que la guerra misma ven distintos cuando tu probable enemigo
se vuelve legtima defensa, hostilidad, es superior a ti tecnolgicamente o cuando
uso de la fuerza, recurso a las armas, vives en un campo de refugiados palestino
accin policial, imposicin de la paz, en Gaza. Aunque podemos no estar de
generacin de la paz, mantenimiento de acuerdo con una u otra interpretacin,
la paz; se hace ms difcil mantener todo debemos reconocer que el material legal es
en claro. lo suficientemente elstico para dar cabida
155
63 a varias interpretaciones. Como abogado, realidad, un Estado, fuimos llamados a ayudar,

aconsejar a los militares acerca del Derecho ellos estaban a punto de atacarnos, buscamos
de la guerra significa hacer una prediccin promover los propsitos y principios de las
sobre cmo la gente con capacidad de influir Naciones Unidas. Algo. Un proceso paralelo
en nuestro xito puede interpretar la legiti- ha erosionado el lmite entre los objetivos
midad de nuestros fundamentos. civiles y los militares. No falta mucho para
que esto empiece a parecerse a lo que los
Es fcil entender las virtudes de un vocabu- militares denominan operaciones efectistas.
lario legal poderoso, que sea compartido Y por qu las operaciones militares no
por las lites de todo el mundo, para juzgar deberan ser juzgadas por sus efectos en lugar
la violencia de la guerra. Es emocionante de serlo por su adhesin a una serie de reglas
ver cmo la Ley y los Derechos Humanos estrictas que bien podran llevar a todo tipo de
se han vuelto una marca de legitimidad, consecuencias indeseables e impredecibles?
considerando que la legitimidad se ha vuelto La evaluacin pragmtica de la violencia en
el fundamento del poder. Es difcil ver de qu tiempo de guerra puede llevar a conclusiones
manera esto permite a los militares utilizar realmente desgarradoras.
al Derecho como arma, o entender el lado
oscuro de la guerra a travs de la Ley. Los Tomemos por ejemplo el caso de las bajas
militares estadounidenses han acuado un civiles. Por supuesto, en una guerra van a
trmino para esto: Lawfare El Derecho morir civiles. Limitar la muerte de civiles se
como arma, como aliado tctico, como un ha vuelto un compromiso pragmtico no
activo estratgico, un instrumento de guerra. debe haber dao innecesario, ni un civil ms
Tambin podramos pensar en "human- del necesario. Lo nico que se tiene que
rights-fare": los Derechos Humanos como un hacer es determinar qu es necesario. Fue
activo estratgico y un instrumento de guerra. pensando de esta manera que los objetivos
militares, durante la reciente guerra de
Va a tomar algo de tiempo para que la gente Irak, fueron revisados minuciosamente
se acostumbre a esto. Cmo deberamos por los abogados. Y luego, esos mismos
sentirnos cuando los militares condicionen abogados, con una estrategia algo distinta,
legalmente el campo de batalla, informando revisaron minuciosamente los objetivos en
al pblico que estn facultados para matar Afganistn, siempre repasando las reglas
civiles, o cuando nuestros lderes polticos de enfrentamiento para reflejar el valor
justifiquen la guerra hablando en el lenguaje estratgico percibido de la vida de los
de los Derechos Humanos? Lo que nos cuesta civiles. No debera sorprendernos saber
entender es que una maquinaria blica que que, recientemente, Human Rights Watch
use la Ley de forma ms estratgica puede, de busc reforzar su capacidad para hacer pesar
hecho, ser mucho ms violenta, ms poderosa los derechos humanos en la prctica blica
y, bueno, ms legtima. Necesitamos recordar estadounidense, contratando al mismo
qu queremos decir cuando decimos que hombre que evalu la proporcin de ataques
el cumplimiento del Derecho Internacional a objetivos civiles durante la guerra para el
legitimiza. Significa, por supuesto, que Pentgono. Human Rights Watch le pidi que
matar, mutilar, humillar y herir a las personas haga lo mismo para ellos. El pragmatismo
est legalmente privilegiado, autorizado, humanista se ha vuelto una pareja, tanto
permitido y justificado. Y es justo aqu que dentro cuanto fuera del gobierno.
empezamos a notar el lado oscuro del
pragmatismo humanitario. Al mismo tiempo, la legitimidad de la violencia
en tiempos de guerra se ha mezclado con la
El moderno Derecho del uso de la fuerza legitimidad de la guerra en s misma. Es de
ha legitimado gran parte de las prcticas de este modo que la disciplina ha sido derri-
guerra actuales. De hecho, es difcil pensar bada en todo conflicto asimtrico, cuando ni
en algn tipo de fuerza que no pueda ser reglas claras ni amplios estndares parecen
legitimado siguiendo la Carta de las Naciones adecuados para establecer la concepcin
Unidas. No es comn que un estadista inicie tica de uno acerca de la responsabilidad
una guerra slo para ser agresivo. Casi o el empoderamiento. Soldados, civiles,
siempre hay algo ms que decir la provincia comunicadores mediticos, polticos; todos
es en realidad nuestra, nuestros derechos empiezan a soltarse de sus ataduras morales.
han sido violados, nuestro enemigo no es, en Podemos ver, ciertamente, que sera difcil
156
para cualquier madre iraqu o libanesa motivar a los futuros activistas de Derechos 63
sentir que era necesario o proporcional matar Humanos a aceptar el ejercicio del poder y
a su hijo. Quizs le gustara saber por qu, si desarrollar un apetito por el conflicto poltico,
Estados Unidos es tan poderoso, era necesario y a ejercitar responsablemente la libertad
matar a su marido. humana en vez de la autoconfianza tica
producto de la idolatra o las evasiones de la
Aqu podemos notar el peligro de transformar razn instrumental.
la antigua distincin entre combatientes y
civiles en un principio general. El principio Nos enfrentamos a grandes desafos. Pande-
de distincin. Aqu hay algo oximornico; mias, calentamiento global, inestabilidad
o se trata de un principio o se trata de una financiera, desigualdad; es una larga lista. Me
distincin. En tanto el Derecho de la guerra preocupa que la revolucin de los Derechos
se volvi materia de estndares, balances Humanos pueda haber sido una distraccin
y clculos pragmticos, las decisiones dif- o un retraso: Un proyecto status quo de
ciles y discrecionales fueron exportadas al legitimacin y una opcin de carrera dentro
mbito poltico. Pero, cuando llegan all, nos del establishment para quienes, de otro
encontramos con que los polticos estn modo, hubieran contribuido a una nueva
tratando de cubrirse bajo las mismas frmulas poltica global. La crisis econmica global
legales. Hay una falta de juicio, de liderazgo y es ms que un desafo para tecncratas
de sentido de la responsabilidad. y reguladores financieros. Nos fuerza a
contemplar las limitaciones de una poltica
No hay forma de evitar tomar decisiones nacional dentro de una economa y una
acerca de a quin matar durante la guerra. sociedad globales. Los peligros van ms all
La dificultad aparece cuando el Derecho de la reduccin del empleo y de las pensiones
Humanitario transforma las decisiones para los jubilados. Los peligros son polticos y
acerca de a quin matar en juicios. Cuando sociales el impacto de millones de individuos
nos anima a pensar que la muerte resulta, que no alcanzan sus sueos. Hablando
no del ejercicio de la libertad humana de sueltamente, y usando trminos crudos,
la que un ente moral es responsable, sino con la globalizacin econmica y la continua
de la operacin abstracta de principios prdida de capacidad pblica, en veinte
profesionales, o del balance profesional aos una gran parte de la poblacin mundial
de derechos humanos en competencia. tendr aquel sistema de seguridad social,
Pretender que estas decisiones surgen de aquel rgimen medioambiental, aquella ley
una evaluacin pragmtica de principios en laboral, aquel salario mnimo que prevalezca
competencia puede significar una prdida en China. Y est tambin el desafo paralelo
en la experiencia de la responsabilidad que representara el fracaso econmico del
responsabilidad de mando, responsabilidad mundo en desarrollo que representara la
tica, responsabilidad poltica. De hecho, revolucin de cada vez mayores frustraciones
la mayor amenaza que podra resultar de entre cientos de millones de individuos que
la conjuncin de Derecho y la guerra es la pueden ver lo que se viene, pero que no
prdida de la experiencia humana del riesgo tienen otro camino ms que la rebelin y el
moral al momento de encarar a la muerte, la espectculo.
David Kennedy
mutilacin y todos los dems horrores de la

guerra. Por todos lados nos enfrentamos a un
dualismo econmico y social en aceleracin.
III. ENTONCES QU SE PUEDE HACER? Existe una ruidosa falla tectnica que separa
dos arquitecturas sociales, que divide a
Yo realmente espero que el impulso huma- una clase insider de una clase outsider, a
nitario contine movilizando a las personas los lderes de los rezagados, tanto dentro
para que stas se vuelvan socias en gobierno. cuanto entre las economas nacionales y las
Mis esperanzas pasan por un humanitarismo unidades polticas. En la cima y en el fondo
ms efectivo y responsable. Sin embargo de la economa, nos hemos desarraigado,
tendremos que superar el doble peligro de movindonos cada vez ms seguido a travs
la idolatra de las normas y el pragmatismo de distancias cada vez ms largas. En trminos
de los principios. En ltima instancia, un relativos, son las clases medias las que se
gobierno responsable debe ser practicado por han encerrado y quedado en sus territorios.
cada humanitario profesional. Deberamos Cada vez ms, la movilidad relativa de las
157
63 economas y la rigidez territorial de la poltica normas, avergencen gobiernos, publiciten

se han dejado inestables la una a la otra en la vctimas y litiguen injurias e indignidades.
misma medida en que el liderazgo poltico y Pero la poltica ya ha superado esto. Los
econmico se ha distanciado. El resultado es Derechos Humanos ya no son el camino a
un desajuste entre la poltica nacional, por un seguir. Se enfocan demasiado en la perfeccin
lado, y la economa y la sociedad globalizada, de una poltica que ya super su mejor
por otro lado. poca. Como los rdenes constitucionales
de antes, un nuevo rgimen de gobierno
Estos desafos son los que enfrentarn los global ser imaginado y construido sobre la
humanistas en el escenario internacional base de la esperanza colectiva, la lucha y la
durante las prximas dcadas. Son desafos decepcin. Tom mucho tiempo inventar y
acerca de los cuales los Derechos Humanos civilizar una poltica nacional, organizar el
tienen poco que decir aparte de que el mundo en Estados-nacin y sujetarlos al juicio
poder estatal debe continuar siendo civilizado moral de sus pares. El construir una poltica
y legtimo. Qu gobierno qu ONG, qu nacional alrededor del planeta implic una
sociedad civil podr ser capaz de calmar fuerte dimensin emancipadora esclavos,
la marea revolucionaria del resentimiento mujeres, trabajadores, campesinos, dominios
y del deseo desatado a travs de las fallas coloniales; todos obtuvieron ciudadana en
tectnicas de la poltica global de hoy? Contra relacin a la nueva maquinaria institucional
este fondo, creo que podemos empezar a ver de una poltica nacional. Podemos ver los
el movimiento por los Derechos Humanos Derechos Humanos como el apogeo y el
como lo que es un proyecto de status quo epitafio de esa poltica. Construir una nueva
estable en el tiempo. poltica para una economa y una sociedad
globales ser igual de difcil. Esperemos que
Tal vez dentro de cien aos, los profesionales no nos tome un tiempo igual de largo y que
de los Derechos Humanos todava invoquen no requiera de tanta violencia para nacer.
158
PRIVADO
PROBLEMTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO
Csar Delgado Barreto*
El Derecho como cualquier otra materia

que mantiene un estrecho contacto con
la realidad no est ajeno al dinamismo
caracterstico del Hombre, a propsito de
las actividades que realiza.

los retos actuales que enfrenta el Derecho
Internacional Privado en un contexto
globalizado y multilateral, explica cmo
el desarrollo de las tecnologas ha influido
para el evidente cambio propuesto del
Derecho, y desarrolla algunos retos que
poco a poco se presentan.
*
Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Ex ministro de Justicia. Ex
vicepresidente de la Comisin de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Ex
decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Agraria de La Molina. Profesor de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de nmero de la Academia
Peruana del Derecho.
161
63 I. INTRODUCCIN defensa del medio ambiente cuya destruccin

por una cultura consumista amenaza la propia
Vivimos en una sociedad globalizada, en la supervivencia de la especie humana.
cual nuestra percepcin y vivencia del tiempo
y del espacio ha cambiado profundamente. A. Eliminacin de las barreras econmico-
Es en el espacio en que especialmente la polticas a la libre circulacin de los
globalizacin ha trado como consecuencia factores productivos
segn FRIEDMANN una nivelacin del
mundo, lo que permite la comunicacin Desde el prisma jurdico-poltico, el mundo
directamente y el establecimiento de est dividido en Estados, los cuales tradicio-
relaciones sociales, en el sentido amplio, nalmente han favorecido a sus empresas
minimizndose la distancia y el tiempo, al y comerciantes grabando la entrada de
margen de la organizacin social vertical, productos, servicios y capitales procedentes
tradicionalmente realizada en el seno de de otros Estados, impulsndose el capitalismo
los Estados-nacin, de donde resulta, segn a nivel nacional. La actual globalizacin se
Charalambos Panboukis1, la emergencia del inici despus de la Segunda Guerra Mundial,
individuo, y de los espacios transnacionales acelerndose a partir de 1989 con la cada del
privados, pero tambin la aparicin de mega- muro de Berln, la posterior desintegracin
actores transnacionales privados. de la Unin Sovitica y la desaparicin del
comunismo en Europa del Este y la creacin
La globalizacin ha sido posible gracias a lo de la Organizacin Mundial del Comercio.
siguiente: (i) Desarrollo de las comunicaciones
y de las telecomunicaciones, y (ii) eliminacin La actual desactivacin de las barreras al tr-
de las barreras econmico-polticas a la libre fico externo ha sido progresiva, impulsada por
circulacin de los factores productivos. los propios Estados a travs de los tratados de
integracin, como ha sido el caso de la Unin
II. DESARROLLO DE LAS COMUNI- Europea, en que se ha creado un Derecho
CACIONES Y DE LAS TELECOMUNi- comunitario que cuenta con sus propios
CACIONES tribunales supranacionales. En Amrica Latina
se ha avanzado muy poco en lo que respecta
Ha permitido el desplazamiento fluido de a los tratados de integracin, pero s se han
personas, informacin y modelos culturales y celebrado tratados de libre comercio no slo
sociales a nivel mundial, generndose un gran entre los pases de la regin, sino incluso con
aumento de las migraciones. otros continentes como es el caso de Asia y
de Europa. La iniciativa de pre-globalizacin
El auge inusitado de las telecomunicaciones ha sido motivada e impulsada por las grandes
me permite la realizacin de negocios interna- empresas multinacionales, que ven al mun-
cionales a tiempo real. El mercado se ampla do como un solo y gran mercado que hay
al mundo entero, y en teora todos los agentes que conquistar, homologando pautas de
econmicos pueden beneficiarse de ello. consumo y estilos de vida, que con sus flujos
Asimismo, el desarrollo de las comunicaciones econmicos atraviesan las fronteras contando
favorece la libre circulacin de diferentes con el apoyo de los grupos nacionales que se
modelos de vida tanto personales como benefician de ella.
familiares y permite realizar la mundializacin
de los derechos fundamentales del Hombre, Para Carrascosa2 la eliminacin de las barreras
reconocindose la unidad y dignidad del a los intercambios internacionales de factores
ser humano. Ello implica hacer realidad el productivos permite en la actualidad disear
respeto de los derechos civiles y polticos, varios perfiles:
as como los derechos econmicos, sociales
y culturales y de los llamados derechos de la a. En lo referente al trfico de mercancas
tercera generacin, como es el derecho de y servicios, al haber desaparecido o
1
PANBOUKIS, Charalambos. Droit International Priv holistique: Droit Uniforme et Droit International Priv.
En: Recueil de Cours. Tomo 330. 2007. pp. 57 y siguientes.
2
CARRASCOSA GONZALEZ, Javier. Globalizacin y Derecho Internacional Privado en el siglo XXI. Editorial
Anales de Derecho de la Universidad de Murcia. pp. 21-22.
162
reducido drsticamente los aranceles, civilista. As, por ejemplo, en Alemania se 63

la mundializacin del comercio se vio haca referencia a la funcin subordinada
facilitada. del procedimiento frente a la regla sustantiva
o de fondo. La reflexin doctrinal sobre
b. En cuanto al capital, gracias al progreso el conflicto de jurisdicciones es reciente.
tecnolgico de las telecomunicaciones Hasta el siglo XIX no se haba formulado una
al cual ya nos hemos referido teora general. En la mayor parte de pases la
millones de dlares fluyen libremente competencia internacional no fue relevante
de pas a pas en cuestin de segundos, en el Derecho Internacional Privado y slo
buscando la inversin ms rentable, era abordada en el marco del procedimiento
producindose as una globalizacin de civil. En la actualidad esto ha cambiado en la
los mercados financieros, ocasionndose prctica internacional, en que las cuestiones
una severa distorsin en el proceso del jurisdiccionales prevalecen sobre los conflictos
desarrollo econmico en perjuicio de de leyes. Este nuevo enfoque est relacionado
la sociedad en su conjunto, siendo los con el aumento exponencial de los casos de
nicos beneficiarios de las ganancias los relaciones privadas internacionales.
banqueros y los financistas, lo que no
sucede en el caso de prdidas, porque Este cambio de la perspectiva tradicional cons-
como hemos vivido con motivo de la crisis tituye, para Jayme4, una de las caractersticas
de 2008 causada por la desregulacin del Derecho Internacional Privado post-
de los mercados financieros, la sociedad moderno, pasndose del Derecho Internacional
tuvo que hacerse cargo de las deudas acadmico al Derecho Internacional Privado
de los grandes bancos de inversin, real. Los conflictos de jurisdicciones tratan
utilizando el Estado el erario nacional. de la competencia de los tribunales de un
Vale decir que en el mundo capitalista Estado para conocer una causa que presenta
actual las ganancias estn privatizadas, elementos relevantes de extranjera, as como
mientras que las deudas se socializan. del reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras. La reglamentacin de conflictos
Otro caso paradjico que acaece en el de jurisdicciones forma parte, actualmente,
mundo globalizado es que los nicos que del Derecho Internacional Privado, porque las
no gozan de una movilidad transfronteriza reglas concernientes al modo de designacin
son las personas naturales de los pases de la jurisdiccin competente tienen una gran
eufemsticamente llamados en vas de influencia sobre la ley aplicable. La cuestin de
desarrollo, cuyo ingreso a los pases desa- conocer cul es el tribunal que corresponde al
rrollados est limitado y controlado al extremo caso subjdice puede ser decisiva en cuanto
de haberse criminalizado la permanencia de los resultados finales del proceso, dadas las
los indocumentados, deportndose incluso a
los padres cuyos hijos tienen la nacionalidad
diferencias entre los derechos sustantivos de los
Estados; as, por ejemplo, en lo que respecta a la
del pas que expulsan a sus progenitores, lo responsabilidad civil por productos defectuosos,
cual atenta contra el ius cogens. la sancin en lo que respecta a la cuanta de la
indemnizacin es muy superior en los pases del
III. COMPETENCIA JUDICIAL Y COMPE- Common Law, en los cuales en determinadas
TENCIA LEGISLATIVA circunstancias puede comprender punitive
damage, indem-nizaciones tendientes a reparar
Nos recuerda Audit3 que, durante siglos, la el dao de naturaleza cuasi penal, lo cual es
atencin de los autores en materia internacional desconocido en los pases del Civil Law.
ha estado centrada en los conflictos de leyes, lo
cual era una consecuencia del lugar secundario Para Gonzales Campos5, la correlacin entre
asignado al procedimiento en la tradicin el juez y la Ley no es un fenmeno anormal
3
AUDIT, Bernard. Le Droit International Priv en quete duniversalite. En: Recueil de Cours. Tomo 305. 2003.
pp. 361-364.
4
JAYME, Erick. Identite culturale et intregration. Le Droit International Priv post moderne. En: Recueil de
Cours. Tomo 251. 1995. pp. 47-48.
5
GONZALEZ CAMPOS, Julio. Les liens entre la competance judiciare et la competance legislative en Droit
International Priv. En: Recueil de Cours. Tomo 156. 1977. pp. 342-444.
163
63 en el Derecho Internacional Privado, procesal fornea. El Per slo ha ratificado la

sino que por el contrario constituye una Convencin de Montevideo de 1979.
constante en el proceso histrico de nuestra
disciplina, justificando la necesidad de un Las dos Convenciones citadas estn referidas
conocimiento profundo de la problemtica a la competencia judicial indirecta, pero
del Derecho Judicial Internacional, en no tenemos ninguna sobre competencia
lugar de quedarse slo en el estudio de judicial directa. Sin embargo, nos hace notar
los conflictos de leyes, porque un sistema Fernndez Arroyo6 que son varias las Conven-
de Derecho Internacional Privado no ciones Interamericanas que incluyen, entre
puede ser tratado en su realidad si no se una reglamentacin sobre ley aplicable, unas
considera junto a las reglas que determinan cuantas normas de competencia internacional
el Derecho aplicable, aquellas que dirigen la directa, buscando un paralelismo entre la
competencia del juez y el reconocimiento competencia legislativa y la jurisdiccional.
de las sentencias extranjeras por el foro. El Especifica el autor citado: [L]os artculos 8
sentido del progreso en la bsqueda de una de la Convencin sobre conflicto de leyes
solucin justa y efectiva para las relaciones en materia de letras de cambio, pagares y
privadas est a favor de la separacin de la facturas (CIDIP I); 6 de la Convencin sobre
competencia jurisdiccional y la competencia conflicto de leyes en materia de sociedades
legislativa, lo cual es conveniente no slo a mercantiles (CIDIP II); 15, 16 y 17 de la
los intereses de los Estados, sino tambin los Convencin sobre conflicto de leyes en
intereses de la persona en su vida privada materia de adopcin de menores (CIDIP III);
internacional. 8, 9 y 10 de la Convencin sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV); 6 de la Convencin
A. Convenios Internacionales y Compe- sobre restitucin internacional de menores
tencia Jurisdiccional (CIDIP IV); 15 y 16 (Arbitraje) de la Convencin
sobre contrato de transporte internacional de
El principal debate del Derecho Internacional Mercadera por carretera (CIDIP IV); y 13 y 16
Privado contemporneo se centra en distri- de la Convencin sobre trfico internacional de
buir los casos privados internacionales menores (CIDIP V). La lectura de estas normas
entre las distintas jurisdicciones nacionales deja entrever tendencias en la reglamentacin
en aplicacin del derecho fundamental de la competencia judicial internacional en el
de acceso a la justicia en su dimensin mbito Interamericano; la importancia que va
internacional, sin embargo, con excepcin adquiriendo el foro de la residencia habitual de
del mbito integrado europeo, no se ha la persona y el espacio dado a la autonoma de
avanzado lo suficiente en la competencia la voluntad de las partes. Ningn observador
judicial internacional. imparcial se atrevera a restar significacin
a estas reglas, las cuales, a excepcin de
En las Convenciones aprobadas por las las contenidas en la Convencin relativa al
Conferencias Especializadas de Derecho transporte, estn en vigor en un importante
Internacional Privado realizadas por la nmero de Estados. Dichas reglas deben ser
Organizacin de Estados Americanos a objeto de especial consideracin en cualquier
partir de 1975, figuran la Convencin Intera- desarrollo futuro de una reglamentacin
mericana sobre Eficacia Extraterritorial de interamericana en materia de competencia
las Sentencias y Laudos Arbitrales, realizada judicial internacional.
en Montevideo en 1979 (CIDIP II), as como
la organizada en La Paz en 1984 (CIDIP III) IV. INTERNACIONALIZACIN Y PLURA-
sobre la misma materia, conteniendo normas LISMO DE LAS FUENTES
adicionales para la mejor aplicacin del
artculo segundo, inciso cuarto. Se advierte Durante todo el siglo XIX, y por lo menos los dos
en estas convenciones que se apartan primeros tercios del siglo XX, se puede afirmar
del excesivo territorialismo para admitir que las fuentes del Derecho Internacional
ciertas excepciones en la aplicacin de la ley Privado eran sobre todo nacionales. Nos dice
6
FERNNDEZ ARROYO, Diego. Aspectos esenciales de la Competencia Judicial Internacional en vistas
de su reglamentacin Interamericana. En: Estudios de Derecho Internacional. Libro Homenaje al profesor
Santiago Benadaba. Tomo II. Santiago de Chile: Editorial Librotecnia. 2008. pp. 133-134.
164
Audit7 que uno de los fenmenos que marcan principio piramidal, sino sobre arreglos y 63
el Derecho Internacional Privado de fines del coordinaciones, lo que trae como consecuencia
siglo XX en Europa es, indudablemente, la un cambio de modelo, de decisin y una
internacionalizacin de las fuentes, por la alteracin del modelo de soberana.
influencia de la Conferencia de la Haya y de la
Unin Europea. No es sta la oportunidad de profundizar
sobre la problemtica de la gobernabilidad y la
Esta internacionalizacin de las fuentes en gobernanza. Lo que s es un hecho indiscutible
nuestra disciplina y la aparicin de nuevas es que, en la actualidad, el Estado-Nacin se ve
fuentes nacionales, no se limitan a Europa sino desbordado por la presencia de nuevas fuerzas
ms bien se ha universalizado, implicando no econmicas, polticas y sociales tanto internas
slo a las Convenciones internacionales, sino como transnacionales no convencionales que
sobre todo a las fuentes extraetticas. concurren en la marcha del pas e incluso del
mundo.
La globalizacin segn Charalambos Pam-
boukis8 ha generado grandes cambios, entre Gaudemet-Tallon9 distingue entre las fuentes
los que destaca el cambio del modelo de no convencionales: La costumbre inter-
decisin, pasndose de la gobernabilidad a la nacional y los principios generales del Derecho
gobernanza. Este nuevo trmino ensaya dar de origen internacional; los usos del comercio
cuenta de las numerosas interacciones entre internacional y la lex mercatoria, junto con los
las fuerzas transnacionales, locales, nacionales trabajos de los expertos internacionales. El
y supranacionales. Es el vehculo de la idea simple enunciado de estas categoras muestra
de que los gobiernos no tienen el monopolio que estas fuentes pueden dar nacimiento
del poder y que otros rdenes o instancias tanto a normas obligatorias cuanto a un
participan en la regulacin internacional. El derecho desprovisto de este carcter, que
gobierno estatal reposa sobre una concepcin la terminologa anglosajona se denomina
unitaria y unilateral del poder, en tanto la soft law, interviniendo en los dominios ms
gobernanza es plural, multilateral y consensual. variados con un rol particular en materia de
La gobernanza implica una estrecha relacin Comercio Internacional.
entre lo pblico y privado, en varios niveles o
lugares: Internacional, transnacional, regional, El Derecho Internacional Privado siempre
nacional y local. Recalca el autor citado que ha parecido una disciplina compleja y en
esto trae como consecuencia la aparicin la actualidad lo es ms, porque es normal
de nuevos lazos horizontales extraetticos, que las relaciones jurdicas internacional
al lado de los lazos verticales del modelo sean ms difcil de regir que las relaciones
ettico, ocasionando en lo que se ha venido a jurdicas internas. Nuestra disciplina est
denominar la crisis de la relacin jurdica en
el sentido que la subordinacin, no es ms el
cada vez ms marcada por el pluralismo de
las fuentes. Para la autora, el pluralismo
nico modelo concebible de relevancia de los evoca un sistema, un orden, no una simple
rdenes jurdicos. coincidencia. Sin embargo, el sistema apa-
rece a veces poco coherente. La finalidad del
Los actores del espacio internacional no son Derecho Internacional Privado consiste en
slo los Estados, sino tambin los operadores dar una coherencia sistmica que justifique
de los mercados y los actores de la sociedad. que se hable de pluralismo y no de una
Concluye Pamboukis que el nuevo gobierno pluralidad.
que engloba todos los mecanismos de
regulacin de la sociedad tiene una geometra El trmino es utilizado a menudo por los
variable, no estando ya fundada sobre el internacionalistas, y el profesor Rigaux10 ha
7
AUDIT, Bernard. Le Droit International Priv a la fin du siecle XX, progres o recul?. En: Revue de Droit
Compar. Paris. 1998. p. 421.
8
CHARALAMBOS PAMBOUKIS. Op. Cit. pp. 62-73.
9
GAUDEMET-TALLON, Helene. Le pluralisme en Droit Internationale Priv: Richesses et faiblesses. Recueil
des Cours. Tomo 312. 2005. pp. 45-94.
10
RIGAUX, Franois. El Pluralismo Jurdico frente al Principio de Realidad. Homenaje al Profesor Miaja de la
Muela. Madrid. 1979. p. 291.
165
63 demostrado que toda concepcin pluralista cional de los bienes culturales; motivo por
del Derecho se inspira del Principio de el cual se crean organismos internacionales
realidad, reconociendo de entrada del juego especializados que producen normas adap-
la coexistencia de diversos rdenes jurdicos: tadas a cada uno de los sectores corres-
Derecho Internacional, mltiples derechos pondientes.
etticos, sistemas jurdicos no etticos.
Concluye la profesora Gaudemet-Tallon
Para Gaudemet-Tallon, hay dos fenmenos que la multiplicidad de las fuentes en la
contemporneos que nos permite constatar especializacin de los rganos productores de
el estado actual del Derecho Internacional Derecho, permite una mayor adaptacin a las
Privado con las riquezas y debilidades del necesidades especficas de cada sector de las
pluralismo. Se trata, de una parte, de la relaciones internacionales. Otra ventaja de la
confrontacin entre la mundializacin y la multiplicidad de las fuentes es la adaptacin
necesidad de preservar las identidades nacio- del Derecho a variados espacios geogrficos.
nales individuales y colectivas; y de la otra,
el hecho que todas las categoras jurdicas A veces se impone la necesidad de
tienen fronteras cada vez ms inciertas que convenciones de vocacin universal, por
enturbian el paisaje jurdico. ejemplo, el nio debe ser protegido tanto en
su persona cuanto sus bienes en todas partes,
La profesora hace un balance de las fortalezas por lo que es importante la adopcin a nivel
y debilidades del pluralismo de las fuentes, mundial de convenciones internacionales
permite resaltar, como aspecto positivo: La que traten tanto de los derechos sustanciales
multiplicidad de las fuentes, lo cual permite, del nio, cuanto de los mecanismos de
de una parte, responder mejor a la diversidad Derecho Internacional Privado que permiten
de las situaciones internacionales y, por la hacerlo respetar. El xito de la Convencin
otra, adaptarse mejor a la diversidad de los sobre Adopcin Internacional de Menores
espacios geogrficos concernidos. de 1993 se debe a que en la preparacin
del texto participaron representantes de los
En la medida en que hay interacciones entre pases adoptantes y de los adoptados, siendo
las fuentes del Derecho y su contenido, la ms fcil prever reglas de cooperacin que
diferenciacin de las fuentes se impone. Es reglas de conflicto de leyes, lo cual explica
perfectamente normal que las fuentes del el xito de esta convencin. Tambin las
Derecho difieran sensiblemente segn los fuentes intervienen a nivel intermediario que
sectores concernientes. As, por ejemplo, es el regional, lo cual es legtimo; el esfuerzo
las relaciones civiles extra-patrimoniales ms logrado a nivel mundial es el Derecho
necesitan un Derecho ms formalista y apre- comunitario de la Unin Europea.
miante, pues el Derecho de las Personas y de
la Familia deben desenvolverse en cnones En lo que respecta a los aspectos negativos,
previstos dentro de los cuales las personas la profesora Gaudemet-Tallon precisa que la
naturales puedan vivir. El particular, en el primera y ms evidente es la dificultad para el
actuar internacional, debe conocer las reglas operador del derecho de identificar la fuente
de juego establecidas segn los procesos pertinente en cada caso, lo cual sin lugar a
clsicos de los textos legislativos nacionales y duda no resulta fcil.
de las convenciones internacionales.
En conclusin, para la autora la multiplicidad
En cambio, para las relaciones comerciales, se de las fuentes del Derecho de las relaciones
concibe mejor el rol de las fuentes informales, privadas internacionales es un fenmeno
espontneas a veces, no apremiantes, ema- inevitable y que tiene sus aspectos positivos,
nadas de la misma comunidad de los actores sobre todo cuando la coordinacin entre la
interesados; el rol cada vez ms importante diversidad de fuentes est bien organizada,
del arbitraje refuerza esta constatacin. Al entonces s se puede hablar de un verdadero
mismo interior de las relaciones comerciales, pluralismo de las fuentes.
la diversificacin de las fuentes responde a
la diversidad de los sectores concernidos. Hay que evitar las modificaciones constantes
Los problemas a resolver no son los mismos de los textos existentes. Ciertamente, el
por ejemplo si se trata de transportes mundo evoluciona, mas el jurista debe evitar
internacionales, o de la proteccin interna- la precipitacin. Es tambin deseable que las
166
categoras jurdicas sean claras y que los textos frente al creciente desarrollo del 63
tengan dominios de aplicacin precisos, a fin Comercio Internacional, el cual requi-
de evitar la inseguridad jurdica. Pero, sobre ere soluciones materiales directas
todo, el nmero de fuentes no debe ser previstas de antemano para un tipo
multiplicado indefinidamente y slo hay que especial de relaciones internacionales,
adoptar las normas necesarias. adaptadas especialmente a su carcter
internacional y exclusivamente apli-
V. PLURALISMO METODOLGICO cables a sta.
NORMATIVO
b. Asimismo, no toma en cuenta la cada
Nos dice Boggiano11 que en la base del nuevo vez mayor influencia del Estado con
Derecho Internacional Privado est la admisin mltiples variantes, dependiendo
y utilizacin del pluralismo metodolgico del nivel de desarrollo y del sistema
normativo, no tanto por la internacionalidad socio-poltico y econmico imperante
de los casos, como por la valoracin y en los pases involucrados en el
principios de las diversas esferas del Derecho desenvolvimiento de las relaciones
material en que tales casos se presentan. El privadas. Esto determina no slo el
pluralismo metodolgico da lugar a un sistema otorgarle menor consideracin al
normativo en el cual aparece una concurrencia Derecho extranjero, sino en ocasiones
de diversas estructuras normolgicas que son: la exclusin de la aplicacin de la Ley
Los mtodos conflictualista (i), sustancialista extranjera en principio competente en
(ii) y el autolimitativo o exclusivista (iii); campos y materias que el ordenamiento
conservando an el primero de ellos, un papel estatal considera fundamentales para
preponderante en la reglamentacin del trfico los intereses del Estado y de la sociedad
externo, pero no exclusivo. nacional, y la aplicacin de normas de
Derecho interno de aplicacin necesaria
El mtodo conflictualista clsico llamado o inmediata del ordenamiento jurdico
tambin de atribucin o de creacin, pre- del foro: Leyes de polica y seguridad y
senta limitaciones que desde la dcada leyes de orden pblico.
del 70 del siglo pasado se observan, por lo
que frecuentemente los internacionalistas A juicio de Boggiano, el conflictualismo clsico
hablaron de una crisis en la concepcin se mantiene inspirando las reglas generales. El
tradicional de nuestra disciplina.12 Esto se sustancialismo crece pese a su vital simplicidad,
debe fundamentalmente a la incapacidad del mas no puede regir todos los mbitos
mtodo conflictual para reglamentar por s de la materia y requiere el indispensable
solo y en forma adecuada todos los supuestos complemento integrador del conflictualismo.
de trfico privado externo. En tal sentido, las
mayores limitaciones que presentara este
Es ms: an all donde rige el sustancialismo,
tambin requiere el auxilio conflictualista. El
mtodo segn Carrillo Salcedo13 seran los exclusivismo slo puede armonizarse y servir
siguientes: al fin del Derecho Internacional Privado si se
limita a ser estrictamente excepcional.
a. El mtodo de atribucin proporciona
una solucin interna a un problema Segn Aguilar Navarro14, en las ltimas dcadas
de carcter internacional, ya que del siglo XX, el panorama doctrinal registra
remite la solucin del caso a la ley una tendencia que se caracteriza por un inten-
material interna del Estado con el to de renovacin de nuestra disciplina desde
cual ste se encuentra ms vinculado. el ngulo de los problemas tcnicos jurdicos.
Esto representa una gran limitacin Adicionalmente, la pluralidad metodolgica
11
BOGGIANO, Antonio. Del viejo al nuevo Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: Editorial De Palma.
1981. pp. 10-13.
12
KEGEL, GERHARD. The crises of conflicto of law. En: Recueil des Cours. Tomo 112. 1974. pp. 92-200.
13
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Segunda Edicin. Madrid: Editorial
Tecnos. 1976. pp. 186-194.
14
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Derecho Internacional Privado. En: Seccin de Publicaciones, Facultad de
Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Cuarta edicin. Madrid. 1982. pp. 390-391.
167
63 normativa, hay autores que auspician nuevas El carcter eminentemente internacional

categoras para el Derecho Internacional de ciertos sectores de la vida econmica y
Privado. Tal es el caso de David F. Cavers, del Derecho comercial transportes, ttulos
quien, partiendo de la premisa de que las valores, determinados contratos, entre otros
reglas de conflicto son reglas mecnicas que demanda una solucin diferente a la prevista
operan escogiendo la ley aplicable con los por un Estado para las relaciones internas,
ojos cerrados, ya que se desentienden de la que es la solucin a la cual nos conduce el
reglamentacin sustancial que ser dada por mtodo de atribucin a travs de las normas
su intermedio al caso especfico, proponen de conflicto. No obstante, este mtodo de
su nocin de principio de preferencia, reglamentacin slo alcanza plenamente su
que, tienen en cuenta las soluciones de los objetivo cuando existe una comunidad de
derechos materiales presentes en el caso de principios jurdicos que permite el logro de
trfico externo, la defensa de reglas elsticas soluciones realmente uniformes entre los
para una debida localizacin del supuesto, y ordenamientos jurdicos en presencia.
el anlisis de las policies in the chose of law
de los objetivos y los principios generales del A. Orgenes
Derecho Internacional Privado15.
Aun cuando el mtodo sustancialista ha sido
Esta orientacin, en su conjunto, es revela- conceptualmente desarrollado recin en
dora de una insatisfaccin doctrinal frente el siglo XX, con la obra de Jitta17, el empleo
al formalismo y al conceptualismo antes de la tcnica de las normas materiales se
dominante; y, mediante un anlisis profundo remonta a la Baja Edad Media. Efectivamente,
de la dimensin tcnico-jurdica de nuestra en el siglo XIII, poca de crecimiento y
disciplina, busca un acercamiento necesario florecimiento de importantes ciudades del
entre el mundo de las normas, de las Occidente Europeo, donde diversas zonas se
realidades y de los valores en la vida privada erigen como autnomas, y tambin poca
internacional a fin de alcanzar soluciones del nacimiento de la tcnica conflictualista,
justas utilizando medios viables. se vio la necesidad de dotar al Comercio
Internacional de una regulacin material
La falta de una debida internalizacin del que le proporcionara soluciones uniformes
mtodo conflictual al dar al caso subjdice una directas para resolver los mltiples casos
solucin sustantiva nacional a un problema de que se presentaron entre los sbditos de
trfico externo ha trado como consecuencia diferentes regiones autnomas, regidas todas
la necesidad de la complementacin del ellas por diferentes legislaciones.
mtodo conflictual con el mtodo sustantivista
o de creacin. De este modo, podemos observar que los
mercaderes que se desplazaban por las ferias
Como resalta Boggiano16, no se trata ya de de Europa desde la Champaa francesa: Lille,
solucionar el caso mediante la aplicacin de Ypres, Doui y Brujas en Flandes; Colonia, Leipzig
un Derecho nacional comnmente aplicable y Luebck en Alemania; Novorov en Rusia y,
a relaciones internas e internacionales sin desde el norte, a Venecia desarrollaron una
discriminacin, si no que ahora se trata de regulacin material y directa, un ius mercatorum
crear un nuevo marco de Derecho adaptado para regir sus relaciones comerciales.
a la naturaleza internacional de la relacin a
regular, el cual muchas veces podr incluso B. Clasificacin de las normas materiales
resultar contrario al que el ordenamiento
del foro tiene previsto para las relaciones y El maestro Batiffol18 clasifica las reglas
situaciones internas. materiales en (i) reglas nacionales, (ii) reglas
15
EVRIGENIS, Dimitros. Tendences doctrinales actuels en Droit International Priv. En: Recueil de Cours.
Tomo 118. 1966. pp. 334-354.
16
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Quinta Edicin. Buenos Aires: Editorial Abeledo-
Perrot. 2008. pp. 49-55.
17
JITTA, Josephus. Mtodo del Derecho internacional Privado. Traduccin de Jos F. Prida. Madrid: Editorial
la Espaa Moderna.
18
BATIFFOL, Henri. Le pluralisme des Methodes an Droit International Priv. En: Recueil de cours. Tomo 134.
1973. pp. 107-135.
168
convencionales y (iii) Derecho espontneo, As, estas normas determinarn de 63

segn su fuente de creacin; otros autores manera sustancial y directa cul va a
utilizan los trminos de normas etticas, ser la ley aplicable: La ley extranjera
interetticas y extraetticas. o la peruana; a las pruebas dentro
de un proceso judicial donde siendo
1. Normas etticas competente el tribunal peruano, ste
debe aplicar una ley extranjera en
Varias de las ms modernas legislaciones tanto ley del contrato.
establecen soluciones materiales para deter-
minadas situaciones jurdicas, tales seran c. Las reglas sobre reconocimiento y
por ejemplo, los casos siguientes: El Cdigo ejecucin de sentencia, contenidas en
Civil espaol, en su artculo 732, autoriza a el Ttulo IV del Libro X del Cdigo Civil,
los espaoles a otorgar testamento olgrafo artculos 2102 al 2111. Es frecuente
en el extranjero, aun cuando en el pas donde que se invoque en el Per un fallo en
ste fuera extendido no admitiera dicha el extranjero. El Ttulo IV contiene un
forma; el Cdigo Civil peruano, en su artculo conjunto de normas dirigidas a regular
2068, autoriza a aplicar las presunciones de sustancialmente el reconocimiento y
sobrevivencia contenidas en el artculo 62 ejecucin que han sido solicitados.
del mismo Cdigo cuando un efecto jurdico
dependa de la sobrevivencia de una u otra d. Las reglas relativas a la condicin de
persona, y stas tengan leyes domiciliarias los extranjeros, es decir la aptitud
distintas y las presunciones de sobrevivencia de los extranjeros a ser titulares
de estas leyes tambin fueran incompatibles. de derechos en el Per y las reglas
relativas a la nacionalidad, ya que para
Tambin pertenecen al gnero de normas determinar la condicin del extranjero
materiales de produccin nacional todas es preciso poder distinguir a stos de
aquellas normas relativas a: los nacionales.
a. Los conflictos de jurisdiccin, a la e. Asimismo, pertenecen a la reglamen-

competencia judicial internacional. tacin sustancial de fuente interna
As, por ejemplo las normas contenidas las llamadas normas autolimitativas
en el Ttulo II del Libro X (artculos de aplicacin necesaria, las cuales
2057 al 2067 del Cdigo Civil), que por sus peculiares caractersticas las
regulan directa y materialmente trataremos posteriormente.
todo lo referente a la competencia
judicial directa, respondiendo a las 2. Normas interetticas, Derecho uni-
diferentes interrogantes que pueden
presentarse acerca de la competencia
forme Csar Delgado Barreto
de los tribunales peruanos para Como su nombre lo indica son normas creadas
conocer determinadas situaciones de por convenios o tratados internacionales.
trfico externo: Como por ejemplo, Para Prez Vera19, la directriz bsica consiste
si el domicilio de un extranjero en en armonizar las propias soluciones con los
el Per es un factor suficiente para otros sistemas jurdicos con lo que predomina
otorgarle competencia a los tribunales la tendencia a la uniformidad. Estamos en
nacionales. El artculo 2057 de nuestro presencia de un Derecho uniforme en el
Cdigo le da una respuesta material y sentido de un conjunto de disposiciones
directa al problema. legislativas adoptadas por los Estados
con la finalidad de someter a la misma
b. Las reglas que regulan el procedi- reglamentacin relaciones jurdicas. Nos
miento a seguir cuando se trata recuerda Carrillo Salcedo20 que su finalidad
de juzgar un caso con elementos es borrar la diversidad de los ordenamientos
extranjeros jurdicamente relevantes. y excluir as su posible conflicto; acertaba
19
PEREZ VERA, Elisa. Memoria pedaggica sobre concepto, mtodo y fuentes de derecho internacional
privado. Granada. 1973. pp. 336.
20
169
63 Malaurie21 cuando deca ante el Comit prescindir de una herramienta cuyo empleo
Francs de Derecho Internacional Privado parece bastante complicado, lo nico que se
en 1965 que la diversidad de las normas consigue es perder ms tiempo que el que se
jurdicas es una riqueza, o una maldicin que hubiera perdido en aprender a usarla. En el
acompaa a nuestro planeta desde la Torre de mismo sentido, si pretendemos hacer Derecho
Babel y que no cesar ms que el da en que uniforme prescindiendo totalmente del
todos los hombres se rijan por la misma ley. conflicto de leyes, no llegaremos a resolver el
problema, ya que este problema reaparecer
Por tcnica que pudiera ser en apariencia en algn momento.
una norma jurdica, es siempre la traduccin
de una poltica y la uniformidad jurdica Si bien la finalidad del Derecho uniforme es
supone por tanto una poltica comn, esto borrar la diversidad de los ordenamientos
es, una unidad de soberana poltica que jurdicos y excluir as su propio conflicto,
por definicin queda todava excluida en esta diversidad no llega a desaparecer.
la situacin actual del orden internacional; La unificacin slo es posible en ciertas
pero es que adems, insista Malaurie que materias que pueden ser unificadas debido
para que una ley fuera verdaderamente a que no ofrecen una mayor resistencia por
uniforme haba que regir sociedades de un parte de los Estados, dado que se trata de
mismo desarrollo econmico y de civilizacin materias en donde existe un fondo comn
equivalente, lo que desde luego no siempre de principios.
ocurre, salvo el caso de la Unin Europea.
Hay otras materias, que por el contrario,
Concluye Carrillo Salcedo que la unificacin propician este tipo de unificacin, por
del Derecho se presenta en realidad como ejemplo, materias de naturaleza patrimonial,
algo siempre inacabado y la verdad es que como es el caso de transportes, seguros,
ninguna de las variedades del Derecho compra-venta, ttulos valores, entre otras.
uniforme convencional excluye totalmente
la diversidad jurdica y por consiguiente, el La creacin de soluciones generales directas
posible empleo de normas de conflicto. y uniformes no garantiza sin embargo,
soluciones uniformes concretas en todos
Las reglas materiales al ser de carcter los casos, debido a que ante la ausencia de
excepcional, y por tanto aplicables slo en el un tribunal internacional de competencia
definido espacio de su mandato expreso, no especfica para resolver los casos de
pueden extender su aplicacin fuera de este Derecho Internacional Privado, stos tiende
mbito, lo cual significa que aquellos aspectos a ser resueltos por los tribunales nacionales,
no alcanzados por las normas materiales los cuales al aplicar las soluciones
pertenecen al dominio exclusivo de las normas convencionales pueden fcilmente intro-
de conflicto. Por tanto, como resalta Opertti22, ducir la desunificacin jurisprudencial de las
el mtodo de atribucin no slo mantiene an soluciones. En la Unin Europea, para hacer
una funcin que le es propia e indelegable, viable el Derecho uniforme comunitario se
esto es, resolver la aplicacin de la ley en han creado tribunales supranacionales que
el espacio, sino que ahora adems cuenta unifican la jurisprudencia.
con otra importante tarea: La de delimitar el
alcance de las normas materiales uniformes 3. Normas extraetticas o transnacionales
respecto de los derechos nacionales aplicables
a la misma materia. Como seala el maestro Son normas que nacen de un medio social
Batiffol23: [S]i se pretende hacer Derecho transnacional de naturaleza no estatal: El
uniforme sin conflicto de leyes, ocurre del comercio internacional. El Derecho
como cuando se pretende hacer fsica sin uniforme surge y se desarrolla no slo a
matemticas: [S]i se quiere ganar tiempo y travs del Derecho convencional uniforme,
21
MALAURIE, Phllipe. Loi uniforme et conflits de lois. Traveaux du Comit Francais de Droit International
Priv. 1964-1966. Paris. pp. 83 y siguientes.
22
OPERTTI BADAN, Didier. Objeto y Mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo. 1986. pp.
134-138.
23
BATIFFOL, Henri: Traveaux du Comit Francais de Droit International Priv. Pars. 1967. pp. 101-102.
170
sino tambin y sobre todo por la accin pases capitalistas, el Estado interviene pro- 63
autnoma y espontnea de la prctica gresivamente en el comercio exterior hasta
que ha dado origen al llamado Derecho el punto que la libertad de este sector de
espontneo o nueva Lex Mercatoria interna- la vida social no es ms que un principio
cional porque supone en gran medida devorado por excepciones. Aunque se diga
la resurreccin de la Lex Mercatoria que que en la prctica del arbitraje se puede
surgiera en el siglo XIII y rigiera el comercio reducir al mnimo el riesgo de recaer en las
internacional europeo24. soluciones nacionales, particulares y diversas,
puesto que los rbitros tienen por misin
La Lex Mercatoria comprende fundamental- resolver en funcin de normas propias de
mente: (i) El Derecho corporativo y profesional acuerdo al Comercio Internacional, normas
de ciertos sectores de la vida internacional; a nacionales en el sentido que no dependen
(ii) los usos y costumbres, por ejemplo, los de un ordenamiento jurdico nacional, la
relativos al mercado de eurobligaciones; verdad es que este poder de los rbitros no
(iii) las condiciones generales de venta de la est admitido en todos los sistemas jurdicos.
Cmara Internacional de Comercio; (iv) los
contratos-tipo, por ejemplo los de la London El maestro Batiffol26 se pregunta en qu medida
Corn Trade Association; (v) el Arbitraje Privado puede confiarse a las personas privadas
Internacional. la tarea de legislar y establecer lo que es
Derecho, incluso en el medio de compradores
En tal sentido, como lo seala Carrillo y vendedores en esa sociedad internacional de
Salcedo25 la sociedad internacional extra- comerciantes. Advirtindonos sobre la posible
estatal y no nacional de compradores y ligereza de una respuesta afirmativa, porque
vendedores se apoya sobre organizaciones tambin en ese medio hay fuertes que pueden
profesionales que elaboran un Derecho abusar de su poder, por lo que habra que
corporativo o profesional, emplea, contratos- proteger a los dbiles. Deca el fraile dominico
tipos, manifiesta una marcada predileccin Lacordaire en el siglo XIX: En las relaciones
por el arbitraje, y tiene la firme conviccin de entre dbiles y poderosos es la ley la que libera
que las relaciones mercantiles internacionales y la libertad la que oprime.
deben estar reguladas por normas propias y
especficas. Para restablecer el equilibrio entre las partes
de un contrato e impedir el abuso es que
Este Derecho espontneo permite regular las normas jurdicas de las sociedades han
en forma preventiva una multiplicidad legislado en materia de contratos, evitando
de relaciones que se dan con frecuencia que un contrato por el solo hecho de ser
en la sociedad internacional, dotando as internacional no est limitado legtimamente
al Comercio Internacional de un mtodo
directo, gil y propio para regular y facilitar el
por ninguna ley, siendo slo obligatorias
todas sus clusulas por la sola fuerza del
desenvolvimiento de las relaciones mercan- consentimiento de las partes. La Convencin
tiles internacionales, ya que son los propios de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
comerciantes organizados quienes se asocian Contractuales de la Comunidad Econmica
y dictan sus reglas de usos. Europea, de 19 de junio de 1980, en sus artculos
5 y 6 tiene normas especiales para proteger a
Pero este Derecho consuetudinario uniforme los consumidores y a los trabajadores27.
slo tiene plena vigencia en la medida en
que los ordenamientos jurdicos estatales Nos dice Virgos Soriano28 que la ley de
lo toleran y consienten. En los propios la residencia habitual del consumidor se
24
SNCHEZ. Introduccin al Derecho Internacional Privado. Tomo I. Tercera Edicin. Lima. Fondo Editorial
de la PUCP. 2007. pp. 76-79.
25
26
BATIFFOL, Henri. Op. cit. pp. 121-132.
27
SNCHEZ. Op. cit. Tomo II. pp. 435-443.
28
VIRGOS SORIANO, Miguel. Las cosas y los derechos reales en Derecho Internacional Privado. Madrid:
Eurolex. 1955. pp. 169-171.
171
63 convierte en el eje en torno al cual el Convenio total, derivada del manejo monoplico, o por
de Roma permite operar una eleccin del lo menos coordinado, de los contratos-tipo
Derecho aplicable por las partes contratantes: por parte de los suministradores de servicios o
El alcance real de la autonoma de la voluntad bienes. Si todos los transportistas que ofrecen
vendr dado por el contenido de proteccin sus servicios en el mercado incluyen las
que el Derecho de aquel pas establezca a mismas o equivalentes clusulas de eleccin
favor del consumidor. La ley objetivamente de la ley y del foro en sus conocimientos
aplicable marca los lmites de contenido de embarque ya impresos, el importador
de la ley elegida. Por eso la autonoma de extranjero no tendr ninguna posibilidad de
la voluntad permitida en el artculo 5.2 es, negociacin sobre esos puntos, aunque sea
aunque conflictual, una autonoma depen- un comerciante.
diente. La segunda regla prevista en el
artculo 5.4, en defecto de eleccin realizada En los pases consumidores de los servicios
conforme al artculo 3, el contrato se regir de los armadores, la nica accin del Estado
por la Ley del pas donde el consumidor tiene en defensa de sus comerciantes se limita a la
su residencia habitual. exigencia de que se establezcan negociaciones
y que las tarifas y fletes se aprueben por la
En lo que respecta al contrato de trabajo, autoridad pblica, en cuanto a la unnime
la proteccin de la parte dbil es la idea adopcin de clusulas de eleccin de ley y
fuerza que inspira el artculo 6 del Convenio jurisdiccin fuera de los pases consumidores,
de Roma relativo al contrato individual la defensa surge slo de la existencia de
de trabajo, el cual si bien no es definido normas de orden pblico, que genricamente
en el mismo, puede inferirse del Informe las prohben.
Giuliano-Lagarde que se trata de una
nocin autnoma, es decir, extrada del VI. MTODO AUTOLIMITATIVO O EX-
sentido y fin del artculo 6. Segn Virgos CLUSIVISTA
Soriano, se entiende por contrato de tra-
bajo el contrato referido a un servicio Existen en cada ordenamiento jurdico,
bajo la direccin de otro a cambio de una supuestos en los que el legislador ordena la
remuneracin, con las notas de personal, aplicacin de su Derecho interno a la relacin
voluntario, dependiente y por cuenta ajena, o situacin de que se trata, aunque en la
cubriendo tambin las relaciones de trabajo misma existiesen elementos extranjeros,
de mero hecho29. porque en estas hiptesis al legislador slo le
interesa determinar el mbito de aplicacin
Para Fresnedo Aguirre30, la desigualdad de personal y territorial de su propio sistema
poder de negociacin de las partes apa- jurdico, sin conceder relevancia jurdica a
rece incluso en contratos comerciales los factores de extranjera eventualmente
internacionales, como un problema perma- existentes, ni a un Derecho extranjero, con al
nente para los pases en desarrollo. El que aquellos pudiesen encontrarse estrecha-
Comercio Internacional proporciona una mente vinculados. En este caso slo se tiene
amplia variedad de situaciones en las que, a en cuenta las exigencias del ordenamiento
pesar de ser ambas partes comerciantes, una jurdico del foro, su eficacia y homogeneidad31.
de ellas tiene un mayor poder de negociacin,
en general porque es econmicamente ms El planteamiento de este problema, sin
poderoso: Cabra citar, por ejemplo, los embargo, no es una novedad de nuestros
contratos de seguros, los de intermediacin, das, sino que se remonta a la poca de
y todos los contratos de adhesin en general. Savigny, que ya haba observado: [S]i hasta
ahora hemos llegado a reconocer que para
Concluye la autora que esto se ve agravado si el decidir acerca de una relacin de derecho en
consumidor de los servicios o el comprador del el caso de colisin entre diferentes Estados
pas receptor se ve ante una falta de opciones independientes, deba aplicar el juez el
29
Ibd. pp. 174178.
30
FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia. La autonoma de la voluntad en la contratacin internacional.
Montevideo: Fondo de Cultura Universitaria. 1991. pp. 98-101.
31
172
Derecho local a que pertenece la relacin de aplicacin necesaria. La existencia de 63

litigiosa, sin distinguir si este Derecho es estas normas es una realidad que no puede
el de su pas o el de un Estado extranjero. ser ignorada, pero debe ser interpretada
Asimismo, tambin debe reconocerse que restrictivamente, por ser una excepcin. De
existe una excepcin a este principio [] pues no ser as, los tribunales pueden tender a lo
hay varias clases de leyes cuya naturaleza que se ha venido a llamar el imperialismo
especial no admite esta independencia de jurdico del Derecho del foro, y aplicar siempre
la comunidad de derecho entre diferentes su Derecho interno. Nos dice Carrillo Salcedo
Estados. Estas leyes nacionales de naturaleza que una cosa es la tendencia a favorecer la
positiva rigurosamente obligatoria exigen aplicacin del Derecho del foro y otra muy
al juez aplicar exclusivamente el Derecho distinta afirmar la absurda tendencia de que
nacional y a excluir la Ley Extranjera32. el ordenamiento del foro tiene competencia
exclusiva para regular todos los supuestos del
Francescakis33 nos dice que son normas de trfico externo.
aplicacin inmediata aquellas cuya obser-
vancia es necesaria para salvaguardar la El mtodo de las normas de aplicacin
organizacin poltica, social o econmica necesaria o inmediata va en contra de una
del pas, ya que el Estado debe velar por la de las exigencias primarias del Derecho
integridad de sus estructuras sociales y la Internacional Privado, el respeto debido
cooperacin internacional no puede comenzar al elemento extranjero existente en todo
ms que una vez que aquel deber primario supuesto de trfico jurdico externo, ya
haya sido cumplido y aquella exigencia bsica que frente a las normas de polica desde el
haya quedado satisfecha. Se trata no slo de ngulo visual de la jurisdiccin del pas que
normas que afectan a la organizacin poltica ha dictado la norma de polica, ni los jueces
del Estado, sino tambin de aquellas otras ni las partes deben atender otro derecho que
referidas a los objetivos sociales y econmicos no sea el indicado por dichas normas; as
que el Estado protege a travs de estructuras como tampoco deben concederle relevancia
organizadas o fuertemente controladas jurdica alguna a la vinculacin extranjera del
e intervenidas estatalmente. No hay que caso en cuestin.
identificar las normas de Derecho interno de
aplicacin necesaria con las normas internas La Corte Internacional de Justicia al resolver
de Derecho Pblico, lo que es errneo, ya que el conflicto entre los Pases Bajos y Suecia
no todas las normas de Derecho interno de en el caso Boll en 1958, diferencia entre
aplicacin necesaria son normas de Derecho la tutela institucin de Derecho Privado
Pblico. cuyo objetivo primario es la proteccin
del menor, y las medidas de seguridad,
Son normas de aplicacin necesaria las de
proteccin de los incapaces, de la infancia y
establecidas con el fin de evitar el abandono
moral o material de los menores en la
de la juventud; las relativas a las derivadas que es la sociedad que se defiende, y el
del contrato de trabajo o las que organizan la Estado quien de modo expreso asume esta
vida econmica del pas regulando materias tarea. Batiffol y Francescakis, al comentar
tales como banca, bolsa, seguros, inversiones la sentencia, nos dicen que la Corte se
de capital extranjero, control de cambios, ha situado en una posicin clara segn
comercio exterior, etctera. la cual el conflicto de leyes referida a la
tutela no operara en cada Estado ms
Mientras algunos autores admiten la que una vez que se haya delimitado el
flexibilidad y la naturaleza jurisprudencial no mbito de aplicacin de determinadas
escrita de este tipo de normas jurdicas, otros leyes de tal Estado. Por consiguiente, las
entre los que se encuentra Carrillo Salcedo reglas de conflicto tanto internas como
se muestran partidarios de exigir el carcter internacionales no entran en juego sino
legislativo de las normas de Derecho interno con posterioridad a la comprobacin de que
32
SAVIGNY, Friedrich Carl. Sistema de Derecho Romano Actual. Traduccin de Mesia Puley. Vigencia de la
Leyes en el Tiempo y en el Espacio. Tomo VI. Madrid. 1879. pp. 138 y siguientes.
33
FRANCESCAKIS, Phocion. Quelques precisions sur les lois dapplication inmediate et les rapports avec les
regles des conflicts de lois. En: Revue critique de Droit Internationale Prive. Paris. 1966. pp. 1-18.
173
63 las normas sustantivas del ordenamiento a. La existencia de una comunidad ms

del foro no pretendan su impugnacin al ser o menos fuerte de principios jurdicos
necesariamente aplicadas, cualquiera que entre los ordenamientos estatales.
fuera los elementos que pudieran darse en
el supuesto de hecho de que se trate. b. La mayor o menor internacionalidad de
la relacin a regular.
VII. CONCLUSIN
c. Los valores involucrados en cada una de
El contexto actual de evolucin de nuestra las diferentes situaciones presentadas.
disciplina nos permite comprobar la exis-
tencia de un pluralismo metodolgico La diversidad normativa metodolgica nace de
al servicio del trfico jurdico externo. la cada vez mayor complejidad, diversidad y
Podemos afirmar, siguiendo al profesor volumen de las relaciones de trfico externo,
Talice34 que seran tres los elementos funda- as como del enriquecimiento del Derecho
mentales que permiten optar, en definitiva, Internacional Privado, que demandan distintas
por alguno de los mtodos normativos: opciones metodolgicas y distintos medios
Conflictual, sustantivista o autolimitativo, a para dar una respuesta jurdica ms adecuada
saber: a la circunstancias del caso concreto35.
34
TALICE, Jorge. Objeto y Mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo. 1986. pp. 52-59.
35
SNCHEZ. Op. cit. Tomo I. p. 88.
174
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA MINORIDAD
FRENTE AL DESPLAZAMIENTO INTERNACIONAL DE NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES: BASES PARA LA INTERVENCIN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TUITIVO DE LA
FAMILIA
Csar Lincoln Candela Snchez*
Las figuras de la familia y del nio han

evolucionado en conjunto con los derechos
que los revisten. En la actualidad, el
principio del inters superior del nio
ha cambiado la forma en cmo ste se
desarrolla en el mbito de la familia.

una breve explicacin sobre qu abarca
el Derecho Internacional Privado, con
especial nfasis en el inters superior
del nio y su influencia para tutelar
sus derechos frente al desplazamiento
internacional.
*
Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Vocal del
Tribunal Administrativo de la Propiedad del Organismo de Formalizacin de la Propiedad (COFOPRI).
175
NIAS Y ADOLESCENTES
63 I. INTRODUCCIN En procura de dar una respuesta tuitiva

observamos que los instrumentos jurdicos
El desplazamiento y la retencin inter- internacionales sobre la materia se orientan
nacional de menores no son problemas a apuntalar los derechos y el inters superior
recientes. As pues, para darnos una idea, del menor, como se evidencia en el sistema de
Brizzio1, citando a Hidalgo, refiere el caso del las Naciones Unidas a travs de la Convencin
sobrino de Ludwig van Beethoven, quien a la sobre Derechos del Nio, el instrumento
muerte de su padre (y hermano del notable universal ms importante3, vinculante para el
msico), sustrajo al nio del poder de su Per y con rango constitucional.
cuada por el motivo de la desatencin
y falta de cuidados para posteriormente En el caso de los instrumentos jurdicos inter-
trasladarlo a Austria. nacionales sobre desplazamiento internacio-
nal de menores se advierten sin embargo, en-
Lo que podra pensarse un hecho relacionado tre otros, problemas derivados del concurso
a una celebridad de la msica y al pasado, se de tratados y disfuncionalidad con el derecho
constituye en tiempos de la globalizacin en interno.
un fenmeno frecuente y con gran vigencia en
los cinco continentes, gatillado por factores En efecto, cuando sucede el desplazamiento
conjuntos como las crisis matrimoniales o de nios, nias y adolescentes, algunos
de uniones de hecho y las facilidades para Estados se encuentran desvalidos de
la movilidad humana entre pases que fuentes jurdicas internas aplicables en
contribuyen a la dispersin internacional de forma uniforme, que permitan articular los
la familia. compromisos internacionales o, en el mejor
de los casos, que se registre ausencia de
Este contexto suele complicarse an ms, en normas de conflicto de Derecho Internacional
casos de matrimonios o uniones de hecho Privado entre los ordenamientos jurdicos
anidadas en culturas diversas, con puntos concernidos con la controversia que no
de contacto en territorios remotos o con favorecen lecturas uniformes permeables al
mutabilidad de domicilios. De ah que, ante Derecho extranjero en beneficio del proyecto
el conflicto entre los esposos o concubinos, de vida del menor (justicia conflictualista).
el supuesto ms frecuente es que uno de los
progenitores toma la decisin de desplazar Es, por ello, necesario pasar revista en forma
al menor de su residencia habitual ante sucinta a la evolucin de los enfoques de
el desconocimiento u oposicin del otro, derechos fundamentales de la minoridad
producindose de ese modo la sustraccin frente al fenmeno del desplazamiento
internacional2. internacional de menores que describen el
escenario en que interactuar el Derecho
Puede tambin presentarse el caso que Internacional Privado Tuitivo de Familia para
uno de los progenitores convenga en que alcanzar la restitucin de los nios, nias y
el otro traslade al menor al extranjero con adolescentes.
el compromiso de retornarlo dentro de un
plazo estipulado, el cual empero se incumple II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRI-
llegando a consumarse la retencin ilcita. VADO
En el ojo de la tormenta familiar y la lucha Como precisin de partida hay que sealar
de poder entre los adultos, encontramos a entonces que el ncleo de ste artculo
los nios, nias y/o adolescentes que por se ubica en el continente del Derecho
su grado de vulnerabilidad se convierten a Internacional Privado.
menudo en vctimas de la crisis familiar, en
armas de presin o trofeos conquistados por El Derecho Internacional Privado es la
alguno de los progenitores. disciplina jurdica que se encarga de la
1
BRIZZIO, Jacquelina. La aplicacin de la CIDIP IV sobre restitucin internacional de menores en los
tribunales de Crdoba. En: Revista La Ley. 2004. p. 1028.
2
Ibdem.
3
Ibdem.
176
produccin de reglas4 y directivas para la puede ser el caso de uno del hijo (menor y/o 63
solucin de controversias derivadas de la adolescente), progenitor, y ciertamente, la
relacin privada internacional, entendida familia.
como aquella situacin jurdica surgida del
trfico externo que es privada porque vincula III. LA RELACIN PRIVADA INTER-
a los particulares5, (no excluyendo al Estado NACIONAL DE FAMILIA: LNEA DE
cuando acta despojado de su ius imperii, TRASMISIN PARA EL DERECHO
como un particular) y que es internacional, al INTERNACIONAL PRIVADO TUITIVO
presentar elementos extranjeros relevantes
(lugar de residencia habitual, lugar de El rgimen de familia en el Derecho
ubicacin de los bienes, ley de la nacionalidad, Internacional Privado contemporneo va
entre otros). ms all de la categora familia cimentada
sobre el matrimonio, el cual incluso no es de
Tradicionalmente, se ha reservado como estructura nica9. El modelo de matrimonio
contenidos del Derecho Internacional Priva- condiciona el concepto de familia y, as
do a (i) las cuestiones de competencia pues, de acuerdo a su evolucin histrica
jurisdiccional, es decir, dirimir el rgano observamos que ste pivot en sus inicios
jurisdiccional o la autoridad competente en torno a los principios de dependencia,
para la solucin de la controversia; (ii) el autoridad marital, jerarqua y subordinacin.
Derecho aplicable que apunta a decidir la
fuente jurdica aplicable por la autoridad En tiempos ms cercanos, se deben reconocer
(forum); (iii) el reconocimiento y ejecucin de ms bien otros factores reorganizadores
sentencias o laudos arbitrales extranjeros, como la monogamia (y, en otros contextos
lo que se materializa a travs del proceso de incluso, la poligamia), la heterosexualidad
exequtur; y, (iv) la cooperacin judicial y/o y la exogamia, aunque sujetas empero a
administrativa internacional6, por la cual se variaciones de acuerdo a los contextos
persigue que la medida de restitucin o de sociales, culturales y econmicos de cada
proteccin dictada por una autoridad pueda regin del mundo.
tener efectos extraterritoriales, a travs de
las sinergias de las denominadas Autoridades Es por ello que si, durante el siglo XIX, el
Centrales. matrimonio era la base de la familia y sustrato
necesario para la paz social, en las dos ltimas
Hoy, se anexan nuevas dimensiones jur- dcadas del siglo XX se podr observar ms
dicas a la disciplina, comprendiendo bien un proceso de laicizacin, por el cual la
Csar Candela Snchez

(i) el estudio de la movilidad humana familia va perdiendo su carcter moralizante,
internacional a travs de los flujos de producindose una crisis del modelo
personas que participan de las migraciones tradicional de familia. En ese sentido, los
internacionales7; (ii) el intercambio de ordenamientos jurdicos, al decir de Pallars,
bienes y servicios a partir de la liberalizacin se orientan por una lnea protectora de la
de los mercados y de los procesos de familia entendida como una agrupacin libre
integracin; pero tambin al (iii) combate de personas distintas e iguales, es decir, en
de las actividades transfronterizas ilcitas8 una categora ms amplia que la fundada en
en un horizonte ampliado de vctimas, como el matrimonio10.
4
Convenciones, protocolos, leyes Modelo, guas legislativas, Documentos uniformes, entre otros. Ver: http://
www.oas.org.
5
DELGADO BARRETO; Csar, DELGADO MENNDEZ, Mara Antonieta y Csar Lincoln CANDELA
SNCHEZ. Introduccin al Derecho internacional privado. Tomo I. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2004. p. 26.
6
VAN LOON, Hans. The Protection of Childrens Rights in particular from the point of view of private
international law: summary of course. En: Derecho Internacional y Derechos Humanos. Libro conmemorativo
de la XXIV Sesin del Programa Exterior de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, San Jos
de Costa Rica, 24 de abril 06 de mayo de 1995. San Jos: Daniel Bardonnet y Antonio Cancado Trindade
(Editores).1996. p. 141.
7
Categora que contextualiza fenmenos como la sustraccin internacional de menores.
8
Ver: http:///www.oas.org (Documento preparado por la Sub-Secretara de Asuntos Jurdicos).
9
PALLARS, Beatriz. El rgimen internacional del matrimonio en el derecho de los pases del cono sur del
continente americano. En: Jornadas de derecho internacional OEA, Secretara General. 2002. p. 1.
10
Ibdem.
177
NIAS Y ADOLESCENTES
63 As pues, el Derecho de Familia y el Derecho Co-participacin para regular las

Matrimonial van perdiendo en determinadas relaciones en el mbito de la familia,
parcelas su carcter imperativo, permitindose dimanantes del reconocimiento a la
que los particulares autorregulen sus rela- libertad del individuo y del derecho al
ciones privadas, de suerte tal que el Derecho libre desarrollo de la personalidad.
interviene cuando se produce la falta de
acuerdo entre las partes11. Separacin conceptual entre matri-
monio y familia, atendiendo a que el
Resulta interesante no perder de vista que ncleo de la familia es el hijo y no el
la construccin de los principios que rigen matrimonio, el cual de constatarse
las relaciones de familia se inscriben en los slo incide directamente entre los
instrumentos jurdicos internacionales en cnyuges.
materia de Derechos Humanos de carcter
universal. Prdida del carcter nico del modelo
tradicional de familia.
En efecto, el principio general de respeto a la
dignidad de la persona humana y al desarrollo Mantenimiento del carcter funda-
de su personalidad en cuanto organizacin mental de la familia13.
social familiar12 es reconocido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos Los principios generales del rgimen de
aprobado por la Organizacin de Naciones familia en los sistemas jurdicos de las
Unidas (en adelante, la ONU), el 16 de civilizaciones occidentales se cimentan
diciembre de 1966 (artculo 23); la Convencin sobre las bases de la libertad, igualdad
Americana de Derechos Humanos, suscrita y no discriminacin, pero, asimismo, el
el 22 de noviembre de 1969, (artculo 17); concepto de familia que se protege no se
la Convencin sobre la eliminacin de todas enmarca solamente en la familia basada
las formas de discriminacin contra la mujer, en el matrimonio, sino como una unidad
aprobada por la ONU el 18 de diciembre de donde los progenitores ejercen en forma
1979, entre otros instrumentos jurdicos paritaria, la autoridad y prerrogativas sobre
internacionales. los hijos menores14, ncleo duro del Derecho
Internacional Privado de Familia.
En clave de principios generales funda-
mentales para la configuracin de cada En determinados sistemas jurdicos,
sistema de Derecho de Familia, se pueden parecera que se empieza a vislumbrar cierta
reconocer para el anlisis dentro del eje para neutralidad social en lo que respecta a los
ste artculo, a los siguientes: diferentes modelos familiares15 dentro de
un Derecho laico, donde el individualismo
Reconocimiento del derecho a contraer se ha llegado a desarrollar hasta el punto
matrimonio, a disolverlo y a volver a de afectar la unidad (ligada a la identidad
celebrar otro. familiar fundada sobre el matrimonio y
determinada por la persona del varn y la
Plena igualdad jurdica de los contra- mujer), condicionando, en definitiva, un
yentes, de los cnyuges y entre los pluralismo de estructuras familiares en
hijos, cualquiera sea su filiacin. algunos pases occidentales16.
11
Como ejemplo, hoy se permite la disolucin del matrimonio por mutuo consentimiento. Ibdem.
12
Ibdem.
13
Ibd. p. 3.
14
BURT, Robert. La constitucin de la familia. En: BELOFF, Mary (Compiladora). Derecho, infancia y familia.
Barcelona: Editorial GEDISA S.A. 2000. p. 38.
15
Bucher sostiene que sta aproximacin se manifiesta igualmente en la manera de concebir la
integracin de la comunidad de parejas homosexuales. Observa que la homosexualidad aparece
hoy en da, dejando siglos de reprobacin moral oficial y deviene en objeto de proteccin social y
jurdica que se sustenta con mayor o menor intensidad que en los otros modelos familiares. BUCHER,
Andreas. La famille en droit international priv En: Recueil des Courss. La Haya: Martinus Nijhoff
Publishers. 2000. pp. 20-21.
16
Ibd. p. 21.
178
IV. LA RELACIN PRIVADA INTER- Desde esa perspectiva, el centro de gravedad 63

NACIONAL RESPECTO A LOS HIJOS de la relacin paterno-filial deja de tener un
MENORES enfoque paternalista.
Se observa asimismo que, en las sociedades El status de hijos va transitando hacia un

occidentales, el(la) nio(a) deviene en un(a) enfoque como individuos independientes,
compaero(a) que se afirma en la familia titulares de derechos subjetivos, merecedores
hoy como sujeto de derechos. A lo largo de no slo de reconocimiento sino tambin de
muchos aos (y de una lenta evolucin), el hijo garanta y promocin20, a partir de lo cual se
era considerado como objeto de proteccin, reconoce la legitimidad de su participacin
representando una base alejada de los en las decisiones que puedan afectarlos.
derechos civiles y polticos (cuya aplicacin
se reservaba a los adultos). Sobre la premisa Es por ello que la autorizacin de relocalizacin
del derecho de proteccin, se explicarn un de menores a otro pas se otorgar cuando el
conjunto de deberes de la humanidad con desarraigo traiga a los menores ventajas que
la infancia a efectos de preservarla, aunque superen las mermas por su traslado21.
tambin ha servido de cobertura para
tratamientos represores y paternalistas17. V. LA EVOLUCIN DE LOS ENFOQUE DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En ese sentido, bajo este esquema, se EN EL DERECHO DE LOS NIOS,
reconoca al padre, la madre y al Estado el rol NIAS Y ADOLESCENTES
de dominadores absolutos de la vida del nio.
El extenso perodo de tiempo y las mutaciones
Posteriormente, el inters del nio se por las cuales el nio, nia o adolescente
constituira en un principio rector y en un se encuentra en situacin de indefensin y
criterio autnomo para definir el lugar del nio dependencia por su condicin de minoridad,
en la familia y en el contexto internacional. As, es ilustrado por Goldstein22, citando a Anna
la Convencin de la ONU del 20 de noviembre Freud, quien expone cmo [] este factor
de 1989 sobre derechos del nio lo considera biolgico, por un lado, carga a los padres
como sujeto de derechos18, constructor de su con todo el peso de la responsabilidad por la
propia autonoma personal y jurdica. supervivencia y bienestar de su dependencia
y, por el otro, garantiza que las atenciones
Es por ello que el inters superior del cotidianas a las necesidades mltiples del
nio se constituye en una categora a ser nio conviertan el lazo fsico que las une en
Csar Candela Snchez

ponderada por terceros, sean los padres o las una unin mutua de vnculos psicolgicos.
autoridades estatales para graduar cada tipo Tales interacciones en proceso constante
de la intervencin. entre los padres y los nios se convierten
para cada nio en el punto de partida inicial
Este enfoque puede permitir comprender que de desarrollo que conduce al funcionamiento
la residencia principal del menor (an en la del mundo de los adultos. La indefensin
hiptesis de domicilio mltiple), ser el punto necesita del cuidado absoluto y el tiempo
de confluencia y centro de gravedad para el extra es transformado en necesidad o deseo
ejercicio privado del vnculo paterno-filial por aprobacin o amor. Esto favorece el deseo
bajo el marco de respeto de los derechos de de agradar conforme a los gustos paternos.
los hijos19. Provee una base de desarrollo sobre la cual
17
AMICH ELAS, Cristina. Los sistemas regionales de derechos del nio: Unin Europea y Brasil. En: Revista
de Estudios Europeos 46-47. 2007. p. 111.
18
BUCHER. Andreas Op. cit. Loc. cit.
19
BERMDEZ, Manuel. La regulacin de la tenencia compartida en el Per (Ley 29269). En: Revista de
Derecho de Familia 41. 2008. p. 263.
20
TAMAYO, Silvia. El inters del menor como criterio de atribucin de la custodia. En: Revista de Derecho de
Familia 41. 2008. p. 37.
21
CASADO, Eduardo. La disyuntiva del nio frente al proyecto de vida de uno de sus progenitores en el
extranjero. Sobre un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que autoriza a la madre que ostenta
la tenencia a su hijo a radicarse en Espaa con l. En: Revista de Derecho de Familia 49. 2011. p. 87.
22
GOLDSTEIN, Joseph. En el inters superior de quin?. En: BELOFF, Mary (Compiladora). Op. cit. p. 119.
179
NIAS Y ADOLESCENTES
63 se apoya la responsabilidad del nio en de su condicin (de matrimoniales o

los esfuerzos educacionales. El amor hacia extramatrimoniales), y por gnero, a partir
los padres los conduce a su identificacin del derecho a la igualdad entre nias y nios.
con ellos, sin la cual el control del impulso
y la socializacin resultaran deficientes. Analizando la impronta de la perspectiva
Finalmente, luego de aos de infancia, llega tuitiva en los instrumentos jurdicos
la prolongada y en varios aspectos dolorosa internacionales, Amich26 seala que en 1959,
lucha adolescente por obtener una identidad las Naciones Unidas aprob la Declaracin de
diferenciada, apoyada en la confianza en s los Derechos del Nio, mas su formulacin
mismo fsica, emocional y moral. continuaba sin avanzar en el reconocimiento
de derechos civiles y polticos, centrndose
Desde el campo jurdico, sin embargo, ha en una profundizacin del derecho de
existido un desfase para internalizar estas proteccin y de los derechos sociales de
categoras del desarrollo de la personalidad, educacin y asistencia social, los cuales, a
brindando a la minoridad el tratamiento de su vez, sern progresivamente consolidados
sujeto de derechos. y desarrollados en diversos instrumentos
parciales. No ser diferente la perspectiva
A la luz de los diversos enfoques tradicionales de los Derechos Humanos y de Libertades
sobre niez y adolescencia, se ha visto que Fundamentales o de la Carta Social Europea:
ser menor supone ser dependiente y carecer Slo el derecho a la igualdad, al nombre y a
de autoridad para tomar una decisin sobre la nacionalidad, as como ciertos aspectos de
lo que resulta siendo mejor para s mismo, los derechos penales y procesales, estarn
al margen del control de los progenitores o presentes.
representantes legales. En cierta forma, se
consideraba que por su condicin los menores As pues, la Declaracin de Derechos del
podan encontrarse en riesgo23. Nio de 1959 servir de marco y referente
terico para el desarrollo de polticas de
Se asocia en cambio a la adultez, bajo este bienestar del menor (propios del Derecho de
enfoque, la condicin de ser jurdicamente Menores Clsico), con el fin de satisfacer los
libre para aceptar riesgos, con capacidad requerimientos de salud, afecto, compren-
independiente y autoridad necesaria para sin, educacin, esparcimiento y seguridad
resolver en forma individual qu es lo que social, los mismos que encontrarn posterior
resulta mejor para s mismo24, o en el caso, desarrollo legislativo en los Cdigos de
para sus hijos. Menores27.
En efecto, bien entrado el siglo XX, a los hijos Ser recin con la Convencin sobre los
menores no se les reconoca como titulares Derechos de los Nios de 1989, que se adopta
de libertades y derechos de participacin en el Derecho Internacional el reconocimiento
democrtica, sino bsicamente de derechos de derechos activos del nio o derechos
sociales (educacin, salud, trabajo, como de autonoma, incluyendo entre otros, la
proteccin frente a la explotacin laboral; por libertad de expresin, de informacin, de
ejemplo, algunos convenios de la Organizacin pensamiento, de conciencia y de religin, as
Internacional del Trabajo OIT)25. como la libertad de asociacin, de reunin, el
derecho a la intimidad y al honor.
Ser recin con la Declaracin Universal
de 1948 que se instala en forma expresa En efecto, la interpretacin exclusivamente
una regla de equiparacin, en el discurso tuitiva es matizada con una nueva
de los Derechos Humanos y del Derecho concepcin que postula que el nio
Internacional, que parte del reconocimiento es sujeto de derechos morales en las
a la igualdad entre los hijos al margen dimensiones de la libertad, la igualdad y
23
Ibd. p. 118.
24
Ibdem.
25
AMICH ELAS, Cristina. Op. cit. p. 112.
26
Ibdem.
27
Ibd. p. 113-114.
180
la seguridad. En clave de esta perspectiva, Desde el contexto regional europeo, 63

se le considera sujeto de derechos no solo los derechos de los menores han sido
pasivos (por lo cual recibe prestaciones reconocidos por la Carta Europea de los
de los adultos), sino ante todo, derechos Derechos fundamentales, en cuyo artculo 23,
activos como la libertad de pensamiento, se establece lo siguiente:
expresin, informacin, asociacin, reunin
y participacin28. Artculo 23.- Proteccin de los nios
1. Los nios tienen derecho para su
La discusin respecto del ejercicio de los bienestar a la proteccin y a los
derechos activos ha girado en torno al factor cuidados necesarios. Podrn expresar
de los derechos de los progenitores y el factor su opinin libremente. sta ser tenida
de la edad, en que debe reconocrseles en cuenta en relacin con los asuntos
aquellos. En este contrapunto, convenimos que les afecten, en funcin de su edad
con quienes consideran que el debate y a su madurez.
mayora-minora de edad debe ser replan- 2. En todos los actos relativos a los
teado por un sistema de tramos que nios llevados a cabo por autoridades
reconozca la incapacidad genrica para los pblicas o instituciones privadas, el
infantes y ms bien la capacidad genrica inters superior del nio constituir
para los menores regulando por tramos una consideracin primordial31.
los tipos de actos que el menor no pueda
realizar autnomamente o aquellos en que Ms aun, en el espacio europeo se
su consentimiento y decisin demande los promueven actividades para que los
complementos (propios de la intervencin nios intervengan directamente en el
paterna o de sus representantes legales). proceso y estrategias sobre los derechos
As pues, la condicin de la minoridad no de la infancia, configurndose en un tema
debe apreciarse necesariamente como una con envergadura propia, no subsumidos
persona totalmente incapaz sino, al decir nicamente en los derechos humanos
de Diez Picazo, citado por Amich29, con una generales.
capacidad especial.
Diversos factores afectan la continuidad de la
Encontramos entonces que el Derecho unidad familiar, por ejemplo, la separacin de
Internacional de los Derechos del Nio los progenitores en que la autoridad judicial
como sujeto activo con la condicin sustituye el entendimiento compartido entre
peculiar de persona en desarrollo se los padres separados. Asimismo, en virtud
Csar Candela Snchez

reconoce con la Convencin de las Naciones de un mandato legal, cuando se impone la
Unidas de 1989, la cual incorpora adems el voluntad de uno de los progenitores sobre
paradigma de la proteccin integral30, que el otro, a partir de un rgimen de visitas y
se aleja del enfoque menor-problema social rdenes de custodia conjunta32.
como justificante de la intervencin estatal.
En efecto, los complejos procesos evo-
En ese sentido, los nios, nias y adolescentes lutivos para el desarrollo de la mino-
tienen derechos exigibles y oponibles, gozan- ridad justifican que la intervencin es-
do de medidas de proteccin frente a la tatal sea mnima, comprendiendo las
amenaza o lesin por el Estado, la sociedad, limitaciones existentes para sustituir en
sus progenitores o responsables. forma adecuada los vnculos de sangre
y vasos comunicantes diversos entre los
Estas categoras sern ampliadas a travs de progenitores y sus hijos 33 que se sustan-
otros instrumentos jurdicos propios de las cian entre otras, por las siguientes insti-
especificidades regionales. tuciones:
28
Ibd. p. 114.
29
Ibdem.
30
Ibd. p. 117.
31
Ibd. p. 123.
32
GOLDSTEIN, Joseph. Op. cit. p. 116.
33
Ibd. p. 120.
181
NIAS Y ADOLESCENTES
63 A. La patria potestad la facultad de decidir su lugar de residencia.

La custodia puede ser ejercida en forma
Supone un derecho natural reconocido por separada o conjunta y suele ser otorgada
el Derecho positivo para ser ejercido sin de pleno derecho por una decisin judicial,
implicar abuso del Derecho34. Al hablar del administrativa o un acuerdo vlido y vigente
ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a la ley del lugar de otorgamiento.
ello supone que el conjunto de decisiones
relacionadas con los hijos deben ser tomadas La custodia compartida se podra dar en el
de comn acuerdo, entre stas, como el fijar caso que un progenitor tuviera la custodia
la residencia de los hijos en el extranjero35. atribuida pero requiriera del consentimiento
del otro para poder abandonar el pas con
B. La custodia el hijo, pudiendo entenderse entonces
que, en trminos prcticos, por el hecho
A efectos de comprender por qu la de estar supeditada la salida del menor
continuidad de las relaciones parentales al consentimiento del otro progenitor, no
contribuyen al desarrollo normal de un nio, tendra el derecho de decidir la residencia del
resulta ilustrativo citar la observacin de menor39.
Goldstein36, quien seala que el crecimiento
fsico, emocional, intelectual, social y moral VI. EL OBJETO DE LA RESTITUCIN IN-
del nio no puede ocurrir sin ocasionarle TERNACIONAL DE MENORES
dificultades internas inevitables. La inesta-
bilidad de todos los procesos mentales Es comn que el progenitor al que se le
durante el perodo de desarrollo necesita afecta el derecho de tenencia o el rgimen de
ser compensada por la estabilidad y el apo- visitas, debido a la sustraccin, est inclinado
yo ininterrumpido proveniente de mbitos a invocar la restitucin del menor, en tanto
externos. El crecimiento compensado se no contempla la posibilidad de movilizarse
detiene o se interrumpe cuando los sobre- al lugar donde fue llevado el hijo. Por el
saltos y cambios del mundo exterior se contrario, cuando acepta movilizarse para
agregan a aquellos interiores. reencontrarse con el hijo (al lugar donde
aqul fue trasladado), no toma cuerpo por lo
Desde la perspectiva de ste autor, la general, ninguna denuncia de sustraccin40.
continuidad de las relaciones paterno filiales
psicolgicas asegura la unidad de la familia Asimismo, resulta claro que la sustraccin
en armona domstica, sirviendo de sustento se produjo porque el otro progenitor
a la custodia conjunta para el desarrollo del (sustractor), no toler vivir en el lugar de
nio37. residencia habitual del hijo.
De modo tal que, en un proceso de custodia Lo cierto es que, en los variados escenarios de
sobre los hijos, a la autoridad judicial slo la sustraccin internacional o retencin ilcita
le corresponder responder quin tendr la surgen alteraciones anmicas entre todos los
custodia y no cmo o bajo qu condiciones involucrados en el conflicto familiar.
el que tenga la custodia se relacionar con el
nio y con el otro progenitor38. As pues, se identifican estados de tensin
emocional entre los padres, en la estacin
El derecho a custodia comprende el derecho previa a la sustraccin y que conducen a
de cuidado del menor y en especial comprende que uno de ellos opte por llevar a cabo la
34
ORGEIRA, Mariano. El padre como sujeto activo del delito de sustraccin de menores. En: Revista La Ley.
2007. p. 21.
35
RAYA DE VERA, Eloisa. Interpretacin del derecho de custodia. En: Revista jurdica La Ley. 2009. p. 615.
36
GOLDSTEIN, Joseph. Op. cit. p.115.
37
Ibd. p. 116.
38
Ibd. p. 122.
39
RAYA DE VERA, Eloisa. Op. cit. Loc. cit.
40
ORTEMBERG, Osvaldo Daniel. Lmites al conocimiento en el proceso de restitucin de menores vctimas de
sustraccin ilegal. En: LL Gran Cuyo. 2006. p. 359.
182
sustraccin del hijo de la custodia o rgimen de sin resolver los temas de fondo relacionados 63
visitas, con la consiguiente desarticulacin del con la tenencia y el rgimen de visitas.
grupo convivencial. Este tipo de alteraciones
son percibidas y se impregnan en el menor VII. COROLARIO: EL INTERS SUPERIOR
generndole inestabilidad, en tanto que estas DEL NIO, NIA, ADOLESCENTE
seales se originan en los ncleos que deben
procurarle seguridad fsica y emocional. A partir del Convenio sobre Derechos del Nio
se debe asumir qu hace al inters superior
Del mismo modo, la fragilidad emocional del nio el mantener vnculos con ambos
que aquel traa, previa a la sustraccin, progenitores.43 Ms an, el inters superior se
se acrecienta al producirse la misma, con pondera no slo por la situacin del presente del
la ausencia del otro progenitor y con los menor sino en particular por la proyeccin hacia
lazos de dependencia que se establecen su futuro (que prevalece sobre el presente).
con el progenitor aprehensor o retenedor,
considerado, en palabras de Ortemberg41, su La realizacin de un informe psicolgico sobre
nico sostn emocional y fsico [El nfasis es el menor, de encuestas de trabajo social sobre
nuestro]. la residencia del menor y su familia, de estudios
psicolgicos sobre los padres y la composicin
Luego, la misma solicitud de retorno puede familiar, as como la determinacin de las
agregar nuevos estados de tensin emocional, condiciones socioeconmicas en el espacio
en el progenitor aprehensor o retenedor y en familiar, suelen ser valorados como medios
el propio menor, por una orden de retorno, probatorios a la hora de discernir el inters
desarrollndole sentimientos de pnico. superior del menor.
Es por sta razn que los dictmenes No obstante y por paradjico que parezca,
psicolgicos que se practican a los menores, en en ocasiones incluso cuando se ha producido
la estacin para decidir el retorno, determinan el aquerenciamiento o arraigo del nio,
inestabilidad emocional, la cual debe llevar a nia o adolescente con su nuevo entorno
valorar la sustraccin o retencin ilcita como fsico, parental, cultural o vivencial, puede
un un ataque al nio que sufre pasivamente resultar prudente mantener el statu quo
una privacin del vnculo emocional con su de la sustraccin para librar al menor de un
otro progenitor42. nuevo trauma por el retorno al lugar del que
fue sustrado, con las secuelas de desarraigo,
Desde la perspectiva jurdica, la sustraccin depresin y dolor44. Esta posibilidad tiene
Csar Candela Snchez

es ilegal porque se produce sin la autorizacin siempre el inconveniente de privar al menor
del otro progenitor o de la institucin que del progenitor dejado en abandono, y aquel
lo tuvo a su cargo. En ese orden de ideas, la (aquella) llevar a cabo un sublime sacrificio
restitucin procura por ejemplo, restablecer y objetiva racionalidad a la hora de tomar su
el orden familiar alterado por la sustraccin, decisin, por el inters superior del hijo.
41
Ibdem.
42
Ibdem.
43
Ibdem.
44
Ibdem.
183
NO COMETERS ACTOS IMPUROS: EL ORDEN PBLICO Y
EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL *
Alfredo Bullard Gonzlez**

Hoy en da, la discusin en torno a la

revisin judicial posterior de laudos
arbitrales pasa por el principio del orden
pblico, afirmndose que el resultado
de un arbitraje que contravenga dicho
principio podra no ser ejecutable. El
problema es que el concepto de orden
pblico es muy amplio y subjetivo.
El problema es mayor en el caso de la
ejecucin de laudos extranjeros, en los
cuales es posible su inaplicacin por
contravenir el orden pblico internacional,
as como, adems, por contravenir el
concepto de orden pblico entendido en
el lugar donde se ejecuta el laudo.
En el presente artculo, el autor critica la

revisin e inaplicacin judicial de laudos
arbitrales extranjeros basada en la
contravencin del llamado orden pblico
nacional. As, propone una interpretacin
restringida de la Convencin de Nueva
York, que impida la ejecucin de un laudo
arbitral slo cuando sea contrario al
orden pblico nacional, para efectos del
Derecho Internacional; es decir, cuando
contravenga a los principios ms bsicos
de moralidad y justicia del ordenamiento
mundial. As, se resolver el problema de
esta dualidad del concepto de orden
pblico, facilitando la asimilacin de
laudos extranjeros en el ordenamiento
nacional y otorgando seguridad jurdica.
*
El autor desea agradecer la colaboracin de Jose Luis Repetto en la elaboracin del presente artculo. Sin su
apoyo en la investigacin y su aporte intelectual, este trabajo no hubiera sido posible.
**
Abogado. Magster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Profesor de Arbitraje en la Facultad de
Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex miembro del Consejo Directivo de THMIS. Ha
participado como rbitro en ms de 200 arbitrajes incluyendo casos administrados por la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars.
185
63 I. INTRODUCCIN calificacin de acto impuro depender del

carcter ms o menos conservador, ms o
Dice la leyenda que, cuando Moiss bajo del menos liberal, del intrprete, generando una
Monte Sina, llevaba bajo el brazo las Tablas diversidad de interpretaciones mucho ms
de la Ley. Una vez que se encontr frente amplia de la que se concibe un trmino como
al pueblo, comenz a leer, uno por uno, los adulterio.
diez mandamientos. Al llegar al sexto (no
cometers adulterio) el pueblo expres su En el inventario de posibles actos candidatos
desacuerdo. Ante el disgusto y el reclamo a la calificacin de acto impuro puede estar
popular, Moiss se limit a decir: Eso dice la desde un inocente beso en la mejilla, hasta
Ley. Habr que ver qu dice la jurisprudencia. un acto de sadomasoquismo. Y los puntos
intermedios son infinitos.
La historia (que, como es obvio, no es la
reflejada en la Biblia) nunca ha sido ms Una calificacin abierta, sin contenido pro-
cierta que cuando nos referimos al control de pio, admite casi cualquier interpretacin.
los laudos arbitrales por las cortes ordinarias. Quien tenga que tomar una decisin con
Sea por la va del recurso de anulacin o por la consecuencias legales, sobre la base de un
va del reconocimiento y ejecucin de laudos trmino tan amplio, est dotado de una
arbitrales, las leyes arbitrales (usualmente gran discrecionalidad. Y quienes, como par-
parcas y de texto abierto) no dicen mucho. Ser tes, tenemos que sentarnos a esperar la
usualmente la jurisprudencia de cada corte interpretacin, estaremos sumergidos en una
nacional la que determinar, de ordinario y gran inseguridad e incertidumbre.
con un cierto grado de discrecionalidad, si
el laudo es vlido o ejecutable. Como dira Para un buen observador, un trmino como
Moiss, ms all de lo que diga la Ley, ser orden pblico se acerca bastante a una
la jurisprudencia lo realmente importante. calificacin como acto impuro. Depender
Y no la jurisprudencia en abstracto, sino la del carcter liberal o conservador, privatista o
jurisprudencia de cada pas en particular. publicista, nacionalista o internacionalista, del
Y de todas las causales de nulidad, o de no intrprete para arrojar resultados bastante
reconocimiento o ejecucin del laudo, la distintos.
que ms se presta para el rol protagnico de
la jurisprudencia, es la referida al conflicto El orden pblico es un concepto peligroso,
entre el laudo y el orden pblico; es decir, la precisamente porque define un pecado en
generada por problemas de public policy. base a una regla abierta y discrecional. De la
misma manera como uno se puede jugar la
El catecismo de la Iglesia Catlica ha cambiado ida al infierno con una interpretacin sobre
el no cometers adulterio, al menos como qu es un acto impuro, un tribunal arbitral
literalmente aparece en el libro del xodo, puede presenciar la muerte de su laudo
y lo ha redactado de manera distinta: No por un criterio dispar sobre cmo leer un
cometers actos impuros. Y creemos que concepto como el de orden pblico.
las leyes de arbitraje y las convenciones
internacionales han hecho algo parecido. Lo dicho, que ya es problemtico en el marco
del arbitraje domstico, se torna en mucho
El trmino adulterio tiene un sentido ms ms complejo en el Arbitraje Internacional.
o menos cerrado y claro: Tener una relacin Por lo menos en el arbitraje domstico, los
sexual con alguien distinto a tu cnyuge. rbitros (usualmente de la misma nacionalidad
Por supuesto, podemos tener discusiones que la corte que revisar la validez del laudo
interesantes sobre qu es tener sexo y, por o la ejecucin del mismo) estn en mejor
tanto, qu es adulterio1. Pero existe un cierto posibilidad de conocer e identificar cmo
grado de certeza. Es una formula relativamente piensan los jueces a cargo del control del
cerrada. Pero el trmino no cometers actos laudo. En trminos de Moiss, pueden saber
impuros es bastante ms problemtico. La mejor qu dice la jurisprudencia.
1
Fue clebre la discusin sobre si la relacin entre el ex Presidente Clinton y Monica Lewinsky (sexo oral) fue
un caso de adulterio, o simplemente una conducta impropia. Usualmente las normas de divorcio plantean el
mismo problema.
186
En cambio, en el Arbitraje Internacional aplicaba la ley juda. El laudo se pronunci 63

los rbitros suelen ser de nacionalidad a favor de hacer cumplir el contrato, sin
distinta a la de los jueces que revisaran el importar que el acuerdo fuera ilegal3. Cuando
laudo. Desconocen la Ley, pero sobre todo este caso lleg a las cortes inglesas, stas
la conciencia y principios que aplican los se negaron a reconocer la ejecucin bajo el
jueces locales que controlaran el laudo. Y, siguiente razonamiento: The Court is in our
en lo concerniente a la ejecucin, podramos view concerned to preserve the integrity of
estar hablando de muchas jurisdicciones en its process, and to see that it is not abused.
las que se puede intentar un reconocimiento The parties cannot override that concern by
y una ejecucin de la decisin. De hecho, los private agreement. They cannot by procuring
rbitros podran nunca haber imaginado que an arbitration conceal that they, or rather
el laudo intentara ser ejecutado o reconocido one of them, is seeking to enforce an illegal
en varias de esas jurisdicciones. No se sabe si contract. Public policy will not allow it4.
un acto que se considera un inocente besito
podra, en determinada jurisdiccin, ser Otro caso interesante es el de Westacre
considerado un pecado mortal. Investments Inc. v. Jugoimport-SPDR Holding
Co. Ltd5. Esta controversia surgi de un
Partiendo de esta perspectiva, este artculo contrato de consultora para la venta de
analiza este problema y, en particular, las equipos militares en Kuwait. Westacre inici
diferencias entre estar sujetos al concepto de un arbitraje, reclamando el pago de sus
orden pblico y estarlo al llamado orden honorarios profesionales por los servicios
pblico internacional. de consultora. Por su parte, Jugoimport se
defendi alegando que el contrato violaba
II. Y QUE DICE LA JURISPRUDENCIA la ley de Kuwait y el orden pblico, porque
SOBRE LOS ACTOS IMPUROS? el contrato involucraba sobornos y trfico de
lobby (trfico de influencias) a los funcionarios
La mejor manera de entender el problema de esta empresa pblica. El tribunal arbitral
que plantea el control de laudos por la causal encontr que no haba pruebas de corrupcin
de ser contrario al orden pblico es revisando y consider que, de acuerdo a la Ley suiza
casos. Este inventario tiene por propsito (la ley aplicable al fondo de la controversia
identificar el tipo de problemas que se acordada en el contrato), el trfico de
presentan. Algunos son casos reales, sea que influencias para obtener contratos pblicos
hayan sido publicados o que hayan llegado no era ilegal. Este laudo fue luego impugnado
a conocimiento del autor por su experiencia en un Tribunal Federal Suizo, que rechaz

arbitral o profesional. Algunos son hipotticos, el recurso. Asimismo, en las cortes inglesas,
aunque en todos los casos tienen alguna base se rechaz la anulacin, tanto en primera
en hechos reales. Como se ver hay una gran instancia cuanto en la corte de apelaciones.
diversidad de supuestos y todos se prestan a Ello, sobre la base de que las imputaciones de
interpretaciones muy distintas y diversas. corrupcin no estaban probadas y el lobbying
(trfico de influencias) no era una actividad
En Inglaterra ocurri un caso peculiar. Una ilegal de acuerdo a Ley elegida por las partes6.
corte inglesa2 se neg a ejecutar un laudo que
daba cumplimiento a un contrato entre un El autor de este artculo tuvo conocimiento
padre y un hijo que involucraba contrabandear de un caso en el que, por razones de confi-
alfombras de Irn, en flagrante violacin de las dencialidad, no es posible identificar a las
leyes de aduanas. El padre y el hijo decidieron partes. En l, dos empresas se haban asociado
someter la controversia a arbitraje del para ejecutar un proyecto que implicaba
Tribunal del Gran Rabino de Londres, quien contratar con una entidad del Estado. Al
2
Ver: Caso Soleimany v. Soleimany. 1999. QB 785.
3
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Recognition and
Enforcement of Arbitral Awards. En: Redfern and Hunter on International Arbitration. La Haya: Kluwer
International Law. 2009. p. 655.
4
Ver el ya mencionado caso Soleimany v. Soleimany.
5
Ver: Caso Westacre Investments Inc v. Jugoimport-SPDR Holding Co. Ltd. 1999.
6
187
63 momento en que una de ellas rindi cuentas Un cuarto caso interesante se plante
sobre la ejecucin del contrato, incluy entre los con relacin al rgimen cambiario de un
gastos el pago de comisiones a funcionarios determinado pas. Una empresa nacional de
de la entidad para obtener la buena pro. La otra un pas A, era acreedora de otra empresa
empresa se neg a pagar esos gastos, alegando nacional de un pas B. Durante las fechas en
que no poda reconocer gastos derivados de que los pagos deban efectuarse, el rgimen
corrupcin. Su contraparte le replic que su cambiario del pas B estableca limitaciones a
representante estaba perfectamente al tanto la remesa de divisas para el pago de deudas
de dichos gastos y los haba aprobado. a empresas extranjeras, con lo que el pago
deba efectuarse en el territorio del pas B.
El caso lleg a arbitraje, en el que se demand El rgimen cambiario prevea que la deuda
el pago de las comisiones. Desconozco qu poda pagarse en moneda nacional a un tipo
resolvieron los rbitros y si se consideraron de cambio establecido por las autoridades del
competentes para definir si el pago se poda gobierno. Ese tipo de cambio era bastante
efectuar. Pero, de haber ordenado el pago, el desfavorable para el acreedor.
caso era un perfecto candidato a ser llevado
a control judicial sea por la va de anulacin, Las partes recurrieron a un arbitraje para
sea por la va de oposicin al reconocimiento determinar si el rgimen cambiario vigente
o ejecucin de laudo. deba ser respetado en la relacin contractual,
alegndose que era un rgimen de orden
Otro caso del que tuve conocimiento fue pblico en el lugar de pago y que, por tanto,
uno en el que se haba contratado para el los rbitros no podan ordenar su inaplicacin.
suministro de repuestos y reparacin de El tribunal arbitral, sin embargo, declar que
equipamiento militar. La fuerza militar de el pago deba hacerse a un tipo de cambio
un pas haba as contratado a una empresa real (de mercado) y no al tipo de cambio
extranjera para tal fin. El equipamiento establecido en las regulaciones del pas B. El
provena de un pas diferente a aquel al que laudo no fue objeto de solicitud de anulacin.
era nacional la fuerza militar. Durante el
arbitraje, se cuestion la arbitrabilidad de la Lo interesante del caso es que, varios aos
controversia. Se aleg que la celebracin del despus, las autoridades concursales del pas
contrato requera, de acuerdo a la legislacin B tuvieron que discutir el mismo problema
del pas de origen del armamento, la en el procedimiento de insolvencia de la
aprobacin previa del Ministerio de Defensa empresa deudora. A la fecha de la insolvencia
de dicho pas, lo que no habra ocurrido, por de la empresa deudora, su acreedora no
lo que el contrato era nulo y la controversia haba cobrado todo el crdito. Sin embargo se
no era arbitrable. cuestion que el monto fijado en el laudo no
poda ser reconocido por la autoridad concursal,
El Tribunal Arbitral, en aplicacin del porque el Tribunal Arbitral haba violado normas
principio kompetenz-kompetenz se declar de orden pblico y que, por tanto, no se poda
competente, pues seal que en caso de perjudicar a los dems acreedores reconociendo
ser cierto que el contrato era nulo, por la un monto superior al que el tipo de cambio
separabilidad del convenio, dicha nulidad no aplicable en su momento hubiera determinado.
necesariamente afectaba el convenio arbitral. Lo cierto es que la sangre no lleg al rio porque
Luego, el Tribunal declar vlido el contrato la autoridad concursal reconoci el carcter de
y orden que ste se ejecute segn sus cosa juzgada del laudo y acept el crdito segn
trminos. Se plante, entonces, la nulidad del los trminos establecidos en el laudo.
laudo, la que fue desestimada por las cortes
ordinarias, pues se consider que el requisito Otra rea en donde se ha planteado el
de aprobacin por el Ministerio de Defensa problema de vulneracin del orden pblico
del pas de origen del armamento no afectaba en laudos es el de las normas antitrust o
el orden pblico del pas donde el contrato de libre competencia. Segn Fouchard,
deba cumplirse. Gaillard y Goldman7, un gran nmero de
7
FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y Berthold GOLDMAN. International Commercial Arbitration.
La Haya: Kluwer Law International. 1999. p. 348. Cita: A large number of arbitral awards have recognized the
arbitrability of disputes involving issues of antitrust law.
188
laudos arbitrales han reconocido la arbi- III. INEVITABILIDAD DEL ARBITRAJE Y 63

trabilidad de las disputas que incluyen EL CONTROL JUDICIAL.
cuestiones del Derecho de la Competencia.
En ese sentido, en el caso Mitsubishi v. Soler El control judicial del arbitraje ocurre, como
Chrysler-Plymouth8, la Corte Suprema de los regla general, ex post a la emisin del laudo.
Estados Unidos precis que las demandas sta es una caracterstica particular del
por antitrust pueden ser arbitradas. Sin convenio arbitral y que lo diferencia de la
embargo, hizo nfasis en que las cortes ejecucin de otro tipo de contratos.
nacionales de Estados Unidos pueden tener
una segunda mirada a estos laudos para Del contrato para arbitrar (del convenio
asegurar que el legtimo inters pblico ha arbitral) se derivan diversas obligaciones.
sido adoptado y protegido por el Tribunal Pero la principal de todas es una de no
Arbitral: In the United States, too, the hacer: Las partes se comprometen, en caso
interplay between public policy and the de un conflicto, a no recurrir a las cortes
enforcement of antitrust arbitral awards, ordinarias, al menos en un inicio. Todas las
has proved significant. The general approach dems obligaciones (incluido cumplir el laudo
was set by the US Supreme Court in the case que se emita) se derivan de la primera. Si la
of Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, obligacin de no hacer no se cumple o no se
in which it confirmed the arbitrability of ejecuta a bajo costo, las dems obligaciones
antitrust claims, but emphasized that US pierden sentido y se vuelven inejecutables o
national courts would have the opportunity intiles.
to have a second look at such arbitral
awards in the award-enforcement stage La obligacin de no hacer tiene dos alcances,
to ensure that the legitimate interest in vinculados pero distintos. El primero se
the enforcement of the antitrust laws had refiere al fondo de la controversia. Respecto
been addressed by arbitral tribunal. In de ella, la obligacin implica no recurrir ni
practice, however, US Courts of Appeal have en un principio, ni nunca al Poder Judicial.
demonstrated different views with respect La regla general es que las cortes ordinarias
to their power to review an arbitral award jams decidirn sobre las consecuencias del
au fond. For instance, in 2003, a divided incumplimiento del contrato, su interpretacin
Court of Appeal for the Seventh Circuit, o la nulidad o ineficacia del mismo. Ese es
considering the enforcement of a domestic el contenido esencial del acuerdo sobre el
award, quoted Mitsubishi, stating that a fondo. De existir un convenio arbitral, el fondo
court should only confirm that the arbitral jams ser competencia de alguien distinto a

tribunal took cognizance of the antitrust los rbitros.
claims and actually decided on them. No
further review of the merits had to be carried El segundo alcance se refiere a los aspectos
out. However, one year later, the US Court formales del Arbitraje y, en particular, del
of Appeal for the Fifth Circuit did not refrain convenio arbitral. La obligacin de no recurrir
from a substantive review of the merits of a a los jueces ordinarios respecto de asun-
domestic antitrust arbitral award. tos como la jurisdiccin de los rbitros, la
validez o eficacia del convenio arbitral, o el
El inventario de casos cubre una diversi- cumplimiento de los acuerdos contenidos en
dad enorme de situaciones que pasan por el mismo (como la oportunidad de ejercer la
aplicacin de normas concursales, reglas defensa o designar a los rbitros de la manera
regulatorias, problemas de seguridad nacio- pactada) es exigible en un principio, pero no
nal, corrupcin, posibilidad de tribunales en un final. Acabado el arbitraje, s habr
arbitrales de levantar el velo societario, de control judicial, pero solo ex post al laudo. Ese
reconocer un pacto de cuota litis prohibido control puede ejercerse por la va del recurso
por la legislacin de un pas, laudos contrarios de anulacin o por la va de las oposiciones al
a leyes de distribucin y agencia, falta de reconocimiento y ejecucin de laudo.
motivacin (alegando que la motivacin de
un laudo es un asunto que atae al orden Como veremos ms adelante, el problema del
pblico o uso de pruebas ilcitas), entre otras. orden pblico plantea una discusin difcil en
8
Ver: U.S. Supreme Court - Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth. 473 U.S. 614. 1985.
189
63 este contexto. Y es que orden pblico puede un asunto de orden pblico, pero al hacerlo
ser visto como un tema de fondo o como un no pueden ir contra el orden pblico.
tema de forma (ligado a la arbitrabilidad).
Imaginemos que un laudo ordena el pago de Y si queremos complicar el panorama, el
una deuda sujeta al sistema concursal y que, orden pblico relevante puede no slo ser el
de acuerdo a la ley de quiebras de un pas de la sede del arbitraje, el del pas cuya Ley
dado, no resulta exigible. Segn del lado del es aplicable al fondo de la controversia, sino
que se mire, podemos estar en el cualquiera tambin el de la ley del pas de las partes, o
de los supuestos. el del pas o pases en los que el laudo ser
ejecutado. Como se ve, un problema bastante
Una forma de verlo es que al declarar la ms complejo que simplemente determinar
exigibilidad de una deuda suspendida en cundo estamos frente a un acto impuro
su cobranza por la ley concursal, el laudo como pecado.
ha inaplicado una norma de orden pblico
pertinente al fondo, y, por tanto, puede ser El problema no es sencillo. Una interpretacin
anulada por la decisin de fondo. Con ello, la exageradamente amplia del concepto de
corte ordinaria podra revisar el fondo de lo orden pblico (como sucedera con los actos
decidido. impuros) podran llevar a una revisin judicial
(siempre ex post) de casi cualquier aspecto
Otra forma de verlo es que el problema del de la controversia. Lo cierto es que la revisin
orden pblico atae a la arbitrabilidad de siempre ser ex post. Lo que hace particular
la controversia, pues al haber resuelto los la causal de que el laudo sea contrario al
rbitros sobre la exigibilidad de una deuda orden pblico es el que abrira la posibilidad
concursada, se han abocado a conocer una de revisin de aspectos del fondo de la
materia sobre la cual slo las autoridades controversia por parte de los jueces ordinarios.
concursarles son competentes porque se
refiere al orden pblico. Siempre se podr decir que ser mejor que
primero alguien dirima qu es de orden
Una posibilidad es, entonces, ver el pblico y qu no, a fin de evitar que los rbitros
problema del orden pblico como un se equivoquen al aplicar el orden pblico. El
asunto que se refiere a la arbitrabilidad, problema ser quin debe ser ese alguien.
con lo que es de competencia exclusiva Y si ese alguien es el Poder Judicial, entonces
de los rbitros slo por un tiempo (antes surge el conflicto con el carcter inevitable del
del laudo), y se refiere a un aspecto arbitraje. Resulta que si las partes sometieron
meramente formal. El problema es que a arbitraje un asunto que atae o podra ser
es comn que los tratados y las leyes de relevante al orden pblico, ir primero a los
arbitraje contemplen la arbitrabilidad jueces rompera el principio de inevitabilidad.
como una causal distinta a la de violacin
del orden pblico 9. Sea cual sea el supuesto, la obligacin de
no hacer derivada del convenio arbitral, por
La otra posibilidad es considerar que un laudo su naturaleza (conseguir que una autoridad
contrario al orden pblico es una excepcin jurisdiccional se abstenga de participar, por lo
a la regla de que sobre el fondo del asunto menos en un inicio) es muy difcil de ejecutar,
slo los rbitros son competentes. En ese al menos bajo la concepcin contractual
caso, se aplicara la misma regla de que el comn. Eso convierte al contrato para arbitrar
pronunciamiento judicial es ex post al laudo, en uno bastante extrao. Los esquemas de
pero el fondo (o al menos un aspecto del cumplimiento tpicos de un contrato son
mismo) s es revisable. As, los rbitros s intiles y no garantizan que se cumpla el
pueden decidir, dependiendo del caso, sobre contrato para arbitrar.
9
As lo establece, a ttulo de ejemplo, la ley peruana, que regula ambas causales por separado en el
artculo 61:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: []
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a Ley, son manifiestamente no
190
La obligatoriedad del convenio, nace del de la autoejecucin tiene que ser, paradjica- 63
convenio mismo o se origina en la ejecucin mente, la autoejecucin. Si alguien se niega
por las cortes ordinarias? All surge la a arbitrar o, peor an, recurre al Poder
paradoja que el sistema tiene que solucionar. Judicial incumpliendo su obligacin de no
Este problema explica las caractersticas hacer, la solucin no es, por regla general,
especiales del convenio arbitral, y sobre ni la ejecucin forzada, ni la resolucin
todo de su forma de ejecucin. Y es que si contractual. En su esencia, es un acuerdo
esa obligacin se incumple, no es admisible, para no ir, precisamente, al Poder Judicial. Por
como solucin, ir al Poder Judicial para que ello, la autoejecucin es central para que el
la ejecute, pues precisamente lo que las acuerdo funcione. Si dicha autoejecucin no
partes pactaron fue no ir, al menos en un funciona, entonces el acuerdo no opera en la
principio, al Poder Judicial. Cmo asegurar prctica porque terminaramos justo donde no
que se cumpla lo pactado sin incumplir la queremos ir: A las cortes ordinarias.
obligacin de no hacer que se ha pactado? Si
permitiramos parar el arbitraje cada vez que Un contrato para arbitrar no se ejecuta en
se alega orden pblico, casi ningn arbitraje caso la contraparte se niegue a cumplirlo,
prosperara. Por ello, el asunto del orden demandando la ejecucin forzada en el Poder
pblico, sea que afecte la arbitrabilidad, sea Judicial, porque precisamente las partes
que afecte el sentido en el que se tiene que pactaron no ir al Poder Judicial. Tampoco se
aplicar, es en principio competencia de los recurre a la resolucin del contrato ni al pago
rbitros. de daos y perjuicios, porque no debera irse
al Poder Judicial porque se violara la esencia
Ello porque el convenio arbitral es, pues, un del acuerdo. De no aceptarse eso, todas
contrato bastante extrao. Contiene una las dems obligaciones se derrumban y el
renuncia al uso del mecanismo comn para arbitraje simplemente no funcionaria.
hacer cumplir los contratos. La paradoja es
cmo hacer cumplir un acuerdo que consiste Es claro, en la experiencia arbitral inter-
en dejar de lado la forma usual de hacer nacional, que los sistemas arbitrales que
cumplir los acuerdos. funcionan son los que tienen un respaldo legal
y contractual que permite la autoejecucin
Todo contratante aspira a que su contrato sin intervencin judicial. Los sistemas que no
se cumpla por autoejecucin, es decir, sin han sido fieles a este principio suelen fracasar
necesidad de acudir a una autoridad para que y el arbitraje no florece.
ordene el cumplimiento o asigne consecuen-

cias al mismo (resolucin, daos, etctera). Esto explica el fundamento del principio
La intencin siempre es que se cumplan sin de inevitabilidad del arbitraje. Como indica
necesidad de acudir a los jueces. Pero, igual a Santistevan de Noriega: Las partes, al pactar
cuando uno se enferma y no le queda sino ir arbitraje, deben pensarlo debidamente
al mdico (al que en principio nadie quiere ir), pues ahora, en el Per, es prcticamente
si no se cumple, si se presenta la patolgica imposible exonerarse de las consecuencias
contractual, hay que ir al mdico, y el mdico del convenio arbitral, pues todo el sistema
de esa enfermedad suele ser un juez. Pero est pensado para que el arbitraje tenga
eso no es cierto en el convenio arbitral. efecto, los rbitros asuman la competencia
que las partes les han otorgado de acuerdo
En una compraventa, si el vendedor no entrega a la determinacin que sobre ella (la
el bien o el comprador no paga el precio, competencia) tomen autnomamente, para
se recurre al juez para que las promesas que las actuaciones judiciales se lleven a
incumplidas se cumplan o se asuman las conse- cabo irremediablemente y con prevalencia
cuencias. La consecuencia del incumplimiento sobre las actuaciones judiciales, para que las
y el fracaso de la autoejecucin es la ejecucin medidas cautelares dictadas por los rbitros
judicial o la aplicacin de las sanciones previstas tengan efecto, para que los laudos se
en el ordenamiento para tal incumplimiento. ejecuten y para que el recurso de anulacin
Pero en el caso del convenio arbitral, as no funcione en los casos excepcionales previstos
ocurren las cosas. por la ley en el que la intervencin judicial
posterior cobra toda su importancia a efectos
En el contrato de arbitraje, la solucin de controlar la legalidad de lo realizado por
contractual comn no es posible. El fracaso los rbitros sin que pueda el juez cuestionar
191
63 ni sustituir la decisin de fondo tomada por ejemplo del contrato para la venta y reparacin
los rbitros10. de armamento, en este caso, el Tribunal
podra declararse o no competente para
Y luego, Santistevan de Noriega contina determinar si la autorizacin gubernamental
diciendo: Queremos destacar la inevitabi- es un requisito para la validez del contrato.
lidad del arbitraje como resultado del vnculo
obligacional que surge de la celebracin de Un segundo supuesto es que, declarndose
un convenio arbitral vlido que se extiende competentes, se pronuncien especficamente
a las partes que lo han celebrado, a los sobre el asunto de orden pblico, pero en un
rbitros que son escogidos para llevar a cabo sentido en que lo desnaturaliza y por tanto
las actuaciones arbitrales, al sistema judicial deriva en la nulidad o inejecutabilidad de
tanto en su responsabilidad de facilitar el lo resuelto. En el mismo ejemplo anterior,
cumplimiento de los laudos cuanto en su considerndose competente para tal fin, el
funciones de garante de la legalidad, en la Tribunal debera determinar, ya como un
eventualidad que conozca de recursos de asunto de fondo, si la falta de autorizacin
anulacin contra los laudos; pero tambin gubernamental acarrea la nulidad del contrato.
con respecto a su funcin complementaria y
auxiliar para el desarrollo de los arbitrajes11. En el primer supuesto, la nulidad del laudo
se solicitar por pronunciarse sobre un tema
Todo esto explica la razn por la que ni siquiera en el que los rbitros carecen de jurisdiccin
una aparente violacin al orden pblico (por ser una materia de orden pblico). En
puede justificar una intervencin de las cortes el segundo supuesto, la nulidad del laudo se
ordinarias durante el desarrollo normal del solicitar por haber decidido la validez a pesar
arbitraje. Las reglas han trasladado ese control que el contrato era contrario al orden pblico.
a ser uno ex post a la emisin del laudo, sea
bajo la figura de la anulacin o bajo la figura de Pero en cualquier caso, si se admitiera que el
la oposicin al reconocimiento o ejecucin del levantar una cuestin de orden pblico deter-
laudo. Si durante la tramitacin del arbitraje minar que el asunto deba pasar a las cortes
una de las partes alega que amparar la posicin ordinarias por esa simple alegacin, entonces
de su contraparte sera una violacin del orden el arbitraje no sera inevitable, pues bastara la
pblico domstico o del internacional, son simple alegacin de tal argumento para sustraer
los rbitros quienes, en un primer momento, el caso de donde las partes pactaron verlo. Ello
debern decidir si ello es o no correcto. explica por qu se admite que rbitros privados
Debern abordar el tema y resolver algo que puedan eventualmente manifestarse sobre lo
en principio parecera corresponder de manera pblico, a pesar de ser un tribunal privado.
exclusiva a las cortes comunes.
En ese contexto se explican las dos caractersticas
Dependiendo del caso, un primer supuesto del recurso de anulacin: (i) Se limita a una
sera que los rbitros se consideren incom- relacin taxativa, limitada y vinculada a aspectos
petentes para conocer un asunto que atae formales del arbitraje (competencia, validez
al orden pblico. El efecto del principio del convenio, notificaciones, cumplimiento
kompetenz-kompetenz ser una decisin de reglas pactadas, etctera), es decir, no
por parte de rbitros privados sobre si les involucran aspecto de fondo de la decisin12;
corresponde o no pronunciarse. Usando el y (ii) slo puede interponerse una vez emitido
10
SANTIESTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana (Decreto
Legislativo 1071). En: Revista Peruana de Arbitraje 8. 2009.
11
Ibd. p. 89.
12
Al respecto, el artculo 62 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071):
1. Contra el laudo slo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye la nica va
de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente
establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido, bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Asimismo, con respecto a las causales de anulacin, el artculo 63 precisa:
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
192
el laudo, esto es, ex post a la decisin de los amplios, si es que resultan mal entendidos e 63
rbitros13. Pero en el caso del orden pblico, interpretados, pueden abrir una puerta para
parecera colarse a la discusin un aspecto que que los jueces entren a analizar el fondo de
puede estar referido al fondo de la controversia. la controversia y puedan incluso llegar a
anular el laudo o denegar el reconocimiento.
Una de las causales es que la materia sometida En esta problemtica nos centraremos en los
a arbitraje no puede ser arbitrada bajo las leyes puntos siguientes. Cmo debe entenderse
peruanas. Ello podra deberse a reconocer que, ambos conceptos? Cmo lo han entendido
al momento de pactar el arbitraje, haciendo las cortes? Cul es el verdadero problema de
ejercicio de su autonoma privada, las partes no entrar analizar el fondo de la controversia?
pueden ir en contra del orden pblico. Por ello,
se legitima al juez, en caso se compruebe que IV. EL ORDEN PBLICO COMO CAUSAL
la materia es manifiestamente no arbitrable, a DE ANULACIN (O DE DENEGACIN
anular el laudo arbitral. Asimismo, en el caso DE RECONOCIMIENTO)
especfico de los arbitrajes internacionales,
es que el laudo arbitral viole el orden pblico La Convencin sobre el Reconocimiento y la
internacional. En caso ello ocurra, el laudo Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extran-
puede ser anulado, o en todo caso, si se pide el jeras de 1958 (en adelante, Convencin de
reconocimiento o ejecucin, stos pueden no Nueva York) establece que se podr denegar
concederse. el reconocimiento (y consecuentemente la
ejecucin) cuando la autoridad judicial del pas
Pero estas causales nos introducen el dilema donde se pide el reconocimiento compruebe
de los lmites a qu son actos impuros y que el objeto de la diferencia no es posible de
su ambigedad. Ello puede abrir la puerta someterse a arbitraje de acuerdo a la Ley de
a una revisin sin lmites del fondo de la ese pas. Otra de las causales es que el objeto
controversia, algo que podra acabar con de la diferencia contravenga el orden pblico
la esencia del arbitraje. Estos conceptos de ese pas:
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento
arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral [El nfasis es nuestro].
Con respecto al artculo 62, como bien seala Avendao: Esta decisin del legislador peruano, adems del
antecedente citado, tiene una explicacin lgica: Como el inciso 2 bajo comentario prohbe al rgano revisor
pronunciarse sobre el fondo de la controversia y a travs de la apelacin lo que se revisa es el fondo, o sea
la justicia del caso concreto, ha quedado como nico medio impugnatorio el recurso de anulacin que revisa
solamente los aspectos externos del laudo. Ver: AVENDAO, Juan Luis. Citado en: SOTO, Carlos y Alfredo
BULLARD. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje. 2011. p. 685.
En la misma lnea, Gonzlez de Cossio explica precisamente por qu el recurso de anulacin se diferencia
del recurso de apelacin: Existe una diferencia conceptual importante entre, por un lado, la apelacin y, por
el otro, los recursos existentes en relacin con los laudos. Su diferente naturaleza obedece a que un recurso
de apelacin examina el fondo del laudo (es decir, tanto los hechos cuanto el Derecho) y el tribunal que
realice dicha revisin tiene la facultad de confirmar, revocar o modificar el mismo. En los recursos de nulidad,
reconocimiento y ejecucin, el rgano competente tiene una jurisdiccin limitada. Su nivel de anlisis se limita
a la determinacin de la presencia de una de las causales de nulidad o no ejecucin. El rgano que realiza
esta revisin no determina la correcta determinacin de los hechos ni la correcta aplicacin del Derecho.
nicamente decide si se ha presentado un vicio en la emisin del laudo que justifique su invalidacin. En:
GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. Tercera Edicin. Mxico DF: Editorial Porra. 2011. p. 728.
13
Al respecto, el artculo 64 de la Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071) dispone:
Artculo 64.- Trmite del recurso.
1. El recurso de anulacin se interpone ante la Corte Superior competente dentro de los veinte (20) das
siguientes a la notificacin del laudo.
193
63 Artculo V.- de un arbitraje internacional [El nfasis

2. Tambin se podr denegar el recono- es nuestro].
cimiento y la ejecucin de una sentencia
arbitral si la autoridad competente del En el caso de laudos extranjeros, se puede
pas en que se pide el reconocimiento denegar el reconocimiento cuando la auto-
y la ejecucin, comprueba: ridad judicial competente comprueba que la
a. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto controversia no puede someterse a arbitraje
de la diferencia no es susceptible de de acuerdo al Derecho peruano. Asimismo, si el
solucin va arbitraje; o laudo es contrario al orden pblico internacional
b. Que, segn la Ley de ese pas, el objeto tampoco se reconocer ni se ejecutar.
de la diferencia sea contrario al orden
pblico de ese pas. Artculo 75.- Causales de denegacin.
1. Este artculo ser de aplicacin a falta
La Ley Modelo elaborada por la Comisin de de tratado, o aun cuando exista ste, si
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil estas normas son, en todo o en parte,
Internacional (en adelante, Ley Modelo) man- ms favorables a la parte que pida el
tiene la misma lnea de la Convencin de reconocimiento del laudo extranjero,
Nueva York: teniendo en cuenta los plazos de
prescripcin previstos en el derecho
Artculo 36.- Motivos para denegar el peruano []
reconocimiento o la ejecucin 3. Tambin se podr denegar el reconoci-
1. Slo se podr denegar el reconocimiento de un laudo extranjero si la
miento o la ejecucin de un laudo autoridad judicial competente com-
arbitral, cualquiera que sea el pas en prueba:
que se haya dictado: [] a. Que segn el derecho peruano, el
b. cuando el tribunal compruebe: objeto de la controversia no puede ser
(i) que, segn la ley de este Estado, el susceptible de arbitraje.
objeto de la controversia no es suscep- b. Que el laudo es contrario al orden
tible de arbitraje; o pblico internacional.
(ii) que el reconocimiento o la ejecucin
del laudo seran contrarios al orden Como se puede apreciar, el estndar es
pblico de este Estado. distinto en funcin a la nacionalidad del
arbitraje. En caso sea un arbitraje nacional, lo
La Ley de Arbitraje Decreto Legislativo 1071 que importa a efectos de la anulacin es que
(en adelante, Ley de Arbitraje) dispone que, la materia no sea susceptible de arbitraje.
en el caso de un arbitraje nacional, el laudo En caso sea un arbitraje internacional, lo
podr ser anulado cuando la materia sea sustancial a efectos de la anulacin es que la
manifiestamente no susceptible de someterse a materia no sea susceptible de arbitraje o que
arbitraje. En caso sea un arbitraje internacional, se viole el orden pblico internacional.
el laudo podr ser anulado cuando el laudo es
contrario al orden pblico internacional o de Mientras, en el caso que se pida el recono-
acuerdo a las leyes del Per el objeto de la cimiento de un laudo extranjero, se puede
controversia no se puede arbitrar. denegar el pedido cuando el objeto de la
controversia no sea susceptible de arbitraje
Artculo 63.- Causales de anulacin: segn el Derecho peruano, o que el laudo
1. El laudo slo podr ser anulado cuando viole el orden pblico internacional.
la parte que solicita la anulacin alegue
y pruebe:[]
Supuesto Nacionalidad Causal
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto
sobre materias que, de acuerdo a ley, Anulacin Arbitraje Materia no suscep-
son manifiestamente no susceptibles Nacional tible de arbitraje se-
gn leyes peruanas.
de arbitraje, tratndose de un arbitraje
nacional. Arbitraje Objeto de la contro-
Internacional versia no susceptible
f. Que segn las leyes de la Repblica, el a arbitraje segn leyes
objeto de la controversia no es suscep- peruanas, o violacin
tible de arbitraje o el laudo es contrario al del orden pblico in-
ternacional.
orden pblico internacional, tratndose
194
Supuesto Nacionalidad Causal The limitations may concern either persons 63

(subjective arbitrability) or more properly,
Denegacin de Laudo Objeto de la contro-
reconocimiento Extranjero versia no susceptible
matters (objective arbitrability). It is evident
a arbitraje segn leyes that these limitations are exclusively connected
peruanas, o violacin to a given state and mainly to its own specific
del orden pblico
internacional. general interest. They do not emanate from
arbitration itself14.
Como se puede apreciar, las referidas Con respecto a la arbitrabilidad, Lew, Mistelis y
causales de anulacin o de denegacin del re- Kroll sealan lo siguiente: It involves the simple
conocimiento se encuentran estrechamente question of what types of issues can and cannot
vinculadas a la arbitrabilidad objetiva. Ello be submitted to arbitration. Party autonomy
porque si una controversia no es arbitrable, espouses the right of parties to submit any
si el Tribunal Arbitral, pese a ello, decide dispute to arbitration. It is the parties right to
proseguir con el arbitraje, ese laudo puede opt out of the normal national court jurisdiction.
ser anulado en base a las causales de National laws often impose restrictions or
anulacin anteriormente mencionadas. Lo limitations on what matters can be referred to
mismo ocurrir en caso se emita un laudo and resolved by arbitration [] This is objective
extranjero, si este resuelve sobre una materia arbitrability. Certain disputes may involve such
no arbitrable en base a las leyes del Per o si sensitive public policy issues that it is felt that
viola el orden pblico internacional, entonces they should only be dealt with by the judicial
se denegar el reconocimiento. authority of state courts. An obvious example is
criminal law which is generally the domain of the
Sobre la arbitrabilidad, se pronuncia Pam- national courts. These disputes are not capable
boukis: We can define arbitrability as the of settlement by arbitration. This restriction
absence to contest the rationae personae et on party autonomy is justified to the extent
materiae to the power conferred to the arbitral that arbitrability is a manifestation of national
tribunal (by the arbitration agreement) to or international public policy. Consequently,
resolve a dispute. In fact, arbitrability, along arbitration agreements covering those matters
with the arbitration agreement, produces two will, in general, not be considered valid, will not
effects (functions). One positive, which confers establish the jurisdiction of the arbitrators and
jurisdictional power to an arbitral tribunal, and the subsequent award may not be enforced15.
one negative, which imposes a duty upon state
courts to accept and protect the jurisdictional La regulacin sobre la arbitrabilidad se

power of an arbitral tribunal. And of course, encuentra recogida en el artculo 2 de la Ley
the last effect due to arbitrability relates to the de Arbitraje, la cual establece que:
admissibility of the arbitration agreement by
other legal orders. In that sense, someone can Artculo 2.- Materias susceptibles de arbi-
state arbitrability does not participate in the traje:
essence of the arbitration agreement it is an 1. Pueden someterse a arbitraje las
external factor that limits the effectiveness of controversias sobre materias de libre
an arbitration agreement. Arbitrability belongs disposicin conforme a Derecho, as
to a broader category of relevance rules, which como aquellas que la Ley o los tratados
aim to recognize and give effect to external, o acuerdos internacionales autoricen.
foreign legal relations [] Arbitrability in essence 2. Cuando el arbitraje sea internacional
limits the power of an arbitral tribunal and the y una de las partes sea un Estado o
power of the parties as to what subject matter una sociedad, organizacin o empresa
can be arbitrated. In that sense, limitations can controlada por un Estado, esa parte no
only arise from a state law aiming to protect its podr invocar las prerrogativas de su
own generalpage social or economic interest. propio Derecho para sustraerse a las
14
PAMBOUKIS, Charalambos. Thoughts About the Applicable Law on Arbitrability . En: MISTELIS, Loukas
y Stavros BREKOULAKIS (Editores). Arbitrability: International and Comparative Perspectives. La Haya:
Kluwer International Law. 2009. pp. 121-122.
15
LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y Stefan KRLL. Comparative International Commercial Arbitration. La
Haya: Kluwer Law International. 2003. p. 188.
195
63 obligaciones derivadas del convenio refleja las convicciones y valores bsicos de

arbitral. esa comunidad. Es lo que la comunidad siente
como la correcta aplicacin de la ley. Agrega
V. EL CONCEPTO DE ORDEN PBLICO que el orden pblico es relativo. En primer
INTERNO Y ORDEN PBLICO INTER- lugar, depende de cada sociedad. Lo que
NACIONAL se considera parte del orden pblico de un
Estado puede no ser igual en otro Estado con
Como se indic, dado el carcter inevitable del una diferente economa, poltica, religin o
arbitraje, el Poder Judicial no puede intervenir sociedad y, por tanto, sistema legal. En segundo
antes o durante el procedimiento arbitral. lugar, depende de un factor tiempo. Seala
Justo la regla es que pueden intervenir (salvo que los valores o estndares de una sociedad
las excepciones previstas en la Ley), pero suelen cambiar y desarrollarse y, por lo tanto,
despus de emitido el laudo. Segn Blackaby, la nocin de orden pblico suele modificarse18.
Paratasides, Redfern y Hunter, es entendible
que un Estado se reserve el derecho de El profesor Yves Derains19 afirma que el orden
reconocer y ejecutar un laudo arbitral que pblico est compuesto por un conjunto de
vulnere nociones propias del Estado, que son reglas que las partes, al momento de contratar,
el orden pblico. No slo ello, sino que no no pueden contravenir. Vienen a ser un
llama la atencin que las cortes se pronuncien lmite a la autonoma privada. En ese mismo
de oficio sobre las violaciones del orden sentido, Pierre Lalive20 seala que el concepto
pblico antes de ejecutar un laudo arbitral16. de orden pblico es usualmente utilizado
para designar las normas imperativas, que
Pero el concepto de orden pblico es las partes no pueden derogar a travs de sus
ambivalente e impreciso. As como el de acto acuerdos.
impuro es un concepto amplio y un tanto
ambigo, que puede prestarse a muchas Sin embargo, el concepto de orden pblico
interpretaciones. Bockstiegel17, explicndonos interno no es el mismo que el de orden
la nocin del orden pblico, sostiene que pblico internacional. Lalive21 nos explica
ste es un sistema legal no codificado que ello, sealando que una norma imperativa
16
BLACKABY, Nigel; PARTASIDES, Constantine; REDFERN, Alan y Martin HUNTER. Op. cit. p. 655: It is
understandable that a State may wish to have the right to refuse to recognize and enforce an arbitration award
that offends that States own notions of public policy, and in some jurisdictions an enforcing court is required
to examine the possibility of a public policy violation ex officio.
17
BOCKSTIEGEL, Karl-Heinz. Public Policy and Arbitrability. En: SANDERS, Pieter (Editor). Comparative
Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. La Haya: Kluwer International Law. 1987. p. 178: As
a last resort against the application of agreements, rules and awards, which otherwise would have to be
respected, its abstract role is indeed a fundamental one from the viewpoint of the respective legal system.
Although in every state or other community with a separate legal system the codified and uncodified law
reflects the basic convictions and values of that community, those responsible for the legal system in the
community feel that even the correct application of the law [].
18
Ibd. pp.178-179: This description, in addition to the absolutely exceptional character of the principle, indicates
the relativity of the very concept of public policy: First of all, public policy is dependent on the judgment of the
respective legal community. What is considered to be part of public policy in one state may not be seen as a
fundamental standard in another state with a different economic, political, religious or social, and therefore,
legal system. In regard to our topic, what may be considered as an absolutely exclusive domain of national
courts in some Latin American countries may be left to party autonomy and arbitration if the parties so wish
in Western European countries. From this perspective it is also easier to view the widely discussed concept of
an international public policy. Insofar as there is a regional or international community or legal system, only
its common denominators in values and standards can be the basis for its eventual public policy, and they
may obviously differ from those of the individual member states. A second relativity is introduced by the time
factor. The values and standards of communities are not stable, they change and develop. So does public
policy since it is derived therefrom.
19
DERAINS, Yves. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitratio. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 226: In domestic Law, public policy forms a set of rules that parties may
not contract out of.
20
LALIVE, Pierre. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. En:
SANDERS, Pieter (Editor). Op. cit. p. 258: The concept of public policy is often used to designate imperative
or mandatory rules, from which the parties cannot derogate.
21
Ibd. pp. 259-260: The concept of public policy in private international law is, of necessity, a different one the
functions and the purpose of these two parts (domestic law and private international law) of a given legal
196
domstica no necesariamente prevalecer atemperada en la ejecucin, por el Sistema 63

en asuntos internacionales. Las normas CIADI (del Centro Internacional de Arreglo
imperativas de orden pblico pueden de Diferencias Relativas a Inversiones), donde
importar poco en el mbito internacional. ningn juez nacional conoce de la anulacin,
Ello no es ms que un reconocimiento de sino es el propio Sistema CIADI quien resuelve
una mxima del Derecho Internacional las impugnaciones desde la nube y sin
Privado, y que se materializa en la distincin intervencin de jueces estatales de ningn
fundamental entre las situaciones domsticas Estado. El gran xito de la Convencin de
y las internacionales. Por ejemplo, bajo Ley Nueva York fue precisamente elevar las reglas
domstica, el principio de autonoma de la del reconocimiento y ejecucin a las nubes. Su
voluntad no permite pactar en contra de las problema es que no se deshizo del concepto
normas de orden pblico. Sin embargo, en el de orden pblico de dicho Estado, donde
Derecho Internacional el concepto es distinto, dej atado el concepto de orden pblico a un
permitindole a las partes pactar una ley aterrizaje terrenal y, como tal, variable de pas
aplicable cuyo concepto de orden pblico en pas y de juez en juez.
puede ser sustancialmente distinto al de la
Ley de los Estados de los que son nacionales Esta distincin conceptual impacta en la
las partes. diferencia entre una y otra causal de anulacin
o denegacin del reconocimiento del laudo
As, en la nube internacional que se eleva arbitral. Y ha conducido a considerar que ese
sobre los Estados, y como ocurre cuando orden pblico no puede ser el mismo que usa el
uno se va al cielo, las reglas son distintas. pas para sus problemas jurdicos domsticos,
Son usualmente ms permisivas y flexibles, sino uno ms restringido. Al respecto,
y las reglas de orden pblico pierden el tono Fouchard, Gaillard y Goldman, refirindose al
marcial que muchas tienen en sus pases de artculo V, inciso 2 de la Convencin de Nueva
origen. Los actos impuros terrenales no York, sostienen que: The provision certainly
necesariamente tienen el mismo carcter que refers to international public policy, and not
los actos impuros celestiales. domestic public policy. Not every breach of
a mandatory rule of the host country could
El problema es que las reglas celestiales justify refusing recognition or enforcement of
tienen que bajar a la tierra y tocar piso. Ello a foreign award. Such refusal is only justified
ocurre cuando hay que recurrir a alguna corte where the award contravenes principles
para que resuelva la anulacin de un laudo y which are considered in the host country as
uno se encuentra con el concepto de orden reflecting its fundamental convictions, or as

pblico del juez del caso. O tambin cuando having an absolute, universal value22. En otras
uno requiere que el laudo se reconozca o palabras, se busca que se lea la Convencin
ejecute, donde el concepto de orden pblico de Nueva York como si dijera []contrario al
ser el del juez del reconocimiento o de la orden pblico de dicho Estado para efectos del
ejecucin. Derecho Internacional.
All viene una situacin esquizofrnica donde En esa misma lnea, el concepto va mutando
lo que se pens en el cielo se anula o ejecuta haca la aproximacin de orden pblico
en la tierra. La dualidad del concepto de orden (internacional) como la nocin ms bsica
pblico puede generar desconcierto en todos. de moralidad y justicia. En efecto, en el
Esa dualidad no existe para la anulacin y est caso Parsons Whittemore Overseas Co. Inc.
order not being the same. It follows that, in the case law of many countries, a mandatory rule of domestic law
does not necessarily prevail in international matters; in other words the judge need not necessarily resort to
its international public policy in case such a rule has been violated. Such distinction reflects the nature of
things and in particular the very nature of private international law, a branch of the law which is based on a
fundamental distinction between domestic situations and international situations (i.e., those which include
one or more foreign elements sufficiently relevant to call for a particular treatment and the intervention of
the private international law of the State). To take another example, in domestic private law, the so-called
principle of autonomy of the will or contractual freedom is limited by the obligation to respect mandatory rules
whereas, in private international law, it is well-known to have a totally different meaning (allowing the parties
by their choice of law to dismiss the rules, mandatory or not, of the law which, in the absence of choice, would
have been applicable).
22
197
63 v. Socit Gnrale de lIndustrie du Papier El Reporte Final de Orden Pblico del Committee
(RAKTA), la Corte de Distrito de Nueva York, on International Commercial Arbitration de la
seal que slo se debe negar la ejecucin International Law Asso-ciation se pronunci en
de laudos arbitrales extranjeros sobre la los siguientes trminos: The international public
siguiente base: [W]here enforcement would policy of any State includes: (i) Fundamental
violate the forum states most basic notions of principles, pertaining to justice or morality,
morality and justice23. Asimismo, manifest that the State wishes to protect even when it
que la Convencin de Nueva York se deba is not directly concerned; (ii) rules designed to
interpretar de manera restrictiva. serve the essential political, social or economic
interests of the State, these being known as lois
Segn un Tribunal Supremo Federal Suizo24, es de police or public policy rules; and (iii) the duty
necesario que se trate de la violacin de los of the State to respect its obligations towards
principios fundamentales del orden jurdico other States or international organizations27.
suizo, que daa de manera intolerable el
sentimiento del Derecho. Nuevamente, un La tendencia es, por tanto, a adelgazar la
concepto ms restrictivo que el de orden cobertura del concepto. Se busca una inter-
pblico domstico. pretacin restrictiva y favorable a la validez
y ejecucin de los laudos arbitrales. En ese
En la misma lnea, la Corte Suprema Federal orden de ideas, Fouchard, Gaillard y Goldman
de Alemania25, refirindose al orden pblico sealan: Although the Convention refers to
internacional como causal de denegacin the host countrys conception of international
de reconocimiento de un laudo extranjero, public policy, that country must nevertheless
manifest lo siguiente: From the viewpoint exercise caution in applying it, as always with
of German procedural public policy, the international public policy. This has been
recognition of a foreign arbitral award can confirmed in a number of decisions of the
therefore only be denied if the arbitral United States Court of Appeals for the Second
procedure suffers from a grave defect that Circuit, which has held on several occasions
touches the foundation of the State and that the Conventions public policy defense
economic functions. should be construed narrowly. However, courts
in the United States have not always been as
Redfern26 cita un caso de la Corte Suprema prudent in practice28.
de la India en el que se seal en relacin
al orden pblico internacional lo siguiente: En ese mismo sentido, el Committee on
This raises the question of whether International Commercial Arbitration de la
the narrower concept of public policy as International Law Association destaca que el
applicable in the field of public international principio de conservacin debe ser aplicado
law should be applied or the wider concept de la siguiente manera: If any part of the
of public policy as applicable in the field award which violates international public
of municipal law. The Court held that the policy can be separated from any part which
narrower view should prevail and that does not, that part which does not violate
enforcement would be refused on the public international public policy may be recognized
policy ground if such enforcement would be or enforced29.
contrary to (i) fundamental policy of indian
law; or (ii) the interests of India; or (iii) En cualquier caso, si bien la tendencia no ha
justice or morality. sido elevar el concepto de orden pblico a los
23
Ver el caso Parsons Whittemore Overseas Co. v. Socit Gnrale de LIndustrie de Papier. 508 F 2d 969.
1974.
24
BGE 96 I 391, Sem.jud. 1971, 247. Traduccin libre de: [...] il faut quil sagisse de la violation des principes
fundamentaux de lordre juridique suisse, qui heurte de faon intolrable le sentiment du droit.
25
XII Yearbook Commercial Arbitration. 1987. p. 489.
26
27
Law Association. Conferencia de Nueva Delhi. 2002. p. 6.
28
29
Law Association. p. 8.
198
niveles celestiales del Derecho Internacional, nacin. Pero un arbitraje en el que se discute 63
s se le ha dado un bao en agua bendita, la propiedad de un esclavo o la paternidad
con la finalidad no de canonizarlo, pero al de un nio parecera tocar las fibras de
menos de beatificarlo y protegerlo, en algn moralidad y justicia ms bsicas de una
nivel, de una calificacin sencilla de los actos sociedad. En esos casos, la nulidad o la no
impuros. Pero como se dijo, no siempre las ejecucin parecen atendibles.
cortes nacionales son tan flexibles.
Tal definicin est, sin embargo, rodeada de
Y sin perjuicio de la falta de flexibilidad, se tremenda subjetividad. Al bajar a lo terrenal,
mantiene el problema de la diversidad de el juez podr considerar, segn sus propios
criterios y de las dificultades que enfrenta el conceptos de moralidad y justicia (que no
tribunal arbitral para adivinar cul concepto necesariamente son los ms elementales de
de orden pblico se le aplicar y con qu una sociedad) que el laudo vulnera el orden
alcances. pblico. As, anular o no ejecutar un laudo
por vulnerar el orden pblico internacional
VI. HACIA LA CANONIZACION DEL de su Estado, si considera que el rgimen
ORDEN PBLICO INTERNACIONAL. cambiario se encuentra sustentado en razones
bsicas de moralidad y justicia. Finalmente,
Como hemos visto, la tendencia ha sido a siempre se podra decir que cumplir la Ley
limitar el concepto de orden pblico y con ello a atae a estos conceptos bsicos. De llegarse
restringir el uso de la causal para anular laudos a este punto, no podra distinguirse el orden
o restringir su reconocimiento y ejecucin. pblico internacional del orden pblico
Al aadirse el trmino internacional se ha domstico. El concepto de orden pblico
logrado, en parte, ese efecto, al marcar que internacional (entendido como orden pblico
el orden pblico internacional es distinto al interno concerniente a los principios ms
terrenal orden pblico domstico. bsicos de moralidad y justicia de un Estado)
sigue siendo an demasiado amplio.
El trmino orden pblico internacional se
entiende en el sentido que se le da en el Ello explica por qu varios sugieren que se
Derecho Internacional Pblico. Ello quiere entienda orden pblico internacional como
decir que nos estamos refiriendo a la parte del orden pblico transnacional o, verdadero
orden pblico domstico que, de ser violado, orden pblico internacional. Se apuntara a un
impide que se invoque la ley extranjera. Ese orden pblico universal, donde el concepto
es el concepto ms aceptado. de nociones bsicas de moralidad y justicia no

dependen de una concepcin nacional, sino
En ese sentido, no es el orden pblico de muchas. Sera orden pblico, para estos
domstico a secas. No es todo el orden efectos, los principios bsicos de moralidad y
pblico domstico. No es todo orden pblico justicia comunes a las naciones civilizadas.
terrenal, pero sigue en la tierra. No sera, por
tanto, un orden pblico transnacional, es decir Y claro, es ms fcil entender qu se entiende
un orden pblico comn a varios Estados. Es por acto impuro si se considera que es un
slo una parte restringida del orden pblico acto que afecta las nociones ms bsicas de
domstico, pero ms amplia que el orden los pases civilizados. Sin duda, el concepto
pblico transnacional. sigue teniendo aristas de subjetividad, pero
stas se han ido restringiendo. El orden
Como ya se indic lneas arriba, es aquella pblico deja de ser tan terrenal y, sin dejar de
parte del orden pblico que concierne a las serlo, se eleva por encima de concepciones
nociones ms bsicas de moralidad y justicia. meramente domsticas, y es ms exigente
con la corte nacional, a la que le exige mirar
Por ejemplo, podemos discutir si la apli- las decisiones de otras cortes. El concepto se
cacin de una norma concursal, que es restringe an ms.
en principio imperativa, o una norma de
control cambiario contra la que no se puede Por supuesto que un concepto como ste no
pactar, estn protegidas por el orden pblico est exento de crticas. Muchos lo ven como
internacional. No parecera que un laudo una forma de imperialismo legal, en el que la
que las inaplicase afectar las nociones moralidad de un grupo de pases influyentes
ms bsicas de moralidad y justicia de una se convierte en orden pblico internacional
199
63 porque tendr mayor influencia transnacional. parece recomendable usar ese concepto
El orden pblico norteamericano tendr ms como una herramienta que ayuda a
oportunidades de ser considerado un orden identificar al orden pblico internacional
pblico internacional que un orden pblico de un Estado. As, parecera que aquellas
musulmn. Pero, a pesar de ese riesgo, el nociones de moralidad y justicia que son
efecto de forzarnos a identificar conceptos comunes a las naciones civilizadas deben
comunes a varios pases contribuye a darle ser tambin nociones bsicas de moralidad
mayor resistencia a los laudos frente a y justicia para el ordenamiento domstico,
posibles cuestionamientos. al margen que el juez de la anulacin o
el del reconocimiento pueda identificar
Queda entonces fuera el hecho de que nos algunos principios adicionales.
encontremos ante una norma imperativa.
Ese mero hecho no es suficiente para Pero, en sntesis, todo indica que debemos
convertir el principio contenido en una movernos en direccin hacia la nube
norma en orden pblico internacional internacional. Debemos santificar o canonizar
(sea que usemos la idea de orden pblico el orden pblico a fin de convertirlo en
domstico restringido u orden pblico un principio de aplicacin cada vez ms
transnacional). Incluso, si no compar- restringida. Y, como dira Moiss, lo relevante
tiramos la idea de que debe usarse el no ser lo que diga la Ley, sino lo que diga la
concepto de orden pblico transnacional, jurisprudencia.
200
La necesidad de armonizacin de conceptos
en los procedimientos de resolucin de
controversias internacionales: Desarrollando
un Principio Sustantivo de Transparencia
y de Obtencin de Pruebas en el mbito
Transnacional
Pedro Jos Martinez-Fraga*
La gente che per li sepolcri giace

potrebbesi veder? Gi son levati tutti
coperchi, e nessun guardia face**.
Cos com io del suo raggio resplendo,

s, riguardando ne la luce etterna, li tuoi
pensieri onde cagioni apprendo***.
Si bien la diversidad de conceptos

jurdicos es muy atractiva para efectos
acadmicos, lo cierto es que dicha
diversidad trae consigo indefectiblemente
un gran obstculo cuando se intenta
aplicar una solucin comn a relaciones
que traspasan el mbito nacional, toda
vez que los conceptos diferirn si se tiene
en cuenta uno u otro sistema jurdico.
En el presente artculo, el autor advierte
la necesidad de armonizar conceptos
jurdicos a fin de armonizar una solucin
en controversias internacionales, enfo-
cndose en dos sistemas jurdicos: El Civil
Law y el Common Law.
*
Abogado. Socio de DLA Piper Global Law Firm y Coordinador Internacional de Asuntos Litigiosos para las
regiones de Latinoamrica y del Estado de Florida de la misma Firma. Profesor adjunto de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Nueva York. Ha participado como rbitro en la Cmara de Comercio
Internacional (CCI) y en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
**
ALIGHIERI, Dante. La Divina Comedia. pp. 132-133. Nota del Traductor: La gente que en los sepulcros
yace podrse ver? Ya estn alzadas todas las losas, y no hay quien guarde.
***
Ibd. pp. 162-163. Nota del Traductor: As como yo de su rayo esplendo. as, contemplando en la luz eterna,
tus pensamientos, donde nacen, aprendo.
201
63 I. INTRODUCCIN la convergencia en asuntos transfronterizos

en lo que respecta a la obtencin de la
Cuando hablamos del mbito de resolucin prueba. Como parte de tal premisa, dicha
de disputas internacionales, quizs el reto seccin se concentra en la articulacin del
mayor sea el referido a la conciliacin entre los mbito de privacidad/confidencialidad que
sistemas de obtencin de prueba del Derecho histricamente ha envuelto a los Arbitrajes
Civil romano-germnico civil law y su Comerciales Internacionales, y en menor
contraparte, el procedimiento de Discovery, medida a los arbitrajes inversor-Estado
en el Derecho anglosajn common law. Las (AIS)4. La segunda parte analiza las distintas
diferencias existentes entre ambos sistemas aplicaciones y significados que se han tejido
en relacin a la obtencin de la prueba, sobre la transparencia mediante el anlisis
cuando menos superficialmente, aparentan de documentos de derecho internacional,
ser irreconciliables. Uno de los ms recientes tratados y algunos laudos arbitrales de manera
trabajos de la International Bar Association que se permita delimitar los parmetros para
denominado Reglas de la International Bar una norma/regla de trasparencia futura y
Association sobre Prctica de Prueba en que se llegue a un entendimiento de trabajo
el Arbitraje Internacional1 es un trabajo comn de tal concepto cuando se aplica a
emblemtico en los esfuerzos de sintetizar la obtencin de la prueba. La tercera parte
cuestiones fundamentales de common law y identifica un principio de incertidumbre
civil law2. Las diferencias que separan a estos que es endmico en la configuracin de los
sistemas jurdicos common law y civil law Arbitrajes Comerciales Internacionales y AIS.
en este delimitado aspecto de la resolucin La parte final subyace sobre los trabajos de
de disputas internacionales conlleva a la desarrollo de una norma de transparencia
identificacin y desarrollo de normas legales aplicable a las bases fundacionales de la
capaces de cubrir dichos esfuerzos, tales obtencin de evidencia, utilizando para ello
como las Reglas de la International Bar trminos que formen parte de las Reglas de la
Association , pero con argumentos sustantivos International Bar Association .
fundacionales ms extensos, en caso de que
estos continen, para desarrollar y satisfacer II. Razones para explicar la
las expectativas que surjan de las diferencias Transparencia como una
entre ambos sistemas legales3. Norma/Regla que sea apli-
cable en la Obtencin de
El humilde objetivo del presente artculo Prueba en asuntos de ndole
es servir como un pequeo paso hacia Transnacional
la identificacin y desarrollo de normas
internacionales necesarias, en caso de que la A. El mbito de Privacidad/Confiden-
conciliacin de sistemas en lo que se refiere cialidad que cubre al Arbitraje
a la obtencin de la prueba sea tomada Comercial Internacional (ACI)
seriamente como un objetivo en el campo
de resolucin de disputas internacionales. Los Arbitrajes Comerciales Internacionales ha
En tal sentido, el presente trabajo ha desarrollado una cultura de privacidad que
sido estructurado en cuatro secciones. La es usualmente considerada errneamente
primera se centra en explicar las razones como una confidencialidad absoluta, y
de porqu la transparencia la cual ser que ha sufrido en su aceptacin dadas las
posteriormente denominada norma de desmesuradas expectativas de sus clientes.
transparencia privativa es una norma/regla La naturaleza privativa de los Arbitrajes
necesaria que conceptualmente galvaniza Comerciales Internacionales resulta de
1
En: http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=3599492E-8BC6-4E3D-A205-B86B69A42593.
2
Vase MARTNEZ-FRAGA, Pedro. Good Faith, Bad Faith, But not Losing Faith: A Commentary on the 2010
IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration. 2011-2012. pp. 387, 389.
3
Para propsitos del presente artculo se ha puesto nfasis solamente en los sistemas del civil law y common
law. Si la resolucin de disputas internacionales tuviera que ser verdaderamente internacional se debe
considerar tambin a otros sistemas legales, como los del Medio Oriente por ejemplo, para la estructuracin
de reglas transnacionales referentes a la obtencin de prueba.
4
Debe de sealarse que el elemento de privacidad es eminentemente detectable en AIS, como parte del
legado estructural que subyace al mismo.
202
espacio nico y distinto que subyace dentro del una controversia privada. Estos fundamentos 63
Derecho Internacional Privado. A diferencia deliberadamente tuvieron una carencia
de su contraparte judicial, los Arbitrajes de transparencia o privacidad, lo que a su
Comerciales Internacionales se encuentra vez gener un dficit democrtico8. Aun
totalmente libre de los procedimientos cuando connotados autores opinan que los
judiciales precisamente porque los Arbitrajes Arbitrajes Comerciales Internacionales ha
Comerciales Internacionales no es una tenido grandes logros en materia de trans-
manifestacin del ejercicio de soberana por parencia, ellos tambin consideran que
parte de un Estado en fomento de lo que los Arbitrajes Comerciales Internacionales
pretende ser una administracin de justicia no son totalmente transparente9. El ms
equitativa. La resolucin de controversias reciente esfuerzo sobre reglas arbitrales
comerciales privadas, como criaturas sugiere que no existe ningn requerimiento
resultantes de un contrato, se ejecuta fuera por parte de las instituciones arbitrales para
de la estructura adjudicativa del Estado, publicar institucionalmente informacin de
y, por ende, cierra cualquier prerrogativa cualquier tipo relativa a un procedimiento
actual o potencial a un acceso pblico a la arbitral, salvo que exista un acuerdo entre
informacin5. las partes que determine lo contrario10.
Las reglas institucionales sobre las que se
La privacidad y la confidencialidad que estructuran los procedimientos de Arbitrajes
caracterizan a los Arbitrajes Comerciales Comerciales Internacionales subrayan la
Internacionales se mantienen como caracte- dicotoma privacidad-confidencialidad con-
rsticas atractivas para su masa de conjuntamente con el dficit democrtico
sumidores que hace uso de dicha herramienta presente en dichos procedimientos. Los ms
legal6. A pesar de la ausencia de autoridad emblemticos pronunciamientos ciertamente
para la proposicin de confidencialidad como obligan a una revisin.
opuesta a la privacidad, como caracterstica
sobresaliente de los Arbitrajes Comerciales B. La dicotoma Privacidad-Confiden-
Internacionales, el referido principio es visto cialidad que alimenta a las Insti-
como implcito o como una inferencia de un tuciones Arbitrales: Un Dficit
acuerdo/contrato para resolver una deter- Conceptual
minada controversia a travs de arbitraje7.
Como una cuestin general y en claro
El Arbitraje Privado Internacional fue creado contraste con los procedimientos judiciales,

sobre fundamentos que han tenido en mente se tiene que las instituciones arbitrales a viva
5
Vase United Steelworkers of America v. American Manufacturing Co. 363 U.S. 564, 570. 1960. El arbitraje
como una criatura del contrato.
6
En un estudio realizado en el ao 2010 por la Escuela de Arbitraje Internacional de la Universidad Queen
Mary de Londres, se tuvo que el 84% de las personas entrevistaran sealaron que haban elegido el arbitraje,
al menos en parte, por su confidencialidad. Remy Gerbay, Deputy Registrar, London Court of International
Arbitration, Confidentiality vs. Transparency in International Arbitration: The English Perspective, Confere
ncia dada en la Universidad de Varsovia (February 9, 2011).
7
Vase Fulvio Fracassi. Confidentiality and NAFTA Chapter 11 Arbitrations. Chicago Journal of International
Law 213. 2001. It is not within the scope of this writing to address the confidentiality/privacy dichotomy in
international commercial arbitration. On this point, suffice it to observe that generally any confidentiality is
subordinated to the principle of party-autonomy, such that by agreement of the parties confidentiality under
certain circumstances would never attach.
8
BARSTOW MCGRAW, Daniel. Transparency and Public Participation in Investor-State Arbitration. En:
Journal of International and Comparative Law 15. 2008-2009. pp. 337, 342. Indeed, one of the major draws
of arbitration in the commercial field was (and still is) the lack of transparency due to the ability of the parties
to decide most aspects of the process. Partly because these disputes were perceived as being purely private,
public interest did not play a key role in setting procedures in these institutions. Nevertheless, given the
permeation of public disputes into a typically private forum, there is a need for identifying democracy deficits
within the system, whether on a private institutional level or an international level.
9
Vase, por ejemplo: ROGERS, Catherine. Transparency in International Commercial Arbitration. University
of Kansas Law Review 54. 2005-2006. pp. 1301, 1325.
10
Vase, por ejemplo: International Chamber of Commerce Rules of Arbitration. The ICC Rules. Stockholm
Chamber of Commerce Arbitration Rules. The SCC Rules; The International Centre for Dispute Resolution
Arbitration Rules. The ICDR Rules; and the London Court of International Arbitration Rules. The LCIA Rules.
203
63 voz publicitan que las audiencias son privadas, adems del dficit democrtico, se tiene
salvo que las partes o alguna ley aplicable que hay un dficit conceptual.
determinen lo contrario. La presuncin de
privacidad que subyace a los procedimientos C. El Laudo y las deliberaciones en la
de Arbitrajes Comerciales Internacionales no Caja Negra
necesita ser explcitamente expresada en las
reglas arbitrales de las diversas instituciones, La cultura de opacidad que define a la
porque su propia naturaleza es privada11. estructura de los Arbitrajes Comerciales
Internacionales tambin se encuentra enrai-
Ninguna de las reglas de las principales zada en (i) los fundamentos de hecho y
instituciones arbitrales define privacidad conclusiones de derecho que se esperan de
o confidencialidad. Es conceptualmente cualquier adjudicacin razonada, (ii) la propia
problemtico que los dos trminos se suelan publicacin del laudo, y (iii) las deliberaciones
utilizar indistintamente12. Sin embargo, se ocurridas en el procedimiento. Las principales
tiene que a la confidencialidad se le otorga instituciones arbitrales evitan clasificar los
una mayor deferencia y es mayormente laudos como privados o confidenciales. En
sealado en el contexto de que debe ser vez de ello enfatizan en las cuestiones de no-
confidencial de acuerdo a la ley sustantiva revelamiento o no-comunicacin a terceras
aplicable13. La falta de esfuerzos por parte partes de material que sea privativo a las
de las instituciones arbitrales para distinguir partes14. Todas las decisiones, un trmino
entre privacidad y confidencialidad es que no se encuentra explicado ni definido
desconcertante y acenta la cultura del en las reglas arbitrales, comparte el mismo
malamente definido estatus de privacidad- destino que en los laudos15. Aun cuando no
confidencialidad que permea los Arbitrajes sean tratados como confidenciales ni privados,
Comerciales Internacionales. En tal sentido, las cuestiones que abarcan estos trminos
11
Las Reglas del LCIA, en su artculo 19.4, por ejemplo, establecen:
"All meetings and hearings shall be in private unless the parties agree otherwise in writing or the arbitral
tribunal directs otherwise".
12
Para un anlisis ms detallado de ambos trminos, vase Michael Collins, Privacy and Confidentiality in
Arbitration Proceedings. En: Texas International Law Journal 30. 1995. p. 121.
13
Las Reglas de ICDR, en su artculo 20(6), establecen:
"The tribunal shall determine the admissibility, relevance, materiality, and weight of the evidence offered by
any party. The tribunal shall take into account applicable principles of legal privilege, such as those involving
confidentiality of communications between a lawyer and a client".
Sin ninguna referencia adicional al significado de confidencialidad, ms all que el uso de dicho trmino,
se tiene que el artculo 34 de las Reglas de ICDR explcitamente se refieren al control y revelacin de
informacin confidencial:
"Confidential information disclosed during the proceedings by the parties or by witnesses shall not be divulged
by an arbitrator or by the administrator. Except as provided in art. 27, unless otherwise agreed by the parties,
or required by applicable law, the members of the tribunal and the administrator shall keep confidential all
matters relating to the arbitration or the award".
14
El no-revelamiento se encuentra subordinado a la autonoma de parte. Reglas de ICDR, Art. 27(2), establece:
The tribunal shall state the reasons upon which the award is based unless the parties have agreed that no
reasons need be given. El artculo 27(4) de las Reglas ICDR establece que [a]n award may be made public
only with the consent of all parties or as required by law. Ms adelante, las propias Reglas del ICDR, en
su artculo 27(6) requieren que la registracin del laudo tambin se mantenga como privada o confidencial
dependiendo de la ley aplicable:
"If the arbitration law of the country where the award is made requires the award to be filed or registered,
the tribunal shall comply with such requirement". Las Reglas ICDR tambin tocan el tema de la publicacin
parcial de laudos en su art. 27(8):
"Unless otherwise agreed by the parties, the administrator may publish or otherwise make publicly available
selected awards, decisions and rulings that have been edited to conceal the names of the parties or other
identifying details or that have been made publicly available in the course of enforcement or otherwise."
El art. 34(2) de las Reglas de CCI, sobre Notificacin, Depsito y Ejecucin de Laudos, establecen que:
"Additional copies certified true by the Secretary General shall be made available on request and at any time
to the parties, but to no one else".
El art. 26.1 de las Reglas de LCIA establece:
"The Arbitral Tribunal shall make its award in writing and, unless all parties agree in writing otherwise, shall
state the reasons upon which its award is based".
15
El trmino decisin es usualmente referenciado en la mayora de reglas arbitrales de diversas instituciones, pero
nunca es definido o ni siquiera contextualizado. Vase, por ejemplo: ICC Rules, Artculos 6(6), 29(2), 35, y 37.
204
simplemente no deben de ser objeto de naturaleza privada, ha llevado a conclusiones 63

revelacin, salvo consentimiento de las partes. que pueden ser sustentadas en base a una
fenomenologa, pero que no explican los
La privacidad y la confidencialidad encuentran principios subyacentes responsables de
su ms robusto pronunciamiento en los explicar a fondo dicho fenmeno en primera
Arbitrajes Comerciales Internacionales en instancia.
el mbito de las deliberaciones que realizan
los tribunales arbitrales. Las culturas de los En vez de concluir que los Arbitrajes
Arbitrajes Comerciales Internacionales y del Comerciales Internacionales se est rein-
AIS proporcionan un peso considerable a una ventando en s mismo basado en un sistema
virtual doctrina no-escrita que subyace en la de incorporacin de principios que conllevan a
absoluta confidencialidad de las deliberaciones. una mayor transparencia, para los propsitos
Los trabajos sobre la confidencialidad de las del presente artculo que busca desarrollar
deliberaciones en el arbitraje internacional van una norma/regla de transparencia aplicable
en tono con la arquitectura que caracteriza a la a obtencin de prueba en procedimientos
metodologa de la resolucin de controversias, arbitrales transnacionales, se tiene que dicho
la misma que enfatiza sobre ejecutabilidad de fenmenos es susceptible de una explicacin
los laudos en vez de responsabilidad, o una causal que encuentra su fundamento
revisin en segunda instancia. conceptual en los preceptos que subyacen a
los Arbitrajes Comerciales Internacionales,
En esta lnea, los encargados de realizar y no en las fuerzas invisibles del mercado.
las decisiones arbitrales se mantienen en Mayor transparencia en de los Arbitrajes
procedimiento impenetrable similar a una caja Comerciales Internacionales ha sido logrado
negra. A pesar de que ha habido desarrollos porque el principio de autonoma de parte
significativos en pro de la transparencia, se tiene ha ganado mayor capacidad tanto estructural
que lo que concierne a deliberaciones an se como normativamente. Este ajuste superlativo
mantiene en un escenario oscuro por su propio del principio de autonoma de parte explica
diseo y prctica, esto por la propia finalidad (i) la proliferacin de publicaciones relativas a
de minimizar el mbito de intervencin judicial laudos arbitrales previamente depurados, (ii)
en la etapa de ejecucin que el arbitraje mayor revelacin de los fundamentos sobre los
conlleva. Muchas fuerzas con encendidos que se sustentan las objeciones/apelaciones
toques mercantilistas que incluyen (i) la arbitrales, y (iii) un mayor acceso a las razones
competencia entre las instituciones arbitrales, que subyacen al proceso decisorio arbitral.

(ii) un escenario de mayor competencia entre
los rbitros, (iii) mayor conocimiento por Mientras que modificaciones estructurales
parte de los consumidores respectos a reglas a las reglas necesariamente deban de ser
y servicios arbitrales, y (iv) un incremento en desarrolladas, todos estos desarrollos todava
la proliferacin de laudos arbitrales publicados son relativamente exiguos para que se
por decisin voluntaria no han conllevado a considere que se ha llegado a un nivel que
una restructuracin de las bases del arbitraje represente una transformacin sustantiva.
institucional, de manera que se proporcione, Los Arbitrajes Comerciales Internacionales
ya sea por diseo o pragmticamente mayor es privativo por sus propios fundamentos
transparencia, con la finalidad de que se que subyacen al mismo, dado que surge de
reduzca el denominado dficit democrtico un contracto privativo dentro del marco del
de acceso a informacin arbitral. En la medida derecho internacional privado y en el que se
en que se revisa la normativa, se tiene que aplica la ley sustantiva de una jurisdiccin
el concepto de transparencia no ha sido determinada, y se relaciona slo con un
incorporado en la rbrica procedimental y en evento microeconmico que limita cualquier
la cultura jurdica de los Arbitrajes Comerciales argumento o prerrogativa de acceso p-
Internacionales. El fino comentario que se blico. Aun cuando el nmero de laudos
ha originado con respecto a si los Arbitrajes arbitrales en este campo de los Arbitrajes
Comerciales Internacionales carece de Comerciales Internacionales ha aumentado
un deseo de transparencia, a pesar de su significativamente16, la jurisprudencia de dichos
16
Una revisin de los laudos publicados por la Cmara de Comercio Internacional (CCI) en su anuario "Yearbook
Commercial Arbitration". Ediciones 1992-2011. All se refleja el crecimiento en el nmero de laudos de este
205
63 laudos en el Derecho Internacional Privado D. El Arbitraje Inversor-Estado (AIE),

es limitada, dado que no son de observancia herencia de una cultura privatista del
obligatoria sino que slo son documentos Arbitraje Comercial Internacional
de autoridad persuasiva, a diferencia de lo
que ocurre en los AIS. Raramente los laudos El sistema de los Arbitrajes Comerciales
emitidos en los Arbitrajes Comerciales Inter- Internacionales adjudica primariamente
nacionales contienen una cita de otros laudos, sobre controversias de ndole privado, sobre
ya sea como precedentes de observancia la base de causas legales de origen privado
obligatoria o como precedentes meramente dentro de un marco que se encuentra
persuasivos que sean la base del anlisis en la limitado de cualquier rbrica geopoltica y
emisin del laudo. que generalmente se encuentra administrado
por una institucin arbitral privada. Sin
Los Arbitrajes Comerciales Internacionales embargo, dicho sistema ha servido de
solamente puede sacrificar su cultura de base para el Arbitraje Inversor-Estado17. La
confidencialidad y privacidad bajo pena de configuracin de las partes en un Arbitraje
desnaturalizarse y transformarse a s mismo Inversor-Estado se incluye a una entidad
en una metodologa de resolucin de con- privada que interpone sus reclamaciones
troversias internacionales que a la fecha no en contra de una soberana. Las causas de
existe y para la cual no existe una demanda la accin sobre las que se fundamenta la
cautiva de consumidores. Una norma/ reclamacin subyacen en un tratado, el
regla de transparencia puede encontrar mismo que eminentemente se encuentra
resonancia en los Arbitrajes Comerciales dentro del dominio del Derecho Internacional
Internacionales y Arbitrajes Inversor-Estado Pblico18. Dado que las reclamaciones surgen
slo si (i) es desarrollada como una norma de un tratado de inversiones, ya sea bilateral
sustantiva de derecho internacional pblico o multilateral, dichos tratados usualmente
y privado, y (ii) su aplicacin se limita a los tratan sobre intereses en la relacin inversor-
aspectos discrecionales de la resolucin Estado y las obligaciones del Estado receptor
de disputas internacionales, tal como sera de las inversiones. En consecuencia, el objeto
la etapa de obtencin de prueba. Esta de la controversia se torna pblico en su
aplicacin selectiva de una norma/regla naturaleza, a pesar de que la reclamacin
puede ser sustantivamente armonizada y haya sido interpuesta por una parte privada,
conciliada con las caractersticas privativas el inversionista19. El Arbitraje Inversor-Estado
que subyacen a la resolucin de disputas usualmente transciende la mera asignacin
internacionales, sin desnaturalizarla ni trans- de recursos entre partes privadas, porque
formarla. en parte involucra oponerse al ejercicio del
tipo. La extensin de los laudos publicados durante el periodo de 1992 a 2001 oscila entre las 5,892 palabras.
Esta cifra se ha casi duplicado a 10,881 en la dcada posterior (2002-2011). Debe resaltarse que estos
resultados son limitados, en virtud de la publicacin selectiva de laudos que realizan los editores del anuario
de la CCI Yearbook Commercial Arbitration, adems de que la publicacin de muchos de los laudos se
hacen slo a manera de resumen. No obstante ello, asumiendo que otros factores permanecen constantes,
es notable que el nmero de laudos publicados haya crecido significativamente durante las ltimas dcadas.
17
Statement by the OECD Investment Committee, Transparency and Third Party Participation in Investor-State
Dispute Settlement Procedures. Junio 2005. En: http://www.oecd.org/investment/investmentpolicy/34786913.
pdf. The system of investment dispute settlement has borrowed its main elements from the system of
commercial arbitration.
18
Aun cuando las reclamaciones se realicen sobre la base de un tratado en especfico, los AIE generalmente
se basan en reclamaciones que surgen producto de violaciones al (i) tratamiento justo y equitativo, (ii)
expropiacin realizada sin justificacin de inters pblico y para la cual no se ha otorgado una pronta y
adecuada indemnizacin, (iii) tratamiento otorgado por el pas receptor de las inversiones que no se adeca
a los estndares mnimos internacionales, (iv) acciones que afectan a los estndares de trato nacional,
(v) denegacin de justicia, (vi) tratamiento discriminatorio y arbitrario contra el inversor, (vii) violaciones
sustantivas a los principios del derecho internacional y que no cumplen con el estndar de Nacin Ms
Favorecida (NMF), y (viii) incumplimiento de obligaciones resultante de otras inversiones, las que pueden ser
relevantes para una controversia en funcin de la extensin de la clusula paraguas.
19
No es del todo claro en la jurisprudencia inversor-Estado si una reclamacin puramente contractual puede
justificarse bajo la rbrica de una arbitraje basado en un tratado. Vase por ejemplo, Karen Halverson Cross.
Investment Arbitration Panel Upholds Jurisdiction to Hear Mass Bondholder Claims against Argentina.
INSIGHTS. American Society of International Law. Washington, D.C. Nov. 21. 2011. En: http://www.asil.org/pdfs/
insights/insight111121.pdf.
206
poder soberano de un Estado a travs de observancia obligatoria23. Las decisiones de los 63

la imposicin de mandatos regulatorios. tribunales arbitrales que se constituyen para
Asimismo, es comn que los Arbitrajes los Arbitrajes Inversor-Estado (i) son utilizados
Inversor-Estado se focalicen en sectores como documento persuasivo por parte de los
econmicos especficos, lo cual conlleva a que tribunales, y (ii) con frecuencia dan lugar a
en los Arbitrajes Inversor-Estado usualmente elaboradas opiniones en contrario24.
se d lugar a cuestiones tanto macro como
micro econmicas20. Independientemente de las diferencias y
contrastes que existen entre los Arbitrajes
El inters pblico internacional que conlleva Comerciales Internacionales y los Arbitrajes
a la proteccin de inversionista, ya sea entre Inversor-Estado, se tiene que el Arbitraje
pases exportadores de capital Estados Inversor-Estado ha adoptado las caracters-
industrializados y pases importadores de ticas de privacidad-confidencialidad de los
capital Estados en economas de desarrollo, Arbitrajes Comerciales Internacionales. Esta
se encuentra directamente formado y influencia estructural es verdaderamente
transformado en base a los procedimientos interesante por la configuracin de dere-
de arbitraje inversor-Estado. Los Arbitrajes cho internacional pblico que define al
Comerciales Internacionales generalmente no Arbitraje Inversor-Estado. En este tipo de
afecta a la economa pblica ni a las polticas procedimientos arbitrales el acceso pblico
pblicas de un Estado21. El Arbitraje Inversor- y la transparencia se encuentra ampliamente
Estado se ha desarrollado sobre una cultura justificados y son necesarios, a la luz de la
de laudos escritos y de publicacin de los naturaleza pblica del derecho internacional
mismos, esto en virtud de la naturaleza ad de inversiones y del inters pblico que
hoc y de la corta vida de los tribunales que se rodea a esta rea arbitral y que redunda
constituyen22 y en que se limita la intervencin inmediatamente en las reclamaciones
judicial en este tipo de procedimiento, pero inversor-Estado, y usualmente en la esfera
es relevante sealar que dichos laudos no se regulatoria del Estado receptor de las
constituyen tampoco como precedentes de inversiones. A pesar de la prominencia de
20
Usualmente se ha afirmado que a diferencia de los procedimientos ante la OMC, que surgen de cambios en
las polticas, reglas o legislaciones de los pases miembros y que usualmente tratan sobre la aplicacin de
tarifas o cuestiones arancelarias, los procedimientos de AIE se encuentran limitados a un modelo de anlisis

microeconmico. En relacin a ello los AIE se focalizan en un inversin en especfica con nfasis en periodos
relevantes relativos a la previa entrada de la inversin como a su posterior entrada, y se limitan a la peticin
de medidas procesales que cautelen los daos y perjuicios sufridos en una inversin determinada, razn por
la cual se dice que el mbito econmico de stos arbitrajes es microeconmico. Vase: SCHLEYER, Glen.
Power to the People: Allowing Private Parties to Raise Claims before the WTO Dispute Resolution System.
En: Fordham Law Review 65. 1996-1997. p. 2275.
21
Sin embargo, es importante observar que no es fuera de lo comn, aun cuando no sea la regla general, el
hecho de que las instituciones arbitrales privadas procesen reclamaciones de inversores contra soberanas
dentro de un marco de reglas del derecho internacional privado que aplica tanto reglas del derecho nacional
como internacional a tales reclamaciones. Las acciones basadas en incumplimiento de obligaciones
contractuales en relacin, por ejemplo, a concesiones otorgadas, forman parte del firmamento del arbitraje
internacional. De hecho, no es nada fuera de lo comn que en tales tipo de casos existan controversias
sobre la eleccin de la ley aplicable. Especficamente, no es nada fuera de lo comn para las partes que
se discuta hasta que medida el derecho internacional pblico es superior a la ley sustantiva que las partes
eligieron aplicar en un determinado contrato. Vase: VAN HARTEN, Gus. The PublicPrivate Distinction
in the International Arbitration of Individual Claims against the State. En: International and Comparative
Law Quarterly 56. April 2007. p. 371.
22
El trmino de corta vida es definitivamente relativo. Un gran nmero de AIE bajo los auspicios del CIADI han
durando ms de cinco aos. Los componentes de oportunidad y eficiencia del arbitraje internacional, tanto
en el comercial como en el inversor-Estado, se estn tornando en verdaderas reliquias de museo.
23
Vase: CHENG, Tai-Heng. Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration. En: Fordham Law
Journal 30. 2006-2007. pp. 1014, 1016.
24
De hecho, las opiniones en contrario emitidas en los AIE han causado un prolongado dilogo entre los
expertos, los ejercientes y los propios rbitros. Vase al respecto: MARTNEZ-FRAGA, Pedro y Harout
SAMRA. A Defense of Dissents in Investment Arbitration. En: Interamerican Law Review 43; VAN DEN
BERG, Albert. Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration. En: Looking
to the future: Essays on international law in honor of W. Michael Reisman. pp. 821-843; REDFERN, Alan.
Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: The Good, the Bad, and the Ugly. American
Review of International Arbritation 20. pp. 223, 224.
207
63 estas cuestiones, se tiene que sin embargo en dicho procedimiento. La proposicin

el carcter privativo permanece como una subyacente bajo la reclamacin de la parte
cuestin estructural en los Arbitrajes Inversor- demandante subyace en que el rbitro sobre
Estado. quin se objetaba su imparcialidad tena en
cierto modo un rasgo de inmoralidad para
E. Elementos para la revelacin de otorgar una decisin favorable tal como lo
informacin seal el abogado en el caso SGS v. Pakistn,
al indicar que dicho letrado presidi el tribunal
La revelacin de hechos que pudieran en el caso Azinian v. United Mexican States27.
conllevar a cuestiones sobre la imparcialidad
e independencia del rbitro se constituyen Al rechazar la objecin de acuerdo a lo
como una cuestin central que merece establecido en los artculos 57 y 14(1) del
una atencin particular. El estndar que Convenio del Centro Internacional de Arreglo
regula la obligacin de revelar determinada de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
informacin que los rbitros deben de seguir los rbitros observaron que [t]he party
se encuentra contenida en las Directrices challenging an arbitrator must establish facts,
de la International Bar Association sobre of a kind or character as reasonably to give rise
los Conflictos de Intereses en el Arbitraje to the inference that the person challenged
Internacional las Directrices de la Interna- clearly may not be relied upon to exercise
tional Bar Association 25 . independent judgment in the particular case
where the challenge is made28. El centro del
El problema persistente, sin embargo, con- anlisis de opinin sirve como un paradigma
cerniente a las cuestiones de privacidad y ejemplificativo de lo que denominamos el
revelacin de informacin que aqu se analizan, vestigio privatista:
encuentra sus vestigios de privacidad en
el mximo escrutinio que se realiza sobre It is commonplace knowledge that in
opiniones arbitrales que no han sido objetadas the universe of international commercial
pero que reflejan cuestiones objetables. Los arbitration, the community of active arbitrators
ejemplos ms tiles son aquellos donde, and the community of active litigators are
como en el caso SGS v. Pakistn26, caso en both small and that, not infrequently, the two
el cual los rbitros que no fueron objeto de communities may overlap, sequentially if not
objecin alguna, decidieron sobre el asunto simultaneously. It is widely accepted that
litigioso, pero lamentablemente fallaron al such an overlap is not, by itself, sufficient
no proporcionar suficientes argumentos que ground for disqualifying an arbitrator29. [El
justificara su competencia sobre el caso. nfasis es nuestro]

Una recitacin detallada de los hechos en el El recurso del tribunal al trmino conocimiento
caso de SGS v. Pakistn no es necesaria. Es general o commonplace know-ledge que-
suficiente observar que la parte demandante branta su propia legitimidad y conlleva a
objet sobre la base de que el abogado de la concluir que sus razonamientos se hicieron sin
parte demandada haba presidido un tribunal mucha fortuna. La referencia que se hace en
arbitral en otro asunto en el que se haba el caso antes mencionado sobre el universo
emitido un laudo favorable para el demandado de los Arbitrajes Comerciales Internacionales
25
En: http://www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=59C60328-61F3-4F0A-9A92-78F4F67C1C50.
26
SGS. Socit Genrale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Caso ICSID. ARB/01/13.
Decision on Claimants Proposal to Disqualify Arbitrator. 2002. 8 ICSID Rep. 398. 2005. SGS v. Pakistan.
27
Robert Azinian v. United Mexican States. Caso ICSID No. ARB/AF/97/2. 1999.
28
Traduccin libre: La parte que objeta la neutralidad de un rbitro debe de establecer los hechos que sean
determinativos para dar lugar a la inferencia de que la persona objetada claramente no puede ser confiable
para el ejercicio independiente de la determinacin de justicia en el particular caso en el cual la objecin ha
sido realizada.
29
Traduccin libre: Es de conocimiento general que en el universo del arbitra comercial internacional,
la comunidad de rbitros activos y de litigantes activos son tan pequeas que frecuentemente ambas
comunidades coinciden, ya sea de manera secuencial o simultnea. Es aceptado generalmente que tal
coincidencia o solapamiento no es, por si mismo, un argumento suficiente para descalificar a un
rbitro" [El nfasis es nuestro].
208
es igualmente desconcertante. Ello, porque principios bsicos del arbitraje, en virtud de 63

el procedimiento sub judice surge de una los cules tanto de los Arbitrajes Comerciales
controversia inversor-Estado sobre la base de un Internacionales como el Arbitraje Inversor-
Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) suscrito Estado se sustentan, y que son: la uniformidad,
entre las Repblica Islmica de Pakistn y Suiza. la predictibilidad, el estndar de transparencia,
Por tanto, la referencia apropiada debi haber y la autonoma de parte.
sido al universo del Arbitraje Inversor-Estado.
En otras palabras, existen elementos sustanciales Mientras que podra encontrarse en con-
en los artculos 57 y 14 de la Convencin CIADI sonancia con los mecanismos formales y
que podran haber sido garantizados, y haber estructurales de los Arbitrajes Comerciales
sido materia de valoracin en un laudo que Internacionales el hecho de que los laudos
concierne sobre cuestiones de inters pblico sean abreviados, en parte producto de la
y que debe satisfacer las expectativas pblicas proteccin de las instituciones arbitrales al
que ataen al mismo y que van ms all de los emitir decisiones limitadas basadas en el
propios intereses de confidencialidad de las fondo del asunto con la clara finalidad de
partes. El escudarse sobre el nobel concepto evitar que ests sean recurridas ante una
de conocimiento general o commonplace segunda instancia, lo mismo no se puede decir
knowledge perteneciente al universo del de los Arbitrajes Inversor-Estado en los que las
arbitraje comercial internacional evidencia cuestiones de inters pblico son relevantes.
el carcter privativo al referirse al universo En tal sentido, anlisis legales abreviados, a
que no puede ser compartido, ms all de pesar de lo extensivo de las pginas de algunos
comunicaciones orales que muchas veces no de los laudos que se focalizan excesivamente
tienen la fuerza ni el sustento que irroga el en una narracin detallada de los hechos
elemento escrito. Aun peor, aun asumiendo y una exposicin extensa de las posiciones
que los conceptos de conocimiento general de las partes, en detrimento de un riguroso
y lo que denominamos como universo del anlisis jurdico, especialmente en las
Arbitraje Comercial Internacional existen cuestiones de derecho internacional pblico
con suficiente rigor y claridad, de manera que que dan soporte a las conclusiones del tribunal
premisas culturales que circundan a las normas/ arbitral, solamente puede ser explicado por
reglas legales pueden ser inferidas de stos, se una exportacin de la cultura privatista del
tiene que la opinin que emite el tribunal en Arbitrajes Comerciales Internacionales hacia el
el caso SGS hace poco ms que establecer el Arbitraje Inversor-Estado.
estatus quo de la prctica arbitral, el mismo que

es una razn ms que suficiente para evitar un III. LA BSQUEDA DE TRANSPARENCIA
anlisis detallado. EN EL ARBITRAJE INVERSOR-ES-
TADO, PERO NO UNA NORMA/
F. El Vestigio Privativo en la redaccin REGLA DE TRANSPARENCIA
del Laudo
El vestigio privativo de los Arbitrajes Comer-
El carcter privativo en la redaccin de un laudo ciales Internacionales es evidente en el
es un legado de los Arbitrajes Comerciales Arbitraje Inversor-Estado, a travs de los
Internacionales. Ese carcter privativo se esfuerzos por incorporar diferentes normas
refiere a la renuencia de involucrarse en un de transparencia sobre una gama de
denso anlisis jurdico, en virtud del cual una cuestiones que van desde el acceso pblico a
conclusin sea el resultado de una detallada los procedimientos, la publicacin de laudos,
premisa. Tal aproximacin es especialmente la capacidad jurdica de terceras partes
inapropiada en aquellos escenarios, como es el (amicus), la participacin de terceras partes
caso del Arbitraje Inversor-Estado, en que (i) la (amicus) en los procedimientos, y el acceso
cuestin o inters pblico sea notorio y (ii) la pblico a documentos de trabajo30.
jurisprudencia arbitral que es frecuentemente
utilizada como fundamento persuasivo y como El CIADI se ha confrontado con el reto de tener
una caja de pandora de posiciones jurdicas que cuestiones de orden pblico en favor de la
a su vez pueden contribuir a implementar los transparencia y el acceso. El cumplir con tales
30
Vase, por ejemplo: Methanex Corporation v. United States of America. Decision of the Tribunal on Petition
from Third Persons to Intervene as Amici Curiae. 2001.
209
63 demandas es particularmente difcil dada la base de que cualquier medida o forma

poca probabilidad de modificar los trminos por la cual se permita el acceso a terceras
del propio Convenio CIADI. Asimismo, el partes a un procedimiento arbitral, debera
propio CIADI como institucin, al adoptar de encontrarse sujeta a determinadas
sus polticas debe de hacerlo preservando un condiciones, asegurando, por ejemplo,
escenario de juego en el que se entremezclan que las terceras partes por medio de su
los intereses de los pases exportadores participacin no afecten la participacin
de capital y los intereses de los pases de las partes en un procedimiento. Es
importadores. La adopcin de reglas, polticas menester resaltar, que ninguna de las reglas
y regulaciones por parte de CIADI debe lograr sobre transparencia que se ilustran en el
un balance que armonice los intereses de documento de trabajo de CIADI mencionan
sus potenciales demandantes, mientras que de modo alguno las palabras confidencial o
al mismo tiempo se debe salvaguardar las privado en alguna forma.
cuestiones clsicas inherentes a la sobe-
rana del Estado receptor de la inversin, B. Re anlisis del caso Methanex y la
usualmente pases en desarrollo, las mismas necesidad de una Transparencia Nor-
que han sido reclamadas por dichos Estados31. mativa
A. La perspectiva del CIADI En lo que respecta a partes que no son parte

de un procedimiento, pero tienen inters
En los documentos de trabajo de la Secretara en el mismo, se tiene que en los tribunales
del CIADI, por ejemplo, aquel de Mayo 12 americanos existe la figura del amici curiae,
de 2005, se tiene que se sugirieron varios en virtud de la cual un determinado Juez o
cambios sustantivos, entre estos algunos Tribunal Judicial puede admitir las peticiones
referidos a mayor acceso a los procedimientos de dichas partes. Como casos relevantes
por terceras partes, publicacin de los laudos, de estas figuras para la materia que aqu
entre otros, al sealarse por ejemplo: atendemos, se encuentran las decisiones
de admisin de amici curiae emitidas en el
The Discussion Paper suggested changes ao 2001 en los casos Methanex Corp. v.
concerned preliminary procedures, publi- United States of America33 y United Parcel
cation of awards, access by third parties to Service of America Inc. v. Government of
the proceedings and disclosure requirements Canada.34 En ambos casos, particularmente
of arbitrators32. el de Methanex porque atae a cuestiones
de inters pblico en los campos de la
Mientras que el referido documento de salud y seguridad, en aspectos netamente
trabajo describe de manera favorable regulatorios en el campo de medidas
los cambios propuestos, se tiene que medioambientales, que fue objeto de consi-
en lo que respecta al acceso de terceras derables desarrollos literarios35. Para los
partes al procedimiento present ciertos propsitos del anlisis no ser necesario
cuestionamientos no tan favorables. Los revisar los contornos fcticos de los casos
cuestionamientos se expresaron sobre la antes mencionados.
31
La reciente denuncia al Convenio CIADI por parte de Venezuela, Bolivia y Ecuador, as como el hecho de
que Brasil no sea miembro de dicha convencin, resaltan la delicada posicin procedimental y la importancia
sustantiva que cualquier poltica, regla o regulacin que el CIADI adopte debe de tener en cuenta a efectos
de que sea un Convenio aplicable en su totalidad. Vase, por ejemplo: COE, Jack. Transparency in the
Resolution of Investor-State Disputes Adoption, Adaption, and NAFTA Leadership. En: Kansas Law Review
54. 2006. "Addressing this very issue and contextualizing it as part of a new generation of texts consolidating,
clarifying, and promoting transparency practice".
32
ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations. 2005. En: www.icsid.worldbank.
org.
33
Curiae. 2001.
34
United Parcel Service of America, Inc. v. Government of Canada. Decision of the Tribunal on Petitions for
Intervention and Participation as Amici Curiae. 2001.
35
Vase, por ejemplo: DOUGHERTY, Kara. Methanex v. United States: The Realignment of NAFTA Chapter 11
with Environmental Regulation. En: Northwestern Journal of International Law and Business 27. 2006-2007;
LAWRENCE, Jessica. Chicken Little Revisited: NAFTA Regulatory Expropriations after Methanex; YEE,
210
En la bsqueda de desarrollar el caso con confidencial, o (ii) que tengan algn efecto 63
la finalidad de configurar una normativa en los futuros procedimientos arbitrales. El
sustantiva de transparencia que pueda ser tribunal del caso Methanex consider que ni
incorporada al muy limitado campo de la NAFTA41 ni las Reglas de CNUDMI limitaban
resolucin de disputas internacionales en el la participacin de los terceros denominados
aspecto que se refiere a la obtencin de prueba, como amici curiae. Al desarrollar esta regla, se
ser suficiente incorporar un estudio analtico sustentaron sobre el principio de autonoma
sobre las bases sobre las cuales subyace el caso de parte, aun cuando la referencia al principio
Methanex, el mismo que en slo una ocasin no se encontraba planificada. Una revisin al
hace referencia a la transparencia36 pero que razonamiento del tribunal es muy til.
a la vez minimiza el escrutinio de normas
sustantivas de derecho internacional a favor La naturaleza pblica del caso Methanex,
de un rigor procedimental que resulte del referida a cuestiones de seguridad, salud y
lenguaje textual de las reglas procedimentales regulaciones medioambientales nos con-
aplicable. De hecho, el tribunal del caso lleva a hacer una breve narracin para
Methanex37 cuando se enfrent a las obje- contextualizar el anlisis de las peticiones de
ciones presentadas contra las peticiones de los amici curiae, las mismas que originaron
amici curiae, bajo la teora que se podra cuestiones clsicas sobre lo que es el acceso
desobedecer el artculo 25(4) de las Reglas pblico. Methanex bajo sus reclamacin en
de Arbitraje de CNUDMI38 que contempla la produccin y venta de un recurso a base
que las audiencias sean realizadas en puerta de metanol para que fuera utilizado en las
cerrada consider que el mbito de extensin gasolinas, el mismo que es conocido por
de la confidencialidad del arbitraje no era su denominacin en ingls como methyl
una materia sobre la cual debera decidir tertiary-butyl ether (MTBE). Se afirm que
dicho tribunal39. Pero la discusin sobre este el MTBE era un producto seguro, efectivo
particular elemento sobre el cual el tribunal no y econmico. El demandante aleg que el
decidi, y la transitoria referencia al beneficio MTBE tena beneficios medioambientales
general que redunda del Captulo 11 referido y que no generaba riesgo alguno a la salud
a procedimientos arbitrales en la que se humana o al medioambiente42. Tambin se
hace alusin a procedimientos ms abiertos seal que el demandante no se involucr
y transparentes40, la decisin es carente de en la produccin y venta de MTBE, sino que
consideraciones y normas sustantivas de slo se limit a la produccin, transporte y
derecho internacional que (i) podran definir marketing del metanol43. La cuestin central

al arbitraje internacional como privado o de la demanda era que (i) no haban plantas
Marisa, The Future of Environmental Regulation after Article 1110 of NAFTA: A Look at the Methanex and
Metalclad Cases. En: Northwestern Journal of Enviroment and Policy 9. 2002-2003.
36
Curiae. 2001. p. 49 (There is an undoubtedly public interest in this arbitration. The substantive issues extend
far beyond those raised by the usual transnational arbitration between commercial parties. This is not merely
because one of the Disputing Parties is a State: There are of course disputes involving States which are
of no greater general public importance than a dispute between private persons. The public interest in this
arbitration arises from its subject matter, as powerfully suggested in the Petitions. There is also a broader
argument, as suggested by the Respondent and Canada: the Chapter 11 arbitral process could benefit from
being perceived as more open or transparent; or conversely be harmed if seen as unduly secretive. In this
regard, the Tribunals willingness to receive amicus submissions might support the process in general and this
arbitration in particular; whereas a blanket refusal could do positive harm).
37
El panel se encontraba inicialmente constituido por William Rowley QC, Warren Christopher Esq, and
V.V. Veeder QC (Presidente del Tribunal), y posteriormente fue reconfigurado tras la renuncia de Warren
Christopher, quien fue sustituido por el Profesor W. Michael Reisman. Vase Methanex v. United States, Final
Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits. 2005. p. 5.
38
Artculo predecesor del actual Artculo 28.3.
39
Methanex v. United States, Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as Amici
Curiae. 2001. p. 46.
40
Ibdem.
41
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, NAFTA, por sus siglas en ingls North American Free
Trade Agreement. 1993.
42
Ibdem.
43
Ibd. pp.1-2.
211
63 de produccin de metanol localizadas en el mismas que fueron dictadas sobre una base
Estado de California, y (ii) durante el periodo no discriminatoria46. Las ONG involucradas
de 1993 a 2001, solo una fraccin de metanol sealaron que bajo ningn anlisis tales
fue consumida en California y el resto medidas podan constituir una violacin
producida en distintos Estados de los EE.UU. al derecho internacional y que constituan
(un promedio de 20.2 toneladas mtricas a prerrogativas de un Estado receptor de
comparacin del consumo total que era de inversiones, dentro de sus potestades regu-
185.5 toneladas mtricas)44. latorias47. Dos preceptos adicionales que el
Instituto seal en su peticin fueron (i) que
Las reclamaciones se interpusieron en base a la interpretacin del Captulo 11 de NAFTA
lo establecido en el Artculo 116(1) del NAFTA, debera reflejar los principios legales sobre los
en base a los incumplimientos por parte de que se fundamente el concepto de desarrollo
los EE.UU. de dos provisiones establecidas sostenible, y (ii) que la participacin de un
en la Seccin A del Captulo 11 del NAFTA: tercero interesado no parte en el proce-
el artculo 1105(1) y el artculo 1110(1), en dimiento, como la figura del amicus, podra
virtud de las prdidas causadas por el Estado calmar las inquietudes pblicas en lnea con la
de California como resultado de la prohibicin naturaleza hermtica de los procedimientos
de venta y utilizacin de MTBE, la misma que arbitrales que se suscitan bajo el Captulo 11
tena programada entrar en efecto el 31 de del NAFTA48.
Diciembre de 200245.
Al inicio de su opinin el tribunal arbitral no
Visto como un posible caso bandera con artculo del todo un pronunciamiento general
implicaciones de seguridad pblica, salud y referente a la naturaleza privada o confidencial
regulaciones medioambientales, el Instituto del arbitraje. No se hizo tampoco ninguna
Internacional para el Desarrollo Sostenible presuncin de este tipo ya sea incluida en la
(International Institute for Sustainable cultura prctica del arbitraje internacional (ya
Development, por sus siglas en ingles) (el sea comercial o inversor-estado) o que sea
Instituto) fue la primera organizacin no discernible del derecho internacional. En vez
gubernamental que interpuso una peticin de ello, el tribunal opt por una construccin
de amicus curiae, en su calidad de tercero muy limitada de la cuestin sin tocar los
interesado, sealando una argumentacin a elementos de privacidad o confidencialidad
favor de un Estado receptor de inversiones, como elementos estructurales de la estructura
que en el ejercicio de su poder soberano a total del arbitraje.
travs del dictado de medidas regulatorias en
pro del bienestar social en reas relativas a la El punto de quiebre fue cuando el tribunal
salud, seguridad y objetivos regulatorios, las observ que no existe precepto alguno en
44
Ibd. p. 2.
45
Vase Methanex v. United States,.Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits. 2005. p. 1. Methanex
ultimately challenged three legislative texts:
(i) The 1999 California Executive Order certifying that on balance, there is significant risk to the environment
from using MTBE in gasoline in California;
(ii) California Code of Regulations Title 13, 2273 requiring gasoline pumps containing MTBE to be labeled
in California as follows: Contains MTBE. The State of California has determined that use of this chemical
presents a significant risk to the environment. 2262.6 provided at sub-section (a)(1) that: Starting
December 31, 2002, no person shall sell, offer for sale, supply or offer for supply in California gasoline
which has been produced with the use of methyl tertiary-butyl ether (MTBE); and
(iii) Amended California Regulations of May 2003, expressly banning the use of methanol as an oxygenate
in California.
Ibd. p. 7.
46
Las peticiones fueron eventualmente interpuestas por las siguientes organizaciones: (i) El International
Institute for Sustainable Development, (ii) Communities for a Better Environment, (iii) The Bluewater Network
of Earth Island Institute, y (iv) The Center for International Environmental Law.
47
Vase Methanex v. United States. Petitioners Final Submission Regarding the Petition of the International
Institute for Sustainable Development to the Arbitral Tribunal for Amicus Curiae Status. 2000, en 10-18. Vase
tambin Methanex v. United States. Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as
Amici Curiae. 2001. p. 5. (The Institutes petition sought leave (i) to file an amicus brief (preferably after
reading the parties written pleadings), (ii) to make oral submissions, (iii) to observe status at oral hearings.).
48
Ibdem.
212
la Reglas del CNUDMI o en el Captulo 11, procedimental y la justicia que debe existir 63
Seccin B del NAFTA que expresamente hacia las partes del litigio arbitral52.
le confieran al tribunal la prerrogativa de
aceptar una peticin de amicus o que expre- Habindose encontrado argumentos en un
samente establezca que el tribunal no deba principio procedimental, el Tribunal se encon-
tener dicha prerrogativa49. De hecho, el traba habilitado para dispensarse con cualquier
Tribunal arbitral se distanci de lo establecido peticin que podra tener el efecto de incorporar
en la Demanda Arbitral dado que el antiguo nuevas partes a un procedimiento arbitral o que
Artculo 25(4) de las Reglas de CNUDMI conduzca a que terceros que no sean parte de un
(actual Artculo 28(3)) que establece que procedimiento arbitral pueden tener acceso a
las audiencias deben de realizarse a puerta los derechos sustantivos, prerrogativas y dems
cerrada, se tiene que la confidencialidad de una parte de un procedimiento arbitral, bajo
se incorpora a los documentos preparados lo establecido en el NAFTA. El propio Tribunal
en anticipacin o en preparacin para las indic que habindose recibido las peticiones/
audiencias50. solicitudes escritas de algn tercero que no
es considerado parte en el procedimiento, no
No habindonos involucrados en consi- equivale a decir que tal tercero sea considerada
deraciones de privacidad o confidencialidad parte en el arbitraje53.
con respecto al arbitraje internacional o en
buscar inferencias sobre lo que significa el Esta distincin es particularmente verdadera,
concepto de puerta cerrada contenido en el en aquellos casos, como el de Methanex, en el
Artculo 28(3) de las Reglas del CNUDMI, se que no se cuestion la autoridad del tribunal
tiene que el Tribunal inteligentemente busc arbitral para recibir solicitudes/peticiones de
normativa sobre la que se sustente los principios amicus curiae, pero en vez de ello se seal
procedimentales de confidencialidad, los que el Tribunal a travs de su ejercicio de su
cules discrecionalmente los encontr en discrecionalidad determin primeramente
el antiguo Artculo 15(1) (actual Artculo) que tales escritos podran contribuir a que
17 de las Reglas de CNUDMI51. El antiguo el tribunal se considere competente sobre el
Artculo 15(1) otorga al Tribunal Arbitral una caso mientras que no se vulnerara el derecho
vasta discrecionalidad para conducir y/o de las partes con otras cuestiones referentes
administrar un arbitraje, claro est que sujeto a terceros que no son parte, dado que estos
a los controles que derivan de la igualdad ltimos no pueden ser interpelados54.

49
Ibd. p. 24.
50
Ibd. p. 12. En el caso Methanex tambin se mencion en la Orden del 7 de Septiembre de 2000, que las
partes haban acordado que las transcripciones, documentos escritos, declaraciones de testigos, entre otros,
deban de ser considerados confidenciales.
51
Vase tambien Methanex v. United States, Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to
Intervene as Amici Curiae. 2001. En: 25-34.
52
Ibd. p. 26.
53
Ibd. p. 30.
54
Methanex puso en tela de juicio cuatro argumentos principales. El primero referente a la jurisdiccin y
competencia, en el que se seal que el tribunal careca de competencia para incorporar a un tercero a un
procedimiento, al menos que las partes acuerden lo contrario. En relacin a este punto, Methanex afirm
que el tribunal careca de competencia para que en virtud de lo que establece el Captulo 11 de NAFTA
se otorgara las prerrogativas de una parte a terceros no interesados y que en caso discrecionalmente
se estableciera ello, tal cuestin estara fuera del mbito establecido en el artculo 15 de las Reglas del
CNUDMI. En segundo lugar, el demandante mantuvo que las cuestiones de inters pblico se encontraban
ampliamente protegidas en base al Artculo 1128 de NAFTA, el mismo que establece una metodologa para
los grupos privados de inters, como las ONG, NAFTA, para transmitir sus informaciones a las partes de
un procedimiento bajo el marco del NAFTA, quienes a su vez tienen legitimidad para intervenir si de hecho
hubiera una cuestin en base a NAFTA que deba de ser interpretada. A su vez, las partes objeto de la
controversia tendran el derecho de recurrir a peticionarios como las ONG, para que acten como testigos. Si
estos peticionarios se apersonaran como amici curiae, las partes de la controversia estaran impedidos de
interpelar y/o contrainterrogar a los testigos en lo que respecta a los fundamentos de hecho actuales sobre
los que subyace la operacin de remisin de peticiones de terceros. Tercero, en el caso Methanex, tal como
hizo Mxico en su calidad de parte del NAFTA, se indic que era inapropiado desarrollar una prctica que
robusteciera la participacin de los denominados amici curiae en arbitrajes inversor-Estado. Mientras que los
EE.UU. y Canad por ejemplo desarrollan la prctica de permitir la participacin de amicis curiae de forma
rutinaria en sus procedimientos judiciales, Mxico por ejemplo no permite ello. En cuarto lugar y finalmente, el
213
63 Cuatro cuestiones fundamentales fueron al- (ii) observ que cualquier lmite que resultara
canzadas al indicarse que el Artculo 15(1) de las solicitudes/peticiones escritas remi-
permita recibir peticiones escritas como tidas por aquellos peticionarios que no
las referenciadas55. El tratamiento otorgado son parte de un procedimiento podran ser
por el Tribunal Arbitral a estas cuatro sub- igualmente compartidas con las partes del
temas referentes al mbito de aplicacin procedimiento, y, por ende, no podran ser
del antiguo artculo 15 y si dicho articulado calificadas como necesariamente excesivas
otorga al Tribunal la discrecionalidad para los intereses de las partes involucradas
para aceptar la remisin de peticiones de en el asunto litigioso57; (iii) los artculos que
parte de terceros que no son parte de un fueron considerados fueron el 1126(10),
procedimiento, como el caso de los amicus 1128, 1133, and 1137(4) del Tratado NAFTA y
curiae, involucraba un anlisis tcnico y se concluy que ninguno de dichos artculos
comprensivo pero que ciertamente no se ni ninguna provisin del Captulo 11 del
relacionaba con el derecho internacional NAFTA indicaba expresa y directamente
y la bsqueda de una norma sustantiva mencin alguna para que el Tribunal Arbitral
de transparencia. El Tribunal Arbitral en tuviera la prerrogativa de aceptar peticiones
su anlisis (i) delimit los contornos de las de amicus curiae58; y (iv) se analiz el mbito
reclamaciones del tribunal del caso Irn- de aplicacin del antiguo artculo 25(4)
Estados Unidos de Norteamrica, la Organi- (actual artculo 28(3)) de las Reglas del
zacin Mundial de la Salud, y la prctica de la CNUDMI determinndose que el artculo es
Corte Internacional de Justicia al encontrar irrelevante a los efectos de la recepcin de
que no se vulnera la prctica de arbitraje solicitudes/peticiones de terceros no-partes
internacional por el hecho de recibir de un procedimiento, pero es pertinente a
peticiones/solicitudes por parte de terce- los efectos de atender las peticiones de tales
ros que no son parte de un procedimiento56; peticionarios en audiencias y en el acceso a
demandante solicit al Tribunal Arbitral a que desestimara la prctica de la OMC por considerarla irrelevante.
Asimismo aadi que aun cuando la prctica de la OMC podra ser adoptada como til desde la perspectiva
analtica, el precedente que la OMC tiene en relacin con dicha cuestin revel que el Tribunal Arbitral o
mejor dicho el Tribunal de Apelaciones rutinariamente ha dictaminado que tales remisiones de peticiones por
parte de terceros no-partes no deberan ser tomadas en consideracin y que el poder que resulta del Artculo
XIII de la Seccin referida a Entendimientos en los Acuerdos de Resolucin de Disputas (Dispute Settlement
Understanding), en lo que respecta a la obtencin de informacin respecto a los recursos utilizados por
terceros que no son parte de un procedimiento no ha sido aplicada en estas cuestiones de transparencia y
confidencialidad.
55
Especficamente cuatro cuestiones fueron desarrolladas y mencionadas:
(i) Si la aceptacin por parte del tribunal de las peticiones de amicus curiae se encontraba dentro del mbito
del sub-prrafo [2] del antiguo artculo 15(1),
(ii) Si la aceptacin de las peticiones de amicus podra afectar el trato justo otorgado entre las partes objeto
de la controversia y la oportunidad para que cada una de ellas presenta de manera completa su caso, de
acuerdo a lo establecido en el sub-prrafo [3] del antiguo artculo 15(1);
(iii) Si existe alguna provisin en el Captulo 11, Seccin B de NAFTA que modificara la aplicacin del Artculo
15(1) para los propsitos del asunto; y
(iv) Si alguno otra provisin de las Reglas de Arbitraje de CNUDMI de manera similar modificara la aplicacin
del antiguo artculo 15(1) en relacin al referido asunto, teniendo en cuenta las palabras introductorias
del sub-prrafo del antiguo artculo 15(1).
Ibd. p. 27-28.
56
Curiae. 2001. En: 32-34. En relacin con ello, el Tribunal Arbitral enfatiz que la prctica de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) refleja que solicitudes escritas que fueron recibidas por la CIJ, de manera no
oficial, en el Caso Referente a Gabcikovo-Nagymaros Project. ICJ Reports. 1997. Ibd. p. 34. El Tribunal
adicion que the ICJs practices provides little assistance to this case. Its jurisdiction in contentious cases
is limited solely to disputes between states; its Statute provides for intervention by States; and it would be
difficult in these circumstances to infer from its procedural powers a power to allow a non-state third person
to intervene.
57
Ibd. p. 36. El Tribunal enfatiz, [i]n theory, a difficulty could remain if a point was advanced by a Petitioner
to which both Disputing Parties were opposed; but in practice, that risk appears small in this arbitration. In
any case, it is not a risk the size or nature of which should swallow the general principle permitting written
submissions from third persons.
58
Ibd. p. 38-39. Expresamente se indic lo siguiente, There is nothing relevant in these provisions for present
purposes. As the tribunal has already concluded, there is no provision in Chapter 11 that expressly prohibits
acceptance of amicus submissions but likewise nothing that expressly encourages them.
214
copias de los materiales proporcionados por realizar sobre el legado dejado por el Derecho 63
el Tribunal Arbitral59. Contencioso Privado Internacional.
Methanex acertadamente ha sido distinguido Tanto la revisin a las Reglas CIADI del ao
como un asunto que contribuye a un rgi- 2006 como el anlisis del caso Methanex
men ms transparente en la resolucin de contribuyen a la justificacin para el desarrollo
controversias60. Dicho reconocimiento se ende una norma sustantiva de transparencia
cuentra muy bien justificado desde nuestro privativa que pueda ser articular sin realizar
punto de vista. La vasta riqueza de la referida una modificacin fundamental a los trabajos
opinin en relacin terceras partes, en la que desarrollados en el Derecho Internacional
se trata la extensin del mbito de aplicacin Privado y Pblico de la resolucin de
de medidas locales en campos referentes a la controversias. El desarrollo de una norma
salud pblica, seguridad y medioambiente, y su de transparencia privativa de tal tipo podra
potencial afectacin al derecho internacional servir como un principio de convergencia
que protege a los inversores extranjeros, capaz de armonizar tradiciones jurdicas
explorando el role conceptual de la figura de dismiles. Una norma de transparencia es
amici curiae, y finalmente tocando la dicotoma particularmente necesaria en la obtencin
de privacidad/confidencialidad, es loablemente de la prueba y puede proporcionar una
resaltante. Este fino razonamiento fue participacin ms vibrante, acceso a mayor
posteriormente mejorado dado que el Laudo informacin, mayor supervisin sobre los
Final fue objeto de anlisis en documentos actores involucrados incluyendo a los rbitros,
interpretativos del Tratado NAFTA, as como y celeridad sin la necesidad de articular reglas
en varios trabajos acadmicos relacionados de obtencin de prueba que contengan
a la transparencia61. Precisamente porque la definiciones tcnicas que a su vez podran
decisin en el caso Methanex involucra mltiples conllevar a objeciones basadas en su falta
facetas de transparencia (i) acceso pblico a de universalidad. Los principios generales de
la informacin, (ii) peticiones/solicitudes de transparencia ya adoptados en documentos
terceros que no son parte del procedimiento, (iii) de derecho internacional podran servir como
participacin de terceros que no son parte del las premisas fundacionales conceptuales para
procedimiento en las diligencias procesales del este cambio necesario.
procedimiento, (iv) acceso de terceros que no
parte del procedimiento a las documentaciones IV. EL PRINCIPIO DE INCERTIDUMBRE
ar-bitrales, y (v) la incorporacin de notas EN LA RESOLUCIN DE DISPUTAS

interpretativas (como las de la Comisin de Libre INTERNACIONALES Y LA NECESIDAD
Comercio). El referido caso es de una ayuda POR UNA NORMA ARMONIZADA DE
considerable al ayudarnos a enfatizar el vestigio TRANSPARENCIA
de la privacidad que los Arbitrajes Inversor-
Estado heredaron de los Arbitrajes Comerciales A. Cuestiones estructurales en el Arbi-
Internacionales. Adicionalmente, ha ayudado traje Inversor-Estado
a ejemplificar las correcciones estructurales
que el Derecho Internacional Pblico debe de El vestigio privativo antes mencionado es solo
tener en cuenta en los ajustes que se deban de un elemento de la resolucin de disputas
59
Ibd. pp. 40-42. El Tribunal subray que no se encontraba del todo claro que el antiguo artculo 25(4) de
las Reglas CNUDMI impusiera una obligacin de confidencialidad, y en caso de hacer ello, podra irrogar
autoridad al Tribunal en base al caso de la Corte Suprema de Justicia de Suecia Bulgarian Foreign Trade
Bank, Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc (2000), en el que se seal: a privacy rule in an arbitration agreement
does not give rise under Swedish law to a separate duty of confidentiality, at least as regards the award.
Asimismo, se subray que la aproximacin en tal caso era supported by the decision of the High Court of
Australia in Esso/BHP v. Plowman (1993) and 183 CLR 10, distinguishing between confidentiality and privacy,
particularly as subsequently applied by the New South Wales court in Commonwealth of Australia v. Cockatoo
Dockyard Pty. Ltd. En: New South Wales Law Review 36. 1995. p. 662.
60
MANN, Howard. The Final Decision in Methanex v. United States: Some New Wine in Some New Bottles.
International Institute for Sustainable Development. 2005. En: http://www.iisd.org/pdf/2005/commentary_
methanex.pdf.
61
La Nota Interpretativa de la Comisin de Libre Comercio del Tratado NAFTA establece expresamente:
"Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality under disputing parties to a Chapter 11
Arbitration [or] precludes the Parties from providing public access to documents submitted to, or issued by, a
215
63 internacionales que sugiere la necesidad (TJE) que se debe de otorgar a las inversiones
de que exista una norma de transparencia extranjeras. Asimismo, se ha discutido mucho
privativa. El Arbitraje Inversor-Estado, y en sobre el hecho de si el TJE es un principio o
menor medida los Arbitrajes Comerciales un estndar. De manera similar, la relacin
Internacionales, estructural y sustantivamente que existe entre el TJE y el Estndar Mnimo
se encuentran entrelazados con un deseo de Internacional (EMI) tambin ha dado lugar a
ser una estructura uniforme. Esta ausencia de que se elucubren un nmero de teoras con
uniformidad da lugar a lo que se denomina consecuencias prcticas para la resolucin de
principio de incertidumbre 62. Asimismo, controversias internacionales64. Por tanto, es
aspectos crticos del Arbitraje Inversor-Estado incierto si el EMI es el mismo o diferente para
carece de un valor predictivo. El Arbitraje el caso del TJE. En caso sea sustantivamente
Inversor-Estado se constituye por un sistema diferente, no se sabe cul es la diferencia. Y
fragmentado de aproximadamente 3,000 tampoco, no hay certeza en si esas diferencias
tratados bilaterales de inversin que no estn tienen algn efectos en el clculo de los
del todo interconectados, ni conceptualmente daos.
organizados, o que no contienen clusulas
materiales monolticas63. El universo mul- De similar manera, no se encuentra bien
tilateral, regional y bilateral de los tratados definido si una clusula paragas en un
de inversiones es completamente ausente Arbitraje Inversor-Estado debera de permitir
de estructura, jerarquas o de cualquier otro incorporar reclamaciones no basadas en un
principio comparativo aplicable. tratado en un procedimiento arbitral de ste
tipo. Los casos principales que tratan sobre
En un nivel menos formalstico pero ms sus- si una clusula paragas automticamente
tantivo, se tiene que preceptos rudimentarios otorga un estatus de tratado sobre
del Arbitraje Inversor-Estado an permanecen reclamaciones contractuales permanecen
materialmente sin ser tomados en cuenta. Por desafortunadamente sin resolver65.
ejemplo, quizs el elemento ms importante
que es usualmente referido en los Arbitrajes Consideraciones fundamentales en relacin
Inversor-Estado es el trato justo y equitativo al concepto de Nacin Ms Favorecida
Chapter 11 tribunal.
[]
Each Party agrees to make available to the public in a timely manner all documents submitted to, or issued
by, a Chapter 11 tribunal, subject to redaction of: (i) Confidential business information; (ii) information which
is privileged or otherwise protected from disclosure under the Partys domestic law; and (iii) information which
the Party must withhold pursuant to the relevant Arbitral Rules, as applied.
Vase Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions of the NAFTA Free Trade Commission. 2001. En: http://
www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/nafta-interpr.aspx?lang=eng&view=d.
Methanex contended that the Interpretive Note was an amendment and not a viable interpretation of Article
1105, and, therefore, not binding of the tribunal pursuant to article 1131(2) NAFTA. The tribunal, in part,
emphasized that Methanex cites no authority for its argument that far-reaching changes in a treaty must be
accomplished only by formal amendment rather than by some form of agreement between all of the Parties.
Methanex v. United States. Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits (August 3, 2005). p. 10.
62
El principio de incertidumbre primeramente se refiere al AIE. Sin embargo, este principio encuentra
considerable resonancia en el ACI en virtud a la amplia discrecionalidad que se le otorga al tribunal arbitral en
este tipo de arbitrajes, el mismo que no tiene precedente alguno en el derecho internacional privado. El ACI
tambin presenta incertidumbres relativas a cuestiones estructurales, tales como (i) la completa ausencia
de una estructura de obtencin de prueba que transfiera esta cuestin a una incontrolada discrecionalidad
arbitral, (ii) indefinicin respecto al mbito en el que la interpelacin podra ser permitida, (iii) obtencin de
prueba que mucha veces es excesivamente restrictiva, (iv) la aplicacin de la equidad que muchas veces
conlleva a la inaplicacin de derecho sustantivo, y (v) dificultades generales en lo que respecta a causas
de accin no-contractuales. Todos estos componentes del ACI colisionan con los principios bsicos que el
arbitraje internacional pretende fundarse: autonoma de parte, uniformidad, estndar de transparencia, y
predictibilidad.
63
Es como un plato de tallarines (spaghetti bowl) de alrededor de 3,000 tratados bilaterales y regionales que
se solapan entre ellos, decenas de miles de contratos transnacionales, y un nmero indeterminado de leyes
locales cuyo propsito es estimular el desarrollo econmico atrayendo inversiones extranjeras.
64
Vase por ejemplo TUDOR, Ioana. The Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of
Foreign Investment. 2011.
65
Merece resaltarse que los casos que tratan sobre este punto tienen al mismo demandante, SGS v. Pakistn
y SGS v. Filipinas. As, en SGS v. Pakistn el tribunal consider que de adoptarse la interpretacin de la
216
(NMF) tambin carecen de certeza. No es precedente para la aplicacin de una normativa 63

del todo claro si una clusula de NMF aplica de este tipo a los aspectos discrecionales de la
solo a terminologas sustantivas, ms no resolucin de controversias internacionales,
procedimentales de un Tratado. Si a ello tales como la obtencin de prueba, eso s, si
se adiciona la incertidumbre que existe la resolucin de controversias internacionales
por parte de los demandantes al abusar mantiene su promesa de armonizar las culturas
de sus derechos para buscar obtener una y sistemas jurdicos existentes en el mundo.
indemnizacin segura en virtud al ejercicio del
poder soberano de un determinado Estado V. UNA NORMA DE TRANSPARENCIA
en cuestiones de salud pblica, seguridad SUSTANTIVA Y LA OBTENCIN DE
y medidas medioambientales, o si bajo la PRUEBA
premisa de inters pblico una determinada
soberana ejecuta su poder regulador y dicho A. En bsqueda de un principio de
poder se encuentra exento del marco del transparencia en Derecho Interna-
derecho internacional de las inversiones. cional
Los Arbitrajes Inversor-Estado toman en
consideracin considerables preceptos nor- El trabajo fundacional necesario para el
mativos de laudos arbitrales dictados por desarrollo de un principio sustantivo holstico
otros tribunales, los mismos que carecen de transparencia en Derecho Internacional
de efecto vinculante para constituirse como debe de ser visto como la bsqueda de los
precedentes de observancia obligatoria. primeros principios. La transparencia como
un concepto general ha atrado la atencin
El principio de incertidumbre en el arbitraje de acadmicos quienes han apreciado la
surge de la ausencia de un valor predictivo necesidad de comunicar o de mostrar las
que es endmico a los elementos estructurales caractersticas estructurales pblicas de la
procedimentales y a la doctrina sustantiva resolucin internacional de controversias.
que configura al Arbitraje Inversor-Estado. De manera ms expansiva, el trmino
Este principio de incertidumbre, unido al transparencia ha sido identificado como
vestigio privativo, configuran los argumentos (i) relevante para el desarrollo del derecho
ms persuasivos y motivadores para que internacional econmico66, (ii) un principio
se dictamine una norma de transparencia fundamental del gobierno corporativo
apropiada que sea sustantiva en naturaleza aplicable a las empresas multinacionales67,
y mucho ms que una regla general que (iii) un precepto central que define el

establezca el revelamiento de informacin, derecho de los ciudadanos al acceso a la
el monitoreo o el acceso a la informacin. informacin gubernamental pblica68, y (iv)
Identificar elementos de normas de trans- un principio organizador en las relaciones
parencia sustantiva en los tratados, en entre instituciones y regmenes de Derecho
documentos de derecho internacional y en Internacional y los Estados Miembros69. El
otras fuentes principales, es una condicin concepto de transparencia como un principio
demandante de que la clusula paragas del artculo 11 del TBI entre Suiza y Pakistn inclua su reclamacin
contractual, se encontraba totalmente fuera del mbito del referido artculo. Por tanto, este caso trae al ruedo
una fuerte presuncin de que las clusulas paragas de los TBI no aplican a obligaciones que resulten de
contratos entre inversores y Estados. Sin embargo, en claro contraste, en el caso SGS v. Filipinas, el tribunal
consider que la clusula paragas si aplica a todos los incumplimientos relevantes que pudieran haber en
un contrato entre un inversor y un Estado, aunque al final el referido tribunal declin en ejercer competencia
dado que el contrato materia de anlisis contena una clusula especfica de seleccin de foro.
66
Vase por ejemplo: ZOELLNER, Carl-Sebastian. Transparency: An Analysis of An Evolving Fundamental
Principle of International Economic Law. Michigan Journal of International Law 27.
67
Vase: BACKER, Larry Cat. Multinational Corporations, Transnational Law: The United Nations Norms
on the Responsibilities of Transnational Corporations as a Harbinger of Corporate Social Responsibility in
International Law. En: Columbia Human Rights Law Review 37. 2006. pp. 387, 304.
68
Vase: Marcel Claude Reyes y otros. v. Chile. Caso 12.108. Interamerican Commission on Human Rights.
Report. 60/03. OEA/Ser.L/V/II.118, doc. 70 rev. 2 (2003).
69
Vase ACEVES William. Institutionalist Theory and International Legal Scholarship. En: American University
Journal of Gender, Social Policy and Law. 1997; ABBOTT, Kenneth. Trust but Verify: The Production of
Information in Arms Control Treaties and Other International Agreements. Cornell International Law Journal
26. 1993. p. 1.
217
63 indefinido ha encontrado una voz y una produccin positiva de informacin77, (vi)

cierta definicin como un criterio por el cual apertura y acceso a la remisin de solicitudes
se puede medir la legitimidad que buscan y peticiones de terceros78, (vii) apertura
los procesos democratizadores polticos70, e procedimental que conlleve a la legitimidad
inclusive como un elemento esencial de los de los procedimientos79, (viii) responsabilidad
Derechos Humanos71. poltica80, y (ix) apertura y acceso para
corroborar la paridad y/o cumplimiento con
A pesar de la especializada proliferacin de la reciprocidad81.
escritos en relacin al trmino transparencia
en casi todos los principales aspectos del Teniendo en cuenta estas necesidades
Derecho Internacional, se tiene que la mltiples estructurales para que de alguna
transparencia como un principio de Derecho forma o permutacin del concepto de trans-
Internacional an se mantiene en un escenario parencia requiera un acto correspondiente
elusivo72. Un principio universal sustantivo de apertura para acceso o publicacin, se
o una norma de transparencia en Derecho tiene que el trmino ha sido tratado sin
Internacional simplemente no existe. un verdadero desarrollo conceptual. El
ambiente multifactico en virtud del cual la
La utilizacin de la transparencia en el Derecho transparencia de alguna forma encuentra su
Internacional tambin se encuentra presente espacio en el derecho internacional no se
de manera negativa, en el sentido que el acceso corresponda en forma alguna con las nueve
a la informacin o la revelacin de la misma referencias sealadas en el prrafo anterior.
requiere una afirmacin sustantiva en funcin
al objeto materia de acceso o revelacin. B. La Transparencia en selectas fuentes
Estas utilizaciones de la transparencia son del Derecho Internacional
susceptibles de ser categorizadas en nueve
formas: (i) apertura de actos procedimentales Un tratado emblemtico es la Carta de la
y acceso a los espectadores73, (ii) Apertura Energa (Energy Charter Treaty, ECT por sus
y acceso a las fuentes de los materiales siglas en ingls), que engloba el modelo
documentarios74, (iii) apertura y acceso a soberano de interdependencia en contraste
los que monitorean el procedimiento75, (iv) con la independencia de las naciones. La
apertura y acceso a una participacin plena76, ECT explcitamente hace referencia a la
(v) revelacin de informacin como una transparencia en conexin los principios
70
Vase, por ejemplo: DIAMOND, Larry. Democratic Rollback: The Resurgence of the Predatory State.
87 Foreign Affairs. 2008. (Poorly performing democracies need better, stronger, and more democratic
institutions-political parties, parliaments, and local governments-linking citizens to one another and to the
political process [] Reform requires the internal democratization of political parties through the improvement
of their transparency and accessibility and the strengthening of other representative bodies).
71
Vase, por ejemplo: HATHAWAY, Oona. Do Human Rights Treaties Make a Difference?. En: Yale Law
Journal 111. 2002. pp. 1935, 1957-1958. (Underscoring the importance of transparency to compliance with
international human rights treaties and the efficacy of international law).
72
Vase, por ejemplo: LORD, Kristin. War and Peace in an Age of Transparency. 2003. (international
security); CHARNOVITZ, Steve. Transparency and Participation in the World Trade Organization. Rutgers
56; MCCORMALLY, Timothy. Responding to the New Age of Transparency. International Tax Review 2003.
73
Vase por ejemplo. Methanex v. United States. Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to
Intervene as Amici Curiae. 2001. Explaining that the United States consented to the open and public hearing
of all hearings before the Tribunal.
74
75
Vase Ibdem. (explaining that the United States consented to the open and public hearing of all hearings
before the Tribunal).
76
Vase Ibdem.
77
78
Vase Ibdem. (explaining the differing approaches of Mexico and Canada with respect to the standing of
amicus petitions under NAFTA).
79
Vase Ibdem.
80
Ibdem.
81
Ibdem.
218
sustantivos del Derecho Internacional de las Aun cuando el trmino transparencia no 63

inversiones como los referidos a TJE, prctica figure de ninguna manera en el Captulo 18
no discriminatoria, entre otros82. La ECT del Tratado NAFTA, se tiene que todos los
menciona transparencia conjuntamente con elementos prcticos de dicho concepto han
trminos como estabilidad, equidad, y trato sido identificados bajo una transparencia
favorable, como adjetivos que circundan a las privativa. Los miembros del NAFTA tienen
condiciones que los inversores deben de gozar la obligacin de cumplir con estrictos y
en cada uno de los Estados contratantes que rigurosos requisitos de publicidad de sus
a su vez incluyen el meollo del estndar del normas, regulaciones, procedimientos y
Derecho Internacional de las Inversiones que directrices administrativas, as como de
los Estados receptores de inversin deben otras cuestiones que puedan de ser de inters
de respetar y proporcionar a los inversores para sus ciudadanos83. Adems, medidas
extranjeros. propuestas y acceso a la participacin se
encuentran incluidos en dicho captulo84. La
La aplicacin del concepto de transparencia participacin actual en los procedimientos
a una amplia gama de condiciones referidas a tambin ha sido extendido a aquellas
inversin, implcitamente sugiere que la for- partes que no son miembros del NAFTA,
ma de transparencia que la ECT contempla conjuntamente con la transparencia proce-
como predicadora de la aplicacin de los dimental85 que es afirmada en dichos
estndares sustantivos de la proteccin de procedimientos. La ausencia de referencia
inversiones para inversores extranjeros, explcita a la transparencia en el Captulo
debe por si misma ser privativa, por ejem- 18 del Tratado NAFTA no amengua de
plo, incorporando todas las nueve (9) ninguna forma la transparencia privativa
categoras de transparencia anteriormente de la norma que se permea a travs de las
referenciadas. Esta visualizacin de la provisiones institucionales y administrativas.
transparencia dentro del mbito del Artculo Una referencia explcita a la transparencia,
10(1) de la ECT no slo comporta una aun cuando sea bienvenida, no es necesario
variacin y multiplicidad de condiciones de dado que el Prembulo mismo incluye ello al
inversin que dan lugar a cuestiones de TJE sealar: Clear and mutually advantageous
y estndares mnimos para proteger a la rules governing [the trade of the NAFTA
inversin, sino que tambin se correlacionan parties] [and to] ensure a predictable
con la propia naturaleza de un tratado, cuya commercial framework for planning and
ejecucin y aplicacin generalmente necesita investment.86.

de transparencia poltica y procedimental,
mxime si los recursos pblicos y cuestiones La Conferencia de Naciones Unidas para el
de inters general se encuentran presentes, Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus
tal como sucede en los Arbitrajes Inversor- siglas en ingls) establece en sus comentarios
Estado. acerca del gradual pero significativo progreso
82
La ECT, en su Artculo 10(1) establece:
Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this Treaty, encourage and create
stable, equitable, favorable and transparent conditions for investors of other Contracting Parties to make
Investments in its area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times, to Investments,
of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment. Such Investments also enjoy the
most constant protection and security and no Contracting Party shall in any way impair by unreasonable
or discriminatory measures their management, maintenance, use, enjoyment, or disposal. In no case shall
such Investments be accorded treatment less favorable than that required by international law, including
treaty obligations.
83
Vase NAFTA, Art. 1802.1.
84
Vase Ibd. artculo 1802.2.
85
Vease Ibd. artculo 1804.a y 1804.b:
(a) wherever possible, persons of another Party that are directly affected by a proceeding are provided
reasonable notice, in accordance with domestic procedures, when a proceeding is initiated, including a
description of the nature of the proceeding, a statement of the legal authority under which the proceeding
is initiated and a general description of any issues in controversy:
(b) such persons are afforded a reasonable opportunity to present facts and arguments in support of their
positions prior to any final administrative action, when time, the nature of the proceeding and the public
interest permit [].
86
Vase NAFTA. Prembulo.
219
63 cualitativo que el principio de transparencia as como la participacin real en el proceso de

ha logrado en los tratados bilaterales de participacin legtima88.
inversin. El resumen de las conclusiones de
UNCTAD en este punto en especfico merece Ms all de los parmetros del Derecho
leerlas por completo, aun cuando su texto sea Internacional de Inversiones, la transparencia
en ingls: en trminos generales ha sido identificado
como un principio necesario. La ONU ha
A minority of BITs include transparency hecho un llamado hacia la transparencia
provisions. However gradual, yet significant en una serie amplia de asuntos, para que
qualitative progress has been made with medidas sean implementadas en una serie de
regard to the rationale and content of such asuntos, como controlar y poner fin al trfico
rules. While there has been a trend towards ilcito de armas89, erradicacin y eliminacin
viewing transparency as an obli-gation de la pobreza90, entre otros. La ONU ha
imposed on countries to exchange information, reiterado la primaca de la transparencia en
new approaches also deem it to constitute a la Declaracin del Milenio llevada a cabo en
reciprocal obligation involving host-countries el Consenso de Monterrey sobre cuestiones
and foreign investors. Trans-parency obligations Financieras para el Desarrollo91. Como
are also no longer exclusively geared towards parte del esfuerzo de otorgar una respuesta
fostering exchan-ge of information; rather global a los retos en el financiamiento para
they relate to transparency in the process el desarrollo, el texto final de los acuerdos y
of domestic rule-making aimed at enabling compromisos adoptados en la Conferencia
interested investors and other stake-holders to Internacional para el Financiamiento de
participate in that process87. Desarrollo (International Conference on
Financing for Development) declara:
Las observaciones de UNCTAD evidencian el
desarrollo y ascendencia no solo en el limitado Recognizing that peace and development are
campo de la transparencia en los TBIs, sino mutually reinforcing, we are determined to
que ms importante, hace nfasis en las pursue our shared vision for a better future,
mltiples esferas de la transparencia como through our individual efforts combined, with
principio de referencia, aun cuando no haya vigorous multilateral action. Upholding the
sido sistemticamente definido ni adoptado Charter of the United Nations and building
por el Derecho Internacional. La referencia upon the values of the Millennium Declaration,
tambin es hecha a la transparencia como we commit ourselves to promoting national
principio que se incorpora ms que una and global economic systems based on the
revelacin recproca de obligaciones, sino que principles of justice, equity, democracy,
en vez de ello tambin se ocupa del espacio de participation, transparency, accountability,
desarrollo legislativo domstico en cada pas, and inclusion92.
87
U.N. Conference on Trade and Development (UNCTAD), Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends
in Investment Rule-Making, UNCTAD/ITE/IIT/2006/5. 2007. En (i)-(iii), and (x).
88
UNCTAD expresa que [m]ost other approaches used in its BITs however, do not focus on transparency
concerning investment opportunities, but rather on laws, regulations and administrative practices applicable
to foreign investment in the host country. Transparency is conceived as a tool to foster a more predictable
investment climate, in which investors can clearly assess the conditions and rules applying to their investments.
Ibd. p. 77. It is also reported that certain BITs, such as the 2004 Canadian model BIT expands transparency
with respect to investment-related rule-making to apply not only to existing legislation, but also to draft laws
and regulations. Ibd. p. 78.
Finalmente, el Informe de UNCTAD explica que [t]he emphasis of some BITs on using transparency
provisions to strengthen the concept of due process of law is underlined by some supplementary obligations
included in other agreements.
89
Vase United Nations Millennium Declaration. G.A. Res. 55/2. p. 3. U.N. Doc. A/RES/55/2. 2000. En: http://
www.unhcr.org/refworld/docid/3b00f4ea3.html.
90
Ibd. p. 4 (Success in meeting these objectives depends, inter alia, on good governance within each country.
It also depends on good governance at the international level and on transparency in the financial, monetary,
and trading systems. Were committed to an open, equitable, rule-based, predictable, and non-discriminatory
multilateral trading and financial system).
91
International Conference on Financing for Development, Monterrey, Mexico, March 18-22, 2002, Monterrey
Consensus on Financing for Development. pp. 9, 25, 53. U.N. Doc. A/CONF.198/11. 2003.
92
Ibd. p. 9.
220
De forma ms especfica, el texto de la ONU en dos partes, la primera que consiste de los 63
en el Consenso de Monterrey identific la nueve elementos antes referenciados. La
necesidad de un principio de transparencia primera categora conceptual sobre la cual
en sectores tales como (i) la movilizacin debera estar investida una norma privativa
de recursos pblicos y su administracin de transparencia es una orden imperativa
por parte de los gobiernos93, (ii) la mejora afirmativa de apertura/revelacin/acceso
de los mercados domsticos de acuerdo al a la informacin. Los nueve elementos de
desarrollo de los sistemas financieros94, y (iii) esta categora han sido vistos por fuentes
en lo que respecta a inversiones extranjeras universalmente aceptadas del Derecho
directas en pases en desarrollo95. En el Internacional, que fueron anteriormente
mismo sentido, el Informe del Consejo de referenciadas.
Seguridad de la ONU tiene como objetivo una
transparencia legal y procedimental como La segunda categora que constituye la norma
regla de Derecho96. de transparencia es la reciprocidad/paridad
afirmativa. La teora sobre la que se basa
C. La aplicacin de la norma de trans- este primer paso embrionario estructural
parencia al proceso internacional de estriba en proporcionar un estndar por el
obtencin de prueba cual la norma de transparencia pueda ser
de aceptacin universal a un nivel terico,
Tras analizar los instrumentos selectos del mientras que tambin preserve una aptitud
Derecho Internacional, se tiene que un prctica. Un estndar investido de ningn valor
principio general de transparencia puede podra ser ms conductivo hacia una cultura
ser rpidamente discernido. El trmino jurdica de convergencia. Adicionalmente,
que se discierne, aparenta sugerir, u podra proporcionar, por ejemplo, reglas
ordenar, una obligacin afirmativa a que su procedimentales transnacionales respecto
pronunciamiento sea en la esfera privativa, a la obtencin de prueba que puedan ser
y, por ende, hace un llamado por la ausencia ms uniformes en su aplicacin, mediante
universal de cualquier cuestin que pudiera la introduccin simultnea de contenido
conllevar a la confidencialidad. Sin embargo, sustantivo a sus trminos principales.
si un principio de transparencia merece ser
desarrollado y maximizar su contribucin Las Reglas de la IBA sirven como un modelo
al Derecho Internacional, el mismo debe de funcional til97. Quizs el estndar ms
estar investido con particularidades de un importante de las Reglas IBA es el que se

estndar. Basados en los mltiples usos de refiere a la relevancia del caso y del resultado
la transparencia en el Derecho Internacional, del mismo98. El estndar aparece en toda la
estas particularidades deben de estar impresas arquitectura de las Reglas como un criterio
93
Ibd. p. 15.
94
Ibd. p. 17.
95
Ibd. p. 21 (To attract and enhance in-flows of productive capital, countries need to continue their efforts
to achieve a transparent, stable and predictable investment climate, with proper contract enforcement and
respect for property rights, embedded in sound macroeconomic policies and institutions that allow businesses,
both domestic and international, to operate efficiently and profitably and with maximum development impact
[...]).
96
Vase THE SECRETARY GENERAL. Report of the Secretary General on the Rule of Law and Transitional
Justice in Conflict and Post-Conflict Societies. p. 6. Delivered to the Security Council. U.N. Doc. S/2004/616.
2004. (The rule of law is a concept at the very heart of the Organizations mission. It refers to a principle
of governance in which all persons, institutions and entities, public and private, including the State itself, are
accountable to laws that are publicly promulgated, equally enforced, even independently adjudicated, and
which are consistent with international human rights norms and standards. It requires, as well, measures to
ensure adherence to the principles of supremacy of law, equality before the law, accountability to the law,
fairness in the application of the law, separation of powers, participation in decision-making, legal certainty,
avoidance of arbitrariness and procedural and legal transparency. [El nfasis es nuestro].
97
No est dentro del mbito el comentar extensivamente sobre las Reglas del IBA. En vez de ello, el objetivo es
resaltar los aspectos estructurales de dichas Reglas, solamente como un modelo, en el cual la transparencia
normativa puede dar lugar a una ms comprensiva y universal aplicacin de dichas reglas.
98
Encontramos en las Reglas de la IBA, artculo 2.3.a: The Arbitral Tribunal is encouraged to identify to the
Parties, as soon as it considers it to be appropriate, any issue: (a) That the Arbitral Tribunal may regard as
relevant to the case and material to its outcome" [El nfasis es nuestro].
221
63 recurrente99. La utilizacin estratgica y a cuestiones difciles y que carecern de

uniforme del estndar de la relevancia al caso utilidad.
y a su aplicacin material en su resultado
(relevant to the case and material to its Una aspiracin ms realista sera recurrir
outcome), a la consulta, revelacin de a la normativa de transparencia que
informacin por decisin propia de una de las probablemente pueda tener los parmetros
partes, y a los procedimientos de revelacin de aplicabilidad en relacin a conceptos
de informacin, enfatiza su importancia. As, como materialidad y relevancia. Los es-
el estndar, parece representar una sntesis tndares categricos que configuran la
fundamental de las cuestiones referentes a normativa de transparencia privativa y que el
los sistemas principales de derecho el civil presente escrito propone como un esfuerzo
law y el common law100, y en ninguna parte preliminar podr permitir a un tribunal
se define dichos trminos, principalmente los poder testear los requisitos de accesibilidad
referidos a relevante y material. y revelacin de informacin. De manera
similar, consideraciones de reciprocidad y
De manera similar, los trminos evidencia paridad podrn facilitar anlisis de buena fe.
o experto no se encuentran definidos del Podr redundar en el mejor de los intereses
todo. Mientras que el trmino informe de la comunidad del Derecho Internacional
de experto es definido como un escrito el estructurar una norma privativa de
presentado por un experto designado por el transparencia que comande los compromisos
Tribunal Arbitral o por una de las partes del afirmativos, que en efecto resultan de
proceso, se tiene que dentro de los trminos la costumbre y uso convencional de la
incluidos en las Reglas IBA101 no existe un transparencia en el Derecho Internacional.
predicado significativo del que se pueda Mientras que la utilizacin ad hoc de la
inferir el contenido del trmino de experto, palabra carente de un significado particular
dentro del propio rgimen de las Reglas IBA. ha servido bien a las intenciones del Derecho
La calificacin de un testigo como un experto Internacional, los beneficios que derivan del
es relegado, si no es del todo, a la potestad mismo producto de las mltiples aplicaciones
discrecional del tribunal arbitral. del trmino general conllevan a que se
conceptualice en la forma de una norma
En paralela importancia a la relevancia del caso singular.
y a la materialidad del resultado, se encuentra
la introduccin del requerimiento de buena VI. CONCLUSIN
fe, el cual es nuevo en la Reglas IBA 2010102.
En relacin a los trminos relevancia, La demanda por una unificacin o armo-
materialidad y testigo experto, se tiene nizacin entre las tradiciones jurdicas
que el trmino buena fe no se encuentra distintas nunca antes ha tenido tanta
tampoco definido. importancia como la tiene ahora por conse-
cuencia de la globalizacin econmica e
Ya sea por coincidencia o diseo, la informacional. A diferencia de su contraparte
ausencia de definiciones sustantivas, ya sea el Derecho Internacional del Comercio,
conceptualmente o en virtud a un estndar, se tiene que el Derecho Internacional de
enfatiza los retos que se tienen para Inversiones, y particularmente el Derecho
legitimizar una congruencia cultural jurdica. Internacional de Resolucin de Controversias,
Trminos como buena fe o relevancia varan se encuentran en proceso de desarrollo con
abruptamente dependiendo de la estructura la finalidad de mantener el paso con las
legal que los acoja. El llegar a definiciones o necesidades econmicas e informacionales
estndares sustantivos para estos trminos, que demanda la globalizacin. En conse-
en una perspectiva intercultural, conllevara cuencia, los Arbitrajes Comerciales Inter-
99
Vase IBA 2010 Rules. artculos 3, 3(a)-(b); 3, 11; 4, 9; 8, 5; y 2, 3(a).
100
IBA 2010 Rules. Prembulo. 2010. p. 1.
101
Ibd. p. 5 (defining expert report).
102
El trmino Buena fe aparece solamente dos veces en las Reglas IBA en el Prembulo y luego al ltimo
prrafo la simetra en la ubicacin de dicho trmino en solo dos ocasiones es importante y sugestiva. Vase
IBA 2010 Rules. Prembulo. artculo 9, 7.
222
nacionales y el Arbitraje Inversor-Estado Inversor-Estado tambin crean un espacio 63

permanecen como soluciones interesantes, para esta normativa. A mayor abundamiento,
hasta que se lleguen a constituir tribunales numerosas fuentes de Derecho Internacional
judiciales transnacionales que puedan tener referentes a diversos campos que van desde
competencia sobre controversias que se los Derechos Humanos a la Proteccin de
susciten tanto en los contextos interna- Inversiones Internacionales han adoptado
cionales pblicos y/o privados. de alguna u otra forma el concepto de
transparencia, pero nunca lo han elevado al
Quizs el ms pronunciado hecho que divide status normativo o de principio del Derecho
a los dos principales sistemas common law y Internacional. La transparencia normativa
civil law y las culturas jurdicas que lo acogen, privativa delinea los propsitos para
se encuentran en la diferencia entre el estilo representar el primer paso hacia el esfuerzo
de obtencin de prueba del Derecho Civil y de comprimir dos categoras conceptuales,
el estilo americano denominado Discovery. ambas que surgen del uso general ad hoc de
A pesar de los innumerables esfuerzos, tales la transparencia, como trmino que aparece
como las Reglas IBA, que buscan acomodar en las fuentes de Derecho Internacional.
ambas tradiciones y que representan avances rbitros, jueces, y dems actores del campo
materiales en este campo, se tiene que la legal podran llegar a acuerdos para logran
divisin an contina y se vislumbra en un una mayor uniformidad y predictividad a
sentido de polarizacin. Una aproximacin los fundamentos internacionales, como
en el intento de armonizar las concepciones los resultantes de las Reglas IBA, que de
de ambos sistemas estriba en incorporar otra manera podran dejar de lado las
una norma que se base en la transparencia, indefiniciones en este campo que al final
la misma que a su vez ayudar a reconciliar del da tienen consecuencias prcticas en la
estas diferencias. Una norma basada en la resolucin de conflictos.
transparencia parece ser particularmente
apropiada porque la estructura privativa/ Irnicamente, el uso habitual de la palabra
confidencial de los Arbitrajes Comerciales transparencia en el contexto del Derecho
Internacionales, el mismo que tiene un legado Internacional es menos que claro. Su
histrico y una influencia dantesca en el propia naturaleza conlleva a proporcionar
Arbitraje Inversor-Estado. Las incertidumbres una normativa terica con la finalidad de
endmicas y estructurales sobre los Arbitrajes maximizar una transparencia uniforme y de
Comerciales Internacionales y los Arbitraje aplicacin prctica.
223
APUNTES SOBRE EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
COMERCIAL EN IBEROAMRICA Y ESPAA
Julio Gonzlez Soria*
El Arbitraje, desde los inicios del Derecho

hasta el da de hoy, ha demostrado ser una
forma rpida, econmica y especializada
de resolver los conflictos de los particulares,
que evitan, as, tener que comparecer ante
un juez. En el mundo de hoy, las ventajas
del Arbitraje se vuelven particularmente
importantes para resolver conflictos de
ndole comercial en un mundo globalizado.

un anlisis de la legislacin espaola e
iberoamericana en general, referida a la
aplicacin y reglamentacin del Arbitraje
Internacional. Hace especial nfasis en la
existencia de convenios internacionales
sobre el tema, como los convenios de
Nueva York y de Ginebra, y la importancia
de su vigencia para resolver conflictos
comerciales.
*
Abogado. Presidente de Honor de la Comisin Interamericana de Arbitraje Internacional (CIAC). Ex
Presidente Fundador de la Corte de Arbitraje de Madrid. Vicepresidente y Fundador del Club Espaol del
Arbitraje. Miembro de la Comisin de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. Miembro del Grupo
Latinoamericano de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional.
225
63 Si observamos el entorno mundial, vemos Arbitraje Comercial (CIAC), que tuve el honor
que la institucin del Arbitraje ha venido, de presidir.
paulatinamente, consolidndose como el
medio idneo para resolver los conflictos Con motivo de esa Conferencia, la Cmara de
comerciales, gracias a sus caractersticas de Comercio de Bogot public un libro titulado
celeridad, menor costo, confidencialidad y Panorama y Perspectivas de la Legislacin
especializacin. Y ello es as porque el nuevo Iberoamericana sobre Arbitraje Comercial, en
entorno mundial favorece y necesita de el que, como conclusin, se sealaba que no
medios alternativos a la justicia estatal para puede afirmarse que el Arbitraje Internacional
resolver sus litigios. Las sociedades avanzadas es slido y prspero en Amrica Latina, pues,
se caracterizan por su grado de apertura. Son no obstante tantos instrumentos de Derecho
sociedades abiertas, como las defina Karl Internacional suscritos y/o ratificados por los
Popper. Abiertas a la libre circulacin de las pases, sigue pesando en un buen nmero de
comunicaciones y de la informacin, abiertas ellos, el arraigado concepto de la soberana
al libre movimiento de los ciudadanos, nacional que, en ltimas, ha determinado
abiertas tambin al libre comercio de bienes con frecuencia la inaplicabilidad de los
y servicios. tratados existentes en un malabar jurdico
que no puede ser fcilmente entendido [El
Esa apertura e internacionalizacin de la nfasis es nuestro].
economa y la complejidad de las transacciones
han forzado a los agentes econmicos a Puede explicarse esta situacin por el hecho
buscar vas alternas que sean capaces de de que Amrica Latina, tradicionalmente,
garantizarles la adecuada seguridad jurdica a tuvo una actitud general de reticencia,
sus operaciones sin sobresaltos y sorpresas. incluso podra hablarse de hostilidad, hacia el
Por ello, partiendo del hecho de que en los Arbitraje Internacional. Esa reticencia estuvo
negocios internacionales se aplican, ante todo, basada, entre otras posibles explicaciones,
usos, terminologas y costumbres establecidas en la llamada doctrina Calvo, de tanto arraigo
por los comerciantes respecto a la materia, en Amrica, que no permita a los inversores
condiciones, y formas de sus transacciones, extranjeros utilizar el Arbitraje Internacional,
lo deseable es que sean ellos mismos los que autorizndoles nicamente acudir a los
establezcan las reglas del mecanismo que sirva Tribunales del Estado receptor y bajo la
para resolver eventuales conflictos, lo que slo legislacin local a efectos de obtener una
es posible si se recurre al Arbitraje. reparacin por cualquier violacin contractual
suscitada.
En el mundo actual, esos agentes econmicos
han creado sus propias reglas autnomas de Tambin es preciso tener presente que
comportamiento que integran la nueva lex Amrica fue tributaria de cdigos procesales
mercatoria, a las cuales los miembros de la de Derecho continental europeo que
societas mercatorum reconocen un carcter y regulaban el Arbitraje nacional y no el in-
una aceptacin universales. Ese desarrollo del ternacional, con un fuerte nfasis en los
Derecho de usos de comercio transnacional aspectos formales de procedimiento, una gran
ha producido la creacin y florecimiento de injerencia de la justicia estatal en todas las
lo que pudiramos llamar una jurisdiccin instancias del proceso arbitral, una limitada
transnacional que encuentra en la institucin autonoma de la voluntad de las partes para
arbitral su instrumento idneo, que se ha someter cuestiones a arbitraje y convenir el
convertido, as, en el sistema adecuado para procedimiento arbitral, y un diverso nmero
resolver las discrepancias que puedan surgir de recursos para impugnar el laudo. Y, a la
de los contratos internacionales. hora de suscitarse un arbitraje internacional,
lo que se haca, en general, era trasladar y
Iberoamrica no ha sido ajena a esa realidad, aplicar a ste las normas del Arbitraje nacional
aunque es cierto que se ha incorporado que, en muchas ocasiones, podran resultar
con retraso y est todava en periodo de inapropiadas para esa modalidad de solucin
consolidacin. Como ejemplo ilustrativo de de diferencias.
su evolucin, cabe sealar que en octubre del
ao 1992, se celebr en Madrid la XI Confe- Afortunadamente, esta situacin se ha
rencia Interamericana de Arbitraje Comercial, modificado sustancialmente y hoy nos
organizada por la Comisin Interamericana de encontramos con una modernizacin de la
226
legislacin del Arbitraje Internacional en legislacin interna inadecuada en materia de 63

Iberoamrica que ha sido consecuencia de Arbitraje que adoleca de los graves defectos
diversos factores y circunstancias. a los que nos referimos antes y es as que, a
partir del ao 1993, comienza en Iberoamrica
En primer trmino, cabe mencionar la un proceso de revisin de las leyes de Arbitraje
ratificacin de convenios, instrumentos Internacional. Desde entonces hasta hoy, han
internacionales y regionales en materia sido numerosos los pases americanos que
de Arbitraje por parte de los Estados han modernizado sus legislaciones nacionales
latinoamericanos y del Caribe. En materia sobre Arbitraje Internacional.
de tratados internacionales, la mayora
de los pases americanos adoptaron la Mxico fue pionero cuando, precisamente
Convencin de Nueva York del ao 1958 en 1993, sin promulgar una nueva ley de
sobre reconocimiento y ejecucin de Arbitraje, introdujo cambios sustanciales a
sentencias arbitrales, as como la Convencin su regulacin sobre Arbitraje domestico e
Interamericana de Arbitraje Comercial internacional en el Cdigo de Comercio, el
Internacional, conocida como Convencin Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo de
de Panam, suscrita en el ao 1975. Los Procedimiento Civil del Distrito Federal y de
ltimos pases americanos que ratificaron Territorios. Desde entonces, se han aprobado
la Convencin de Nueva York fueron Brasil y nuevas regulaciones del Arbitraje en Bolivia,
Repblica Dominicana en 2002, y Nicaragua Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile,
en 2003; como anteriormente lo haban Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam,
hecho Honduras en 2001, El Salvador y Paraguay, Per, Republica Dominicana y
Paraguay en 1998, Venezuela y Bolivia en Venezuela.
1995, Argentina en 1989, Per y Costa Rica en
1988, Panam en 1985, Guatemala en 1984, Los nicos pases de la regin que no
Uruguay en 1983, Colombia en 1979, Chile han podido, hasta ahora, implementar
y Cuba en 1975, Mxico en 1971, y Ecuador con xito procesos de modificacin de la
en 1962. En lo que se refiere a la Convencin legislacin vigente sobre Arbitraje Comercial
de Panam ha sido igualmente ratificada por Internacional son Argentina y Uruguay, si
todos los Estados citados anteriormente, con bien hay que sealar que en ambos pases
la excepcin de Cuba. se han presentado al proceso de discusin y
aprobacin parlamentaria sendos proyectos
El otro acuerdo cuya adopcin ha resultado de ley. Y, para complementar el panorama
de gran relevancia en la prctica arbitral iberoamericano antes de referirnos a Espaa,
americana es el Convenio Constitutivo del tenemos que sealar que Portugal tambin
Organismo Multilateral de Garanta de moderniz su regulacin del Arbitraje con la
Inversiones, conocido bajo las siglas inglesas Ley 31/1986 de 27 de diciembre de 1986 que
de MIGA (Multilateral Investment Guarantee contiene la Ley sobre el Arbitraje Voluntario.
Julio Gonzlez Soria
Agency). Este organismo pertenece al grupo
del Banco Mundial y su objetivo es apoyar Este proceso de actualizacin e implemen-
el flujo de recursos extranjeros de inversin tacin de leyes especiales relativas al
entre sus pases miembros en vas de Arbitraje Internacional no ha sido casual. La
desarrollo. Tambin otros acuerdos de mbito globalizacin de la economa fue un factor
regional y subregional vigentes en Amrica, desencadenante para que ello sucediese, a
como pueden ser los del Mercado Comn lo que debe sumarse la influencia de la Ley
del Sur (MERCOSUR), Pacto Andino (Acuerdo Modelo de la Comisin de Naciones Unidas
de Cartagena), Tratado de Libre Comercio para el Derecho Mercantil Internacional
de Amrica del Norte (TLCAN/NAFTA) y los (UNCITRAL), y la importante labor realizada
mltiples Acuerdos Bilaterales de Inversin por el Fondo Multilateral de Inversiones
conocidos como BITs (Bilateral Investment (FOMIN) y la Comisin Interamericana de
Treaties), seleccionan al Arbitraje como Arbitraje Comercial (CIAC). Como resultado
mecanismo de solucin de controversias. del nuevo marco, ha aparecido y se ha
consolidado una red importante de cortes y
No obstante el avance que supuso la centros de arbitraje, muchos de ellos ubicados
incorporacin de los instrumentos inter- en el seno de las cmaras de comercio e
nacionales indicados en los diversos ordena- industria de los diferentes pases, que ofrecen
mientos jurdicos locales, persista una unos servicios de alta calidad tanto en medios
227
63 fsicos cuanto humanos, con rbitros de una elocuentemente las Ordenanzas de Bilbao
gran vala y reconocimiento personal. de 1737, que justifican el arbitraje forzoso
entre los Socios de una compaa mercantil
Pero este andamiaje legislativo y fsico tiene, para evitar pleitos largos y costosos capaces
necesariamente y para ser realmente efectivo, de arruinar a todos como la experiencia ha
que estar acompaado de una actitud positiva demostrado.
de los rganos judiciales de cada pas hacia el
Arbitraje, ya que es el elemento que puede Pero son, sin duda, Las PartidasI las que
condicionar el fin ltimo del Arbitraje que presentan la ms extensa regulacin de la insti-
no es otro que la posibilidad de ejecutar lo tucin, regulacin que con sus modificaciones
resuelto en el laudo. Y es en esta faceta en posteriores estuvo vigente hasta la promul-
la que todava queda camino por recorrer gacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
en Iberoamrica como, desgraciadamente, 1855, que estableci un nuevo sistema de
han puesto de manifiesto ciertas decisiones Arbitraje que qued como nico aplicable tras
judiciales en Argentina, Brasil, Colombia, la promulgacin del Decreto de Unificacin de
Panam, Mxico y Venezuela. Jurisdicciones de 1878, que derog el especial
sistema mercantil contenido en la Ley de
En lo que se refiere a la situacin del Arbitraje Enjuiciamiento sobre los Negocios y Causas de
en Espaa, parece oportuno sealar, en Comercio de 1830. Incluso puede decirse que
primer lugar, que el Arbitraje en Espaa tiene Espaa es, sin duda alguna, uno de los pocos
una larga tradicin que se inicia en el Derecho pases en que el Arbitraje fue considerado
Romano, en el que la institucin del Arbitraje como un derecho fundamental y elevado al
tuvo una amplia regulacin y utilizacin y que rango constitucional en la Constitucin de
tuvo su continuacin en el Derecho histrico Cdiz de 1812.
espaol, estando presente en el primer libro
jurdico considerado hispnico, como es Toda esa larga tradicin tuvo su antepenltima
el Breviario de Alarico, en el que, aunque manifestacin en la Ley de Arbitraje Privado
de una manera fragmentaria, se reflejan de Diciembre de 1953, que vino a regular
determinados aspectos caractersticos de la institucin en conexin con las normas
la institucin en el Derecho Romano post- aplicables sobre la materia recogidas en el
clsico. Seguimos encontrando la institucin Cdigo Civil y en la Ley de Enjuiciamiento
del Arbitraje en los principales instrumentos Civil. Esa ley, que en el momento de su
jurdicos, tanto en el mbito que podramos publicacin podra estar justificada, con el
llamar estatal cuanto en los fueros reguladores paso del tiempo se convirti en una autntica
del Derecho local, muy importantes en Espaa ley contra el Arbitraje.
y en los que encontramos, sistemticamente,
una referencia al Arbitraje. Afortunadamente, y gracias a los esfuerzos
de los diferentes estamentos interesados
Y es interesante observar que las ventajas y y muy especialmente de las cmaras de
funciones que modernamente se atribuyen comercio e industria espaolas, se promulg
al Arbitraje se encuentran ya de manera clara una nueva Ley de Arbitraje de 5 de diciembre
en el Derecho histrico espaol, funciones de 1988, que aport un nuevo marco jurdico
que eran, por un lado, como nos dice la Ley para el desarrollo de la institucin. La citada
de Madrid de 1502, intentar alcanzar una ley supuso y posibilit el amplio desarrollo
solucin de las controversias jurdicas ms de la institucin arbitral en nuestro pas
pacfica y amigable que el proceso oficial y, pudindose afirmar que el Arbitraje ha tenido
por otro, sustituir el proceso oficial por otro a lo largo de los quince aos de vigencia de la
privado, a fin de eludir determinados defectos Ley del 88 hasta la promulgacin de la nueva
tcnicos propios del proceso oficial como son Ley 60/2003, una amplia utilizacin como
el exceso de gastos, la lentitud y el excesivo medio de resolver los litigios y discrepancias
formalismo procesal o la incompetencia entre los agentes econmicos. Y como muy
tcnica de los que juzgan, como nos dicen muy acertadamente seala la Exposicin de
I
Nota del Editor: Las Siete Partidas (o las Partidas) son un cuerpo normativo que data del siglo XIII. A lo largo
del tiempo, se han ido reformando, de tal forma que su vigencia se extendi a Hispanoamrica hasta el siglo
XIX. Su valor es an vigente, pues contiene regulacin de diversas disciplinas.
228
Motivos de la Ley de 2003, ha aumentado en Esta aproximacin trajo, como primera 63

gran medida el tipo y nmero de relaciones consecuencia, un cambio importante, cual es
jurdicas, sobre todo contractuales, para las la inversin de la presuncin que la Ley 1988
que las partes pactan convenios arbitrales; contena a favor del arbitraje de equidad en
se ha asentado el Arbitraje institucional; se defecto del acuerdo de las partes, dando
han consolidado prcticas uniformes, sobre preferencia al Arbitraje de Derecho, con lo
todo en arbitrajes internacionales; se ha que se sigue la orientacin ms generalizada
generado un cuerpo de doctrina estimable; en el Derecho comparado. Cabe tambin
y se ha normalizado la utilizacin de los sealar que la Ley 2003, segn su Exposicin
procedimientos judiciales de apoyo y control de Motivos, aspira a representar un salto
del Arbitraje. cualitativo respecto a la anterior de 1988 y ha
querido incorporar elementos que favorezcan
A este respecto, es de justicia sealar que a ese la rapidez, antiformalismo y eficacia, que son
extraordinario desarrollo ha contribuido, de factores imprescindibles de la institucin,
una manera muy significativa, el tratamiento junto a la aspiracin de que la institucin sea
jurisdiccional que, dentro de sus respectivos lo ms autnoma y autosuficiente posible.
mbitos, han dado al Arbitraje tanto el
Tribunal Constitucional cuanto el Tribunal En ese sentido, puede citarse la recuperacin,
Supremo y las audiencias provinciales, as siguiendo el criterio de la Ley de 1953, de
como los jueces de primera instancia en las la posibilidad de ejecucin provisional del
funciones que la Ley les haba encomendado. laudo, sin perjuicio de que el ejecutado pueda
La nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre solicitar la suspensin de la ejecucin, siempre
de 2003, vino a consolidar ese desarrollo del que ofrezca caucin por el valor de la condena
Arbitraje y a posibilitar aun ms el desarrollo ms los daos y perjuicios que pudieran
del Arbitraje Internacional en nuestro pas. derivarse de la demora en la ejecucin del
Este es, quizs, el objetivo ms claro que laudo. Con ello, se contribuye a reducir la
pretenda la nueva ley y que ha inspirado, presentacin de acciones de anulacin del
condicionado y moldeado su texto. laudo que respondan exclusivamente al
objeto de demorar la ejecucin del mismo,
As, vemos que la Ley 2003, como una de daando de manera grave a la institucin que
sus innovaciones ms significativas, opta por tiene, como uno de sus objetivos, el resolver
una regulacin unitaria del Arbitraje interno la controversia en el plazo ms corto posible.
y del Arbitraje Internacional, de forma que,
salvo contadas excepciones, los mismos Igualmente, merece destacarse la regulacin
preceptos se aplican por igual a uno u otro, de las medidas cautelares que pueden adoptar,
siguiendo as el sistema monista. Partiendo a peticin de las partes, indistintamente los
de esta premisa, la ley est inspirada rbitros y el Juzgado de Primera Instancia
bsicamente en la Ley Modelo de 21 de competente. Y, por supuesto, y lo ms
Julio Gonzlez Soria
junio de 1985 de la UNCITRAL/CNUDMI que, importante, el mantenimiento de la limitacin
aunque est concebida fundamentalmente de los motivos de la anulacin del laudo,
para el Arbitraje Comercial Internacional, el contenidos en el artculo 41 de la Ley 2003,
legislador espaol, siguiendo el ejemplo de que sigue la regulacin de la Ley Modelo en
otras recientes legislaciones extranjeras, ha esta materia y que excluye la revisin del fondo
considerado que su inspiracin y soluciones del laudo, salvo en lo que se refiere al orden
son perfectamente vlidas, en la mayora de pblico, supuesto ste que la jurisprudencia
los casos, para el Arbitraje interno, ya que son recada a lo largo de estos ltimos aos ha
pocas y muy justificadas las normas en las que situado en sus justos trminos.
se requiere una regulacin distinta.
En consecuencia, el regimn de la impugna-
Con ello aspira, como se desprende de la cin del laudo, configurado como verdadero
propia Exposicin de Motivos, a que en las proceso de anulacin y no como recurso,
muy importantes relaciones internacionales, sigue teniendo como base una tabla cerrada
en particular en el rea iberoamericana, los de causas o motivos de impugnacin y que
agentes econmicos puedan incrementar la se enumeran en el artculo 41 de la Ley, en
utilizacin del Arbitraje sin tener que recurrir virtud del cual contra un laudo definitivo
a instituciones de otro contexto cultural e podr ejercerse la accin de nulidad, exclu-
idiomtico. sivamente:
229
63 Cuando el convenio arbitral no existe o de anulacin invocados, proponindose la

no es vlido (inciso 1, literal a). prueba que sea necesaria y pertinente. Y
Cuando una parte no haya sido debi- deber ir acompaada de los documentos
damente notificada de la designacin justificativos del convenio y del laudo arbitral.
de un rbitro o de las actuaciones Por su parte, la Sala dispondr los apremios
arbitrales; o no ha podido, por cualquier necesarios para compeler a los rbitros a
otra razn, hacer valer sus derechos la entrega de las actuaciones arbitrales,
(inciso 1, literal b). si fueren necesarias y el recurrente no las
Cuando el nombramiento de los rbitros hubiere podido obtener.
o el desarrollo de la actuacin arbitral
no se haya ajustado al acuerdo entre las Aun cuando un altsimo porcentaje de los
partes, salvo que dicho acuerdo fuera laudos son ejecutados de manera voluntaria,
contrario a una norma imperativa de para asegurar la eficacia de la institucin es
la ley, o, a falta de dicho acuerdo, no imprescindible que la legislacin positiva
se haya ajustado a la Ley de Arbitraje contemple los medios coercitivos necesarios
(inciso 1, literal d). para asegurar, en su caso, la ejecucin
Cuando los rbitros hayan resuelto forzosa de los laudos, que se rige por lo
sobre puntos no sometidos a su decisin dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y
o que, aunque lo hubieren sido, no en los artculos 44 y 45 de la Ley de Arbitraje.
pueden ser objeto de arbitraje (inciso 1, En su virtud, el laudo arbitral es eficaz desde
literales c y e). su notificacin a las partes, por lo que, si
Cuando el laudo fuese contrario al transcurrido el plazo para ser solicitada su
orden pblico (inciso 1, literal f). anulacin ste no ha sido cumplido, podr
Los motivos contenidos en los prrafos obtenerse su ejecucin forzosa ante el Juez
b, e y f podrn ser apreciados de oficio de Primera Instancia del lugar en que se haya
o a instancia del Ministerio Fiscal en dictado.
relacin con los intereses cuya defensa
le est atribuida. Como hemos sealado anteriormente, el
En el caso de apreciacin de los laudo es ejecutable aun cuando contra l
motivos c y e, la anulacin afectar se haya ejercitado la accin de anulacin.
solo a los pronunciamientos del laudo No obstante, el ejecutado podr solicitar
sobre cuestiones no sometidas o no la suspensin de la ejecucin siempre que
susceptibles de arbitraje, siempre que ofrezca caucin suficiente por el valor de
puedan separarse de las dems. la condena ms los daos y perjuicios que
pudieran derivarse de la demora en la
La accin de nulidad habr de ejercerse ejecucin. El Tribunal, tras or al ejecutante,
dentro de los dos meses siguientes al de la resolver sobre la caucin, sin que quepa
notificacin del laudo o en el caso de que recurso alguno sobre la decisin.
se haya solicitado correccin, aclaracin o
complemento del mismo, desde la notificacin En lo que a los laudos arbitrales extranjeros
de la resolucin sobre esta solicitud o desde se refiere, la Ley de 2003 entiende como
la expiracin del plazo para adoptarla. laudo arbitral extranjero aquel que no haya
sido dictado en Espaa. El exequtur de
De acuerdo con la Ley 2003, la accin de laudos extranjeros se regir por el Convenio
nulidad haba que sustanciarla por los cauces de Nueva York de 1958, sin perjuicio de lo
del juicio verbal ante la Audiencia Provincial dispuesto en otros convenios internacionales
del lugar donde se hubiera dictado el laudo. ms favorables a su concesin.
En virtud de la modificacin introducida por
la Ley 11/2011, el tribunal competente ha A este respecto, hay que sealar que, en
pasado a ser la Sala de lo Civil y de lo Penal del su aplicacin en Espaa, la Convencin de
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Nueva York implica que no existe ninguna
Autnoma del lugar donde se hubiera dictado limitacin relatione personae y ese mismo
el laudo. No obstante, la demanda deber criterio es aplicable, con carcter general, en
presentarse conforme a lo establecido en el los convenios bilaterales suscritos por Espaa,
artculo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los que la nacionalidad o el domicilio de
y, en la misma, se expondrn los fundamentos las partes en el acuerdo arbitral, o el de los
que sirvan para apoyar el motivo o motivos interesados en la ejecucin del laudo es,
230
desde el punto de vista de la determinacin se haya adherido al Convenio de Nueva York 63

del mbito de aplicacin, irrelevante. en los trminos ms amplios, al no hacer uso
de las reservas que ofreca el Convenio, hacen
La Convencin de Nueva York mantiene que esa zona de coincidencia sea total, ya que
tambin el criterio, que ya encontrbamos se produce una superposicin con los tratados
en la Convencin de Ginebra, relativo a la bilaterales, puesto que los pases signatarios y
ratione materia. Ha mantenido la facultad los supuestos abarcados en los tratados estn
de los Estados de reservar su aplicacin a tambin dentro del mbito de la Convencin
los litigios surgidos de relaciones jurdicas de Nueva York1.
consideradas comerciales por el Derecho
interno, pero ha ampliado el mbito de En estos supuestos, la relacin entre ambos
aplicacin al sealar que esos litigios pueden instrumentos debe determinarse atendiendo
derivarse tanto de una relacin jurdica a: (i) Lo previsto al respecto por la Convencin
contractual, que era lo que prevean los textos de Nueva York, (ii) la regla de conflicto de los
ginebrinos, como de una relacin jurdica no tratados y (iii) lo establecido al respecto por el
contractual (articulo I.3). otro tratado coincidente.
La posibilidad de reserva para los temas no En lo que se refiere a lo establecido por la

comerciales fue incluida en la Convencin, Convencin de Nueva York, hay que sealar
ya que se consider que de otra manera que la misma adopta una posicin muy liberal
sera imposible para algunos pases, que en lo que se refiere a sus relaciones con
distinguen entre las relaciones comerciales otros tratados. En efecto, en el articulo VII.1
y no comerciales, adherirse a la Convencin. encontramos dos previstos.
Esta reserva ha sido utilizada por algo menos
de la mitad de los Estados contratantes. El primero conocido, como el more favourable
Espaa no se acogi a esta reserva, por lo que right provision, reconoce la libertad de una
en nuestro pas es de aplicacin el Convenio parte para basar su solicitud de ejecucin
de Nueva York a todas las sentencias que sean de un laudo arbitral en una ley nacional o en
fruto de arbitrajes concertados para resolver otros tratados en lugar de en la Convencin
diferencias surgidas sobre cualquier clase de de Nueva York. El otro previsto, llamado de
relaciones jurdicas, sean estas contractuales compatibilidad, establece una afirmacin
o no. Y tampoco ha hecho uso de la otra general de compatibilidad de sus preceptos
reserva prevista en la Convencin, la reserva con cualesquiera otros acuerdos multilaterales
de reciprocidad, por lo que en la prctica, o bilaterales relativos al reconocimiento y
puede decirse que es posible solicitar en ejecucin de sentencias concertados por
Espaa el exequtur de cualquier laudo los Estados contratantes, al sealar que la
arbitral no dictado en Espaa. Convencin no afecta a la validez de otros
tratados multilaterales o bilaterales.
Julio Gonzlez Soria
En lo que se refiere a los convenios bilaterales
que tiene firmados Espaa, tampoco En cuanto a la aplicacin de la regla de
contienen limitaciones de ratione materia y, conflicto de los tratados, los dos principios
por tanto, son aplicables sea o no contractual, fundamentales tradicionales son los de lex
mercantil o no mercantil la relacin litigiosa posterior derogat priori y lex specialis derogat
objeto del laudo. generali, a los que, tanto la doctrina cuanto la
jurisprudencia, han aadido un tercer principio
Es evidente que cuando un Estado ha suscrito, que es la regle defficacit maximale o regla de
por una parte, un Convenio multilateral, como mxima eficacia. Este principio de mxima
el de Nueva York y, por otra, tratados bilaterales eficacia, que sustituira, en su caso, a los
cuyos campos de accin se superpongan, otros dos tradicionales, significa la posibilidad
sus normas se encontrarn en una situacin de aplicar las disposiciones convencionales
de concurrencia que produce problemas de legales ms favorables en cada caso concreto
eleccin de la normativa aplicable. En el caso de cara al reconocimiento y ejecucin del
de Espaa, el hecho que, como hemos visto, laudo arbitral, o, dicho en otras palabras,
1
GONZALEZ-SORIA, Julio. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 modificada por Ley 11/2011.
Madrid: Thompson Reuters. 2011.
231
63 significa que si un laudo no es ejecutable bajo o ha sido anulado o suspendido por

un tratado que pudiera serle aplicable, pero s una autoridad competente del pas
lo es bajo otro que tambin pudiera aplicarse, conforme a cuya ley ha sido dictado.
se aplicar este ltimo con independencia de
si se trata de un tratado anterior o posterior o Son causas de denegacin apreciables de
de mbito general o especfico. oficio:
A este respecto, hay que sealar, con La no arbitrabilidad del objeto de la

satisfaccin que el Tribunal Supremo espaol controversia
ha venido aplicando sistemticamente el Incompatibilidad del laudo con el
citado principio de mxima eficacia siendo orden pblico
buen ejemplo de ello el auto de 18 de abril
2000 (RJ200, 3239), en el que se reitera en El exequtur se sustancia segn el proce-
anteriores pronunciamientos, en el mismo dimiento establecido en el ordenamiento
sentido, entre otros, AATS de 16 de abril 1966, procesal civil para las sentencias judiciales
17 febrero 1998 (RJ1998, 760) y 7 de Julio extranjeras. No es propiamente un proce-
1998 (RJ1998, 6235). dimiento de ejecucin, sino de homologacin
de decisiones extranjeras que, a travs del
El Convenio de Nueva York enumera taxa- mismo, se convierten en titulo ejecutivo
tivamente las causas que pueden dar lugar a la y quedan equiparadas a las sentencias
concesin o denegacin del reconocimiento y espaolas y pueden, entonces, ser ejecutadas
homologacin solicitados lo que significa una de acuerdo con el procedimiento previsto en
determinacin taxativa de los poderes del la Ley de Enjuiciamiento Civil.
juez del exequtur.
La Ley 11/2011 que, como veremos ms
El artculo V de dicho Convenio excluye la adelante, vino a modificar la Ley 60/2003,
revisin del fondo del laudo, que no procede establece en su artculo 46.2 que el exequtur
en ningn caso, y establece las causas de se regir por el Convenio de Nueva York, sin
denegacin, que se dividen en dos grandes perjuicio de lo dispuesto en otros convenios
grupos: (i) A instancia de parte, a la que internacionales; y, que el procedimiento para
corresponder la carga de la prueba y sustanciarle se determinar de acuerdo con lo
(ii) apreciables de oficio por la autoridad establecido en el ordenamiento procesal civil
competente, que tambin podrn ser para las sentencias extranjeras. Y en su artculo
aducidas por la parte, en cuyo caso recaer 8.6 establece que el rgano jurisdiccional
sobre ella la carga de la prueba. competente para el reconocimiento de laudos
o resoluciones arbitrales extranjeras ser la
Son apreciables a instancia de parte: Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Autnoma. Y
La inexistencia o nulidad del convenio que ser competente para la ejecucin de los
arbitral conforme a la ley que le resulte laudos o resoluciones extranjeras el Juzgado
aplicable. de Primera Instancia, con arreglo a los mismos
Cuando la parte contra la que se invoca criterios. Estos cambios de competencia han
el laudo no ha sido debidamente quedado recogidos en el artculo 955 de la
notificada de la designacin del rbitro Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por la
o del procedimiento o no haya podido, Disposicin Final Primera de la Ley 11/2011.
por cualquier otra causa, hacer valer
sus medios de defensa. Por todo lo anterior, puede decirse, en
Cuando en el nombramiento de definitiva, que la Ley 2003, desde su
los rbitros y en el desarrollo de promulgacin, ha servido a su objetivo de
la actuacin arbitral no se hayan ofrecer un marco adecuado para el desarrollo
observado las formalidades y principios del Arbitraje en Espaa, tanto interno cuanto
esenciales establecidos en la ley que internacional.
resulte aplicable.
Cuando los rbitros hayan resuelto No obstante, el legislador consider que haba
sobre puntos no sometidos a su capacidad de mejora y margen para realizar
decisin (incongruencia). ajustes en algunas cuestiones que estaban
Cuando el laudo no es an obligatorio planteando problemas interpretativos o que
232
sencillamente la prctica aconsejaba retocar materia arbitral pues son rganos de mayor 63
con el fin ltimo de potenciar la designacin rango los que tratan estos temas.
de Espaa como sede de arbitrajes
internacionales, y que el camino para ello era Es cierto que, en cuanto al reconocimiento
introducir modificaciones en la Ley vigente del exequtur, es decir, el reconocimiento de
60/2003. Ello se ha materializado en la Ley laudos arbitrales extranjeros, poda haberse
11/2011 de 20 de Mayo, de reforma de la recuperado, como proponamos muchos, la
Ley 60/2003, de Arbitraje y de regulacin del opcin de atribucin al Tribunal Supremo,
Arbitraje institucional en la Administracin que durante todo el tiempo que ha tenido
General del Estado. asignada esa misin ha realizado una labor
de extraordinario valor, produciendo una
La Ley 11/2011, como se desprende de su titulo, jurisprudencia acertada y absolutamente
a travs de su Disposicin Adicional nica, ha en lnea con los criterios ms avanzados
venido tambin a regular las controversias dentro del entorno de los pases con mayor
jurdicas en la Administracin General del desarrollo en el Arbitraje.
Estado y sus organismos pblicos. Con ella se
busca incorporar a la Administracin General Sin embargo, parece ser que, en el momento
del Estado los beneficios de los medios de la promulgacin de la Ley 11/2011, el
alternativos de resolucin de conflictos. La legislador era ms favorable hacia un Tribunal
idea bsica es reconducir aquellos pleitos Supremo como verdadero tribunal de casacin
entre la Administracin General del Estado liberado de cualquier otra funcin distinta
y sus organismos pblicos, ya sean los que a esa. Por ello, la reforma opta por atribuir
la Ley 6/1997 regula como las sociedades la funcin a la Sala de lo Civil y Penal de los
mercantiles estatales y las fundaciones del distintos Tribunales Superiores de Justicia de
sector pblico, a una Comisin especial del las comunidades autnomas, con el pretexto
Gobierno denominada Comisin Delegada del de conseguir un doble objetivo: Mantener
Gobierno para la Resolucin de Controversias al Tribunal Supremo como una verdadera
Administrativas, que decidir sobre el con- Corte de Casacin y elevar a los Tribunales de
flicto concreto, evitando su judicializacin. mayor rango en cada Comunidad Autnoma
Aun cuando es evidente que esta regulacin una cuestin tan transcendental como es la
no puede considerarse como arbitraje, del reconocimiento de laudos extranjeros.
al estar incluida en la Ley de Reforma del Quedara, pues, en cualquier caso, pendiente
Arbitraje, parece obligatorio poner de relieve algn ajuste futuro en la legislacin procesal
esta circunstancia. que permita que el Tribunal Supremo
revise algunos asuntos en esta materia,
La reforma, finalmente, ha quedado reducida permitindole fijar doctrina.
a centrarse en unos cuantos puntos bsicos.
Sin embargo, hay que sealar que el proyecto Otra de las cuestiones que ms debate ha
Julio Gonzlez Soria
de ley fue objeto de numerosas propuestas suscitado en la tramitacin del proyecto
de enmiendas, y su debate parlamentario fue la supresin del Arbitraje de equidad
fue largo y complicado, lo que, en mi opinin en el Arbitraje interno. La cuestin fue muy
personal, debe interpretarse como algo muy discutida en la fase de anteproyecto y ya en
positivo ya que refleja una actitud muy pro fase parlamentaria se constituy como una
arbitraje tanto de la sociedad civil cuanto de de las cuestiones que centraron el debate.
los poderes legislativo y ejecutivo. La idea inicial del legislador era derivar el
Arbitraje de equidad hacia la institucin de
Por estas razones, he credo interesante la mediacin con el razonamiento que tienen
referirme en detalle a esos cambios aunque caractersticas similares que las acercan.
no sean todos ellos, en s mismos, de una gran Afortunadamente, una serie de circunstancias
transcendencia e importancia. y dificultades imposibilitaron que la opcin
pre-legislativa tuviera, finalmente, reflejo
En primer lugar, se reubican algunas de las legislativo.
funciones asociadas al Arbitraje y los rganos
jurisdiccionales. Se intenta elevar el rango de los Un cambio que pareca menor, pero que tiene
rganos jurisdiccionales para que exista menos enorme trascendencia desde la perspectiva
dispersin en las decisiones jurisdiccionales y de la adecuacin a las reglas uniformes y
al tiempo se reconoce ms importancia a la a nuestro sistema monista, es la supresin
233
63 de la regla de pertenencia a la profesin de votos particulares. Ciertamente, el debate

abogado para poder ser designado arbitro en fue muy interesante, pues la cuestin
los arbitrajes internos. de la admisin de los votos particulares
y su participacin en la conformacin
La redaccin final emanada de las cortes de la decisin colegiada admite diversas
mantiene la restriccin a un determinado posiciones. Finalmente la redaccin del
tipo de profesin o, al menos, a la de unos proyecto se modific y se incluy un
conocimientos. Las cortes entendieron que inciso en el que expresamente se permite,
resultaba necesario tener conocimientos no el voto particular en cuanto decisin
jurdicos para el ejercicio de la funcin de particular motivada y desarrollada que
rbitro. Sin entrar en si dicha restriccin forma parte del laudo, sino la constancia de
pueda o no alejarnos de las reglas interna- su voto en contra del laudo adoptado por
cionales, y quizs de las legislaciones la mayora.
ms modernas en el mbito del Arbitraje,
la introduccin del trmino jurista Otro de los asuntos novedosos, y que desde la
supone un avance pues permite la desig- configuracin del proyecto se entendi como
nacin como rbitros de profesionales esencial para potenciar el Arbitraje, fue lo que
no necesariamente abogados colegiados, bajo la rbrica Arbitraje Estatutario regulan
dando entrada a otros profesionales con los nuevos artculos 11 bis y ter.
conocimientos en Derecho. Lo que queda
claro, pues no ha podido ser alterado salvo Es de sealar, en primer lugar, que esta
que as se hubiera dicho expresamente, reforma de 2011 ha venido a confirmar
es la imposibilidad que se mantiene para definitivamente la arbitrabilidad de las
aquellas personas que, por su normativa disputas societarias y engarza as con una
especial, son incompatibles y de cuyo tradicin iniciada por el Cogido de Comercio
cumplimiento las instituciones arbitrales de 1829 pero que se vio interrumpida y
debern velar al designar. Por el hecho de cuestionada, durante largos periodos, por
haber pasado al trmino jurista slo se lo que nos parece interesante referirnos,
elimina el requisito de la colegiacin y, por aunque sea brevemente, a esa evolucin y
tanto, de la profesin de abogado strictu comentar los puntos ms sobresalientes de
sensu, no el resto de incompatibilidades que la nueva regulacin. En efecto, el artculo
puedan afectar a los distintos profesionales 323 del Cdigo de Comercio de 1829
o funcionarios sujetos a su propia legislacin impona que todas las disputas entre los
especial. socios y las sociedades mercantiles deban
obligatoriamente resolverse a travs del
Tema relevante en la negociacin parla- arbitraje, incluso si los estatutos no lo
mentaria fue la cuestin de los votos prevean, y esa fue la formula obligatoria
particulares. El proyecto, intentando una para dirimir disputas societarias en Espaa
vez ms otorgar mayor seguridad jurdica durante la mayor parte del siglo XIX.
al Arbitraje e incentivar su uso, suprima,
o al menos no recoga expresamente, la Sin embargo, la situacin cambi con el
posibilidad de que los rbitros emitiesen Cdigo de Comercio de 1885, que abandon
votos particulares. La justificacin que se la imposicin de un arbitraje societario, si
daba era que si el laudo es una decisin bien, como no contena ninguna previsin
colegiada que requiere al menos adopcin sobre la materia, en la prctica los estatutos
por la mayora de miembros del rganos de las compaas continuaron incorporando
arbitral o, en su defecto, por el Presidente, convenios arbitrales, con lo que hasta
no parece que el voto particular aporte la promulgacin de la primera Ley de
mucho a ese laudo, cuyo contenido es el Sociedades Annimas en 1951, nunca
que aprueba, generalmente, la mayora, se puso en duda la validez del Arbitraje
salvo el de aportar fundamentos para una Estatutario.
posterior accin de anulacin.
La nueva Ley de 1951 cre un procedimiento
Este fue uno de los temas ms debatidos judicial especial para la impugnacin de
en la fase pre-legislativa y parlamentaria, lo acuerdos sociales y a partir de 1956 el
que, en principio, demuestra la importancia Tribunal Supremo entendi que, creado el
para el mundo arbitral de la cuestin de los procedimiento especial de impugnacin, el
234
Arbitraje quedaba totalmente excluido2. Slo ciertas personas (socios disidentes, 63

en 1998, la jurisprudencia por fin cambio administradores) quedaran vinculados;
y pas a apoyar el Arbitraje aunque fuera Y la Sentencia del Tribunal Supremo de
tmidamente. El cambio se materializ en 9 de julio de 2007 estableci (aplicando
una Resolucin de la Direccin General de los an la Ley de Arbitraje de 1988) que
Registros y del Notariado y en una Sentencia una clusula de arbitraje introducida o
de 18 de abril de 1998 del Tribunal Supremo. ampliada por acuerdo de la mayora de
socios, no vinculaba a los disidentes.
Sin embargo, tanto la resolucin cuanto la
sentencia del Tribunal Supremo dejaban un De esta forma se llega a mayo de 2011, cuando
margen de duda respecto a la arbitrabilidad se decidi novar la Ley de Arbitraje de 2003,
societaria, ya que si bien se consideraba y entre las materias reformadas se incluy,
posible el arbitraje en relacin a las cuestiones como hemos dicho, el Arbitraje Estatutario
relativas a la nulidad de la junta de accionistas en las sociedades de capital, porque como
y a la impugnacin de acuerdos sociales, se explica la propia Exposicin de Motivos el
estableca una excepcin, como sealaba la legislador era consciente de que en esta
propia sentencia citada al decir sin perjuicio, materia permanecan dudas y as pretenda
que si algn extremo est fuera del poder aclararlas.
de disposicin de las partes no puedan los
rbitros pronunciarse sobre el mismo, so Como hemos sealado, la reforma se plasma
pena de ver anulado total o parcialmente su en dos nuevos artculos, que se adicionan a la
laudo. Ley de Arbitraje, con los numerales 11 bis y 11
ter. Y estos dos nuevos preceptos enuncian un
As las cosas, en 2003, el legislador promulg principio general y tres reglas especiales.
la actual Ley de Arbitraje, la primera
marcadamente pro-arbitraje y con una clara El principio general es breve y enormemente
perspectiva internacional, que tampoco claro: Las sociedades de capital pueden
contiene referencia alguna al Arbitraje someter a arbitraje los conflictos que en
Societario, quizs por dos razones: ellas se planteen. La voluntad del legislador
no ofrece duda: Establece por fin, y de
Por un lado, porque adopt el esquema forma clara e indubitada, la arbitrabilidad
de redaccin de la Ley Modelo de de todos los conflictos que surjan en el seno
UNCITRAL que tampoco menciona el de una sociedad de capital, mencionando
Arbitraje Societario; y expresamente la impugnacin de acuerdos
Por otro, porque el legislador quiz sociales.
pensaba que con la jurisprudencia
favorable de la Direccin General de los La primera regla especial viene a establecer
Registros y del Notariado y del Tribunal el rgimen de mayoras necesarias para
Julio Gonzlez Soria
Supremo, el Arbitraje Societario ya la introduccin de un convenio arbitral en
estaba consolidado. los estatutos de una sociedad ya existente,
exigiendo que la introduccin del convenio
Sin embargo, la Ley de Arbitraje no logr arbitral se adopte por dos tercios de los
disipar todas las dudas y oscuridades que votos correspondientes a las acciones o
rodeaban al Arbitraje Societario ya que: participaciones en que se divide el capital
social. En consecuencia, y por aplicacin del
Una parte importante de la doctrina rgimen de adopcin de acuerdos en las
sigui poniendo en duda que ciertos sociedades de capital, los socios disidentes,
tipos de sociedades (cerradas/ los ausentes, as como los que votaron en
abiertas), cierto tipo de disputas blanco o nulo, tambin quedarn vinculados
(aprobacin de cuentas, convocatoria por el acuerdo adoptado.
forzosa de la junta) o ciertas causas
de impugnacin (acuerdos nulos/ La segunda regla especial se refiere a las
anulables/contrarios al orden pblico) impugnaciones de acuerdos sociales y
pudieran ser arbitradas, o que en estos casos la ley: (i) Impone que el
2
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa de 15 de Octubre de 1956.
235
63 procedimiento est administrado por una previsto en el artculo 11 bis a estas sociedades
institucin arbitral; y adems (ii) impone que annimas. En este punto, el legislador espaol
la designacin de los rbitros se encomiende ha seguido una va distinta que el italiano:
a dicha institucin. La reforma italiana del Arbitraje Societario
excluye expresamente a las sociedades
Existe, finalmente, una tercera regla espe- cotizadas. La reforma espaola, por el
cial que va dirigida a los Registradores Mer- contrario, no acoge esta limitacin y extiende
cantiles. Recado un laudo que anula un la posibilidad del Arbitraje Estatutario a todas
acuerdo social inscrito, debe cancelarse la las sociedades de capital.
inscripcin registral posibilidad regulada en
relacin con las sentencias judiciales firmes Hay que sealar que existen otras leyes
y que el legislador ha extendido con buen estatales y autonmicas que tambin
criterio a los laudos arbitrales. La reforma de permiten expresamente a ciertas sociedades
la Ley de Arbitraje ha venido a solventar esta dirimir sus conflictos societarios a travs del
dificultad, y ahora proclama que los laudos Arbitraje (por ejemplo, la Ley de Sociedades
deben gozar del mismo tratamiento. Profesionales y la de Cooperativas). Y an
fuera de estos casos tipificados, no existe
En cuanto al mbito subjetivo del Arbitraje inconveniente en que todas las sociedades,
Estatutario, la Ley de Arbitraje se refiere civiles o mercantiles, de nacionalidad
en el primer prrafo del artculo 11 bis, espaola, y todas las corporaciones, funda-
a sociedades de capital. Aunque los ciones y asociaciones, reconocidas por la
siguientes prrafos no vuelven a repetir el ley y domiciliadas en Espaa, sometan los
concepto, del contexto se deduce que todo conflictos que surjan en su seno a la Ley de
el artculo est pensado para ser aplicado a Arbitraje ya que todas estas controversias
dicho tipo social. El mbito subjetivo que el versarn sobre materias de libre disposicin
legislador ha querido otorgar al Arbitraje conforme a Derecho y por lo tanto son
Estatutario definido en el artculo 11 bis arbitrables.
queda, pues, circunscrito a las sociedades de
capital, es decir, a las annimas, limitadas y Cuestin diferente es preguntarse si, en estos
comanditarias por acciones reguladas por la casos, se aplicar el artculo 11 bis. A nuestro
Ley de Sociedades de Capital y que tengan juicio la contestacin debe ser en sentido
nacionalidad espaola. negativo. El precepto est reservado para las
sociedades de capital, y sus especialidades
La Ley de Arbitraje aade un requisito de estn pensadas especficamente para este
carcter formal: La clusula de sumisin a tipo de sociedades. Las sociedades que no
arbitraje debe estar incluida en los estatutos sean de capital (y las restantes personas
sociales de la sociedad de capital. As, se jurdicas) ni se benefician ni se perjudican
garantiza que adquiera publicidad registral, como consecuencia del artculo 11 bis: La
que se presuma conocida por socios y aprobacin de la clusula de sumisin a
administradores, y que su efecto se pueda arbitraje no se regir por la mayora de dos
extender no solo a los existentes en el tercios del capital (sino por el rgimen que le
momento de su adopcin, sino tambin a los sea propio), y no se obligar a que el arbitraje
que les sucedan en el futuro. sea institucional y con designacin de los
rbitros por la institucin. Los conflictos
La anterior conclusin no implica que un que surjan en el seno de estas sociedades y
convenio arbitral pactado fuera de los personas jurdicas se resolvern, por tanto,
estatutos por ejemplo en un acuerdo mediante un procedimiento ordinario, sujeto
parasocial carezca de validez. La tendr a la regulacin general de la Ley de Arbitraje.
siempre que la materia sobre la que verse
la controversia sea de libre disposicin Resulta igualmente de inters la reforma que
conforme a Derecho. Pero ese convenio supone la obligacin de suscribir un seguro
arbitral no quedar sujeto al artculo 11 bis y de responsabilidad civil a los rbitros o a las
circunscribir sus efectos a las partes que lo instituciones arbtrales en su nombre. Esta
hayan consentido. regla es imperativa de la Directiva Europea
de Servicios y supone un cambio general
En cuanto a las sociedades cotizadas, nada en la regulacin de prestacin de servicios.
impide la aplicacin del sistema arbitral La idea es que el usuario est cubierto ante
236
las posibles negligencias de aquellos que de la misma. No es un arbitraje en sentido 63

los prestan como frmula que garantice la estricto pero no cabe duda de que es el medio
indemnidad frente a los daos causados. No alternativo para solucionar la controversia.
obstante, esta obligacin no puede suponer La puesta en prctica del sistema y entrada
una desventaja competitiva frente a otros en vigor requiere de un Reglamento que al
ordenamientos aumentando los costes o menos establezca la estructura organizativa
planteando trabas al ejercicio del arbitraje. de la institucin. Las reglas bsicas y los
elementos subjetivos y objetivos quedan
De nuevo, se observa la introduccin de una suficientemente fijados por la norma que
reforma con vistas al Arbitraje interno que suponen un avance definitivo en la apuesta
se expande hacia el Arbitraje Internacional y del Gobierno a favor de la incorporacin de
que no era necesaria ya que, como es lgico, medios alternativos en todos los mbitos en
la generalidad de las Cortes de Arbitraje y que sea posible.
los rbitros ejercientes como tal tienen ya su
seguro suscrito. Despus de esta rpida revista de la situacin
en Iberoamrica y de la legislacin positiva
En cualquier caso, la concrecin de esta espaola, me gustara referirme a una de
medida exige una norma reglamentaria en las cuestiones bsicas a las que las partes
la que se fijarn las cuantas y alternativas al se enfrentan en el momento de la decisin
seguro, norma que no se ha producido hasta la de someter a arbitraje la solucin de sus
fecha. Por otra parte, la propia reforma exime diferencias: El lugar que deben elegir como
de ese seguro a las Entidades pblicas y a los sede del arbitraje, ya que es un elemento
sistemas arbitrales integrados o dependientes fundamental para el objetivo que se persigue,
de las Administraciones pblicas. La norma que no es otro que la ejecucin del laudo que
reglamentaria fijar los entes concretos que se dicte.
quedan excluidos teniendo en cuenta la
finalidad de la norma, que no es sino proteger Categricamente, puede decirse que Espaa
frente a instituciones puramente privadas cumple de manera sobresaliente todos los
que no gozan del prestigio y control derivado requisitos para ser elegida como sede de los
de su naturaleza de base pblica o relaciones arbitrajes internacionales.
con sta.
En efecto, UNICITRAL, en sus Notas para la
Por ltimo, citar la Disposicin adicional Organizacin de Procedimientos Arbitrales,
nica que regula las controversias jurdicas seala que son cinco los factores claves que
en la Administracin General del Estado y deben tenerse en cuenta para la eleccin de
sus organismos pblicos. Esta Disposicin una sede idnea de un procedimiento arbitral:
incorpora a la Administracin General (i) El desarrollo de la legislacin de Arbitraje
del Estado, los beneficios de los medios Comercial del lugar del arbitraje; (ii) la
Julio Gonzlez Soria
alternativos de resolucin de conflictos. La existencia de un tratado bilateral o multilateral
idea bsica es reconducir aquellos pleitos para el reconocimiento y ejecucin de lados
entre la Administracin General del Estado arbitrales; (iii) la conveniencia logstica para
y sus organismos pblicos, ya sean los que las partes y los rbitros; (iv) la disponibilidad
la Ley 6/1997 regula como las sociedades y el coste de los servicios de soporte; y (v) la
mercantiles estatales y las fundaciones del ubicacin de la materia objeto del arbitraje
sector pblico, a una Comisin especial del y la proximidad de los medios de prueba al
Gobierno denominada Comisin Delegada del lugar de arbitraje de prueba.
Gobierno para la Resolucin de Controversias
Administrativas, que decidir sobre el Es evidente que el ms importante de estos
conflicto concreto evitando su judicializacin. cinco factores es el segundo, ya que afecta
No parece tener mucho sentido que distintos directamente a la ejecucin de los laudos. Sin
entes pblicos de la Administracin General embargo, el rotundo xito de la Convencin
del Estado judicialicen sus conflictos, incurran de Nueva York, que ha sido ratificada por
en costes innecesarios y demoren la solucin ms de ciento cincuenta pases, ha limitado
si el gobierno del que dependen pueden la relevancia de ese factor como elemento
solucionar la controversia. En este punto, diferenciador al haber sido adoptada la
no resulta tan importante la categorizacin Convencin por la inmensa mayora de las
de la institucin sino la relevancia prctica naciones envueltas en el trfico internacional.
237
63 En consecuencia, el factor que cobra mayor uniforme con aquellas naciones que tambin
relevancia es el desarrollo de la legislacin han adoptado legislacin basada en la citada
interna sobre Arbitraje Comercial del pas en Ley modelo y ofrezca un marco legal favorable
donde se plantea celebrar el arbitraje sin que para el desarrollo del Arbitraje.
ello signifique que deban olvidarse los otros
tres factores que, aunque puedan calificarse En cuanto a la actitud de los tribunales
de carcter prctico, tambin tienen su espaoles haca el Arbitraje, puede afirmarse
importancia y deben ser considerados. que es muy positiva como transciende de la
jurisprudencia, incluso desde la Ley de 1988,
Pues bien, como adelantaba, Madrid y Espaa que ha sido siempre protectora del Arbitraje
obtienen una nota muy alta del examen Comercial como instrumento para fomentar
de los citados factores, como veremos a el Comercio Internacional. A este respecto,
continuacin. es tambin importante sealar que el acceso
a dicha jurisprudencia es muy sencillo para
Espaa es parte no solamente del Convenio rbitros y abogados, lo que no ocurre en
de Nueva York, sino tambin del Convenio muchos pases.
Europeo sobre Arbitraje Comercial Interna-
cional de Ginebra y tiene suscritos numerosos Finalmente, en cuanto a los otros factores
Convenios bilaterales sobre la materia y, prcticos, hay que sealar que Madrid, por
adems, como hemos visto ms arriba en ejemplo, es la capital con mayor nmero de
detalle, en su adhesin no ha hecho uso de vuelos con los pases de Iberoamrica y una
ninguna de las reservas del Convenio de amplsima red de vuelos a todas las grandes
Nueva York y su aplicacin por los tribunales ciudades europeas; tiene una gran oferta
ha sido siempre extremadamente favorable y hotelera, de restauracin y de servicios de
homologable a la de los pases ms avanzados todo tipo con una relacin precio/calidad
en el Arbitraje. muy favorable. Y, por ltimo, dispone de
instituciones arbitrales consolidadas y de gran
En cuanto a la siguiente cuestin, el desarrollo prestigio que ofrecen instalaciones y servicios
de la legislacin arbitral de Espaa, que de primer nivel a los usuarios del Arbitraje,
debe analizarse bajo la doble perspectiva y abogados con una altsima reputacin
de la legislacin actual y de la actitud de profesional.
sus tribunales hacia el Arbitraje Comercial,
tambin el resultado es altamente positivo. Si a todo ello unimos el hecho de que Espaa
es el principal inversor en Iberoamrica,
En relacin al primer aspecto, como hemos comparte su idioma y su cultura, y es,
visto, Espaa cuenta con la Ley 60/2003, de adems, puente geogrfico entre Europa
23 de diciembre, de Arbitraje, modificada e Iberoamrica, la conclusin clara es que
recientemente por la Ley 11/2011 de 20 de Espaa tiene a su favor todos los factores
Mayo, que vino a sustituir a la Ley 36/1988, para convertirse en un centro arbitral
que ya permiti un importante desarrollo del idneo para resolver las divergencias
Arbitraje en Espaa. entre empresas multinacionales europeas
y empresas iberoamericanas, y de estas
Esta Ley, basada en la Ley Modelo UNCITRAL, ltimas entre ellas, como de hecho ya est
hace que Espaa tenga una legislacin sucediendo.
238
TEMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL
UNA AGENDA NACIONAL RENOVADA: LOS DESAFOS DESDE
EL EXTERIOR PARA UN PAS DE RENTA MEDIA
Jorge Valdez Carrillo*
Cules son los retos que enfrenta la

poltica exterior peruana en la actualidad?
En qu medida el progreso obtenido
por el pas en estos ltimos aos tiene
incidencia en el plano internacional? La
bonanza econmica significar tambin el
progreso paralelo de nuestra diplomacia?
En otras palabras, Cunto ha cambiado
el paradigma de la poltica internacional
en el Per?

anlisis desde la posicin del pas acerca
de temas especficos y de coyuntura,
como la expectativa en torno al fallo de
la Corte Internacional de Justicia sobre el
litigio que mantenemos con la Repblica
de Chile, as como las nuevas perspectivas
de integracin y cooperacin regional.
*
Diplomtico de carrera con la categora de Embajador en el Servicio Diplomtico del Per. Director Ejecutivo
de la Fundacin Unin Europea, Amrica Latina y el Caribe (Fundacin EU-LAC). Ha sido viceministro de
Relaciones Exteriores, representante ante las Naciones Unidas, Embajador ante el Reino de Blgica y el
Gran Ducado de Luxemburgo, y Jefe de la Misin del Per ante la Unin Europea, entre otros cargos de su
carrera profesional. Miembro titular de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional.
241
63 I. EL FIN DE UN CICLO DE MLTIPLES permitieron entendimientos limtrofes con

VARIABLES nuestros vecinos y que alcanzaron su etapa
culminante en los Acuerdos de Paz suscritos
Esperamos el prximo fallo de la Corte con el Ecuador en octubre de 1998.
Internacional de Justicia en el proceso
iniciado por peticin del Per para una Por tanto, y como resulta obvio, el asunto ante
real delimitacin martima con Chile y su la Corte Internacional no es derivacin de ese
consiguiente implementacin. La expectativa desmembramiento de las unidades poltico-
suscita la esperanza de obtener con ello, administrativas del perodo virreinal. Es, ms
adems de un resultado justo, un salto bien, resultado de factores relativamente
importante a una nueva agenda bilateral contemporneos, como son la evolucin
fundada en la cooperacin y el beneficio para tecnolgica que permite valorizar econmi-
la poblacin de ambos pases y de la regin en camente espacios que antiguamente carecan
su conjunto, lo que se sumara a un conjunto de ese significado, o la evolucin del Derecho
de cambios de los que no escapa la gestin Internacional, en especial a partir del nuevo
externa del pas. Derecho del Mar expresado en la Convencin
del Mar de las Naciones Unidas.
Mas, en todo caso, esta circunstancia contri-
buye a reforzar la importancia de la reflexin Pero en el caso particular de Chile, resulta
en torno al significado y potencialidad del imposible no reconocer que el doloroso
momento que atravesamos, en el que se episodio de la Guerra del Pacfico ha sido
inscribe este acontecimiento, junto con otros para las relaciones entre ambos pases un
de la vida nacional, para configurar uno de condicionante de la conducta humana1,
esos momentos en la historia en los que limitando el importante potencial de la
parece abrirse una nueva etapa en la vida de cooperacin entendida en el sentido ms
los pueblos. Como suele suceder, el cierre amplio y constriendo comportamientos
de captulos importantes supone tambin mutuos en otros mbitos, lo que se espera
el inicio de otros, con nuevas agendas que que el fallo que ambos pases aguardan
respondan a nuevos y tambin antiguos contribuya a superar. Por esta razn, y no
desafos. obstante la naturaleza diferencial en su
origen y naturaleza, el prximo fallo y su
El cierre actual de una etapa en el mbito implementacin debiera ser vista como
externo se desprende de la conviccin con que parte, a la vez que consolidacin del final, de
el Per se empe desde finales de la traumtica ese prolongado ciclo que inici el Per entre
Guerra del Pacfico en la consolidacin de lo finales del siglo XIX y principios del siglo XX.
que debiera ser su perfil territorial. Esa fue la
lgica que impuls a que el pas se enfrascara Pero ese no es el nico proceso que cierra
en definir su espacio territorial mediante la el Per en estos tiempos. Junto con el resto
aceptacin del mismo por sus vecinos. Ello dio de Amrica Latina, el pas vivi la crisis
lugar a mltiples misiones que buscaron en econmica de la dcada de los aos 80,
archivos eclesisticos, en los Archivos de Indias tambin conocida como la dcada perdida
en Sevilla y en otros repositorios los elementos de Amrica Latina. La combinacin de
documentales que sustentaran los derechos hiperinflacin, desequilibrios fiscales, deuda
de un pas que, hasta poco antes de la guerra, externa y estancamiento econmico que
estaba principal y fundamentalmente dedicado vivi Amrica Latina en su conjunto y el
a resolver pugnas internas y establecer su Per con peculiar intensidad fue en gran
propio Estado. Ese proceso de bsqueda y medida producto de la coincidencia del final
acumulacin documental, que hoy se conserva de un ciclo de desarrollo, cuando no se haban
en el Archivo de Lmites, fue acompaado por establecido los fundamentos para el inicio de
acciones especficas que progresivamente un nuevo ciclo2. De esta manera, si juzgamos
1
BKULA, Juan Miguel. Per: Entre la Realidad y la Utopa. 180 aos de Poltica Exterior. Lima: Fondo de
Cultura Econmica y Fundacin Academia Diplomtica del Per. 2002. p. 267.
2
CARDOSO, Fernando Henrique y Eduardo GRAEFF. Political Leadership and Economic Reform: The
Brazilian Experience in the context of Latin America. En: SANTISO, Javier y Jeff DAYTON-JOHNSON. The
Oxford Handbook of Latin America Political Economy. Nueva York: Oxford University Press. 2012. p. 19.
242
por las evidentes incertidumbres que ofrece y financiera resulta decisiva para asegurar el 63
el contexto internacional en la actualidad, crecimiento.
pareciera no existir claridad en torno al diseo
del prximo ciclo o, ms propiamente, del Por su tamao, el pas carece de la capacidad
que pareciera haberse iniciado, que no es por para impactar niveles de precios de bienes y
cierto el perodo expansivo que hemos vivido servicios a nivel internacional. Por lo tanto,
en los ltimos aos, predominantemente la posibilidad de importarlos a precios ms
caracterizado por los altos precios de materias bajos conduce a beneficios para productores
primas como resultado de la demanda y consumidores que los emplean como bienes
asitica, aunque no pueda dejar de destacarse de capital, intermedios o insumos, ganando
la importante recuperacin que ha tenido en eficiencia productiva que puede, debidamente
el Per la demanda interna. De esa manera, aprovechada, encausarse hacia crecimiento
la definicin de la direccin o alcances de ese de largo plazo3. Pero se incurrira en error
nuevo ciclo de desarrollo sera un proceso en si se asumiera que un modelo productivo
marcha, aunque algunos de sus elementos basado nicamente en la eficiencia puede,
bsicos saltan a la vista en el marco de las por s solo, conducir a la sostenibilidad del
cambiantes incertidumbres del contexto. crecimiento. La eficiencia, como motor de la
produccin, est destinada al agotamiento si
En ese marco, no es menor el progreso no incorpora a la innovacin como elemento
logrado por el Per desde el final de la dcada central que impulse el proceso productivo; y
perdida. Ello lo evidencia el haber pasado ello llama a una serie de factores que, aunque
de una virtual quiebra a inicios de los aos trascienden el alcance que pretende este
noventa a lograr el llamado grado de inversin artculo, intentar esbozar ms adelante.
dos dcadas ms tarde, como resultado de un
conjunto de medidas y reformas de lo que La apertura comercial, por otra parte y como
se podra llamar un modelo en construccin. he sealado, no es el nico componente que ha
Parte de ese modelo se ha sentado en pilares incidido en el avance y cambio nacional. Se ha
importantes, como son la aplicacin de registrado un relativo aunque importante salto
polticas que preserven equilibrios fiscales, en desarrollo institucional, que hace posible
estabilidad macroeconmica y promuevan una economa poltica nacional que quiere dejar
el desarrollo institucional, dando paso a la de lado la deformacin producida por prismas
bsqueda de eficiencia en la economa como ideolgicos o modelos maximalistas que tantas
necesidad para alcanzar la competitividad turbulencias produjeran en el pasado al oscilar,
productiva; todo ello dentro de una economa segn el momento, entre buenos revolucionarios
que ha optado por abrirse al mundo como o apstoles del liberalismo extremo. Ello sacudi
opcin distinta a un modelo esencialmente al pas y sus ciudadanos entre paradigmas
endgeno y por perodos hasta autrquicos econmicos estructuralistas, marxistas, o neo-
de crecimiento. El avance, sin embargo, est liberales, que muchas veces chocaban con
lejos de ser el necesario para sostenerse a s nuestra propia realidad, para ir progresivamente
mismo, como veremos ms adelante. dando paso a una frmula que hoy parece
querer apuntar a aproximaciones pragmticas
Parte importante de ese proceso ha sido que buscan responder ante todo a la propia
tambin una apertura comercial hoy asimilada realidad a partir de estabilidad macroeconmica
por una opinin pblica que en importantes y aunque todava tibiamente a la inclusin
sectores no tuvo reparos para movilizarse social y al desarrollo industrial. Sin embargo, el
contrariamente cuando el Per emprenda estado de avance hacia ese escenario general
ese camino, aspecto que pareciera finalmente es aun dbil, dando lugar a que subsista espacio
superado. Ese cambio en la percepcin de la para sobresaltos, como se pudo apreciar muy
sociedad es demostrativo de los beneficios recientemente en torno al debate sobre la
de la expansin econmica vivida en estos gestin empresarial del Estado.
aos. Pero es tambin el reconocimiento que
para una economa relativamente pequea, Estos temores no dejan de encontrar
como lo es la del Per, la apertura comercial tambin asidero en el marco de la creciente
3
KRUGMAN, Paul. Strategic Trade Policy and the New International Economics. Cambridge: MIT Press.
1986.
243
63 diferenciacin en Amrica Latina, cuyo en el largo plazo, evitar quedar atrapado en

ascenso como regin en los ltimos aos esa trampa de ingreso medio constituye tal
es por todos reconocido, aunque viene vez el mayor desafo que pueda confrontar.
acompaado de una mayor heterogeneidad Ello llama, entre otros aspectos, a polticas
y diferenciacin entre los pases de la pblicas nacionales que incidan en el fomento
regin. Esa diferenciacin se ha dado en de una mayor cohesin de la sociedad, a una
el desempeo econmico entre pases, revaloracin del territorio y del desarrollo local4,
pero tambin acentuando diferencias en a procesos de mejora en la calidad y cobertura
aspectos esenciales como son la gobernanza de la enseanza primaria, media y superior y
democrtica, el ejercicio de los derechos de a una inversin significativa, pblica y privada,
ciudadana, e indicadores de pobreza y de en investigacin, desarrollo e innovacin5,
desigualdad. todos estos factores indispensables para una
mejora de la productividad, un indicador que
Ms all de esta heterogeneidad regional, que muestra la mayor resistencia al cambio pues
no deja de ser un factor de incidencia menor, no se mueve con el ciclo de la economa sino
un riesgo que el Per vive es el de quedar ms bien con los cambios en la estructura de
atrapado en la llamada trampa de renta la sociedad.
media. El crecimiento registrado determina
que hoy el Per alcance niveles de ingreso per Todo ello resulta as indispensable para un
capita que nos sitan en un grupo de pases posicionamiento del pas respecto de las
que viven el riesgo que representa, de una corrientes globales de inversin comercio
parte, no estar en condiciones de competir y conocimiento, a la vez que es tambin
en productos que respondan a determinados tributario y requisito para el logro de una
estndares con otras economas de bajos sociedad ms cohesionada y equilibrada.
ingresos, como sucedera por ejemplo con
el caso de Bangladesh, de reciente trgica Por otra parte, sin una diversificacin y
notoriedad. Por otra parte, tampoco puede actualizacin de la estructura productiva, la
el pas competir con economas intensivas apertura de la economa se ver constantemente
en bienes y servicios tecnolgicos, pues amenazada por la precariedad que supone
nos falta el desarrollo institucional nacional una prdida de competitividad, en especial
que haga posible dar el salto a un desarrollo en sectores no tradicionales de la economa
econmico industrial de alta tecnologa que son, en ltima instancia, los llamados a
mediante polticas industriales orientadas a beneficiarse de la apertura. En otras palabras,
ese propsito. poca ser la utilidad en el tiempo de la densa
trama de accesos comerciales negociados
De esta manera, corremos el riesgo de una en decenas de acuerdos de libre comercio,
precariedad productiva que se ve, adems, si ello derivar finalmente en una estructura
agravada por una natural tendencia a la productiva que solamente ofrezca productos
re-primarizacin de la produccin, como mineros y de la pesca pues son esos sectores los
lo expresa la decreciente participacin de que no confrontan barreras ni restricciones.
manufacturas en el Producto Bruto Interno.
ste es el marco dentro del que tendra que
Para un pas que no tiene un mercado interno situarse la reflexin acerca de los desafos
de envergadura suficiente para solventar su externos que deber confrontar la poltica
propio crecimiento de manera sostenible y exterior del Per en los prximos aos. sta,
4
La concepcin y la prctica del desarrollo local a la que se alude no guarda relacin con las nociones
predominantes durante mucho tiempo en las ciencias sociales, cuando se le identificaba como objeto de
proteccin pblica para salvaguardar comunidades tradicionales que se vean amenazadas y/o avasalladas
por el avance destructor de los procesos de modernizacin. La nocin de desarrollo local que se emplea no
comporta apreciacin del localismo y de la comunidad autrquica. Muy por el contrario, se conceptualiza y
promueve en el mbito de los actuales procesos de globalizacin, es decir como proceso abierto que a partir
de lo local se proyecta hacia lo global.
5
Segn el Banco Mundial el Per destina a gasto en investigacin y desarrollo apenas el 0.109% del PBI
(2000) mientras que en Amrica Latina el promedio, segn CEPAL, es de 0.6% del PBI regional. Brasil,
el pas de Amrica Latina que ms invertira llega a poco ms del 1% de su producto. Sin embargo, este
porcentaje es superior al 2% en la Unin Europea, cuya meta es llegar al 3% para el 2020, as como en los
Estados Unidos, que invierte casi el 3% de su PBI.
244
despus de todo, debe reflejar las autnticas La analoga que traza Kennan, sin embargo, 63
prioridades que surjan de las necesidades debe tambin extenderse al hecho que en la
nacionales y situarse en el contexto jardinera, a diferencia de otras actividades, no
internacional en el que se desenvuelve. se tiene ni se pretende tener un control absoluto
de factores, al igual que como sucede en la cabal
Pero no es solamente la poltica exterior la ejecucin de una poltica exterior. La tarea o
que tendr que ajustarse a esos parmetros. cometido que se emprenda en ambos casos se
Nuestra apertura comercial, por ejemplo, ve afectada por una multiplicidad de aspectos
exige de mayor nmero de profesionales del que van ms all del control de quien practica
Derecho conocedores de las particularidades esta poltica exterior. El producto del esfuerzo,
del Comercio Internacional, capaces de en uno u otro, no se anticipa con exactitud
interpretar y aconsejar a agentes econmicos matemtica, sino ms bien debe ser medido
que estarn cada vez ms expuestos a la en la habilidad para adaptarse, de pensar
aplicacin de normas y reglamentos que creativamente y de asumir, cuando corresponde
en no pocas ocasiones se querrn emplear y con la humildad requerida, la necesidad de
como barreras de proteccin distorsionando intentar nuevos mtodos o aproximaciones.
as principios de competencia inherentes al
Comercio Internacional. Lo mismo sucede en Esta reflexin no busca otra cosa que
otros campos en los que ya hoy es perceptible introducir en estas lneas una referencia a
el dficit de profesionales que existe en el la multiplicidad de variables que confronta
pas, como es el caso de ingeniera y otras cualquier poltica exterior para lograr sus
carreras de aplicacin productiva. propsitos y, ciertamente, el contexto den-
tro del que sta se desenvuelve resulta de
De esta manera, nuestra diversificacin importancia capital, en tanto pueda ofrecer
requerir de una mejor dotacin en el recurso mrgenes de seguridad relativa. Por ello,
humano, con escuelas y universidades, que poco o ningn sentido tendra pretender
vinculen la formacin acadmica con la anticipar nuevos contenidos de una poltica
formacin profesional y aseguren la calidad del exterior, de su agenda y desafos, si no se
egresado. Pero requerir tambin de una mayor tiene en cuenta el contexto internacional
coordinacin y alineamiento entre Estado, en el que sta habr de desenvolverse.
Empresa y Universidad, en una suerte de Se trata, despus de todo, de los factores
tringulo virtuoso que deje atrs percepciones que, ms all de las propias capacidades,
unvocas del poder, visiones rentistas de corto imprimen los principales con-dicionantes y
plazo y efmeras torres de marfil, para dar paso oportunidades para alcanzar objetivos pre-
a visiones realistas que reflejen una apuesta establecidos.
por un futuro seguro de relativo bienestar y
busquen una prosperidad de largo plazo. En lo que concierne al contexto que
atravesamos, es evidente que estamos
II. EL CONTEXTO INTERNACIONAL: tambin ante el fin de otro ciclo que empez
OTRO CICLO EN DEFINICIN a cerrarse hace casi un cuarto de siglo sin
que an pueda anticiparse dnde habr en
George Kennan, arquitecto de la llamada definitiva de derivar o, inclusive, si es que en
Poltica de Contencin practicada por los algn momento llegar a hacerlo para cumplir
Estados Unidos respecto de la Unin Sovitica as con esa suerte de consigna de la Historia
durante los inicios de la Guerra Fra, uno de Universal por la que el fin e inicio de cada
los autores del Plan Marshall y en general uno de sus ciclos ha estado marcado por un
una sombra que se ha proyectado sobre la hecho que simboliza esa etapa. En este caso,
poltica exterior de los Estados Unidos en la podemos coincidir en cundo concluy, pero
mayor parte del siglo XX, afirma al inicio de no en el momento que empez el siguiente.
sus memorias que la poltica exterior es como
la jardinera, por cuanto requiere de paciencia La cada del Muro de Berln signific el
y cuidado al detalle si es que se quiere lograr trmino de lo que el gran historiador Eric
resultados esperados. Hobsbawm llam el corto siglo XX6. Con el
6
HOBSBWAM, Eric. The Age of Extremes. A History of the World, 1914-1991. Londres: Pantheon Books.
1994.
245
63 siglo, desapareci uno de los factores que atenuacin de asimetras. En ese complejo y
aliment y cobij todo el entorno dentro del dinmico escenario surgen nuevas potencias,
que se desenvolvi nuestro pas desde finales especialmente en el Asia, que pasan a convertirse
de la II Guerra Mundial. Se trat de un perodo en verdaderos motores de la demanda global.
en el que transitamos desde los espacios Se trata, entonces, de un cambio radical cuyo
que se nos abran o se nos cerraban en la destino final no puede an anticiparse, pero
polarizacin de la Guerra Fra, a los de relativa que deja en claro que el mundo que vivimos
independencia o bsqueda de mayor hoy no es ms aquel sobre el que se construy
autonoma que pretendamos encontrar en la institucionalidad para la gobernanza global y,
el Movimiento No Alineado. por lo tanto, que ese sistema ha dejado de ser
funcional a las necesidades del planeta y que se
Pero a partir de la cada del Muro de Berln est a la bsqueda de nuevos paradigmas.
y el colapso de la Unin Sovitica, hemos
atravesado por una serie de circunstancias Ello, por s solo, est dando paso a la revisin
en las que los cambios han sido mltiples de algunos de los supuestos centrales sobre
y que han comprendido desde comporta- los que ha venido operando algunas veces
mientos propios de un sistema internacional inercialmente nuestra poltica exterior. Es el
jerarquizado, con una potencia central que caso de lo que ocurre con las nuevas dinmicas
pretenda ordenar el sistema, hasta situa- de integracin regional, por citar solamente
ciones de relativa autonoma regional que un ejemplo, aunque resulta evidente que
hacen posible incluso actitudes de desafo en ese campo es mucho aun el espacio que
relativo a esa potencia, llevndonos hoy a la queda por recorrer.
emergencia de un sistema aparentemente
multipolar en el que aparecen nuevos actores En la misma medida, no siempre nuestros
en la forma de potencias emergentes que alineamientos externos parecieran tener el
aspiran a desempear un rol de liderazgo sentido pragmtico que hemos alcanzado
regional y global. en otras esferas de la poltica y nos cuesta
reconocer que en algunas oportunidades
En ese marco, Amrica Latina, como sealara nuestro inters puede residir en la cercana
anteriormente, pareciera haber ascendido de quienes otrora veamos al otro lado de la
por el crecimiento de los ltimos aos, negociacin y, simultneamente, estar ms
aunque es importante reconocer que otras alejado de quienes en otros tiempos habran
regiones del Mundo han tenido en esos aos sido nuestros compaeros de viaje.
tasas de crecimiento iguales o mayores en sus
respectivas economas. Es una visin que reposa en el realismo y que
requiere consensuar rpidamente los vectores
Simultneamente, las economas industrializa- principales que determinen su orientacin en
das confrontan dificultades para sostener tasas temas centrales al inters nacional, algunos
de crecimiento necesarias, que las conducen a de los que he querido mencionar en este
inevitables ajustes y que, en su relacionamiento artculo que en modo alguno pretende ni
con Amrica Latina permiten pensar en la puede ser exhaustivo en tan vasta materia.
246
FACILITACIN DEL COMERCIO INTERNACIONAL: UN
PROPSITO PERMANENTE Y UNA PRCTICA NECESARIA
1
Alexis Meza Mitacc*
El gran avance que ha tenido el Comercio

Internacional en las ltimas dcadas ha
sido y es impresionante. Para lograr
ello fue de vital importancia la presencia
y el rol que asumieron los organismos
internacionales, pues de esa manera se
obtuvo una mejor comunicacin entre los
Estados comerciantes.
El presente artculo destaca la labor

positiva que tuvieron estas organizaciones
en el desarrollo del Comercio Interna-
cional, las recomendaciones para su
prctica efectiva, y el desarrollo en las
investigaciones que ayudaron a grandes
avances de modernizacin en este sector.
*
Abogado. Miembro del Staff del Estudio Garca Bustamante, Salas Rizo Patrn y Margary Abogados.
247
63 I. INTRODUCCIN las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional (CNUDMI); la Organizacin
Si revisamos los datos estadsticos publicados Martima Internacional (OMI); la Organizacin
por la Organizacin Mundial del Comercio Internacional de Aviacin Civil (OIAC); y,
en Estadsticas del Comercio Internacional tratndose de organismos privados, como la
2012, respecto del comercio mundial de Asociacin de Transporte Areo Internacional
mercancas, se tiene que en el ao 1948 se (IATA), la Cmara de Comercio Internacional
registr 121 mil millones de dlares americanos (CCI), entre otros.
entre importaciones y exportaciones, en
tanto que en el ao 2011 se alcanz 32,893 Particularmente, en lo que respecta a la
mil millones de dlares americanos. Es decir, facilitacin del Comercio Internacional,
en dicho perodo, el comercio mundial del cabe destacar el trabajo de dos organismos
ao 2011 se ha incrementado 270 veces internacionales: La Organizacin Mundial
ms que la de 1948. Es ms, no solo se trata del Comercio y la Organizacin Mundial de
del crecimiento del valor de las mercancas Aduanas. El trabajo de estos dos organismos
importadas y exportadas a nivel mundial sino nos servir de base para el anlisis en el
tambin de una mayor cantidad de pases, presente artculo, el que nos permita conocer
tipos de mercancas y operadores que hacen la situacin actual en materia de facilitacin
del Comercio Internacional un escenario del comercio. Es cierto que, a nivel de los
dinmico y caracterstico de la economa compromisos asumidos por los Estados a
mundial. travs de los Tratados de Libre Comercio, se
pueden apreciar medidas sumamente claras
Una serie de factores contribuyeron a este e importantes referentes a la facilitacin del
crecimiento, vinculados al movimiento de Comercio Internacional; sin embargo, en
las mercancas, la tecnologa, los capitales, sta oportunidad no lo abordaremos dada la
las personas y la logstica vinculada a la amplitud de sus disposiciones.
distribucin fsica internacional y, como
parte de ello, el rol de los organismos Una de las dificultades que se presenta, a
gubernamentales y no gubernamentales fin de identificar los avances en materia de
vinculados al Comercio Internacional, que facilitacin del comercio, es precisamente
vienen desplegando esfuerzos en forma conceptualizar o de alguna forma delimitar
independiente o conjunta con el propsito sus alcances. Esto, en el entendido que el
de reducir barreras al comercio, eliminar Comercio Internacional es un asunto que
sobrecostos de transaccin y disminuir los comprende aspectos complejos, fenmenos
tiempos de demora en el trfico internacional diversos y mltiples partcipes; siendo as,
de las mercancas. es comprensible que nos enfrentemos ante
un objeto de anlisis que nos muestra un
Creemos que la incorporacin como normas mayor grado de dificultad para abordarlo.
vinculantes de las disposiciones emanadas Si bien encontraremos diversas posiciones
por diversos organismos internacionales y sobre el particular, tambin podemos sealar
la difusin de sus recomendaciones con el que existen aspectos comunes vinculados
concurso de otros organismos internacionales a asuntos aduaneros, normas tcnicas,
intergubernamentales, han influido decisiva- aspectos logsticos, servicios vinculados a las
mente en el tratamiento normativo y la transacciones comerciales y procedimientos
incorporacin en los procedimientos a nivel operativos en el trfico internacional de las
de cada uno de los pases. Esto es, muchos de mercancas.
los avances en materia de poltica comercial
y de la normatividad aduanera que se viene Bajo este alcance, cuando se hace referencia
aplicando en cada pas, se explican por la a la facilitacin del comercio en esencia
adopcin de los compromisos asumidos en se trata de la accin de simplificacin, y
los convenios multilaterales. armonizacin de las regulaciones y aspectos
procedimentales en las transacciones inter-
Al respecto, podemos mencionar la labor de nacionales de las mercancas de manera
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que se logre el crecimiento del Comercio
y su antecedente, el General Agreement of Internacional. Esto es, se trata de las
Tariffs and Trade (GATT); la Organizacin acciones que simplifiquen el proceso en el
Mundial de Aduanas (OMA); la Comisin de trfico internacional de mercancas y lograr
248
su crecimiento; aunque, para ser precisos, servicios vinculados al comercio, el comercio 63

debemos sealar que esta relacin de electrnico, servicios asociados a los pagos, y
causalidad reduce el alcance del propsito los seguros relacionados con las transacciones
de lo que se entiende por facilitacin del internacionales, entre otros.
comercio y solamente asumimos esta posicin
para efectos de una mejor comprensin II. LA ORGANIZACIN MUNDIAL DEL
del asunto que nos ocupa. Esto, porque la COMERCIO (OMC) Y LA FACILI-
perspectiva del verbo facilitar bajo el trmino TACIN DEL COMERCIO
simplificar tiene que ver con la prctica
operacional y los resultados empricos que No cabe duda que la Organizacin Mundial
nos ofrece; pero, en s es ms que ello, pues del Comercio, desde sus antecedentes del
significa tambin armonizar o normalizar General Agreement on Tariffs and Trade, viene
polticas y ms precisamente voluntades, cumpliendo un rol y soporte fundamental para
sobre todo de las entidades reguladoras, que la facilitacin del comercio. Una de las razones
se traduzcan en accin para desarrollar el para ello es que la Organizacin Mundial del
Comercio Internacional. Comercio es una instancia de negociacin
de alcance mundial, siendo sus decisiones
Debemos tener en cuenta que la facilitacin del vinculantes para los pases miembros; y, dado
Comercio Internacional se enfoca en el mbito que el trfico internacional de mercancas no
del comercio legal y seguro. Muchas veces, conoce fronteras, de una manera u otra, ha
encontraremos posiciones que pretenden involucrado a todos los pases del orbe.
poner como propsitos contrapuestos la accin
de control y la facilitacin del comercio. Sin Podemos decir que los resultados de las
embargo, conviene precisar que las acciones diversas rondas de negociacin del General
que propugnan la facilitacin, en modo alguno Agreement on Tariffs and Trade, y luego la
significan relajar o menoscabar las acciones de Organizacin Mundial del Comercio, tuvieron
control de las autoridades, pues precisamente y tienen repercusin en materia de facilitacin
un control eficiente y eficaz permitir distinguir del Comercio Internacional.
el comercio legal del ilegal, y de esa manera se
lograr concentrar la accin de control en las Sin embargo, es en 1996, en la Conferencia
operaciones que no cumplen con los requisitos Ministerial de Singapur, que se da inicio a
y formalidades exigidas. una accin estructurada e intencionada a
fin de alcanzar acuerdos sobre facilitacin
Creemos que el control por el control afecta el del Comercio Internacional. En ese entonces
comercio legal y seguro; por ello, las regulaciones se encarga al Consejo del Comercio de Mer-
deben establecerse con la debida transparencia cancas (CCM) de la Organizacin Mundial
y en la medida que resulten necesarias; de del Comercio la realizacin de trabajos de
otro modo, se generan barreras burocrticas, investigacin y anlisis sobre la materia
requisitos innecesarios, y se distraeran recursos que nos ocupa. Se constituyeron cuatro
Alexis Meza Mitacc
que finalmente afectaran el libre flujo de las grupos de trabajo para abordar los temas de
mercancas que efectivamente cumplen con las transportes, aduanas, requisitos financieros
formalidades exigidas. para el comercio, y la utilizacin de medios
electrnicos y automatizados para el
Cuando pretendemos especificar los aspectos intercambio de informacin comercial. Todo
y/o problemtica vinculada a la facilitacin del esto teniendo en cuenta la identificacin
comercio, es posible que se haga referencia de los siguientes problemas: Requisitos
a diversos temas, pero en lo que todos de documentacin excesivos; insuficiente
concuerdan es que los asuntos aduaneros automatizacin y escaso uso de tecnologas
son un tema central en materia de facilitacin de informacin; poca transparencia, y
del comercio. Sin perjuicio de lo anterior requisitos para la importacin y exportacin
y sin nimo de sealar una lista definitiva ambiguos y no especificados; procedimientos
de asuntos vinculados a la facilitacin, inadecuados, especialmente los referidos a
adems de los asuntos aduaneros, podemos lo precario de los controles de auditoras y
mencionar las normas tcnicas, las medidas de tcnicas de evaluacin de riesgos; y falta
sanitarias y fitosanitarias, el transporte de modernizacin de las aduanas y de otros
internacional en sus diversas modalidades y organismos gubernamentales, adems de
la infraestructura, la propiedad intelectual, poca cooperacin y coordinacin entre ellos.
249
63 En la reunin del Consejo del Comercio trnsito), VIII (derechos, y formalidades

de Mercancas de septiembre de 1998 se referentes a la importacin y a la exportacin) y
trataron temas relacionadas a los procesos en X (publicacin y aplicacin de los reglamentos
la importacin y exportacin de mercancas, comerciales) del General Agreement on
las acciones de control en las fronteras, entre Tariffs and Trade, las necesidades de los
otros. pases miembros en materia de facilitacin
del comercio, y la asistencia tcnica.
Posteriormente, en diciembre de 1998, se
consider los temas relacionados al transporte El Grupo de Negociacin sobre la Facilitacin
y libre trnsito, los procedimientos de pagos, del Comercio formaliz la primera versin
seguros y requisitos financieros relacionados del Texto de Negociacin en Diciembre
al trfico internacional de mercancas. del 2009. Desde entonces, se tiene en la
actualidad la versin revisada nmero quince,
La siguiente reunin de la Comisin fue en abril del 27 de marzo del 2013, respecto del cual
de 1999. En sta oportunidad se abordaron comentaremos brevemente los aspectos ms
aspectos relacionados al uso de las tecnologas importantes:
de informacin y su importancia en la facilitacin
del comercio internacional. Asimismo, aspectos La necesidad de publicar y disponer la
vinculados a la cooperacin y asistencia disponibilidad de informacin sobre
tcnica para alcanzar la simplificacin de los la reglamentacin en materia de
procedimientos comerciales. Posteriormente, importacin, exportacin y trnsito
en junio de 1999, tuvo como objetivo evaluar a travs de medios como Internet.
la posibilidad de establecer normas en la Al promulgar dichas regulaciones se
Organizacin Mundial del Comercio en la esfera busca que se contemple un mecanismo
de la facilitacin del comercio a partir de los de consultas previas a fin de facilitar la
trabajos analticos realizados. opinin de las partes interesadas y los
operadores del comercio.
La Conferencia Ministerial de Seattle de la
Organizacin Mundial del Comercio se realiz La legislacin de cada pas contemple
en los das 1, 2 y 3 de diciembre de 1999, no la posibilidad de expedir resoluciones
habindose concretado ningn avance en anticipadas emitidas por las admi-
dicha oportunidad. nistraciones aduaneras en materia
de clasificacin arancelaria de la
El Consejo del Comercio de Mercancas de la mercanca, valoracin aduanera,
Organizacin Mundial del Comercio realiz origen de las mercancas, entre otros
tres reuniones informales sobre el tema de asuntos.
la facilitacin del comercio durante el ao
2000, las que fueron celebradas en los meses Se considere el procedimiento en
de junio, julio y octubre. En estas reuniones materia de impugnacin de los actos
participaron las secretarias de la Organizacin administrativos, considerando los
Martima Internacional, de la Cmara de recursos administrativos y jurisdiccionales.
Comercio Internacional, de la United Nations En el mismo se debe establecer un debido
Conference on Trade and Developtment y de procedimiento en materia sancionadora,
la Organizacin Mundial de Aduanas. teniendo en cuenta con precisin
los hechos materia de infraccin y la
A partir del ao 2001, en la Organizacin proporcionalidad en la sancin aplicada.
Mundial del Comercio se dio un mayor nfasis
a asuntos relacionados a los programas de Establecer un procedimiento que
asistencia tcnica otorgados por los distintos contemple el levante o despacho
organismos internacionales en materia de aduanero, mediante la tramitacin
facilitacin del comercio, dirigidos en su previa a la llegada, remitiendo
mayora a los pases en desarrollo. informacin y documentacin mnima
necesaria para tal fin, de manera que
Durante el ao 2002, el Consejo del se agilice el proceso de despacho; en
Comercio de Mercancas se reuni en este caso, se recomienda contemplar
cuatro oportunidades abordando aspectos la utilizacin del sistema de garantas
relacionados a los Artculos V (libertad de previas.
250
En este propsito de agilizar el tiempo Disponer de una ventanilla nica que 63

del despacho aduanero, como un permita a los comerciantes presentar la
mecanismo de control, se considera la documentacin y/o informacin exigidas
posibilidad de establecer y publicar los para la importacin, la exportacin o
plazos promedio de levante. el trnsito de mercancas en un lugar
comn.
El control aduanero en la importacin,
exportacin y trnsito, adoptando las Que se considere y evale la pertinencia
medidas de control en el despacho de no exigir la participacin obligatoria
aduanero en base a un sistema de de los agentes de aduana en los
gestin de riesgo. procedimientos de despacho aduanero.
Se consideren regulaciones mediante las Establecer condiciones que faciliten y

cuales se adopten medidas de facilitacin permitan la libertad de trnsito, incluso
para los operadores que cumplan mediante infraestructuras fijas.
determinadas condiciones de fiabilidad y
solvencia, de manera que tengan un trato Constituir un Comit de Facilitacin del
especial en el procedimiento aduanero de Comercio con participacin abierta de
importacin, exportacin y trnsito de las todos los miembros de la Organizacin
mercancas. Se considera la posibilidad Mundial del Comercio, as como
que este mecanismo permita tener un un comit nacional para facilitar la
reconocimiento mutuo con otros pases. coordinacin interna y la aplicacin del
Acuerdo.
Se implemente un mecanismo de
levante rpido para la carga area de los Para efectos de la aplicacin del texto
envos de entrega rpida, contemplando negociado se consideran disposiciones
la presentacin de la informacin antes relativas al trato especial y diferenciado,
de la llegada de los envos mediante la as como se establecen categoras para
presentacin de un manifiesto nico de el perodo de aplicacin del Acuerdo:
los envos de bajo valor los cuales estn Categora A, de aplicacin inmediata;
inafectos de los tributos a la importacin. Categora B, de aplicacin en una fecha
Se busca que el tratamiento de los posterior a un perodo de transicin;
envos de entrega rpida sea en un plazo Categora C, adems de la postergacin
razonable, sin considerar lmite de peso de un perodo de aplicacin que se
ni valor y con la aplicacin de un sistema realicen actividades de asistencia
de gestin de riesgo. tcnica y apoyo a las capacidades de
los pases menos adelantados.
No contemplar en las regulaciones
alguna exigencia que implique cumplir Lo antes reseado, en trminos de una
Alexis Meza Mitacc
con formalidades para certificar la apreciacin general, considerando los avances
documentacin comercial mediante el logrados a travs de los compromisos asumidos
servicio consular. por nuestro pas mediante la suscripcin de
los Tratados de Libre Comercio, nos permite
Se contempla y fomenta la necesidad afirmar que el texto desarrollado por el Grupo
de cooperar y coordinar actividades de de Negociacin de Facilitacin del Comercio
control de los organismos responsables de la Organizacin Mundial del Comercio
del control en las fronteras de las estara sistematizando y formalizando las
administraciones aduaneras de los disposiciones sealadas en dichos Tratados,
pases fronterizos, de manera que y que gran parte de los cuales se viene
se logre compatibilizar horarios de cumpliendo.
atencin, formalidades, el uso de
servicios comunes, etctera. III. LA ORGANIZACIN MUNDIAL DE
ADUANAS Y LA FACILITACIN DEL
Establecer mecanismos que permitan re- COMERCIO INTERNACIONAL
ducir al mnimo, y dentro de lo necesario,
las formalidades de importacin, expor- El mbito aduanero de la facilitacin del
tacin y trnsito. Comercio Internacional viene siendo abor-
251
63 dado por la Organizacin Mundial de permite la informacin electrnica en un punto

Aduanas. Al respecto, debemos sealar de contacto, reduciendo los costos y el tiempo
que en la dcada de los noventa del siglo en el trmite aduanero, y generando mayor
pasado apreciamos una corriente importante certidumbre en el cumplimiento de los requisitos
de las administraciones aduaneras para especialmente de las mercancas restringidas.
lograr su modernizacin, profesionalizacin, Esta propuesta est vinculada al Modelo de Datos
y conducta tica y transparente de los de la Organizacin Mundial de Aduanas.
funcionarios aduaneros.
Otro de los aspectos en los cuales interviene
Debemos destacar que la Organizacin la Organizacin Mundial de Aduanas, est
Mundial de Aduanas es el principal propulsor referido a la gestin de la destinacin aduanera
de un instrumento sustancial e importante de las mercancas con anterioridad a la llegada
en materia de armonizacin de la legislacin de las mercancas, y la posibilidad de utilizar los
aduanera, la que se tiene en el conocido mecanismos de garanta previa como formas
Convenio Simplificacin y Armonizacin de de facilitar el flujo de las mercancas y reducir
Procedimientos Aduaneros de la Organizacin los tiempos de liberacin de las mercancas.
Mundial de Aduanas Convenio de Kioto,
en sus diversas versiones revisadas. En En este sentido, se propugna el uso de
este Convenio se establecen los criterios las plataformas electrnicas y sistema de
sustanciales del procedimiento aduanero y la informacin que privilegian la informacin
aplicacin de los regmenes aduaneros. electrnica en la destinacin aduanera de
las mercancas. Al respecto, se ha venido
Otro de los aportes actuales de la Organizacin incorporando el uso del Sistema Electrnico de
Mundial de Aduanas, en materia de facilitacin Intercambio de Datos, las facilidades del pago
de comercio, est referido al mecanismo del electrnico, as como la posibilidad que ofrece
Operador Eco-nmico Autorizado. En junio de la factura electrnica se tiene en proyecto, a
2005, el Consejo de la Organizacin Mundial instancias de la Asociacin de Transporte Areo
de Aduanas (OMA), en su periodo de sesiones Internacional, la implementacin de la Gua
en Bruselas, aprob normas destinadas a Area electrnica, as como la posibilidad
garantizar y facilitar la circulacin cada vez de la digitalizacin de los documentos que
mayor de mercancas que se observa en sustentan las Declaraciones.
el Comercio Internacional, considerando
los criterios de seguridad en la cadena de En este punto cabe mencionar el importante
suministro en la parte correspondiente crecimiento del comercio electrnico y sobre
de la logstica del comercio internacional. todo la participacin de los usuarios finales en
Las normas emitidas por la Organizacin este tipo de comercio, constituyndose en un
Mundial de Aduanas estn contenidas en el segmento de gran potencial de desarrollo a
denominado Marco Normativo SAFE (Marco nivel del Comercio Internacional.
SAFE), documento bsico que contiene los
principios fundamentales con respecto a la Debemos mencionar tambin el impor-
seguridad y facilitacin de la cadena mundial tante trabajo de la Organizacin Mundial
de suministro. de Aduanas, en cuanto a la gestin y
aplicacin del Sistema armonizado de
Siguiendo estos criterios diversas adminis- designacin y codificacin de mercancas
traciones aduaneras, entre ellas la peruana, de manera que la posicin arancelaria a
han implementado la certificacin de ma- nivel de los seis dgitos permita clasificar
nera progresiva del Operador Econmico la mercanca de manera comn en todos
Autorizado (OEA). los pases que utilizan este Sistema. En
este campo especializado, tambin se tiene
La Ventanilla nica de Comercio Exterior la legislacin relacionada al sistema de
es un sistema integrado que permite a las valoracin aduanera que en la actualidad
partes involucradas en el comercio exterior y viene aplicndose siguiendo lo establecido
transporte internacional gestionar a travs de por el Artculo VII del Acuerdo de la
medios electrnicos, y por un solo punto, los Organizacin Mundial del Comercio.
trmites requeridos por las entidades de control
competentes para el trnsito, ingreso o salida del La Organizacin Mundial de Aduanas, tenien-
territorio nacional de mercancas. Este sistema do como base los criterios sealados en
252
la Declaracin de Arusha, ha desarrollado a. Como voluntad poltica y como criterio 63

trabajos relacionados a los cdigos de conducta de poltica comercial de los Estados,
de los funcionarios aduaneros, que incluyen esto es, un propsito permanente para
mecanismos de transparencia en el trabajo de contribuir al crecimiento del comercio,
los funcionarios aduaneros mediante polticas alcanzar menores costos y mayor
e instrumentos de regul-acin nacional que rapidez en el flujo de las transacciones
incluya la participacin del sector privado. comerciales, y lograr un comercio legal
y seguro.
Finalmente, podemos mencionar que la mayora
de las administraciones aduaneras vienen b. Como prctica, a fin de simplificar
gestionando el control previo, concurrente o los procedimientos operativos y
posterior, considerando procedimientos de el proceso logstico del Comercio
procesamiento previo de informacin, perfiles Internacional, involucrando el inters,
de riesgo y la verificacin de las mercancas de y la participacin directa e indi-
mayor riesgo. A este respecto, conviene sealar recta de todos los operadores del
la necesidad de incorporar una importante Comercio Internacional, a nivel de
fuente de informacin como es la proveniente autoridades gubernamentales y de las
de inteligencia comercial como parte integrante organizaciones privadas.
del sistema de gestin de riesgo.
Por ello, el propsito permanente a nivel de
IV. CONCLUSIONES poltica comercial, y la urgente necesidad de
una prctica comercial sencilla y rpida son los
Consideramos que debemos entender la soportes sustanciales de una accin integral
facilitacin del Comercio Internacional bajo en materia de facilitacin del Comercio
dos perspectivas: Internacional.
Alexis Meza Mitacc
253
LAS ISLAS Y SUS EFECTOS PARA LA DELIMITACIN
MARTIMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y DEL TRIBUAL
INTERNACIONAL DEL DERECHO DEL MAR *
Pablo Moscoso de la Cuba**
Resolver temas limtrofes siempre ha impli-

cado asomarse por terrenos escabrosos,
debido a la complejidad de la materia y
la sensibilidad que se requiere para dictar
una medida equitativa y acorde a Derecho.
El Derecho Internacional, as como varias
ramas del Derecho que recurren a otras
materias para tratar de perfeccionar su
sistema aplicativo, necesita entre otros
de conceptos geolgicos y geogrficos, a
fin de reservar un mejor desarrollo juris-
prudencial y doctrinal de cara a eventuales
conflictos limtrofes.
En esta oportunidad, el autor ha desa-

rrollado un curioso e interesante estudio
sobre el tema limtrofe martimo de las
islas que, por sus cualidades geogrficas,
pretende quitarnos mucho anlisis y
reflexin.
*
Este artculo ha sido escrito a ttulo estrictamente personal y no representa o compromete la opinin o
posicin de ninguna entidad estatal. Las traducciones son libres.
**
Abogado. Magster en Derecho Internacional Pblico por la Universidad de Leiden, Pases Bajos. Docente
del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente trabaja
en el Ministerio de Relaciones Exteriores del Per.
255
63 I. INTRODUCCIN encuentra sobre el nivel de sta en pleamar1.

Esta definicin de origen convencional ha
El Derecho del Mar contemporneo contiene alcanzado tambin carcter consuetudinario2.
una definicin de isla, establece con qu Puede afirmarse entonces que son cuatro
zonas martimas cuenta y diferencia entre los elementos de la definicin legal de isla:
las islas en general y una subcategora de las Que sea una extensin de tierra, que tenga
mismas que no cuenta con la totalidad de un origen natural, que est rodeada de
esas zonas martimas. Igualmente, establece agua y que se encuentre sobre el nivel del
normas y principios para delimitar los espacios agua en pleamar3. Veamos a continuacin y
martimos de cualquier territorio terrestre separadamente estos cuatro elementos:
que genere tales espacios, incluidas las islas,
pero no establece criterios nicos sobre cmo A. Una extensin de tierra
efectuar esas delimitaciones.
La CONVEMAR emplea el trmino tierra
La Corte Internacional de Justicia y el Tribunal en su definicin de isla, pero no en su
Internacional del Derecho del Mar han acepcin de [m]aterial desmenuzable de que
resuelto diversos casos sobre delimitacin principalmente se compone el suelo natural,
martima entre Estados, en los cuales han sino tierra entendida como la [p]arte
tenido que considerar repetidas veces qu superficial del planeta Tierra no ocupada por
efectos otorgar a la presencia de una isla para el mar4. En otras palabras, para los efectos
la delimitacin, o efectuar la delimitacin en de esta definicin es tierra todo aquello no
s de las zonas martimas que genera una isla. ocupado por el mar, al margen del material
El propsito de este trabajo es determinar del cual se componga.
cules son esos efectos y cmo se efectan
tales delimitaciones. En su sentencia de noviembre de 2012 sobre
la controversia de Nicaragua v. Colombia, la
Con ello en mente, el trabajo comenzar con Corte Internacional de Justicia deba decidir
un anlisis de la definicin legal de isla y de acerca de si una formacin natural de coral
sus elementos. Seguidamente, se evaluar el llamada QS 32 poda ser considerada una
efecto de la ausencia de un rgimen especial isla. Al respecto, seal lo siguiente:
para la atribucin de zonas martimas a las
islas. Luego, se plantearn los escenarios en La afirmacin de Nicaragua, que QS 32 no
los que una isla podra tener efectos para puede ser considerada como una isla dentro
la delimitacin. Finalmente, se analizarn del marco de definicin establecida por el
los casos de delimitacin pertinentes y se Derecho Internacional consuetudinario, por
culminar con una parte dedicada a las estar compuesta de restos de coral, no tiene
conclusiones. mrito. El Derecho Internacional define una
isla en referencia a si es una extensin natural
II. DEFINICIN LEGAL DE ISLA y si se encuentra sobre el nivel del mar en
pleamar, no en referencia a su composicin
De acuerdo a la Convencin de las Naciones geolgica. La evidencia fotogrfica muestra
Unidas sobre el Derecho del Mar (en que QS 32 est compuesta de material slido,
adelante, CONVEMAR) de 1982 una isla adherido al sustrato, y no de residuos sueltos.
se define legalmente como una extensin El hecho que la formacin est compuesta de
natural de tierra, rodeada de agua, que se coral es irrelevante5.
1
1982. artculo 121.1 y Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua. 1958. artculo
10.1.
2
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia terrestre y martima (Nicaragua v. Colombia).
Sentencia del 19 de noviembre de 2012. prrafo 139. En: http://www.icj-cij.org/docket/files/124/17164.pdf.
3
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Cambridge: Cambridge University Press. 2012. pp.
63-64.
4
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda edicin. Tercera y
segunda acepcin de la palabra tierra. En: http://lema.rae.es/drae/?val=tierra.
5
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Op. cit. prrafo 37. Esta isla fue calificada por la Corte ms
adelante como roca.
256
No existe una extensin mnima, o mxima, ciones Unidas sobre el Derecho del Mar no 63
con la que deba necesariamente contar una hacan esta distincin entre islas en general
extensin de tierra para que sea considerada y rocas que gozan de menos espacios ma-
como isla. Gran Bretaa, Groenlandia y rtimos. Segn la Convencin sobre Mar
Madagascar estn, por tanto, comprendidas Territorial y Zona Contigua de ese ao todas
en esta definicin y son legalmente islas6. las islas contaban con un mar territorial,
pero de una anchura sin especificar ya
Pero la Convencin del Mar seala que [s]alvo que la propia Convencin no estableci tal
lo dispuesto7 para las rocas no aptas para anchura para ningn caso12. Por su parte, la
mantener habitacin humana o vida econmica Convencin sobre Plataforma Continental les
propia8, una isla contar con mar territorial, otorgaba a todas las islas una plataforma pero
zona contigua, zona econmica exclusiva y tal como estaban definidas las plataformas
plataforma continental de conformidad con continentales en ese tratado, es decir hasta
las disposiciones de esta Convencin aplicables una profundidad de 200 metros, o ms all de
a otras extensiones terrestres9. De ello se este lmite, hasta donde la profundidad de las
deriva que tales rocas constituyen una clase aguas suprayacentes permita la explotacin
particular de islas, una excepcin parcial10 del de los recursos naturales13.
rgimen que se les aplica ya que no tendrn
zona econmica exclusiva ni plataforma En este contexto, se puede entender que
continental como seala la Convencin11, la creacin de la subcategora legal de
pero s, consecuentemente, mar territorial y rocas en la Convencin de 1982 fue la
zona contigua. Todas las rocas, entonces, son frmula que se encontr para mantener sin
islas, pero no todas las islas son rocas. modificaciones el concepto legal general
de isla de 1958, pero a su vez evitando que
No existe una definicin legal de islote, todas las islas, sin excepcin, puedan gozar
ni de cayo, trminos que se utilizan de la extensa plataforma continental y zona
varias veces en la jurisprudencia que ser econmica exclusiva consagradas en la
analizada. Una formacin as denominada CONVEMAR14. Ello hubiese sido considerado
ser una isla si cumple con la definicin excesivo y hubiese reducido considerable-
legal de la misma. Ser una roca si adems mente la alta mar y la zona internacional de
se verifican en ella los criterios arriba los fondos marinos, que es patrimonio comn
sealados. de la humanidad15. As, aunque algunas

delegaciones se opusieron como es el caso
Vale la pena notar que las Convenciones de Argelia y Turqua, el artculo 121 se lleg
de Ginebra de 1958 que fueron elaboradas a aprobar como una solucin sencilla y de
durante la Primera Conferencia de las Na- buen sentido16.
6
CHURCHILL, Robin y Vaughan LOWE. The law of the sea. Tercera edicin. Manchester: Manchester
7
Op. cit. artculo 121.2.
8
Ibd. artculo 121.3.
9
Ibd. artculo 121.2.
10
CHURCHILL, Robin y Vaughan LOWE. Op. cit. Loc. cit.
11
Op. cit. artculo 121.3. Para la Corte incluso una isla que cae en la excepcin indicada en el artculo 121
prrafo 3 de la CONVEMAR tiene derecho a un mar territorial. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Op.
cit. prrafo 176.
12
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Convencin de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona
Contigua. 29 de abril de 1958. artculo 10.
13
ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS. Convencin de Ginebra sobre la Plataforma Continental. 1958.
artculo 1.
14
CRAWFORD, James. Brownlies Principles of Public International Law. Octava edicin. Oxford: Oxford
University Press. 2012. p. 262; REMIRO BROTNS, Antonio. Derecho Internacional. Curso General.
Valencia: Tirant lo Blanch. 2010. p. 535.
15
16
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Decimoquinta edicin. Madrid: Tecnos. 2011. p. 396.
257
63 B. De origen natural D. Que se encuentre sobre el nivel del

agua en pleamar
De acuerdo a su definicin legal, una isla debe
ser necesariamente una formacin natural. La pleamar es el nivel ms alto de la marea.
Slo de esa manera una superficie no cubierta Es lo opuesto a la bajamar, la cual es emple-
por el mar podr gozar de las zonas martimas ada para trazar las lneas de base de los
que el Derecho Internacional atribuye a las Estados ribereos22. En tanto una isla debe
islas. encontrarse permanente sobre el nivel del
agua, se distingue de las elevaciones en
Ello no implica que no se haya previsto bajamar, las cuales slo quedan sumergidas
legalmente la existencia de islas artificiales; en la pleamar23.
por el contrario, la propia CONVEMAR las
prev y regula respecto de las diferentes El rgimen legal de tales elevaciones difiere
zonas martimas17. Pero estas no poseen la considerablemente del que se aplica a las
condicin jurdica de islas, por lo que [n]o islas. Estas elevaciones no generan por s solas
tienen mar territorial propio y, ms an, su zonas martimas, pero s pueden utilizarse
presencia no afecta la delimitacin del mar para establecer las lneas de base del Estado
territorial, de la zona econmica exclusiva o ribereo, siempre que se encuentren a menos
de la plataforma continental18. de doce millas marinas de sus costas. Si se
encuentran ms all de esas doce millas no
C. Rodeada de agua se pueden utilizar para ese propsito. La
CONVEMAR seala que en esos supuestos
La definicin legal de isla recoge en este no contarn con mar territorial propio24,
aspecto un elemento central de su definicin vale decir, que no podrn ser utilizadas para
corriente19. Como se sabe, el hecho que establecer lneas de base y proyectar el
una isla est completamente rodeada de mar territorial y otras zonas martimas que
agua es lo que diferencia a una isla de una corresponden a su Estado.
pennsula, la cual est unida a una extensin
mayor de tierra20. Las pennsulas, sin embar- III. LA AUSENCIA DE UN RGIMEN LEGAL
go, no han merecido una regulacin jurdica ESPECIAL PARA LA ATRIBUCIN DE
particular, ni cuentan con una definicin ZONAS MARTIMAS A LAS ISLAS
legal de carcter convencional. No ha sido
necesario, ya que para todos los propsitos Tal como se ha indicado, salvo el caso de las
se les aplica el rgimen legal de cualquier rocas, la Convencin del Mar indica que
espacio terrestre que genera zonas mar- las islas cuentan con espacios martimos
timas sobre las que un Estado puede ejercer de conformidad con las disposiciones de
competencias. esta Convencin aplicables a otras exten-
siones terrestres25. Igualmente, es un hecho
De acuerdo a este elemento de la definicin, que durante la Tercera Conferencia de las
una isla puede perder tal condicin si deja de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
estar rodeada de agua, por causas naturales no tuvieron xito algunas propuestas iniciales
o artificiales, como la construccin de una va para diferenciar la atribucin de espacios
que la conecte al continente21. martimos de las islas de acuerdo a su tamao,
17
Op. cit. artculos 11 (en el mar territorial), 60.1.a (en la zona econmica exclusiva), 80 (sobre la plataforma
continental) y 87.1.d (en altamar).
18
Ibd. artculo 60.8.
19
REAL ACADEMIA ESPAOLA. Op. cit. Primera entrada de la palabra isla. En: http://lema.rae.es/drae/?val=isla.
20
Ibd. nica entrada del trmino pennsula. En: http://lema.rae.es/drae/?val=peninsula.
21
22
Op. cit. artculos 5 y 7.
23
Ibd. artculo 13.1.
24
Ibd. artculo 13.2.
25
Ibd. artculo 121.2.
258
poblacin, contigidad al territorio principal o escenarios y para propsitos diversos, por lo 63

por ubicarse sobre la plataforma continental que era conveniente brindar una definicin
de otro Estado, entre otros26. de qu constituye exactamente una isla para
esos otros propsitos de la Convencin29.
En tal sentido, no se lleg a crear un rgimen
diferenciado para las islas, separado del IV. ISLAS Y DELIMITACIN MARTIMA
rgimen general de los dems espacios
terrestres. Por tal motivo, puede afirmarse Toda isla genera entonces, por lo menos, un
que todas las islas, tal como estn definidas mar territorial. Si esa u otra zona martima
[legalmente], cuentan como territorio te- que proyecta una isla se superpone a la zona
rrestre27. o zonas martimas que genera cualquier
territorio de otro Estado, entonces surge la
La Corte Internacional de Justicia ha llegado a necesidad de delimitar o establecer un lmite
la misma conclusin. En su sentencia sobre el martimo entre Estados. Tal como seal el
fondo del asunto en el caso sobre delimitacin Tribunal Internacional del Derecho del Mar
martima y otras cuestiones territoriales entre en 2012, la delimitacin presupone un rea
Qatar y Barin (en el ao 2001) la Corte seal de derechos que se superponen30 por lo que
que: la tarea de delimitar consiste en resolver
los derechos que se superponen mediante el
De acuerdo con el artculo 121, prrafo 2, de trazado de una lnea de separacin entre las
la Convencin sobre el Derecho del Mar de reas martimas involucradas31.
1982, el cual refleja el Derecho Internacional
consuetudinario, las islas, sin importar su Debe tenerse en cuenta que el hecho de que
tamao, en este aspecto disfrutan del mismo las islas puedan proyectar zonas martimas
estatuto, y, por consiguiente, generan los no significa que necesariamente las vayan a
mismos derechos martimos, que otros mantener intactas en caso se superpongan
territorios terrestres28. Ya que en trminos a las zonas que proyecta otro Estado.
generales, salvo para las rocas, no se Por el contrario, la delimitacin implica
distingue entre las zonas martimas que necesariamente un reparto de la zona de
generan las islas y las zonas martimas que superposicin.
generan otros espacios terrestres; cul es la
necesidad de contar con una definicin legal Respecto del mar territorial, la delimitacin

de isla? No hubiese bastado con distinguir se efecta, en principio, mediante el empleo
entre las rocas no aptas para mantener vida de una lnea media (salvo acuerdo en
humana o una vida econmica propia y todos contrario, derechos histricos, o por otras
los dems espacios terrestres? circunstancias especiales)32, en el caso de la
La respuesta parece ser que la Convencin del continental, la delimitacin deber tener como
Mar emplea el trmino isla en diferentes objeto llegar a una solucin equitativa33,
26
PASTOR RIDRUEJO, Jos Antonio. Op. cit. pp. 395-396.
27
CRAWFORD, James. Op. cit. p. 295.
28
y Barin. Sentencia de Fondo. 2001. p. 97, prrafo 185.
29
Existen, por ejemplo, disposiciones sobre las lneas de base de islas situadas en atolones o islas bordeadas por
arrecifes (artculo 6), sobre las lneas de base rectas en caso de una franja de islas a lo largo de la costa (artculo
7.1), sobre cmo medir una baha en caso existan islas (artculo 10.3), sobre la presencia de elevaciones en
bajamar cercanas a una isla (artculo 13), sobre la no existencia de un derecho de paso en trnsito en un
estrecho formado por una isla de un estado ribereo del estrecho cuando haya otra ruta de alta mar (artculo
38.1), sobre islas como parte de la definicin de los Estados archipelgicos (artculo 46), entre otras.
30
entre Bangladesh y Myanmar en la Baha de Bengala (Bangladesh v. Myanmar). Sentencia de 14 de marzo
de 2012. prrafo 397.
31
cit. prrafo 141.
32
33
Ibd. artculos 74 y 83.
259
63 sin especificar el tipo de lnea que se debe debe tener en cuenta en cuenta que: La
emplear. En ambos casos, la lnea media o la orientacin de la lnea final debe lograr
solucin equitativa puede significar recortar una solucin equitativa (artculos 74 y 83
considerablemente las zonas martimas que de la CONVEMAR). Por lo tanto, la Corte
la isla genera. Exactamente lo mismo ocurre en el siguiente paso, considerar si existen
con cualquier otro espacio terrestre que factores que requieran el ajuste o cambio de
genere zonas martimas que se superponen a la lnea equidistante provisional para llegar a
las de otro Estado. una solucin equitativa []36.
Pero la Convencin del Mar no especifica Por ltimo, en un tercer paso, la Corte
de qu forma se debe llegar a esa solucin verificar que la lnea (una lnea equidistante
equitativa o qu circunstancias especiales provisional que puede o no haber sido
pueden afectar el trazado de la lnea media ajustada tomando en cuenta las circunstancias
que delimita un mar territorial. Ello depende relevantes) no conduzca, tal como se en-
de la voluntad de las partes o, de ser el caso, cuentra, a un resultado inequitativo debido
de la Corte o Tribunal Internacional que a una marcada desproporcin en la relacin
efecta la delimitacin. de las respectivas longitudes de costa y la
proporcin entre el rea martima relevante
La Corte Internacional de Justicia ha de cada Estado en referencia a la lnea de
desarrollado un mtodo de delimitacin, delimitacin []37.
empleado tambin por el Tribunal del
Mar, cuyos aspectos principales se han ve- Si se toma como referencia este mtodo
nido utilizando al margen de qu espacio de delimitacin jurisprudencial, el efecto a
martimo se est delimitando. Ese mtodo otorgar a una isla en una delimitacin podra
consiste en aplicar tres pasos separados evaluarse en razn a qu papel tuvo la isla
y segn la Corte fueron explicados a en esos pasos. Para los propsitos de este
grandes rasgos en el caso concerniente a trabajo, nos interesan en particular los dos
la Plataforma Continental entre Libia y primeros pasos, ya que el tercer paso es una
Malta y que han sido en dcadas recientes verificacin a posteriori y la desproporcin
especificados con precisin34. A conti- de costas en s es tomada en cuenta en el
nuacin los detallamos: segundo paso como una forma de ajustar
la lnea provisional. Entonces, el efecto
Primero, la Corte establece una lnea de de la isla se podr determinar en base a si
delimitacin provisional utilizando mtodos fue empleada para el trazado de la lnea
que son geogrficamente objetivos y provisional (primer paso) o si, ms bien
adems apropiados para la geografa del sirvi o no para ajustar tal lnea (segundo
rea en la que la delimitacin tiene lugar. paso).
En lo que se refiere a la delimitacin entre
costas adyacentes, una lnea equidistante V. ANLISIS DE CASOS
ser trazada a menos que existan razones
imperiosas que hagan esto impracticable en A la fecha (abril de 2013), la Corte Internacional
el caso concreto [] En lo que se refiere a de Justicia y el Tribunal Internacional del
costas opuestas, la delimitacin provisional Derecho del Mar han resuelto el fondo de
consistir en una lnea media entre las dos doce casos sobre delimitacin martima
costas35. entre Estados. La totalidad de tales casos
ha involucrado a islas, por lo que todas las
Ntese que la Corte prefiere el trmino sentencias sobre el fondo se han pronunciado
lnea equidistante para costas adyacentes de una u otra forma sobre el tema. Tales
y lnea media para costas situadas casos sern vistos a continuacin en orden
frente a frente. Luego del anterior paso, se cronolgico.
34
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el Mar Negro (Rumana v. Ucrania).
Sentencia de 3 de febrero de 2009. p. 101, prrafo 116.
35
Ibdem.
36
Ibd. prrafo 120.
37
260
A. Casos de la plataforma continental del Si bien la Corte no desarroll ms esa 63

Mar del Norte (Repblica Federal de nocin y consider que no poda aplicar
Alemania v. Dinamarca, y Repblica la aludida regla de la Convencin de 1958
Federal de Alemania v. Pases Bajos), por no formar parte del Derecho consue-
Sentencia de la Corte Internacional de tudinario (Alemania Federal no era parte
Justicia de 20 de febrero de 1969 de ese tratado)41, s determin en la parte
dispositiva de la sentencia que la delimita-
En estos dos casos, unidos a peticin de cin se deber efectuar por acuerdo de
las partes en un solo procedimiento y una conformidad con principios equitativos y
sola sentencia, a la Corte no se le pidi que tomando en consideracin todas las circuns-
establezca un lmite, sino que determine tancias relevantes42 [El nfasis es nuestro].
qu principios y normas de Derecho En tal sentido, la Corte indic que en el
Internacional son aplicables a la delimitacin curso de las negociaciones, los factores a
entre las partes respecto a las reas de ser tomados en consideracin incluyen: []
plataforma continental en el Mar del Norte La configuracin general de las costas de las
que corresponden a cada una de ellas38. La partes, as como la presencia de cualquier
delimitacin en s quedara a ser efectuada accidente geogrfico especial o inusual43.
por las partes mediante un acuerdo sobre la
base de esta decisin. La Corte tambin seal, a modo de
precisin, que se debe distinguir entre la
En la costa de los tres Estados sobre el Mar delimitacin de plataformas continentales de
del Norte se encuentran las Islas Frisias o Islas Estados con costas adyacentes y de Estados
Frisonas, una cadena de numerosas pequeas con costas situadas frente a frente. En este
islas que forman parte de los territorios de segundo caso, la delimitacin, afirm, ofrece
los tres Estados39. Ni los acuerdos especiales menor dificultad, por lo que se puede
celebrados entre las partes para someter la establecer una lnea media ignorando la
controversia a la Corte, ni la sentencia de sta presencia de islotes, rocas y proyecciones
las mencionan expresamente. Sin embargo, costeras menores, cuyo desproporcional
en la sentencia se indica que tanto Dinamarca efecto distorsionador puede ser eliminado
cuanto los Pases Bajos argumentaron que por otros medios44. Al margen que esta
las consideraban como circunstancias es- aclaracin no tena efectos prcticos en este
peciales para los efectos de la regla del caso, ella evidencia que la Corte vislumbraba

artculo 6 de la Convencin sobre Plataforma por lo menos un caso expreso en el que tales
Continental de 1958: [S]lo la presencia de accidentes geogrficos pueden ser ignorados
un accidente geogrfico especial, menor en para establecer una lnea media.
s mismo tal como un islote o una pequea
protuberancia pero ubicado en tal lugar El 28 de enero de 1971 la Repblica Federal
que produzca un desproporcionado efecto de Alemania concluy tratados separados
distorsionador en lo que de otra manera sera con los dos Estados estableciendo los
una lnea limtrofe aceptable [...]40. lmites de sus plataformas continentales
38
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental del Mar del Norte. Sentencia. 1969. p. 6.
Ver los artculos 1 de los acuerdos especiales de 1967 entre Dinamarca y Alemania Federal, y entre Pases
Bajos y Alemania Federal.
39
Diccionario Enciclopdico Salvat. Volumen 12. Barcelona: Salvat. 1985. pp. 1675-1676.
40
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental del Mar del Norte. Op. cit. p. 20, prrafo
13. De acuerdo con el artculo 6.1 de la Convencin sobre Plataforma Continental de 1958: Cuando una
misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o ms Estados cuyas costas estn situadas
una frente a la otra, su delimitacin se efectuar por acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que
circunstancias especiales justifiquen otra delimitacin, sta se determinar por la lnea media []. Debe
tenerse en cuenta que no existe una definicin legal de islote pero si uno as llamado cumple con los
elementos de la definicin legal entonces es considerado una isla.
41
42
Ibd. p. 53, prrafo 101. En otro prrafo la Corte haba usado la expresin circunstancias especiales
jurdicamente relevantes. Ibd. p. 20, prrafo 14.
43
44
261
63 en aplicacin expresa de la sentencia45. llamado islas de Kerkennah, que se encuentra

Ninguno de los tratados menciona qu valor ms al norte, unas once millas al este de la
se otorg, de haber sido el caso, a las Islas costa continental de Tnez, a la altura del
Frisias para el establecimiento del lmite46. pueblo de Sfax. Ese grupo de islas tiene unos
180 kilmetros cuadrados de rea y est
B. Caso concerniente a la plataforma rodeado de un cinturn de elevaciones de
continental (Tnez v. Jamahiriya bajamar que tiene un ancho de entre nueve y
rabe Libia), Sentencia de la Corte veintisiete kilmetros50.
febrero de 1982 La Corte no estuvo de acuerdo en excluir a
priori esas islas, como lo solicit Libia51, pero
En este caso, las partes tambin solicitaron a s hizo una diferenciacin importante entre
la Corte que declare qu principios y normas ellas: El mtodo prctico para la delimi-
del Derecho Internacional se deben aplicar tacin a ser desarrollado por la Corte a
para la delimitacin de sus plataformas continuacin es tal que, en la parte del rea
continentales, dejando la delimitacin en a ser delimitada, en la que sera relevante la
s a ser efectuada entre ellas mediante un isla de Djerba, existen otras consideraciones
acuerdo posterior que incorpore lo decidido que prevalecen sobre el efecto de su
por la Corte47. Sin embargo, a diferencia del presencia; la existencia y posicin de las
caso del Mar del Norte, en esta sentencia de islas de Kerkennah y las elevaciones de
la Corte se mencion expresamente: Ambas bajamar que las rodean, por otro lado, son
partes han por supuesto incluido entre los pertinentes52.
elementos que, afirman, deben ser tomados
en cuenta como circunstancias relevantes Djerba, al encontrarse tan cerca a la costa,
que caracterizan el rea, el factor que fue y proyectando zonas martimas sobre las
referido en la Sentencia de la Corte en los reas donde la costa continental tunecina
casos de la Plataforma Continental del Mar limtrofe a Libia tambin se proyectaba,
del Norte como la configuracin general de fue simplemente ignorada por la Corte53.
las costas de las partes, as como la presencia En cambio, las islas de Kerkennah, al estar
de cualquier accidente geogrfico especial ubicadas ms al norte y algo ms alejadas de
o inusual [] En su petitorio, Tnez ha la costa, s fueron tomadas en cuenta. Pero la
especificado como parte de las circunstancias Corte redujo su efecto sobre la delimitacin
relevantes la presencia de islas, islotes y ya que otorgarles un efecto completo
elevaciones de bajamar que forman parte del significara, en las circunstancias del caso,
frente costero oriental de Tnez []48. equivalente a darles un peso excesivo54.
La primera de esas formaciones es la isla La Corte consider que ello era congruente
de Djerba, situada muy cerca a la costa con la prctica estatal, la cual muestra
Tunesina, con una superficie de 514 kilme- muchos casos en los que slo se ha dado
tros cuadrados y una considerable poblacin un efecto parcial a las islas situadas cerca a la
permanente49. Una segunda es el grupo costa. As, la Corte decidi aplicar a las islas
45
SCHULTE, Constanze. Compliance with Decisions of the International Court of Justice. Oxford: Oxford
46
Los tratados pueden ser consultados en: http://www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/
STATEFILES/DEU.htm.
47
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Tnez v. Jamahiriya rabe Libia).
Sentencia. 1982. pp. 21-22, prrafos 1-2.
48
49
TANAKA, Yoshifumi. Predictability and Flexibility in the Law of Maritime Delimitation. Oxford: Hart Publishing.
2006. p. 192.
50
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Tnez v. Jamahiriya rabe Libia). Op. cit.
p. 89, prrafo 128.
51
52
53
54
262
de Kerkennah el mtodo del medio efecto55, secuentemente se les conceda un limitado 63

presente en la prctica estatal, y as lo seal efecto correctivo57.
en su sentencia. Las partes finalmente
establecieron el lmite mediante un tratado As, la Corte decidi trazar una primera lnea
concluido en agosto de 198856. de delimitacin, una lnea media, con carcter
provisional, la cual no tom en cuenta a los
Se desprende del caso que el efecto a otorgar referidos accidentes geogrficos. Luego la
a una isla o grupo de islas en una delimitacin Corte tom nota de la presencia, frente a
estara vinculado a su posicin geogrfica en Nueva Escocia, de la isla de la Foca y ciertos
relacin a las dems costas de su Estado y islotes cercanos a ella, determinando que: La
del otro Estado. Ese efecto no tiene que ser isla de la Foca (junto con su vecina menor, la isla
completo, puede ser parcial. Mud), por razones tanto de sus dimensiones
y, ms an, de su posicin geogrfica, no
C. Caso concerniente a la delimitacin puede ser ignorada para el presente propsito
de la frontera martima en el rea del [corregir la lnea media provisional]. De
Golfo de Maine (Canad v. Estados acuerdo con la informacin disponible []
Unidos de Amrica), Sentencia de la tiene unas dos millas y media de extensin,
Corte Internacional de Justicia de 12 se eleva a una altura de cincuenta pies sobre
de octubre de 1984 el nivel del mar y est habitada todo el ao.
Es an ms pertinente observar que, como
Este fue el primer caso en el que se solicit a resultado de su situacin frente al Cabo Sable,
la Corte que establezca el lmite martimo, en a slo unas nueve millas de la lnea de cierre
lugar de tan slo indicar los principios y normas del Golfo, la isla ocupa una posicin imponente
aplicables a la delimitacin; y fue el primer en la entrada del Golfo58.
caso que involucr no slo la plataforma
continental, sino tambin la delimitacin del Debido a lo anterior, la Corte otorg medio
agua que la cubre, denominada en este caso efecto a la isla de la Foca, modificando la
zona de pesquera. Ello est vinculado a la lnea media provisional consecuentemente.
aparicin de nuevos espacios martimos en la Si bien no se detalla exactamente por qu
Convencin de las Naciones Unidas sobre el otorgar medio efecto a esta isla, en lugar de
Derecho del Mar, adoptada en 1982, pero no algn otro tipo de efecto (lo mismo ocurri
todava en vigor. Por otro lado, al igual que los en Tnez v. Libia), ni tampoco se va ms all

dos casos anteriores, fue sometido a la Corte en el examen de la prctica estatal, se puede
de comn acuerdo mediante la notificacin observar que va emergiendo un patrn:
del compromiso o acuerdo especial de las En un primer momento se traza una lnea
partes (artculo 40, inciso 1 del Estatuto de la media o equidistante sin tener en cuenta
Corte Internacional de Justicia). accidentes geogrficos que puedan genera
una distorsin en la lnea y, seguidamente,
Las costas del Golfo de Maine son notables por se modifica esa lnea para darle algn efecto
la presencia de un gran nmero de pequeas a aquellos accidentes geogrficos como islas
islas y rocas cercanas a la costa. Al respecto, que requieran ser tomadas en cuenta.
la sentencia llega a resaltar las desventajas
inherentes a cualquier mtodo que emplee D. Caso concerniente a la plataforma
pequeas islas, rocas inhabitadas o elevaciones continental (Jamahiriya rabe Libia
en bajamar, a veces ubicadas a una distancia v. Malta), Sentencia de la Corte
considerable de la tierra firme, como puntos Internacional de Justicia de 3 de junio
de base para el trazado de una lnea que de 1985
reparta una zona, ya que [s]i cualquiera
de esos accidentes geogrficos posee algn La Repblica de Malta es un Estado compu-
grado de importancia, nada impide que sub- esto por las islas de Malta (con un rea de
55
56
SCHULTE, Constanze. Op.cit. p. 162.
57
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin de la frontera martima en el rea del Golfo de
Maine. Sentencia. 1984. pp. 329-330, prrafo 201.
58
Ibd. pp. 336-337, prrafo 222.
263
63 246 kilmetros cuadrados), Gozo (sesenta Simplemente, ya que Malta es independiente,

y seis kilmetros cuadrados), Comino (2,7 la relacin de sus costas con las costas de sus
kilmetros cuadrados) y Cominotto (menos vecinos es diferente de lo que sera si fuese
de un kilmetro cuadrado). Adems cuenta parte del territorio de uno de ellos. En otras
con la roca inhabitada de Filfla, pocos palabras, bien podra ser que los lmites
kilmetros al sur de la isla de Malta59. A martimos en esta regin seran diferentes si
pesar de su configuracin, Malta no se ha las islas de Malta no constituyeran un Estado
declarado en ningn momento como Estado independiente67.
archipelgico para los efectos del moderno
Derecho del Mar60. Para la determinacin de la lnea de
delimitacin, la Corte una vez ms parti
La entonces llamada Jamahiriya rabe de por establecer una lnea media de carcter
Libia se encuentra en el Norte de frica, provisional. Pero, para el trazado de esa lnea
y cuenta con una extensa costa a lo largo provisional, la Corte ignor la roca inhabitada
del Mediterrneo Central61. La distancia de Filfla ya que deba cuidarse de eliminar el
entre el punto ms al sur de Malta y el efecto desproporcional que ella generaba.
punto ms cercano de Libia es de unos 340 En tal sentido, consider que es equitativo
kilmetros (183 millas marinas)62. Por ello, no tener en cuenta a Filfla en el clculo de la
si los dos Estados proyectasen plataformas lnea media provisional entre Malta y Libia68.
continentales de hasta doscientas millas
marinas de extensin, stas necesariamente La Corte luego tom en cuenta que la costa
se superpondran. relevante libia tena 192 millas de extensin y
la costa relevante de Malta, veinticuatro. Esa
El asunto fue sometido conjuntamente a la diferencia es tan grande, seal la Corte,
Corte Internacional de Justicia, en virtud a un que justifica el ajuste de la lnea media para
acuerdo especial de mayo de 197663. Advir- atribuir una mayor rea de plataforma a
tase que el caso slo involucr la delimitacin Libia69. Para establecer cunto modificar la
de plataformas continentales (los mares terri- lnea provisional, la Corte tom en cuenta que
toriales de las partes no se superponan) y tan slo a cuarenta y tres millas marinas al
las partes no haban proclamado an zonas norte de Malta70 se encuentra la mucho ms
econmicas exclusivas64. El Derecho aplicable extensa isla de Sicilia, que forma parte de Italia.
era la Costumbre Internacional65. La Corte Internacional de Justicia indic lo
siguiente: Supngase, en aras de la discusin,
La Corte tom nota que las partes estn que las islas maltesas fueran parte del territorio
de acuerdo en que los derechos sobre la italiano y que se estuviesen delimitando las
plataforma continental son los mismos para plataformas continentales de Libia e Italia [...]
una isla que para el territorio continental66. Por lo menos alguna consideracin se tendra
Tambin indic que el hecho que Malta de las islas de Malta e, incluso si se les diera
constituye un Estado insular le otorgue un un efecto mnimo, el lmite de las plataformas
estatus especial en relacin a sus derechos continentales entre Italia y Libia se encontrara
sobre una plataforma continental [] algo ms al sur de la lnea media entre las
59
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Jamahiriya rabe Libia v. Malta).
Sentencia. 1985. p. 20, prrafo 15.
60
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Op.cit. p. 109.
61
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Plataforma continental (Jamahiriya rabe Libia v. Malta). Op. cit.
p. 20, prrafo 15.
62
63
Ibd. pp. 15-16, prrafos 1-2.
64
65
66
67
68
69
70
264
costas de Sicilia y Libia. Ya que Malta no es deba ser disfrutada de forma conjunta por 63
parte de Italia, sino un Estado independiente, El Salvador, Honduras y Nicaragua (este
no puede ser el caso que, respecto de sus ltimo haba sido admitido como Estado
derechos sobre la plataforma continental, se interviniente en el caso), salvo una estrecha
encuentra en una peor posicin debido a su franja de tres millas marinas a lo largo del
independencia. Por tanto, es razonable asumir litoral de cada uno de los Estados73.
que un lmite equitativo entre Libia y Malta
debe ubicarse al sur de la hipottica lnea Debido a lo especial de este caso, las zonas
media entre Libia y Sicilia []71. martimas que proyectan las islas ubicadas
dentro del Golfo de Fonseca tienen un status
De esta forma, la presencia de Sicilia, un factor muy particular y su delimitacin no servira
geogrfico ajeno a Libia y Malta, determin como antecedente para otros casos que
que la lnea a trazar no se acerque tanto a involucren islas en circunstancias normales.
Malta como para perjudicarla por ser un
Estado independiente. En base a la decisin F. Caso concerniente a la delimitacin
de la Corte las partes concluyeron un tratado martima en el rea entre Groenlandia
el 10 de noviembre de 198672. y Jan Mayen (Dinamarca v. Noruega),
Sentencia de la Corte Internacional de
El hecho que la Corte haya ignorado la roca Justicia de 14 de junio de 1993
llamada Filfla para el establecimiento de la
lnea equidistante provisional muestra que Este caso, iniciado por una demanda de
no se tienen que emplear necesariamente Dinamarca, fue el primer caso presentado
las lneas de base establecidas por el Estado en el que slo se tenan que delimitar las
ribereo en un proceso de delimitacin zonas martimas de dos islas. Curiosamente,
martima. Por otro lado, que Malta sea un ambas islas eran dependencias de Estados
Estado insular slo se tom en cuenta para que se encuentran alejados y no haba otras
determinar que por ello no se perjudique al proyecciones martimas de ellos o terceros
contar con costas menos extensas que las a tener en cuenta. El Derecho aplicable para
costas relevantes de Libia. la delimitacin de la plataforma continental
era la Convencin de 1958 sobre la materia;
E. Caso concerniente a la controversia la Costumbre Internacional se aplicaba para
terrestre, insular y martima (El la delimitacin de la zona de pesquera,

Salvador v. Honduras; Nicaragua correspondiente a las aguas entre ambas
interviniente), Sentencia de la Corte islas74. Es de notar que la aplicacin de ambos
Internacional de Justicia de 11 de regmenes produjo el mismo resultado.
septiembre de 1992
Las dos islas, ubicadas en el Ocano Atlntico
En este asunto, la Corte tuvo que determinar al norte de Islandia, estn separadas por
el curso del lmite terrestre entre El Salvador unas 250 millas marinas de mar75. Las costas
y Honduras, establecer a qu Estado corres- de cada una que proyectan zonas martimas
ponda la soberana sobre ciertas islas que se superponen las costas relevantes
en el Golfo de Fonseca y determinar la para los efectos de la delimitacin- presentan
condicin jurdica de los espacios martimos una marcada desproporcin. Mientras que
correspondientes. La Corte determin que Jan Mayen tiene 57,8 kilmetros de costas
el Golfo de Fonseca constitua una baha relevantes orientadas hacia Groenlandia, esta
histrica y que, hasta que las partes dispongan segunda cuenta con 524 kilmetros, siendo la
algo distinto, la soberana sobre sus aguas relacin de uno a 9,2 en favor de Groenlandia76.
71
72
SCHULTE, Constanze. Op. cit. p. 181.
73
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia terrestre, insular y martima (El Salvador v. Honduras;
Nicaragua interviniente). Sentencia. 1992. pp. 616-617, prrafos 431-432.
74
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el rea entre Groenlandia y Jan Mayen.
Sentencia. 1993. p. 52, prrafo 31 y p. 57, prrafo 42.
75
76
265
63 La Corte parti por establecer una lnea media Estados, uno de los cuales est completa-
provisional, a ser modificada por la presencia mente compuesto por tales formaciones
de circunstancias relevantes que lo hagan (Barin), siendo el territorio principal del
necesario. Uno de los temas en discusin fue otro la pennsula de Qatar. Las proyecciones
si se le deba otorgar efecto pleno a Jan Mayen, martimas de ambos se superponan en
teniendo en cuenta las grandes diferencias una zona relativamente pequea del Golfo
entre ella y Groenlandia (no tena una pobla- Prsico, que estaba, a su vez, rodeada por
cin permanente, sino un equipo tcnico de las proyecciones martimas de otros Estados.
veinticinco personas que habitaba y trabajaba Debido a las cortas distancias entre las
temporalmente ah)77. Si bien Dinamarca no costas correspondientes en la zona donde se
lleg a alegar que Jan Mayen calificase como ubican las pequeas islas y otras formaciones
una roca, s se opona a darle efecto pleno mencionadas, en esa zona slo se delimitaron
para la delimitacin. La Corte encontr que no mares territoriales80.
hay razn para considerar la naturaleza limitada
de la poblacin de Jan Mayen o factores socio- El Derecho aplicable era el Derecho consue-
econmicos como circunstancias a ser tomadas tudinario en tanto ninguno de los dos Estados
en cuenta78 para la delimitacin. era parte de la Convencin de Ginebra de
1958 sobre Mar Territorial y slo Barin haba
La sentencia confirma que Jan Mayen, por el ratificado la CONVEMAR81.
simple hecho de poseer costas, tena derecho
a proyectar zonas martimas: La Corte observa Es de notar que Barin lleg a afirmar ante
que la atribucin de zonas martimas al territorio la Corte que si bien no se haba declarado
de un Estado, la cual, por su naturaleza, est un Estado archipelgico para los efectos
destinada a ser permanente, es un proceso legal de la Parte IV de la Convencin del Mar, de
basado nicamente en la posesin de una costa facto lo era y esto era un factor que la Corte
por parte del territorio concernido79. deba tomar en cuenta82. Al margen de si tal
situacin poda ser oponible a Qatar, que
En este caso se puede observar cmo cuando no era parte de la Convencin del Mar, las
se delimitan slo zonas martimas provenientes consecuencias de tal determinacin hubieran
de islas, la delimitacin se efecta como la de podido afectar considerablemente el resultado
cualquier otro espacio terrestre con acceso al de la delimitacin. Ello porque los Estados
mar; la condicin jurdica de isla pierde toda archipelgicos pueden trazar lneas de base
relevancia y lo que se toma en cuenta son archipelgicas que unan los puntos de las islas
criterios exclusivamente geogrficos como la y los arrecifes ms alejados del archipilago,
extensin y proporcin de las costas rele-vantes. proyectando sus mares territoriales y dems
zonas martimas a partir de esas lneas83. La
G. Caso concerniente a la delimitacin Corte Internacional de Justicia, sin embargo,
martima y otras cuestiones terri- consider que no tena por qu determinar
toriales (Qatar v. Barin), Sentencia si Barin era un Estado archipelgico ya que
de la Corte Internacional de Justicia no era un punto formal del petitorio que se
de 16 de marzo de 2001 le haba presentado, por lo que procedi a
delimitar sin tener en cuenta esa potencial
Este fue un caso complejo que involucr una situacin. El Estado de Barin, por cierto, no se
gran cantidad de islas, rocas y elevaciones ha declarado archipelgico con posterioridad a
en bajamar, pertenecientes a dos pequeos la sentencia84.
77
78
79
80
81
82
83
Op. cit. artculos 47.1 y 48.
84
TANAKA, Yoshifumi. The International Law of the Sea. Op. cit. p. 109.
266
Adems de las costas principales de las partes, formaciones mencionadas) no tuvo ningn 63
la delimitacin involucr al grupo de islas efecto a favor o en contra de ese Estado en el
Hawar, a la isla Janan y a la isla Qitat Jaradah, establecimiento del lmite. La discusin sobre
entre otras formaciones menores. Las islas el efecto de las islas gir ms bien en torno
Hawar, territorio de Barin, se encuentran a a las formaciones menores, que segn su
unas diez millas marinas de la principal isla de ubicacin y extensin podan o no generar un
ese Estado pero muy cerca de la pennsula de efecto desproporcionado de ser tomadas
Qatar, a unos 250 metros de distancia de su en cuenta para el establecimiento de la lnea
punto ms cercano85. Respecto a ellas, la Corte media entra las partes.
determin que el lmite deba pasar entre
las islas Hawar y la pennsula de Qatar86 [El H. Caso concerniente a la frontera terres-
nfasis es nuestro], por lo que se entiende tre y martima (Camern v. Nigeria;
que les otorg efecto pleno (no las ignor) Guinea Ecuatorial interviniente), Sen-
para el trazado de la lnea media provisional, tencia de la Corte Internacional de
ni las enclav en las aguas de Qatar. Justicia de 10 de octubre de 2002
El mismo efecto se le dio a la isla Janan, En este caso, las partes presentaron visiones
correspondiente a Qatar, de 700 metros de muy distintas sobre qu efecto dar en la
longitud y ubicada a 1,6 millas marinas de la delimitacin a la isla de Bioko, ubicada frente a
principal isla del grupo Hawar de Barin87. las costas de Camern pero parte del territorio
Respecto a esta isla, la Corte traz tambin de un tercer Estado (Guinea Ecuatorial). La
una lnea media entre ella y las islas Hawar88. Corte indic que las islas han sido a veces
En cambio, la Corte no tom en cuenta a tomadas en consideracin como una circuns-
la pequea isla de Qitat Jaradah, corres- tancia relevante en la delimitacin cuando
pondiente a Barin pero con una superficie tales islas se ubican en la zona a ser delimitada
en pleamar de doce por cuatro metros89. y se encuentran bajo la soberana de una de las
Debido a su ubicacin y tamao, la Corte partes. Y ya que la isla de Bioko no es territorio
no la tom en cuenta para el trazado de de las partes, su efecto sobre la proyeccin
la lnea provisional, pues consider que martima del frente costero de Camern es un
si lo haca un efecto desproporcionado tema entre Camern y Guinea Ecuatorial y no
se estara dando a un accidente martimo entre Camern y Nigeria, y no es relevante para
insignificante90. Trazada as la lnea media el asunto de delimitacin ante la Corte91. Por

provisional, la Corte determin que ninguna tal motivo, no se le consider una circunstancia
circunstancia haca necesaria su modifi- relevante a tener en cuenta para modificar la
cacin. lnea equidistante que la Corte traz.
De este caso resalta que las pequeas islas y I. Caso concerniente a la controversia
grupos de islas correspondientes a las partes territorial y martima en el Mar Caribe
recibieron un tratamiento diferenciado en (Nicaragua v. Honduras), Sentencia de
razn a su extensin y ubicacin relativa la Corte Internacional de Justicia de 8
respecto a los territorios principales de de octubre de 2007
sus Estados. El hecho de que el principal
territorio de Barin sea tambin una isla El Derecho aplicable en este caso fue el
(pero mucho ms extensa que las dems contenido en la Convencin del Mar de 1982,
85
y Barin. Op. cit. p. 52, prrafo 35; TANAKA, Yoshifumi. Predictability and Flexibility in the Law of Maritime
Delimitation. Op. cit. p. 204.
86
87
88
89
Ibd. p. 99, prrafos 195-197.
90
Ibd. pp. 104-109, prrafo 219.
91
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Frontera terrestre y martima entre Camern y Nigeria (Camern
v. Nigeria; Guinea Ecuatorial interviniente). Sentencia. 2002. p. 446, prrafo 299.
267
63 ya que, al momento de la sentencia, ambos se extendan por 200 millas marinas e

Estados la haban ratificado y se encontraba incorporaban toda la zona ocupada por
en vigor entre ellos92. las islas. En cambio, stas ltimas slo
generaban zonas que se superponan entre
Cinco islas se ubicaban en el rea relevante s. La Corte decidi, entonces, hacer una
para la delimitacin y, por tanto, su efecto diferencia entre el lmite de los espacios
fue evaluado para el trazado del lmite proyectados desde el continente y el lmite
martimo. Esas islas se llamaban Cayo Bobel, a ser trazado entre las islas. Como la primera
Cayo Savanna, Cayo Port Royal, Cayo Sur lnea fue trazada en direccin noreste
y Cayo Edimburgo. Los cuatro primeros se (excepcionalmente una lnea bisectriz en
encontraban bajo soberana de Honduras; lugar de una lnea equidistante) y pasaba por
el ltimo bajo la de Nicaragua. Todos se encima de las zonas de las islas, entonces se
ubican ms all de los mares territoriales traz una lnea nica que, partiendo de cerca
continentales de Nicaragua y Honduras, y del continente, se uniese a la de las islas al
cada uno de ellos no est separado por ms llegar a ellas y luego contine al dejarlas
de veinticuatro millas marinas de los dems. atrs.
Los cuatro primeros se ubican ms al sur de la
lnea de delimitacin que solicitaba Nicaragua En lo que respecta a las islas, la Corte traz un
(una lnea bisectriz desde la costa continental) lmite en base al artculo 15 de la Convencin
pero ms al norte de la pedida por Honduras del Mar, una lnea media, que separ las
(un paralelo de latitud)93. zonas de las cuatro islas hondureas de la
nicaragense. La Corte no encontr que
La particularidad de estas formaciones, que alguna circunstancia especial est presente
la Corte no dud en calificar como islas, como para establecer un lmite distinto96.
es que slo generaban mares territoriales.
Ello no porque la Corte las haya calificado Esta sentencia muestra cmo cada deli-
como rocas, sino que simplemente tom mitacin es nica, pero tambin el pragma-
nota que las partes coincidan en que ellas tismo y la subjetividad97 inherentes a la
tienen derecho a generar sus propios mares delimitacin martima. En este caso, adems
territoriales en beneficio del Estado ribereo. que el lmite de las zonas martimas generadas
La Corte recuerda que respecto de las islas en por el territorio continental fue, por motivos
disputa, ninguna parte ha reclamado zonas que no pueden desarrollarse aqu, una
martimas distintas al mar territorial94. As, bisectriz y no una lnea equidistante, las islas
sin un mayor anlisis, la Corte se conform con fueron tratadas de manera completamente
delimitar slo lo que las partes reclamaban separadas y distintas a cmo se venan
para sus islas. empleando; ellas no se utilizaron para trazar
la inexistente lnea media o equidistante
Como estas islas no generaban zonas ms ni para corregirla en tanto circunstancias
all de mares territoriales de doce millas especiales. Las islas slo tuvieron un valor
marinas de extensin, la Corte diferenci para la Corte en tanto entre ellas generaban
entre las zonas de superposicin de las mares territoriales que se superponan entre
reas martimas de las islas y la de las costas s. El lmite final fue entonces un aadido
continentales95. Las proyecciones martimas de dos lmites trazados en base a distintos
de los dos Estados desde el continente criterios.
92
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Controversia territorial y martima entre Nicaragua y Honduras en
el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras). Sentencia. 2007. p. 738, prrafo 261.
93
Ibd. p. 702, prrafo 136 y pp. 738-739, prrafos 262-263.
94
Ibd. pp. 738-739, prrafo 262.
95
96
97
CONDE PREZ, Elena. Una bisectriz equidistante o la equidistancia a travs de la bisectriz. El asunto de
la controversia territorial y martima entre Nicaragua y Honduras en el mar Caribe (Nicaragua v. Honduras).
Sentencia de la CIJ de 8 de octubre de 2007. En: SNCHEZ RODRGUEZ, Luis Ignacio; QUEL LPEZ,
Francisco Javier y Ana Gemma LPEZ MARTN (Editores). El poder de los jueces y el estado actual del
Derecho Internacional. Anlisis crtico de la jurisprudencia internacional (2000-2007). Bilbao: Universidad del
Pas Vasco. 2010. p. 635.
268
J. Caso concerniente a la delimitacin ciertamente haba argumentado que era una 63

martima en el Mar Negro (Rumana roca y que, por tanto, no generaba ninguna
v. Ucrania), Sentencia de la Corte de esas zonas.
febrero de 2009 La Corte, sin embargo, evit pronunciarse
sobre si era una roca y, en lugar, afirm
En este asunto las partes discutieron qu que debido a la configuracin particular de
efecto otorgar para la delimitacin a la isla las costas y lo limitado del espacio sobre
de las Serpientes, territorio de Ucrania, el cual podan generarse zonas martimas,
ubicada unas veinte millas marinas al este cualquier posible proyeccin de la isla ms
del delta del Danubio, en el Mar Negro. Ella all del mar territorial estaba subsumida en
tiene una superficie aproximada de 0,17 las proyecciones generadas por las costas
kilmetros cuadrados y una circunferencia continentales de Ucrania. Debido a ello, la
de aproximadamente 2000 metros98. Los dos Corte concluye que la presencia de la isla
Estados eran partes de la Convencin del Mar, de las Serpientes no genera la necesidad de
por lo que sus disposiciones fueron el Derecho ajustar la lnea equidistante provisional102.
aplicable para la delimitacin martima.
K. Controversia concerniente a la delimi-
Ucrania buscaba que la isla antes mencionada tacin de la frontera martima entre
sea empleada como punto de base para Bangladesh y Myanmar en la Baha
el establecimiento de la lnea equidistante de Bengala, Sentencia del Tribunal
provisional. Ello hubiera generado que Internacional del Derecho del Mar de
Ucrania ganase todas las aguas entre sus 14 de marzo de 2012
costas continentales y la isla, a unas veinte
millas marinas de distancia99, y el lmite se ste, el primer y nico caso de delimitacin
trace entre ella y la costa rumana. Rumana martima hasta el momento resuelto por el
buscaba que de ninguna manera se le otorgue Tribunal Internacional del Derecho del Mar,
a esa isla menor tal efecto para la delimitacin. es tambin de inters pues muestra cmo el
La Corte consider que: Contar a la isla de las Tribunal bas su sentencia en la jurisprudencia
Serpientes como parte relevante del litoral, previa de la Corte Internacinonal de Justicia
equivaldra a insertar un elemento externo en y consider a la isla presente en el caso en
la costa ucraniana; la consecuencia sera una atencin a los mismos criterios que vena

remodelacin judicial de la geografa, lo cual empleando la Corte.
ni el Derecho ni la prctica de la delimitacin
martima autoriza100. El hecho de que la sentencia provenga del
Tribunal del Mar es ya una indicacin de
La Corte haba reconocido que la isla de las que el Derecho aplicable a las partes es el
Serpientes generaba un mar territorial de contenido en la CONVEMAR; en tanto, en
doce millas marinas de extensin en virtud a principio, el Tribunal es competente para
un acuerdo previo entre las partes y not que resolver controversias de los Estados partes
el arco generado por la isla se encontraba respecto de la Convencin (artculos 20 y
2,5 millas marinas al norte de la lnea 21 del Estatuto del Tribunal). En este caso,
equidistante provisional101. La cuestin era ambos Estados adems haban aceptado la
entonces determinar si tambin generaba competencia del mismo103.
plataforma continental y zona econmica
exclusiva que deban tomarse en cuenta para La isla de San Martn, parte del territorio de
modificar tal lnea provisional. Rumana Bangladesh, tiene un rea de ocho kilmetros
98
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Delimitacin martima en el Mar Negro (Rumana v. Ucrania). Op.
cit. pp. 68-70, prrafo 16.
99
100
101
102
Ibd. pp. 122-123, prrafo 187.
103
entre Bangladesh y Myanmar en la Baha de Bengala (Bangladesh v. Myanmar). Op. cit. prrafos 46-47.
269
63 cuadrados y una poblacin permanente de exclusiva y la plataforma continental de-

alrededor de siete mil personas. Se ubica casi pende de las realidades geogrficas y las
a la misma distancia de las costas de los dos circunstancias del caso especfico. No existe
Estados, pero directamente al frente de la una regla general al respecto. Cada caso es
costa continental de Myanmar104. nico y requiere un tratamiento especfico,
cuyo objetivo ltimo es llegar a una solucin
Debido a que la distancia entre la isla y equitativa108.
Myanmar es menor a veinticuatro millas
marinas, corresponda trazar entre ellas Si bien la isla es un accidente importante que
un lmite exclusivamente para sus mares podra ser considerado como circunstancia
territoriales. Respecto al efecto que darle a relevante para modificar la lnea provisional
la isla para tal lmite, el Tribunal concluy de estas zonas, debido a su ubicacin el
que: [E]n las circunstancias de este Tribunal descart esa posibilidad porque
caso, no existen razones imperiosas que tambin causara una distorsin inmerecida
justifiquen tratar a la isla de San Martn de la lnea de delimitacin, bloqueando la
como una circunstancia especial para los proyeccin de Myanmar109.
propsitos del artculo 15 de la Convencin
o que eviten que el Tribunal le otorgue a la L. Caso concerniente a la controversia
isla efecto pleno para el trazado de la lnea territorial y martima (Nicaragua
de delimitacin del mar territorial entre las v. Colombia), Sentencia de la Corte
partes105. Internacional de Justicia de 19 de
noviembre de 2012
Consecuentemente, se traz una lnea
equidistante que parti de las costas conti- La delimitacin martima a ser efectuada por
nentales de los dos Estados, gir y se ubic la Corte, en este caso, involucraba al conjunto
entre la isla y la costa de Bangladesh y luego de islas que conforman el archipilago de
volvi a girar en torno a la isla y hasta el San Andrs, as como una serie de rocas y
punto donde los mares territoriales de los dos elevaciones en bajamar correspondientes a
Estados dejaron de superponerse106. Colombia, frente a las costas continentales de
Nicaragua y una serie de islas y rocas vecinas
El efecto de la isla respecto al lmite de la de ese Estado.
continental fue, sin embargo, muy distinto. La cercana del archipilago a Nicaragua haca
Ya que se encuentra ubicada inmedia- que las zonas martimas proyectadas por
tamente al frente del continente, al lado de Nicaragua, hasta una distancia de 200 millas
Myanmar, del trmino del lmite terrestre, marinas, cubran al archipilago e incluso lo
su utilizacin para trazar la lnea provisional pasen y continen en direccin al este. Las
resultara en una inmerecida distorsin de proyecciones martimas del archipilago se
la lnea de delimitacin, pues bloqueara la superponan a prcticamente la totalidad
proyeccin de las costas de Myanmar107. de las de Nicaragua, en todas direcciones.
Colombia no es parte de la CONVEMAR
Luego se evalu si podra constituir una por lo que era aplicable slo el Derecho
circunstancia relevante para modificar la consuetudinario110.
lnea provisional a favor de Bangladesh. Al
respecto: El Tribunal observa que el efecto La Corte consider que las tres principales
a ser dado a una isla en la delimitacin de islas del archipilago, San Andrs, Provi-
la frontera martima de la zona econmica dencia y Santa Catalina, generan mares
104
105
Ibd. prrafo 152.
106
Ibd. prrafo 164.
107
Ibd. prrafo 265.
108
Ibd. prrafo 317.
109
Ibd. prrafo 318.
110
cit. prrafo 137.
270
territoriales, zonas econmicas exclusivas La Corte traz la lnea media provisional 63

y plataformas continentales111. Por su tomando en cuenta las islas nicaragenses y
parte, las islas colombianas de Roncador, colombianas ms externas situadas frente a
Serrana, los Cayos Albuquerque y los Cayos frente. Para este propsito slo ignor a la
Este-Sudeste cuentan cada uno con por lo formacin llamada Quitasueo, confirmando
menos un mar territorial, pero la Corte no una vez ms que la lnea provisional puede
consider necesario abordar la cuestin de ignorar puntos y lneas de base con los que
si cada una de estas islas cae en el marco cuenta cualquier isla para medir la anchura de
de la excepcin prevista para las rocas en su mar territorial116.
la CONVEMAR, ya que cualquier derecho a
espacios martimos que puedan generar en Seguidamente, la Corte consider que las
el rea relevante (fuera del mar territorial) circunstancias relevantes para la modifi-
se superpondra completamente al derecho cacin de la lnea media provisional eran
a una plataforma continental y zona econ- la disparidad en la extensin de las costas
mica exclusiva generadas por las tres islas relevantes de las partes (que en una
principales del archipilago112. proporcin de uno a 8,2 favoreca a Nica-
ragua) y el contexto geogrfico general,
Finalmente, la Corte determin que una en el que la costa relevante colombiana
formacin denominada Quitasueo, que consiste en una serie de islas, la mayora de
corresponde tambin a Colombia, cuenta ellas muy pequeas y ubicadas a distancias
con una roca principal, llamada QS 32, que considerables unas de otras117.
slo proyecta un mar territorial por ser
precisamente una roca. Sin embargo, a su La Corte Internacional de Justicia determin
alrededor hay una serie de elevaciones en que no poda aceptar el pedido nicara-
bajamar a menos de doce millas marinas de gense de enclavar cada isla colombiana
distancia, lo cual significa que contribuyen en un pequeo mar territorial, menor
a las lneas de base desde las que se mide la incluso a las doce millas marinas, ya que
anchura del mar territorial de la mencionada traera desafortunadas consecuencias
roca, de acuerdo con la norma reflejada en el para el ma-nejo ordenado de los recursos
artculo 13 de la Convencin del Mar113. marinos, la vigilancia y el orden pblico en
general, todo lo cual estara mejor servido
Por otro lado, frente a las costas nicaragenses con una ms simple y coherente divisin

existe una serie de islas y rocas bajo su del rea relevante118. Pero la Corte no
soberana, que incluyen las islas del Maz en agrup a todas las islas juntas, sino que
el sur y los cayos Miskitos en el norte. Las excluy a Quitasueo y Serrana de las zonas
primeras se encuentran a unas veintisis martimas compartidas por las principales
millas marinas de la costa continental pero islas colombianas, ya que incluir estas
entre los dos hay una cadena de islotes y islas y las aguas que las rodean permitira
cayos que generan una cadena continua de que pequeos, aislados accidentes geo-
mar territorial. Los cayos Miskitos se ubican grficos, que estn localizados a una
a diez millas marinas del litoral114. Por tales distancia considerable de las ms extensas
motivos, la Corte fue rpida en determinar que islas colombianas, tengan un efecto despro-
las islas adyacentes a la costa nicaragense porcionado en el lmite. La Corte, por tanto,
son parte de la costa relevante y contribuyen considera que el uso de enclaves logra la
a las lneas de base desde las que se miden solucin ms equitativa en esta parte del
todas las zonas martimas de Nicaragua115. rea relevante119.
111
Ibd. prrafo 168.
112
Ibd. prrafo 180.
113
Ibd. prrafo 183.
114
Ibd. prrafo 143.
115
Ibd. prrafo 201.
116
117
Ibd. prrafo 229.
118
Ibd. prrafo 230.
119
Ibd. prrafo 238.
271
63 De esa forma, Colombia recibi tres grupos de las zonas martimas que se estn delimitando,
zonas martimas en el rea de superposicin, sta podr generar efectos particulares y
uno que agrupa a las principales islas del distintos para la delimitacin. Es que entonces
archipilago y dos ms al norte que forman la isla, dependiendo de dnde se ubique,
enclaves de doce millas de dimetro para de su extensin y de qu zonas martimas
Quitasueo y Serrana. El lmite del grupo genere, ser un importante factor geogrfico
principal fue ajustado, por cierto, hacia el este; adicional a tener en cuenta.
para otorgar una mayor zona a Nicaragua, en
atencin, principalmente, de la disparidad de La isla puede ubicarse entre las costas prin-
las costas relevantes. cipales de las partes (Isla de las Serpientes),
o directamente en frente de la costa del
VI. CONCLUSIONES otro Estado (Isla de San Martn), o ms
alejada y generando proyecciones martimas
El anlisis de casos que se ha efectuado inesperadas a su Estado (islas de Kerkennah)
permite realizar los siguientes grupos de y entonces, de pronto, la geografa del caso
afirmaciones generales. se complica y se vuelve necesario evaluar
cmo tratar y qu valor dar o no a las zonas
A. Una isla podr generar un efecto martimas que estos espacios generan en la
especial para la delimitacin, siempre delimitacin.
que no se trate del territorio principal
cuyas proyecciones martimas se B. Para el trazado de la lnea media o
estn delimitando equidistante provisional, las islas
podrn ser ignoradas si, por su
Cuando la isla ha sido el territorio principal ubicacin, considerarlas les otorgara
cuyas proyecciones martimas se estn un efecto desproporcionado a su
delimitando, entindase porque es el nico importancia relativa en el caso
territorio terrestre que las genera para su
Estado en el caso, o por ser el rea terrestre La jurisprudencia muestra muchos casos en
de mayor extensin de su Estado en el caso, los que no se ha otorgado ningn valor a una
su condicin de isla se vuelve irrelevante. Tal isla para el establecimiento de la lnea media
fue el caso de la isla de Malta, de Groenlandia o equidistante provisional, segn sea el caso,
y Jan Mayen, as como de la isla de Barin. A cuando esa isla no ha sido el territorio principal
ellas no se les dio ningn tipo de tratamiento a delimitar (recurdense las pequeas islas
especial. En el caso de Malta, es ms, el del Golfo de Maine, la roca Filfla en Libia/
hecho que junto con sus otras principales islas Malta, Qitat Jaradah en Qatar v. Barin, la Isla
constituya un Estado insular no signific de las Serpientes en el caso del Mar Negro, la
un trato distinto y preferente, sino que Isla de San Martn para las zonas distintas al
simplemente se entendi que esa condicin mar territorial en Bangladesh v. Myanmar y
no deba perjudicarla. Quitasueo en Nicaragua v. Colombia).
En el caso Nicaragua v. Colombia, la Corte Como se recuerda, el establecimiento de una

tom en cuenta que las principales islas del lnea media o equidistante provisional es
archipilago de San Andrs, fuente principal el primer paso en la delimitacin martima
de las proyecciones martimas de Colombia segn el mtodo que ha desarrollado y
en el caso, constituyen un archipilago; y evit consolidado la jurisprudencia internacional.
separar sus proyecciones martimas para que no Es un mtodo completamente inventado por
queden enclavadas entre aguas nicaragenses. esa jurisprudencia, que incluso ha sido dejado
Entendi que as se consegua un resultado de lado cuando en el caso particular se ha
equitativo. Pero ello fue consecuencia de las considerado inconveniente o impracticable
particularidades geogrficas del caso y de emplearlo (pinsese en la lnea bisectriz de
cmo la costa nicaragense proyectaba zonas Nicaragua v. Honduras).
martimas alrededor de las islas. Fue entonces
un caso excepcional que no altera la afirmacin Entonces, no existen normas que determinen
general hecha previamente. cmo efectuar ese primer paso, ni mucho
menos que ese paso se debe necesariamente
En cambio, cuando una isla incluidas las efectuar. Pero cuando se emplea que ha
rocas, no es el territorio principal que genera sido casi siempre la Corte o Tribunal ha
272
considerado las circunstancias geogrficas estado los cre. Pinsese en la roca Filfla de 63
particulares del caso y frecuentemente ha Malta, ignorada para efectos de la lnea media
ignorado cualquier accidente geogrfico que provisional sin que afecte el hecho que Malta
de ser tomado en cuenta alterara la lnea la emplea para trazar lneas de base rectas
provisional de una manera indeseada y des- alrededor de sus islas.
proporcional al accidente en s.
C. De acuerdo a las circunstancias del
Se puede afirmar entonces que el efecto de caso, la presencia de una isla puede
una isla para el trazado de la lnea media ser considerada como una circuns-
o equidistante provisional responde a las tancia especial o relevante que haga
circunstancias y factores principalmente necesaria la modificacin de la lnea
geogrficos de cada caso. Lo mismo ocurre media o equidistante provisional
con otros accidentes geogrficos como
una pequea pennsula en la costa o una Para la delimitacin de mares territoriales
escotadura en la misma. la norma convencional y consuetudinaria
establece que salvo circunstancias espe-
Cada caso ser distinto. En Qatar v. Barin ciales (o derechos histricos, o acuerdo
la Corte no ignor a las Islas Hawar, muy en contrario) el lmite deber ser una
prximas a la pennsula de Qatar y alejadas lnea media120. La presencia de una isla
de la Isla de Barin, por lo que tuvieron un puede constituir tal circunstancia especial.
efecto importante en el establecimiento del En Qatar v. Barin, la Corte Internacional
lmite. Otras alternativas posibles e igual- de Justicia evalu esa posibilidad pero no
mente vlidas hubieran sido no tomarlas encontr que alguna de las islas amerite
en cuenta para la lnea provisional pero establecer una lnea distinta. En Nicaragua
despus considerarlas circunstancias que v. Honduras, ninguna circunstancia de ese
ameriten la modificacin de esa lnea para tipo fue detectada en torno a las islas. En
incorporarlas o incluso enclavarlas. En Bangladesh v. Myanmar, la Isla de San
Nicaragua v. Colombia, la Corte tuvo en Martn fue descartada como circunstancia
cuenta a las muchas pequeas islas nicara- especial.
gense frente al litoral de su Estado. Pudo
haberlas ignorado y luego igual modificado Respecto de la delimitacin de plataformas
la lnea media provisional para dar mayor continentales y zonas econmicas exclusivas,

valor a las mayores costas de Nicaragua. La la norma slo seala que se deber llegar a
Corte y el Tribunal cuentan entonces con un una solucin equitativa121. La jurisprudencia
gran margen de maniobra para, segn las es la que ha desarrollado el concepto de
circunstancias del caso y con el propsito circunstancias relevantes que hagan
de lograr un resultado equitativo, emplear o necesario el ajuste de la lnea media o
ignorar a una isla en el trazado de la lnea equidistante provisional. Las islas siempre
provisional. han sido consideradas como potenciales
circunstancias relevantes. Pinsese en la isla
Finalmente, debe tenerse en cuenta que de la Foca en el caso del Golfo de Maine, que
considerar o no a una isla para el estable- gener la modificacin de la lnea, o de la isla
cimiento de un punto de base sobre el de las Serpientes en el caso del Mar del Norte
cual trazar la lnea media o equidistante y de la isla de San Martn en Bangladesh
provisional en un proceso de delimitacin v. Myanmar, que no ameritaron un ajuste
es una operacin distinta y separada del similar.
establecimiento de puntos y lneas de base
para medir las zonas martimas de esa isla. La Una vez ms, las islas podrn generar este
Corte puede o no emplear los puntos y lneas efecto dependiendo de las circunstancias
de base establecidos por un Estado en una particulares del caso, sobre todo de factores
isla pero ello no los invalida para los que el geogrficos como la ubicacin de la isla y el
120
121
Op. cit. artculos 83 y 74, respectivamente.
273
63 tamao relativo a las dems costas de las circunstancia especial o relevante, aunque
partes. s podr serlo una desproporcin en las
extensiones de las costas relevantes de las
Ntese que parece existir una tendencia a partes, incluidas las de las islas, o el hecho que
que si la isla fue tomada en cuenta para el la isla forme parte de un archipilago, como
trazado de la lnea provisional, entonces la ocurri con las islas colombianas principales
presencia de la isla en s ya no podr ser una del archipilago de San Andrs.
274
MANDATARIOS AL BANQUILLO: LOS LEGADOS DE LA
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES AD HOC Y DESAFOS
ACTUALES PARA LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN EL
JUZGAMIENTO DE LOS JEFES DE ESTADO EN FUNCIONES
Michelle Reyes Milk*
En el presente artculo, la autora analiza

el fenmeno poltico e internacional
contemporneo que ha empezado a
darse de forma acelerada desde el final
de Guerra Fra y con el reciente proceso
denominado la Primavera rabe: Los
juicios realizados contra autcratas y
dictadores incluso antes de ser derrocados,
las implicancias que esos procesos han
tenido en la jurisprudencia internacional
y el impacto de estos mismos juicios en
el funcionamiento de las instituciones
judiciales, as como su legitimidad para
proceder y sus alcances.
Sobre el particular, la autora contrapone

dos modelos institucionales que se
retroalimentan pero, a su vez, son
propensos a entrar en conflicto respecto
de estos mismos casos: Los Tribunales ad
hoc y la Corte Penal Internacional.
*
Abogada. Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Coordinadora
para las Amricas de la Coalicin por la Corte Penal Internacional (CCPI).
275
63 I. LAS SITUACIONES DE DARFUR detencin contra los tres individuos en torno a

(SUDN) Y LIBIA: EL ROL DEL CONSE- los cargos de homicidio y persecucin, ambos
JO DE SEGURIDAD EN LA REMISIN como crmenes de lesa humanidad, segn
A LA CORTE PENAL INTERNACIONAL lo estipulado en el artculo 7 del Estatuto de
Roma el tratado fundacional de la Corte. El
El 26 de febrero de 2011, el Consejo de Segu- 27 de junio siguiente, la Sala de Cuestiones
ridad de las Naciones Unidas (en adelante, Preliminares I atendi la solicitud de la Fiscala
Consejo de Seguridad) adopt, de forma de modo favorable y emiti dichas rdenes de
unnime, la Resolucin 1970 (2011); la detencin contra ambos Gaddafi (padre e hijo)
cual, entre otras acciones, decide remitir la y al-Senussi4.
situacin imperante en la Jamahiriya rabe
Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal Si bien Libia no es un Estado parte del Estatuto
de la Corte Penal Internacional1. Tan slo unos de Roma, la remisin de la situacin de Libia
das despus, el 3 de marzo del mismo ao, el por parte del Consejo de Seguridad brind
entonces Fiscal de la Corte Penal Internacional luz verde para activar la jurisdiccin de la
(en adelante, la Corte), el argentino Luis Corte Penal Internacional sobre los presuntos
Moreno Ocampo, decidi abrir formalmente crmenes internacionales cometidos en Libia.
una investigacin en Libia por los presuntos La Corte, al igual que la mayora de los tribu-
crmenes cometidos en el territorio de aquel nales nacionales, ejerce su jurisdiccin, de
Estado desde el 15 de febrero de aquel ao, y manera ordinaria, en torno a los principios de
que caeran bajo la competencia de la Corte. territorialidad y nacionalidad, por lo que podr
As, sin mucha dilacin, Libia se convirti ejercer su competencia por aquellos crmenes
en la sexta situacin ante la Corte Penal internacionales regulados en el Estatuto de
Internacional2, y la Fiscala procedi a identificar Roma que se cometen en el territorio de un
los presuntos responsables de los crmenes Estado parte o por el nacional de un Estado
bajo competencia de la Corte3. El 16 de mayo parte5. Estos conectores no tienen que operar
de aquel ao, Moreno Ocampo solicit a los conjuntamente, lo cual resulta en que la Corte,
jueces de la Corte la emisin de tres rdenes de por ejemplo, pueda ejercer competencia por
arresto contra quienes consider albergaban la los crmenes cometidos por un nacional de
mayor responsabilidad penal por los crmenes un Estado no parte pero en el territorio de un
internacionales cometidos en Libia en el Estado parte al Estatuto, y viceversa, segn lo
contexto de la llamada Primavera rabe: El estipulado en el artculo 12 del Estatuto6.
entonces Presidente libio Muammar Gaddaffi,
su hijo Saif al-Islam Gaddafi, y su jefe de Cabe aclarar que si bien la Corte Penal Interna-
inteligencia Abdullah al-Senussi. En concreto, cional no es un rgano de las Naciones Unidas
la Fiscala solicit la emisin de rdenes de y que, adems, se constituye como una orga-
1
CONSEJO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolucin 1970 de fecha 26 de febrero de 2011.
2
A la fecha, la Corte Penal Internacional ha abierto 8 investigaciones en los siguientes pases: Repblica
Democrtica del Congo (abierta en el 2004), Uganda (abierta en el 2004), Darfur, Sudn (abierta en el 2005),
Repblica Centroafricana (abierta en el 2007), Kenia (abierta en el 2010), Libia (abierta en el 2011), Costa de
Marfil (abierta en el 2011) y Mali (abierta en el 2013).
3
Adoptado el 17 de julio de 1998, y en vigor desde el 1 de julio de 2002, el Estatuto de Roma el tratado
fundacional de la Corte Penal Internacional dota a dicha Corte la capacidad de juzgar a aquellos individuos
presuntamente responsables por la comisin del crimen de genocidio, de crmenes de lesa humanidad,
de crmenes de guerra y del crimen de agresin, segn lo estipulado en el artculo 5 de dicho tratado
internacional. La Corte Penal Internacional no es retroactiva y, por lo tanto, nicamente puede ejercer su
jurisdiccin a partir del 1 de julio de 2002, fecha de entrada en vigor del Estatuto.
4
Pre Trial Chamber I, Warrant of Arrest for Muammar Mohamed Abu Minyar Gaddafi, 27 June 2011. Pre Trial
Chamber I, Warrant of Arrest for Saif al-Islam Gaddafi, 27 June 2011. Pre Trial Chamber I, Warrant of Arrest
for Abdullah Al-Senussi, 27 June 2011.
5
A la fecha, el Estatuto de Roma cuenta con 122 Estados parte, lo cual se traduce en casi dos tercios de la
totalidad de Estados en la Comunidad Internacional. Cabe resaltar que Sudamrica constituye la nica regin
donde todos los Estados han reconocido la competencia de la Corte. En el caso de la Unin Europea, todos
sus Estados miembros tambin son parte del Estatuto, aunque, en trminos geogrficos, no toda Europa
occidental se encuentra representada, ya que Mnaco an no ha ratificado el Estatuto.
6
Artculo 12.- Condiciones previas para el ejercicio de la competencia
a. El Estado que pase a ser parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte
respecto de los crmenes a que se refiere el artculo 5.
276
nizacin internacional por s misma, desde sus militares internacionales tras la Segunda 63
orgenes ha tenido una relacin estrecha con la Guerra Mundial (Nuremberg y Tokio) pero,
Organizacin de las Naciones Unidas (en ade- sobre todo, lo que justific el establecimiento
lante, ONU). Ello se manifiesta en el Acuerdo de los tribunales penales internacionales ad
de Relacin firmado por ambas organi- hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda en la
zaciones en el 2004, que afianza la cooperacin dcada de los noventas.
entre ambas organizaciones. La Corte y la
ONU estn dotadas de mandatos especficos De este modo, cabe recordar que el rol asig-
en torno a la justicia internacional, aunque nado al Consejo de Seguridad en el Estatuto de
ello no significa que no haya coordinaciones Roma se condice con el mandato fundacional
frecuentes entre ambas organizaciones7. Una de la propia ONU: La promocin de la paz y
de esas coordinaciones radica, justamente, seguridad internacional. De acuerdo al captulo
en el rol asignado al Consejo de Seguridad VII de la Carta de Naciones Unidas, esta tarea
en el propio Estatuto de Roma, en torno a la le corresponde por excelencia al Consejo de
capacidad del Consejo de Seguridad de remitir Seguridad. As, ante la barbarie cometida en
situaciones (y no casos concretos) a la Corte Ruanda y la ex Yugoslavia durante la dcada
para su investigacin, segn los trminos del de los noventas en el marco de los conflictos
artculo 13.b. Dicha remisin puede darse sin armados que se produjeron en cada uno de
atender los conectores de territorialidad ni de estos espacios, el Consejo de Seguridad se vio
nacionalidad8. ante la urgente tarea de explorar qu medidas
tomar para frenar aquellos actos, catalogados
La relacin entre el Consejo de Seguridad y el como crmenes internacionales, que arrojaron
sistema instaurado por el Estatuto de Roma un nmero exorbitante de vctimas, pero
que crea la Corte Penal Internacional responde tambin para prevenir la futura comisin de
a un fuerte contenido axiolgico, en la medida tales crmenes y para abordar los mismos
que el Estatuto de Roma termina por conso- desde un plano judicial. Fue as como el vnculo
lidar y reafirmar la relacin intrnseca entre entre la paz y la justicia dej de considerarse
dos valores esenciales para la convivencia desde un plano terico o utpico para
internacional: La paz y la justicia. Lo que otrora incorporar una discusin con efectos empricos
se consider (y, en ciertos escenarios, se sigue y pragmticos. Pues si bien no exista duda
considerando) como dos intereses que no sobre el rol del Consejo en trminos de paz y
podan conciliarse mutuamente pensemos seguridad internacional, no existe un mandato
en quienes alegaban que la investigacin de especfico para el Consejo de Seguridad, en
la Corte en Sudn afectara el proceso de paz torno al establecimiento de tribunales penales
en aquel pas africano, hoy se traduce en una internacionales. La solucin adoptada por el
creciente tendencia hacia la aceptacin de que Consejo en 1993 y 1994 establecer el Tribunal
no existir una paz duradera sin una justicia Penal Internacional para la ex Yugoslavia y
efectiva. Este vnculo esencial fue lo que el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
justific el establecimiento de los tribunales a travs de una resolucin del Consejo de
Michelle Reyes Milk
b. En el caso de los apartados a c del artculo 13, la Corte podr ejercer su competencia si uno o varios
de los Estados siguientes son partes en el presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte
de conformidad con el prrafo 3:
(i) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o si el
crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el Estado de matrcula del
buque o la aeronave;
(ii) El Estado del que sea nacional el acusado del crimen.
c. Si la aceptacin de un Estado que no sea parte en el presente Estatuto fuere necesaria de conformidad
con el prrafo 2, dicho Estado podr, mediante declaracin depositada en poder del Secretario, consentir
en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperar
con la Corte sin demora ni excepcin de conformidad con la Parte IX.
7
Al respecto, puede revisarse el siguiente enlace: http://www.coalitionfortheicc.org/?mod=unicc&lang=es.
8
Artculo 13.- Ejercicio de la competencia
La Corte podr ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crmenes a que se refiere el artculo 5
de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto, si:
[]
b. El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, remite al Fiscal una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crmenes [].
277
63 Seguridad signific un precedente inigualable aquella facultad en el ao 2005, al decidir

en el Derecho Penal Internacional y reafirm remitir la situacin de Darfur, Sudn (por los
la teora de las competencias implcitas de la graves crmenes cometidos en esa zona) a la
propia ONU y del Consejo de Seguridad: La Corte13.
capacidad de tomar las medidas necesarias
para cumplir con su mandato9: En este caso, Ahora bien, los trminos del Estatuto de
el establecer los tribunales penales ad hoc en Roma establecen claramente el mandato del
favor de la paz y la seguridad internacional, Consejo de Seguridad de remitir una situacin,
bajo los parmetros del artculo 41 de la Carta mas no un caso concreto. Ello significa
de la ONU (medidas que no impliquen el uso que le corresponde a la Fiscala realizar la
de la fuerza armada)10. investigaciones correspondientes para poder
identificar quines podran ser objeto de
Al respecto, cabe aludir a lo precisado por una orden de comparecencia o una orden
el Tribunal Penal Internacional para la ex de detencin (dependiendo de si existe el
Yugoslavia en el caso de Milosevic, al respon- riesgo de que la persona no comparezca ante
der a la objecin preliminar presentada por la la Corte, ponga en peligro la investigacin o
defensa del ex presidente yugoslavo en torno para impedir que la persona siga cometiendo
a la ilegalidad de la creacin del tribunal: un crimen bajo la competencia de la Corte)14.
In the Chambers view, the establishment Ello reafirma no slo la independencia de la
of the International Tribunal with power to Fiscala, sino que constituye una salvaguardia
prosecute persons responsible for serious para impedir una politizacin de los casos
violations of international humanitarian law concretos ante la Corte.
in the former Yugoslavia [] is, in the context
of the conflict in the country at that time, pre- II. LOS CASOS DE BASHIR Y GADDAFI
eminently a measure to restore international Y LA DESESTIMACIN DE INMU-
peace and security11. NIDADES ANTE LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL
La remisin de la situacin de Libia a la Corte
Penal Internacional por parte del Consejo de El 14 de julio de 2008, el antiguo Fiscal de la
Seguridad no constituira la primera vez que Corte, Luis Moreno Ocampo, solicit a la Sala
el Consejo hiciera uso de dicha facultad. En de Cuestiones Preliminares de la Corte que
efecto, si bien aquella remisin fue la primera emita una orden de detencin contra el Pre-
en contar con un acuerdo unnime entre sidente de Sudn, Omar Hasan al Bashir, por
los 15 miembros del Consejo incluyendo a su presunta responsabilidad en la comisin
sus cinco miembros permanentes12, aquel de crmenes de lesa humanidad, crmenes de
rgano de la ONU ya haba hecho uso de guerra y el crimen de genocidio15. La Sala de
9
La competencia del Consejo de Seguridad para establecer un tribunal penal internacional derivado de sus
competencias implcitas fue analizado detenidamente por la Sala de Apelacin del Tribunal Penal Internacional
para la ex Yugoslavia en su Decisin Relativa a la Apelacin de la Defensa concerniente a la Excepcin
Prejudicial de Incompetencia, emitida el 2 de octubre de 1995. Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Dusko Tadic. Decision on the Defense Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction. 2 de octubre de 1995. prrafos 33-36.
10
El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia fue establecido mediante la Resolucin 827 (1993)
del Consejo de Seguridad, adoptada el 25 de mayo de 1993. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda
fue establecido mediante la Resolucin 955 (1994) del Consejo de Seguridad, adoptada el 8 de noviembre
de 1994. Cabe precisar que fue el propio Estado ruands el que solicito al Consejo de Seguridad el
establecimiento de dicho tribunal.
11
12
Cabe recordar que de los 5 miembros permanentes al Consejo de Seguridad, slo 2 de ellos, el Reino Unido
y Francia, son Estados partes al Estatuto de Roma.
13
La remisin de la situacin de Darfur, Sudn a la Corte Penal Internacional tiene como antecedente legal
la adopcin de la Resolucin 1593 (2005) del Consejo de Seguridad, emitida el 31 de marzo de 2005. En
aquella ocasin, si bien no se cont con la unanimidad de todos los Estados Miembros, ningn miembro
permanente utiliz su derecho al veto.
14
Vase el artculo 58 del Estatuto de Roma.
15
Summary of the Case, Prosecutors Application for Warrant of Arrest under Article 58 against Omar Hassan Ahmad
Al Bashir, adoptada el 14 de julio de 2008. Vase en: www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-152-ENG.pdf. Vase
278
Cuestiones Preliminares I emiti, en el ao ante la comisin de crmenes internacionales 63

2009, una orden de detencin por crmenes a pesar de importantes excepciones, la
de lesa humanidad y crmenes de guerra16 y, inmunidad como defensa ante los tribunales
tras analizar con detenimiento la evidencia penales internacionales ha sido rechazada
presentada por la Fiscala, emiti una segun- desde las primeras experiencias en el De-
da orden de detencin por el crimen de ge- recho Penal Internacional. En efecto, los
nocidio17. En dichas rdenes de detencin, Estatutos de los Tribunales Militares Interna-
a Bashir se le acusa, como autor mediato o cionales ya rechazaban la inmunidad de los
coautor, por cinco cargos de crmenes de lesa altos funcionarios estatales como defensa,
humanidad (asesinato, exterminio, traslado aun cuando se tratara de Jefes de Estado en
forzoso de poblacin, tortura y violacin), dos actividad (aunque ello no alcanz, por razones
cargos de crmenes de guerra (el crimen de polticas, al Emperador Hirohito de Japn),
dirigir intencionalmente ataques contra la po- pero seran los Estatutos y la jurisprudencia
blacin civil como tal o contra civiles que no de los tribunales penales internacionales
participen directamente en las hostilidades, ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda los
y el crimen de saquear una ciudad o plaza, que brindaran un mayor desarrollo a este
incluso cuando es tomada por asalto), y tres principio esencial del Derecho Internacional
cargos de genocidio (matanza de miembros Pblico19. La desestimacin al principio de
de grupo; lesin grave a la integridad fsica o inmunidad tambin ha sido establecida en el
mental de los miembros del grupo; y some- Estatuto para el Tribunal Especial para Sierra
timiento intencional del grupo a condiciones Leona20. Finalmente, el Estatuto de Roma
de existencia que hayan de acarrear su des- contempla dicha excepcin en su artculo 27,
truccin fsica, total o parcial)18. al contemplar lo siguiente:
Si bien Omar al Bashir contina, a la fecha, Artculo 27.- Improcedencia del cargo oficial
en su cargo como Presidente de Sudn, 1. El presente Estatuto ser aplicable
permaneciendo como un prfugo de la jus- por igual a todos sin distincin alguna
ticia internacional (dado que la Corte no basada en el cargo oficial. En particular,
lleva a cabo juicios in absentia), el caso de el cargo oficial de una persona, sea Jefe
al Bashir permanece como un referente de Estado o de Gobierno, miembro
inevitable en el proceso de evolucin del de un gobierno o parlamento, repre-
principio de inmunidad. Si bien los tribunales sentante elegido o funcionario de go-
nacionales an son reticentes al momento bierno, en ningn caso la eximir de
de desestimar el principio de inmunidad de responsabilidad penal ni constituir
Jefes de Estado extranjeros (en funciones) per se motivo para reducir la pena.
tambin: Public Redacted Version of Prosecutions Application under Article 58 filed on 14 July 2008, adoptada el 12
Michelle Reyes Milk
de septiembre de 2008. Vase en: www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-157-ENG.pdf.
16
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Prosecutor v. Omar Hassan Ahmad al Bashir. Warrant of Arrest for Omar
Hassan al Bashir. 4 de marzo de 2009.
17
Ibd. Second Warrant of Arrest for Omar Hassan al Bashir. 12 de julio de 2010.
18
Para un resumen del caso Bashir, as como los documentos relevantes, vase: http://www.icc-cpi.int/en_
menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200205/related%20cases/icc02050109/
Pages/icc02050109.aspx.
19
Artculo 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
[]
b. La categora oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario,
no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la pena.
[].
Artculo 6 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda
[]
b. La categora oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su
responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la pena [].
20
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona
Article 1.- The Special Court shall, except as provided in subparagraph (2), have the power to prosecute
persons who bear the greatest responsibility for serious violations of international humanitarian law and Sierra
Leonean law committed in the territory of Sierra Leone since 30 November 1996, including those leaders
who, in committing such crimes, have threatened the establishment of and implementation of the
peace process in Sierra Leone [El nfasis es nuestro].
279
63 2. Las inmunidades y las normas de pro- Es importante enfatizar el hecho de que el

cedimiento especiales que conlleve Estatuto de Roma no prev situaciones en que
el cargo oficial de una persona, con se pueda invocar el principio de inmunidad
arreglo al Derecho interno o al Derecho ante la Corte. De este modo, el artculo 98 no
Internacional, no obstarn para que se presenta como una excepcin al principio
la Corte ejerza su competencia sobre de inmunidad, sino que plantea un requisito
ella. procedimental y de jurisdiccin: La renuncia
a la inmunidad de un funcionario estatal por
Si bien el artculo 27 deber leerse a la luz parte de un tercer Estado23. Por lo tanto, no
del artculo 98.1 del Estatuto21, lo cierto es reduce los efectos del artculo 27 (el cual
que existen posiciones divergentes en la resulta aplicable para efectos de la emisin de
doctrina en torno al alcance de este ltimo una orden de detencin y para el desarrollo
artculo, en la medida que algunos consideran del proceso en s, al desestimar el principio de
que todo Estado parte deber garantizar la inmunidad en ambos contextos), pero puede
judicializacin de un sospechoso, provenga o surtir efectos al momento en que un tercer
no de un Estado parte al Estatuto, mientras Estado deba entregar a un extranjero ante la
que otros consideran que el alcance de ese Corte24.
artculo variar si se est ante el nacional de
un Estado no parte. Son dos las interpretaciones que podrn ha-
cerse del artculo 98.125. La primera de ellas
El artculo 98 tiene como objetivo evitar consiste en llevar a cabo una interpretacin
el conflicto de intereses entre los Estados literal, por lo que surge un problema de
al momento en que la Corte requiera la coordinacin y compatibilidad con el artculo
cooperacin de un Estado para poder 27. Sobre la base de esta interpretacin, la Corte
ejercer su competencia22. Ello responde al solamente podr dar curso a una solicitud de
hecho de que los Estados pueden celebrar entrega una vez que haya obtenido la renuncia
tratados bilaterales o multilaterales, a la inmunidad por parte del Estado requirente,
en los cuales acuerden reconocer las al margen de que el Estado requirente sea
inmunidades ratione personae o ratione o no un Estado parte. En este sentido, bajo
materiae de sus funcionarios. Asimismo, esta interpretacin, el trmino tercer Estado
muchas de estas inmunidades tienen su contemplado en el artculo 98.1 no alude a un
origen en obligaciones internacionales con- Estado que no es parte del Estatuto, sino que
suetudinarias. Por lo tanto, al momento de se plantea en oposicin al Estado requerido.
ratificar el Estatuto, un Estado podr verse Por lo tanto, el tercer Estado vendra a ser el
sometido ante obligaciones concu-rrentes Estado requirente, nacional del sospechoso. De
derivadas de dichos acuerdos o dichas este modo, bajo esta primera interpretacin, la
obligaciones. renuncia a la inmunidad por un tercer Estado
21
Artculo 98.- Cooperacin con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega
1. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido
deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con
respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que la Corte obtenga anteriormente la cooperacin de ese tercer Estado para la renuncia
a la inmunidad.
2. La Corte no dar curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar
en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual
se requiera el consentimiento del Estado que enve para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdiccin de ese Estado, amenos que sta obtenga primero la cooperacin del Estado que enve para
que d su consentimiento a la entrega.
22
TRIFFTERER, Otto. Article 27. En: TRIFFTERER, Otto. Commentary on the Rome Statute of the
International Criminal Court: Observers Notes, Article by Article. Baden-Baden: Verlagsgesellschaft. 1999.
p. 513.
23
Vase SCHABAS, Willliam. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge
24
Vase al respecto PROST, Kimberly y Angelika SCHLUNCK. Article 98. En: TRIFFTERER, Otto. Op. cit. p.
1132.
25
Vase GAETA, Paola. Official Capacity and Immunities. En: CASSESE, Antonio; GAETA, Paola y John
JONES. The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary. Volumen I. Nueva York:
Oxford University Press. 2002. p. 962 y siguientes.
280
constituira siempre una conditio sine qua non A more compelling argument in support of the 63
para la ejecucin de una orden de detencin y view that article 98.1 benefits only non-parties
solicitud de traslado con respecto a individuos is that an interpretation that allows officials
que gozan de inmunidades personales segn of states parties to rely on international law
el Derecho Internacional. Segn Akande26, immunities when they are in other states
esta primera interpretacin no anula del todo would deprive the statute of its stated purpose
el efecto del artculo 27, pero le deja poco of preventing impunity and ensuring that the
alcance al mismo. most serious crimes of international concern
do not go unpunished31.
Por lo tanto, coincidimos plenamente con Gaeta
al considerar que esta primera interpretacin Por lo tanto, para que sea aplicable el supuesto
es incoherente con el objeto y fin del tratado27. previsto en el artculo 98.1, el tercer Estado
Precisamente, al admitir que la renuncia de la bajo esta segunda interpretacin, deber
inmunidad ser siempre necesaria, ms all de entenderse al trmino tercer Estado, como
que el Estado requirente sea o no un Estado Estado no parte al Estatuto32 en la relacin
parte, estaramos admitiendo que, en efecto, triangular (el Estado requirente) deber ser
el artculo 27.2 resulta bastante intil. Pues, un Estado no parte al Estatuto que no tenga
como bien seala Akande, el artculo 27.2 una obligacin de cooperar con la Corte y
resultara efectivamente intil si no se prev que no est obligado bajo el principio de
supuesto alguno en que los individuos que complementariedad33. En efecto, la lgica
gocen de las inmunidades personales puedan detrs de esta segunda interpretacin radica
ser llevados ante la Corte28. en el hecho de que el tercer Estado (que no
es parte al Estatuto), al no estar vinculado con
Para dotar no slo de utilidad, sino tambin la Corte, no tiene la obligacin, ante sta, de
de sentido al artculo 27, ser necesario juzgar a un nacional suyo del cual se sospecha
acudir a una interpretacin ms realista e haya cometido algn crimen dentro de la
integradora del artculo 98.1, precisamente competencia de la Corte. Por consiguiente,
aquella que guarde coherencia con el objeto el Estado requirente, que no ha ratificado
y fin del tratado. En este sentido, Gaeta29 es el Estatuto de Roma, no tiene una relacin
de la posicin que el artculo 98.1 solamente vertical para con la Corte, y se deber honrar las
exigir la renuncia de la inmunidad, como obligaciones internacionales contradas entre
conditio sine qua non para que la Corte emita el Estado requerido, que es parte del Estatuto,
una orden de detencin, cuando el Estado y el Estado requirente que no es parte del
requerido haya contrado una obligacin Estatuto, por lo que la Corte deber esperar,
internacional con un Estado que no es parte en esta situacin, a que se d una renuncia a
del Estatuto de Roma. Solamente en este la inmunidad del agente por parte del Estado
supuesto es que el Estatuto de Roma mantiene requirente para poder proceder con la orden de
las inmunidades personales establecidas en detencin. Esta situacin tiene una excepcin:
el Derecho Internacional consuetudinario de La remisin de un caso por el Consejo de
Michelle Reyes Milk
aquellos funcionarios de los Estados que no Seguridad, donde se activa el artculo 103 de la
hayan ratificado el Estatuto30. En opinin de Carta de la ONU, por lo que todos los Estados
Akande: miembros de la ONU tendrn la obligacin
26
AKANDE, Dapo. International Law Immunities and the International Criminal Court. En: American Journal of
International Law 98. Tomo III. 2004. p. 424.
27
28
29
30
Ello siempre y cuando la Corte no obtenga, previamente, una renuncia de inmunidad por parte del Estado no
parte al Estatuto.
31
32
Vase GAETA, Paola. Op. cit. Loc. cit.
33
El principio de complementariedad, recogido tanto en el Prembulo del Estatuto de Roma como en los
artculos 1 y 17 del mismo, establece que los Estados tienen jurisdiccin primaria para investigar y enjuiciar
a los presuntos autores de crmenes internacionales. Dado ello, segn este principio, la Corte Penal
Internacional nicamente ejercer su competencia cuando los Estados no quieran (falta de voluntad) o no
puedan (falta de capacidad) llevar a cabo tales procesos.
281
63 de cooperar en la entrega y/o detencin del Estado requerido podr entregarlo al Estado
acusado, ms all del consentimiento de los requirente.
Estados implicados34. Este es el caso tanto
de Omar al Bashir como, en su momento, de Atendiendo a ello, podemos afirmar que el
Muammar Gaddafi (antes de su fallecimiento), Estatuto de Roma que crea la Corte no deroga
dado que tanto la situacin en Darfur cuanto la las inmunidades generales del Derecho
situacin en Libia se derivan de remisiones por Internacional, sino tan slo las deroga para
parte del Consejo de Seguridad (en el cual no efectos de la entrega ante la Corte, tanto a
entra en juego los conectores de territorialidad nivel vertical, cuanto a nivel horizontal en las
ni de personalidad). relaciones internacionales entre los Estados
parte al Estatuto36.
Tal como podemos apreciar, la derogacin
de las inmunidades planteada en el artculo Es atendiendo al artculo 27 que la Fiscala
27 del Estatuto no slo opera a nivel vertical solicit a la Sala de Cuestiones Preliminares
(entre la Corte y el Estado requerido) sino I una orden de detencin contra el ex
que opera tambin a nivel horizontal en las Presidente Libio, Muammar Gaddafi, la
relaciones vis--vis entre los Estados parte cual fue emitida por esta Sala el 27 de junio
al Estatuto de Roma35. Precisamente, si el de 2011. En dicho orden de detencin, a
Estado requerido se encuentra obligado vis- Muammar Gaddafi se le imputaron dos
-vis con un Estado parte del Estatuto, no se cargos de crmenes de lesa humanidad como
requiere una renuncia previa a la inmunidad coautor mediato: Asesinato como crimen de
por parte del Estado requirente, para que la lesa humanidad y persecucin (de un grupo
Corte pueda emitir una orden de detencin o colectividad con identidad propia) como
o traslado de aquellos individuos que, en las crimen de lesa humanidad.
relaciones internacionales entre el Estado
requerido y el Estado requirente gozan de Por otro lado, cabe referirnos al caso contra el
inmunidades. Despus de todo, aquel Estado antiguo presidente de Costa de Marfil, Laurent
requirente que haya ratificado el Estatuto Gbagbo, quien ya se encuentra en La Haya a
de Roma tiene tambin la obligacin de la espera de la apertura del juicio contra su
cooperar con la Corte. En este sentido, en persona ante la Corte Penal Internacional.
virtud del artculo 98.1 as como la obligacin El 23 de junio de 2011, el entonces Fiscal
de cooperacin con la Corte plasmada en de la Corte, Luis Moreno Ocampo, solicit
los artculos 86 y siguientes del Estatuto a los jueces de la Corte autorizacin para
de Roma, el Estado requerido se encuentra la apertura de una investigacin en Costa
obligado a acatar una solicitud de entrega de de Marfil, acudiendo a sus facultades de
la Corte an si el Estado requirente siempre iniciar una investigacin de proprio motu,
y cuando sea un Estado parte al Estatuto o en segn lo estipulado en el artculo 15 del
su defecto haya habido una remisin por el Estatuto. Dicha solicitud se hizo con el fin
Consejo no tenga la intencin de renunciar de investigar presuntos crmenes de guerra
a la inmunidad del acusado. Ello, claro est, y crmenes de lesa humanidad cometidos
debe analizarse a la luz del principio de en aquel pas desde el 28 de noviembre de
complementariedad, en la medida que si el 2010. La decisin del Fiscal se bas en los
Estado requirente tiene la intencin (y pueda acontecimientos ocurridos en el marco de la
hacerlo) de juzgar al sospechoso, entonces el violencia post electoral de 2010, la cual dej
34
LIROLA DELGADO, Isabel y Magdalena MARTN MARTNEZ. La Corte Penal Internacional, Justicia vs.
Impunidad. Barcelona: Ariel. 2001. p. 146.
35
Si bien Gaeta afirma, en la pgina 996 de la obra citada, que Indeed the derogation from customary (and
treaty) law provided for in the Statute only operates within the framework of vertical relations [] By contrast,
that derogation does not operate at the horizontal level, i.e. at the level of relations between States Parties
to the Statute [El nfasis es nuestro], la autora se corrige en la pgina 1000, al precisar que Thus, an
important derogation from customary international law is provided for in the Statute. However, this derogation
only operates (i) at the vertical level [] and (ii) by virtue of Article 98(1), only in the reciprocal relationships
between States Parties to the Statute [El nfasis es nuestro]. Vase GAETA, Paola. Op. cit. pp. 996 y 1000.
Asimismo, sobre la relacin vertical y horizontal entre los Estados y el Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia, vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Blaskic
(subpoena). Decisin del 29 de octubre de 1997 (Cmara de Apelaciones). prrafo 47.
36
Vase al respecto AKANDE, Dapo. Op. cit. p. 424.
282
un saldo de 3000 muertos, 72 desaparecidos en funciones, la Fiscala ha precisado que 63

y 520 personas privadas de su libertad arbi- investigar los presuntos crmenes cometidos
trariamente, segn las cifras presentadas por tanto por los simpatizantes de Gbagbo cuanto
la Fiscala en su solicitud. por los simpatizantes de Ouattara, por lo que
tocar estar atentos a si la Fiscala determina
Si bien Costa de Marfil no era, a la fecha, algn grado de responsabilidad del actual
un Estado parte al Estatuto, tanto el propio Presidente de Costa de Marfil.
Gbagbo cuanto su sucesor, Alassane Ouattara,
haban solicitado a la Corte la apertura de una En lo que se refiere a la situacin de Kenia,
investigacin en Costa de Marfil, haciendo uso el 8 de marzo de 2011, la Corte emiti una
del artculo 12.3 del Estatuto, el cual permite orden de comparecencia contra el actual
a un Estado no parte al Estatuto solicitar a Presidente de Kenia, Uhuru Kenyatta (en
la Corte que ejerza competencia sobre un ese entonces se desempeaba como vice
crimen contemplado en el Estatuto de Roma primer ministro), junto con otras 5 personas
(mientras que Gbagbo haba solicitado que de nacionalidad keniata38. Al momento de la
la investigacin se remonte al ao 2003, orden de comparecencia, los seis individuos
Ouattara solicit que la misma se remontara ocupaban altos cargos gubernamentales. A
a noviembre 2010)37. la fecha, nicamente tres de ellos Uhuru
Kenyatta, William Ruto (actual vicepresidente
El 3 de octubre de 2011, la Sala de Cuestiones de Kenia) y Joshua Sang continan en juicio,
Preliminares III autoriz al Fiscal abrir la ya que la Corte no confirm los cargos contra
investigacin en Costa de Marfil por hechos dos de los sospechosos (Mohammed Hussein
acaecidos desde el 28 de noviembre de 2010 Ali y Henry Kiprono Kosgey) y, seguidamente,
y, el 22 de febrero de 2012, la misma Sala retir los cargos contra un tercer sospechoso
expandi el mbito de investigacin para (Francis Muthaura). La fase formal del juicio
incluir tambin crmenes cometidos entre el se iniciara el 28 de mayo de 2013 para Ruto
19 de setiembre de 2002 y el 28 de noviembre y Sang, y el 9 de julio de 2013 para Kenyatta
de 2010, por crmenes de guerra y crmenes (a la fecha slo se ha procedido con la
de lesa humanidad presuntamente cometidos confirmacin de cargos)39.
tanto por las fuerzas de Gbagbo cuanto por
fuerzas de su rival poltico Ouattara. Dichos En la confirmacin de cargos contra Kenyatta,
crmenes incluiran asesinato, violacin emitida el 23 de enero de 2012, se le acusa,
sexual, desaparicin forzada, saqueos, tortura, en calidad de coautor mediato, por cinco
privacin arbitraria de la libertad y ataques cargos de lesa humanidad, a saber, asesinato,
contra la poblacin civil. El 23 de noviembre deportacin o traslado forzoso de poblacin,
de 2011, la Sala de Cuestiones Preliminares III violacin sexual, persecucin y otros actos
emiti una orden de detencin contra Laurent inhumanos.
Gbagbo, acusndolo, bajo coautora mediata,
de cuatro crmenes de lesa humanidad: Finalmente, cabe destacar que la Corte Penal
Michelle Reyes Milk
Asesinato, violacin y otras formas de vio- Internacional tambin ha emitido rdenes
lencia sexual, persecucin y otros actos de detencin contra otros altos funcionarios
inhumanos. Gbagbo fue transferido a La Haya que gozaban (o continan gozando) de
en noviembre de 2011 y la audiencia para inmunidades: El entonces Ministro del Interior
la confirmacin de cargos se inici el 19 de (hoy Ministro de Asuntos Humanitarios)
febrero del presente ao. de Sudn, Ahmad Harun; el antiguo vice-
presidente de la Repblica Democrtica del
Cabe precisar que, si bien a la fecha de confir- Congo, Jean Pierre Bemba; el actual Ministro
macin de cargos Gbagbo ya no era presidente de Defensa de Sudn, Abdel Raheem Hussein;
37
Sobre la situacin en Costa de Marfil, vase: http://www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Situations%20and%20
Cases/Situations/ICC0211/Pages/situation%20index.aspx.
38
La situacin de Kenia fue abierta por el antiguo Fiscal de la Corte Penal Internacional, Moreno Ocampo, en
marzo de 2010 para investigar los presuntos crmenes bajo la competencia de la Corte, cometidos tras la
violencia que se suscit en el 2007 y 2008 despus de las elecciones generales de diciembre de 2007.
39
Sobre la situacin de Kenia, vase la seccin relevante en el portal de la Corte Penal Internacional: http://
www.icc-cpi.int/EN_Menus/ICC/Situations%20and%20Cases/Situations/Situation%20ICC%200109/Pages/
situation%20index.aspx.
283
63 el antiguo Jefe de Inteligencia de Libia, Abdel tion in a wide number of other instruments,
al-Senussi; as como los altos funcionarios as well as case law43, haciendo alusin, de
kenianos mencionados. este modo, al artculo IV de la Convencin
contra el Genocidio, al Principio III de los
III. LOS PRECEDENTES DE LOS TRIBU- Principios de Nuremberg, al artculo 7 del
NALES PENALES INTERNACIONALES Estatuto de Nuremberg, al artculo 6 del
AD HOC Estatuto de Tokio, al artculo 6 del Tribunal del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, al
Tal como mencionamos en lneas anteriores, artculo 6.2 del Estatuto del Tribunal Especial
la jurisprudencia de los tribunales penales para Sierra Leona, al artculo 27 del Estatuto
internacionales que antecedieron a la Corte de Roma, y al artculo 7 del Proyecto de
brind importantes luces en la desestimacin Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad
del principio de inmunidad de Jefes de Estado de la Humanidad44. El Tribunal hizo especial
en funciones. En este sentido, un referente hincapi en estos dos ltimos instrumentos,
inevitable es el caso contra el ex presidente precisando que [t]he Chamber cites these
yugoslavo, Slobodan Milosevic. two modern instruments as evidence of the
customary character of the rule that a Head
En su decisin sobre objeciones preliminares of State cannot plead his official position as
en el caso Milosevic, el Tribunal Penal Interna- a bar to criminal liability in respect of crimes
cional para la ex Yugoslavia tuvo oportunidad over which the International Tribunal has
de pronunciarse sobre el principio de jurisdiction45.
inmunidad, atendiendo al hecho de que el
ex presidente haba presentado una objecin En este sentido, en los diversos casos
preliminar alegando la falta de competencia seguidos contra Milosevic, se acus al mismo
del tribunal debido a su cargo oficial40. Si de ser responsable penalmente por haber
bien este argumento no fue explcitamente planificado, instigado a cometer, ordenado,
alegado por el acusado, el hecho de que el cometido o ayudado y alentado de cualquier
amici curiae haya hecho alusin a la falta forma a planificar, preparar o ejecutar uno de
de jurisdiccin del tribunal sobre la persona los crmenes contemplados en los artculos 2 a
del Presidente Milosevic llev al tribunal a 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
pronunciarse sobre el artculo 7.2 del Estatuto para la ex Yugoslavia, segn lo dispuesto por
del Tribunal Penal Internacional para la ex el artculo 7.1 de dicho instrumento, el cual
Yugoslavia 41. En este sentido, este Tribunal regula la responsabilidad penal individual.
precis que no exista razn alguna para Asimismo, se le acus de ser responsable
objetar la validez del artculo 7.2, y seal penalmente por los actos u omisiones de sus
que dicha disposicin reflejaba una regla de subordinados, teniendo en cuenta el cargo
Derecho Internacional Consuetudinario42, oficial que ostentaba, segn lo estipulado en
precisando que the customary character of el artculo 7.3 del Estatuto46. Cabe precisar
the rule is further supported by its incorpora- que entre los acusados en el caso IT-99-37
40
Cabe precisar que una de las decisiones relativas a la apertura de instruccin (Indictment), precisamente la
decisin del 24 de mayo de 1999, fue emitida cuando Milosevic continuaba desempeando su cargo como
Presidente de la Repblica Federal de Yugoslavia, teniendo en cuenta que el mismo dej su cargo el 6 de
octubre del ao 2000. Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor
v. Slobodan Milosevic (Kosovo), Milan Milutinovic, Nikola Sianovic, Dragoljub Ojdanic, Vlajko Stojiljkovic.
Caso IT-99-37. Decisin del 24 de mayo de 1999 (apertura de instruccin). Milosevic fue Presidente de la
Repblica Federal de Yugoslavia entre el 23 de julio de 1997 y el 6 de octubre del 2000. Anteriormente, ocup
el cargo de Presidente de la Repblica de Serbia, entre el 8 de mayo de 1989 y julio de 1997, ocupando dicho
cargo en dos ocasiones (fue reelecto el 20 de diciembre de 1992).
41
42
There is absolutely no basis for challenging the validity of Article 7, paragraph 2, which at this time reflects a
rule of customary international law. Ibd. prrafo 28.
43
Ibd. prrafo 29.
44
Ibd. prrafos 29-30.
45
Ibd. prrafo 31.
46
La ltima apertura de instruccin, o indictment, fue presentada contra Milosevic el 19 de diciembre del 2006.
Sin embargo, el Tribunal nunca lleg a pronunciarse de manera definitiva sobre la responsabilidad del mismo
284
se encontraba el entonces Presidente de crmenes internacionales. En la apertura 63

Serbia, Milan Milutinovic, quien ejerci dicho de instruccin, Karadzic fue acusado por la
cargo entre el 21 de diciembre de 1997 y comisin de crmenes de lesa humanidad,
diciembre del 2005. Como presidente de genocidio, y crmenes de guerra, entre ellos
Serbia, el mismo gozaba de la autoridad de la masacre de Srebrenica. De este modo, el
jure y de facto sobre numerosas instituciones tribunal estableci lo siguiente:
esenciales para, o relacionadas a, la comisin
de los crmenes por los que fue acusado, Radovan Karadzic, both through the formal
por lo que no solamente se le acus de ser positions alleged above, and pursuant to
responsable personalmente por algunos his de facto power, also had the authority
de los crmenes bajo la competencia del to punish or to initiate the investigations or
Tribunal, segn lo estipulado en el artculo 7.1 proceedings against any persons or members
del Estatuto del Tribunal Penal Internacional of the armed forces under his command who
para la ex Yugoslavia, sino tambin de ser res- were believed to have committed crimes on
ponsable por los actos u omisiones cometidos the territory of the Serbian republic51.
por sus subordinados, segn lo estipulado
en el artculo 7.3 del mismo instrumento Therefore, between 1 July 1991 and 30
normativo47. November 1995, both through the formal
positions alleged above, and pursuant to his
Finalmente, cabe traer a colacin el caso de facto power, Radovan Karadzic knew or
de Radovan Karadzic, capturado en el 2008, had reason to know that Bosnian Serb forces
despus de casi una dcada viviendo en la under the Bosnian Serb leadership direction
clandestinidad48. Karadzic ocup, entre el and control; were committing the crimes
1 de julio de 1991 y el 31 de diciembre de alleged in this indictment or had done so,
1992, el cargo de Presidente de la presidencia and failed to take necessary and reasonable
de la Repblica Serbia49, y ejerci poderes measures to prevent such acts or punish the
y control formales y de facto sobre las perpetrators thereof52.
fuerzas bosnio-serbias y otras autoridades
gubernamentales50. El 17 de diciembre se Asimismo, cabe precisar que en la mocin
desintegr la presidencia de la Repblica de para enmendar la primera apertura de ins-
Serbia y Karadzic fue elegido Presidente nico truccin enmendada (Motion to Amend the
de la Repblica de Serbia (Republika Srpska). First Amended Indictment), el Procurador
Como tal, Karadzic era Comandante en Jefe de del Tribunal Penal Internacional para la ex
las fuerzas armadas de Serbia. En esta medida, Yugoslavia solicit al tribunal establezca
en la apertura de instruccin (amended que Karadzic particip en estos hechos
indictment) contra su persona, el Tribunal en concierto con otros acusados, por lo
Penal Internacional para la ex Yugoslavia que se aplic la figura de responsabilidad
estableci que Karadzic tena conocimiento, o por Joint Criminal Enterprise (empresa
debi tener conocimiento, de que las fuerzas criminal conjunta)53. El Tribunal acept esta
Michelle Reyes Milk
bajo su mando se encontraban cometiendo mocin54.
teniendo en cuenta que Milosevic fue encontrado sin vida el 11 de marzo del 2006, en su celda en el centro
de detencin del tribunal en la Haya, donde se encontraba detenido.
47
Se trataba de una Presidencia colegiada. Vase al respecto TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA
EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Milan Milutinovic (Third Amended Indictment). Caso IT-99-37-PT. Decisin
del 5 de septiembre del 2002 (apertura de instruccin). prrafos 29-36.
48
El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia anunci su captura el 21 de julio de 2008. A su vez, la
primera presencia de Karadzic ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se realiz el 31 de
julio de 2008.
49
Se trataba de una presidencia tri-partita, que contaba a su vez con un Presidente.
50
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Radovan Karadzic
(Amended Indictment). Caso IT-95-5/18-I. Sentencia del 31 de mayo de 2000. prrafos 60-61.
51
Ibd, prrafo. 64.
52
Ibd. prrafo 65.
53
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Radovan Karadzic (Motion to
Amend the First Amended Indictment). Caso IT-95-5/18-I. Sentencia del 22 de septiembre de 2008. prrafo 10.
54
Ibd. Sentencia del 5 de noviembre de 2008.
285
63 Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal cometidas contra la poblacin civil, en su

Penal Internacional para Ruanda tambin se mayora tutsis pero tambin hutus moderados.
ha pronunciado sobre la desestimacin del En este sentido, el tribunal precis que, en
cargo oficial, y ha llegado incluso a condenar su capacidad de Primer Ministro, Kambanda
a un ex Jefe de Gobierno por los delitos fall en proveer seguridad al pueblo ruands.
de genocidio, conspiracin para cometer Ello tambin queda demostrado por el
genocidio, incitacin al genocidio, complicidad hecho de que, durante sus sendas visitas a
en el genocidio, crmenes contra la humanidad las distintas prefecturas, Kambanda tom
(asesinato), y crmenes contra la humanidad conocimiento, o debi tomar conocimiento,
(exterminio). En efecto, en su sentencia del de las masacres contra la poblacin tutsi57.
4 de setiembre de 1998, el Tribunal Penal Asimismo, Kambanda pronunci algunos
Internacional para Ruanda conden al ex discursos incitando a la poblacin a que
Primer Ministro de Ruanda, Jean Kambanda, cometieran masacres contra la poblacin
a cadena perpetua por la comisin de estos tutsi, como fue el discurso pronunciado el 21
seis crmenes (donde Kambanda admiti su de abril de 1994 en la Radio Tlvision Libre
culpabilidad ante las seis acusaciones). des Milles Collines, a sabiendas que dicha
radio incitaba a la matanza y exterminio del
Jean Kambanda fue Primer Ministro de pueblo, y donde seal expresamente que
Ruanda del gobierno interino55, entre el 8 dicha radio constitua an indispensable
de abril y el 17 de julio de 1994, da en que weapon in the fight against the enemy58.
abandon el territorio de Ruanda. Como Entre otros actos cometidos u ordenados por
Primer Ministro, era el Jefe de Gobierno, Kambanda cabe precisar la orden de eliminar
segn lo establecido por la Constitucin de a aquellos nios que se encontraban en
Ruanda del 10 de junio de 1991, en vista de algunos hospitales ruandeses y que haban
que el Jefe de Estado era el Presidente de la sobrevivido a las masacres, la orden de
Repblica. En tal calidad, Kambanda propona instaurar garitas de control que permitieran
los distintos ministros ante el Presidente de la identificar a la poblacin tutsi para efectos
Repblica, estableca las funciones de dichos de su exterminio, as como la distribucin
ministros, controlaba la poltica nacional del de armas y municiones para la realizacin de
gobierno, administraba las fuerzas armadas, las masacres (y a sabiendas que las mismas
y nombraba a los prefectos, quienes eran las seran utilizadas para estos efectos)59.
personas encargadas de mantener la paz y el
orden dentro de cada prefectura y quienes, se El propio Kambanda reconoci su
ha demostrado, cumplieron un rol activo en responsabilidad por dichos actos60, y la
la masacre de la poblacin tutsi56. Asimismo, defensa pretendi utilizar este factor como
Jean Kambanda ejerca un poder de jure y de una causa atenuante para la sentencia final,
facto sobre las altas jerarquas militares as alegando que con ello se buscaba incentivar
como gubernamentales. La responsabilidad a otros presuntos responsables a entregarse
penal individual de Kambanda, segn lo y declarar ante el tribunal, y promover de
estipulado en el artculo 6.1 del estatuto del este modo la reconciliacin en Ruanda61.
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sin embargo, ello no prosper, teniendo en
fue tambin demostrada teniendo en cuenta cuenta, segn lo estipulado por el tribunal, el
que l mismo presidi diversos consejos de carcter especialmente grave de las ofensas, el
ministros, donde se discuti las masacres hecho de que Kambanda cometi dichos actos
55
Tras el asesinato, el 6 de abril de 1994, del presidente Juvenal Habyarimanas, el 7 de abril de 1994 el ejrcito
ruands convoc una reunin en el Ministerio de Defensa para formar un gobierno interino, el cual fue
formado el 8 de abril, y donde se design a Jean Kambanda como Primer Ministro. Dicho gobierno interino
jurament el 9 de abril.
56
Vase TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Jean Kambanda (Indictment).
Caso ICTR-97-23-DP. Decisin del 16 de octubre de 1997 (apertura de instruccin). prrafos 3.6-3.7. Vase
tambin: Ibd. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. prrafos 39(ii) y 39(iii).
57
Vase Ibd. Decisin del 16 de octubre de 1997 (apertura de instruccin). prrafos 3.8-3-11.
58
Ibd. prrafo 3.12
59
Ibd. prrafos 3.15, 3.17 y 3.18.
60
Ibd. Sentencia del 4 de septiembre de 1998. prrafo 39.
61
Ibd. prrafos 46-61
286
de manera premeditada (lo que demuestra la para Ruanda hizo alusin a una directiva 63
intencin detrs de los mismos) y finalmente, emitida por Jean Kambanda el 25 de mayo de
atendiendo al cargo que desempeaba62. El 1994, denominada Directiva sobre Defensa
tribunal enfatiz esta ltima razn, y consider Civil (Directiva 024-0273), y dirigida a los
que, precisamente, dicho cargo implicaba un distintos prefectos, en la cual se alentaba y
agravante ya que Jean Kambanda, as Prime refortaleca al Interahamwe que se encontra-
Minister of Rwanda was entrusted with the ba cometiendo masacres contra la poblacin
duty and authority to protect the population tutsi en las distintas prefecturas. En este
and he abused this trust63. En efecto, con sentido, el propio Kambanda reconoci
respecto al abuso del cargo que ostentaba, el que, bajo esta directiva, el gobierno asumi
tribunal precis lo siguiente: la responsabilidad por las acciones del
Interahamwe65.
The crimes were committed during the time
when Jean Kambanda was Primer Minister En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Penal
and he and his government were responsible Internacional para Ruanda ha dejado cons-
for maintenance of peace and security. Jean tancia de la participacin de altos agentes
Kambanda abused his authority and the estatales en el planeamiento, conspiracin,
trust of the civilian population. He personally comisin y suministro de rdenes para la
participated in the genocide by distributing comisin de masacres y genocidio contra la
arms, making incendiary speeches and poblacin civil, en su mayora de origen tutsi.
presiding over cabinet and other meetings En este sentido, en el caso Bizimungu66, el
where the massacres were planned and tribunal acus, en su decisin de apertura
discussed. He failed to take necessary de instruccin, a cuatro ex ministros67 del
and reasonable measures to prevent his gobierno interino por la comisin de estos
subordinates from committing crimes actos. El tribunal hizo especial hincapi en
against the population. Abuse of positions of el hecho de que los cuatro acusados perma-
authority or trust is generally considered an necieron en sus puestos entre el 9 de abril
aggravating factor64 [El nfasis es nuestro]. de 1994 y mediados de julio, sin renunciar
a ellos, a pesar de que la constitucin de
Ahora bien, si bien las masacres cometidas Ruanda permite la renuncia a los mismos.
en Ruanda fueron principalmente cometidas Durante este perodo, los cuatro acusados
por miembros de la milicia Interahamwe, tampoco criticaron ni incumplieron las pol-
lo cierto es que, tal como se demostr en ticas criminales del gobierno interino. Los
Kambanda, as como en otros casos tales acusados participaron en el planeamiento
como el caso Bizimungu, muchas de las de las masacres, incitaron al genocidio y a la
masacres fueron cometidas bajo la anuencia violencia, participaron en la distribucin de
del gobierno interino dirigido por Kambanda, armamento y en el despido de autoridades
e, incluso, ordenadas por altos mandos gubernamentales, y ejercieron su poder sobre
militares y funcionarios gubernamentales. En las autoridades locales y la milicia, incluyendo
Michelle Reyes Milk
este sentido, el Tribunal Penal Internacional al Interahamwe. Atendiendo a estos actos, el
62
Ibd. prrafo 61 (B).
63
Ibd. prrafo 61 (B) (vii).
64
Ibd. prrafo 44.
65
Ibd. prrafo 39(v). En este sentido, cabe precisar que dichos actos podran acarrear, aparte de la
responsabilidad penal individual de los autores, la responsabilidad internacional del Estado, segn lo
estipulado por el artculo 8 del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos. En este sentido, dicha disposicin establece que [s]e considerar hecho del
Estado segn el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa
persona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese
Estado al observar ese comportamiento.
66
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Bizimungu. Caso ICTR-99-50-I.
Decisin del 7 de mayo de 1999 (apertura de instruccin).
67
De este modo, se abri instruccin contra Casimir Bizimungu, Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de
Salud del gobierno interino; Justin Mugenzi, Ministro de Comercio del gobierno interino; Prosper Mugiraneza,
Ministro de Trabajo y Ministro de Servicio Civil del gobierno interino; y Jerme Bicamumpaka, Ministro de
Relaciones Exteriores del gobierno interino. Los procesos contra los cuatro acusados (actualmente cuatro
procesos distintos) an no han culminado.
287
63 tribunal precis, en la apertura de instruccin, De este modo, en el caso Babic, el Tribunal

la responsabilidad tanto directa como por Penal Internacional para la ex Yugoslavia
omisin, as como la responsabilidad de destac el carcter agravante de la comisin
mando, de los cuatro acusados. Asimismo, de un crimen internacional por parte de un
en su sentencia del 15 de julio del 2004, el alto funcionario, al ser ello un claro abuso del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda cargo. En este sentido, en su sentencia del 18
conden al ex Ministro de Finanzas del de julio del 2005, precis lo siguiente:
gobierno interino, Emmanuel Ndindabahizi,
(ministro entre abril y julio de 1994) a cadena The jurisprudence of the Tribunal accepts
perpetua por la comisin de crmenes de that a high-ranking position of leadership
genocidio, exterminio y asesinato68. held by a person criminally responsible
under Article 7(1) of the Statute may be
Por ltimo, no deseamos dejar de mencionar taken into account as an aggravating factor
el caso contra el ex Presidente de Liberia, [] In the Krstic case, the Trial Chamber
Charles Taylor, quien, fue condenado por el justified this proposition by stating that
Tribunal Especial de Sierra Leona en mayo de the consequences of a persons acts are
2012 a una pena de 50 aos por once cargos necessarily more serious if he is at the apex
de crmenes de guerra y crmenes de lesa of a military or political hierarchy and uses
humanidad. Al momento de la emisin de la his position to commit crimes [] Similarly,
orden de detencin contra Taylor por parte in the Mrdja case, Darko Mrdja pleaded
de dicho tribunal, efectuada el 4 de junio de guilty to the crime of murder and the Trial
2003, ste se desempeaba an como Jefe de Chamber found that the fact that he was a
Estado de Liberia69. policeman aggravated, to a limited extent,
his sentence because the commission of
De lo expuesto en estos casos, cabe destacar this type of crime undoubtedly violated the
la atribucin de responsabilidad a los altos public authority invested in police officers70
funcionarios, sea por coautora mediata (fi- [El nfasis es nuestro].
gura recogida en el Estatuto de Roma) o bajo
la figura de la Empresa Criminal Conjunta Similar argumentacin ha sido presentada
(figura recogida en la jurisprudencia de los por la Fiscala de la Corte Penal Internacional.
tribunales ad hoc, mas no contemplada en En su solicitud a los jueces para la emisin
el Estatuto de Roma). Adems, no podemos de una orden de detencin contra Omar
dejar de destacar la importancia que le al Bashir, el ex Fiscal de la Corte, Moreno
atribuyen estos tribunales a la posicin de los Ocampo, hizo especial hincapi en el empleo
altos funcionarios y el deber de proteccin del cargo para la comisin de dichos crmenes,
que tenan para con la poblacin. As, tras el al precisar que At all times relevant to this
intento de los abogados defensores de estos Application, Al Bashir has been President of
acusados (sobre todo ante los tribunales ad the Republic of the Sudan, exercising both de
hoc) de lograr que los jueces consideren sus jure and de facto sovereign authority, Head of
cargos oficiales como atenuantes de la pena the National Congress Party and Commander
(al no poder conseguir eximentes), destaca in Chief of the Armed Forces. He sits at the
el razonamiento de los jueces de dichos apex of, and personally directs, the states
tribunales, que se decantan, ms bien, por hierarchical structure of authority and the
considerar dichos cargos como un agravante. integration of the Militia/Janjaweed within
68
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA. Prosecutor v. Emmanuel Ndindabahizi. Caso ICTR-
2000-71-I. Sentencia del 15 de julio del 2004 (Cmara de Primera Instancia).
69
Al momento de la emisin de la orden de detencin, Taylor se encontraba en Ghana, y las autoridades
ghanesas se rehusaron a entregarlo, alegando que dicha orden no estaba dirigida a ellas. La orden de
detencin fue adoptada por el Tribunal Especial de Sierra Leona el 7 de marzo de 2003, en el auto de apertura
de instruccin. No obstante, por decisin de dicho tribunal, la apertura de instruccin y la orden de detencin
se mantuvieron selladas hasta el 4 de junio siguiente. Sobre el caso Taylor ante la Corte Especial de Sierra
Leona vase KLINGBERG, Vanessa. (Former) Heads of State Before International(ized) Criminal Courts:
the Case of Charles Taylor Before the Special Court for Sierra Leone. En: German Yearbook of International
Law 46. 2003. pp. 537-564. Para una cobertura extensa del juicio y de la condena, vase: http://www.hrw.org/
news/2012/04/16/charles-taylor-qa-case-prosecutor-v-charles-ghankay-taylor-special-court-sierra-leon.
70
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA EX YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Milan Babic (Cmara de
Apelaciones). Caso IT-03-72-A. Sentencia del 18 de julio del 2005. prrafo 59.
288
such structure. He is the mastermind behind ellos (Laurent Gbagbo) se encuentra ya en 63

the alleged crimes. He has absolute control71. La Haya a la espera del inicio de su juicio
ante la Corte (aunque ya en su capacidad
A su vez, precis que: de ex Jefe de Estado). Uno de los acusados
ya falleci (Gaddafi), otro se ha presentado
Al Bashir controls and directs the perpetrators. voluntariamente a la Corte para su audiencia
The commission of those crimes on such a de confirmacin de cargos (Kenyatta) y
scale, and for such a long period of time, the finalmente otro se encuentra prfugo de
targeting of civilians and in particular the Fur, la justicia pero contina en su cargo de
Masalit and Zaghawa, the impunity enjoyed presidente (Bashir).
by the perpetrators, and the systematic
cover-up of the crimes through public official El caso de Bashir plantea, sin duda, una serie
statements, are evidence of a plan based de desafos para la Corte Penal Internacional,
on the mobilization of the state apparatus, y le corresponde a los Estados cooperar con
including the armed forces, the intelligence la Corte para garantizar la entrega del mismo.
services, the diplomatic and public information Si bien todos los Estados parte al Estatuto
bureaucracies, and the justice system72. se encuentran obligados a cooperar con la
Corte, con arreglo a la Parte IX del Estatuto,
Por su parte, en la orden de detencin debemos recordar que la situacin de Darfur
emitida contra Muammar Gaddafi, la Sala surge a partir de una remisin por parte del
de Cuestiones Preliminares I determin Consejo de Seguridad, donde este ltimo
que Gaddafi habra planeado y ordenado rgano hace un llamado a todos los Estados
la comisin de crmenes internacionales en a cooperar con la Corte respecto de este
virtud de su posicin como Jefe de Estado de caso (aunque reconoce expresamente que
Libia: los Estados no parte no tienen la obligacin
de cooperar con la Corte). Si bien existen
Considering that, in light of the Materials, posiciones que consideran que el Consejo
there are reasonable grounds to believe that debi haber incluido una obligacin general
Muammar Gaddafi, as the recognised and de cooperacin para todos los Estados miem-
undisputed leader of Libya had, at all times bros de la ONU en la situacin de Darfur, lo
relevant to the Prosecutors Application, cierto es que ya se han dado instancias en
absolute, ultimate and unquestioned control que Estados que s son parte al Estatuto han
over the Libyan State apparatus of power, infringido su obligacin de cooperar con la
including the Security Forces, and that, by Corte al recibir tanto a Bashir como a algunos
virtue of that position and in coordination de sus ministros requeridos por la Corte en
with his inner circle, including his son Saif Al- sus territorios, sin proceder a una detencin
Islam Gaddafi, he conceived and orchestrated y subsiguiente entrega.
a plan to deter and quell, by all means, the
civilian demonstration against his regime Un factor en esta falta de cooperacin ha
Michelle Reyes Milk
[]73. sido el rol jugado por la Unin Africana, que
ha emitido una decisin de no cooperacin
IV. LA COOPERACIN DE LOS ESTA- con la Corte, ante la inaccin del Consejo de
DOS CON LA CORTE PENAL INTER- Seguridad respecto a los pedidos de la Unin
NACIONAL: LOS DESAFOS PAR- Africana de que el Consejo solicite a la Corte
TICULARES ANTE LOS JEFES DE una suspensin de la investigacin en el caso
ESTADO contra Bashir. La Unin Africana, alegando el
artculo 98 de la Corte, ha precisado que el
De los cuatro Jefes de Estado acusados ante principio de inmunidad debe ser considerado
la Corte Penal Internacional, slo uno de y, bajo la influencia de Sudn, emiti, en
71
Summary of the Case. Prosecutors Application for Warrant of Arrest under Article 58 against Omar Hassan
Ahmad Al Bashir, adoptada el 14 de julio de 2008. Vase en www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-02-05-152-
ENG.pdf. prrafo 3.
72
Ibd. prrafo 40.
73
CORTE PENAL INTERNACIONAL. Warrant of Arrest for Muammar Gaddafi. Sala de Cuestiones Preliminares
I. Decisin del 27 de junio de 2011.
289
63 el 2009, una decisin determinando la no Al adentrarnos en el undcimo aniversario

cooperacin de la Unin Africana con la Corte, de la puesta en funcionamiento de la Corte,
reiterada en el 201074. Si bien este no es el debemos reflexionar sobre los logros del
reflejo de la posicin de los Estados africanos sistema instaurado por el Estatuto de Roma
per se (a la fecha, 33 Estados africanos son a la fecha, pero tambin sobre los desafos
parte al Estatuto), la posicin de la Unin que deber enfrentar la Corte en su segun-
Africana presenta un desafo importante da dcada de existencia: La creciente carga
para la cooperacin de los Estados parte en laboral ante la apertura de nuevos casos y
el continente africano frente a la Corte. Ello situaciones debe conciliarse con un presu-
se puso en evidencia ante las invitaciones puesto que los Estados buscan limitar
de Malawi y Chad ambos Estados parte al ante la crisis financiera internacional; el
Estatuto de Roma al presidente Bashir (que sistema de reparaciones a las vctimas
se concretaron en tres visitas oficiales a Chad y comunidades afectadas debe an ser
y una a Malawi), lo que llev finalmente a que perfeccionado; se deben evitar situaciones
la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte de politizacin, que si bien son ajenas a la
emitiera tres decisin sobre no cooperacin Corte, terminan reflejando sobre la misma
de Chad y Malawi respecto a la detencin y (pensemos, por ejemplo, en el llamado
entrega de Bashir75. de varios actores de la comunidad inter-
nacional a que el Consejo de Seguridad
La cooperacin de los Estados con la Corte tome las medidas necesarias para referir la
Penal Internacional resulta, por lo tanto, situacin de Siria a la Corte). No obstante,
esencial para el efectivo funcionamiento de el comienzo de una nueva dcada tambin
la Corte. Dicha obligacin, cuyos elementos presenta una oportunidad para destacar los
se mencionan con detalle en la Seccin IX avances del sistema del Estatuto de Roma:
del Estatuto, no slo implica la capacidad de La inclusin de principios esenciales para
arrestar y entregar a una persona requerida la lucha contra la impunidad, como es la
por la Corte, sino que tambin implica imprescriptibilidad de los crmenes inter-
tomar las medidas necesarias para poder nacionales, la desestimacin de obediencia
ejecutar las rdenes de detencin a nivel debida como defensa, y la desestimacin
nacional (donde resalta, en Amrica Latina, del principio de inmunidad. Otros logros
los pasos en este sentido tomados por Brasil, concretos han sido la primera condena
Bolivia y Per); poder brindar informacin y emitida en el 2012 contra el lder guerrillero
documentacin en forma segura a la Corte; congols Thomas Lubanga, as como el
tomar medidas en torno a la proteccin de desarrollo en la participacin de vctimas
vctimas y testigos; ratificar el Acuerdo de durante el proceso.
Privilegios e Inmunidades que le permite a
los funcionarios de la Corte realizar su labor Sin duda hay una larga tarea por hacer, y le
de manera eficaz e independiente; celebrar corresponde a los Estados adoptar todas
acuerdos de ejecucin de sentencias, de las medidas necesarias para garantizar que
proteccin de testigos, de reubicacin de los prfugos de la justicia internacional no
personas absueltas, entre otros. permanezcan impunes.
74
Vase: Assembly of the African Union. Decision On The Progress Report Of The Commission On The
Implementation Of Decision Assembly/Au/Dec.270(Xiv) On The Second Ministerial Meeting On The Rome
Statute Of The International Criminal Court. Assembly/AU/10(XV). Kampala, Uganda. 25-27 de julio de 2010.
75
Vase: CORTE PENAL INTERNACIONAL. Decision on the Non-compliance of the Republic of Chad with
the Cooperation Requests Issued by the Court Regarding the Arrest and Surrender Omar Hassan Ahmad
al-Bashir. Decisin del 26 de marzo de 2013 de la Sala de Cuestiones Preliminares II. Vase tambin
las decisiones anteriores sobre Chad del 13 de diciembre de 2011 y sobre Malawi del 12 de diciembre de
2012. http://www.icc-cpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200205/
related%20cases/icc02050109/court%20records/chambers/Pages/index.aspx.
290
MISCELNEAS
Es el Code Civil la verdadera Constitucin de
Francia? *
Rmy Cabrillac**
Napolen Bonaparte sealaba preten-

ciosamente que el Code Civil, debido a
su sencillez, hizo ms bien en Francia que
todas las leyes que lo precedieron. No
obstante la evidente intencin del entonces
emperador en realzar sus cualidades
personales por su iniciativa en la creacin
de dicho cuerpo normativo, ms que el
contenido del mismo, ciertamente es
indudable que el Code Civil marc un hito
en el Derecho francs, debido a la funcin
ordenadora y unificadora que tuvo en la
sociedad francesa.
Ahora bien, este hecho es suficiente

para concluir como muchos que el
Code Civil es la verdadera constitucin de
Francia? En otras palabras, acaso basta
la dimensin sociolgica para determinar
el valor constitucional del Code Civil? El
profesor francs, de ese modo, analiza
y desarrolla el eterno debate acerca del
posible valor constitucional del Code Civil.
*
El presente artculo tiene como ttulo original Le Code Civil est-il la vritable Constitution de la France?,
publicado en Revue Juridique Thmis 39. Tomo 3. Qubec. pp. 245 y siguientes. Agradecemos al autor por
permitirnos su reproduccin. La traduccin fue realizada por Jos Luis Gabriel Rivera, abogado, miembro de
la Asociacin Henri Capitant.
**
Abogado de origen francs. Profesor de Derecho Civil y Derecho comparado en la Universidad de Montpellier.
293
63 I. INTRODUCCIN argumento en favor de la supremaca del

Derecho privado la incomparable estabilidad
La interrogacin que constituye el ttulo del del Code Civil a lo largo de los siglos XIX y XX,
presente artculo encuentra su origen en en comparacin con los diversos regmenes
una cita del decano Jean Carbonnier recien- polticos y constituciones que estuvieron
temente fallecido, y sin quien nuestro Code vigentes durante este periodo. Como ha
Civil I no sera sino una estructura en desuso, tenido ocasin de sealar Robert Badinter: A
gran maestro universitario y gran codificador, la versatilidad de la sociedad poltica francesa
y a cuya memoria dedicamos la presente podra oponerse la estabilidad de la sociedad
exposicin. civil3.
Efectivamente, el decano Carbonnier sealaba El decano Carbonnier, en el artculo anterior-

en un muy famoso artculo consagrado al Code mente evocado, buscando dar mayor precisin
Civil que este ltimo constitua la verdadera a la cita objeto de nuestras reflexiones, seala
constitucin de Francia1. que [m]aterialmente o sociolgicamente
l [esto es, el Code civil] tiene un significado
Cronolgicamente, la cuestin se inscribi en [sens] de una Constitucin ya que en l se
el seno de una disputa tan vieja como vana reagrupan las ideas en torno a las cuales la
entre Derecho pblico y Derecho privado sociedad francesa se constituy al terminar
que se produjo desde el da siguiente de la Revolucin y continua constituyndose an
la LiberacinII y que origin si bien bajo en nuestros das, desarrollando estas ideas,
la pluma de voces altamente autorizadas transformndolas de ser el caso, sin renegar
opiniones dignas de discursos militares. de ellas4.
Pienso, en particular, en los artculos de Jean
Rivero o de Henri Mazeaud. Esta cita del profesor Carbonnier ha conocido
y conoce un xito fulgurante. Es ms, aquella
En concreto, la cuestin referente al Code ha vuelto a ser tomada en consideracin con
Civil cual verdadera constitucin de Francia, ciertas modificaciones por muchsimos autores.
se inscribe en el centro de una controversia Uno de ellos particularmente acucioso seala
entre los partidarios de la supremaca del que el Code Civil sera la Constitucin civil de
Derecho Constitucional, quienes sostienen Francia5. Sin embargo, no se cuestiona el rigor
la constitucionalizacin del Derecho, de dicha expresin. As pues, si, por un lado,
como por ejemplo, el decano Favoreu2, y todos los vocabularios o diccionarios jurdicos
los codiglatras [codicoltres] quienes definen el trmino Constitucin, por otro,
consideran que el basamento jurdico de ninguno de ellos se aventura a incluir el trmino
Francia se encuentra en el Code Civil. Constitucin civil.
Esta reafirmacin del Code Civil tuvo lugar Sin lugar a dudas, la frmula del decano
durante la segunda mitad del siglo XX en el Carbonnier posee un alcance ms sociolgico
espritu de los privatistas, quienes preocupados que jurdico. As pues, el profesor Carbonnier
por la incontestable publicidad [publicisation] seala que: [N]adie pretendera que dentro
de su campo de investigacin, esbozaron como de la jerarqua actual de las normas escritas,
1
Nota del Traductor: Las referencias al Code Civil entindanse por aquellas hechas al Cdigo Civil francs de
1804, tambin conocido como Code Napolon.
I
CARBONNIER, Jean. Le Code Civil. En: NORA, Pierre (director). Les lieux de mmoire. Pars: Gallimard.
1986. p. 39.
II
Nota del Traductor: Se hace referencia a la Liberacin de Pars, que tuvo lugar durante el verano de agosto
de 1944. Con el ingreso de las tropas aliadas en la capital parisina ayudada por la resistencia francesa
prcticamente se recuperaba el control total del Estado francs que hasta ese momento se encontraba en
manos del rgimen nazi ayudado por el gobierno del General Ptain. Un hecho simblico de esta Liberacin
constituy el gran desfile que se organiz el 26 de agosto de 1944 en los Campos Elseos.
2
FAVOREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. En: LUnit du droit : Mlanges en hommage Roland
Drago. Pars: conomica. 1996. pp. 25 y siguientes.
3
BADINTER, Robert. Le plus grand bien. Pars: Fayard. 2004. p. 13.
4
5
294
el Code Civil posea formalmente naturaleza jurdicas a consecuencia de los cambios de las 63
constitucional6. relaciones interpersonales, el Code Civil asegura
el reconocimiento de las pretensiones de la
Por ello, podemos afirmar, a travs de una expo- burguesa que dieron origen a la crisis, facilita
sicin bipartita que podra catalogarse como el retorno a la calma y restablece la seguridad
meros comentarios de las opiniones del decano jurdica perturbada por el cuestionamiento de
Carbonnier, que si el Code Civil constituye solas reglas antiguas. Respecto del Code Civil se
ciolgicamente la verdadera Constitucin de ha dicho: [P]roducto de la razn, permiti dar
Francia, jurdicamente no constituye la ver- por concluida la revolucin9.
dadera Constitucin de Francia.
El Code Civil sella el armisticio social,
II. El Code civil constituye socio- consolidndolo para el futuro en torno a
lgicamente la verdadera valores que funden la nueva sociedad, revita-
Constitucin de Francia lizndola, tranquilizndola. De esta manera,
como ha sido felizmente sealado, el Code
Mas all de su dimensin jurdica, una Civil forma parte de aquellos bloques de
Constitucin posee incontestablemente una granito [masses de granit]III que el Primer
dimensin sociolgica fundamental en el Cnsul quera instaurar sobre el suelo de
seno de la Nacin que la adopta7. El Code Civil Francia, a fin de reunir a los ciudadanos que se
constituye sociolgicamente la verdadera encontraban aislados cual granos de arena10.
Constitucin de Francia ya que, muy a pesar
de la Constitucin, el Code Civil unifica [fdre] De la misma manera, el Code Civil asegur
la Nacin y se identifica con la Nacin. incontestablemente la cohesin geogrfica
de la nacin francesa. Ello, incluso, a pesar
A. El Code Civil unifica la Nacin de un progresivo proceso de homogenizacin
iniciado al menos desde el fin del Renacimiento,
El Code Civil fue deliberadamente concebido ya que la Francia del Antiguo Rgimen an
como el fundamento de la nueva sociedad8 constitua un mosaico de pueblos de usos muy
por sus creadores, esto es, como el elemento distintos. Dicha disparidad fue ridiculizada de
unificador [fdrateur] de la Nacin, tanto manera mordaz por Voltaire en una expresin
desde un punto de vista social cuanto desde muy clebre y que reza de la siguiente manera:
un punto de vista geogrfico. En Francia, un cartero que se desplaza a
pie cambia de ley incluso ms veces que de
El Code Civil francs ha contribuido a unificar caballo11.
socialmente poblaciones en lucha continua
a raz de la violencia originada por el fin del En el ao 1804, la codificacin rene estas
Antiguo Rgimen y de la Revolucin. As pues, poblaciones tan dispares, en particular aque-
inscribindose en un periodo de profunda llas de les pays de droit crit y les pays de droit
crisis social, estableciendo las nuevas reglas coutumierIV dentro de una misma amalgama
Rmy Cabrillac
6
7
Confrntese: BEAUD, Olivier. Constitution et droit constitutionnel. En: ALLAND, Denis y Stphane RIALS
(directores). Dictionnaire de la culture juridique. Pars: PUF-Lamy. 2004.
8
GAUDEMET, Yves. Le Code civil constitution civil de la France. En: 1804-2004 Le Code civil: Un pass,
un prsent, un avenir. Pars: Dalloz. 2004. p. 300.
9
TERR, Franois y Anne OUTIN-ADAM. Codifier est un art difficile [ propos dun code de commerce]. En:
Recueil Dalloz. 1994. pp. 99 y siguientes.
III
Nota del Traductor: Con la expresin bloques de granito, Napolen resuma el conjunto de reformas que
deban llevarse a cabo para poder fundar la nueva sociedad. As pues, Napolen estimaba que luego de
destruir todo aquello perteneciente al Antiguo Rgimen smbolo de una sociedad dividida y fragmentada
era necesario volver a crear. Dentro de dicha creacin, estos bloques de granito (1800-1808) constituan
las nuevas instituciones, como por ejemplo, la banca francesa, los liceos educativos, la orden nacional de la
Legin de Honor, la fijacin del valor del franco y, sin lugar a dudas, el Code Civil.
10
HALPRIN, Jean-Louis. Limpossible Code civil. Pars: PUF. p. 265.
11
VOLTAIRE. Prcis du Sicle de Louis XV. p. 426.
IV
Nota del Traductor: La distincin entre pays de droit crit (los pueblos regidos por el Derecho escrito) y
de pays de droit coutumier (los pueblos regidos por el Derecho consuetudinario) grafica la divisin muy
295
63 jurdica. Como lo seal Portalis, con el Hammurabi, el cual materializ la fusin de las
Code Civil: No somos ms [p]rovenzales, [b] provincias de Acadia y de Sumeria incorporando
retones o [a]lsacianos, sino [f]ranceses12. Derechos de tradiciones diferentes. Podramos
La unificacin de las poblaciones constituye pensar tambin en el Cdigo teodosiano
una de las mayores preocupaciones de aplicable en todo el Imperio romano, el cual
los diversos proyectos de Cdigo Civil por intent con poco xito reconstituir la unidad
parte de la Revolucin, especialmente aquel de un Imperio indefectiblemente fraccionado.
proyecto de 1793 que deba constituir una
manifestacin de la unidad de la Repblica En tiempos ms recientes, para ser ms precisos,
frente a la amenaza de los girondinos13 V. en el siglo XIX en Europa, la necesidad de nuevos
Estados que uniesen poblaciones hasta ese
Es sintomtico que la adopcin del rgimen momento divididas es acompaado de una
poltico ms centralizado que ha conocido codificacin en Estados como Alemania, Italia,
Francia en toda su historia, coincida con la Rumana, entre otros. El socilogo alemn Max
adopcin de un Code Civil nico, aplicable Weber sealaba al respecto que: [L]a necesidad
uniformemente a todos ciudadanos dentro de pacificar las estructuras pol-ticas tnicamente
del territorio de la Republica. heterogneas exiga imperativamente el esta-
blecimiento de un Derecho en vigor15.
Este rol unificador de las poblaciones
geogrficamente dispersadas en el seno de Pero el Code Civil francs paroxismo de Cdigo
una misma nacin no es propio del Code Civil condujo este objetivo unificador al extremo.
francs pues, con frecuencia, la codificacin Dicho objetivo perdura hasta la actualidad.
acompaa o es la consecuencia de una As, por ejemplo, podemos citar la inclusin de
reunificacin de poblaciones ubicadas en el diversas disposiciones normativas relativas a la
seno dentro de un mismo Estado14. nacionalidad mediante ley del 22 de julio de 1993VI
en el Code Civil, que fue preferida a su inclusin
La Historia es rica en ejemplos. Es ms, dentro del Cdigo de la nacionalidadVII (cuerpo
podramos remontarnos hasta el Cdigo de normativo independiente)16, traduce la voluntad
particular existente en Francia hasta el arribo de la codificacin. As pues, los pays de droit crit constituyen
las ciudades y pueblos de la parte meridional de Francia (el sur), regidas por el Derecho romano por
excelencia (el Derecho teodosiano en un primer momento y desde el siglo XII por el Derecho justinianeo),
donde las leyes y costumbres fueron positivizadas, esto es, escritas. Los pays de droit coutumier constituyen,
a su vez, las ciudades y pueblos de la parte septentrional de Francia (el norte), donde dichas ciudades y
pueblos poseen un Derecho local altamente germanizado que en esta parte norte encontr su forma de
expresin en las costumbres (Mayores precisiones en: CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in
Europa. Tomo I. Miln: Dott. A. Giuffr Editore. 1982. pp. 391 y siguientes).
12
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Expos des motifs du projet de loi relatif la runion des lois civiles en un
seul corps de lois sous le nom de Code Civil des Franais prsent le 26 ventse an XII. En: PORTALIS,
Jean-tienne-Marie. crits et discours juridiques et politiques. Can: PUC. 1989. p. 180.
13
HALPRIN, Jean-Louis. Op. cit. p. 180.
V
Nota del Traductor: Los girondinos constituyen los miembros del partido poltico del mismo nombre durante
la Revolucin Francesa. Deben su nombre al hecho que la mayora de sus miembros, esencialmente
burgueses, provenan del departamento de la Gironda (en esencial de Burdeos en el sur-occidente de
Francia). Asumieron la direccin de la Asamblea Legislativa desde septiembre de 1792 hasta junio de 1793.
Fueron acusados de conspirar conjuntamente con el general Dumouriez (quien propuso a los austriacos
restablecer la monarqua) y guillotinados en 1793.
14
Confrntese: CABRILLAC, Rmy. Les codifications. En: Droit, tique, socit. Pars: PUF. 2002. pp. 155 y
siguientes.
15
WEBER, Max. Sociologie du Droit. Traduccin de Jacques Grosclaude. Pars: PUF. 1986. p. 198.
VI
Nota del Traductor: Se hace referencia a la ley 93-933 de 22 de julio de 1993 que reforma el derecho de la
nacionalidad y que entr en vigor el 1 de enero de 1994.
VII
Nota del Traductor: El Cdigo de la nacionalidad francesa fue promulgado mediante Ordenanza 45/2447 de 19
de octubre de 1945, por el entonces presidente Charles De Gaulle, para erradicar la desorganizacin reinante de
las normas relativas a la nacionalidad y para eliminar las injusticias del despojo de la nacionalidad francesa de
ciudadanos de origen judo o de los casos del despojo de la nacionalidad francesa para quienes dejaron el territorio
galo sin autorizacin del gobierno, entre otros casos ms, durante el Rgimen de Vichy dirigido por el General Ptain.
16
El derecho de la nacionalidad fue objeto de una ley de 10 de agosto de 1927 (externa respecto del Code Civil), luego
de una Ordenanza de 19 de octubre de 1945 que cre un Cdigo de la nacionalidad (Confrntese DEKEUWER-
DEFOSSEZ, Franoise. Droit des personnes et de la famille. En: Pouvoirs 107. 2004. pp. 37 y siguientes.
296
del legislador de poner por lo alto la atribucin Sorel defiende la idea de la celebracin 63
de la nacionalidad francesa, y mediante ello la del centenario como justa y patritica
integracin de las diferentes comunidades que considerando el Code Civil como constituidor
la componen, constituyndose as sta en una del territorio adicionando, adems, que
problemtica fundamental. injertado sobre aquel rbol llamado Francia,
su sabia reg la tierra francesa, la cual,
Logrando unificar geogrfica y socialmente la finalmente, ha fructificado19.
nacin, el Code Civil viene a identificarse con
sta ltima. De esta manera, los manuales de Derecho Civil
publicados a finales del siglo XIX y a inicios del
B. El Code Civil se identifica con la nacin siglo XX comenzaban lo que era nuevo para
la poca con elogiosos comentarios sobre el
Un cdigo es mucho ms que el conjunto Code Civil. En dicho momento, el espritu de
de artculos que lo componen. As pues, el los tiempos se graficaba en la revancha contra
continente trasciende el contenido. Un cdigo los prusianos y el espritu de los juristas
adquiere frecuentemente una dimensin estaba en franca defensa del Code Civil
simblica que lo traspasa17. Mas all de la contra la estrella fulgurante de la codificacin
materia civil que ste regula, el Code Civil se denominada Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo
ha identificado progresivamente con la nacin alemn).
francesa, encontrndose el punto de quiebre,
sin lugar a dudas, a finales del siglo XIX. La recodificacin del Derecho de las personas
y de la familia emprendida bajo la direccin
Las disputas polticas nacidas en torno a su del decano Carbonnier en la segunda mitad
adopcin, la hostilidad de los nostlgicos del del siglo XX ha contribuido a mantener esta
Antiguo Rgimen como de los revolucionarios, fuerte dimensin simblica del Code Civil,
se va atenuando a finales del siglo XIX. esto es, su identificacin con la nacin. Por
Paralelamente, el paso de los aos contribuye ello, el Code Civil, ha sido consagrado en los
a llenar del prestigio [auroler] de los antiguos aos 80 como un lugar de la memoria de la
maestros algunos de sus artculos. Producto nacin, de la misma manera que el Palacio de
negado en un inicio por el Imperio, el Code Versalles o la Marsellesa20.
Civil deviene progresivamente la figura
consensual de la nacin. La celebracin del bicentenario del Code
Civil que, dicho sea de paso, ha dado lugar
Dicho fenmeno se acentu an ms cuando, a muchsimos eventos ha acentuado su
en 1896, se adopt el Cdigo prusiano, que sacralizacin y su identificacin con la nacin
entrara en vigor el 1 de enero de 1900 dentro francesa. As pues, el entonces Presidente de
del contexto belicoso que todos conocemos. la Repblica tuvo la ocasin de sealar que:
La madurez del Code Civil le permite aparecer Despus de dos siglos, el Cdigo de Napolen
como ilustre representante de espritu jur- y de Portalis an se encuentra presente,
dico francs, al punto que el patriotismo lo constituye la piedra angular de nuestro
tomar como segunda bandera18, a veces sistema jurdico, verdadera Constitucin civil
incluso, alzada contra los prusianos. En el de nuestro pas y embajador excepcional del
Rmy Cabrillac
Libre du centenaireVIII, el profesor Albert Derecho francs21. Adems, una exposicin
17
Confrntese: CABRILLAC, Rmy. Le symbolisme des codes. En: Lavenir du droit: mlanges en hommage
Francois Terr. Pars: PUF-Dalloz-Juris-Classeur. 1999. pp. 211 y siguientes.
18
TEISSIER-ESMINGER, Anne. Les versifications du code civil: un paroxysme de nomophilie. En: Revue de
la recherche juridique 1. 1989. p. 162.
VIII
Nota del Traductor: Le livre du centenaire (Libro del centenario, en castellano) constituy el homenaje de
carcter cientfico elaborado por la Socit dtudes Lgislatives (Sociedad de Estudios Legislativos, en
castellano) para honrar el centenario de vida del Code Civil. La obra en mencin fue publicada en dos tomos
bajo los tipos del editor Arthur Rousseau en 1904 y entre las contribuciones se encuentran aquellas de autores
de la talla y renombre de Adhemar Esmein, Raymond Saleilles, Henri Capitant, Marcel Planiol, Franois Geny,
Eugne Gaudemet, Louis Josserand, Carl Crome, Josef Koller, Edith Mller, Gian Pietro Chironi, entre otros.
19
SOREL, Albert. Livre du centennaire. Pars: Arthur Rousseau Editeur. 1904. p. XV-XVI.
20
21
CHIRAC, Jacques. Les Annonces de la Seine. 11 de marzo de 2004. p. 11.
297
63 fue organizada por la Asamblea Nacional bajo podemos, a pesar de ello, considerar que
el provocador ttulo 200 aos de Cdigo Civil: el Code Civil constituya jurdicamente la
de leyes que nos unen. Una expresin de verdadera Constitucin de Francia, ya que
Robert Badinter lo resume magistralmente: dicho cuerpo normativo se encuentra siempre
[El Code Civil] es parte del patrimonio subordinado a la Constitucin.
nacional22.
A. El Code Civil es integrado en algunas
La importancia fundamental y comparable ocasiones a la Constitucin
de un Cdigo Civil y de una Constitucin
como elementos unificadores de una nacin El prodigioso desarrollo del Derecho consti-
se muestra claramente en los proyectos tucional desde el ao 1958 ha devenido un
europeos actualmente en preparacin. Como tema de referencia comn entre los juristas,
ha sealado el profesor Jean-Louis Halprin, una especie de verdad manifiesta que deviene
la anunciada adopcin de una Constitucin superfluo recordar, empleado para entretener
europea marcara una etapa fundamental en la inquietudes y controversias a propsito de una
construccin de un Estado europeo23. Empero, eventual instauracin de un gobierno de los
el debate sobre la oportunidad de un Cdigo juecesIX.
Civil europeo llama poderosamente la atencin
y la dimensin simblica constituye, sin lugar Un primer factor reside, sin lugar a dudas, en la
a dudas, uno de los intereses esenciales. Un reforma constitucional de 1974, que permiti
Cdigo Civil comn a todos los pases europeos el accionar del Consejo Constitucional por
constituira probablemente un smbolo elo- parte de seis diputados o senadores. Un
cuente de la construccin de una nacin accionar que hasta ese momento estaba
europea tal y como puede ser la creacin de reservado al Presidente de la Repblica,
una bandera o una moneda comn. al Primer Ministro y al Presidente de cada
Asamblea.
Ms all de la innegable dimensin socio-
lgica. Tanto la Constitucin cuanto el Cdigo Un segundo factor se encuentra en los
Civil son normas jurdicas sometidas a reglas mtodos progresivamente puestos en prc-
estrictas que rigen el orden jurdico. De esta tica por el Consejo, en particular la tc-
manera, podemos afirmar que el Code Civil nica de las reservas de la interpretacin.
no constituye jurdicamente la verdadera Consejo que tambin puede declarar la
Constitucin de Francia. constitucionalidad de las disposiciones in-
feriores [soumises] bajo reserva que la
III. El Code Civil no constituye interpretacin que ser hecha corresponda
jurdicamente la verdadera a aquella dada en su decisin. Un testigo
constitucin de Francia excepcional constituye una reciente deci-
sin dictada a raz de la ley de 15 de no-
Si algunas veces las disposiciones del Code viembre de 1999 relativa al pacto civil
Civil son integradas a la Constitucin, no de solidaridadX. Para el caso concreto, el
22
23
HALPRIN, Jean-Louis. LUnion europenne, un tat en voie de constitution?. En: Recueil Dalloz. 2004.
p. 219.
IX
Nota del Traductor: Por gobierno de los jueces debe entenderse la expresin utilizada al inicio del siglo
XX por estudiosos de orientacin progresista para criticar la jurisprudencia de la magistratura americana,
de tipo federal. Se trataba de una jurisprudencia que, aplicando de manera expansiva el principio del justo
proceso en materia contractual, tenda a asegurar de una manera rigurosa los derechos de propiedad
de las intervenciones pblicas, especialmente de aquellas de naturaleza social. La expresin, utilizada
ya por estudiosos americanos, debe mucho de su notoriedad al libro de un estudioso francs de Derecho
comparado, Eduard Lambert que, luego de la primera guerra mundial, atac vigorosamente las propuestas
para introducir formas de control judicial de constitucionalidad en los ordenamientos de Europa continental.
GUARNIERI, Carlo. El gobierno de los jueces en Europa. En: Revista Puente@Europa 1. 2005. http://
www.ba.unibo.it.
X
Nota del Traductor: La ley 99-944 del 15 de noviembre de 1999, relativa al pacto civil de solidaridad,
constituy la incorporacin dentro del ordenamiento jurdico francs de los denominados PACS, esto es,
del contrato celebrado entre dos personas mayores del mismo o diferente sexo a fin de organizar su vida
comn. Puede ser celebrado incluso por un extranjero. Se establecen limitaciones, como que el PACS no
298
Consejo se permiti sugerir muchas inter- recimiento del Derecho constitucional en 63

pretaciones al Poder Judicial, llegando in- numerosas materias de Derecho privado, y
cluso a reescribir la ley24. ms particularmente, en el Derecho Civil,
como por ejemplo el derecho de propiedad,
Finalmente, y sobre todo, un ltimo factor reside el derecho de la responsabilidad o el derecho
en la jurisprudencia del Consejo instaurada por al respeto de la vida privada.
su clebre decisin de 16 de julio de 1971XI, que
evalu la conformidad de la norma que le es As pues, el Consejo Constitucional ha afirmado
sometida con relacin al conjunto del bloque el 16 de enero de 1982XII el valor constitucional
de constitucionalidad, permitiendo as una del derecho de propiedad, estableciendo las
transformacin cualitativa de la naturaleza del condiciones dentro de las cuales los poderes
control del Consejo Constitucional25. pblicos pueden proceder a la nacionalizacin26.
De la misma manera, el Consejo Constitucional
Desde ese momento, las normas de referen- ha tenido ocasin de precisar el valor
cia que debe respetar la ley se extienden constitucional del principio segn el cual toda
a numerosos derechos y libertades funda- culpa da lugar a una reparacin27, pareciendo
mentales inscritas en la Declaracin de los De- reconocer el mismo valor consagrado en el
rechos del Hombre de 1789 y en el Prembulo artculo 1382 del Code CivilXIII fundndose en el
de la Constitucin de 1946. Esta ampliacin artculo 4 de la Declaracin de los Derecho del
favorece la intromisin [lintrusion] y el flo- Hombre y del Ciudadano de 178928XIV.
puede ser celebrado entre ascendentes y descendentes en lnea directa. Los bienes de los contratantes
siguen siendo de su propiedad exclusiva, las personas que celebraron el PACS son considerados terceros
respecto de la sucesin de la otra parte. Puede consultarse al respecto el trabajo del profesor CABRILLAC,
Rmy. Les rformes de droit de la famille et le PACS. En Droit de la famille 6. 2000; CABRILLAC, Rmy. El
Derecho civil francs desde el Cdigo. En: Revista de Derecho XXII. Tomo 2. 1999. pp. 71 y 72. La versin
electrnica puede ser consultada en http://www.scielo.cl.
24
MOLFESSIS, Nicolas. La rcriture de la loi relative au PACS par le Conseil constitutionnel. En: La
Semaine Juridique-dition Gnrale. 2000. p. 210. Addendum: BLACHER, Philippe y Jean-Baptiste SEUBE.
Le PACS lpreuve de la Constitution. En: Revue du droit public. 2001. pp. 203 y siguientes.
XI
Nota del Traductor: A travs de la Decisin 71-44 DC de 16 de julio de 1971 (tambin conocida como la
Decisin Libertad de asociacin) el Consejo Constitucional establece por primera vez que no slo se limita
a reconocer la conformidad de la Constitucin en s misma, sino adems la conformidad de las leyes,
garantizando los derechos y libertades de los ciudadanos, integrando al bloque de constitucionalidad, la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Constitucin de 1946
y los Principios Fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. La versin electrnica de dicha
decisin puede ser consultada, tambin, en alemn e ingls, en http://www.conseil-constitutionnel.fr.
25
TERR, Franois. Introduction gnrale au Droit. Sexta edicin. Pars: Dalloz. 2003. p. 212.
XII
Nota del Traductor: Se hace referencia a la Decisin 81-132 DC de 16 de enero de 1982 del Consejo
Constitucional a propsito de la Ley de Nacionalizacin en la cual se reconoce el derecho de propiedad como
inviolable y sagrado, esto es, se le reconoce como un derecho fundamental, empero se precisa que nadie
puede ser privado de l, salvo necesidad pblica legalmente constatada mediando, adems, una previa y justa
indemnizacin (indemnit), con esto se reconoce que dicho derecho no es absoluto. La versin electrnica de
dicha decisin puede ser consultada, tambin, en alemn e ingls, en http://www.conseil-constitutionnel.fr.
Rmy Cabrillac
26
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 16 de enero de 1982, en Recueil Dalloz. 1983. p. 169., con nota
de Lo Hamon. Sobre el mismo arrt tambin puede consultarse La Semaine Juridique-dition Gnrale.
1982., con nota de Vinh Nguyen Quoc y Claude Franck. Asimismo, TERR, Franois e Yves LEQUETTE. Les
grands arrts de la jurisprudence civile. Onceava edicin. Pars: Dalloz. 2000. p. 1. Addendum: ZATTARA,
Anne-Franoise. La dimension constitutionnelle et europenne du droit de proprit. En: Bibliothque de
droit priv. Pars: LGDJ. 2001., con prefacio de Rmy Cabrillac.
27
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 22 de octubre de 1982, en Recueil Dalloz. 1983. p. 189., con
nota de Franois Luchaire.
XIII
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 1382.- Todo hecho de la persona que cause un dao a otra, obliga a
aquella por cuya culpa se produjo el dao a repararlo.
28
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 9 de diciembre de 1999, en Journal officiel de 16 de noviembre
de 1999. Comparar el anlisis de ZOLLER, Elisabeth. Le Code civil et la Constitution. En: 1804-2004 Le
Code civil: Un pass, un prsent, un avenir. p. 982.
XIV
Artculo 4.- La libertad consiste en el poder hacer todo aquello que no perjudique a otro. De esta forma, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems
miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Dichos lmites slo pueden ser determinados
por la Ley.
299
63 Finalmente, varias decisiones han reconocido propiedad antes que el artculo 544 del Code
el valor constitucional del derecho al respeto CivilXVIII, el principio de responsabilidad por
de la vida privada inscrito en el artculo 9 del culpa antes que el artculo 1382 del Code Civil,
Code Civil29 XV que encuentra su origen en el el derecho al respeto de la vida privada antes
artculo 2XVI de la mencionada declaracin. que el artculo 9 del Code Civil, para evocar
tan solo algunos supuestos.
No es intil agregar que si los tribunales
judiciales se niegan a controlar la consti- Adems, a pesar de que dichas consagraciones
tucionalidad de las leyes, no lo hacen son escasas varios principios recogidos en
necesariamente sobre la base de un principio los diversos artculos del Code Civil han
constitucional ya inferido por el Consejo. sido privados de todo valor constitucional
Por ejemplo, la Corte de Casacin se bas como, por ejemplo31, la libertad contractual
en el carcter constitucional del derecho a pesar de las opiniones favorables por su
de propiedad para censurar un arrtXVII reconocimiento32.
que impuso a una mujer al consentir un
arrendamiento rural a su ex-esposo30. Ms all de estos ejemplos, el Code Civil se
encuentra subordinado a la Constitucin.
Si el Consejo Constitucional confiere algunas
veces la uncin suprema de la constitu- B. El Code Civil siempre se encuentra
cionalidad a algunas disposiciones del Code subordinado a la Constitucin
Civil, no debemos exagerar dicho alcance.
Estas consagraciones obedecen, en primer A pesar de la consagracin de diversas
lugar, al reconocimiento de un principio antes disposiciones fundamentales del Code Civil
que al reconocimiento de un texto del Cdigo. como poseedoras de un valor constitucional
As, por ejemplo, se consagra el derecho de por la jurisprudencia del Consejo Consti-
29
Confrntese las decisiones citadas por BEIGNIER, Bernard. La protection de la vie prive. En: CABRILLAC,
Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne y Thierry REVET (Directores). Liberts et droits fondamentaux.
Onceava edicin. Pars: Dalloz. 2005. pp. 177 y siguientes.
XV
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 9.- Todos tiene derecho al respeto de su vida privada. Sin perjuicio de
la reparacin del dao sufrido, los jueces pueden dictar todo tipo de medidas como el secuestro, el embargo
y otras, para impedir o cesar toda vulneracin a la intimidad privada. Si hubiere urgencia, estas medidas
pueden ser dictadas mediante una medida cautelar [mesure en rfr]. Una mesure en rfr es dictada por
un juez des rfrs quien es un magistrado (sea el Presidente del Tribunal de Gran Instancia, el Presidente
del Tribunal de Instancia, el Primer Presidente de la Corte de Apelacin, entre otros) y que tiene por misin
principal tomar decisiones provisionales inmediatamente aplicables y sin la autoridad de cosa juzgada
frente a casos de urgencia.
XVI
Artculo 2.- La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin.
XVII
Nota del Traductor: En el Derecho francs, debe entenderse por arrt, las decisiones dictadas por las Cortes
que actan como segunda instancia, por ejemplo, la Corte de Apelacin, la Corte de Casacin, Consejo de
Estado, la Corte de Justicia de la Unin Europea. Los arrts pueden ser confirmatorios, de admisin, de
anulacin, entre otros. Se diferencian de los jugements que son las sentencias dictadas en primera instancia,
por ejemplo, los Tribunales de Gran Instancia, Tribunal de Instancia, entre otros.
30
Se hace referencia a la Casacin de la Primera Sala Civil de la Corte de 4 de enero de 1995. Puede
consultarse en Recueil Dalloz. p. 328., con observaciones de Michel Grimaldi; en La Semaine Juridique-
dition Gnrale. 1995. p. 1468., con observaciones de Philippe Simler; en Revue trimestrielle de droit
civil. 1996. p. 932., con observaciones de Frdric Zenati. Addendum: MOLFESSIS, Nicolas. Op. cit. p. 168.
XVIII
Nota del Traductor: Code Civil, artculo 9.- La propiedad es el derecho de disfrutar y disponer de las cosas
de la manera ms absoluta, a condicin que no se haga un uso prohibido por las leyes o los reglamentos.
31
Vase el arrt del Consejo Constitucional de 3 de agosto de 1994, en La Semaine Juridique-dition
Gnrale. 1995., con nota de Yves Broussolle; en: Revue trimestrielle de droit civil. 1996. p. 151., con
observaciones de Jacques Mestre. Comparar el arrt del Consejo Constitucional de 10 de junio de 1998,
en Revue trimestrielle de droit civil. 1998. p. 797., con observaciones de Nicolas Molfessis, y p. 79.,con
observciones de Jacques Mestre,: el legislador no puede incluir en la economa de los contratos un perjuicio
de una gravedad tal que desconozca lo establecido en el artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre.
32
MOLFESSIS, Nicolas, La dimension constitutionnelle des droits et liberts fondamentaux. En: CABRILLAC,
Rmy; FRISON-ROCHE, Marie-Anne y Thierry REVET. Op. cit. p. 87.
300
tucional, el Code Civil no podra constituir su Disposicin PreliminarXIX, consagra la 63

jurdicamente la verdadera Constitucin civil supremaca del Derecho Civil, primus inter
de Francia. La dimensin simblicamente ad- paresXX. As pues, este Cdigo Civil reconoce
quirida por un cdigo no modifica para nada su el Derecho comn, el cual constituye el
autoridad jurdica. fundamento de las dems leyes, agregando,
adems, que stas ltimas pueden adicionar
En este punto, la sombra de Kelsen se nuevas normas al Cdigo o derogar las
hace presente. As pues, una disposicin disposiciones contenidas en l situndolas,
incorporada en un cdigo como es el caso de esta manera, en igualdad con las dispo-
del Code Civil conserva en principio su valor siciones codificadas. El Cdigo Civil de
legislativo, pues una ley ordinaria posterior Qubec reconoce, por ende, que no poseera
puede siempre derogarla u abrogarla. jurdicamente un valor supra-legislativo.
El propio decano Carbonnier lo reconoca de Ahora, deberamos rechazar esta subordi-

manera explcita en el extracto citado en las nacin jurdica de los Cdigos respecto
primeras lneas. De la misma manera, Ren de la Constitucin? Particularmente, nos
David y Camille Jauffret-Spinosi lo han sabido parece que, muy por el contario, deberamos
evidenciar aunque de una manera un tanto ms alegrarnos, pues la dificultad [lourdeur] de
general al afirmar que: [S]alvo pronunciamiento una reforma constitucional no es necesaria
en sentido contrario por parte del legislador, para modificar las reglas recogidas en nuestro
los cdigos no desempean respecto de las Code Civil. Lo engorroso de votar una ley
leyes que no le han sido incorporadas en la ordinaria es de suyo suficiente para retardar
estructura ningn tipo de preeminencia33. su necesaria evolucin. La flexibilidad del
Code Civil constituye, sin lugar a dudas, una
Sintomtico de este fenmeno es el caso del vez ms, su verdadera fuerza, testimonio de
nuevo Cdigo Civil de Qubec, que entr su perennidad, de su aura, por ende, de su
en vigor el 1 de enero de 1994 el cual, en imagen de verdadera constitucin de Francia.
Rmy Cabrillac
33
DAVID, Ren y Camille JAUFFRET-SPINOSI. Les grands systmes de droit contemporains. Onceava
edicin. Pars: Dalloz. p. 84. [Puede consultarse en versin castellana Los grandes sistemas jurdicos
comparados. Mxico D.F: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2010. En: http://www.bibliojuridica.
org].
XIX
Nota del Traductor: Code Civil de Qubec, Disposicin preliminar.- El Codigo Civil de Qubec rige, en
armona con la Carta de derechos y libertades de la persona (Captulo C-12) y los Principios Generales de
Derecho, las personas, las relaciones entre las personas, as como los bienes. El Cdigo Civil se encuentra
constituido por un conjunto de reglas que en todas las materias a las cuales se refieren la letra, el espritu y
el objeto de sus disposiciones, establece en trminos expresos o de manera implcita el Derecho comn. En
estas materias, dicho Derecho comn constituye el fundamento de las dems leyes que pueden adicionarse
al Cdigo o derogar disposiciones contenidas en l. Sobre lo que constituy la promulgacin del nuevo
Cdigo Civil de Quebec, CABRILLAC, Rmy. Le nouveau code civil du Qubec. En: Recueil Dalloz. 1993.
XX
Nota del Traductor: La expresin latina puede ser entendida como el primero entre sus iguales.
301
Comisin de Desarrollo Social
En el 2006 se cre la Comisin de Desarrollo Social, que busca difundir la cultura

jurdica a personas que, por la condicin en la que se encuentran no pueden
acceder de manera directa a informacin jurdica, mediante la realizacin de
talleres de Derecho. En stos, se busca capacitar a la comunidad en diversos
aspectos legales, proveyendo las herramientas necesarias, con el fin de que,
conociendo cules son sus derechos, puedan participar en nuestra sociedad y
mejorar tanto su vida cuanto la de los miembros de su familia. A lo largo de la
historia de THMIS, hemos logrado capacitar a ms de 1000 personas.
Dentro de los temas de los talleres que

dictamos, tenemos la paternidad y alimentos,
violencia familiar, seguridad ciudadana, el
bullying, formalizacin de MYPES, entre otros.
Cmo puedo trabajar con la Comisin de

Desarrollo Social?
Para que los talleres de Derecho puedan ser
llevados a cabo, es necesario el financiamiento
de estudios de abogados o empresas,
comprometindose stos con la situacin
que se vive en nuestro pas. Por tanto, hay dos
formas mediante las cuales el aporte y la participacin pueden darse:
1. Talleres de Derecho con las instituciones con las que trabajamos constantemente
Venimos trabajando con diversas instituciones, con las cuales tenemos distintos
programas, de acuerdo a sus necesidades. Los talleres de Derecho podrn
realizarse de acuerdo a la disponibilidad de la institucin.
2. Talleres de Derecho con un establecimiento elegido por el estudio de abogados

o empresa
Son diversas las empresas que cuentan un local fijo donde realizan sus actividades
de proyeccin social, dictando clases a los nios, realizando chocolatadas
o campaas navideas, entre otros. Es por ello que brindamos como una
segunda opcin que el dictado de talleres de derecho se lleve a cabo en estos
establecimientos, donde ya existe una relacin y la empresa desea que sta se
siga fortaleciendo.
En este caso, el presupuesto a pagar vara dependiendo del nmero de asistentes

por el taller (en el caso que se desee realizar ms de uno) y el lugar donde ste
sea (por el costo del transporte).
En ambos casos, si las condiciones lo permiten, es posible que en el establecimiento

elegido por el estudio o empresa los trabajadores de estos puedan tomar un rol
ms activo: dictando los talleres de derecho junto a los miembros de la comisin
de Desarrollo Social.
REFLEXIONES EN TORNO AL EMPRSTITO PBLICO COMO
INSTRUMENTO GENUINO DE DESARROLLO DE LOS ESTADOS
LOCALES, ANALIZADO DESDE LA NORMATIVA DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES
Ignacio Agustn Falke Bordones*
En el presente artculo se aborda el

anlisis de la figura jurdica del contrato
administrativo de emprstito pblico,
usando como ejemplo el caso de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Se resalta
cmo el status jurdico de esta comunidad
plantea un reto tanto a la doctrina
cuanto a la jurisprudencia al momento
de conceptualizarla dentro de la doctrina
ius-administrativista.
De igual forma, el autor destaca el rol

del emprstito pblico como medio para
desarrollar las economas de los Estados
locales, y el rol que juega este contrato
administrativo en la planificacin eco-
nmica y social. Tambin invita al lector
a analizar esta figura jurdica a la luz del
artculo 81 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
*
Abogado. Pre-magster en el Programa de Profundizacin en la Problemtica de la Empresa por la
Universidad Austral. Especializacin en Derecho Administrativo Econmico por la Pontificia Universidad
Catlica de Argentina. Profesor de posgrado en la Escuela de Abogados del Estado. Miembro del Consejo
Directivo del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Salvador.
303
63 I. EXORDIO En definitiva, y como muchas de estas obras

que se realizan con financiacin externa son
En este trabajo har un anlisis del contrato ejecutadas en tiempos extensos debido al
administrativo de emprstito pblico en el porte de lo que se pretende realizar y, en
mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos consecuencia, supera el mandato de un
Aires, trabajndolo a la luz de la Ley 70 y determinado gobernante, conviene ir, antes
la Constitucin portea. De este modo, de realizar cualquier inversin de enorme
pondr en el tapete ciertos temas que magnitud, hacia un acuerdo poltico, social
merecen ser destacados en concordancia y econmico de modo que, si asume una
con este contrato administrativo; el cual, Administracin de diferente color poltico a la
a pesar de su importancia, relacionada no que comenz la obra, la misma no sea frenada
slo con su cuanta econmica, sino por en su realizacin2.
lo que se materializa a travs de l, no ha
tenido un tratamiento importante en la II. EL EMPRSITO PBLICO ES UN
doctrina ius-administrativista. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Para todo ello, trabajar brevemente sobre Pues bien, el Estado tiene muchos medios
cul es la calidad que reviste el Gobierno de para obtener recursos lquidos para poder
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, debido hacer frente a sus erogaciones financieras.
a que el status jurdico que ostenta se presta ste contrato administrativo, entonces, es
a ser discutido, toda vez que, a casi trece uno de esos tantos medios por el cual se
aos de la reforma constitucional, no hay le inyecta recursos frescos al presupuesto
unanimidad conceptual en esta materia, ni en del Estado que le permite hacer frente
la doctrina, ni en la jurisprudencia. a erogaciones propias de la actividad
financiera del Estado3, y a su vez que le
Luego de ello, ver el emprstito pblico en la agrega un crdito4.
legislacin local para finalizar con un acpite
sobre la figura como medio desarrollador En lo que hace a la naturaleza contractual del
de infraestructura o de financiamiento emprstito, conviene recordar que, al igual
de proyectos. Esto debido a que, en mi que los privados en el marco del Derecho
opinin, una arquitectura seria y razonable privado realizan actos jurdicos y celebran
de una gran obra de infraestructura pblica contratos, la Administracin realiza la misma
puede derivar en una contribucin de gran actividad, con la diferencia que lo que es un
provecho para muchas generaciones. Y ello acto jurdico para un particular ser un acto
no slo analizndolo desde una perspectiva administrativo para el Estado, y el contrato
estrictamente econmica, aunque cabe decir ser de este modo administrativo.
que ciertas acciones estatales como por Sin embargo, y ms all de su rgimen
ejemplo el desarrollo de urbanizaciones, particular, al igual que en el Derecho Civil,
caminos, corredores viales, rutas, redes de se constituir por un acuerdo de voluntades5
ferrocarriles, etctera, motiva e impulsa la que se celebrar como corolario de un
iniciativa empresarial privada en beneficio de procedimiento ritual ms o menos complejo,
toda la sociedad con la creacin de empleo integrado por varios actos estatales6. Esta
en diversas ramas siendo beneficiarios de clara divisin del Derecho en dos ramas
esta accin del Estado de modo directo los pblico y privado tiene un fundamento,
habitantes de un determinado territorio1. tanto cristalino cuanto simplista a la
1
As, ver: CONSEJO EPISCOPAL LATINOAMERICANO. La Vida econmica. En: Compendio de la Doctrina
Social de la Iglesia. Bogot: Celam: San Pablo. 2011. pp. 229 y siguientes.
2
El maestro Toms Ramn Fernndez, cuando trataba el tema de los acuerdos polticos en Espaa, los
sindicaba con el trmino Administracin concertada. Ver: FERNNDEZ, Toms Ramn. Panorama del
Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria. Buenos Aires: La Ley. 2002. p. 3.
3
JARACH, Dino. Finanzas pblicas. Esbozo de una teora general. Buenos Aires: Cangallo.1978. p. 221.
4
Ibd. p. 253.
5
BALBN, Carlos. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: La Ley. 2008. p. 171.
6
MERTEHIKIAN, Eduardo. Estudios de Derecho Administrativo. En: Revista de Administracin Pblica.
2007. p. 180. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, sobre el tema del perfeccionamiento
del contrato administrativo en el marco de una licitacin pblica sostuvo que la validez y eficacia de los
304
vez, en la divisin entre el particular y la una relacin jurdica entre deudor (Estado) y 63
Administracin, entre el inters privado y el acreedor (prestamistas de recursos lquidos).
inters pblico7. Incluso, tal es as que hay quienes sostienen
que se mantienen prerrogativas luego de la
A pesar de ello, en materia de contratos emisin, tales como la facultad del Estado de
administrativos, no se ha podido elaborar modificar las condiciones del contrato12.
una teora uniforme abarcadora de todo
el mundo contractual celebrado bajo el Ms a favor de la postura de que el
prisma del Derecho pblico con elementos emprstito pblico es un contrato de Derecho
rectores comunes, tanto en el mbito interno, Administrativo se puede decir que, ms all de
donde son piezas de las que se ocupan el alguna rispidez de tipo doctrinaria, no puede
Derecho Administrativo, cuanto en el mbito negrsele de ningn modo el fin pblico que
internacional, donde convergen ms de un persigue el Estado en el contrato de marras13.
Derecho y distintos ordenamientos jurdicos Y, habida cuenta que se toma deuda con
internacionales8. organismos de financiamiento internacional,
se puede sealar que tambin es un acto de
En rigor de verdad, y en lo que hace ya al integracin, ya no desde el concepto fro de la
emprstito pblico en particular, lo que economa, sino desde el compromiso que se
hace la Administracin es contraer deuda lleva a cabo a travs del contrato de un Estado
onerosa de particulares, operacin que se y el fin pblico que persigue, y la entidad
materializar y se reglamentar por normas financiera a cumplir reglas y condiciones14.
de Derecho Pblico9.
En consecuencia, habida cuenta de lo
Sin perjuicio de que como ya adelant me manifestado en esta introduccin, vale afirmar
adhiero a la tesis de que es un contrato, hay que el emprstito pblico es un contrato de
quienes se han manifestado por la posicin Derecho pblico por el cual la Administracin
de que es un acto de soberana estatal10, o se hace con recursos frescos para hacer frente
un poder estatal. Entonces, asumo que es a sus compromisos financieros, los que pueden
un contrato administrativo11, en virtud del tener diversos objetos15. Y esa calidad de

cual la Administracin recibe dinero, creando contrato administrativo es dada por el hecho
contratos administrativos [] se supedita al cumplimiento de formalidades exigidas por las disposiciones

legales pertinentes en cuanto a las formas y los procedimientos de contratacin [] mxime si se tiene en
cuenta que la prueba de la existencia misma del contrato est ntimamente vinculada a la forma en que
queda perfeccionado. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. Fallos: 326:1280. Magnarelli v.
Provincia de Misiones).
7
MUOZ, Guillermo. Contratos de la Administracin. En: MUOZ, Guillermo y Carlos GRECCO. Fragmentos
y Testimonios del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ad-Hoc. 1999. p. 333.
8
CASSAGNE, Juan. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. 2009. p. 5.
9
Marienhoff sostiene que el emprstito pblico puede definirse como el prstamo oneroso de dinero que
el Estado obtiene de los administrados o particulares, conforme a normas de Derecho Pblico. Ver:
MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-B. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
1998.
10
ZILLI DE MIRANDA, Martha. El emprstito pblico. En: Revista de Administracin Pblica. 2007. pp. 786 y
siguientes.
11
Ms all de lo esbozado sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia Argentina en el caso Cinplast
supo sintetizar al concepto de contrato administrativo con la siguiente conceptualizacin: [U]na de las partes
intervinientes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la
Administracin y contiene, explcita o implcitamente, clausulas exorbitantes del Derecho privado (CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN. Fallos: 316:212).
12
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo. p. IV.2.
13
PIAGGIO, Lucas. Naturaleza jurdica del emprstito pblico e incidencias en su rgimen de ejecucin. En:
Revista de Administracin. 2009. pp. 94 y siguientes.
14
SNCHEZ, Alberto. Contrato administrativo e integracin regional. En: Cuestiones de contratos
administrativos. pp. 72 y siguientes.
15
El profesor Juan Carlos Cassagne seala que en el mbito contractual, la idea de lo pblico se vincula, por
una parte, con el Estado como sujeto contratante, pero, fundamentalmente, su principal conexin es con
el inters general o bien comn que persiguen, de manera relevante e inmediata, los rganos estatales al
ejercer la funcin administrativa. Ver: CASSAGNE, Juan. El contrato administrativo. Op. cit. p. 5.
305
63 de que el Estado se hace de recursos lquidos Estado porteo es ms asimilable a una

para afrontar el coste de una gran obra y que provincia que a un municipio, cuestin que
tal deuda la formaliza a travs de una pieza surge de la Constitucin Nacional y del
contractual entre las infinitas existentes para diseo institucional local, como a lo largo del
que se puedan cumplimentar con el inters presente acpite explicar. A continuacin,
general cuya celebracin le permite hacer explicar los fundamentos que sustentan mi
efectiva la finalidad perseguida16. posicin.
III. EL ESTADO PORTEO PROVINCIA O Hasta la reforma de la Constitucin Nacional

MUNICIPIO? BREVES REFLEXIONES de 1994, los habitantes de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires ni siquiera podamos elegir
La autonoma de la Ciudad de Buenos Aires a nuestros propios representantes. Luego de
fue introducida en la reforma constitucional la ltima reforma, se le ha dado a la Ciudad
del ao 1994. La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires la autonoma suficiente para
de la Nacin, cuando tuvo oportunidad de que pueda diagramar su sistema electoral
expedirse sobre este asunto en el marco y, en consecuencia, elegir a sus propias
del fallo por el casino flotante, no dud en autoridades.
negarle a la ciudad la competencia originaria.
Es decir, la jurisprudencia que an hoy sigue La caracterstica de la autonoma como
vigente, no la asimila a una provincia. seala Dromi no la hace provincia, antes
bien, es una caracterstica achacable a un
A ms de diecisiete aos de la reforma de la municipio. Sin embargo, hay cuestiones que
Carta Magna, la doctrina le ha asignado a la la posicionan en un plano intermedio, tales
Ciudad Autnoma de Buenos Aires acepciones como la cuestin de que posea representacin
diferentes en su mayora asimilndola a un legislativa en ambas Cmaras18 ningn
municipio, incluso, su Constitucin dictada municipio de la Argentina, posee dicha
en el ao 1996, ha sido llamada Estatuto. representatividad.
Es sumamente interesante el anlisis consti- Pero existen todava ms elementos que

tucional de su status jurdico que realiza el la alejan de un municipio19 y la acercan
Profesor Rosatti, aunque debo adelantar que a una provincia. La naturaleza poltica-
no coincido, habida cuenta de que, si bien le constitucional de la Ciudad Autnoma de
niega la categora de municipio, tambin le Buenos Aires apoya an ms la tesitura que
niega la de provincia17. Sin embargo, como aqu se pretende dejar sentada, la que se
un primer pensamiento, cabe sealar que el encuentra avalada en dos planos jurdicos.
poder territorial en la Repblica Argentina
est dado por provincias y municipios y no En el plano federal, se encuentra avalada
por otro tipo de Estados locales. por la Constitucin Nacional20, que le otorga,
al igual que a las provincias representacin
En rigor de verdad, y ms all de mi respeto en ambas cmaras, e incluso, otro aspecto
por todos esos ius-publicistas que se han que no se puede dejar de soslayar, es que
manifestado por la tesitura mencionada, la ciudad es sujeto copartcipe de la Ley de
debo adelantar que mi opinin es que el Coparticipacin Federal de Impuestos, al igual
16
COMADIRA, Julio y Hctor ESCOLA. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot. 2012. p. 926.
17
ROSATTI, Horacio. Tratado de Derecho Constitucional. Cuarta edicin. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni. 2011.
18
DROMI, Roberto. Ciudad y Municipio. Buenos Aires-Madrid-Mxico: Ciudad Argentina-Hispania Libros.
19
El Profesor Rosatti seala, con acento crtico, que el sistema de municipio-partido es aquel que se adopta o
adopt el legislador de la provincia de Buenos Aires con el fin de no dejar espacios en blanco remediando de
este modo el mal de la distancia. Ver: ROSATTI, Horacio. Op. cit. p. 29.
20
Coincido con la posicin de Horacio Creo Bay, en tanto resulta destacable que la Ciudad de Buenos Aires
fue colocada constitucionalmente en el artculo 129 dentro de la segunda parte, titulo segundo junto con el
articulado referido a los Gobiernos de Provincia. Ver: CREO BAY, Horacio. Nuevo rgimen de gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. En: CASSAGNE, Juan. Estudios sobre la reforma constitucional. Buenos Aires:
Depalma. 1995. pp. 318 y siguientes.
306
que las provincias21; no ocurre lo mismo con originaria, y en consecuencia, no la ha 63

los municipios. En un segundo plano, que es equiparado en su calidad a una provincia.
local, nos encontramos con una ingeniera
institucional que dista enormemente de la de IV. EL EMPRSITO PBLICO, A LA LUZ DEL
un municipio y pareciera parecerse ms a la ARTCULO 81 DE LA CONSTITUCIN
de una provincia22. DE LA CIUDAD AUTNOMA DE
BUENOS AIRES Y LA LEY 70. BREVE
Veamos, hay una Constitucin dictada en el ANLISIS DESDE LA PLANIFICIACIN
ao 1996; una Legislatura que dicta leyes ECONMICA LOCAL
incluso Cdigos Contencioso Administrativo
y Tributario, y Penal, Contravencional y de Analizada la calidad que ostenta la
Faltas; un Poder Ejecutivo encabezado Ciudad Autnoma de Buenos Aires como
por el Jefe de Gobierno; entes reguladores Administracin local, vamos a analizar la
de Servicios pblicos; un Poder Judicial figura del emprstito pblico dentro de su
integrado por el Consejo de la Magistratura, normativa, destacando aunque parezca
los Juzgados de primera instancia y cmaras redundante que bien empleada parece
de apelaciones, Ministerio Publico Fiscal, de ser una herramienta razonable para realizar
la Defensa, y Tutelar; y, un Tribunal Superior obras de gran porte que impulsen y motiven
de Justicia, que oficia como ltima instancia la iniciativa inversora de los privados,
local antes que un asunto pueda llegar a la provocando beneficios en muchos sentidos
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. para los habitantes del territorio en el
transcurso de cuantiosas generaciones23.
En suma, en materia de status jurdico de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, estamos Constitucionalmente, la figura jurdica del
frente al problema de que, si bien como se emprstito pblico surge del artculo 8124,
mencion muestra ciertas caractersticas teniendo su posterior recepcin y regulacin
que podran hacer que se la asimilen a pro- en la Ley 7025, quedando, de esta suerte, el
vincias, en rigor de verdad nuestro ms Alto contrato de marras fuera del mbito del
Tribunal Federal le ha negado la competencia rgimen de compras y contrataciones que

21
PEREZ HUALDE, Alejandro. Coparticipacin federal de impuestos en la Constitucin Nacional. Buenos
Aires: Depalma. 1999. pp. 30 y siguientes.
22
Cuando Rosatti realiza el estudio de las caractersticas de un municipio, se puede vislumbrar el distanciamiento
arquitectnico-institucional que existe con la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Ver: ROSATTI, Horacio. Op.
cit. pp. 81 y siguientes.
23
Para Jos Garca Hamilton, las sociedades que han logrado un desarrollo econmico sostenido durante los
ltimos siglos han sido, en general, aquellas que han establecido un sistema poltico estable, con gobiernos
cuyos poderes han sido limitados y equilibrados entre s. Se trata de pases en los que ha funcionado
un sistema de instituciones, basadas y respaldadas en ideas o creencias compartidas, que obligan a las
autoridades a preservar la vida, los derechos y los bienes de las personas. Ver: GARCIA HAMILTON, Jos.
Por qu crecen los pases. Buenos Aires: Sudamericana. 2009. p. 21.
24
El artculo 81 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: Con el voto de la mayora
absoluta de sus miembros [] Aprueba los acuerdos sobre la deuda de la Ciudad.
25
Del captulo III de la Ley 70, a los efectos de este trabajo, caben destacar el articulado que a continuacin se
detalla. El artculo 83 dice: El Crdito Pblico se rige por las disposiciones de esta Ley, su reglamentacin
y por las leyes que aprueban las operaciones especficas. Se entiende por Crdito Pblico la capacidad que
tiene el Estado de endeudarse con el objeto de captar medios de financiamiento para realizar inversiones,
para atender casos de evidente necesidad de la Ciudad o para reestructurar sus pasivos, incluyendo los
intereses respectivos. No se podrn realizar operaciones de crdito pblico para financiar gastos operativos,
salvo que se autoricen por ley especfica. A todos estos efectos, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, como
banco oficial, ser el agente financiero.
El artculo 84 norma que las operaciones de crdito pblico son aprobadas por Ley. Las operaciones que se
aprueben deben tener base y objeto determinado. El Artculo 85, de su lado, regula que el endeudamiento que
resulte de las operaciones de crdito pblico se denomina deuda pblica y puede originarse en: (i) La emisin
y colocacin de ttulos, bonos u obligaciones de largo y mediano plazo, constitutivos de un emprstito; (ii) la
emisin y colocacin de letras del Tesoro cuyo vencimiento supere el ejercicio financiero; (iii) la contratacin de
prstamos con instituciones financieras; (iv) la contratacin de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago total
o parcial se estipule realizar en el transcurso de ms de un ejercicio financiero posterior al vigente, siempre
y cuando los conceptos que se financien se hayan devengado anteriormente; (v) el otorgamiento de avales,
fianzas y garantas; (vi) la consolidacin, conversin y renegociacin de otras deudas. No se considera deuda
pblica las operaciones que se realicen en el marco del artculo 107 de esta Ley.
307
63 norma la Ley de la Ciudad Autnoma de de infraestructura pblica, la que ser

Buenos Aires 209526. De modo que existe en controlada y recibir controles para su buena
el mbito de esta ley todo un procedimiento marcha, toda vez que, por lo general, cuando
para materializar el emprstito pblico se toma la decisin Estatal de hacer obras
que nace en la Carta Magna portea y se de gran porte e importancia econmica, son
perfecciona con el dictado de la normativa inversiones que si bien no parecen redituables
mencionada en el prrafo anterior. en el marco de un anlisis econmico fro, son
de un gran aporte a muchsimas generaciones
Estas dos normas habilitan al Poder Ejecutivo de capital productivo de esa sociedad28.
local a planificar y desarrollar infraestructura
pblica sin tener que contar con la autori- Y, para finalizar, inversiones grandes que
zacin del Estado Nacional, empero, como implican grandes obras pblicas, y conse-
expresamente regla la norma, para el consen- cuentemente, empleo, adems del valor agre-
timiento del proyecto deber contar con la gado que le inyecta a la sociedad toda, solo
aprobacin pertinente de la Legislatura de la puede realizarlas un Estado que planifica su
Ciudad Autnoma de Buenos Aires en lo que desarrollo29.
respecta al modo de financiamiento en el
caso de que la obra o el proyecto se realice Pues bien, estas son las herramientas legales
con deuda. que posee la ciudad para tomar deuda a
fin de realizar, a modo de ejemplo, alguna
Cabe aclarar, que cuando se habla que la obra pblica en trminos de desarrollo
Administracin planifica en el marco de la social y econmico, tema que abordar a
actividad econmica, nada tiene que ver continuacin.
este asunto con la planificacin de lo que
se denomina los medios productivos en el V. El EMPRSITO PBLICO COMO
marco de una economa libre que es ejercida MEDIO DE DESARROLLO DE LOS
por las empresas o por los administrados en ESTADOS LOCALES
ejercicio del comercio, dado que son stos los
agentes que asumen la gestin directa de la Al definir emprstito pblico, el Profesor
economa27. Marienhoff, en su Tratado de Derecho
Administrativo30, seala que normalmente,
En definitiva, lo que tenemos aqu, una vez por principio general, para el cumplimiento
cumplidos todos los requisitos que la norma de sus fines y realizacin de sus funciones, el
exige, es al Estado tomando deuda de un Estado utiliza medios y recursos permanentes:
privado a largo plazo para la financiacin El impuesto, la tasa (que es la retribucin
El artculo 86 regla que a los efectos de esta Ley, la deuda pblica de la Administracin de la Ciudad
se clasifica en directa y contingente, interna y externa. La Deuda Pblica Directa es aquella asumida
por la Administracin de la Ciudad en calidad de deudor principal. La Deuda Pblica Contingente es la
constituida por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, distinta de la Administracin de la
Ciudad, pero que cuente con su aval, fianza o garanta. La Deuda Interna es aquella contrada con personas
fsicas o jurdicas residentes o domiciliadas en la Repblica Argentina y cuyo pago es exigible dentro del
territorio nacional. La Deuda Externa es aquella contrada con otro Estado u Organismo Internacional o
con cualquier otra persona fsica o jurdica sin residencia o domicilio en la Repblica Argentina y cuyo
pago es exigible fuera de su territorio. El artculo 87 dice que ninguna entidad del Sector Pblico de la
Ciudad puede iniciar trmites para realizar operaciones de crdito pblico sin la autorizacin previa
del Poder Ejecutivo. Y, el artculo 88 dice que las jurisdicciones y entidades de la Ciudad de Buenos
Aires no pueden formalizar ninguna operacin de crdito pblico que no est autorizada por Ley.
La Ley de Presupuesto General debe indicar como mnimo las siguientes caractersticas de las operaciones
de crdito pblico autorizadas: Tipo de deuda, monto mximo autorizado para la operacin, plazo mnimo de
amortizacin y destino del financiamiento.
26
BALBN, Carlos. Op. cit. pp. 325 y siguientes.
27
DROMI, Roberto. Administracin local de la economa. Segunda edicin. Buenos Aires: Ciudad Argentina.
28
MIKESELL, Raymond. Mecanismos de ayuda econmica externa. Mxico: Centros de Estudios Monetarios
Latinoamericanos. 1964. pp. 23 y siguientes.
29
LEWIS, Arthur. La planeacin econmica. Mxico-Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica. 1952. pp. 58
y siguientes.
30
MARIENHOFF, Miguel. Op. cit.
308
de ciertos servicios pblicos), el canon la Administracin a veinte o treinta aos: La 63

(retribucin del uso de bienes del dominio cantidad de generaciones que van a utilizar
pblico), el producido de bienes de su dominio y beneficiarse de distinta manera con una
privado, entre otros. Pero en circunstancias determinada obra pblica32. Entonces, se
de excepcin, para cumplir algunos de dichos puede ver cmo existe, desde el Estado, un
fines o llevar a cabo algunas de sus funciones, plan con un objetivo de largo plazo inyectando
aquellos medios y recursos habituales resultan una obra que le hace una contribucin,
insuficientes; en tales supuestos el Estado sumndole un valor agregado tanto a los
se vale de otro medio o de otro recurso: El habitantes de un determinado territorio
emprstito pblico, que no implica otra cosa cuanto a la economa del lugar33.
que la utilizacin del crdito o confianza en
que, en el caso concreto, dicho goce no es sino Ello halla justificacin en que el periodo o los
el resultante o reflejo del valor de los bienes periodos de desarrollo de una ciudad o sociedad
totales integrantes del Estado y de la eficacia y se cristalizan en un perodo o en varios perodos
prestigio de la accin gubernativa. de aos, lo que hace difcil que un Estado
pueda autofinanciar esas obras que hacen al
Sin embargo, debo puntualizar que estoy en crecimiento con recursos financieros propios34.
desacuerdo con lo que pregona el mencionado En rigor de verdad, ello podr suceder cuando la
maestro. Ello debido a que, justamente y como infraestructura y las condiciones sean tales que
principio, no parece ser necesario que toda las condiciones que brinda el Estado sean tales
actividad de la Administracin se financie con que los recursos de la economa se optimizan al
recursos regulares del Estado por las razones mximo de sus posibilidades: Sin infraestructura
que expondr a continuacin, menos an los pblica adecuada no hay desarrollo industrial ni
gastos regulares u ordinarios que deben ser actividad econmica o empresarial posible.
contentados en pocas normales con recursos
ordinarios del Estado31. Pero todo ello no alcanza. A su vez, y para
que los crditos tomados por el Estado
Como primera medida, soy de la opinin que sean convenientes y con una tasa de inters
con los recursos ordinarios, el Estado local razonable, resulta de vital importancia que

debe hacer frente a las erogaciones regulares los compromisos contrados con el acreedor
que debe afrontar, como por ejemplo, el pago sean cumplidos en tiempo y forma, en tanto
de sueldos. En consecuencia, al echar mano a que, de no ocurrir esto en ocasin de tomar
la figura del emprstito pblico y cargar para un prximo prstamo en un futuro para una
s un crdito, debe ser como herramienta nueva obra de porte, la tasa de inters se
para finalizar obras que sean del disfrute disparar, toda vez que volver a prestarnos
de numerosas generaciones integrantes de dinero implicara un mayor riesgo35.
una misma sociedad y, en consecuencia, ese
es el valor agregado de la obra y a la vez la As, y de adoptar un temperamento serio
justificacin seria de la deuda contrada por ante cada compromiso que se asume, se
31
Ricardo Fenochietto, al tratar los emprstitos, dice que son los recursos derivados de los prstamos,
internos o externos que puede obtener el Estado. Financiar al dficit del Estado mediante emisin de deuda o
mediante el cobro de impuestos es una de las disyuntivas fundamentales de las finanzas pblicas. El uso de
emprstitos para financiar determinados proyectos de inversin suele ser una herramienta muy utilizada por
pases que obtienen prstamos de organismos internacionales. Ver: FENOCHIETTO, Ricardo. Economa
del sector pblico. Buenos Aires: La Ley. 2006. pp. 286 y siguientes.
32
Vctor Fernndez sostiene que: [L]a idea de progreso es ms rica que la idea de acumulacin creciente,
e implica el desarrollo de las potencialidades de todas las personas, aunque esto conlleve a una menor
acumulacin de bienes en pocas manos. Por la misma razn, la motivacin al desarrollo de las habilidades
empresariales no debera proceder slo de un ideal de acumulacin progresiva de bienes que se reproducen
indefinidamente y que slo tienen como finalidad permitir una mayor acumulacin de bienes [ ] El desarrollo
de las habilidades empresariales debe ser indudablemente bien recompensado, y permitir al empresario
gozar cmodamente de los bienes terrenos, pero su finalidad primera es la de beneficiar a la sociedad y
hacerla crecer. FERNNDEZ, Vctor. Valores argentinos o un pas insulso. Buenos Aires: Bouquet. 2006.
pp.153 y siguientes.
33
FERNNDEZ LPEZ, Manuel. Cuestiones econmicas argentinas. Bogot: A-Z. 2000. pp. 195 y siguientes.
34
HAWKINS, Edward. Los principios de la ayuda al desarrollo. Madrid: Alianza Editorial. 1974. p. 58.
35
Ibd. pp. 59 y siguientes.
309
63 generar ciertas condiciones en la economa Con ese objetivo, fue que hice referencia al
que sern productoras de confianza comercial status jurdico de la Ciudad Autnoma de
y perspectivas. La confianza comercial, en Buenos Aires, para luego entrar a analizar
definitiva, es la confianza que les genera a el emprstito pblico desde la Carta Magna
los inversores las economas internas de los portea y la Ley 70 y cmo este contrato
pases que se manifiestan a travs de los administrativo, bien utilizado, puede ser
indicadores que la analizan36. de gran vala para el desarrollo social y
econmico de un Estado.
Para finalizar, y habida cuenta de lo expuesto
a lo largo del presente, en yuxtaposicin a lo En suma, resulta agradable a los ojos de
sostenido por el maestro Marienhoff, debo estos renglones, terminar con decisiones
agregar que soy de la opinin en que tomar que slo impliquen el corto plazo y se adopte
deuda para realizar infraestructura pblica no la opcin del uso del emprstito pblico u
es una mala decisin. Tal eleccin debe tomarse, otros medios de financiamiento para el de-
teniendo en consideracin la oportunidad, sarrollo de grandes infraestructuras que no
la conveniencia y la eficacia en el marco de ocupen los recursos ordinarios del Estado-,
las directrices emanadas de la legislacin con dado que con ello, se acarrea un crecimiento
el nico fin de alcanzar el bienestar general. social.
Lo que de ningn modo puede ocurrir es la
eleccin interesada, infundada o equivocada Por todo ello, si bien resulta razonable y
con motivaciones exclusivamente polticas, posible que dentro de un territorio puedan
porque sus graves consecuencias econmico- existir entre sus habitantes ideas o posiciones
sociales terminaran atentando contra el antagnicas que como obvio corolario
objetivo de alcanzar aquel bienestar general37. se ver reflejado en la clase dirigencial
las mismas deben ser enriquecedoras y
VI. EPLOGO complementarias. Superando, como se ha
dicho, la concepcin vertiginosa cortoplacista
A travs del presente trabajo he tratado de modo de implantar, particularmente en
de reflejar ciertos aspectos que rodean a la funcin pblica, hbitos que impliquen
la figura del emprstito pblico para un acciones constructivas que trasciendan
Estado local, debiendo destacar que no uno o ms de un gobierno y sean de sumo
existe a ms de once aos de creacin de la beneficio para el colectivo de los habitantes
Justicia Contencioso-Administrativo local, de un territorio ya sea de modo directo o
jurisprudencia sobre este asunto. indirecto38.
36
KERKORIAN, Kirk. Industria y comercio. En: Anlisis de los indicadores econmicos. Buenos Aires:
Cuatro Media. 2008. pp. 113 y siguientes.
37
ESCOLA, Hctor. El inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.
38
As, LANS, Juan. La Argentina inconclusa. Buenos Aires: El Ateneo. 2012. p. 561.
310
Nicole Roldn Barraza*
Qu son los clsters? Cul es su rol en

el mercado? Es necesario identificarlos
y promoverlos en el gobierno peruano?
Si esto fuera as, qu se debe considerar
para un prudente incentivo de clsters en
el Per?
En el presente artculo, la autora intenta

resolver dichas interrogantes a partir de
la aproximacin al concepto de clster,
de sus efectos en la economa, y de la
experiencia de otros pases, sugiriendo
propuestas para las polticas de incentivo
y desarrollo de clster. As tambin, y
luego de haber desarrollado una larga
explicacin acerca de los clsters y su
efectiva intervencin en el mercado, la
autora desarrolla sugerencias a fin de
hacer efectiva la meta de competitividad
planteada por el gobierno peruano para
el ao 2013.
*
Economista de origen chileno. Magster en Economa por la University College of London. Profesora de
Microeconoma II en la Universidad del Pacfico. Asociada del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.
311
63 I. INTRODUCCIN Esta imprecisin ha llevado a que algunos

autores cataloguen al concepto de clster
Recientemente, el Consejo Nacional de como amplio y metafrico7, o bien opaco
Competitividad ha planteado entre sus y difuso8 e incluso catico9. Asimismo se
metas del ao 20131 el identificar y priorizar ha criticado que esta ambigedad habra sido
clsters2, con el fin de desarrollar estrategias aprovechada por algunos organismos para
para su desarrollo. modificar y redefinir el concepto, de modo de
que se adecue a las caractersticas del anlisis
Pero, Qu son los clsters? Cmo que se pretenda llevar a cabo10.
identificarlos y promoverlos? Actualmente
no existe definicin nica y clara para Ahora, reconociendo la poca claridad concep-
clster. Diversos acadmicos y polticos han tual, lo que s es posible rescatar es que
utilizado definiciones que incluyen conceptos el elemento esencial que distingue a los
tales como: Distritos industriales, nuevos clsters es que se trata de una agrupacin
espacios industriales, especializacin flexible, de empresas que buscan beneficiarse de las
networking, etctera. Esta diversidad de ventajas de actuar en conjunto.
definiciones ha generado cierta ambigedad
y derivado en un debate respecto a cules es De la misma forma, con una vaga idea del
definicin correcta de clster3. concepto de clster an podemos asociarlo
con algunos ejemplos mundialmente reco-
De acuerdo a Porter, un clster es un grupo nocidos tales como: Clsters de electrnica
geogrficamente prximo de compaas y computacin en Silicon Valley Estados
interconectadas e instituciones asociadas Unidos y en Bangalore India; de servicios
en un campo particular, vinculadas por financieros en The City Reino Unido y
caractersticas comunes y complementarias4. Wall Street Estados Unidos; de industria
del calzado en Hamburgo Alemaniay de
The Organisation for Economic Cooperation microelectrnica en Hsinchu Science Park en
and Development (OECD) por su parte ha Taiwn.
definido al fenmeno de clster como la
tendencia de firmas integradas vertical II. BENEFICIOS DE LOS CLSTERS
y/u horizontalmente en lneas de negocios
relacionadas a concentrarse geogrfica- Ahora cabe preguntarnos, y cules son estas
mente5. ventajas de actuar en conjunto?, es decir
cules son los beneficios que se derivaran
El Banco Mundial, en tanto, ha definido de un clster?
los clsters industriales como una aglo-
meracin de compaas, proveedores de De acuerdo a la teora econmica, los bene-
servicios e instituciones asociadas en un ficios de un clster surgen de la proximidad
rea en particular. Usualmente se incluyen y contacto entre las firmas relacionadas,
proveedores financieros, instituciones edu- lo que las llevara a disminuir costos de
cacionales y varios niveles de gobierno6. transaccin y a lograr acciones coordinadas
1
MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS [del Per]. Agenda de Competitividad 2012-2013. Febrero
2012.
2
Meta 12. Estrategia: [I]dentificar y priorizar a partir de una metodologa adecuada que permita ponderar y
priorizar los clsters de mayor potencial competitivo a fin de definir estrategias para impulsarlos.
3
THE ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Cluster Policies.
2010.
4
PORTER, Michael. La Ventaja Competitiva de las Naciones. Buenos Aires: J. Vergara Editor S.A. 1991.
5
clusters. CEI Workshop on Clusters.
6
BANCO MUNDIAL. Clusters for Competitiveness. 2009.
7
TRENDS BUSSINESS RESEARCH. Bussiness clusters in the UK: A first assessment. 2001.
8
MARTIN, Ron y Peter SUNLEY. Deconstructing Clusters: Chaotic concept or policy panacea?. En: Journal
of Economic Geography 3. pp. 5-35.
9
Ibdem.
10
Ibdem.
312
para mejoras en productividad, innovacin y alcanzar un [] nivel de eficiencia colectiva que 63

especializacin. no sera alcanzable de forma aislada e individual
por las empresas, excepto a un altsimo costo y
En efecto, entre las ventajas del desarrollo de considerables inversiones hundidas13.
un clster se encuentra el aprovechamiento
de economas de escala, pues la produccin Cabe destacar tambin que los clsters seran
de un mayor volumen permitira a las firmas particularmente relevantes para el desarrollo
reducir sus costos unitarios de produccin y de pequeas empresas que carecen de
generara que los costos fijos se dividan entre recursos y capacidad para adoptar estrategias
mayor nmero de unidades. Dicho de una que les permitan mejorar su competitividad
forma ms general, la formacin de un clster de manera significativa.
llevara a las firmas a alcanzar una masa crtica
que les permitir alcanzar mayores pautas de III. CMO SURGEN LOS CLSTERs?
crecimiento.
Cabe preguntarnos ahora el cmo se forman
Adems, las firmas pueden llevar a cabo accio- estos complejos industriales o clsters y si es
nes conjuntas en pos de una meta en comn, a posible fomentar su desarrollo.
fin de no enfrentar los altos costos de manera
individual. Por ejemplo, realizar inversiones Existen diversas teoras que explican el
en innovacin y desarrollo, campaas de surgimiento de clsters de forma natural,
comercializacin internacional, establecimiento entre ellas se encuentra la teora de
de normas de calidad, etctera11. localizacin y geografa econmica North14,
Krugman15 y Borges Mendez16, que indican
Por otra parte, la cercana entre las firmas que la principal fuerza de desarrollo de los
reduce los costos de transportar insumos clsters es la reduccin de los costos de
y facilita la comunicacin y negociacin. La transporte y es por ello que las firmas se
cercana tambin permite atraer un nmero concentraran cerca de recursos naturales o
mayor de clientes, quienes aprovechan la cerca de los mercados a los que abastecen.
ventaja de contar con varias alternativas
en un mismo lugar. Asimismo, la continua Otra teora es la de los encadenamientos
interaccin y competencia entre las empresas hacia atrs y hacia adelante Hirschman17,
en el clster fomentara la especializacin, que afirma que cuando un sector alcanza un
divisin del trabajo y por ende una mayor umbral mnimo hace rentable la inversin en
productividad12. sectores relacionados sean proveedores o
procesadores.
En definitiva, tal como lo ha resaltado la Comi-
sin Econmica para Amrica Latina y el Caribe
(en adelante, CEPAL), los clsters permitiran
Tambin est la teora de interaccin Bian-
chi18, Bellandi19 y Dini20, que considera a la
11
RAMOS, Joseph. Una estrategia de desarrollo a partir de complejos productivos (clsters) en torno a los
recursos naturales, una estrategia prometedora?. 1999.
12
Ibdem.
13
COMISIN ECONMICA PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL). Clsters y polticas de
articulacin productiva en Amrica Latina. 2010.
14
NORTH, Douglass. Location theory and regional economic growth. En: The Journal of Political Economy
LXIII. Tomo 3. Chicago: The University of Chicago Press. 1955.
15
KRUGMAN, Paul. Development, Geography and Economic Theory. Cambridge: MIT Press. 1997.
16
BORGES MENDEZ, Ramn. The new geographical economics, natural resource-based development and
some policy challenges for Latin America. Santiago de Chile: CEPAL. 1997.
17
HIRSCHMAN, Albert. A generalized linkage approach to development with special reference to staples. En:
Essays on Economic Development and Cultural Change in Honor of Bert F. Hoselitz 25. Chicago: University
of Chicago Press. 1977.
18
BIANCHI, Patrizio. Competencia dinmica, distritos industriales y, medidas locales. En: Industrailizacin y
desarrollo tecnolgico 13. Santiago de Chile: CEPAL. 1992.
19
BELLANDI, Marco. El distrito industrial. En: Estudios territoriales 20. Madrid: Ministerio de Fomento. 1996.
20
DINI, Marco. Capacidad competitiva de las pequeas empresas italianas. Anlisis crtico de la teora de los
distritos industriales en un marco de economa abierta. En: Industrializacin y desarrollo tecnolgico 13.
Santiago de Chile: CEPAL. 1992.
313
63 interaccin de las empresas como un juego que a su vez tiene serias implicancias en la
repetido en el cual surgiran lazos de confianza efectividad de las polticas de promocin e
y coordinacin que llevaran a la reduccin de incentivo.
costos de transaccin.
En efecto, de acuerdo a Rosenfeld hay tantas
Finalmente, tenemos el modelo de Porter21, definiciones de clsters como nmero de
quien sostiene que la diversidad e intensidad instituciones que utilizan el trmino25, lo
de las interacciones entre empresas compe- que a su vez determina que existan tantas
tidoras, proveedoras, actividades de apoyo, metodologas como conceptos de clsters.
productores de insumos y otros, determina la
formacin de complejos productivos. Una revisin de la literatura tampoco ofrece
una gua fundamentada para establecer los
Ahora bien, si los clsters pueden surgir lmites sectoriales y espaciales de un clster,
de manera espontnea, para qu tratar ni tampoco da seales de la intensidad de
de identificarlos y tratar de promover su los vnculos entre sectores y empresas para
desarrollo? La respuesta a esta pregunta se considerar que integran un determinado
encuentra en los beneficios que los clsters clster.
generan. En otras palabras, la idea no es ir
en contra de las fuerzas del mercado, sino Ahora bien, existen algunas metodologas
adelantarse a l y lograr clsters con un de identificacin de clsters y es posible
crecimiento a tasas ms aceleradas que lo clasificarlas en dos grandes grupos: (i)
que se dara en forma espontnea22. Mtodos que miden el grado de aglomeracin
econmica en cada una de las reas
Las polticas de clsters buscan hacer ms geogrficas consideradas, y (ii) estudios de
expedito el proceso de desarrollo de un clster caso que se basan en entrevistas a los agentes
y proveer de una plataforma base sobre la representativos de un clster.
cual crecer en produccin e iniciativa23.
Dichas metodologas no estn exentas de
Esta parece ser la idea del gobierno de crticas y deben evaluarse de acuerdo a la
Per que ha planteado entre sus metas de disponibilidad de informacin, la complejidad
competitividad del ao 2013: [I]dentificar de su implementacin y potenciales sesgos en
y priorizar a partir de una metodologa sus resultados.
adecuada que permita ponderar y priorizar
los clsters de mayor potencial competitivo a En cualquier caso, una metodologa de
fin de definir estrategias para impulsarlos24. identificacin de clsters debe observar
al menos las tendencias del mercado26, el
As, para llevar a cabo este objetivo se potencial crecimiento y posibles fallas de
requiere encontrar una metodologa que mercado27.
permita identificar de manera sistemtica,
objetiva y robusta los clsters y su ubicacin Una vez identificados los clsters se debe
exacta en el territorio. Es esto lo que se llama priorizar su intervencin, lo que a su vez
mapeado de clsters cluster mapping. requiere identificar al menos tres elementos
claves:
La propuesta parece lgica, sin embargo la
ambigedad del concepto de clster dificulta La importancia relativa del sector en
la obtencin de una metodologa objetiva, lo el mbito local y nacional empleo,
21
PORTER, Michael. Op. cit.
22
RAMOS, Joseph. Op. cit.
23
BANCO MUNDIAL. Op. cit.
24
MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Op. cit.
25
ROSENFELD, Stuart. Bringing business clusters into the mainstream of Economic Development. European
Planning Studies 5. 1997. pp. 3-21.
26
CMARA DE COMERCIO DE MEDELLN [Comunidad Clsters Colombia]. Identificacin Iniciativas Clster.
http://www.redclustercolombia.com/anexos/documentos/m1_identificacion_iniciativas_cluster.pdf.
27
clusters?. Op. cit.
314
ingresos, contribucin al Producto su marco regulatorio y facilidades financieras, 63

Interno Bruto (PIB), esto es, identificar son aquellos enfocados a reforzar el compromiso
los efectos directos del desarrollo del entre los distintos actores, la creacin de redes
clster. y la colaboracin para la comercializacin. Entre
Identificar los insumos y productos estos instrumentos se encuentran: (i) Desarrollo
relacionados, esto es, identificar los de marketing para clsters; (ii) capacitacin
potenciales efectos encadenados del especializada; (iii) apoyo en las cadenas de
desarrollo del clster. distribucin, (iv) garanta pblica para programas
Recursos de crecimiento, competidores y desarrollo de capital de riesgo; entre otros.
externos e internos. Identificar la
capacidad de crecimiento y competi- Un resumen de los principales instrumentos
dores del potencial clster. de apoyo e incentivo a los clsters y las metas
que stos pretenden alcanzar se encuentra en
De esta forma, la identificacin y priorizacin el cuadro 1.
de clster no se limita a identificar industrias
y zonas geogrficas en las cuales podran Cuadro 1: Metas e Instrumentos de apoyo e
agruparse empresas relacionadas. Un an- incentivo para clsters28
lisis completo requiere de un estudio de
las caractersticas de la demanda y de los META INSTRUMENTO
potenciales efectos econmicos directos
COMPROMETER A LOS
e indirectos. Adems, se debe reconocer ACTORES
que cualquier ambigedad en el concepto
- Desarrollar mapas de clsters
de clster impactar en los resultados de la cualitativos y cuantitativos
metodologa de deteccin y en las polticas Identificar clsters - Buscar facilitadores o inter-
mediadores para identificar
que se apliquen para fomentar su desarrollo. firmas que podran trabajar
juntas
IV. MEDIDAS DE INCENTIVO A - Llevar a cabo reuniones,

conferencias, capacitaciones
CLSTERS con respecto a clsters
- Incentivos financieros para el
Apoyar la creacin de redes
desarrollo de redes organi-
Las medidas para incentivar el desarrollo de zacionales
clster suelen llevarse a cabo por distintos - Mapa de relaciones entre
empresas de clsters
niveles de gobierno: (i) Supranacionales como
es el caso de la Unin Europea, (ii) nacionales, REDES DE SERVICIOS Y
NEGOCIOS
(iii) regionales, y (iv) locales.
- Polticas de apoyo a pequeas
empresas
A qu nivel deben aplicarse las polticas de - Compras coordinadas
Mejorar capacidad, escala
incentivo depender de varios factores, entre
los que se encuentran los encadenamientos
y habilidades de los prov-
eedores
- Establecimientos de estnda-
res de calidad
- Desarrollar una poltica
o efectos indirectos del clster, los recursos general de marketing
e instrumentos disponibles y la capacidad de
diseo y ejecucin de las polticas. - Desarrollo de marcas y
marketing para clsters y
regiones
Asimismo, es necesario reconocer que las Aumentar lazos externos
- Asistencia a potenciales
inversionistas del clsters
polticas de incentivo de clster se enfocan - Redes de exportacin
explcita o implcitamente en: (i) Zonas - Apoyo en el desarrollo de
geogrficas regiones, ciudades, localidades; cadena de distribucin
(ii) sectores de importancia social, dinmicos, - Recopilar y difundir informa-

estratgicos, etctera; y (iii) actores pequeas cin del mercado del trabajo
y medianas firmas, inversionistas extranjeros - Capacitacin especializada en

universidades
y nacionales, universidades y centros de Desarrollo de fuerza de
- Apoyar redes entre grupos
trabajo para industrias
investigacin, etctera. estratgicas de firmas e instituciones
educativas
- Oportunidades educativas
Los instrumentos ms comunes en el desarrollo para atraer estudiantes a
la regin
de clsters, adems de los necesarios para crear
28
Fuente: The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD).
315
63 COLABORACIN EN I&D Y las polticas aplicadas, sino tambin por las

COMERCIALIZACIN tendencias globales del sector y su regula-
- Apoyar proyectos conjuntos cin. Asimismo, se debe tener presente que
entre firmas, universidades y
centros de investigacin
los clsters no deben generarse por la mera
Aumentar los lazos entre in- - Reunir actores para facilitar la intervencin del gobierno; deben existir argu-
vestigacin y las necesidades
de las firmas
interaccin mentos convincentes que lleven a que el go-
- Desarrollar programas
universitarios bierno promueva el desarrollo de un clster.
- Observatorios tcnicos Factores como la existencia de activos priva-
- Asegurar apropiados dere-
dos o pblicos, liderazgo, capacidad de orga-
Comercializacin de la
chos de propiedad intelectual nizacin, innovacin e iniciativa de parte de
y cumplimiento de normas
investigacin las empresas interesadas en formar un clster
- Apoyar servicios de transfe-
rencia tecnolgica son relevantes al momento de promover pol-
- Servicios de asesora para
ticas de desarrollo.
operaciones financieras no
convencionales
- Garanta pblica para progra-
Otro de los errores en los que generalmente
Acceso al financiamiento por
derivados
mas y desarrollo de capital se incurre es exagerar la potencialidad de
de riesgo
un clster realizando inversiones masivas
- Marco de condiciones que
apoyen el desarrollo de en infraestructura sin que existan actores
capital de riesgo privado
capacitados para aprovecharlas. As tambin,
muchas veces se cae en el error de desarrollar
V. RIESGOS EN EL DESARROLLO DE LOS una excesiva especializacin en ciertos
CLSTERs sectores o la dependencia a una nica firma,
lo que genera vulnerabilidad ante shocks
Si bien la teora econmica es clara en destacar econmicos.
las potenciales ventajas de los clsters, es im-
portante reconocer que en la prctica existen Existen importantes riesgos que deben
ciertas dificultades que pueden poner en ries- ser considerados al momento de disear
go la meta de desarrollar un clster exitoso. Es una poltica de clster efectiva. Por ello, es
bastante comn que las autoridades y quie- importante que a dicha poltica se agregue
nes disean las polticas pblicas sean ambi- una evaluacin sistemtica que ayude a
guos y poco realistas con respecto a sus ex- identificar los progresos y dificultades de los
pectativas, las que en la prctica exceden los programas de desarrollo.
recursos y potencial de los clsters. Asimismo,
cuando las polticas de clsters se desarrollan En efecto, uno de los problemas ms
sin una estrategia en mente, estn destinadas comunes de los clsters es que, quienes
al fracaso. disean las polticas de incentivo, no disean
instrumentos de evaluacin y seguimiento,
Por otra parte, si bien los instrumentos presen- lo que dificulta la medicin de su efecto real.
tados en la seccin anterior son de aplicacin Qu tan efectivos son los instrumentos para
general para el desarrollo de clsters, tambin es el desarrollo de clster es an una pregunta
necesario reconocer que las polticas de clsters abierta. De acuerdo a Enright, hasta el
deben adaptarse a las caractersticas particulares momento, las polticas parecen tener slo un
de la regin y el contexto en que stas se aplican. moderado impacto en el existo competitivo
Las polticas de incentivo a clsters deben ser de los clsters29. Asimismo, Van der Linde
flexibles y con instrumentos que se adapten a la indica que no existira correlacin entre la
diversidad de clsters. As, por ejemplo, es muy competitividad y la antigedad del clster,
distinto promover un clster de microprocesado- debilitando la hiptesis de que existira una
res que uno de textiles. curva de aprendizaje en ciclo de desarrollo
de los clsters30. Por otra parte, Van der Linde
Es necesario advertir que el xito de los cls- tambin seala que el factor ms importante
ters puede estar determinado no slo por en el xito de un clster es la existencia de
29
ENRIGHT, Michael. The globalization of competition and the localization of competitive advantage: Policies
towards regional clustering. En: Globalization of Multinational enterprise activity and Economic Development.
Basingstoke: N. Hood & S. Young MacMillan Press. pp. 303-331.
30
VAN DER LINDE, Claas. The Demography of Clusters-Findings from the Cluster Meta-Study. 2003.
316
insumos y capital humano de alta calidad, y monitoreo constante dando continuidad al 63

especializado y disponible para las firmas, proyecto.
seguido por las condiciones de demanda y la
colaboracin entre las firmas. B. Brasil
VI. EXPERIENCIA INTERNACIONAL En el caso de Brasil, la poltica de Apoyo a

Aglomeraciones Productivas Locales (APL)
Recientemente, la CEPAL ha preparado un se inici formalmente en el ao 2004 bajo
documento que resume la experiencia del la coordinacin de un grupo de Trabajo
desarrollo de clsters en cuatro pases de la permanente vinculado al Ministerio de
regin: Argentina, Brasil, Chile y El Salvador. Desarrollo, Industria y Comercio (MDIC).
Observar esta experiencia y recoger las
recomendaciones que estos pases entregan Los APL se caracterizan como una
puede ser importante para potenciar y aglomeracin de empresas especializadas
mejorar el plan de desarrollo de clster que pertenecientes a un mismo sector productivo
Per planea llevar a cabo. sean proveedores de materias primas,
servicios o insumos e instituciones pblicas y
A. Argentina privadas que apoyan el desarrollo productivo
a travs de capacitacin, financiamiento o
En el caso de Argentina, a partir del ao asistencia tcnica.
2002 comenzaron a desarrollarse programas
de clsters vinculados con el diseo de El objetivo de la poltica de Apoyo a Aglome-
proyectos de asistencia tcnica y financiera raciones Productivas Locales es articular los
de organismos multilaterales de crdito. esfuerzos de los diferentes agentes vincula-
Dichos programas tenan como foco el dos con la produccin local para identificar
desarrollo de las pequeas empresas y su necesidades y encontrar los mecanismos para
objetivo era desarrollar diversas formas de darles respuesta. Asimismo, la poltica de
interaccin y articulacin productiva entre Apoyo a Aglomeraciones Productivas Locales
agentes privados y pblicos vinculados a un defini los criterios de actuacin conjunta del
aglomerado o cadena productiva. gobierno y los privados para el desarrollo de
los APL.
La evaluacin de estos proyectos tuvo re-
sultados positivos relacionados al fortale- De acuerdo a la experiencia de Brasil, uno
cimiento de una red interinstitucional. No de los principales problemas de la poltica
obstante, tambin se enfrentaron diversos de APL es la falta de claridad con respecto
problemas operativos tales como: (i) Limi- al objetivo de estos. As, las polticas de
tado y atrasado acceso a algunos instru-
mentos de financiamiento de los progra-
Apoyo a Aglomeraciones Productivas Locales
han tenido una multiplicidad de objetivos
mas; (ii) escaza disponibilidad de recursos que incluyen desde la reduccin de las des-
humanos capacitados; (iii) limitada conti- igualdades sociales; la innovacin tecnolgica;
nuidad en el apoyo para la consolidacin aumento de exportaciones, aumento de
de dinmicas asociativas; (iv) problemas la competitividad; hasta el aumento de la
de comunicacin entre los organismos e escolaridad; entre otros. Adems muchas
instituciones con lgicas y culturas diver- veces no exista coherencia con el objetivo
sas; (v) elevada segmentacin y heteroge- de la poltica y el diseo de sta. Por otra
neidad de los agentes al interior del clster parte, la experiencia de Brasil tambin indica
y (vi) la fragilidad de algunas instituciones que es difcil poder evaluar el impacto de
pblicas y privadas. los programas de Apoyo a Aglomeraciones
Productivas Locales debido a que muchas
Entre las recomendaciones que Argentina veces no existen evaluaciones consistentes.
propone a los organismos que quieren llevar
a cabo iniciativas de clster se tienen: (i) Dar C. Chile
mayor precisin conceptual a los clsters el
objeto de promocin, (ii) evitar sobrevalorar En el caso de Chile, si bien han existido
los instrumentos y sus resultados esperados, programas de apoyo a las pequeas y
(iii) desarrollar capacidades para llevar a cabo medianas empresas desde el ao 1992, no
los proyecto, y (iv) llevar a cabo una evaluacin existi una formalizacin de las polticas de
317
63 clsters, sino que stas fueron surgiendo a en cuanto a sus objetivos; (ii) promover una
travs de una estrategia que combin varios mayor coordinacin y complementacin
objetivos tales como desarrollo productivo, institucional y fomentar la participacin de los
descentralizacin y competitividad, entre agentes privados en el diseo y operacin de
otros. los instrumentos de modo de gradualmente
integrarlos a la poltica de clsters.
Con el paso del tiempo estas polticas de
apoyo a los clsters se fueron consolidando D. El Salvador
dando origen a una planificacin estatal
de mediano a largo plazo que tena como En el caso del El Salvador, la poltica de apoyo
objetivo fortalecer la institucionalidad en las a los clsters se inici en el ao 2000 y hasta la
cadenas productivas de un territorio (PTI). fecha cuenta con cerca de 2000 beneficiarios.
Dentro de esta poltica se buscaba desarrollar De acuerdo a El Salvador, la poltica de

alianzas horizontales y de articulacin vertical clsters habra tenido un impacto positivo
para luego crear una institucionalidad en la productividad de las empresas no
pblico-privada que sustentara relaciones de obstante no existe una evaluacin de impacto
cooperacin y asistencia financiera. que permita avalarlo. Asimismo, se habran
logrado resultados positivos en cuanto a
De acuerdo a la evaluacin de Chile, las capacitacin y asistencia tcnica.
polticas de apoyo a los clsters lograron
el objetivo de disminuir la asimetra de Los principales problemas enfrentados, en
informacin sobre financiamiento y tanto, fueron la falta de coordinacin entre
capacitacin y tambin se habra logrado el sector pblico y el privado, que ha llevado
disminuir los costos de transaccin a travs incluso a que algunos proyectos no hayan
de acciones colectivas. llegado a ejecutarse.
En cuanto al objetivo de mejoramiento de Otra de las tareas pendientes es lograr

productividad se tiene que si bien se estima una mayor focalizacin de los programas
que existi un aumento de productividad en y la integracin regional aprovechando las
algunos de los participantes del programa potencialidades de las distintas regiones del
no existen registros histricos que permitan pas.
avalar este resultado.
VII. CONCLUSIONES
El objetivo de asociarse para alcanzar
una mayor escala y acceder a mercados La poltica de incentivo y desarrollo de clster
internacionales tuvo poco xito y es que las no es una panacea. Si bien la teora econmica
empresas chilenas enfrentan problemas de respalda las ventajas del desarrollo de clster,
productividad que no siempre se asocian a la en la prctica existen diversos factores que
escala sino que a problemas de organizacin, deben ser tomados en cuenta para una poltica
tecnologa, capacitacin y otros. exitosa. Lo principal es que las autoridades no
formulen sus polticas en conceptos ambiguos
Entre los principales problemas que han y expectativas exageradas. Los programas de
enfrentado las polticas de clster en Chile desarrollo de clsters slo sern efectivos
se encuentran: (i) La falta de coordinacin si vienen acompaados por un anlisis
de las instituciones pblicas relacionadas econmico completo que incluya el desarrollo
al financiamiento e implementacin de los de instrumentos flexibles y que se adapten
programas; (ii) baja participacin de los a las particularidades de cada sector, el
agentes privados en el diseo de las polticas; conocimiento del contexto, potencialidades
y (iii) falta de continuidad de las polticas ante de crecimiento del clsters, el desarrollo de
un cambio de gobierno. vnculos de colaboracin y confianza entre
los diversos actores. Nada de lo anterior
De la experiencia chilena se pueden recoger es sencillo y requiere de un sistema de
varias recomendaciones, tales como: (i) Hacer evaluacin continuo que ayude a identificar
explcita y transparente la poltica de clster problemas y generar soluciones eficaces.
318
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o escribir al correo electrnico: info@procapitales.org
MESA REDONDA
EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL PER Y EL MUNDO *
Rafael Varn Gabai
Historiador. Doctor en Historia por la

Universidad de Londres. Viceministro
de Patrimonio Cultural e Industrias
Culturales del Per.
Juan Pablo de la Puente Brunke
Abogado. LL.M por Columbia University.

Especialista en Derecho del Patrimonio
Cultural.
Javier Lizarzaburu Montani
Periodista. Doctor por la Universidad

Autnoma de Barcelona. Lder del Proyecto-
Campaa Lima Milenaria. Especialista en
temas de patrimonio inmueble.
Andrs lvarez-Caldern Larco
Director del Museo Larco. Realiz

estudios sobre Museos en el Belgium
Royal Museum of Art. Estudios en
Administracin de Museos organizado
por la Agencia de Cooperacin Espaola.
Luis Diez Canseco Nez
Abogado. Magster en Derecho por

la George Washington University Law
School. Estudios de Historia en la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Socio del
Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman &
Olaya Abogados.
*
Las preguntas realizadas en la presente Mesa Redonda fueron elaboradas por Carlos Fernando de
Trazegnies, director de la Comisin de Contenido de THMIS, as como por Aldo Cisneros, Gonzalo Monge,
Luis Fernando Roca, Michel Salazar y Christian Wong, miembros de la Asociacin Civil THMIS.
321
63 1. Qu se entiende por Patrimonio arqueolgicos son ms importantes que los

Cultural y por qu es importante virreinales y republicanos? Puede ser que
preservarlo? Estn de acuerdo con dicha diferencia en la Ley sea una muestra del
la definicin y tratamiento de la Ley conflicto que hay respecto del significado de
peruana? la nacin peruana. La nacin peruana es el
mundo andino conquistado por espaoles, o
VARN: Conforme a la Ley 28296, se entiende somos una nueva nacin, fruto del mestizaje
por bien integrante del Patrimonio Cultural del mundo andino, espaol y luego africano y
de la Nacin toda manifestacin del quehacer asitico? Al parecer, para la Ley lo arqueolgico
humano material o inmaterial la que por su es ms importante que lo virreinal.
importancia, valor y significado paleontolgico,
arqueolgico, arquitectnico, histrico, artstico, LIZARZABURU: Esta primera pregunta la voy
militar, social, antropolgico, tradicional, reli- a responder en dos partes. Quiz como una
gioso, etnolgico, cientfico, tecnolgico o manera introductoria comenzar sealando
intelectual, sea expresamente declarado como de qu se trata esta preocupacin. Como
tal o sobre el que exista la presuncin legal punto de partida es importante saber que el
de serlo. Dichos bienes tienen la condicin de Per es uno de los seis pases en el mundo
propiedad pblica o privada con las limitaciones que fue una civilizacin. Yo creo que es
que establece la citada Ley. importante que tomemos conciencia de esto.
Siento que, por ejemplo, a nivel de gobierno,
A fin de precisar la definicin que establece de autoridades, de opinin pblica, no existe
la Ley peruana, es necesario considerar que esa nocin de lo que somos, de lo que nos
tambin forman parte del Patrimonio Cultural constituye como peruanos. Ello, de por s, nos
de la Nacin los bienes que revistan inters hace diferentes de la mayora de pases. Eso
cultural que se encuentren comprendidos en implica responsabilidad, implica obligacin
los tratados y convenciones sobre la materia pero, tambin ofrece grandes posibilidades.
de los que el Per sea parte. Hay una frase que siempre repito: El
Patrimonio Cultural en los pases ricos es una
DE LA PUENTE: La definicin legal de fuente de ingresos, y en los pases pobres una
Patrimonio Cultural es sumamente amplia. fuente de problemas. Yo creo que en el Per
Incluye prcticamente todo, incluso los fsiles, nos toca revertir esa situacin a nuestro favor.
que dicho sea de paso no son evidencia de
actividad humana, sino restos naturales, por Por otro lado, es necesario ver qu se
as decirlo. La definicin legal es realmente encuentra en juego: La economa del pas.
muy general, y estoy de acuerdo con ello. Esto no es un tema de cultura, es un tema
No se puede restringir el deber del Estado a de economa. El turismo est entre las tres
proteger el patrimonio cultural en funcin de principales fuentes de ingreso del pas y
una lista taxativa de bienes, pues poco a poco el Ministerio quiere que se convierta en la
se pueden descubrir cosas que no entran segunda fuente. Pero es adems la nica
dentro de dicha clasificacin, y los valores van fuente divisa que no es agotable, como
cambiando, van rotando en el tiempo. son otras: La minera, la pesca y la agro-
exportacin. Sin embargo en la manera
En mi opinin, hay muchos puntos de como se est protegiendo hay elementos
crtica respecto del tratamiento de la ley. muy perversos. Lo que est en juego para
Tradicionalmente, el Estado entiende que m es la visin de cmo nos desarrollamos.
su rol protector del patrimonio cultural se Ya no es una cuestin de este museo es una
da eminentemente a travs de la propiedad cosa elitista de cultura, no; es una cosa tan
estatal. Si uno ve los incentivos tributarios bsica como decir queremos que sea una
existentes, todos redundan en beneficio fuente de desarrollo. Entonces, invirtamos y
de propiedad pblica. Asimismo, la Ley protejamos.
asigna los derechos de propiedad de forma
distinta segn la antigedad del bien. Si Y tambin est ms all de lo especfico. Es
el bien es prehispnico, es de propiedad y decir, es nuestra posicin como sociedad. Yo
administracin estatal exclusiva. Respecto siento que, por ejemplo, un buen manejo de
a los bienes posteriores virreinales y nuestro patrimonio nos abre posibilidades.
republicanos s puede haber propiedad Estoy pensando en cmo vamos a llegar al
privada. Por qu esa diferencia? Acaso los 2021, cmo aterrizamos en lo material y en
322
lo inmaterial. En lo inmaterial yo siento que Sin embargo, enfrentamos una suerte de 63

esto nos permite la posibilidad de superar situacin oligoplica grave que se puede
divisiones histricas. Poder manejar esto resumir con la siguiente frase: Per es Machu
como un solo legado. El legado de 5,000 aos Picchu y Machu Picchu es el Per.
de creatividad de Historia que, encaminado,
puede llevarnos a una plataforma de nacin Con lo expresado no quiero ni remotamente
hacia el 2021. desmerecer la importancia de la Ciudad

Sagrada como un foco de atraccin turstica.
LVAREZ-CALDERN: En relacin a la Todo lo contrario, debemos agradecer que
definicin que hace la ley sobre patrimonio el Imperio Incaico se haya desarrollado a
cultural, estoy de acuerdo. Es una definicin partir del Per. Empero, creo que hay que
absolutamente amplia, entra todo, y creo desmachupiczar el Per. Prueba de ello
que es as como deber ser. Considero muy es que en 2010 hubo gravsimos problemas
importante el hecho de que se declare cuando huaicos e inundaciones impidieron
como patrimonio no solamente lo que est que funcionara el ferrocarril a Machu Picchu.
expresamente declarado, sino que tambin Ello afect seriamente el turismo y, segn
exista la figura de la presuncin, todo tengo entendido, se cancelaron entre el 70
aquello que puede serlo y que se presume y 80 por ciento de las reservas de hoteles.
que lo es, razn por la cual debera estar En otras palabras, una catstrofe para ese

protegido. Creo que es una buena definicin, sector.
probablemente de las mejores que he visto
y me parece que es una buena base para Qu es lo que se debe hacer? Brindar
luego iniciar esa proteccin. El problema es alternativas novedosas, obviamente, alterna-
que tras la definicin, luego vienen todos tivas que hagan que el turismo no sea tan
los problemas. Digamos que se hizo bien la dependiente de Machu Picchu. En efecto, se
tarea en el artculo 1 de la ley, mas no en lo debe potenciar los denominados corredores
dems. tursticos, los mismos que necesariamente
pasan por ciudades que, al igual que el
DIEZ CANSECO: Coincido con mis colegas. Cusco, poseen patrimonio histrico, cultural,
Una definicin amplia sobre lo que significa arqueolgico, etctera. Se trata de potenciar
patrimonio cultural permite que se vaya las ciudades ubicadas dentro de los corredores
adaptando en el tiempo y en el espacio. La y resaltar su esplendor. Sin embargo, el Estado
cultura no es ni puede ser esttica. no tiene recursos para restaurar o poner en
valor los inmensos restos precolombinos y
En relacin con la segunda parte de la pre- coloniales existentes. Obviamente existen
gunta me permito agregar una idea desde la otras necesidades como la educacin, la salud,
perspectiva econmica: El Patrimonio Cultural la infraestructura, entre otros.
promueve la competitividad. En efecto, en
un mundo globalizado donde se requiere Qu tenemos que hacer entonces? Pues,
generar exportaciones con objeto de incre- identificar mecanismos para que el sector
mentar el Producto Bruto Interno, el turismo privado se involucre o coadyuve con el
se perfila como un servicio o industria de gran esfuerzo de poner en valor nuestro patrimonio
importancia. cultural, especialmente el inmobiliario que es
el primer y obvio referente. Y en eso pienso.
Poseemos ingentes riquezas y espacios Me ano a lo expresado por quienes me
naturales de gran belleza que forjan grandes han antecedido en la palabra en el sentido
posibilidades para el turismo receptivo. Es que no veo razn por la que una persona
precisamente la razn por la que esperamos jurdica o una persona natural no puedan ser
contar, a finales de esta dcada, con ms de propietarios o concesionarios de una huaca.
cinco millones de visitas al ao. Del mismo No llego a comprender por qu slo puede ser
modo, debido a nuestra megadiversidad, el Estado el titular de restos arqueolgicos. Es
multiculturalidad y oferta gastronmica ms, la circunstancia de seguir reservando
sin parangn es que se est consolidando lo prehispnico a favor del Estado y que
una creciente afluencia de turistas que, sea propiedad del mismo, ha generado una
adems, est ayudando a posicionar nuestros situacin bastante penosa pues, dado que no
productos en mercados externos. Ello hay que se cuenta con recursos para su preservacin,
destacarlo sobremanera. stos se van destruyendo sostenidamente.
323
63 Por ello, creo que la mejor manera para a rango ministerial resulte en un cambio
enfrentar la merma radica en permitir la meramente cosmtico o de denominacin, y
propiedad privada con limitaciones, por que el asiento en el Gabinete no pase de ser
cierto y, en paralelo, establecer incentivos una mera oportunidad para llevar un pliego
tributarios para que los propietarios inviertan de reclamos que no sea escuchado. Si es as,
en su recuperacin. En otras palabras, se trata la creacin del Ministerio no tendr sentido
de dar un giro de ciento ochenta grados en ni efecto, y terminar siendo una misma
lo que se refiere a la propiedad y establecer institucin con diferente denominacin.
instrumentos tributarios para impulsar que los Hasta ahora, salvo el nombre, no he notado
privados inviertan en cultura. Si ello ocurre, se ningn cambio en el Instituto Nacional
incrementar la oferta turstica, puesto que de Cultura. Empero, debemos conferir el
habr muchos ms lugares para visitar. beneficio de la duda y esperar un poco ms.
Un buen comienzo ha sido la publicacin
2. En el ao 2010 se cre el Ministerio de los Lineamientos de Poltica Cultural, y
de Cultura, absorbiendo al Instituto espero que no se limiten a una declaracin
Nacional de Cultura. Qu opinin de principios del Instituto Nacional de
les merece esta modificacin insti- Cultura sin mayores consecuencias. Para ello,
tucional? creo que el ministro, ms que una persona
culta o asociada a las artes, debe ser un
VARN: Consideramos de suma importancia excelente gestor que, adems, tenga mucha
la absorcin efectuada por la Ley 29565, personalidad, experiencia en el sector pblico
Ley de Creacin del Ministerio de Cultura. y fuerza meditica. En esta etapa inicial debe
Esto ha permitido que el antiguo Instituto hacer sentir su presencia en el Gabinete y en
Nacional de Cultura tenga relevancia y en la sociedad en general.
conjunto con otros rganos adscritos al sector
Cultura conforme un nuevo rgano dentro LVAREZ-CALDERN: En este punto yo
del Poder Ejecutivo, se tenga voz y voto en discrepo. Me voy a disculpar con mis compa-
temas culturales y se promuevan las Polticas eros Luis Diez-Canseco y Rafael Varn, pero
Sectoriales que ya se han gestado con el creo que la creacin de un Ministerio de
documento que hace poco ha publicado el Cultura ha complicado ms las cosas. Quienes
Ministerio de CulturaI. tuvimos que lidiar con el ex Instituto Nacional
de Cultura y con el actual Ministerio de
Asimismo, el Ministerio de Cultura constituye Cultura, podemos notar que lo nico que ha
pliego presupuestario; a pesar de ser mnimo, cambiado es que ha crecido la burocracia.
es positivo que se cuente con un presupuesto
independiente que permita realizar el gasto El Instituto Nacional de Cultura fue siempre un
teniendo en cuenta el objetivo principal toro muy duro de domar. La primera directora
del Ministerio de Cultura: La proteccin, del Instituto Nacional de Cultura fue Martha
promocin, defensa y conservacin de Hildebrandt, en la poca del general Velasco.
nuestro patrimonio, as como la promocin Quiz quien mejor pudo domar el toro
de las artes y las industrias culturales. pelendose con todo el Per prcticamente
fue Cecilia Bkula, en el ltimo gobierno
DIEZ CANSECO: Me parece muy bien que se de Alan Garca; pero a pesar de pelearse
eleve la cultura a rango de ministerio. Creo con amigos y extraos logr domarlo. Alan
necesario que sta tenga voz y voto en el Garca cometi el enorme error de crear el
Consejo de Ministros y que ello permita que Ministerio de Cultura tan solo ocho meses
el ministro pueda decirle al Presidente de la de antes de irse. De despedida, puso como
Repblica y al ministro de Economa directa primer ministro de Cultura a un excelente
y sin intermediarios: Necesitamos ms antroplogo y a una persona grandiosa, Juan
recursos. Sin duda toca felicitar la creacin Ossio. Pero l nunca haba trabajado en el
del Ministerio. Mi preocupacin es que la sector pblico, y hacer un ministerio no es
elevacin del Instituto Nacional de Cultura tarea fcil. Su viceministro, que era su mano

I
Nota del Editor: Los Lineamientos de Poltica Cultural del Ministerio de Cultura del Per pueden encontrarse
en: http://www.mcultura.gob.pe/lineamientos-de-politica-cultural-2013-2016-version-preliminar.
324
derecha, es otra persona bellsima, gran vez, una persona que nunca ha manejado una 63
personalidad de la gastronoma, Bernardo institucin pblica. Finalmente, Susana tena
Roca Rey extraordinario amigo, adems, que cantar en el mundo, as que cambiaron
pero tampoco haba trabajado en el sector de ministro, y nuestro actual ministro es
pblico. otra bellsima persona, a quien yo le tengo
un aprecio inmenso, es un actor, un hombre
Entonces, como se forma el Ministerio, es de teatro. Finalmente, quin ha hecho este

tierra de nadie. Una serie de procedimientos ministerio? En trminos administrativos, en
administrativos, por ejemplo el TUPA [Texto trminos legales, en trminos de eficacia para
nico de Procedimientos Administrativos] del la proteccin del patrimonio, nadie.
Instituto Nacional, son totalmente acogidos
en su relacin hacia el exterior del Ministerio. Entonces, el Ministerio es desastroso. Creo
Luego tiene que hacerse el ROF [Reglamento que dos aos despus, lo reconozco y se puede
de Organizacin y Funciones] para ver cmo decir que las cosas estn mejor, que hay ms
se manejan internamente, que es realmente presupuesto para conservar patrimonio. El
un horror de burocracia. Solamente para problema en el Per ya no es falta de dinero,
hacer un breve ejemplo: Si nos remitiramos esa es la eterna cantaleta. En el Per eso se
al ROF del Ministerio de Cultura, para que acab, lo que tenemos ahora es el Instituto
determinada persona me de la palabra Nacional de Cultura sin capacidad de gestin.

tendra que mandarme un oficio, que tendra
que ser visado por un seor y sellado por el DIEZ CANSECO: Y tenemos miles de millones
otro seor, acogido por m y pasado por mesa de dlares en reservas.
de partes para luego yo tomar la palabra.
LVAREZ-CALDERN: As es, y tenemos una
DIEZ CANSECO: Y pedirle a Santa Rosa que gestin Instituto Nacional de Cultura incapaz,
nos d la bendicin. que no sabe cmo gastarlo. Coloco el caso
que se acaba de publicar en El Peruano de
LVAREZ-CALDERN: Exactamente, as es al que el presidente Humala ha hablado de
interior del Ministerio de Cultura. un presupuesto de trescientos millones de
soles para repotenciar el Museo Nacional
LIZARZABURU: O sea, no se continu la de Arqueologa y Antropologa, que es un
estructura del Instituto Nacional de Cultura; museo emblema del Per, el museo por
cambi completamente. excelencia del Per. La pregunta es quin
tiene la capacidad para gestionarlo? A un
LVAREZ-CALDERN: Ahora es ministerio, y ministerio ms burocrtico, ms frondoso,
todo ministerio necesita su Reglamento para con menor capacidad de gestin, el dinero
la organizacin de funciones internas. no va a resolver nada. Creo que tras dos aos
de experiencia, cada da que nos acordamos
LIZARZABURU: Y eso fue lo que entorpeci de Alan Garca, ello no nos trae grandes
todo? recuerdos.
LVAREZ-CALDERN: Exactamente, la bu- LIZARZABURU: Yo la verdad no s cmo

rocracia. Ahora hay mucho ms dinero, funcionaba el Instituto Nacional de Cultura
efectivamente, pero no est dedicado a la antes, no tengo experiencia. La experiencia
proteccin de patrimonio, sino a tener una que tengo del Ministerio desde mi trabajo
frondosa burocracia, porque ahora tiene que como periodista, es una dinmica un poco
ser ms grande por supuesto. complicada. En mi trabajo de periodista
necesito mantener una buena relacin con
Luego Alan Garca se va, cambia el gobierno, el Ministerio de Cultura, porque parte de mi
Ollanta Humala inspirado en lo que hizo Lula fuente de trabajo est ah.
Da Silva con Gilberto GilII, nombr como
primera ministra de Cultura a Susana Baca, una DIEZ CANSECO: Y ellos te van a avalar debido
bellsima mujer, un orgullo nacional, pero a su a que eres periodista y quieren estar en

II
Nota del Editor: Gilberto Gil, cantante brasilero, fue nombrado ministro de Cultura a inicios del gobierno de
Lula Da Silva, en Brasil.
325
63 buenos trminos contigo. No creo que ocurra mos que ver esto como el primer paso, no
lo mismo con el ciudadano de a pie. quedarnos en la creacin del Ministerio.
Debido a la riqueza cultural del Per, s me
LIZARZABURU: En cuanto al tema del ministro parece necesario un Ministerio de Cultura
no estoy hablando del ministro Peirano, si que reconozca esa riqueza y le d un nivel
no del cargo de ministro de Cultura, estoy poltico importante. El Per es una de las
convencido de que da lo mismo quin est cunas de la civilizacin humana y el Imperio
ah, porque es un cargo muy complicado, con Incaico fue el nico que se desarroll en
muchas presiones. La persona que quiera el hemisferio sur del planeta. Pero es todo
defender el patrimonio est obligada a un proceso. Qu es lo que debe venir?
dialogar y hacer concesiones ante las cuales Continuar con el proceso institucional del
los defensores del patrimonio siempre lo van sector cultura. El Ministerio no debe hacer-
a acusar. Creo que quien cae en ese ministerio lo todo, como desde declarar, fiscalizar,
va a ser una piata, porque lamentablemente sancionar, hasta encargarse del vestuario del
en un pas como el nuestro, a pesar de que ballet nacional. No pues, no puede ver todo
el patrimonio cultural sea uno de los temas eso, son temas distintos.
ms descuidados, tambin es uno de los
ms sensibles. Pero, desde mi perspectiva, Por ejemplo, en cuanto a las funciones que
me parece bien que tenga categora de tienen impacto en el desarrollo econmico
ministerio, porque eso en teora yo tengo y la inversin privada y pblica, como es el
desconocimiento del funcionamiento de las Certificado de Inexistencia de Restos Arque-
instituciones, hablo de lo que yo veo afuera olgicos, el Rescate Arqueolgico, el Monitoreo
lo pone en un nivel de discusin de gabinete Arqueolgico, entre otros: Por qu no pensar
que permite introducir el manejo del tema en crear un organismo que se encargue de
de cultura con una cercana que permitira esos permisos? Como en el sector minero:
soluciones ms rpidas y ms ejecutivas. El Ministerio dicta las polticas y las normas,
INGEMMET [el Instituto Geolgico Minero
DE LA PUENTE: El Instituto Nacional de Cultura Metalrgico] ve todo el tema de los derechos
lo cre Velasco en los setentas, era una enti- de las concesiones mineras, OEFA [el Organismo
dad adscrita al sector Educacin, es decir, el de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental] fisca-
titular del sector era el ministro de Educacin. liza ahora los temas ambientales mineros.
Adems, no tena un peso relevante frente Antes todas estas actividades las realizaba
a otras instituciones o autoridades pblicas. OSINERGMIN [el Organismo Supervisor de
En trminos econmicos y administrativos, la Inversin en Energa y Minera]. Es decir,
dependa del Ministerio de Educacin, que distintas entidades cumplen distintas funciones
por s mismo tiene problemas y necesidades especializadas.
propias muy significativas.
LVAREZ-CALDERN: Naci mal, yo estoy de
Por ello, en mi opinin, la creacin del Ministerio acuerdo. Hay que tener paciencia, pero hay
de Cultura es un cambio positivo, considerando que reiniciar el proceso.
la situacin anterior. Yo dira que hay que tener
paciencia porque en el proceso de creacin, se LIZARZABURU: Naci mal porque el primer
absorbi al Instituto Nacional de Cultura con la ministro o los primeros ministros de Cultura
misma estructura. El que era antes el Director debieron ser personas con experiencia en
Nacional del Instituto Nacional de Cultura es gestin pblica que sepan cmo se lidia con
ahora el Director General de Patrimonio Cultural el Ministerio de Economa y Finanzas.
del Ministerio, quien depende del Viceministerio
de Patrimonio Cultural. Todo lo dems se rellen LVAREZ-CALDERN: Cecilia Bkula ya se
para alcanzar la organizacin formal de los haba vuelto experta en eso.
ministerios. Todo lo dems es nuevo y lleg gente
nueva para ocupar eso. En cambio, el Archivo DIEZ CANSECO: Ella haba trabajado como la
General de la Nacin y la Biblioteca Nacional gestora del museo del Banco Central de Reserva
siguieron como organismos independientes, y vena domando al toro desde haca cinco aos.
pero ahora adscritos al Ministerio de Cultura.
DE LA PUENTE: Un ejemplo que evidencia que
Hay que tener paciencia, las cosas tienen naci mal y de forma prematura, es que unos
que cambiar poco a poco. Yo creo que tene- meses antes de que se aprobara la Ley de
326
Creacin del Ministerio de Cultura, el Poder Hasta donde yo s puedo equivocarme, no 63

Ejecutivo present al Congreso un proyecto hay registros legales de propiedad que hayan
de ley para quitarle al Instituto Nacional de pasado de la poca incaica al virreinato.
Cultura la facultad de declarar bienes como Pueden existir, pero el estar de acuerdo con
Patrimonio Cultural, para asignarla al Congreso esto en un punto de partida, es lo que dicen,
de la Repblica del Per, mediante una ley. que toda esta propiedad en un principio se
Era una locura. El artculo segundo de ese confisc para establecerse un nuevo sistema.

proyecto de ley deca que, con posterioridad Lo que s me parece importante aadir a
a la declaracin, el Estado tena que comprar esa reflexin, es que eso no impide que se
la propiedad declarada. Claramente se iba a permita el acceso a un manejo privado de las
especular con eso. Hay que ver al Ministerio propiedades precolombinas. Quizs a travs
de Cultura con paciencia. Polticamente, es de un sistema de concesiones una empresa o
muy positivo porque reconoce la relevancia un privado puedan manejarlo mantenindose
cultural de nuestro pas frente a otros pases la propiedad del Estado para siempre. No lo
del mundo. s, en este caso es una reflexin.
3. En cuanto al derecho de propiedad, la Que el viceministro hable de proteccin,

Ley del Patrimonio Cultural establece s me hace sentir incmodo porque mi
que los monumentos arqueolgicos razonamiento trata de ser racional con los

son de exclusiva propiedad estatal, datos que manejo. Que el gobierno me diga
mientras que los monumentos virrei- qu tenemos que proteger me hace sentir
nales o republicanos pueden ser de incmodo porque me pone en un escenario
propiedad privada. Qu opinan de dbiles y fuertes, de vencidos y ganadores,
de esta diferencia de asignacin de una lectura de la historia que de repente ya
derechos? tendramos que haber dejado atrs. Creo que
si el Estado es propietario para siempre de
VARN: Desde inicios del periodo republi- estos bienes, debera ser por otras razones.
cano, el gobierno peruano se ha reservado Para m es eso, una realidad de propiedades
la proteccin de los monumentos prehis- que fueron confiscadas para establecer otro
pnicos, por su naturaleza y uso social proceso.
diferenciado. Estos restos son la evidencia
de nuestros antepasados, nuestros orgenes. DE LA PUENTE: En parte contest esta
La ley reconoce la propiedad privada, de pregunta en mi primera intervencin, pero
acuerdo a lo que dispone nuestra Ley General quisiera ahondar en cmo esta dicotoma o
en concordancia con la Constitucin. Los este conflicto en la visin de la Nacin peruana
restos prehispnicos no son bienes a los se expresa de otras formas. El anterior alcalde
que les podemos dar un uso, sea comercial, de Lima, traslad el monumento de Francisco
residencial, social, a diferencia del patrimonio Pizarro que estaba en la Plaza de Armas de
colonial, virreinal o republicano que ha Lima, apoyado por algunos historiadores,
tenido continuidad en su uso, a travs de sealando que no era posible y era denigrante
sus propietarios. stos s pueden ser usados tener a nuestro conquistador en la Plaza de
y pueden ser adecuados a las necesidades Armas. Esta visin es la misma que nutre,
de la poca. Los bienes arqueolgicos, salvo en mi opinin, la asignacin de derechos de
que sea contra su naturaleza, no se pueden propiedad de la Ley de Patrimonio Cultural.
afectar, daar o modificar, por lo que el Estado Una visin equivocada y negativa de lo que
los reserva para su proteccin, conservacin y es el Per. Por ejemplo veamos el boom de la
puesta en uso social. gastronoma peruana: Cul es el ingrediente
comn del cebiche y del pisco sour? El limn
LIZARZABURU: Me parece un punto bien fue trado por los espaoles y de andino no
importante. Lo nico que puedo contestar, tiene nada. Otro ejemplo distinto, el Torito
como una reflexin inmediata, es que me de Pucar es emblemtico, y un toro de
parece una visin sensata. No s si sea justa, andino tampoco tiene nada. El Per no fue
pero me parece sensata porque responde de conquistado, el Per comienza a nacer luego
alguna manera a nuestro proceso histrico, de la conquista del Imperio Inca.
porque toda la estructura y todas las
propiedades prehispnicas en su momento Yo creo que concebir que el Estado sea quien
fueron confiscadas. debe proteger a travs de la propiedad
327
63 estatal es una idea anacrnica y perjudicial. porcentaje. El Estado como bien sabemos
La propiedad no est hecha para proteger es un psimo propietario.
bienes, est hecha para asignar un bien
a quien lo valore y lo use mejor, con el DIEZ CANSECO: Tal como indiqu ante-
consecuente beneficio social. Pero no queda riormente, no llego a comprender cul es
ah la restriccin de la Ley de Patrimonio la razn salvo una razn legal, que no es
Cultural. Los inmuebles arqueolgicos nica- una razn necesariamente por la que una
mente pueden ser administrados por el persona natural o jurdica est impedida
Estado, y el Reglamento de la Ley prohbe o no sea digna de la titularidad de restos
expresamente otorgarlos en concesin, pero arqueolgicos. En mi opinin, debera abrr-
curiosamente s la permite para los bienes seles esa posibilidad. Convengo con el Doctor
virreinales y republicanos. de la Puente en el sentido de que, a partir
del momento en que se descubren vestigios
Es un buen punto el que t comentaste [a arqueolgicos dentro de los linderos de
Javier Lizarzaburu]. En la transformacin del una propiedad privada, se produce una
virreinato al Estado peruano, dicho Estado expropiacin regulatoria que, incluso, ni
adquiri muchos inmuebles prehispnicos, siquiera tiene visos expropiatorios, pues no
pero luego de eso se han descubierto nuevos se verifica una compensacin o justiprecio. En
inmuebles, dentro de reas de propiedad estos casos se forja una confiscacin debido
privada. La Ley de Patrimonio Cultural dice a que el Estado no retribuye al propietario.
que todos los inmuebles prehispnicos, Del mismo modo, se generan incentivos per-
inclusive los que se descubran en predios versos, debido a que finalmente se promueve
de propiedad privada, son de exclusiva el ocultamiento o la destruccin de los
propiedad estatal. Es decir, nunca van a hallazgos. En cambio, si Per tuviera una ley
compensar econmicamente al propietario. que permitiera la titularidad privada de restos
No ests hablando de expropiacin, porque arqueolgicos y, en paralelo, se establecieran
nunca fue tuyo, siempre fue del Estado, incentivos tributarios para su preservacin
lo descubierto y por descubrir. Entonces, o puesta en valor, los propietarios estaran
cul es el primer efecto en el dueo del encantados de sus descubrimientos. Sera
terreno? Destruirlo o no avisar al Ministerio como ganarse la lotera. Cabe indicar que esta
del hallazgo, porque no te van a compensar. situacin de expropiacin regulatoria o, ms
Es un efecto perverso generado por la propia claro, confiscacin, se debe hacer extensiva
ley de proteccin. Es que el legislador, de a nuestro inmenso patrimonio colonial
manera anacrnica, considera que la Ley se hispnico y republicano.
aplica a objetos inanimados. Mientras que
el objeto est enterrado, no se va a aplicar Me han contado de casos en Cusco y
la Ley. Cundo se aplica la Ley? Cuando se Cajamarca, de personas que estaban
encuentra con alguien, con un ser humano. haciendo adecuaciones en sus propiedades
Es que la Ley regula conductas humanas y hallaron restos de unos muros incaicos
y no objetos. Entonces, en teora, y todos Qu hicieron? Los demolieron. Literalmente,
estamos de acuerdo, el objetivo de declarar pasaron un tractor por encima. Tambin
algo como cultural es para protegerlo. la prensa ha reportado afectaciones en
Cmo protegerlo? Por lo menos, no debe casonas coloniales limeas famosas por sus
afectar de manera asimtrica los intereses o maravillosos balcones. Qu paso? Abrieron
beneficios de los titulares de derechos, que la caera de agua para que se inundaran y,
de una forma u otra forma se relacionan con como consecuencia, perdieran consistencia
bienes culturales. Eso no lo ve el legislador, y se derrumbaran. Tambin me refiero a las
y lamentablemente lo que se genera es pinturas murales de casonas coloniales que
destruccin, trfico ilcito, ocultamiento. han desaparecido por arte de magia, puesto
Porque uno lee la ley y dice qu maravilla! que preservarlas cuesta una fortuna. Qu es
los bienes culturales estn protegidos, pero ms fcil? Limarlas, claro est. En resumen,
en la prctica es totalmente lo contrario. los propietarios enfrentan un dilema: Hacer lo
Mira la cartera de propiedades del Estado correcto y declarar el hallazgo, o simplemente
en trminos culturales. Qu porcentaje callar.
de la huacas est administrado eficiente-
mente? Genera beneficios a la poblacin? Para la gran mayora lo ms prctico es
Promueve el turismo? Slo un mnimo actuar silenciosamente y, de la noche a la
328
maana, eliminar la molestia. En mi caso, soy de Derecho. Este fenmeno tiene que tener 63
propietario de una casona en pleno centro nombre. Estoy seguro que en el mundo del
histrico de Arequipa que, en pocos aos, va a Derecho existe algn nombre para cuando las
tener quinientos aos en mi familia. En varias leyes no se hacen como deben ser, sino que se
ocasiones me han ofrecido derrumbarla para hacen como se quiere que sean, porque existe
hacer de ella una playa de estacionamiento, un alto contenido ideolgico. Finalmente, el
que me generara un importante ingreso. tema de si la propiedad pre-hispnica debe

Obviamente, me he negado. No slo debido ser privada o estatal, as como el tema de los
a que la ley lo impide, sino a un sentido inmuebles, es un asunto de cmo pienso yo
romntico de lo peruano y de cario por la ideolgicamente. Si soy capitalista, soy pro
historia de nuestro pas. Qu me ha dado privado. Si soy pro socialista o pro comunista,
el Estado a cambio de mi esfuerzo? Pues, pienso que la propiedad debe ser del Estado.
absolutamente nada. Este cuento se puede Entonces, ha habido una alta influencia de
repetir hasta el infinito, pero no todos quienes manejaron las Ciencias Sociales, la
pensamos igual, y muchos por desesperanza Antropologa, la Historia, la Arqueologa, en la
o falta de recursos para preservarla han elaboracin de la Ley, y sta no se hace con
hecho tabla rasa de sus principios y han lgica, sino con el corazn, y no se hace como
procedido a llenar sus bolsillos. debe ser sino como se quiere que sea.

Repito, este panorama desolador cambiara Entonces, por supuesto que la propiedad
radicalmente si existiera la posibilidad de prehispnica en el Per es sagrada y tiene que
que los privados fueran propietarios de ser del Estado. Pero, lo que no vieron fueron
patrimonio arqueolgico y, en paralelo, se los grandes problemas que esto traa y, lo que
establecieran incentivos tributarios para la es peor, es que esto ni siquiera se aplica. Eso
preservacin. es lo que ocurre cuando se promulga una ley
mal hecha. Se debi respetar la propiedad
Un comentario adicional se refiere a la privada de los inmuebles pre-hispnicos.
discriminacin que existe entre lo prehis- Lo que ha contribuido a esto, esta media
pnico y lo colonial. Me parece incluso verdad que existi desde 1929 y antes, desde
inconstitucional que se privilegie lo primero que todo bien inmueble era de propiedad
frente a lo segundo. No cabe duda que lo pre- estatal; fue que, como esto es propiedad
colombino es trascendental y maravilloso. del Estado, me lo vuelo. La verdad es que,
[A Andrs lvarez-Caldern] T eres uno de digamos, si hay una huaca o un templo que
los ms conspicuos defensores de nuestro estaba dentro de tu predio de 50 hectreas,
patrimonio preincaico. La familia Larco tiene y ese predio t lo habas comprado como 50
una coleccin extraordinaria, adems que hectreas, ah habra que hacer en el registro
han hecho un esfuerzo incomparable por de la propiedad inmueble un descargo de
preservarlo. Pero la historia del Per, en lo una independizacin de lo que es del Estado.
atinente a Patrimonio Cultural inmobiliario, Pero como no se haca ese descargo, en
no culmina con la captura de Atahualpa. realidad haba que tumbarse la huaca, y
Posee casi 300 aos adicionales que debemos eso ha ocurrido histricamente huaca por
respetar. Por qu lo hispnico no es Historia huaca. No estoy hablando del Per profundo,
del Per? Lamentablemente, nuestra poltica sino de Miraflores. Tengo unas fotos areas
y normativa privilegia lo incaico, olvidndose buensimas de Lima de 1927 en Miraflores, de
de lo colonial. la Clnica Americana. Fotos de 1940, en donde
se aprecian unas huacas maravillosas. En el
LVAREZ-CALDERN: Esto es bien interesante, OlivarIII, por ejemplo, esa iglesita que est en
porque ustedes son abogados. Yo no soy la esquina de Santa Cruz con Pardo Y Aliaga,
abogado, y [dirigindose a los miembros de esa iglesita era una huaca. Por qu? Por esta
THMIS presentes] vuestra Asociacin es media verdad.

III
Nota del Editor: El Olivar, un viejo bosque limeo delimitado por las avenidas Paz Soldn, Conquistadores,
Pardo y Aliaga, Santa Cruz y Arequipa, fue declarado Monumento Nacional en 1959 por el Instituto Nacional
de Cultura. Dicha distincin tuvo lugar debido a la subsistencia de sus olivos, su antigedad y al especial
desarrollo del bosque. Para mayor informacin, vase la siguiente pgina web: http://elcomercio.pe/
lima/304069/noticia-olivar-san-isidro-viejo-bosque-ciudad.
329
63 DIEZ-CANSECO: Los espaoles no escogieron para poder contar con las herramientas
Lima por gusto, era un lugar privilegiado y, que permitan este objetivo, por ejemplo, a
adems, con una gran actividad comercial y travs de las Cuentas Satlites de Cultura
agrcola. que estamos trabajando con el Banco
Interamericano de Desarrollo a travs de
LVAREZ-CALDERN: Es lo que se deca un proyecto que est en su etapa de imple-
de Pucllana. La pregunta que debemos for- mentacin. Se ha podido publicar el Atlas de
mularnos es: Esto pas en 1950? No, esto sigue Infraestructura y Patrimonio CulturalIV, en
pasando ahora. Cuando quieres hacer cualquier donde podrn encontrar datos importantes,
independizacin o construir en cualquier predio si bien a grandes rasgos, muy interesantes
del Per, necesitas un Certificado de Inexis- que nos estn permitiendo empezar a
tencia de Restos Arqueolgicos. Entonces, desarrollar las mediciones y lo que aporta la
qu pasa? Tienes un predio de 50 hectreas Cultura al desarrollo econmico del pas. Las
y te comunicas con el Ministerio de Cultura industrias, las artes, el cine, la fonografa,
para que emita el Certificado de Inexistencia los audiovisuales, la animacin, son claros
de Restos Arqueolgicos. Ellos vienen, hacen ejemplos de cmo es que la cultura genera
una inspeccin, y encuentran dentro del predio desarrollo econmico.
un cementerio, por ejemplo, o un templo. Esto
pasa todos los das. El Ministerio o rescata el La declaracin de un bien integrante del
sitio es decir, lo vuelve intangible, o hacen un Patrimonio Cultural de la Nacin se basa
levantamiento del sitio para que puedas seguir en la identificacin de los diversos valores,
adelante con tu proyecto, que t lo tienes tanto materiales cuanto inmateriales que el
que pagar. Pero lo que sucede en este ltimo bien presenta, tales como el arqueolgico,
caso, es que si tienes un ttulo de 50 hectreas, histrico, arquitectnico, urbanstico, arts-
el Ministerio de Cultura no slo te da su tico, tecnolgico, simblico, de identidad,
aprobacin e indican qu parte es arqueolgica, as como por su autenticidad, integridad y
sino que del ttulo de 50 hectreas sacan la singularidad, entre otros aspectos, los que
parte patrimonial que, por Ley pertenece al pueden presentarse de manera individual
Estado, del Registro de Propiedad Inmueble. en algunos casos o agrupada, pudiendo
determinar incluso el grado de inters.
4. La valorizacin del Patrimonio Cultural
es muy importante para generar Una valorizacin del Patrimonio Cultural
un sistema eficiente de proteccin. en trminos de uso o frecuencia turstica,
En algunos pases se valoriza el condiciona el reconocimiento subjetivamente
Patrimonio Cultural a travs del uso a la actividad comercial y las interpretaciones
o frecuencia turstica del recinto o intereses de las agencias u operadores
histrico, o se realizan plebiscitos o tursticos que pueden orientar el inters de
consultas a las comunidades para los usuarios, no estando necesariamente
determinar su valor. En el Per, orientados a criterios proteccin y conser-
cmo se procede a la valorizacin del vacin de los bienes cuyos valores son
Patrimonio Cultural? Cul sera el principalmente intrnsecos.
modelo ms adecuado?
Cabe sealar que la declaracin de bienes
VARN: La determinacin del valor de los integrantes del Patrimonio Cultural de la
bienes integrantes del Patrimonio Cultural, Nacin, tiene como fin el reconocimiento y
especialmente los inmuebles, revisten una proteccin de la herencia cultural propia del
complejidad propia debido a una doble pasado de cada comunidad, que perdura en
valoracin que se debe dar, no slo como la actualidad y se transmite a las generaciones
bien, sino considerando adems su valor presentes y futuras, creando y/o reforzando
cultural. la identidad local, regional y nacional.
En el Per an no se cuenta con una base o LVAREZ-CALDERN: El Patrimonio Cultural

criterios que permitan valorizar el Patrimonio Inmueble es de propiedad del Estado y ello
Cultural. Sin embargo estamos trabajando complica notablemente cualquier mecanismo
Nota del Editor: Este atlas puede encontrarse en: http://www.mcultura.gob.pe/atlas.

IV
330
que conlleve a medir el valor de estas sector pens que se estaba privatizando el 63
propiedades. El Patrimonio Cultural Mueble patrimonio.
es objeto de comercializacin bajo la Ley de
Patrimonio Cultural. Sin embargo, no existe Esta ley es interesante, la propiedad estatal del
un mercado formal de compra y venta de inmueble arqueolgico se mantena y lo nico
bienes de Patrimonio Cultural. Generalmente, que se estaba otorgando al sector privado era
el valor de las cosas en el mundo real est una exclusividad de uso del marco circundante

regido por la oferta, la demanda y las reglas para operar un hotel o un restaurante, fuera
del mercado. En el caso del Museo Larco, del rea intangible determinada por el
cuando tenemos que asignar un valor a Instituto Nacional de Cultura, por treinta aos.
nuestros objetos por razones de los seguros, Se establece que determinados porcentajes
lo que solemos hacer es utilizar publicaciones del precio por la concesin se inviertan en la
de remates internacionales de obras de arte, seguridad, otro para la investigacin, vas de
donde haya participado patrimonio peruano. acceso, etctera. Al final se modific la ley
Para nosotros es muy importante poder por el tema del levantamiento de Cusco, y se
demostrar a las compaas de seguros que los puso un candado diciendo que los gobiernos
precios asignados son referenciales, ya que, regionales son los que proponen al Ministerio
caso contrario, podramos estar cayendo en de Comercio Exterior y Turismo y al Ministerio
subvaluaciones o sobrevaloraciones. de Cultura, o al Instituto Nacional de Cultura

en ese momento, una lista de cules
DIEZ CANSECO: Me parece que en el Per no monumentos pueden ser incluidos en este
existe ningn instrumento de valorizacin. sistema de promocin de la inversin privada.
Todo lo contrario, existe un sistema perverso Van a cumplirse seis aos de aprobada dicha
que lo nico que promueve es la destruccin ley y parece que el proyecto de su reglamento
de lo que tenemos. De nada sirve declaraciones est como posavasos en alguna oficina del
o resoluciones que pomposamente declaren Ministerio.
ciertos bienes como integrantes del Patrimonio
Cultural de la Nacin si, en contraprestacin, el Las cosas estn cambiando, pero el tema
Estado no brinda facilidades para preservarlos. respecto de la valorizacin es tomado de
No se trata de que regalen el dinero. Debemos forma controversial por algunos sectores,
ser conscientes que existen otras necesidades y muchos te contestarn que los bienes
ms apremiantes, como la salud y la educacin. culturales tienen un valor inconmensurable.
No creo que se trate de valorizarlas sino de Entonces, no entiendo por qu hay trfico
introducir mecanismos para brindarles valor, ilcito si no se pueden valorizar. La verdad es
puesto que de nada sirve que tengamos un que todo es cuantificable econmicamente.
catastro de bienes culturales si no existen Cmo fijas el valor sobre algo? En funcin
recursos para protegerlos. Saber y no hacer de cunto cuesta elaborarlo y, si ello no es
nada puede ser mucho ms frustrante que no posible, en funcin de cunto cuesta un bien
saber y hacer poco. equivalente. Ms o menos as es la regla para
poder determinar el valor de las cosas. Existe
DE LA PUENTE: Es interesante, retomando el trfico ilcito de bienes culturales porque
lo ltimo que estaban conversando sobre no se incentiva un mercado legal responsable.
cmo la asignacin y restriccin del Derecho Por ejemplo, la prohibicin de exportacin de
aleja determinados bienes de la poblacin. bienes culturales, salvo para investigacin o
Uno no puede participar en la gestin, exposicin, automticamente baja el precio
relacionarse ni inculcarse ms all de cierto del bien al estndar local y eleva su precio en
punto. Hace unos aos, el Congreso aprob el extranjero, porque es muy difcil obtenerlo.
la Ley 29864 Ley de Promocin de Inversin
Turstica en Monumentos del Patrimonio Siguiendo con el tema de la valorizacin,
Cultural, enfocado a la concesin para hay muchos distintos valores respecto
hoteles y restaurantes en el rea circundante de un mismo objeto. Para un arquelogo
de los bienes arqueolgicos. Se gener un representa informacin cientfica y para un
escndalo. Cusco se levant en protesta y artista representa un diseo peculiar, y eso
por eso perdi ser sede de la cumbre del es vlido. En funcin de cada uno es que se
Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico identifica y se determina el valor. Por ejemplo,
(APEC). Hubo un problema de comunicacin un pedacito de resto orgnico en un sitio
y la poblacin manipulada por algn arqueolgico te puede decir la antigedad
331
63 de dicho monumento. El valor de ese bien Si en algn momento queremos discutir esto,
cultural es inmenso, pero dicha relevancia no creo que ese argumento es un argumento que
se reflejar equivalentemente en trminos no gana adeptos.
monetarios.
LVAREZ-CALDERN: No, es algo meramente
Volvemos al meollo del asunto que es el tcnico. El tema est en negro y hay que
impacto sobre los derechos privados y irse al blanco para terminar en el gris. El
cmo la ley incentiva comportamientos gris es justamente las concesiones. Por eso,
responsables o destructivos. Cuando encuen- es que debemos partir de que esta ley no
tras una huaca, no te van a compensar es otra cosa que una ley de destruccin del
econmicamente el valor de tu propiedad. Patrimonio Cultural.
Entonces, para ti propietario del terreno, el
valor que tienes es igual a cero. DIEZ CANSECO: Se trata de estabilizar el
pnduloV.
Como conversbamos con Javier Lizarzaburu
hace unos das sobre el tema de cmo LIZARZABURU: Obviamente, yo tambin veo
desincentivar el trfico ilcito, le comentaba el tema del valor de diferentes dimensiones.
que parte de la solucin es fomentar un Para m, una parte fundamental tiene que
mercado legal. Segn la ley, comprar y vender ver con el hecho de cmo nos apropiamos
huacos en el Per es legal. Pero, dnde de esa sensacin de pertenencia, cmo
los compras? Es muy complicado. Hay muy realmente reconocemos que eso es nuestro.
pocas personas que los tienen registrados. Y Creo que muchas veces lo decimos, pero no
los depsitos de los museos pblicos estn lo sentimos porque est abandonado, porque
repletos. Qu pasara si se vendieran los esta enrejado y porque nadie nos habla de
duplicados que estn en los depsitos y que eso. Entonces, un aspecto es la difusin de su
nunca van a ser exhibidos? El Ministerio sabra importancia.
quines los tendran y podra verificar que los
mantengan bien. De esta forma se permite LVAREZ-CALDERN: Yo estoy viviendo
que la valorizacin de los ciudadanos sobre un fenmeno fascinante. La cantidad de
su propia cultura se satisfaga por un mercado peruanos que sienten suyo y con orgullo el
regulado eficiente y no por el mercado negro. Museo Larco y nos lo dicen a travs de las
La restriccin total en la prctica lleva al redes sociales es impresionante. La pregunta
mercado negro. es si el aspecto privado, si esa sensacin de
posesin tiene que ver con quin es el dueo
LVAREZ-CALDERN: Claro, lo que pasa es Estado o privado, o en cmo se entrega la
que este no es un tema tcnico. [A Juan Pablo institucin al visitante.
de la Puente] T ests hablando de generacin
de valor, ests hablando de la funcin del LIZARZABURU: Mi manera de hablar de
mercado en todo eso, pero no es un tema apropiarnos claramente no pasa por ese
tcnico, es un tema meramente ideolgico. En tema cientfico de quin lo posee, si no de
trminos ideolgicos, es imposible ponerse esa sensacin interna. Tambin de la manera
de acuerdo. cmo nos relacionamos con ese patrimonio.
El ao pasado hicimos una mesa redonda en
LIZARZABURU: Miren, as como en una El Comercio con artistas y gestores culturales
respuesta anterior deca que me incomod jvenes, con la nueva generacin, para ver
cuando el Estado quera tener una presencia qu ideas surgan, y una de las que ms me
todopoderosa sobre el tema, tengo que gust por ejemplo, fue de uno que deca,
decirles que las respuestas que ustedes dieron por qu no hacemos algo como la Noche en
[refirindose a las respuestas de Juan Pablo Blanco de las Huacas?, donde las huacas se
de la Puente y Luis Diez-Canseco] tambin me abran y podamos tener msica, exhibiciones
hacen sentir incmodo cuando se plantea que de arte, comida, y la gente recorra esos
la nica manera de ver el valor es comercial. espacios, y una serie de actividades con las
V
Nota del Editor: El Dr. Diez Canseco hace referencia a la lgica seguida en: DIEZ CANSECO, Luis y Jos
Ignacio TVARA. Estabilizando el pndulo: Control de fusiones y concentraciones en el Per. En: THMIS-
Revista de Derecho 47. 2003. pp. 159 y siguientes.
332
cuales la gente comience a penetrar estos en pocos aos las arcas fiscales notarn un 63
lugares. incremento considerable en sus ingresos. En
efecto, ciudades preservadas y recuperadas,
DIEZ CANSECO: Pero se necesitan recursos monumentos arqueolgicos concesionados,
con los que no cuenta el Estado o, si los tiene, pinturas restauradas, generarn ms ingresos
el Ministerio de Economa y Finanzas se va por el impuesto general a las ventas y por el
a negar a brindarlos. Por ello se necesita impuesto a la renta de restaurantes, hoteles,

establecer incentivos tributarios para que el agencias de viaje, operadores tursticos.
sector privado decida invertir en cultura en Adicionalmente, promover oferta para
lugar de comprar un automvil nuevo para el quienes trabajen en estas actividades, adems
presidente del directorio de una empresa o, de los profesores, restauradores y operarios
en el caso de las personas naturales, decidir calificados, por citar algunos ejemplos.
restaurar un balcn colonial en lugar de llevar
a toda la familia de vacaciones a una playa 5. Qu papel juega el compromiso de la
del Caribe. En otras palabras, deben crear poblacin en la conservacin y puesta
incentivos para que los gerentes de finanzas en valor del Patrimonio Cultural? Se
de las empresas sepan que la cultura les est llevando a cabo alguna poltica
genera beneficios tributarios. Por ejemplo, de implementacin de trabajo en
deducciones al impuesto a la renta, considerar conjunto con la poblacin? Qu

la inversin en cultura como el doble de gasto, se podra hacer para fomentar el
o el establecimiento de crditos fiscales. Si voluntariado en la conservacin del
ello ocurre, estoy seguro que recomendarn Patrimonio Cultural?
que se empleen los recursos disponibles y ms
que huir de cultura, buscarn oportunidades VARN: La puesta en uso social del
para gastar en ella. Patrimonio Cultural importa la necesidad de
involucrar a la comunidad en la preservacin
LIZARZABURU: Slo para terminar este del Patrimonio Cultural. Un monumento y/o
punto del valor, algo tambin hablabas t [a conjunto arquitectnicos se integran a su
Juan Pablo de la Puente] de los valores que medio en la medida en que recobren su valor
les dan los arquelogos o los artistas, pero histrico y se constituyan como evidencia
tambin el valor que tiene una huaca no va a del proceso histrico en el que tambin est
estar siempre vinculada a esto. Creo que las directamente involucrado su entorno social
que van a servir para esto son y deberan actual, y en la medida en que ste sea capaz
ser pocas, pero est el uso como espacio de percibirlo y entenderlo. La conservacin del
pblico, espacio para la educacin, y aparte Patrimonio Cultural en s implica un trabajo
del impacto del valor inmobiliario de esa zona eminentemente tcnico y especializado, el
cuando tienes un lugar recuperado que no cual debe ser necesariamente profesional,
siempre tiene que ser para turismo. no correspondiendo a una labor que
aisladamente realice un voluntario, sino
DE LA PUENTE: Efectivamente, el turismo siendo parte de un trabajo de gestin de
no es la solucin para todo el Patrimonio Patrimonio Cultural debidamente guiado
Cultural. La concesin es conveniente slo por el especialista en conservacin. Debe
para algunas huacas, que estn preparadas entenderse que la prctica de la conservacin
para eso. Un turismo descontrolado destruye sigue una metodologa cientfica.
una huaca. Entonces, cmo transformar un
recurso turstico en un producto turstico? LIZARZABURU: En el proyecto Lima Milenaria,
Esa es toda una cadena de gestin y muy que estamos haciendo junto con El Comercio,
complicada. lo que justamente tratamos de hacer es
sensibilizar autoridades, pblico en general.
DIEZ CANSECO: Si se contara con una Ley de El tema del voluntariado yo se lo plante
Promocin para la Preservacin del Patrimonio al ministro Peirano, hace un mes, ms o
Cultural que da incentivos tributarios, es ms menos, cuando hubo una serie de protestas
que probable que se incremente el turismo en por el tema del cerro Puruchuco. Un tema
el Per. Si bien para frustracin y una visin que tocamos fue el de la sociedad civil.
cortoplacista del Ministerio de Economa y Aqu, a pesar de haber mucha indiferencia,
Finanzas, ello puede significar una merma tambin hay mucho inters de la gente por su
inicial en los ingresos del Tesoro Pblico, patrimonio. El problema es que no hay sitios
333
63 por donde dar cabida a ese inters. Lo que yo LVAREZ-CALDERN: Yo quisiera aprovechar
le pregunt fue por qu no existe eso en el para mostrarles estas diapositivas con datos
Ministerio, en algn sitio. Entonces, en ese que han sido tratados recurrentemente.
momento anunci que estaba trabajando, Segn el Ministerio de Cultura, hay cuarenta
con una oficina del Consejo de Ministros, en mil sitios arqueolgicos identificados en
un plan piloto de voluntariado que se hara el Per y slo doscientos de ellos tienen
desde el Ministerio de Cultura. No he vuelto algn tipo de proteccin. Esto quiere decir
a escuchar del tema, pero parece que esa es que cuentan con un vigilante, al menos
una va que se est tratando de desarrollar. algo. Respecto de este punto, lo ms lcido
que he visto hasta ahora, en veintin aos
DIEZ CANSECO: Voy a ser bien crtico sobre esto. dedicndome a esto, ha aparecido en el
El peruano no se caracteriza por ser solidario. Manual de Turismo del Per editado por
Esto es parte de nuestra idiosincrasia. Yo, Prom-Per en el ao 2000. Usar como
honestamente, dudo que cualquier esfuerzo ejemplo la pirmide Mojeque, muy cerca de
de voluntariado tenga xito. Slo existe en Sechn, en Casma. Aqu no hay ningn tipo
casos de cuidado de enfermos terminales y de seguridad ni control. Esto es un recurso
cosas por el estilo. El tema del voluntariado turstico totalmente abandonado y de
no es parte de nuestra cultura. Me encantara mucha importancia, data de 1500 aos antes
que se impulsara, pero dudo mucho que de Cristo.
haya voluntariado en el Per. De repente me
equivoco, pero esa es mi opinin. Grfico 1: La Pirmide de Mojeque
Recurso turstico
LVAREZ-CALDERN: Claro, uno ve el
voluntariado en Estados Unidos y es algo
completamente diferente. Lo que sucede es
un tema ms logstico. Cuando eres padre
en Estados Unidos, por ejemplo, cuando tus
hijos terminan la secundaria se van a estudiar
a universidades en otros Estados. Entonces, el
padre y la madre se quedan solos en casa, sin
hijos y todava jvenes. Finalmente, se jubilan
relativamente jvenes y an con energa.
Entonces, hay un gran grupo de personas,
creativas y con ganas, que entran a hacer
voluntariado. Eso an no sucede en nuestra
sociedad. En el Per, entonces, [a Luis Diez Estos recursos tursticos deben convertirse en
Canseco] estoy de acuerdo contigo en que la atractivos tursticos, contar con una serie de
gente no es solidaria, pero no es slo un tema comodidades, para luego poder ser productos
idiosincrtico, sino tambin logstico. tursticos.
DIEZ CANSECO: Los peruanos tenemos muchos Grfico 2: Proceso de formacin de

problemas econmicos, sociales y familiares un producto turstico
que resolver en general, como para estar
dando nuestro tiempo gratis en voluntariado.
El voluntariado se origina cuando existe tiempo
y dinero y, aqu, en el Per, la gente no tiene
ninguna de las dos cosas.
LIZARZABURU: Desde otro punto de vista, es

interesante darse cuenta cmo ha crecido la
nueva Lima, sobre la base de la solidaridad
andina. Las construcciones se siguen haciendo
los fines de semana. La gente se ayuda a
construir la casa. En colegios de San Juan de
Lurigancho o Villa el Salvador, los chicos ya
estn haciendo voluntariado en su zona. Eso El rol del sector pblico en este proceso es
es lo que hay que fomentar. fundamental. Debe haber mucha presencia
334
del Estado. Pero, una vez que este espacio desde que entr Ruth Shady. Del 1994 al 2009 63
ya ha comenzado a crecer, surgen muchas ha cambiado muchsimo. Casi llega a ser un
cosas que deben ser administradas, pues producto turstico.
este ya es un producto turstico que necesita
restaurantes, tiendas, baos. Cundo va a Grfico 4: Caral (1994) en la etapa de
poder haber este tipo de servicios en todos recurso turstico (primera etapa)
los sitios arqueolgicos del Per? Vamos a

estar muertos todos! Lo que debe hacer el
Estado, entonces, es otorgar concesiones
para que estos lugares cuenten con buenos
servicios, un buen mantenimiento, un buen
programa educativo, una cultura de servicio
al cliente. Lo que tiene que hacer el Estado
debe ser solo conservar, proteger y supervisar
el lugar. Cuando este ya se ha vuelto producto
turstico, el sector privado crece.
Grfico 3: Desarrollo del producto turstico

Grfico 5: Caral (2009) en la etapa de

Desarrollo del producto turstico atractivo turstico (segunda etapa)
Recurso Atractivo Producto
turstico turstico turstico
R sector pblico R
O O
L sector privado L
Esto es lo ms iluminado que he visto

respecto de lo que tiene que pasar con el
Patrimonio Cultural. Lo ms importante para
que un recurso turstico se vuelva un atractivo
turstico es servicios mnimos, restauracin
y seguridad del sitio. Cuando ste ya es
producto turstico, el Instituto Nacional de DE LA PUENTE: En la prctica, un caso
Cultura debe incorporar elementos como emblemtico que ha puesto en evidencia que
la seguridad tanto de los turistas cuanto la proteccin del patrimonio y su adecuada
del mismo patrimonio, conservacin, la gestin generan desarrollo y beneficio para
investigacin, informacin, aplicacin de la poblacin, es el proyecto de la Huaca de la
programas pblicos, eventos y toda una Luna, en Trujillo. Representa la transformacin
comunidad involucrada en el proyecto, la de un cerro de arena en un polo de desarrollo
cual se sienta orgullosa de l. Que este sea de la zona. Cmo? En el ao 1992, se empez
para ellos una fuente de trabajo. Esto ya est con ayuda de la Fundacin Ford, luego
sucediendo en algunos lugares. Hace falta vinieron ms fondos privados nacionales, de
planeamiento estratgico. Hacia dnde est la Fundacin Backus e internacionales, del
yendo el Ministerio de Cultura con el tema? World Monuments Fund, etctera. Todo del
No tiene idea de hacia dnde estamos yendo. sector privado. Y el gobierno peruano? No
Es necesario desarrollar una marca. financi significativamente el proyecto por
casi veinte aos. Slo cuando evidenci el
DE LA PUENTE: Un comentario. El involu- xito, construy el museo y mejor las vas
cramiento de la comunidad debera darse de acceso. Aqu, la gestin cultural muchas
desde la primera etapa. veces depende de este tipo de iniciativas
privadas, con lderes creativos pues no hay
LVAREZ-CALDERN: De acuerdo, yo creo institucionalidad.
que lo primordial es asegurarse que el sitio
cuente con facilidades bsicas y que este LVAREZ-CALDERN: Personajes como
logre auto sostenerse. No es tan difcil a travs Ruth Shady, Walter Alva o Santiago Uceda,
de las concesiones. Esto ya est sucediendo no hay ninguna poltica de Estado detrs de
con Caral, que es casi un producto turstico ellos. La gran puesta en valor de sitios como
335
63 Caral, Sipn o Huaca de la Luna no obedece permitan fomentar incentivos tributarios. Sin
a una poltica de Estado. Estos sitios han embargo, consideramos que una ley podra
salido adelante por la accin heroica de sus mejorar la situacin y hacer mucho ms
desarrolladores. Lo que tenemos que lograr atractivo el mercado cultural. Todo ello en
es que el Estado tenga xito en el desarrollo concordancia con una mejora sustancial en
de productos tursticos, pero al margen de las los beneficios tributarios que favoreceran a
personas; por poltica estatal. Cada da hay quienes inviertan en cultura. Actualmente
menos gente con la pasin y entrega como el Ministerio viene trabajando en alianzas
la que han demostrado Shady, Alva, Uceda y pblico-privadas mediante convenios, a fin
otros. de favorecer mecanismos que permitan
involucrar a los privados en la mejora de los
DE LA PUENTE: Respecto al involucramiento activos culturales que, finalmente, son de
de la poblacin, desde el primer da hay todos los peruanos.
que tener en cuenta que, en un proyecto de
conservacin, uno como financista quiere DIEZ CANSECO: Esperemos que lo sealado
que su inversin perdure en el tiempo. La por el Doctor Varn sea cierto. Tal como
poblacin es importante para que el sitio he sealado en reiteradas oportunidades
restaurado no pierda valor en el tiempo. a lo largo de esta Mesa Redonda, se tienen
Es una garanta para que la inversin en la que establecer incentivos. De no hacerlo,
conservacin sea perdurable en el tiempo, la promocin de la cultura ser una frase
pues la poblacin la cuidar. Por eso, desde vaciada de contenido. Sobre este particular,
el primer da, la poblacin debera estar la legislacin peruana vigente resulta
involucrada. As, sentirn suyo el proyecto intrascendente, por no decir nula. Lo nico
y defendern el monumento cuando est que permite es la reduccin en el pago del
amenazado. patrimonio predial en la medida que la
propiedad se dedique a casa-habitacin,
DIEZ CANSECO: Yo creo que ello, adems, o se encuentre en estado ruinoso. Me
denota una falta de visin y vocacin por la pregunto, por qu no se pueden brindar
cultura. incentivos cuando una propiedad se
dedica a un negocio? Por ejemplo, tiendas,
DE LA PUENTE: Claro, si ellos vieran algn restaurante u hotel. Acaso ello no es bueno
ejemplo exitoso en otro lugar, quizs esa para la economa? Del mismo modo, la
situacin cambiara. Ahora, lamentablemente, normativa privilegia al inmueble en estado
en el interior del pas, el concreto y las lunas ruinoso frente al restaurado, con lo que
polarizadas son sinnimo de modernidad, y promueve absurdamente que nadie invierta
las tejas y el adobe son algo retrgrado. en su recuperacin. En otras palabras, el
Estado premia que un inmueble declarado
6. En algunos pases se generan patrimonio histrico se caiga a pedazos.
incentivos tributarios para que Curioso, no es as?
las empresas privadas inviertan
en conservacin o proteccin del LIZARZABURU: Este mismo tema lo estuve
Patrimonio Cultural. Considerando trabajando en un par de reportajes, por lo que
que la conservacin del Patrimonio existe un par de elementos que me gustara
Cultural puede elevar los costos a plantear aqu. Uno es lo que est pasando
tal punto de que la inversin pblica afuera y lo otro es lo que no est pasando
no pueda cubrirla, cmo podra aqu. Lo que pasa en otros lugares, como en
garantizarse? Debera liberalizarse el Reino Unido, es que tienen programas muy
el Patrimonio Cultural, para ser un fuertes de proteccin de patrimonio. All, por
mbito regulado por el Estado? ejemplo, se dice que proteger el patrimonio
es invertir en el futuro. Existen mecanismos
VARN: En este momento, el Ministerio de muy eficientes que sirven para financiar
Cultura est trabajando una propuesta de ley la cultura. Uno de ellos, por ejemplo, es la
sobre los incentivos a favor de la promocin lotera, que es manejada por el Ministerio de
de la cultura, consideramos que podramos Cultura britnico. As, por cada libra obtenida,
tenerla para fines de junio de 2013. La Ley veintiocho peniques van a un fondo especial,
de Creacin del Ministerio de Cultura en- que se distribuye de esta manera: 46% a
carga la reglamentacin de mecanismos que Salud, Educacin y Medio Ambiente, 18% a
336
deportes y 36% a Artes y Patrimonio. Esto ha DE LA PUENTE: Respecto a los incentivos 63

permitido a la seccin de Artes y Patrimonio tributarios, los que estn vigentes en el
del Reino Unido obtener 36 millones de Per estn dirigidos eminentemente a los
dlares semanales, ms o menos, equivalente donantes de un proyecto, y no se aplican en
al presupuesto anual del Ministerio de Cultura beneficio del propietario de un inmueble
peruano. En el Per, se ha tratado de hacer virreinal o republicano. La misma idea
algo parecido con el impuesto de 12% que de la Ley de Mecenazgo comparte esa

pagan los tragamonedas sobre sus ganancias. visin. Lo que se debera buscar es el auto-
De este 12%, un 15% se le otorga al Ministerio sostenimiento de estos bienes culturales
de Comercio Exterior y Turismo. Pero, de ese por sus propios propietarios, y eso no est
dinero, nada va para la cultura, sino para la contemplado. En el pas existe un sistema de
promocin de la artesana. Pero no hay que ir beneficios tributarios para las donaciones. El
tan lejos para conseguir ejemplos. Ciudades donante de un proyecto de conservacin de
como Bogot y Quito, lugares donde tambin patrimonio puede deducir el monto donado
se ha venido recuperando Patrimonio Cultural, como gasto para efectos de la determinacin
han generado una serie de mecanismos en los de su impuesto a la renta, pero teniendo
cuales yo me bas para hacer una propuesta como techo el 10% de su renta neta. Eso es
al ministro de Cultura. Propuse la creacin de mucho dinero para empresas grandes y, aun
un cuerpo de expertos dedicados a buscar as, el sistema no ha tenido xito.

fuentes de financiamiento. As, dejaremos de
esperar que el Estado se haga cargo de todo Por qu? Puede ser un tema cultural, de
cuando hay muchas maneras de conseguir falta de solidaridad, de ver a la cultura como
dinero. algo elitista, o de preferir la inversin en
salud o educacin. Esta actitud slo se podra
DIEZ CANSECO: Hay que tener en cuenta que cambiar aprobando incentivos realmente
las fuentes de financiamiento normalmente agresivos, tal vez doblndolos. Slo as podra
buscan obtener algo a cambio. En Estados fomentarse una cultura de solidaridad y
Unidos, por ejemplo, los grandes beneficiarios hacer que la gente done. Un cambio radical
de fundaciones importantes obtienen del es necesario, tal vez considerar crdito fiscal
Estado una deduccin por concepto de en lugar de deduccin de gastos sera lo ms
impuesto a la renta. Nadie dona o financia por atractivo. La Ley de Creacin del Ministerio
amor al arte. En todos lados existe un inters de de Cultura eleva el techo de 10% a 15% pero
recibir una compensacin a cambio del recurso. an no es aplicable pues no se ha aprobado el
Reglamento correspondiente. Pero creo que
LIZARZABURU: Claro. En Gran Bretaa lo ms efectivo sera tratar de eliminar ciertas
tambin existe un equipo de gente que se trabas burocrticas. Subir el techo de 10% a
encarga de esto. Otro mecanismo que ha 15% no ser efectivo pues existe la hiptesis
surgido hace poco consiste en lo siguiente: de que inclusive las empresas que ms apoyan
Si un testador deja un 10% de su patrimonio la cultura no llegan al 1%. Otro problema,
para fines culturales, sus herederos obtienen es la falta de disposicin del Ministerio de
una deduccin considerable del impuesto Economa a impulsar este tipo de medidas y la
a las herencias. Lo importante es inventar inexistencia de data para evaluar realmente el
frmulas creativas para traer dinero a las impacto positivo o no de estos beneficios.
causas culturales. Es curioso, aqu, ver cmo
Prom-Per, el ente encargado de promover la LVAREZ-CALDERN: Lo que s sera posible
cultura peruana, tiene un fondo propio, pero la hacer es establecer fondos concursales en favor
Cultura peruana misma no lo tiene. Entonces, de la cultura, a los cuales toda persona podra
es posible ver cmo estos mecanismos, que contribuir. Algo de ese tipo s podra darse. El
adems de recurrir al Estado lo hacen tambin problema es que el Estado sigue pensando
con los privados, no existen en nuestro que l es el nico que puede recaudar y gastar
pas, aun siendo cuna de civilizacin. Nunca el dinero eficientemente. Esta idea ya ha sido
llegaremos a la meta de hacer del turismo superada en otros pases como los Estados
nuestra segunda fuente de divisas si no Unidos, en donde el impuesto a la renta no
existe una red de mecanismos que permitan es algo tan inexpugnable como lo es aqu. El
canalizar el dinero de fuentes privadas que dinero deducido de este impuesto es invertido
s existen hacia la conservacin de nuestro por las empresas en favor de un bien cultural,
patrimonio. generando un beneficio en su imagen.
337
63 LIZARZABURU: Aqu existe una figura parecida privada. Lgicamente, no podremos esperar
llamada obras por impuestos, que acaba de la misma respuesta de un director de un
ser usada por El Comercio para refaccionar museo nacional. Lo interesante de la inversin
el Teatro Municipal de Trujillo, y ahora estn privada es que ella asume el riesgo. Yo, si
pensando en llevarla a Lima. hablara de un incentivo que podra poner el
Estado, no sera en trminos econmicos, sino
DIEZ CANSECO: El problema con esa figura en trminos legales, de no poner en duda la
es que slo se admite hasta montos muy legalidad de las colecciones. La ley no es clara,
reducidos. hay muchos puntos grises en ese sentido. Por
Ley, el propietario est obligado a mantenerlo,
LVAREZ-CALDERN: Lo que ha quedado claro pero no reconoce tributariamente dicha
es que el Estado peruano no tiene una visin inversin. Es decir, es ms barato no hacer
estratgica del provecho que podra sacar nada y, bueno, los casos de gente responsable
de la generacin de incentivos tributarios. El y realmente comprometida no es el comn
problema no es, pues, que no haya dinero, sino denominador.
la mala gestin.
LIZARZABURU: Mi respuesta es menos tcnica,
7. En cuanto a los museos, se sabe que va ms por la esttica o por el fin, pero, en
hay museos pblicos y privados. En primer lugar, no existe un gran museo. Es a
atencin a la diferencia principal entre falta de entender quines somos como nacin,
stos, qu papel vienen jugando que no nos hemos dado el trabajo de crear un
los museos o colecciones privadas gran museo. Cuando vas a Ciudad de Mxico,
existentes en nuestro pas? Qu qu es lo primero de lo que hablas? Del
clase de estmulo deberan recibir del Museo Nacional de Antropologa. O cuando
Estado? vas a Nueva York, a Londres, a Pars, son los
museos! Con excepcin del Cairo, porque lo
VARN: Existe una propuesta legal para que llama mucho la atencin es la arquitectura.
expedir una nueva Ley del Sistema Nacional
de Museos del Estado, cuya misin es DIEZ CANSECO: Estos museos han surgido y se
presentar a este Sistema como un conjunto han expandido gracias al sector privado que
correctamente organizado que sea el ideal de donaba y, a cambio, el Estado les otorgaba un
los museos, y que les ofrezca una certificacin certificado que podan aplicar para deducir
de estndar de calidad, entregada exclu- impuestos.
sivamente a los museos cuya gerencia sea
reconocida como ptima y que les asegure LIZARZABURU: Giramos alrededor de los
facilidades y beneficios para el desarrollo de mismos conceptos. Que el Museo Nacional
sus actividades. est en el mismo edificio de la dictadura
Velasquista te dice tanto de cmo el
LVAREZ-CALDERN: La verdad es que yo no Estado asume la propia cultura. Para m es
creo que el Estado deba estimular a los museos fundamental revisar eso.
privados. S creo que tiene que estimular a
los museos pblicos que estn en muy malas LVAREZ-CALDERN: Creo que es importante
condiciones. Es ms, los estmulos ya existen agregar algo. Cuando uno llega al Metropolitan
para los museos nacionales, pero me da la Museum, en la Quita Avenida en Nueva York
impresin de que se hace complicado porque y el Central Park, est en la zona ms cara de
no hay capacidad de gestin. No creo que Nueva York. Es el metro cuadrado ms caro,
deba haber algn estmulo para el privado. El y all est el Metropolitan Museum. Entonces
que se mete en esta aventura, que se vuelva t dices, cmo le han dado el metro ms
eficiente. El Museo Larco pas por todo ese caro de Nueva York a tremendo edificio?
proceso. Cuando yo empec a trabajar en Cmo han gastado su plata en ese edifico?
el Museo Larco era un recurso turstico y lo En ese momento uno nota qu importancia
llevamos a ser producto turstico. le dan los americanos a su cultura. Porque
lo que t piensas es que la gran plata que se
DE LA PUENTE: Me parece extraordinaria han gastado, se la han gastado en el edificio.
la respuesta [de Andrs lvarez-Caldern]. El asunto es que, cuando entras, lo que vas
Precisamente, lo que estbamos hablando a ver no es su cultura, porque los gringos no
respecto de la eficiencia de la inversin tienen cultura. Comienzas a ver los templos
338
egipcios, los Monet, los Renoir, los Gauguin. cmo las piezas salieron del pas. Eso es 63
Y cada persona que trabaja en estas cosas complicado porque, como ustedes saben, son
sabe que son, en un Monet, sesenta millones actos ilcitos que definitivamente no estn
de dlares; si es Gauguin, veinte millones; el documentados. Bsicamente trabajamos
templo egipcio son cientos de millones. Los con la Organizacin Policial Internacional
millones no paran. Resulta que el edificio en (INTERPOL), e internamente con la Fiscala
Central Park, al final del da, no vale nada, y con Cancillera, quienes se encargan de

porque lo que vale es la coleccin. hacer todas las gestiones pertinentes para
lograr las coordinaciones en el exterior. Sobre
Ahora, pongmonos a pensar qu ha gastado el este punto, consideramos que Cancillera
Estado peruano en sus museos. Hasta ahora no podra dar ms detalle, por ser un tema de su
ha gastado en un edificio. [A Javier Lizarzaburu] competencia.
Porque el que t mencionabas es el Museo
de la Nacin, que fue el primer Ministerio de DE LA PUENTE: Este es un tema complicado,
Pesquera que hizo Velazco, donde la broma hemos visto que la Ley limita derechos y
era que cada pescado tena una oficina. Y no otorga incentivos. Esto nutre y ayuda al
luego ah instalaron el Museo de la Nacin. Y el mercado ilcito que mueve muchsimo dinero.
otro, resulta que estn en un problema porque
la casa de Magdalena del Museo Nacional de Los aspectos legales de defensa y de

Antropologa e Historia es de San Marcos y repatriacin son sumamente complicados, se
no del Estado peruano, y estn en conflicto. tienen 2 escenarios. El primero est a nivel
El Estado peruano nunca ha invertido en un del control en frontera lo que est por salir
museo nacional. Nunca. Ahora, no ha invertido de Per o llegar a destino y que est vigente
en el edificio. Ha invertido en la coleccin? No. a partir de inicios de la dcada de los setenta,
Las colecciones que estn adentro son todos que se aprueba la Convencin de UNESCO de
descubrimientos arqueolgicos que, como 1970 sobre represin del trfico ilcito. En base
son cosas de propiedad del Estado, caen en el a esto, los Estados se comprometen a que no
Estado. Cunto ha gastado el Estado peruano pasen por sus fronteras bienes culturales que
en su Museo Nacional? Nada. Eso es el reflejo no tengan autorizacin de exportacin, y hay
de lo que pasa con la ley y con la conservacin mecanismos para su repatriacin.
del Patrimonio Cultural.
El segundo escenario es el siguiente: Qu
8. Hace unas semanas, en Pars, la casa pasa con los objetos que ya pasaron la
Sothebys subast un lote de piezas frontera ilegalmente o que pasaron la
de propiedad de la coleccin privada frontera legalmente hace doscientos aos?
Barbier-Mueller, entre las que se Esta situacin es muy complicada, porque
encontraban algunas originarias del el Estado debe probar ante el juez extran-
antiguo Per. En este evento se de- jero cundo sali de su frontera para saber
nunci la venta de bienes de arte cul ley nacional era aplicable. Adems,
precolombina, procedentes de un no siempre en el Per se restringi la
supuesto de trfico ilcito Cules exportacin como se hace actualmente. Hoy
son los recursos que tiene el Estado es prohibicin total, salvo casos de investi-
peruano para pedir su repatriacin? gacin o exhibicin, que se otorga por un
Qu organismos internacionales plazo mximo de dos aos.
pueden intervenir o cmo se solucio-
naran estos conflictos? Existen Se parte entonces de una premisa falsa: que
normas de Derecho Inter-nacional, todo bien cultural que est fuera del Per lo
procedimientos especiales o son actos est necesariamente de forma ilegal. En el
diplomticos? caso especfico de esta coleccin, entiendo
que ha sido expuesta en muchos museos
VARN: Sobre este tema tenemos muchsima de Europa desde hace muchos aos, sin
informacin que nos gustara alcanzarles. El que el Estado haya reclamado antes. Habra
Per, junto a otros pases agraviados, realiz que analizar el caso, pero en funcin de la
todas las acciones que correspondan a fin de informacin pblica parece que legalmente
suspender la venta. Sin embargo, Francia nos no habra cuestionamientos. Y, si ello fuera
pide y no slo a nosotros que demostremos as, no tiene sentido haber destinado recursos
documentalmente la fecha y forma de pblicos para contratar abogados en Pars.
339
63 LVAREZ-CALDERN: No hay claridad de los que adquieren los bienes. A cambio el Estado
hechos. Se conoce que muchas de las piezas les reconoce el gasto como deducible por el
peruanas estn en Europa en ilegalidad, impuesto a la renta.
ya que habra que demostrar que la pieza
sali del Per en un momento en que la Ley LIZARZABURU: Las mayores y ms importantes
prohiba la salida. No se tiene la prueba de piezas de arte pre colombino estn en museos
cmo cruz la frontera del Per una pieza de del extranjero. Si el Ministerio de Cultura
tanta antigedad. hace este show meditico cuando sabe que
no lo va a conseguir es porque tiene que
DE LA PUENTE: Otro tema adicional es que hacerlo, tiene que defenderlo. Esta comisin
el juez de otro pas toma decisiones segn especializada tendra que adentrarse a ver
su ordenamiento y razonamiento legal, como si efectivamente hay piezas en el extranjero,
ejemplo el caso Per v. Johnson. Una persona piezas extraordinarias en el extranjero que el
en California fue encontrada con sesenta Per pueda recolectar, pueda repatriar.
piezas arqueolgicas peruanas en el ao
1989. El Estado peruano demand en Estados Luego, esta brigada de proteccin de
Unidos la devolucin de dichas piezas. El juez patrimonio que existe en Italia, en Espaa,
pidi acreditar que las piezas hayan salido que dedican 100% de su tiempo a hacer
del Per, porque podran haber salido de seguimiento de colecciones y cmo hacer
Ecuador o Bolivia, por ejemplo. Tambin pidi para recuperarlas no slo fuera del pas, sino
acreditar el momento en que las mismas dentro del mismo, y definir qu es lo que est
salieron del pas, para as determinar la ley pasando con su patrimonio, porque ahora lo
peruana aplicable. En este caso, el juez aplic que hay es una arqueloga que est haciendo
la doctrina McClain, que se aplica como un trabajo y cuando sale esta cosa meditica,
precedente en Estados Unidos. Dicha doctrina tiene que dedicarse al tema. No hay recursos
estipula que una norma que restringe la asignados para esto. Y, sobre registro, que
exportacin representa nicamente el poder desde el ao 1929, [dirigindose a Juan Pablo
de polica de un Estado, y no que las piezas de la Puente] como bien dijiste, se hablaba de
son de propiedad estatal. la creacin de un registro nacional, y se dio
un ao para que se hiciera; ahora han pasado
El Estado dijo que la Ley 6634 del ao 1929 cien y seguimos sin registro.
estableci la propiedad estatal sobre objetos
arqueolgicos. El juez comenz a revisar LVAREZ-CALDERN: El Museo Larco hizo
dicha ley y evidenci que trazaba una lnea en su registro de cuarenta y cinco mil piezas
ese momento: Todos los objetos que estaban y le donamos la plataforma al Instituto
en propiedad privada se mantenan as, y los Nacional de Cultura despus de toda nuestra
que fueran descubiertos en el futuro seran investigacin, de todo nuestro trabajo. Cecilia
de exclusiva propiedad estatal. Cmo se Bkula implement la primera parte, que
quiso hacer esto? La propia ley lo deca: La son las primeras cuarenta y cinco mil piezas
creacin de un registro. Todo lo que no est registradas del Per.
en el registro es de propiedad estatal. Pero
nunca se implement dicho registro. Es ms, DIEZ CANSECO: Quiero aprovechar el
hasta ahora no se implementa por completo. momento para comentar lo que hacen muchas
Entonces, el juez dijo que dicha ley no era personas en relacin con una coleccin de
aplicable, pues no se acreditaba la propiedad arte. Se seala que lo mejor consiste en no
estatal. Aqu, entonces, est el problema declararla puesto que la pueden considerar
del traspaso de fronteras y recuperacin de Patrimonio Cultural de la Nacin. Al hacerlo,
objetos. Se tiene que acudir donde un juez y se verifica una expropiacin regulatoria y no
probar el momento de la exportacin ilcita y se recibe nada a cambio. Es por ello que lo ms
que en ese momento la Ley no slo prohiba adecuado parecera ser el ocultar lo que se
la exportacin sino que tambin asignaba pudiera tener. Dicho esto, resulta irnico que
propiedad estatal, de manera indubitable. en el Per lo ms saludable resulta encerrar
colecciones de arte entre cuatro paredes a
DIEZ CANSECO: Cmo se hace en muchos pesar de los ingentes recursos culturales con
pases para recuperar su patrimonio en el caso los que contamos y que podra promover
que no se pueda probar que fueron sustrados un sinfn de exposiciones que enriquezcan
ilcitamente? Fcil. Colecta pblica o donors nuestra educacin.
340
DE LA PUENTE: Es que hay cierta inseguridad viable, porque ste no es un problema tcnico. 63
legal respecto de cmo acreditar fehacien- Lo que est en el fondo no es la verdadera
temente la propiedad sobre un objeto antiguo, preocupacin del pas, esto est confundido
y tambin sobre los niveles de seguridad de la con un tema ideolgico; ah entras en una
informacin contenida en el registro, para que nebulosa, en una media tinta y, en algunos
no se convierta en un men de Perochena. casos, hay mucha hipocresa.

Qu pasa si se da algn reconocimiento por VARN: La conservacin es fundamental
registrar? Es decir, algn incentivo o beneficio. puesto que a travs de ella se garantiza
Esa es la mejor forma de promover y lograr un la perdurabilidad de la informacin que
registro completo. contiene el bien cultural. Cuentas satlites
de cultura. Adems de su intrnseco valor, s
LVAREZ-CALDERN: Cuando uno conversa creemos que tiene un significado econmico
de estas cosas, uno lo ve tan pragmtico, tan que puede contribuir al desarrollo a travs de
realizable, tan viable, pero no va a ser nunca las industrias culturales y el turismo.
341
ESTUDIO LLACZA & ASOCIADOS
La Asociacin Civil THMIS saluda y agradece la iniciativa del Estudio Llacza & Asociados por
su apoyo y conanza depositados en los proyectos y objetivos de THMIS, evidenciando de
esta manera su compromiso en la difusin de la cultura jurdica en el Per.
INCORPORACIN DE ALFREDO BULLARD AL COMIT CONSULTIVO
Es un orgullo para nosotros poder anunciar la incorporacin del profesor Alfredo Bullard
Gonzlez, ex miembro del Consejo Directivo de THMIS, a nuestro Comit Consultivo. Su
colaboracin, a lo largo de los aos, ha permitido y permitir continuar lo que siempre
procuramos: Brindar artculos de excelente calidad a nuestros lectores.
COMISIN DE PUBLICACIONES
THMIS-Revista de Derecho felicita a la recientemente creada y en funciones Comisin de

Publicaciones, por el lanzamiento de su primer producto, "Los retos actuales de la Propiedad
Intelectual: Visin latinoamericana". Les deseamos lo mejor en los prximos proyectos que
emprendan.
La Comisin de Publicaciones, este ciclo, estuvo conformada por Camilo Clavijo Jave
(Director), Alejandro Cavero Alva, Mara Paz Delgado Ybar, Kristiam Herrera-Carrasco
Monteagudo y Milagros Mutsios Ramsay.
COMISIN DE CONTENIDO
La Comisin de Contenido es el Consejo Editorial de la THMIS-Revista de Derecho. Se encarga

de delimitar el Tema Central e invitar a distinguidos juristas y especialistas a participar, para
luego realizar las labores de edicin correspondientes.
En esta oportunidad, la Comisin de Contenido estuvo conformada por Carlos Fernando de

Trazegnies Valdez (Director), Aldo Cisneros Jirn, Gonzalo Monge Morales, Luis Fernando Roca
Lizarzaburu y Christian Wong Vargas.
Ex miembros de la Asociacin Civil THMIS
Luis Abramovich Ackerman Carmen Mara Accinelli Obando Luis Enrique Adrianzn Trint
Ursula Afn Castillo Edgar Aguirre Ramos Guillermo Francisco Alarcn Zubiaurr Javier
Albn Gonzlez Csar Antonio Alcorta Suero Jenny Aliaga Aliaga Luis Aliaga Blanco
Jimena Aliaga Gamarra Mara Cristina Alva Noriega Juan Carlos Alvarado Ortiz Jos
Daniel Amado Vargas Marisa Amado Vargas Kathy Ames Valdivieso Bruno Amiel
Rodrguez-Carpi Joao Arbildo Caro Guillermo Arribas Irazola Andrs Avelino Arambur
Piaggio Carlos Arata Delgado Agnes Arbaiza Meja Csar Arbe Saldaa Luis Arbul
Alva Gabriela Arbul Len-Prado Diana Arciniega Lpez Sergio Emilio Arellano Gonzles
Fernando Arias-Stella Castillo Cristina Arizmendi Bellido-Tagle Arturo Arrspide Villarn
Patricio Ato del Avellanal Carrera Luca vila Bedregal Carolina Awapara Penalillo
lvaro Aylln Bondy Cecilia Azerrad Urrutia Ins Baca de la Piedra Juan Luis Balarezo
Revilla Fabiola Baquerizo Micheline Alonso Barreda Aylln Jorge Gonzalo Barrionuevo
Alba Ana Cristina Barrionuevo Luna Manuel Barrios Arbul Mara Rebeca Barrn
Rodrguez Sebastin Basombro Dughi Ariana Bassino Balta Jack Batievsky Spack
Pamela Battifora del Pozo Andrs Bayly Letts Carmen Luisa Bedoya Eyzaguirre Mara del
Carmen Bedoya Valdez Alberto de Belaunde de Crdenas Javier Alonso de Belaunde de
Crdenas Maria Luca Bellido Bertie rsula Ben-Hammou Novoa Francisca Benavides
Roose Ximena Benavides Reverditto Carla Bengoa Rojas Licy Benzaqun Gonzalo
Fernando Berckemeyer Olaechea Gonzalo Bernal Neumann Gabriela Bernales Wuan
Luis de Bernardis Llosa Maria Cecilia Blume Cillniz Ivn Blume Moore Gonzalo Bonifaz
Tweddle Costanza Borea Rieckhof Lorena Borgo Hannach Beatrz Boza Dibs Guillermo
Bracamonte Hinostroza Elizabeth Briones Gmez Patricia Brocos Duda Mayra Bryce Alberti
Alfredo Bullard Gonzlez Daniel Cabrera Morgan Franco Marco Caccia Arana Aldo
Cceres Martnez Augusto Cceres Vega Fernando Cceres Freyre Franklin Cceres
Freyre Andrea Cadenas Cachay Hctor Calero Ramrez Jorge Antonio Calle Brush
Anala Calmell del Solar del Ro Javier Calmell del Solar Monasi Cecilia Cnepa Olaechea
Fernando Cantuarias Salaverry Federico de Crdenas Romero Christian Armando Carvajal
Valenzuela Diego Carrin lvarez-Caldern Carlos Casabonne Stoehssel Patricia Casaverde
Rodrguez Renzo Castagnino Absolo Fernando Castaeda Melgar Alejandra Castaeda
Andrade GianPaul Castaeda Carruitero Diego Castro Panez Enrique Del Castillo Fernandez
Jos Ignacio Castro Otero Evelyn Castro Ramos Augusto Francisco Cauti Barrantes
Mariana Cazorla Quiones Jackeline Chappuis Cardich Vanesa Chvarry Meza Carolina
Chipollini Romn Liz Chirinos Cuadros Javier Chocano Portillo Mara Andrea Colina
Cardozo rsula Collimboy Sayn Jorge Contreras Condezo Lorena Cook Llosa Marcel
Cordero Cabrera Nicols Cornejo Gerner Rita Cornejo Lanao Carlos Cornejo Vargas
Micaela Corts Cabieses Carlos Eduardo Cotera Solano Juan Carlos Crisanto Vargas Pablo
Cueto Saco Vera Czichowsky Hinterseer Jorge Dajes Fleishman Joanna Dawson Pendavis
Chantal Deleplanque Snchez Mariana Delgado Zeppilli Miguel Denegri Portela
Margarita Daz Picasso Nathalie Daz Silva Gisella Domecq Garcs Andrea Domnguez
Noriega Mario Fernando Drago Alfaro Paul Ducls Parodi Augusto Durand Palacios
Javier Echecopar Sabogal Jaime Escribens Olaechea Juan Antonio Egez Toledo Ins
Elas Dupuy Ricardo Elas Puelles Stephanie Espejo Espinal Alessandra Espino Beltrn
Walter Esquivel Valera Enrique Felices Saavedra Enrique Ferrand Rubini Arturo Ferrari
Carrasco Cristina Ferraro Delgado Vernica Ferrero Daz Pamela Ferro Cornejo Gustavo
Fierro Campos Alejandra Flecha Corvetto Fernando de la Flor Koechlin Nicols de la Flor
Puccinelli Daniel Flores Consiglieri Rodrigo Flores Benavides Hugo Forno Odra Laura
Francia Acua Daniel Francisco Pimentel Jos Enrique Fras Amat y Len Nicols Galindo
Garca Patricia Gallegos Quesqun Giuseppe Galluccio Tonder Viviana Glvez Crdova
Edgardo Gamarra Bellido Carlos Garatea Yori Gabriela Garca Arcia Domingo Garca
Belaunde Juan Garca-Montfar Sarmiento Jos Luis Gargurevich Valdez Mijael Garrido-
Lecca Palacios Bruno Giusti Daz Carlos Glave Mavila Andrs Gmez de la Torre Barrera
Enrique Gmez Ossio Corina Gonzles Barrn Daniel Gonzles la Rosa Arabella Gonzles
Netto Gianina Gotuzzo Oliva Jos Bernardo Goyburu Vassallo Carlos Granda Bulln
Agustn Grndez Mario Melisa Guevara Paredes Nydia Guevara Villavicencio Mauricio
Gustn de Olarte Juan Carlos Gutirrez Azabache Carlos Hamann Garca-Belaunde Jos
Juan Haro Seijas Allan Hennings Marianyi Mariella del Carmen Hernndez Valencia
Fernando Hesse Alfageme Mara Jos Higueras Chicot Zoila Horna Zegarra Mario
Huapaya Nava Eduardo Hurtado Arrieta Fernando Hurtado de Mendoza rsula
Indacochea Prevost Patricia Inga Falcn Gianfranco Iparraguirre Romero Rosario Isasi
Morales Jos Mara de la Jara Plaza Jos Alfredo Jimnez Garca Baldo Kresalja Rosell
Rzika Kresalja Santos Antonio Kuljevan Pagador Diego la Rosa Gonzles del Riego
Sheila la Serna Jordn Juan Miguel Labarthe Ferreyros Felix Labrn Mendoza Rafael
Lanfranco Gallofr Fernando Lanfranco Garrido-Lecca Camila de Lasa Larrea Erick Lau
Gastelo Anthony Laub Benavides Claudia Isabel Lazarte Abarca Elsa Marina Lazarte
Zabarbur Denise Ledgard Antnez de Mayolo Alexandra Lelouch Loebl Sebastin Len
Saavedra Mario Lercari Bueno Nicols Lerner Von Mallinckrodt Eliana Gisella Lesem
Guerra Julin Li Daz Alejandro Lira Peschiera Francisco Lira Mir Quesada Isabel Lira
Mir Quesada Beatriz Llanos Cabanillas Mnica Llosa Gastaeta Alejandra Llosa Parr
Gustavo Lpez-Ameri Cceres Julia Loret de Mola Cceres Eduardo Loret de Mola
Ugarte Lucia Luna Negrn Rosa Isabel Luna-Victoria Jammaers Roberto Guillermo
MacLean Martins Kiana Maggiolo Cook Alejandro Manayalle Chirinos Mara Teresa
Marroqun Manrique Chiara Marinelli Tagliavento Mercedes Martnez Meza Juan Jos
Martnez Ortz rsula Martnez Garca Giuseppe Marzullo Carranza Vernica Maseda
Beaumont Paola Massa Belaunde Giorgio Massari Figari Fernando del Mastro Puccio
Elas Maya Zusman Juan Carlos Meja Cornejo Martn Mejorada Chauca Jorge Melo
Vega Mariana Mendoza Benza Patricia Mendoza Franco Daniela Meneses Sala Maril
Merzthal Shigyo Francisco Miranda Aguilar Guillermo Miranda Benavides Mirella
Miranda ique Fernando Molina Rey de Castro Rosa Mara Montero Musso Juan
Francisco Monteverde Vargas scar Montezuma Panez Miguel Morachimo Rodrguez
Elva Morn Rodrguez Andrea Morelli Ferreyros Jorge Luis Morelli Ferreyros Pablo Mori
Bregante Vasco Mujica Roggero talo Muoz Bazn Milagros Muoz Bazn Jaime Mur
Campoverde Fabio Nuez del Prado Chaves Manuel Nez Farfn Mnica Nez Salas
Mariana Negri Mendiola Paul Nina Nina Manuel Noya Sarmiento Ral ato Zevallos
Cecilia ONeill De la Fuente Diego Ocampo Acua Luca Olavarra Salinas Pilar Olavide
Galds Pia Gabriela Olea Ubills Pilar Oliva Rocca Antonio Olrtegui Marky Bernando
Ortega Malatesta Gonzalo Ortiz de Zevallos Olaechea Valeria Osorio Vliz Andrs
Osterling Letts Claudia Pacora Rodriguez Giselle Pacheco Guilln Rodrigo Padilla Philipps
Alvaro Palao Carrera Xavier Palao Carrera Valentn Paniagua Jara Susana Paniagua Jara
Fernando Pardo Segovia Csar Augusto Parodi Mario Pasco Lizrraga Enrique Pasquel
Rodrguez Carlos Alberto Patrn Salinas Juan Manuel Pazos Aurich Jos Pedraza Newton
Milan Pejnovic Delgado Eduardo Pelez Santilln Macarena Penny Yrigoyen Fernando
Pea Nevon Carolina Prez Harm Diego Prez Terry Mariela Prez-Costa Piscoya Luz
Mara Prez-Garland Gamio Mariano Per Mayanda Alejandro Peschiera Bonifaz Chiara
Pescetto Bustamante Renato Piazzn Falcone No Fernando Nicols Pirola Castro
Antonio Pinilla Cisneros Pilar Pizarro Bustamante Alfredo Polo Glvez Milagros de
Pomar Saettone Vladimir Popov Andrea Portaro Pancorbo Jos Miguel Porto Urrutia
Diego Portocarrero Koechlin Stefany Porudominsky Rotstain Patricia Pow-Sang Tejada
Berta Prado Manrrique Rafael Prado Bringas Manuel Fabricio Privat Colla Luis Guillermo
Puelles Olivera Rafael Puiggros Arambur Diego Pulgar-Vidal Lehmkemper Flavia
Queirolo-Nicolini Pflucker Mara Teresa Quiones Alayza Carmen Luz Quirz Romero
Rodrigo Rabines Matta Pedro Ramrez Pequeo Roxana Ramrez Rez Christian Ramirez-
Gastn Durn Fernando Ramrez-Gastn Lecca Alberto Rebaza Torres Aldo Reggiardo
Denegri Cristina Rey Montes Claudia Cristina Reyes Juscamaita Viviana Ritchie Martnez
Eduardo de Rivero Santana Carla Rizo-Patrn Labarthe Ricardo Rizo Patrn Olaechea
Andr Robilliard Escobal Jos Luis Rodrguez Guardamino Marco Patricio Rodrguez Terry
Vctor Rodrguez Macedo Diana Roig Trelancia Carlos Rojas Klauer Miguel ngel
Ronceros Neciosup Juan Jos Ruda Santolaria Milo Ruz Gonzlez ngela Ruiz de
Somocurcio Cornejo Silvia Ruiz Sandoval Sebastian De Rutt Boiset Rosario Saco Oliva
Mara Gracia Senz Gonzlez Rafael Salazar Gamarra Michelle Salcedo Teullet Liliana
Salom Resurreccin Rafael Snchez Ros Roco Saux Valdez Mauricio Santa Cruz
Vsquez Luis Andrs Schrader Mindreau Christian Schroeder Romero Michel Seiner
Pellny Karen Sheppard Castillo Estefana Shulca Romero Hugo Hernando Sifuentes
Domenack Cynthya Siles Estabridis Juliana Silva Cabrera Gerardo Sols Vissher Sebastin
Soltau Salazar Sara Sotelo Aguilar Eduardo Jos Sotelo Castaeda Martn Sotero Garzn
Ernesto Soto Chvez Gilda Spallarosa Lecca Brenda Sparrow Alczar Patrick Stennig
Lavalle Luis Stucchi Daz scar Smar Albjar Rossana Pilar Taquia Gutirrez Luciana
Tataje Villalobos Gonzalo Villanueva Llanos Martn Tayro Cuba Jaime Thorne Len
Mara del Pilar Torres Josefina Townsend Seoane Augusto Townsend Klinge Jorge Trelles
Castro-Mendvil scar Trelles de Belaunde Gladis Triveo Chan Jan Mariella Nathalia
Trujillo Wrtella Manuel Ugarte Maggiolo Rafael Urbina Fletcher Alejandra Uribe del
guila Jessica Valdivia Amayo Andrs Valdivia Montes Eduardo Valdizn Sala Jos
Agustn Valencia-Dongo Medina lvaro del Valle Roeder scar Daniel del Valle Salinas
Cristina Van Zuiden Pancorvo Luis Ernesto Vargas Loayza Nelly Vsquez Jimnez Delia
Vsquez Llerena Robinson Vsquez Montes Nicols Vassallo Burneo Javier de la Vega
Gmez Miguel Vega Alvear Fernando Vega Snchez Ins Vega Franco Jorge Vega
Velasco Claudia Velarde Arnaez Jorge Velarde Arnaez Luis Miguel Velarde Saffer Pedro
Mario Vera Ortiz Vernica Vergaray Bjar Aarn Verona Badajoz Inti Vidal Felip Ramn
Vidurrizaga de Amzaga Diego Villanueva Contardo Carmen Mara Villarn Ascenzo
Milagros Villavicencio Pachas Mara Teresa Vizcarra Alarcn Percy Wilman Arriarn
Deborah Woll Castaeda Roco Ypez Minaya Marco Ismael Zaldvar Chauca Bruno
Zanolo Maggiolo Vernica Zavala Lombardi Ximena Zavala Lombardi Gonzalo Alonso
Zegarra Mulanovich Juan Carlos Zegarra Vilchez Carlos Zelada Acua Gloria Zubizarreta
Rondn Fiorella Ziga Dede
AGRADECIMIENTOS
THMIS-Revista de Derecho agradece a todas las personas e instituciones que de una u

otra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible la publi-
cacin del presente nmero, en particular a:
Andrs lvarez-Caldern Larco, Alfredo Bullard Gonzlez, Rmy Cabrillac, Csar Candela
Snchez, Juan Pablo de la Puente Brunke, Fernando de Trazegnies Granda, Csar Delgado
Barreto, Luis Diez Canseco Nez, Ignacio Agustn Falke Bordones, Luis Garca Corrochano
Moyano, Alonso Gurmendi Dunkelberg, David Kennedy, Harold Hongju Koh, Javier
Lizarzaburu Montani, Julissa Mantilla Falcn, Pedro Jos Martnez-Fraga, Alexis Meza
Mitacc, Julio Gonzlez Soria, Pablo Moscoso de la Cuba, Fabin Novak Talavera, Michelle
Reyes Milk, Nicole Roldn Barraza, Jorge Valdez Carrillo, Rafael Varn Gabai, Piero
Vsquez Agero.
Asociacin de Empresas Promotoras del Mercado de Capitales, Centro de Resolucin de

Conictos de Miraores, Editorial Economa & Finanzas, Ernst & Young, Hernndez & Ca,
Euromotors, Hurtado Abogados, La Unin Corredores de Seguros, Estudio Llacza &
Asociados, Estudio Luis Echecopar Garca, MAS Consulting, Miranda & Amado Abogados,
Muiz, Ramrez & Perez-Taiman Abogados.
Daniela Chang Rodrguez, Aldo Cisneros Jirn, Camilo Clavijo Jave, Carlos Fernando de
Trazegnies Valdez, Mara Paz Delgado Ybar, Manuel Ferreyros Prez zaga, Maria Alejandra
Justo O'Hara, Gonzalo Monge Morales, Mariano Per Mayanda, Luis Fernando Roca
Lizarzaburu, Michel Salazar Tarazona, Jos Antonio Salgado Silva, Christian Wong Vargas.
THMIS-Revista de Derecho agradece de forma especial a los miembros que dedicaron

parte de su vida universitaria al trabajo de nuestra institucin. A todos ellos, que se
retiran junto con la presente edicin, les deseamos lo mejor.
Raphael Aspllaga de Pramo, Francesco Balbi Castellano, Eduardo Bedoya Perez, Ramiro
Bolaos Flores, Alvaro Castro Retegui, Alejandra Caldern Santilln, Maria Paz Delgado
Ybar, Manuel Ferreyros Prez zaga, Mary Cielo Nez Minaya, Michel Salazar Tarazona,
Massiel Silva-Santisteban Amsquita.
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DERECHO INTERNACIONAL

Fernando de Trazegnies Granda Jorge Valdez Carrillo Alexis Meza Mitacc

Fabin Novak Talavera Alfredo Bullard Gonzlez Pablo Moscoso de la Cuba

Julio Gonzlez Soria Michelle Reyes Milk Andrs lvarez-Caldern Larco

Luis Garca-Corrochano Moyano David Kennedy Juan Pablo de la Puente Brunke

Pedro J. Martnez-Fraga Alonso Gurmendi Dunkelberg Piero Vsquez Agero

Javier Lizarzaburu Montani Nicole Roldn Barraza Csar L. Candela Snchez

Venice, from the Porch of Madonna della Salute, 1835

Diseo y diagramacin: Germn Johnson Isuiza

Primera edicin: Junio 2013

La presente edicin de THMIS-Revista de Derecho responde a una coyuntura de particular

La labor de la edicin THMIS-Revista de Derecho 63 es, entonces, la de difundir el Derecho

En la seccin de miscelneas contamos con tres participaciones internacionales. El profesor Rmy

Lima, junio de 2013

Actualidad Jurdica Financiamiento

Jorge Avendao Valdez Carlos Fernndez Sessarego

Asociacin Civil THMIS

THMIS-Revista de Derecho tiene el orgullo de presentar en la portada de la presente

Joseph Mallord William Turner nos ha acompaado en dos ediciones anteriores, as

Harold Hongju Koh 11

Fernando de Trazegnies Granda 51

Entrevista: Luis Garca Corrochano Moyano 65

Fabin Novak Talavera 71

Piero Vsquez Agero 89

Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario

Alonso Gurmendi Dunkelberg 109

Julissa Mantilla Falcn 131

David Kennedy 147

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Csar Delgado Barreto 161

Csar Candela Snchez 175

Alfredo Bullard Gonzlez 185

Pedro Jos Martinez-Fraga 201

Julio Gonzlez Soria 225

TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

Jorge Valdez Carrillo 241

Alexis Meza Mitacc 247

Pablo Moscoso de la Cuba 255

Michelle Reyes Milk 275

Rmy Cabrillac 293

Ignacio Agustn Falke Bordones 303

Nicole Roldn Barraza 311

MESA REDONDA: El Patrimonio Cultural en el Per y el Mundo

Harold Hongju Koh**

Qu impulsa a los Estados a reconocer y

De este recuento y anlisis a partir del

En La Justicia en el Derecho Internacional y las naciones solamente obedecen al Derecho 63

de las naciones, el cual operaba en un plano de Blackstone haban manifestado que el 63

Estas tendencias terminaron por fusionarse en su obra Le Fondement du Droit International57, 63

La Primera Guerra Mundial interrumpi estos Este periodo de entreguerras modific la

63 temas internacionales que pudiesen surgir. lugar de intereses particulares. La globalizacin

63 Internacional continuaron argumentando Surgi un enfoque basado en Kant y Grocio

o en temas de reputacin105. Ni siquiera las el establecimiento de un marco jurdico 63

63 los Estados, frente al enfoque de la escuela de un erudito como interacciones regulares

poltico- internacionales desarrollaron, final- rgimen decidieron explicar la cooperacin 63

actores para el cumplimiento no es tanto el y completa descripcin transubsantiva 63

63 capacitacin, gua, asistencia tcnica de estar conjunto de normas prohibitivas, sino

segn l considera, el Derecho Internacional Sin embargo, mientras que el volumen de 63

63 Franck, por ejemplo, analiza las estructuras Porque si la legitimidad es fundamentalmente

63 Tratado Bilateral de Misiles Antibalsticos, abogaban era jurdicamente correcta, pero,

Misiles Antibalsticos formaron en conjunto individuos y grupos que conforman el Estado 63

63 transnacional253. No debe sorprendernos, como un Estado respetuoso de la Ley y, por

de lo que yo he denominado la correa de traicin265. Sin embargo, bajo el liderazgo 63