56 Mrcia C. F.
Gonalves
contraditria e dialeticamente, o hermetismo de uma obra que se abre inmeras
vezes, mas cada vez com um novo sentido. H filsofos da arte contemporneos
que compreendem esse fenmeno de multiplicidade na arte como fundamental
para o exerccio da tolerncia; e vai haver sempre um filosofo da arte tentando
entender o sentido profundo desse fenmeno que nunca morre. De todo modo, no
parece to triste imaginar que a arte perdeu sua funo de revelar o maior dos
sentidos do mundo e da vida, pois essa perda foi essencialmente necessria para a
conquista de sua verdadeira autonomia, de no ter que servir a nada alm de si, e de
ter apenas seu sentido em si mesma. No h motivo para vestirmos luto ao
diagnosticar a real situao da arte hoje. A transformao do seu contedo eterno e
divino em finito possibilitou-lhe atingir o extremo de sua libertao, que consiste
em ter muitos e infinitos sentidos, e conseqentemente de no fazer mais qualquer
sentido em si mesma.
A ARTE MORREU! UM VIVA A ARTE!
Referncias
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HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Vorlesungen ber die Philosophie der Geschichte.
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A LEGALIDADE COMO FORMA
DO ESTADO DE DIREITO 1
Delamar Jos Volpato Dutra*
RESUMO O presente estudo visa a demonstrar que o Estado legal, assim
como concebido por Weber e Kelsen, no pode ser identificado com o Estado
de direito, mesmo que a legalidade seja uma condio necessria deste. Isso
acontece porque a legalidade no uma condio suficiente do Esta-do de
direito em razo de no resolver adequadamente o que Habermas nmeia de
dialtica entre igualdade de fato e de direito. O texto apresenta, a seguir, a
partir de Habermas, quatro fases de juridicizao: 1] o Estado absolutista
burgus; 2] o Estado burgus de direito; 3] o Estado democrtico de direito e
4] o Estado social e democrtico de direito. As trs ltimas fases so figuraes
conceituais do Estado de direito, regulando, verticalmente, a relao dos
indivduos para com o Estado e, horizontalmente, a relao para com o
mercado. Por fim, apresentam-se os efeitos colaterais advindos de cada uma
dessas fases de figurao do Estado de direito. Defende-se a tese de que tais
efeitos so decorrncia de uma perspectiva substancialista do Estado de
direito, que interpreta os sujeitos apenas como atores, ou destinatrios de
* Professor do Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina.
1 Artigo recebido em maio/2003 e aprovado em fev./2004.
1
Das abreviaturas:
HABERMAS, J. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992.
FG
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. I]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und
Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].
TrFG Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre faticidade e validade. [v. 11]. [Trad. F. B. Siebeneichler: Faktizitt und
TrFG2 Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats].
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
KRITERION, Belo Horizonte, n 109, Jun/2004, p. 57-80
 58 Delamar Jos Volpato Dutra
direitos. Tais problemas so melhor resolvidos por uma perspectiva procedi-
mental do Estado de direito, a qual, ao tratar os sujeitos como autores, pode
contar com uma perspectiva autocorretiva dos problemas decorrentes do que
Weber chamou de materializao do direito.
Palavras-Chave Weber, Kelsen, Habermas, Estado de direito, legalidade
ABSTRACT In this paper I argue that legal state as presented by
Weber and Kelsen cannot be identified with the rule of law, because legality
is a necessary but not a sufficient condition for making it possible. The
ultimate reason for this is that it doesn't solve what Habermas calls the
"dialectic of legal and factual equality". This paper presents three models
of the rule of law, confronting them with the absolute state. These are the
liberal, the democratic and the welfare state models. These regulate in
different ways the relations both between the individual and the state and
between individuals among themselves. Undesired effects of each model
are also presented and discussed. It claims that these undesired effects stem
from the fact that in each case we have to do with a substantive model of the
rule of law, treating the subjects as mere addressees of the law Those
problems are better solved by the procedural model of the rule of law
proposed by Habermas, because it treats the subjects of rights as makers of
the law.
Key-Words Weber, Kelsen, Habermas, rule of law, legality
Introduo
Para o esclarecimento do conceito de Estado de direito, em Habermas,
necessrio ter claros os seguintes conceitos com ele relacionados, quais sejam,
democracia e legalidade. Segundo ele,
Estado de direito e democracia aparecem a ns como objetos inteiramente separados. H boas razes para
isso. Porque o governo poltico sempre exercido na forma jurdica, o sistema legal pode existir onde a
fora poltica n foi ainda domesticada pelo Estado de direito. E o Estado de direito existe onde o poder
de governar no foi ainda democratizado. Enfim, h governos ordenados legalmente sem as instituies
do Estado de direito e h Estado de direito sem constituio democrtica. Natural-mente, esses
fundamentos empricos para a diviso do trabalho no tratamento acadmico dos dois assuntos no implica
que, de um ponto de vista normativo, o Estado de direito possa existir sem democracia.2
2 HABERMAS, Jrgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1997. p. 293.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 59
portanto, no Estado absolutista burgus [1], pode haver Estado de direito sem
democracia e no Estado burgus de direito [2], pode haver legalidade sem Estado
de direito. Para compreendermos essas afirmaes, temos que distinguir os
sentidos dos termos aqui envolvidos. A possibilidade de haver Estado de direito
sem democracia [1] implica em ter que tomar a noo de Estado de direito, sim,
num sentido normativo, mas substancial. Nessa perspectiva, o Estado de direito
garante um conjunto de direitos substantivos com relao ao poder legiferante do
Estado. Para que haja legalidade sem Estado de direito [2], temos que tomar a
legalidade como uma forma, a qual pode albergar tanto uma concepo
normativa de direito, quanto qualquer outra regra, para a qual no estamos
dispostos a atribuir o valor da justia. Veremos que a legalidade necessria para
o Estado de direito em razo de sua forma, mas pode albergar normas com
contedos diferentes e mesmo contraditrios entre si . "O direito no possui
estrutura prpria, cuja forma pudesse sofrer modificaes, pois a forma do
direito representada como um estojo ou cpsula plstica que se ajusta a
qualquer tipo de ao de regulao por parte da administrao. O conceito de lei
despojado, maneira positivista, de toda e qualquer determinao de
racionalidade. O minimum tico restante passa da forma semntica da lei para a
forma democrtica da legislao".3 Este um argumento para distinguir Estado
legal de Estado de direito, o qual dever ser entendido a partir da democracia.
A partir de Weber e Kelsen, pode-se mostrar que a legalidade um dos
elementos do Estado de direito, o que ainda no determina nenhuma restrio
conteudstica ao poder, sendo um primeiro estgio do Estado de direito, neces-
srio, mas no suficiente. Habermas tratar a noo de Estado de direito a partir
do aspecto normativo do direito e do poder, o que remeter, em sua concepo
processual de legitimidade, para o princpio da democracia, j que o modo
como se d conta da legitimidade do direito. Portanto, normativa-mente, para
Habermas, o Estado de direito vem conectado com a democracia, pois a nica
maneira de se dar conta da normatividade, sem apelar a alguma noo axiolgica
substancial.
Elementos da sociologa do direito de Weber: o Estado legal
Para Weber, pode haver Estado sem direito, mas no direito sem Estado.
Portanto, no h, para ele, um direito substancial que pudesse receber o nome
3 TrFG2, p. 208.
60 Delamar Jos Volpato Dutra
de direito, independentemente de um aparato normativo. Da a sua filiao ao
positivismo, pois, o positivismo, caracteriza-se, menos pela afirmao de
que o direito o direito positivo e mais pelo que subjaz a essa afirmao, a
saber, que o direito o direito positivo porque o direito, em ltima anlise,
no passa de uma forma coercitiva.4 De fato, segundo Kelsen,
o Direito positivo essencialmente uma ordem de coero. Ao contrrio das regras do direito natural, as
suas regras derivam da vontade arbitrria de uma autoridade humana e, por esse motivo,
simplesmente por causa da natureza de sua fonte, elas no podem ter a qualidade da auto-
evidncia imediata. O contedo das regras do Direito positivo carece da necessidade "interna" que
peculiar s regras do direito natural em virtude de sua origem [...] a doutrina que declara a coero
como caracterstica essencial do Direito uma doutrina positivista e se ocupa unicamente com o
Direito posit ivo .
5 uma pura forma coercitiva despida de contedo e, por outro lado, separa essa
Como conseqncia, o sistema do direito natural tende a ser um sistema estti-
co, ao contrrio do positivo, que um sistema dinmico, em razo de ser um
produto da atividade humana, o que determina um carter, na histria,
conservador do direito natural. Poder-se- ver adiante de que modo as
formulaes de Weber sobre o direito so compatveis com essa formulao
de Kelsen.
Segundo Weber, a legitimidade uma crena no dever ser de uma nor-
6
ma. A ao social legtima pode ser: a) racional com relao a fins; b) racio-
nal com relao a valores (por. ex., o direito natural); c) afetiva e d) tradicio-
nal. Essas so aes racionais e legtimas. Assim, a legitimidade ntima
quando afetiva, quando referente a valores e quando tradicional (religiosa).
externa quando referente a fins racionais. O direito, como ordem jurdica,
est garantido externamente pela probabilidade da coao (fsica ou
psquica).7 A legalidade uma forma de legitimidade sobre a qual se
acrescenta a coero.
Sendo a legitimidade uma crena, nada impede que normas distintas e
mesmo contraditrias possam ser consideradas como vlidas.' A seguir, pode-
se ver como Weber apresentar um conceito de direito, bem como de poder,
neutro a qualquer determinao de legitimidade no que concerne a
contedos, j que qualquer contedo pode ser objeto de uma norma legtima.
O conceito de coero remete, para Weber, questo do poder: "poder
significa a probabilidade de impor a prpria vontade, dentro de uma relao
4 Cf. FG, p. 113 [TrFG1, p. 117].
5 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. [L. C. Borges: General Theory of Law and State]. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 559.
6 Cf. WEBER, Max. Economic y socedact. esbozo de sociologa comprensiva. [J. Winckelmann: Wirtschaft und Gesellschaft.
Grundriss der Verstehenden Soziologie]. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1998. p. 26.
7 Idem, p. 20 e 27.
8 Idem, p. 26.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 61
social, mesmo contra toda a resistncia e qualquer que seja o fundamento desta
probabilidade".9 O poder, quando revestido de legitimidade, obedecido. A
obedincia aos ditames do poder metamorfoseia-o em dominao. A disciplina,
como se sabe, para Weber, uma obedincia automatizada. Uma associao de
dominao poltica quando pode contar com a coero externa, portanto, com o
poder. O Estado um instituto poltico que consegue manter com xito o
monoplio legtimo do uso da fora fsica para manter a ordem. Segundo Weber, a
coao fsica no o modo normal de manuteno das associaes polticas, mas
o seu meio especfico, a sua ltima ratio.
Essa considerao de Weber, por um lado, unifica poder e direito, enquanto
forma de qualquer contedo que possa vir a lhe ser acrescentado. Ou seja, a
definio de direito, como acima visto, une-o intrinsecamente, com o poder, ou
seja, com a coero. Mas, no determina qualquer contedo. Mesmo a
legitimidade jurdica, aqui, despida de contedo, pois ela formal, reme-tendo ao
procedimento de sua criao e crena de que esse procedimento legtimo. Nas
palavras de Weber,
no possvel definir uma associao poltica inclusive o "Estado" assinalando os fins da "ao da
associao" [...] no existiu nenhum fim que ocasionalmente no haja sido perseguido pelas associaes
polticas; e no houve nenhum [...] que todas essas associaes tenham perseguido. S se pode definir,
por isso, o carter poltico de uma associao pelo meio [...] que sem ser-lhe exclusivo certamente
especfico e para a sua essncia indispensvel: a coao fsica.10
Essa considerao de Weber permite-lhe oferecer uma concepo de legitimidade
da legalidade neutra com relao a contedos, bem como uma concepo de
direito tambm correspondente a essa neutralidade. Nesse sentido, Weber
partidrio de uma legitimidade estritamente processual, j que uma norma portar
um ndice de crena na sua legitimidade, dentre outros motivos, por causa do
procedimento legal pelo qual passou.
Esse imbricamento entre Estado e legalidade nos remeter noo de Estado
legal, cuja melhor formulao em Weber ser a burocracia. O Estado regido pela
legalidade portador de algumas caractersticas peculiares. Primeiro, o seu
aspecto processual, j "que qualquer direito pode se criar e se modificar por meio
de um estatuto sancionado corretamente quanto forma"; segundo, a legalidade, j
que "se obedece, no a pessoa em virtude de seu direito prprio, mas regra
estatuda, a qual estabelece, ao mesmo tempo, a
9 WEBER, op. cit., p. 43.
10 Idem, p. 44.
 62 Delamar Jos Volpato Dutra A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIRI 63

quem e em que medida se deve obedecer. Tambm o que ordena obedece, ao como no sendo no jurdico para, depois, tentar conceb-lo juridicamente.
emitir uma ordem, a uma regra: `lei' ou ao `regramento' de uma norma fr- Assim, "como organizao poltica, o Estado uma ordem jurdica".18 O poder
malmente abstrata".11 estatal, portanto, a vigncia de uma ordem jurdica. O poder do Estado no
uma instncia mstica para alm da eficcia de sua ordem jurdica. O poder do
Estado funde-se com a eficcia da norma jurdica. Portanto, o Estado no existe
Kelsen e a anlise do Estado de direito como pleonasmo independentemente da ordem jurdica, podendo ou no, ser enformado pelo
direito e exercido por ele; no, eles (Estado e direito) so a mesma
Na contramo de Weber,12 o qual separa Estado de direito (mas no o
coisa.
direito do Estado), Kelsen funde direito e Estado na sua maior profundidade.
O prprio Kelsen, no entanto, aponta para o significado normativo da
Kelsen critica a separao que Weber faz entre uma considerao sociolgica
expresso Estado de direito, a saber, a satisfao dos requisitos da democracia e
do Estado, o qual poderia ser exercido, seja legalmente, seja de qualquer outro
da segurana jurdica,19 a qual ele descarta como um preconceito jusnaturalista
modo. A isso Kelsen chamar de concepo mstica do poder do Estado. Ou
para com o direito, pois o direito e o Estado no passam de "uma ordem
seja, para ele, o Estado s existe como ordem jurdica. Como para Weber, para
coerciva de conduta humana com o que nada se afirma sobre seu valor
Kelsen tambm "o direito uma organizao da fora",13 no entanto, ao con-
moral ou de Justia".20 Portanto, "tambm uma ordem coerciva relativamente
trrio de Weber, a validade de uma norma identificar-se- com sua existn-
centralizada que tenha carter autocrtico e, em virtude da sua flexibilidade
cia.14 Nesse sentido ele adere ao brocardo hobbesiano auctritas, non ventas
ilimitada, no oferece qualquer espcie de segurana jurdica, uma ordem
facit legem. A teoria que separa direito e Estado, Kelsen a chama de bilateral,
jurdica e a comunidade por ela constituda na medida em que se distinga
segundo a qual o Estado vincula-se aos direitos que ele mesmo produziu. Assim,
entre ordem e comunidade uma comunidade jurdica e, como tal, um
o Estado existiria independentemente do direito, em seguida ele criaria o direito
Estado".21 Porm, por ter confundido Estado legal e Estado de direito,22
e se autovincularia a ele. Isso porque o Estado precisa de legitimao e para ser
Kelsen no acede ao contedo normativo deste ltimo.
legitimado pelo direito este tem que ser pressuposto como sendo uma ordem
Ora, como se pode perceber, Kelsen no se pergunta por uma concepo
essencialmente diferente de si mesmo. desse modo que o Estado seria
normativa do Estado. A conseqncia disso que ele deixa de se perguntar
transformado de um fato de poder, ou do poder como fato, em um Estado de
pela questo da justia ou da legitimidade, fundindo-a com a eficcia, pois a
direito.15
justia ou a legitimidade so puras formas, podendo justificar quaisquer
Seu argumento que os atos de Estado, como criar leis, so, na verdade,
contedos, os quais s podem ser dados pelo direito positivo.23 Kelsen cita,
atos de indivduos que criam leis. Esses indivduos so autorizados juridica-
como exemplo, o direito de propriedade, o qual foi estabelecido como direito
mente a fazer tais atos. Dizer que o Estado cria o direito, significa apenas dizer
legtimo pelo direito natural, mas que se configura, na verdade, como um dos
que estes indivduos, autorizados juridicamente, criam o direito. E isso s quer
vrios direitos historicamente criados. Para Kelsen, s h, na sociedade,
dizer, no fundo, que o direito regula a sua prpria criao. "No o Estado que
conflitos de interesses, os quais tm que ser solucionados,24 sem fazer
se subordina ao Direito por ele criado, mas o Direito que, regulando a conduta
qualquer referncia a idias irracionais de justia ou legitimidade. A nica
dos indivduos e, especificamente, a sua conduta dirigida criao do Direito,
concesso que pode ser feita, com base na experincia, que sistemas jurdicos
submete a si esses indivduos".i6 Portanto, se todo Estado um Estado de
igualitrios so mais
direito, esta ltima expresso no passa de um pleonasmo" como "descer para
baixo". Segundo ele, haveria uma contradio entre conceber o Estado
18 KELSEN. Teoria pura do direito. p. 302. Ne m toda o rdem jurdica ser u m Estado, por ex., as rel aes jurdicas
internacionais.
11 WEBER, op. cit., p. 707. 19 Idem, p. 328.
12 Cf. KELSEN. Teria geral do direito e do estado. p. 271-272. 20 Idem, p. 334.
13 Idem, p. 30. 21 Idem, p. 334.
14 Idem, p. 43. 22 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. [P. A. Ibez: Diritto e ragione. Teoria
15 Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [J. B. Machado: Reine Rechtslehre]. 3. e d . , So Paulo: Martins Fontes, delgarantismo penale]. Madrid: Trotta, 2000. p. 360.
1991. p. 301. 23 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 14-15.
16 Idem, p. 327. 24 Idem, p. 19.
17 Idem, p. 328.
 64 Delamar Jos Volpato Dutra
duradouros.25 Justia, para Kelsen, que uma regra seja aplicada onde tem que
ser aplicada e injusto deixar de aplic-la quando deveria ser aplicada. A
justia, legalmente considerada, no concerne ao contedo da norma, mas sua
aplicao. Justia, nesse sentido, no concerne a contedos, mas prpria
ordem jurdica.2
Como no poderia deixar de ser, com essa formulao, Kelsen retira qual-
quer noo normativa presente no Estado de direito, reduzindo-o ao seu pri-
meiro estgio, ou sua forma, qual seja, a legalidade.
Juridicizao [Verrechttlichung]: Estado legal e Estado de direito
Em suma, a teoria da legalidade de Weber e Kelsen aplica-se a todos os
estados, mesmo queles que no so estados de direito. No caso de Weber, nem
todos os estados se utilizam do meio organizativo e racionalizador do direito,
j, no de Kelsen, qualquer Estado, por definio, pode ser apreciad como um
conjunto de regras jurdicas, as quais so, como se sabe, coercitivas, por
definio.
Habermas, na esteira de Weber, identifica, na modernidade, quatro est-
gios de juridificao. Esse fenmeno da juridificao tem penetrado quase
todos os mbitos da existncia humana: comeou pela poltica, depois pelo
direito comercial, passando, em seguida, aos direitos sociais, chegando, hoje, a
incluir as relaes familiares entre marido e mulher, a educao, o meio
ambiente, a educao escolar, o ptrio poder, a seguridade social (previdncia,
sade e assistncia social). Restam, atualmente, poucos mbitos que no sejam
regrados juridicamente.
No se ir mencionar aqui, mas essas etapas de juridificao determinaro,
progressivamente, uma perda da formalidade jurdica, ancorando-a em determina-
es mais positivas (conteudsticas) do que negativas (formais), o que implicar
numa perda do carter racional do direito e em novos efeitos no emancipatrios.
Todas essa jornadas de emancipao e garantias jurdicas tm um resultado
ambivalente, com efeitos colaterais repressivos. Assim, as etapas democratizantes
da formulao do Estado de direito trouxeram efeitos colaterais, como o
problema das minorias, decorrente da regra da maioria, difcil de resolver, ou o
problema da neutralidade do poder, ainda no resolvido. Assim, por exemplo, o
Brasil, ao adotar a lngua portuguesa, favoreceu os valores do colonizador em
detrimento dos indgenas. O carter emancipatrio das normas de direito
privado, com relao
25 Cf. KELSEN. Teoria geral do direito e do estado. p. 20.
26 Idem, p. 20.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 65
ao mundo do trabalho medieval, implicou represses sobre os que tinham que
vender sua fora de trabalho. A ltima etapa de juridificao, como se ver, visa
a resolver esse tipo de problema, por meio dos direitos sociais. Mas essa nova
etapa, certamente emancipatria de relaes sociais com base no poder social
de classes, implicar no caso do paternalismo no Estado de bem-estar social.
Trabalhando com essas ambivalncias decorrentes das formulaes do
Estado de direito, pretende-se apresentar tais formulaes ao modo de uma
aprendizagem, em que, se concebida tal figurao ao modo procedimental, as
figuraes podero tomar uma roupagem autocorretiva, em razo da presena
de sujeitos que podem se auto-interpretar, no s como destinatrios dos direi-
tos do Estado de direito, mas como autores dos mesmos, a partir da discursivi-
dade prpria do procedimento comunicativo. Tomaremos como prottipo desse
tipo de autocorreo dos efeitos colaterais do Estado de direito a questo do
feminismo, ou dos direitos da mulher, ligados, principalmente, maternidade.
Como sabemos, a tese de Habermas a de que, com a racionalizao do
mundo vivido, h uma colonizao dos mbitos desse mundo vivido por de-
terminaes sistmicas. Porm, ao contrrio de Weber, cuja leitura da raciona-
lizao segue a linha de seu conceito de ao racional com relao a fins, a
leitura da racionalizao feita por Habermas nrtear-se- por um conceito mais
amplo de a, qual seja, o de a comunicativa, mais amplo que aquele de
Weber, e capaz de abranger uma explicao da racionalizao que incorpora
tambm uma racionalidade na racionalizao dos valores, os quais no so,
ento, como em Weber, remetidos para o mbito do ceticismo. Ora, um dos
meios de organizao mais utilizados, na modernidade, pelos imperativos sis-
tmicos, o direito. Assim, pode ser lida uma progressiva juridificao de
mbitos antes restritos a uma forma de integrao social espontnea, tpica do
mundo vivido. Essa juridificao lida por Habermas desde a perspectiva de
sua legitimidade. Como se ver, o Estado legal uma condido sine qua non
para a legitimidade do poder. O Estado legal ser uma das determinaes ne-
cessrias, embora no suficientes, do Estado de direito, o qual, para se instituir
enquanto tal, dever ter outras determinaes posteriores. Como se viu acima,
para Kelsen, a legalidade a condio suficiente do Estado de direito, mesmo
porque todo Estado, para ele, j Estado legal. O que se passa a investigar,
agora, sero essas determinaes posteriores, a comear por Hobbes.
No caso de Hobbes, a legitimidade resolve-se de uma vez por todas, a
partir dos interesses dos indivduos na sada do estado de guerra,27 remetendo
para uma forma de legitimidade no democrtica. Nesse Estado, o problema
27 Cf. FG, p. 119 [TrFG1, p. 123].
 66 Delamar Jos Vlpato Dutra
da legitimidade no atinge a relao vertical do indivduo para com o
Estado, mas somente a relao horizontal para com os outros. Por essa
razo, embora o Estado Leviat esteja vertido na forma jurdica, no
existem, ainda, as determinaes prprias da legitimidade no que
concerne relao vertical dos indivduos para com o Estado. Ento, o
que o Estado, na roupagem da legalidade, determinar ser o mbito das
relaes legtimas no nvel horizontal dos indivduos entre si, no trfico
burgus da sociedade civil.
A seguir, ter-se- as etapas seguintes de juridificao, as quais
contituir-se-o em novas determinaes possveis da legitimidade, agora
num novo mbito, qual seja, aquele da relao vertical dos indivduos
para com o Estado. Nasce, ento, a noo de Estado de direito para alm
do Estado legal, enfocado por Weber e Kelsen. claro que o modo como
se conceber a legitimidade, horizontalmente, determinar, tambm, de
alguma forma, a maneira como se conceber a legitimidade no nvel
vertical. Assim, em Hobbes, a legitimidade das regras horizontal-mente
concebidas ser dada por um imperativo hipottico, a partir de
determinados interesses postos como fim, resultando um conjunto de regras
que Hobbes chama de leis naturais. Resolvido o problema da legitimidade
horizontalmente, no se pode pr o problema da legitimidade daquilo que
resolve e torna possvel a legitimidade horizontal. Assim, nos estgios
seguintes, vai se colocar o problema justamente da legitimidade da
relao vertical do indivduo para com o Estado, bem como ser
recolocado o problema da legitimidade horizontalmente. Nesse sentido,
as formulaes da igualdade e liberdade determinaro novos modos de se
conceber a soberania, bem como a legitimidade, seja horizontal, seja
vertical.
O percurso que apresentaremos a seguir constitui-se numa dialtica
entre uma verso substancialista e uma verso procedimental, esta ltima
j implcita na prpria formulao democrtica da soberania, em que
devero se originar todas as regras. Weber ser um autor importante na
formulao desse elemento processual, que pode ser visto, sem muita
dificuldade, nos fundamentos da prpria teoria contratual, na medida em
que aquilo que dar legitimidade a uma regra, no contratualismo, ser
um agreement. Dessa maneira, ou o acordo segue-se de um imperativo
hipottico, como em Hobbes, ou de determinaes substantivas, como
em Rousseau, ou propriamente procedimentais, como em Weber e
Habermas. Assim, a verso substancialista pode ser lida como uma
tentativa de fugir ao solo movedio de uma legitimidade que no pode
mais assegurar a priori a sua validade. O fim das formas tradicionais de
vida traz o vcuo das infinitas possibilidades de contedo legtimo.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 67
1] O Estado absolutista burgus
Este Estado representa o cenrio poltico, do poder, dentro do qual se
diferencia o sistema econmico capitalista. Desenvolve-se, nessa esfera, o
direito privado, cuja base o sujeito capaz de relaes contratuais. Ora
essa realidade vai ser juridificada a partir do direito e suas caractersticas de
positividade, legalidade e formalidade.28 De fato, essa a leitura que Hegel
faz dessa problemtica, na medida em que, segundo sua formulao, nas
teorias contratuais, o Estado acaba reduzido sociedade civil. Numa leitura
possvel, a partir de Hobbes, o Leviat surge para dar segurana, para
garantir a propriedade, inexistente na ordem do estado de natureza.
Constitui-se a sociedade civil, aqui, a partir do Estado, como seu
garantidor. Segundo Habermas, o mundo vivido permanecer como uma
espcie de reserva de onde o Estado e a sociedade civil "extraem aquilo de
que necessitam para sua reproduo: trabalho e disponibilidade
obedincia". 29 Hobbes apresenta, claramente, apenas as determinaes
sistmicas do Estado, o qual, se por um lado garante a propriedade e a
sociedade civil, por outro, se institui na base do senhorio absoluto sobre
aquilo que garante. Para se entender essa problemtica necessrio ter em
mente a distino, feita por Hobbes, entre trs conceitos: jus naturale
[right of nature], lex naturales [law of nature] e lex civiles [civil law].
Hobbes, embora defenda uma complementaridade entre lei civil e lei
natural, j que elas se contm uma outra na medida em que a lei natural,
sem a lei civil, seria despida de eficcia, no entanto, a lei civil no alberga
qualquer direito [jus, right] do indivduo; ao contrrio, a lei civil ser
sempre uma restrio ao jus naturalis.30 Desta maneira, os direitos
[rights] no encontraro qualquer determinao no mbito do direito
positivo.
claro que Hobbes j pode ser lido na perspectiva de uma elementar
teoria dos direitos humanos, herdeira da teoria dos direitos naturais, como
o direito vida.31 O problema que em sua obra tais direitos no ensejam
um Estado de direito para proteger a vida. Ensejam, no entanto, o direito de
desobedincia. Isso se deve, qui, necessidade de um Estado forte como
o nico capaz de evitar o estado de guerra e, portanto, a suprema ameaa
vida. Ou seja, os direitos do estado de natureza implicariam numa
limitao do poder, o que teria como conseqncia a deteriorao do
Estado.
28 Positivo um direito estatudo; a legalidade prescinde do comportamento tico e a formalidade implica em normas neutras
eticamente, estabelecendo um espao para a liberdade de arbtrio, segundo a regra, o que a lei no probe, ela permite
[cf. TKHI 336].
29 HABERMAS, Jrgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2). Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p. 506.
30 Cf. HOBBES, Thomas. Leviathan. Oxford: Oxford University Press, 1996. Cap. XIV e XXVI.
31 Ver STRAUSS, Leo. Natural Right and History. Chicago: The University of Chicago Press, 1965.
 68 Delamar Jos Volpato Dutra
As jornadas seguintes de juridificao podem ser lidas como respostas s
pretenses do mundo vivido postas disposio do mercado e do poder na
primeira etapa de juridificao, determinando a progressiva incorporao de
direitos [rights] pela lei civil.
2] O Estado burgus de direito
O caracterstico desta etapa de juridificao que a lex civilis incorporar
como regras positivas direitos subjetivos [rights] que podem ser alegados contra
os atos do soberano ou da soberania. Elementos prprios do mundo vivido
passam a ser reconhecidos e protegidos. Instaura-se o princpio da legalidade no
sentido, agora, do imprio da lei, no qual a administrao pblica no pode agir
nem contra, nem praeter e nem ultra legem. "As garantias relativas vida,
liberdade e propriedade das pessoas privadas j no so simplesmente resultados
laterais funcionais de um trfico econmico institucionalizado em termos de
direito privado; ao contrrio, com a idia de Estado de direito to-mam o estatuto
de normas constitucionais moralmente justificadas".32 Locke pode ser
considerado um exemplar desse tipo de formulao.
3] O Estado democrtico de direito
Historicamente, essa nova etapa acontece com a Revoluo Francesa e
encontra sua formulao terica em Kant e Rousseau. Os cidados passam a ter
direitos [rights] polticos: a legitimidade de uma norma depende do assentimento
daqueles que sero afetados por ela. Essa nova etapa juridiciza o processo
democrtico de legitimao de normas, mediante o direito de voto, a liberdade
de organizar e pertencer a partidos etc. Sero novas determinaes do mundo
vivido a serem elevadas proteo jurdica. Com isso, o meio poder encontra seu
ancoramento definitivo no mundo vivido.
Essas duas etapas podem ser entendidas como um freio ao poder, que o
repe a partir das determinaes do mundo vivido, num primeiro momento
deixadas de lado. Trata-se, portanto, de uma determinao claramente burguesa
da emancipao, que nem por isso deixa de ter o seu valor normativo.
32 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 2). p. 508.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 69
O Estado social e democrtico de direito
Marx analisou a primeira etapa, da formao da sociedade civil, ou do
mercado de trabalho, em sua ambivalncia, mostrando como liberdade de vender a
fora de trabalho correspondia a alienao dos resultados da produo desse
trabalho, por meio do conceito de mais valia e da explorao que ele promovia.
Nesse sentido, Marx demonstra, contra Weber, como o direito concebido
formalmente, a partir do contrato, gera tambm efeitos perversos. Ou seja, no s a
materializao do direito carrega valores anacrnicos para dentro do mundo
jurdico, mas a prprio direito formalmente considerado engendra e protege
desigualdades de fato. Por isso, essa quarta etapa de juridificao determinar um
novo ganho emancipatrio, a partir da perspectiva do trabalho. Trata-se da
constitucionalizao de uma relao de poder social, ancorada numa estrutura de
clqsses. Temos, nessa etapa, a limitao do tempo de trabalho, o direito ao lazer, o
salrio mnimo etc. Trata-se de uma juridificao do trabalho, antes disposio do
mercado.
O poder per lege/sub lege na filosofia habermasiana
Se no se equiparar Estado e direito, como Kelsen, pode-se falar de governo
per leges e de governo sub lege. O governo per leges um primeiro estgio do
Estado de direito, ou para dizer, a forma fraca, Tatu sensu, do governo sub lege.
Neste primeiro momento, j h funo ou potencial garantista,
na medida em que se transforma num marco formal que pode ser regulamentado, que pode criar suas prprias
condies de reproduo e controle [...] pressupe uma escolha inicial pela interdio da arbitrariedade, pela
previsibilidade da soluo jurdica e pela demarcao das condies do exerccio do poder perante outras
formas informalizadas de seu exerccio. Dizer que o poder se expressa juridicamente implica pr-
cedimentalizar o exerccio do poder, o que permitir dar o passo seguinte, qual seja, a exigncia de que tal
expresso se d atravs de um determinado tipo de normas que aglutinem as caractersticas de generalidade
e abstrao. Alm disso, permitir a implantao da submisso ao direito at chegar-se ao princpio da
legalidade substancial que implica a limitao material do mbito do juridicamente possvel 33
Tambm as formulaes antigas, como a de Plato, da lei como senhora dos
governantes e os governantes como escravos da lei, sistema no qual aparece-
33 CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantiste. Porto Alegre: Livra-ria do
Advogado, 1999. p. 22-3.
 70
ro todos os bens,34 podem ser consideradas como uma formulao dessa
confiana no efeito racionalizador da lei. Mesmo Aristteles compartilha de tal
evidncia: "quem recomenda o imprio da lei parece recomendar o imprio
exclusivo da divindade e da razo, mas quem prefere que um homem governe,
de certo modo tambm quer pr uma fera no governo, pois as paixes so
como feras e transformam os governantes, mesmo quando eles so os melho-
res homens. Portanto a lei a inteligncia sem paixes".35
Numa verso substancialista, no sentido strictu sensu, ou forte, do Estado
de direito, h o condicionamento no s pela forma e pelo procedimento, mas
tambm pelo contedo das normas."
No primeiro estgio pode-se chegar ao chamado absolutismo legislativo
que "atinge seu paroxismo com os Estados totalitrios, os quais, no entanto, se
viam como Estados de Direito na medida em que se exclua a arbitrariedade
pblica, e o respeito lei era assegurado".37 O regime militar brasileiro, ps-
1964, tambm pode ser considerado um exemplo de um Estado dentro da for-
ma legal, mas no um Estado de direito no sentido mais forte.
Junto com o movimento constitucionalista ou garantiste vem uma dimen-
so normativa muito forte. A questo est em como dar conta dessa dimenso
normativa indisponvel. Uma perspectiva aquela substancial, o que significa
uma tentativa de atualizar o discurso dos direito naturais, melhorados atravs
dos direitos humanos. So exemplos dessa perspectiva Bobbio, Ferrajoli e
Cademartori, entre outros. Outra perspectiva daqueles, como Habermas, que
seguem uma verso processual da legitimidade, sem dar-lhe um contedo subs-
tantivo.
O garantismo substancialista de Ferrajoli
Ferrajoli adere tese de que o Estado legal apenas uma etapa, necess-
ria, mas no suficiente, do sentido normativo do Estado de direito. A legali-
dade e seu efeito racionalizador tem que ser complementada por determina-
es conteudsticas, materiais. Esse passo feito pela positivao dos direito
naturais. Esse fator determina a obsolescncia da oposio entre direito
positivo e direito natural, pois os direitos naturais passaram no s a ser
vnculos de legitimidade externos, mas tambm internos. Com a positivao
desses princpios, a legitimidade passa a depender no s da conformidade
34 PLATON. Oeuvres compltes de Platon 1. Trad. Lon Robin. Paris: Gallimard, 1950. p. 715d.
35 ARISTOTE. La politique. Trad. J. Tricot. Paris: Vrin, 1970. p. 1287b.
36 Cf. CADEMARTORI, op. cit., p. 24.
37 Idem, p. 26.
Delamar Js Volpato Dutra A LEGALIDADE C OMO FORMA DO EST ADO DE DIREITO 71
formal com procedimentos de sua produo, mas, tambm, da conformidade
substancial com princpios superiores positivados; ou seja, a validade de uma
norma no se confunde com a sua existncia juridica.38 Esse, segundo Ferrajoli,
o elemento mais marcante do Estado constitucional de direito. Isso implicar
a nulidade de leis, no s sob o aspecto formal, mas, principalmente,
substantivo.
Ferrajoli distingue os seguintes conceitos:
vigncia-existncia-eficcia: validade formal, norma positiva;
validade: validade substancial.
Validade e vigncia confundem-se no Estado absoluto, segundo a mxima
de Ulpianus quod principi placuit legis habet vigorem. Num tal sistema,
delito o que agrada ou desagrada ao soberano. J no Estado de direito, h uma
separao, de tal forma que a validade ser, antes de tudo, uma validade
substantiva referente a valores j positivados, os quais probem ou garantem.39
Isso determina um imbricamento entre normas inferiores invlidas e normas
superiores ineficazes. Esse tipo de problemtica no h nos estados absolutos.
Ao contrrio de Habermas,40 para quem o processo justifica determina-dos
contedos, Ferrajoli mantm a posio de que o procedimento de gestao de
normas que ele denomina direitos formais atendem s a vigncia das leis, ao
passo que os substanciais que determinam a validade.41
A verso habermasiana da legitimidade pelo procedimento
Cada etapa percorrida pelo Estado de direito visa a resolver uma disfuno
existente. E cada etapa engendra um efeito colateral decorrente de seu prprio
funcionamento, que determina que se tenha que buscar uma nova formulao
capaz de dar conta desse efeitos colaterais. Assim, na primeira etapa, o Estado
surgiu para garantir o mbito do mercado. No entanto, esse primeiro momento
gerou o superdimensionamento do Estado, problemtica essa que veio a ser
resolvida pelas duas etapas seguintes, as quais geraram, por sua vez, efeitos
colaterais, como o problema das minorias ou o poderio do mercado
38 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. [P. A. Ibez: Diritto e ragione. Teora del
garantismo penale]. Madrid: Trotta, 2000. p. 355.
39 Idem, p. 363.
40 Para uma melhor compreenso da posio de Habermas, ver A fundamentao discursiva do estado de
direito como imperativo categrico e como imperativo hipottico, do mesmo autor do presente escrito.
4
1 Cf. FERRAJOLI. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2001. p. 23.
 72 Delamar Jos Volpato Dutra
sobre os processos democrticos do Estado de direito democrtico. Na ltima
etapa apresentada, aquela do bem-estar social, teremos o problema do pater-
nalismo. A soluo dessa cadeia de problemas s pode acontecer se tomarmos as
etapas figurativas do Estado de direito numa perspectiva procedimental e no
substancialista. Essa formulao atualiza, de alguma forma, a crtica de Weber
materializao do direito. S que, para Weber, tal materializao implicava numa
perda de racionalidade, j que se perdia o carter prprio da racionalidade do
direito, qual seja, a sua formalidade. Ou seja, para Weber, todos os contedos
jurdicos remetiam a valores, os quais ancoravam em formas de vida tradicionais
e, portanto, a uma vida tica, cuja racionalidade no podia ser apresentada.
Habermas, ao acreditar numa formulao racional tambm para a moral, j que
se apresenta como um cognitivista, vai apresentar uma cognio normativa
possvel para a moral. Nesse sentido, a sua tese que Weber foi incapaz de ver
uma racionalidade procedimental e, portanto, formal para a moral. Tal como j
vimos, decorre de sua concepo reducionista de ao racional, como voltada s
para os meios e no tambm para os fins. Ora, concebido de modo procedimental,
as conseqncias perversas da materializao do direito podem ser atenuadas por
um processo autocorretivo, a partir da racionalidade comunicativa, na qual os
sujeitos no s so destinatrios de direitos, mas seus autores.
Para Kelsen e Weber, as frmulas do direito natural e da justia so vazias de
contedo, albergando, na verdade, direitos historicamente gestados.
Contudo, nenhuma das numerosas teorias do Direito natural conseguiu at agora definir o contedo dessa
ordem justa de um modo que pelo menos se aproximasse da exatido e objetividade com que a cincia
natural pode determinar o contedo de leis da natureza ou a cincia jurdica, o conceito de uma ordem
jurdica. Aquilo que at agora tem sido proposto como Direito natural ou, o que redunda no mesmo,
como justia, consiste, em sua maior parte, em frmulas vazias, como suum cuique, "a cada um o seu",
ou tautologias sem sentido como o imperativo categrico, ou seja, a doutrina de Kant de que os atos de
algum devem ser determinados somente por princpios que se queiram obrigatrios para todos os homens
[...] Na verdade, a resposta ao que o seu de cada um, a qual o contedo dos princpios gerais obrigatrios a
todos os homens, ao que certo e o que errado a resposta a todas essas perguntas deve, supostamente,
ser dada pelo Direito positivo. Conseqentemente, todas essas frmulas de justia tm o efeito de justificar
qualquer ordem jurdica positiva. Elas permitem que qualquer ordem jurdica positiva desejada tenha a
aparncia de justa. Quando as normas a que se atribui o carter de "lei da natureza" ou justia tm um
contedo definido, elas surgem como princpios mais ou menos generalizados de um Direito positivo
definido, princpios que, sem razo suficiente, so propostos como absolutamente vlidos pelo fato de
serem declarados como sendo leis naturais ou justas.42
42 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado, p. 14-15.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 73
por isso, "declarar a propriedade como um direito natural, porque o nico que
corresponde natureza, uma tentativa de tornar absoluto um princpio especial
que, historicamente, em certo tempo e sob certas condies polticas e econmicas,
tornou-se Direito positivo".43 Por isso, o direito natural pode ser tanto
revolucionrio, como conservador. Kelsen prope abandonar essa metafsica do
direito e trat-lo como de fato .
Weber, em sua anlise do direito natural, numa verso que ele chama de
material, epiteta-o de irracionalismo, que vai desde as concepes substantivas
esticas, at as formulaes do direito consuetudinrio e s teorias do esprito do
povo da escola histrica. Frente a essa formulao material dos direitos naturais,
Weber alcunha uma concepo formal do mesmo. Embora o direito natural no
possa ser completamente formal, a sua formulao nos sculos XVII e XVIII tem
um carter claramente formal. De fato, as teorias contratualistas implicam numa
concepo formal dos direito naturais, a partir da liberdade de contratar.44 Ou seja,
a partir dessa formulao, em tese, pode resultar qualquer norma vlida. claro
que essa formulao j traz algum contedo, como a proibio da escravido, por
atentar contra as prprias bases formais. Weber detecta nas posies da Suprema
Corte americana, contrrias s regulamentaes do mundo do trabalho, uma clara
posio em direo a direitos naturais formais. Por outro lado, o prprio Weber
constata como esse direito natural formal se transformou progressivamente em
direito natural substantivo, a partir de determinaes sociais e econmicas, como
o caso do socialismo ou das posies regulamentadoras e limitadoras da vontade
contratual negocial. Tal o caso da tese da explorao do Estado de necessidade na
lei da usura, a qual probe juros elevados, a nulidade das clusulas contratuais
leoninas.45 Tais limitaes ao formalismo s podem ser feitas a partir de deter-
minaes materiais, ligadas no ao mundo jurdico, mas ao mundo tico, o qual,
como sabemos, porta, para Weber, uma certa dose de irracionalidade, por remeter
sempre a uma moral tradicional.
No demorou muito para que essa tendncia fosse detectada e exigida da
prpria atividade jurisdicional. Passa-se, ento, a exigir do juiz uma atividade
criadora, frente inevitvel omisso das leis em face irracionalidade dos fatos
(algo j alfinetado pela afirmao aristotlica de que a lei tem que ser corrigida em
razo de sua universalidade). Ora, uma iluso pensar que possa haver simples
interpretao, sem qualquer referncia a juzos concretos de
43 KELSEN. Teoria geral do direito e do estado, p. 16.
44 Cf. WEBER, o. cit., p. 640-641.
45 Idem, p. 653.
 74 Delamar Jos Volpato Dutra
valor. Como se sabe, a tese de Weber que isso debilita a racionalidade formal
do direito.46
Weber ficar indeciso entre a eficcia positivista da coero e a necessi-
dade da legitimidade para uma eficcia duradoura. Sendo pacfica a sua adeso
ao direito positivo,47 como caracterstica da modernidade, podemos, no entanto,
discutir, como faremos adiante, a sua concepo ctica de lIgitimidade. Ou seja,
Weber quer defender uma legitimidade puramente formal, mas no consegue
deixar de sempre vislumbrar o descaminho para justificaes ticas irracio-
nais. Segundo Habermas, podem ser destacadas duas caractersticas no trata-
mento da legimidade por parte de Weber: o tratamento empirista e a sua desco-
nexo categorial com o racionalidade moral. Tal diagnstico pode ser
comprovado pela confuso ou no distino, em Weber, entre dogmtica
jurdica, teoria do direito e filosofia do direito. Ele teria mantido uma atitude
ctica em relao ao direito em razo do seu ceticismo a princpios
cognitivistas.48
Passando pelo processo de racionalizao, a sociedade moderna desquali-
fica todas as legitimaes substantivas, restando, portanto, como ltima ratio,
o procedimento legal mediante o qual se chega s regras. O direito exige uma
justificao ps-tradicional. Em Teoria da ao comunicativa (1981) e em
Direito e moral (Tanner Lectures, 1986)49 Habermas busca mostrar como,
apesar da negativa de Weber, a motivao da deciso no procedimento legal
remete a uma questo de valor.50 Weber no teria percebido que a justificao
procedimental legal remete a determinaes morais. Weber no teria percebi-
do, tambm, que a prpria moral passou por um processo de racionalizao
que a retirou do solo dos valores, elevando-a para um patamar ps-tradicional,
no qual ela julga a partir de princpios. A noo de direitos fundamentais e de
soberania popular so a expresso dessa moral de princpios.51
"Os critrios materiais para julgar o que legtimo em sentido jusnatura-
lista so a `natureza' e a `razo"'." Weber elimina rapidamente do direito
natural moderno o seu carter estritamente procedimental e isso porque ele
46 Cf. WEBER. op. cit., p. 658.
4 7 HABERMAS, Jrgen. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1). Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981. p.
339.
48 Cf. FG, p. 94-95 [TrFG1, p. 98-99].
49 O modo como Habermas concebe a relao de complementaridade entre direito e moral muda em FG. A
mudana d-se porque, nessa obra, Habermas determinar uma diferenciao entre as razes morais e as razes
jurdicas, as quais so mais amplas do que as razes morais, n podendo ser reduzidas a essa. Essa nova
formulao remete a uma compreenso do princpio do discurso neutro com relao moral e ao direito.
Inicialmente, Habermas dera uma conotao moral a tal princpio.
50 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 331-2; TrFG2, p. 194.
51 Idem, p. 338, 340.
52 WEBER. op. cit., p. 642.
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO DE DIREITO 75
no consegue perceber que razo aqui no traduz um contedo metafsico qual-
quer, mas as condies formais que devem ser satisfeitas para um acordo racio-
nal: "Weber confunde novamente as propriedades formais do nvel ps-
tradicional de fundamentao com valores particulares, materiais"." Isso pode ser
provado pela equiparao que ele faz entre razo e natureza, ao trat-las igual-
mente na citao. No entanto, "o modelo do contrato social, do mesmo modo
que o imperativo categrico, pode ser entendido como proposta para um
processo, cuja racionalidade garante a correo de qualquer tipo de deciso
toma-da conforme um procedimento".54
A crena na legitimidade da legalidade s pode ter por base uma justifica-
de tipo prtico-moral.55 Por essa formulao de Habermas "a f na legali-
dade de um procedimento no pode engendrar legitimidade per se, isto ,
somente em virtude da correo procedimental".56 A f na legalidade uma
crena dependente de uma justificao moral,57 a qual, em todo caso, deve ser
entendida em termos processuais e no substantivos.
Como sabemos, na Teoria Habermas analisa o conceito de ao, a partir do
qual Weber analisa a racionalizao, como sendo muito estreito, porque vem
colado racionalidade com relao a fins. O conceito de a comunicativa
ser mais amplo, pois permite diferenciar uma racionalidade estratgica de
uma racionalidade moral, permitindo uma anlise da racionalizao de carter
mas abrangente, envolvendo uma complexidade maior. Alm disso, as
ambivalncias de uma teoria da juridificao no podem ser adequadamente
compreendidas dentro do marco de uma teoria da a. Os mbitos da ao.
comunicativa juridicizados separam-se de seus fundamentos prtico-morais.
Isso combina a teoria da a comunicativa com a teoria sistmica, no redu-
zindo tudo a esta ltima, como parece fazer Weber.
J em 1986, Habermas ensaiava uma incipiente diferenciao entre o
procedimento jurdico e o moral de forma mais favorvel ao direito, pois o
mesmo podia dispor de critrios de avaliao institucionalizados, ao passo que
a moral no. O procedimento marcado pela fragilidade, pela no infalibilida-
de, no h univocidade, nem prazo para chegar a um resultado. S h procedi-
mentos falveis para fundamentar normas.58 A moral sublimou-se num proce-
dimento, despojando-se de contedos determinados.
53 HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 342.
54 TrFG2, p. 201-2 [FG, p. 550].
55 Cf. HABERMAS. Theorie des kommunicativen Handelns. (Band 1), p. 343.
56 Idem, p. 344.
57 Cf. FG, p. 550-1 [TrFG2, p. 202].
58 Cf. FG, p. 565-7 [TrFG2, p. 216-217].
 76 Delamar Jos Va/pato Dutra
Kant obnubilou o sentido procedimental da universalidade ao confundir
"a universalidade semntica da lei geral abstrata assumiu o lugar de uma uni-
versalidade procedimental, que caracteriza a lei surgida democraticamente como
expresso da `vontade popular reunida"'.59
A Filosofia do Direito habermasiana tem no conceito de legitimidade a
sua clef de vote. Trata-se, portanto, de uma questo de justificao, de funda-
mentao. Ora, Habermas busca construir um procedimento de gestao de
contedos legtimos, dado pelo princpio da democracia. O princpio da de-
mocracia vertido no sistema de direitos, resultante da aplicao do princpio
do discurso sob a forma jurdica e da institucionalizao jurdica do princpio
do discurso. O sistema de direito forma condies possibilitadoras da gestao
de contedos legtimos. Eles esto vertidos no cdigo do direito, mas so ainda
insaturados, tendo que ser determinados pelo sistema poltico que adote tais
condies democrticas.
Essa forma democrtica j contm algum contedo, traduzido nos termos
que definem a prpria democracia enquanto procedimento. No geral, esse
sistema de direitos, o qual se constitui numa noo de soberania popular
procedi-mentalizada, se identifica, no fundo, com o conjunto dos direitos
liberais individuais e polticos. No entanto, exceto pela restrio da prpria
forma do procedimento democrtico, o qual se traveste de um certo contedo,
no indicado mais nem um princpio substantivo. Desse modo, Habermas
pretende evitar as criticas s teorias substantivas da justia, seja aquelas
provindas dos direitos naturais, seja dos direitos humanos. Objees como
aquela de Kelsen, segundo o qual, como vimos, tais teorias no passam de uma
forma vazia, que no dizem nada e no servem, no fundo, seno para justificar
um certo conjunto de direitos historicamente constitudos.
Do paradigma procedimental como soluo da dialtica entre igual-
dade de direito e de fato
As etapas de juridicizao propostas por Habermas e seus efeitos colate-
rais podem ser resumidos do seguinte modo. A primeira etapa estabelece dois
sistemas fundamentais: o mercado e o Estado. Esses dois sistemas geram dois
problemas bsicos: aquele, as desigualdades gritantes e este um Leviat com
poderes, se no absolutos, quase absolutos. O paradigma liberal-democrtico
tenta resolver o segundo problema, por meio dos direitos liberais e polticos.
59 TrFG2, p. 244 [FG, p. 596].
A LEGALIDADE C OMO FORMA DO EST ADO DE DIREITO 77
N entanto, em tal paradigma perdura e se agudiza o problema da desigualda-
de de fato. O paradigma dos direitos sociais visa a resolver este ltimo proble-
ma. Porm, as compensaes do Estado de bem-estar social engendram o pro-
blema do paternalismo. Portanto, os efeitos colaterais a serem considerados
so a desigualdade de fato caracterstica do paradigma liberal e o paternalismo
caracterstico do paradigma dos direitos sociais.
Habermas pretende que o paradigma processual por ele proposto seja ca-
paz de resolver ambos os problemas. Na verdade, o paradigma processual
uma operacionalizao do sistema de direitos capaz de prestar honras liber-
dade privada, prpria do liberalismo, evitando o paternalismo, sem precisar
abandonar os direitos sociais. Na verdade, para Habermas, parte a possibili-
dade do paternalismo, o paradigma dos direitos sociais normativamente su-
perior ao liberal, ou seja, o paradigma liberal tal qual formulado historicamen-
te ou seja, de forma demasiadamente prxima ao mercado redutor da
interpretao que faz do sistema de direitos, visto que o concebe apenas nos
termos verticais da relao do indivduo com o Estado, de tal forma que o
paradigma social, por seu turno, consegue atribuir validade a certos contedos
que compem o sistema de direitos, presentes j no princpio kantiano do di-
reito, ou seja, a compatibilidade dos arbtrios entre si, e que foram negados
pelo paradigma liberal.60 Sendo assim, se o paradigma dos direitos sociais
puder ser reformulado em termos tais que se desfaam seus possveis efeitos
paternalistas, fica salvaguardada a normatividade prpria do paradigma liberal
a liberdade privada , bem como uma maior igualdade de fato, sem a qual a
liberdade privada no passaria de uma possibilidade. A seguir so apresentados,
sumariamente, os traos principais do paradigma proposto por Habermas.
O Estado de direito social protege direitos relacionados ao trabalho, ao
lazer, ao consumo, moradia. Como destinatrios de direitos, os atores sociais
tm que ter um alto grau de competncia, normalmente, ligada escolaridade
para fazer valer tais direitos. Como esses direitos esto distanciados da vida
comum das pessoas, torna-se necessria "uma poltica compensatria de pro-
teo jurdica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito".61 O direito pode
ser reforado, com relao ao seu uso, seja por seguros de proteo juridica,
seja pela gratuidade de custas processuais. No entanto, essa coletivizao dos
meios de acesso ao direito s poder ser eficaz se conseguir engajar, como
autor, o necessitado de proteo. Ou seja, se o Estado puser disposio do
seu cliente os meios de acesso ao direito, mas sem tratar o sujeito como cida-
60 Cf. FG, p. 305-306 [TrFG 1, p. 311].
61 TrFG2, p. 149 [FG, p. 495].
 78 Delamar Jos Volpato Dutra
do, capaz de articular politicamente, como autor, a proteo de seus interesses,
o Estado estar realimentando uma forma de paternalismo num nvel mais
elevado. Mesmo a tentativa de resolver tal problemtica com os meios proces-
suais do direito adoece do mesmo problema. Ou seja, pela introduo de desi-
gualdade positiva processual para resolver uma desigualdade de fato.
Habermas acata, ento, como sentido poltico de aprendizado democrtico
do direito como autor, no a imposio coletiva do direito, mas a formao
cooperativa da vontade. Ou seja, os destinatrios devem poder ser capazes de
gerir o acesso ao direito. No se trata de abolir os ganhos dessa figurao do
Estado de direito como Estado social, pois
as compensaes do Estado de bem-estar social criam a igualdade de chances, as quais permitem fazer
uso simtrico das competncias de ao asseguradas; por isso, a compensao das perdas em situaes de
vida concretamente desiguais, e de posio de poder, serve realizao da igualdade de direito. Nesta
medida, a dialtica entre igualdade de direito e de fato transformou-se num dos motores do
desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de vista normativo.62
O problemtico quando as interferncias do Estado social, sob o ponto de vista
do direito, para garantir uma igualdade de fato, atingem a autonomia dos
destinatrios de tais correes protetivas. Isso ocorre quando tais correes
transformam-se em assistncia e os clientes passam a ter seus direitos tutelados.
Isso acontece nas regulamentaes trabalhistas e familiares. Nesses mbitos, h
uma espcie de tutela, por parte do Estado, por meio de juizados da infncia e da
juventude, do ministrio do trabalho, de interesses que deveriam ser engendrados
pelos prprios interessados. Isso assegura "uma representao eficaz dos
interesses, porm s custas da liberdade de deciso dos membros de
organizaes condenados adaptao e obedincia passiva".63 Tal formulao,
ao mesmo tempo propicia e retira a liberdade de ao.
Porm, se essas formulaes forem compreendidas de um modo demo-
crtico, ento, fica "permitido que os destinatrios do direito estabelecido pos-
sam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam o direito".64 Em
suma, o difcil ser evitar, por um lado, as discriminaes fticas, sob o ponto de
vista do direito formal, o qual defende a liberdade privada e, por outro, o
paternalismo, sob o ponto de vista do direito material, o qual defende a igual-
dade de fato: "um programa jurdico discriminador, quando no leva em
62 TrFG2, p. 155 [FG, p. 501].
63 TrFG2, p. 156 [FG, p. 502].
64 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
A LEGALIDADE COMO FORMA DO ESTADO D DIREITO 79
conta as limitaes da liberdade derivadas de desigualdades fticas; ou pater-
nalista, quando no leva em conta as limitaes da liberdade que acompanham
as compensaes oferecidas pelo Estado, tendo em vista essas desigualdades".65
Portanto, trata-se de equilibrar os princpios da justia liberal, entendida como
distribuio igual de direitos e da justia social entendida como distribuio
igual de chances. Ou seja, trata-se da igualdade para alm das determinaes
formais do direito, de tal forma que seja promovida uma igualdade material de
chances, sem atentar contra a liberdade.
Habermas assevera que o erro das duas formulaes consiste em entender o
processo de juridicizao da liberdade como distribuio. Isto , concebem os
direitos ao modo de posses e no de papis ou relaes. Ou seja, para Habermas,
os direitos tm mais a ver com um fazer, com uma ao, do que com ter, com
uma posse. Nesse sentido, a injustia no s privar algum do que seu, mas
privar algum de fazer, de um exerccio de criao do direito que est na base da
prpria noo de cidadania ativa. A passagem da interpretao do direito como
um ter para um agir determina uma formulao radicalmente democrtica do
direito, na qual o cidado passa a ter um papel ativo na gestao de direitos, no
sendo s o destinatrio deles. Como autor e destinatrio, o processo assume uma
funo autocorretiva, inexistente quando o direito interpretado a partir da
propriedade ou do dar a cada um o que seu.
A cidadania ativa ser a nica no s a poder determinar fatores relevantes
para que sejam institudas medidas protetivas, mas, tambm, mediante essa
determinao mesma manter um espao de liberdade intacta e ativa, portadora
de interesses que podem ser exercidos no s pela tutela do Estado, mas pela
prpria atividade poltica.
No caso do feminismo, as polticas protetivas criaram efeitos contrrios.
Assim, os direitos ligados gestao e maternidade ao mesmo tempo que
protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade de conseguir empregos, de-
vido aos custos desses direitos para o setor de produo. Para que aquilo que
igual seja tratado de modo igual e o que for diferente de modo diferente, ser
preciso operacionalizar os aspectos relevantes para instituir diferenas, sem ferir
a igualdade. Para uma compreenso procedimentalista, "a concretizao de
direitos fundamentais constitui um processo que garante a autonomia pri-
vada de sujeitos privados iguais em direitos, porm em harmonia com a
ativao de sua autonomia enquanto cidados". 66
65 TrFG2, p. 157 [FG, p. 503].
66 TrFG2, p. 169 [FG, p. 515].
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A partir dessas formulaes e frente ao insucesso do paradigma social,
material, sem levar em conta todas as circunstncias relevantes, o paradigma
liberal, formal, encontra razes epistemolgicas para abandonar a complexi-
dade sua prpria autoregulamentao. Frente aos dois, o paradigma procedi-
mental pode tentar abarcar o mbito da complexidade das questes relevantes
para o tratamento da desigualdade, em que os prprios destinatrios do direi-
to, como seus autores, podem corrigir os rumos dos acontecimentos, num
processo de aprendizagem falvel:
Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas, servindo-se apenas dos
argumentos triviais que destacam a complexidade, confunde legitimidade com efici-
ncia e desconhece o fato de que as instituies do Estado de direito no visam sim-
plesmente reduzir a complexidade, mas procuram mant-la atravs de uma contra-
regulao, a fim de estabilizar a tenso entre facticidade e validade.67'
Trata-se de entender a constituio e, portanto, o direito "como sendo a insti-
tuio de um processo de aprendizagem falvel, atravs do qual a sociedade
vence, passo a passo, sua natural incapacidade para uma autotematizao nor-
mativa".68 Como visto, as diferenciaes no direito processual, como parte do
paradigma dos direitos sociais, bem como a questo do feminismo, so os
exemplos aportados para indicar de que modo se evitaria o paternalismo ten-
dencialmente ligado a esse paradigma, permitindo que a liberdade e a igualda-
de sejam melhor realizadas do que no paradigma liberal.
67 TrFG2, p. 188 [FG, p. 535].
68 TrFG2, p. 189 [FG, p. 535-536].
A QUASI-MATERIALIST,QUASI-DUALIST
SOLUTION TO THE MIND-BODY PROBLEM
John-Michael Kuczynski*
RESUMO Se o mental pode afetar ou ser afetado pelo fsico, ento o
mental deve ser ele mesmo fsico. Se no fosse assim, as explicaes do mundo
fsico no poderiam ser fechadas e elas so fechadas. H razes para se
pensar que o materialismo falso, tanto em suas verses redutivistas quanto nas
no redutivistas. Mas como explicar ento a aparente sensibilidade do fsico ao
mental e do mental ao fsico? A nica soluo possvel parece ser a seguinte:
objetos fsicos so na realidade projees ou isomorfos de objetos cujas
propriedades essenciais so mentais. Um modo um pouco menos preciso de
apresentar essa tese o de dizer que propriedades constitutivas, i.e. no
estruturais e no fenomenais, de objetos fsicos so mentais, i.e. so
propriedades tais as que habitualmente encontramos apenas por
"introspeco". A cadeira, na medida em que a conheo atravs da percepo
sensorial e de hipteses estritamente baseadas na percepo, um tipo de
sombra de um objeto que exatamente como ela, com a nica diferena de suas
propriedades essenciais serem mentais. Esse raciocnio, embora radicalmente
contra-intuitivo, explica a aparente sensibilidade do mental ao fsico e
inversamente, sem se expor s crticas feitas ao materialismo, ao
interacionismo dualista e ao epifenomenalismo.
Palavras-chave Filosofia da mente, Problema do Corpo-Mente,
Fisicalismo, Dualismo
* Professor do Departamento de Filosofia da University of California, Santa-Brbara.
Artigo recebido em set./2003 e aprovado em mar./2004.
KRITERION, Belo Horizonte, n 109, Jun/2004, p. 81-135