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Doctrina Modelos

Manual de
Derecho Notarial

MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS


Manual de Derecho Notarial
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

0 JURISTA EDITORES E.I.R.L.


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Edicin: Julio 2009

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ISBN: 978-9972-229-79-4
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reprodviccin de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorizacin expresa del autor.
Composicin y Diagramacin:
JURISTA EDITORES
INTRODUCCIN

La actividad que desarrolla el notario tiene, indudablemente,


honda repercusin jurdica y social, dado que el Estado le asigna el
poder de autenticar, legalizar o dar por ciertos y fehacientes
determinados hechos, actos y contratos, todo lo cual se plasma en el
llamado documento notarial, el mismo que goza de fe pblica, vale
decir, se tiene por vlido y veraz en tanto no se demuestre lo
contrario en sede judicial.
La referida actividad, reglamentada positivamente mediante
un conjunto de normas y respaldada por toda una organizacin que
la promueve, vigila y / o supervisa (Colegio de Notarios, Junta de
Decanos y Consejo del Notariado), ha dado lugar a que emerja de
ella una disciplina jurdica cual es el Derecho Notarial, cuyo campo
de aplicacin, como resulta evidente, gira en torno de la figura del
notario, de la funcin que ste realiza y de las entidades que
conforman su organizacin.
Atendiendo a la importancia del rol que desempea el notario
en nuestra sociedad, es que surge esta publicacin, que denominamos
precisamente MANUAL DE DERECHO NOTARIAL, y en el que se
recoge los conceptos fundamentales sobre la materia, debidamente
relacionados y complementados con la principal normatividad
reguladora de la actividad notarial, como lo es el Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), la Ley Nro.
27333, as como la Ley que regula el Procedimiento No Contencioso
de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

y Notaras (Ley Nro. 29227) y su Reglamento (Decreto Supremo


Nro. 009-2008-JUS).
Esperamos, pues, que el presente Manual satisfaga las
expectativas del caso y sirva as como una herramienta til para el
operador del Derecho deseoso de conocer un poco ms acerca del
notariado y su trascendental misin.

EL AUTOR

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DOCTRINA
CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL NOTARIADO

1.1 Concepto de notario


En principio, cabe indicar que el notariado ... es la magistratura
de la jurisdiccin voluntaria que, con autoridad y funcin de justicia,
aplica la ley al acto jurdico que se celebra en esa esfera con la conformidad
de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo
aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecucin; autoriza
y dirige su cumplimiento con el proceso documental (LAVANDERA;
citado por DAZ MIERES, 1983: 5-6).
Segn Daz Mieres, ... el notariado es el cuerpo organizado de los
notarios de un pas, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las
disposiciones legales que reglan sus funciones (DAZ MIERES, 1983: 6).
Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que el Notariado es
una institucin jurdica de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto
se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en
los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documentales
del individuo, considerado como persona natural o jurdica, privada o
pblicamente, colectiva o individualmente (PANTIGOSO QUINTANILLA,
1995: 31).
En opinin de Gonzalo de las Casas, se llama notariado ... a la
institucin en que el poder de la sociedad deposita la confianza pblica,
para garanta de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y
actos de los ciudadanos (GONZALO DE LAS CASAS; citado por DAZ
MIERES, 1983: 5).

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gmez sostiene


que el notario es el... jurisperito que da perfeccin y garanta de verdad
a los actos civiles y documentos en que se consignan (RUIZ GMEZ;
citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28).
Gimnez-Arnau entiende que ... el Notario es un profesional del
Derecho que ejerce una funcin pblica para robustecer, con una
presuncin de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la
formacin correcta del negocio jurdico y para solemnizar y dar forma
legal a los negocios jurdicos privados, y de cuya competencia slo por
razones histricas estn sustrados los actos de la llamada jurisdiccin
voluntaria (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44).
Tambini Avila asevera que ... el Notario es el abogado que al
asumir el cargo de Notario, adquiere la calidad de funcionario pblico
investido de fe pblica, facultado para autenticar y dar forma, de
acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante l se celebran, asesorando
imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los
instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en
caso fueran instrumentos pblicos protocolares, y expidiendo las copias
de los mismos al ser requeridas por los interesados (TAMBINI AVILA,
2006: 54-55).
Sanahuja y Soler subraya que el notario asiste como cosa natural
a la gnesis y desarrollo del negocio jurdico que se somete a su
autorizacin y despliega una labor de direccin y ajuste, a fin de adecuar
el acto al inters de las partes y a la ley. Llamamos configuracin jurdica
a esta labor, es decir, a la accin de aplicar a un determinado hecho los
conceptos formativos necesarios para la realizacin del supuesto
previsto en la ley, conforme al inters de las partes. Es condicin previa
o simultnea a la autenticacin del acto. Mediante ella el notario
imprime en la materia econmica o moral que se le ofrece, la forma
jurdica interna que constituye la base de la forma externa o
instrumental (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 56).
Segn Carral y De Teresa:
El notario tutela intereses de orden colectivo y privado; es de
asistencia legal a la voluntad negocial, y tiene atribuciones de fe
pblica como eficacia del acto.
Es imprescindible el carcter de profesional libre, para que exista
la imparcialidad de la obra notarial, as como independencia del
juicio, y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad
jurdica y moral del notario.

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

El notario cumple y aplica la ley en inters de la colectividad, como


conjunto de particulares; pero no en inters del Estado: recibe el
encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge
soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su gua, de
modo a obtener los mximos resultados con un mnimo de medios
(CARRAL Y DE TERESA, 1978:106).
Soto Armenta afirma que el notario ... es un profesional del
derecho y funcionario pblico que colabora en la formacin de los actos
civiles en que interviene, los robustece con una presuncin de verdad,
solemniza, da forma legal y notoriedad... (SOTO ARMENTA, 1945:27).
Soto Armenta refiere tambin lo siguiente:
Cul es la naturaleza del Notario? (...) Ha habido quien afirme
que el Notario es solamente un profesor de derecho; (...) es cierto
que el Notario debe conocer a fondo el Derecho (...) para poder
guiar a las partes en su aplicacin; pero la funcin sustancial del
Notario es autentificar, solemnizar y dar carcter ejecutivo a los
actos en que interviene; la funcin del Notario no termina con la
opinin ms o menos ilustrada que d sobre los asuntos que se le
sometan; esto lo hace el abogado, cualquier perito en derecho
puede hacerlo; hay algo que hace el Notario y que un simple
profesor en Derecho no puede hacer: dar solemnidad y fe pblica
a los actos y hechos que se le someten.
Otros dicen que el Notario es una magistrado (...). Si por magistrado
entendemos (...) a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no
se puede aceptar esta opinin. El Notario no imparte justicia, ni da
a cada quien lo suyo, lo que constituye la funcin del magistrado. El
Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo
lo que se somete a su consideracin con el derecho objetivo, para as
poder elaborar el instrumento pblico, solemnizarlo, autentificarlo
y darle carcter ejecutivo, pero nunca da la solucin que requieran
los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad.
(...)
Una tercera opinin, la ms aceptada y sin duda la verdadera,
dogmatiza que el Notario es un funcionario pblico. Est en lo
justo, pues en el desempeo de su funcin, el Notario ejerce la fe
pblica de un modo constante por delegacin que el Estado le
concede y reglamenta.
(...)

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Uno de los rganos del Estado que se encarga de la constitucin,


modificacin o extincin de relaciones jurdicas de carcter privado
voluntario y normal, as como tambin de su plena constatacin,
no es otro que el Notariado.
Los titulares de l, son funcionarios porque tienen un encargo
especial dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y
sirven de intermediarios entre l y los particulares (SOTO
ARMENTA, 1945: 26-27).
En relacin al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace
estas acotaciones:
El Notariado Latino, posee dos caractersticas, que fusionadas
integran su fisonoma, muy singular y constituyen su naturaleza
compleja; pues as como el Notario Latino es un profesional del
Derecho, es as mismo un funcionario pblico.
Es funcionario pblico, porque en sus actuaciones obra en nombre
del Poder Pblico y da carcter oficial a los actos en los que
interviene; funcionario pblico, en cuanto tiene la facultad de hacer
constar con pblica fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las
relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su
presencia. Es funcionario pblico, porque ejerce una funcin de
carcter pblico, como es la de participar en la aplicacin del
derecho a los actos privados de los particulares; porque el hacer
documentos pblicos, es sin duda funcin pblica. Sin embargo
la caracterstica de ser funcionario pblico no lo convierte en
funcionario estatal o administrativo, de tal manera que lo sujete a
la organizacin jerarquizada de la administracin, ni mucho menos
lo convierte, en empleado o agente pblico.
Y esto se debe a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho,
porque ejerce su funcin de un modo profesional, en su oficina y
de la manera que su pericia jurdica lo inspire, teniendo eso s, en
cuenta los lincamientos que le sealan las leyes, que en vista del
inters jurdicamente tutelado que est en juego, la organiza de
una manera especfica (TORRES OCHOA, 1969: 70-71).
Barragn ensea que el concepto de notario es el siguiente: Es el
profesional del derecho encargado de una funcin pblica consistente
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confirindoles
autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

den fe de su contenido. En su funcin est comprendida la autenticacin


de hecho (BARRAGAN, 1979: 9).
Barragn dice, adems, acerca del notario lo siguiente:
El notario (...) tiene como misin fundamental documentar, es
decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los
acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede
decirse que crea el documento, cuyo contenido no es otro que esos
acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es,
los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican
el contrato o (...) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de
contrato sealado en la ley y que se regir por una norma comn: los
elementos naturales al contrato as configurado y sus accidentales,
atribuyndole adems al documento, y por ende, al contrato
mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad.
Se tiene, por consiguiente, que la intervencin del notario es una
forma de intervencin del Estado en la regularizacin de las
relaciones de carcter privado para que tengan plena eficacia
en el campo jurdico, pero con la particularidad de que esa
intervencin se realiza por medio de un profesional y no de un
empleado pblico.
(...)
(...) El notario desempea (...) una funcin legitimadora, por cuanto
al ejercer su cargo lo hace como rgano de aquella funcin
contentiva del conjunto de reglas jurdicas que el Estado da para
que ciertos actos y hechos jurdicos, los contratos, los negocios,
los derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan
certeza, veracidad, seguridad, autenticidad, y quizs en mayor
grado, al servicio del inters pblico o general.
(...)
Est al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a
l, porque con su actuacin, al crear el acto pblico notarial, le da
al negocio jurdico los caracteres que asegurar^ la certeza, firmeza,
seguridad y autenticidad de los hechos con contenido jurdico
sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se
derivan de aquellos, con lo cual est favoreciendo y amparando el
inters particular o de los particulares que acudieron a l, ya porque
as lo exige la ley, o porque ellos as lo desean.

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Y est al servicio del inters pblico o general, puesto que mediante


su actuacin y al producir los efectos mencionados, asegura la paz
social, coadyuva al mantenimiento del orden jurdico, a la
tranquilidad en el campo de la negociacin, garantiza la seguridad
en la contratacin y ofrece as una invaluable e irremplazable
garanta de afirmacin del derecho, como savia vivificante de los
negocios y operaciones contractuales (BARRAGAN, 1979: 7-8).
Daz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional
del Notariado Latino, efectuado en Ro de Janeiro, aprob las siguientes
conclusiones con relacin al notario latino:
I o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la
ley en los contratos que autoriza, acta como un asesor de las
partes en cuanto a ella; a d e m s , ante su oscuridad, sus
contradicciones y sus omisiones, l est llamado a aclararla e
interpretarla. La prctica notarial es as una fuente de derecho
que complementa la obra del legislador.
o
2 El notario latino tiene esencialmente un rol de conciliador, de
arbitro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdiccin
graciosa o voluntaria.
o
3 El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresin
tanto de la voluntad del legislador como la de las partes. Debe
saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las
situaciones creadas por la evolucin econmica y social del
pas en que acta.
4 o La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor
constante de permanencia y de paz.
o
5 Finalmente, por estar encargado de una funcin pblica, y
obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el
notario latino confiere a los documentos que autoriza, as como
a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva
del imperium de que est revestida. La seguridad de las partes
se d e s p r e n d e n a t u r a l m e n t e de este hecho, as como la
tranquilidad de la vida social (DAZ MIERES, 1983: 4).

1.2 La funcin notarial


Sobre el particular, Sotomayor Berns hace estas acotaciones:
El sistema notarial latino tiene como eje o protagonista al notario,
considerado como un profesional del derecho que, en forma
imparcial e independiente, ejerce una funcin pblica, consistente

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

en la formacin, conservacin, reproduccin y autenticacin del


documento notarial, incluyndose dentro de su alcance la certificacin
de hechos.
El notario latino tiene, pues, una doble misin: dar fe y dar forma.
Es una creencia equivocada y simplista de ver la funcin notarial
como un mero acto de certificacin de firmas o de reproducciones
fotostticas. Es una parte de la funcin, es cierto. Pero la facultad
autenticadora, de dar fe, es intrnseca al notario y se manifiesta en
todo el campo de su actuacin, inclusive en su labor conformadora
de instrumentos pblicos. Pero es en esta misin del notario de dar
forma, de hacer instrumentos pblicos, donde se hacen evidentes
todos los atributos que caracterizan al notario latino.
La funcin notarial es una actividad profesional muy singular. Su
facultad fedante nacida de la ley, que impone a la sociedad y al
Estado una presuncin de veracidad que slo puede ser vencida
judicialmente, lo convierte en una autoridad (...).
(...)
El notario latino tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad
de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el
instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contrato o para darle
una mejor forma probatoria, segn sea el caso... (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 22-23).
Delgado De Miguel, acerca de la funcin notarial, manifiesta lo
siguiente: ... Hay en el Notario tres aspectos que no es posible escindir o
separar. Por un lado el aspecto que podramos denominar documentador.
El Notario es el redactor del documento cuya autorizacin se solicita.
Un documento en el que el Notario no se limita a dar fe del mismo, sino
que elabora el documento vertiendo en el mismo toda su ciencia y
experiencia, de forma que no slo es un documento sino un documento
notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempea una
funcin autenticadora del documento con su intervencin... finalmente
el Notario es un intrprete, un tercero, un mediador, un operador jurdico
que acta como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a travs
de la voluntad manifestada de las partes, qu es lo verdaderamente
querido por stas (DELGADO DE MIGUEL; citado por PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995: 32-33).
Gonzales Barrn expresa acerca de la funcin notarial que:
... La funcin notarial no solamente consiste en dar forma a un
determinado acto o negocio jurdico, sino adems en dar fe de dicho

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

acto. Por tal motivo, la funcin puede resumirse en dar forma pblica.
El trmino v dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario
narra en el documento. Si bien la funcin notarial se concreta o
resume en la autorizacin del documento pblico, sin embargo, tal
autorizacin es un punto culminante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria.
Para este efecto, el notario deber:
Recibir o indagar la voluntad de las partes.
Dar forma jurdica a esa voluntad.
- Autorizar el documento pblico con el que se formaliza el acto
o negocio, dotndole de fe, es decir, afirmando que los hechos
narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar
caracterstica.
- Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido.
- Expedir copias del documento (GONZALES BARRON, 2008:
589).
En relacin a la funcin notarial, Barragn opina de esta manera:
Lo tpico de la funcin notarial se cumple en la creacin y
perfeccionamiento del instrumento pblico (...) e implica las
actividades de redactar, conservar y reproducir (copias) las escrituras
pblicas (...). Pero con un criterio ms amplio (...) puede decirse que
lo esencial de la funcin notarial es dar fe, conforme a la ley, de los
contratos y dems actos extrajudiciales que pasan ante el notario.
(...)
El concepto ms sencillo de la funcin notarial podra ser este:
que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones
jurdicas, comparecen ante el notario para que este las site en un
molde previsto en la ley y les imprima caracteres de veracidad,
autenticidad y permanencia, y las revista del ms alto grado de
seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha funcin,
la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas,
y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos
legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos.
La misin del notario al ejercer la funcin notarial es, pues, consagrar
una fehaciente seguridad jurdica dentro de la sociedad.
(...)

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

(...) El notario no solo da fe de cuanto ve y oye, sino que su facultad


y obligacin residen en amoldar su actuacin y la de las partes a la
ley, incluyendo sus declaraciones..
Interviene en los actos jurdicos a nombre del Estado y para atender
no tanto a la guarda del inters particular, cuanto del inters general
o social, puesto que este se afianza y defiende al afirmar el imperio
del derecho, asegurando la legalidad de los actos y la prueba plena,
completa, fehaciente de estos y de aquellos hechos de donde surgen,
se modifican, se solidifican las relaciones jurdicas privadas.
Ese valor que les otorga la intervencin del notario tiene alcance
pblico porque excede el campo del inters puramente privado,
porque esa fe rige para las partes y para terceros, para el pblico y
para la comunidad (BARRAGAN, 1979: 11-13).
Segn Prez Fernndez del Castillo:
... (Se) califica la funcin del notariado como actividad de orden
pblico (...).
(...)
La actividad notarial es tambin un servicio pblico (...), satisface
las necesidades de inters social, de autenticidad, certeza y seguridad
jurdica.
(...)
El notario colabora en la actividad poltica, en su carcter de
fedatario (PREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:127-128).
Bellver Cano considera que:
... La funcin notarial es una prerrogativa del Estado que va
encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la manifestacin
con que da forma al acto jurdico... (BELLVER CANO; citado
por NERI, 1980, Volumen I: 481).
... La funcin notarial es una funcin pblica que corresponde
presidir y representar al Estado... (BELLVER CANO; citado
por NERI, 1980, Volumen I: 481).
Jos Paz seala sobre la materia que:
La funcin notarial (...) se caracteriza por la plena fe que merece
(...). Investigar, a travs de la evolucin del derecho, el origen de
esa presuncin de certeza que la ley le atribuye, resulta difcil,

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

pero todo hace presumir que surgi de la necesidad de probar


cumplidamente la existencia de las obligaciones, hasta que,
organizada la prueba preconstituida, llega a aceptarse como cierta
(salvo prueba en contrario) la que revesta la forma notarial, con los
elementos que primitivamente la caracterizan y que evolucionando
a travs del tiempo produjeron el actual estado (...).
Ya sea por las dificultades que comportaba la comprobacin
posterior de los hechos, o por el deseo de facilitar las convenciones,
o el de intervenir en todos los actos de la vida social, lo cierto es
que los poderes del Estado vieron la necesidad de revestir a esa
prueba preconstituida de solemnidades especiales y practicarla
ante delegados del poder, que, al revestirla de su autoridad, la
convirtieran en cierta y exacta, eliminando las posibilidades de
discusin posterior y por tales causas constituyndola en obligatoria
para las partes.
(...)
Esta autoridad del Estado, puesta al servicio de las convenciones
particulares, constituye la funcin notarial que se realiza por medio
de los funcionarios autorizados para ponerla en prctica, a
requerimiento de partes, guardando las normas que establecen
procedimientos tan especiales como caractersticos (PAZ, 1939:
57-58).
Sanahuja y Soler opina por su parte que:
a) La funcin notarial es esencialmente autenticacin de hechos.
Si el hecho no se presenta como autntico, el juez comprueba y
determina el hecho concreto, para enlazar a l una consecuencia
jurdica. La autenticidad evita al juez la operacin de comprobacin
del hecho, para circunscribirse al conocimiento del Derecho.
Suple, pues, la funcin notarial una fase de la judicial, y como
sta, slo puede imputarse al Estado como unidad del orden
jurdico.
b) La funcin notarial se extiende por naturaleza a la legalidad de
las relaciones jurdicas. La legalizacin es una funcin lgica
consistente en encajar dentro de la proposicin general de la ley
el negocio jurdico particular que pasa ante notario, en investir
y constatar la validez del acto; pero el proceso lgicamente
concluso queda en varios aspectos jurdicamente abierto, de suerte
que en cualquier momento puede someterse al conocimiento

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

del juez, y es ste nicamente quien puede dar a su conclusin,


por voluntad del Estado, la fuerza de cosa juzgada.
c) La funcin notarial es asimismo funcin de direccin o
configuracin de las relaciones jurdicas. Este aspecto, que
prcticamente es de suma importancia, no es con todo un
imperativo legal, ni una consecuencia indeclinable de la
autenticacin, sino una consecuencia accidental de la misma,
motivada por la circunstancia de someterse los negocios
jurdicos a la fe notarial en el momento de su nacimiento.
d) Aunque no puede decirse que la funcin notarial sea ejecutiva,
si que puede afirmarse: que se presenta en algunos casos como
reguladora de cierto poder ejecutivo que se otorga a los
particulares (...) y que tiene por virtud dar a los documentos a
ella sometidos (...) la calidad de ttulos que llevan aparejada
ejecucin... (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo I: 21-22).
Castn Tobeas, respecto de la funcin notarial, es del siguiente
parecer:
... La funcin notarial (...) acta como una de las ruedas del
mecanismo (...) de la legitimacin. De todos modos, hemos de
reconocer que el Notariado abarca otras misiones de ndole distinta
-asesoras algunas, autenticadoras otras (...)- y tiene, en conjunto,
una configuracin especial. Es notorio que la funcin notarial reviste
caractersticas especiales y que la organizacin del Notariado
funciona con una independencia muy destacada. En uno y otro aspecto
-el funcional y el orgnico-, el Notariado (...) tiene un relieve propio
que le hace inconfundible y le separa, muy visiblemente, de la funcin
y de la organizacin netamente administrativa.
(...) No puede negarse el carcter pblico de la funcin y la
institucin notarial (...). Las finalidades de la autenticidad y la
legitimacin de los actos jurdicos exigen que el Notario sea un
funcionario pblico, que intervenga en ellos en nombre del Estado
y para atender, ms que al inters particular, al inters general o
social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad
y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las
relaciones privadas... (CASTAN TOBEAS, 1946: 38-39).
Para Cmara Alvarez, son cometidos o tareas (o funciones) que
debe cumplir el notario las siguientes:
a) Tarea de creacin o elaboracin jurdica: v Recibir, interpretar y
dar forma legal a la voluntad de las partes'.

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

b) Tarea de redaccin: 'redactando los instrumentos adecuados a


tal fin'.
c) Tarea de autorizacin o autenticacin: 'confirindoles autenticidad'
(a los documentos).
d) Tarea de conservacin: 'conservar los originales de stos' (los
instrumentos).
e) Tarea de reproduccin: 'y expedir copias que den fe de su contenido'
(del contenido de los instrumentos) (CMARA ALVAREZ;
citado por PELOSI, 1980:138).
Tambini Avila, acerca de los alcances de la funcin notarial, estima
que es posible distinguir estas funciones:
a) Funcin preventiva
(...) La funcin notarial es ntidamente preventiva del litigio.
(...) La intervencin del Notario tiene lugar con anterioridad al
conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentacin de los
actos jurdicos y contratos, evita a las partes que se generen
posteriores discrepancias.
(...)
b) Funcin calificadora
Entre las actividades funcionales del Notario se encuentra la
de encuadrar los hechos a las normas jurdicas. El Notario
determina la relacin de derecho que corresponde a los hechos
que se le presentan. Recibe, interpreta, investiga y da forma legal
a la voluntad de las partes. (...) Los documentos autorizados
por l generan presuncin de legalidad (...).
c) Funcin de asesoramiento
(...) El Notario brinda asesoramiento, permitiendo a las partes
comprender la naturaleza y efectos o consecuencias jurdicas
del acto que van a celebrar ante l... (TAMBINI AVILA, 2006:
80-81).
En lo que atae al objeto de nuestro estudio, Torres Ochoa seala
lo siguiente:
... Se ha caracterizado al Notariado tipo latino por su doble
integracin de ser una profesin libre y a la vez, una funcin
pblica. Precisamente en esta dual integracin de conceptos a

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ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

primera vista tan dismbolos estriba la naturaleza peculiar y v sui


generis' de la funcin notarial.
Sin embargo, ni siquiera dentro de su propio sistema los autores
se han puesto de acuerdo en el concepto que exprese su compleja
naturaleza.
As, algunos definen la funcin notarial tomando como base al
notario, sin mencionar al contenido de la misma (...).
Otros, toman como base el contenido mismo de la funcin, pero
con la tendencia de confundir al Notario con el Magistrado, el que
en ciertos pases tiene carcter de funcionario administrativo (...).
Al efecto, se debe aclarar que si bien el Notario aplica la Ley, no
declara derechos y obligaciones ni mucho menos los constituye,
puesto que stos nacen de la voluntad de las partes y de la Ley. Y aun
en el caso de que la forma Notarial fuera necesaria 'ad substantiam'
del acto, los derechos y sus efectos jurdicos no nacen de la forma,
que es tan slo un momento de su produccin. Tampoco puede
sostenerse que el Notario apruebe el acto jurdico, cuando su
intervencin se limita a declarar su conformidad con el derecho
objetivo, sancionando y autentificando tal conformidad, y dndole
carcter ejecutivo.
(...)
(...) Podra definirse la funcin Notarial, como aquella funcin de
orden pblico consagrada a hacer constar los hechos o actos jurdicos,
privados, no controvertidos, a los que los interesados deban o
quieran dar autenticidad, solemnidad y formas legales (TORRES
OCHOA, 1969: 71-74).
Por su parte, Carral y De Teresa enfatiza que:
... La funcin notarial persigue tres finalidades: de seguridad, de
valor, y de permanencia.
I. Seguridad.- Es la calidad de seguridad y firmeza (que otros
llaman de certeza), que se da al documento notarial. Persigue
la seguridad: el anlisis de su competencia que hace el notario,
la perfeccin jurdica de su obra, para lo cual tiene que hacer
juicios de capacidad, de identidad, etc.; el proceso formal (de
leyes adjetivas), que es axiomtico y que persigue un fin de
seguridad. Tambin persigue esa seguridad la responsabilidad
del notario, respecto a la perfeccin de su obra (...).

21
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

(...)
II. Valor.- (...) El notario (...) da a las cosas un valor jurdico. Este valor
tiene una amplitud: es el valor frente a terceros; y un lmite: es el
territorial, pues su valor se detiene en los lmites de la jurisdiccin
de igual clase de notario. La legalizacin de firmas suple esta
limitacin (...). No hay que confundir el valor de que estamos
hablando, como fin de la funcin notarial, con la validez del
negocio y del documento, pues sta implica viabilidad, y en
cambio el valor es la eficacia y la fuerza que otorga la intervencin
del notario entre las partes y frente a terceros.
III. Permanencia.- La permanencia se relaciona con el factor tiempo.
El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.
(...) El documento notarial es permanente e indeleble, o sea,
que tiende a no sufrir mudanza alguna. (...) Hay procedimientos
para conservar los documentos (archivos, etc.); y la permanencia
misma, garantiza la reproduccin autntica del acto (CARRAL
Y DE TERESA, 1978: 99-100).
Daz Mieres aborda el examen del fundamento e importancia de
la funcin notarial conforme se cita seguidamente:
Caracterstica fundamental de la funcin notarial (...) es la de
solemnizar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.
Se comprende, entonces, el papel trascendental que desempea el
notario en el planteamiento y solucin de los negocios y problemas
de toda naturaleza, y en los cuales su actitud fiel y determinada es la
de evitar dudas y contiendas. De ah las opiniones (...) de que el notario
tiene a su cargo una labor preventiva, neutral, de imparcialidad,
en resguardo de todos, sin distinciones o preferencias (...).
(...)
En las cuestiones que miran o consideran la honra y el patrimonio
-dos de los atributos ms estimados del ser humano- el notario
interviene de modo insustituible. En innumerables oportunidades,
ms que su conocimiento del texto rgido de las leyes, pasan a guiarlo
su criterio y su probidad. El escucha las voces de los que otorgan
testamentos y declaran su ltima voluntad, as como de aquellos
que, en instantes dolorosos, contraen graves compromisos,
prstamos onerosos, ventas inevitables, etc.; por lo que requiere
comportarse, entonces, ms que en cualquiera otra emergencia,
con sumo tacto y esmerada honestidad.

22
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

(...)
(...) La misin tradicional del notario se encamina primordialmente
a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas,
orientar siempre a las partes, de acuerdo con las leyes, en el supremo
afn de resguardar equitativamente sus intereses. Y en este sentido
es tan decisiva la autenticacin de un acto o contrato por el notario,
que sobre tal acto o contrato no procede ya la revisin obligada de
superiores, como ocurre con los jueces, cuyas providencias son
susceptibles de recursos (DAZ MIERES, 1983:1-3).

1.3 Caracteres de la funcin notarial


Barragn sostiene que los caracteres de la funcin notarial son los
siguientes:
a) La investidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere (el
notario) al t o m a r p o s e s i n del cargo, a n t e c e d i d a del
nombramiento o designacin y de la confirmacin, calidad que
lo autoriza para usar legalmente el ttulo de notario, para ejercer
sus funciones dentro del territorio de su jurisdiccin, y lo
habilita como depositario y guardin de la fe pblica (...).
b) La autonoma.- (...) La actuacin del notario se desarrolla
conforme a su propio criterio profesional dentro del marco
sealado por la ley; en concreto, su radio de accin no lo fija
ninguna autoridad ni funcionario superior alguno; las leyes le
sealan la rbita de su trabajo, y son los particulares quienes
(...) escogen el notario que habr de actuar en cada caso (...).
Pero es oportuno advertir que la autonoma no significa
irresponsabilidad, porque el notario est sometido al rgimen
legal general, conforme al cual pueden deducrsele especiales
responsabilidades tanto civiles como penales y, adems, al
rgimen disciplinario correspondiente.
c) La independencia.- (...) Significa que l (el notario) est colocado
en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo
habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encima de
los intereses personales, de grupo o polticos, o de cualquiera
otra ndole semejante (...).
d) La asesora.- Para que el notario pueda realizar a cabalidad su
funcin (...) debe gozar de un definido poder de orientacin
en la actuacin de quienes ante l comparecen, poder que

23
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

implica (...) cierto grado de control sobre aquella actuacin, para


lo cual habr de aplicar su propio criterio en la interpretacin
de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la
libertad contractual y de la autonoma de la voluntad de los
contratantes... (BARRAGAN, 1979: 8-9).
Castn Tobeas afirma que las notas que delimitan la funcin
notarial son las que resea seguidamente:
l.La funcin autenticadora y legitimadora notarial recae sobre
los actos o negocios y los hechos jurdicos (humanos o naturales).
2. Fundamentalmente, la autenticacin y legitimacin notarial se
refiere o aplica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones
de Derecho privado (o sea aquellas en las que prepondera el
inters particular y se dan entre los particulares entre s o entre
ellos y las entidades pblicas cuando stas actan, no como
entes de soberana, sino como cualquier otra persona jurdica,
es decir, con carcter particular); no as a los actos que se
desenvuelven en la esfera de las relaciones de Derecho pblico,
o sea, dentro del crculo gubernativo o administrativo, los cuales han
de ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios
de la Administracin del Estado. Pero esto no supone una
verdadera exclusin, y hay casos -ms o menos excepcionales-
en los que el Notario, rgano depositario inicial de la fe pblica,
haya de actuar, a falta de otros rganos ms especializados, en
ciertas relaciones o actos de Derecho pblico.
3. La actuacin notarial se desenvuelve en la fase de normalidad
del Derecho. Quedan fuera de su mbito las relaciones que se
manifiestan en fase contenciosa o de perturbacin (CASTAN
TOBEAS, 1946: 43-45).
Gonzales Barrn refiere que las notas distintivas de la funcin
notarial son estas:
Se inicia y sigue a INSTANCIA DE PARTE, es decir, cuando los
interesados lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses;
por tanto, el notario nunca acta de oficio, salvo excepcin legal.
- Se acta INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen
intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contencin entre
ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se
limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que
exista acuerdo entre todos los interesados.

24
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

- Se ejerce al servicio de INTERESES PRIVADOS, pues el mbito


natural de ejercicio de la actuacin notarial se encuentra en la
contratacin o en las relaciones negocales de particulares; ello
no obsta a que la funcin notarial sirva tambin al inters
pblico, aunque en forma indirecta, pues as se contribuye a la
obtencin de la paz jurdica y estabilidad en la sociedad.
- Es una funcin de carcter TECNICO-JURIDICO, pues en ella
es necesaria la interpretacin de la voluntad de las partes y su
traduccin al lenguaje jurdico.
- Es CAUTELAR O PREVENTIVA, porque busca asegurar y
garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin
perseguido por las partes, e impidiendo que se desemboque
en el conflicto (GONZALES BARRON, 2008: 590).
Carral y De Teresa sostiene por su parte que los caracteres de la
funcin notarial son los que cita a continuacin:
a) El notario colabora a la construccin tcnica del acto que ser el
continente del instrurnento. Aun en el supuesto de que se presenten
al notario proyectos 'hechos' de contratos, est obligado a
examinarlos para ver que no slo estn conforme a las leyes,
sino tambin de acuerdo con la intencin perseguida por las
partes; y debe negar su intervencin si falta algn requisito
legal para la validez del acto.
b) Colabora tambin en la construccin jurdica pues por su
intervencin nacen eficazmente los negocios jurdicos formales.
Si se trata de un acto cuya forma es potestativa, lo eleva a la
categora de pblico; y si el acto es solemne, lo eleva a la categora
de legalmente existente.
c) El acto adquiere veracidad plena (a salvo los vicios de falsedad
o de simulacin) por la imposicin que el notario le da de la fe
pblica de que est investido (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
92).
En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al manifestar que
son notas caractersticas del notariado latino las que se citan seguidamente:
Colaboracin en la construccin tcnica de la estipulacin de
actos que recoger el documento. Aun en los casos en que haya
procedido asesoramiento de un abogado, no se puede desconocer
este aspecto de la actuacin notarial, a la vista de las normas
que le obligan a examinar los proyectos o minutas que presenten

25
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

los interesados y a negar su autorizacin en los casos de


incapacidad legal, falta de representacin, incumplimiento de
normas administrativas, oposicin a la ley, la moral o las buenas
costumbres u omisiones de los requisitos necesarios para la
validez del acto.
Colaboracin en la construccin jurdica en cuanto es su
intervencin la que hace nacer eficazmente los negocios
jurdicos formales.
Autentificacin, es decir, imposicin de la fe pblica en su ms
estricto sentido, al acto notariado que adquiere veracidad plena,
salvo los vicios de falsedad o simulacin (TAMBINI AVILA,
2006: 46-47).
Gimnez-Arnau estima que la funcin notarial se distingue por lo
siguiente:
a) La institucin nace con el fin de probar, en su da, los actos o
negocios jurdicos que se someten a su amparo en la esfera de
las actuaciones privadas.
b) Paralelamente a esa finalidad probatoria de hechos y actos (...)
surge en la funcin una finalidad contingente y transitoria que
no es caracterstica de ella: la de legitimar los derechos (...).
c) Al lado de la funcin primitiva (exclusivamente probatoria),
la evolucin de las instituciones jurdicas y la complicacin
creciente de las relaciones humanas ha dado origen a otra tarea
tpicamente notarial, que es la de dar forma solemne (condicin
de existencia) a determinados negocios jurdicos (...).
d) Existiendo una funcin tcnica profesional a cuyo cuidado se
encomienda la creacin solemne y la prueba del negocio, no
debieran existir competencias extranotariales normales. Slo
en casos excepcionales pudieran admitirse estas ingerencias
ajenas a la funcin notarial.
e) La llamada jurisdiccin voluntaria, al no declarar derechos ni
interpretar normas legales, frente a una colisin de pretensiones,
no es de la competencia judicial, sino que debiera ser de la notarial.
f) En el ejercicio de su misin el Notario ejerce la fe pblica de
modo profesional, constante y por delegacin que el Estado
reglamenta. En consecuencia, debe ser considerado como un
funcionario pblico, como pblica es la funcin (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 40-41).

26
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

1.4 Teoras sobre el contenido de la funcin notarial


Castn Tobeas refiere que las doctrinas existentes sobre el
encuadramiento o contenido de la funcin notarial son las siguientes:
1) Encerrar la funcin notarial dentro de la esfera del Poder
ejecutivo o de la Administracin el Estado.
(...)
2) Atribuir a la funcin notarial un puesto autnomo entre
aquellas que han de ser destacadas como representativas de
las instituciones que en el Estado moderno alcanzan mayor
importancia y preeminencia.
(...)
3) Inclusin de la funcin notarial dentro de la jurisdiccional, a
travs de la clsica distincin entre la jurisdiccin propiamente
dicha o contenciosa y la jurisdiccin voluntaria.
4) Encuadramiento de la actividad notarial dentro de la funcin
reguladora o legitimadora, que es propia de un especial Poder
del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos, un
mbito ms amplio que el de la jurisdiccin voluntaria
(CASTAN TOBEAS, 1946:17-18).
Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza jurdica de la
funcin notarial se explica a travs de estas teoras:
1. Teora de la Jurisdiccin Voluntaria. Considera que el ejercicio
de la funcin notarial, a cargo del Notario, se desarrolla porque
las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el
objeto de obtener un instrumento pblico, por el que se crean,
modifican, regulan o extinguen derechos.
2. Teora de la funcin legitimadora. Concibe la funcin notarial
como la manifestacin del Derecho y la magistratura de la paz
jurdica. Quiere decir que se confa en la capacitacin en la
capacitacin que tiene el profesional, que ejerce la funcin como
conocedor del Derecho.
3. Teora de la fe pblica. (...) La funcin notarial es la materializacin
de la teora de la prueba preconstituida, porque el Notario, en
la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos, y en la
esfera del derecho otorga autenticidad a travs de un instrumento
pblico, que tiene un carcter probatorio de la declaracin de
voluntad de las partes.

27
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

4. Teora de la forma. Considera que la funcin notarial consiste


en dar forma a los actos jurdicos, tanto porque la ley lo exige
para su validez, como porque las partes as lo han decidido
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 51).
Las teoras sobre el contenido de la funcin notarial son explicadas
por Barragn del modo que se cita a continuacin:
A) De la legitimacin.- La funcin notarial segn esta teora, como
emanacin del poder legitimador del Estado y as como lo hace
la funcin judicial, consiste en el poder de investir de cierto
carcter jurdico a las personas, cosas y actos, con fundamento
en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura
la verdad, la certeza, la seguridad y la autenticidad de los hechos
y actos jurdicos y de las consecuencias que ellos producen, es
decir, de los derechos y obligaciones.
B) De la representacin de los derechos en estado normal- O sea, que
la funcin notarial es una forma de expresin de la justicia
reguladora frente a la justicia reparadora. En la elaboracin de
esta teora se parte de una observacin elemental: existe una
normalidad de derechos cuando los titulares no se encuentran
enfrentados por pretensiones contrapuestas frente a una
anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en
contienda. La funcin notarial consiste en regular el movimiento
de esos derechos de normalidad, quedando para la funcin
judicial ia definicin de la contienda y atribuyendo a cada uno
lo que por ley le corresponde.
C) De la fe pblica.- Segn esta teora, la esencia de la funcin
notarial se halla en la facultad de dar fe pblica sobre la existencia
especfica de ciertos actos de trascendencia en el campo del
derecho, mediante la creacin del respectivo documento. Por
eso el acto notarial revestido de fe pblica impone a todos la
creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder
pblico.
D) La de ser actividad de la jurisdiccin voluntaria.- (...) Se dice (...)
(que) la funcin notarial se ejerce con el propsito de hallar
fines jurdicos entre las partes que acuden ante el notario, no
para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga
el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus
derechos legalmente reconocidos han celebrado. La funcin
del notario es crear situaciones jurdicas frente al ejercicio de

28
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

los derechos, mediante el correspondiente instrumento pblico


(BARRAGAN, 1979: 13-14).

1.5 La carrera notarial


Acerca de la carrera notarial, Barragn expone lo siguiente:
... La carrera notarial est formada por el conjunto de normas
legales y reglamentarias que determinan y condicionan la va por
la cual una persona llega a ser investida por el Estado de la calidad
de notario, autorizada para ejercer la funcin y delimita su status
jurdico.
(...) La actividad del notario debe considerarse, no como el
desempeo de un cargo pblico, sino como el ejercicio de una ciencia
y arte que exigen condiciones especiales; o, en otras palabras, el
notario no es un empleado pblico; es un profesional que por delegacin
del Estado ejerce su profesin en un campo determinado y preciso.
(...)
(...) Los requisitos, condiciones o caractersticas que especifican la
carrera de notario, que constituyen la esencia de las normas
reguladoras de su ejercicio y sus lmites, son:
1.- En el ejercicio de la profesin de notario su labor es de asesor de
todos: ante l no hay, no puede haber parte y contraparte (...).
2.- Como consecuencia de lo anterior, el notario en el ejercicio de su
cargo tiene toda una serie de precisas incompatibilidades que
propenden a asegurarle su imparcialidad y libertad de accin.
3.- La designacin -paso necesario para ingresar a la carrera y
ejercerla y permanecer en ella- no puede hacerse por la sola
voluntad de esta o aquella persona, sino mediante concurso
riguroso (...) ante tribunal integrado por miembros del
respectivo Colegio de Notarios o por un cuerpo colegiado
equivalente. Con base en el concurso, la entidad respectiva pasa
la lista de candidatos al funcionario estatal encargado por la
ley de hacer la designacin o nombramiento, de confirmarlo y
de darle posesin.
4.- Siendo el notario un profesional, despus de ingresado a la
carrera, (...) adquiere el mximo de inamovilidad, ya que solo
en los casos previstos en la ley y mediante los procedimientos
pertinentes, podr ser privado de su carcter de notario.

29
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

5.- (...) Como elemento complementario de la carrera, se requiere


la existencia de un Cdigo de Etica Profesional, contentivo de las
reglas deontolgicas de la profesin, reguladoras de las
relaciones del notario, tanto con sus colegas como con la
clientela (BARRAGAN, 1979: 173-174).

2. EL NOTARIO Y SU FUNCIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO


JURDICO
De acuerdo a lo normado en el artculo 1 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), el notariado de la
Repblica est integrado por los notarios con las funciones, atribuciones
y obligaciones que dicho Decreto Legislativo Nro. 1049 le sealan. Es
de resaltar que las autoridades estn obligadas a brindar al notario las
facilidades as como las garantas del caso para el cumplimiento de la
funcin notarial.
El artculo 2 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la
definicin del notario as como de lo que comprende su funcin. En
aplicacin del referido precepto legal tenemos, pues, que:
A) El notario es el profesional del derecho que est autorizado
para dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran.
Para ello el notario:
a) Formaliza la voluntad de los otorgantes.
b) Redacta los instrumentos respectivos, a los que confiere
autenticidad.
c) Conserva en su archivo los originales de los instrumentos
que redacta.
d) Expide los traslados correspondientes. Al respecto el artculo
82 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece lo siguiente:
A. que el notario expedir, bajo responsabilidad, testimonio,
boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos pblicos
notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su
funcin; B. que, asimismo, expedir copias certificadas de
las minutas que se encuentren en su archivo notarial; C.
que los traslados notariales podrn efectuarse en formato
digital o medios fsicos que contengan la informacin del
documento matriz de manera encriptada y segura y que
hagan factible su verificacin a travs de los mecanismos
tecnolgicos disponibles; D. que, asimismo, el notario podr

30
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

emitir un traslado notarial remitido electrnicamente por


otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que
los mensajes electrnicos se trasladen por un medio seguro
y al amparo de la legislacin de firmas y certificados digitales;
y E. que las copias electrnicas se entendern siempre
expedidas por el notario autorizante del documento matriz
y no perdern su carcter, valor y efectos por el solo hecho
de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le
hubiere enviado el documento, el mismo que deber firmarlo
y rubricarlo haciendo constar su carcter y procedencia.
Tambin debe tenerse en consideracin que, segn el artculo
88 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario podr
expedir traslados de instrumentos pblicos notariales no
inscritos o con la constancia de estar en trmite su inscripcin.
B) La funcin notarial tambin comprende la comprobacin de
hechos.
C) La funcin notarial tambin comprende la tramitacin de
asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en
las leyes de la materia, a saber:
a) La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662).
b) Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial, p a r a la
Regularizacin de Edificaciones (Ley Nro. 27333).
c) Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las
Municipalidades y Notaras (Ley Nro. 29227).
d) Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio
Ulterior en las Municipalidades y Notaras (Decreto Supremo
Nro. 009-2008-JUS).

3. FORMAS EN QUE DEBE EJERCITARSE LA FUNCIN


NOTARIAL
Las formas en que debe ejercitarse la funcin notarial se hallan
previstas en el artculo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme
al cual:

31
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

A) El notario ejerce su funcin en forma personal. ... Esta funcin


(notarial) no puede ser delegada, el Notario es el nico
investido de la facultad de dar fe pblica (SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA, 2007: 50). Segn Pantigoso Quintanilla, el
Notario no puede delegar en tercera persona, el cumplimiento
de sus funciones. El Notario, personalmente mediante experiencia
directa, debe conocer y aprehender un acto, hecho, acontecimiento,
contrato, que puede ser objeto de su intervencin. Un Notario
no debe mandar a un empleado suyo o tercera persona, para
que extienda por ejemplo: un testamento por escritura pblica
(PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:120). Tambini Avila pone
de manifiesto que ... la investidura de fe pblica es portada
por el Notario por delegacin del Estado, es slo l y nadie
ms quien efectuar el quehacer notarial asumiendo los efectos
y consecuencias que esta responsabilidad conlleva. En este
sentido no habr suplentes, ni delegacin de facultades a ninguna
persona que no ostente de igual forma el cargo de Notario
pblico en ejercicio (TAMBINI AVILA, 2006: 74-75). Segn
Gonzales Barrn, el ejercicio personal del notario implica que
la ley le ha otorgado la potestad de dar forma pblica, por lo
que el notario no puede delegar su misin en dependientes o
terceros; por tal razn estamos en presencia de una funcin
intuitu personae e indelegable (...), salvo excepciones legales
como ocurre con los secretarios notariales que pueden realizar
las notificaciones que luego puedan dar lugar al protesto (...).
Este ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones
excepciones [sic] (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia),
el notario slo es reemplazado por otro de igual condicin
dentro del mismo distrito notarial (GONZALES BARRON,
2008: 592).
B) El notario ejerce su funcin en forma autnoma. Ni el Notario
ni el notariado estn sujetos a poderes de decisin extraos ni
al mandato imperativo de autoridad o persona alguna. El
Notario, al ejercer la funcin notarial, no presenta dependencia
ni subordinacin, no forma parte del aparato estatal y menos
an de la estructura administrativa del Estado (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007:50). Al respecto, Barragn refiere
lo siguiente: La autonoma, como carcter especfico de la
calidad de notario, significa (...) que este, para el desarrollo de
su labor y cumplimiento de sus deberes propios, no depende
de nadie: acta por s mismo, en virtud de sus propias prerrogativas

32
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

legales, no est incrustado en una organizacin jerrquica en


la cual hay un superior que revise sus actuaciones para
confirmarlas, revocarlas o reformarlas; la actuacin del notario,
en fuerza de este principio de la autonoma, solamente implica
la existencia de una responsabilidad ante la ley, responsabilidad
que puede serle deducida en el campo puramente disciplinario
o en lo civil; finalmente, en lo penal... (BARRAGAN, 1979:
31-32). Segn Sotomayor Berns, ... el notariado se ejerce en
forma privada, como profesional liberal, sin ningn grado de
dependencia ni subordinacin a un superior jerrquico ni
compromiso con instancia alguna o Poder del Estado. La nica
sumisin del notario est al cumplimiento del mandato imperativo
de la ley y de los principios ticos que deben caracterizar su
accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta. Est sujeta
a una p e r m a n e n t e fiscalizacin de parte de las propias
organizaciones notariales, que ejercen su accin disciplinaria
en los casos de advertirse o conocerse de transgresiones legales
o ticas en que incurran sus miembros, como tambin por las
autoridades gubernativas competentes... (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 25). Tambini Avila ensea sobre la autonoma
de la funcin notarial que ... El Notario es el profesional del
derecho que ejerce su funcin de manera privada e independiente.
No se encuentra sujeto a un empleador. Si bien es cierto que es
considerado como funcionario pblico, (...) no es un funcionario
pblico que reciba remuneracin por parte del Estado, por lo
tanto es autnomo en el ejercicio de su funcin en cuanto a la
dependencia o subordinacin con el Estado. Es funcionario
pblico pero no depende de la administracin del Estado. El
Notario es autnomo tambin en cuanto es titular de una
funcin pblica que el Estado delega en l -la fe pblica- y en
cuanto autor del acto pblico en que se manifiesta la prestacin
notarial... (TAMBINI AVILA, 2006: 75).
C) El notario ejerce su funcin en forma exclusiva. Al respecto,
Barragn expresa que la idea que inspira toda la reglamentacin
de la actuacin del notario en el ejercicio de su funcin, es
colocarlo en un ambiente de imparcialidad frente a las partes
interesadas y exigirle una dedicacin plena y total a su labor.
Esta finalidad no se lograra si, dentro de la libertad de ejercer
actividades lcitas, el notario pudiera dedicarse a unas que, o
bien pueden desdecir del prestigio notarial, o distraerlo de su
propia y eminente labor (BARRAGAN, 1979: 34-35).

33
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

D) El notario ejerce su funcin en forma imparcial. El Notario no


tiene compromiso con las partes, a las que debe de atender en
condiciones de igualdad (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 50). Al respecto, Pantigoso Quintanilla enfatiza que el
no inclinarse hacia la pretensin de una parte, conservando la
rectitud, la equidad, la probidad, para determinarse con
exactitud y objetividad la certeza real, de lo que es objeto de la
intervencin notarial, es condicin de validez de la actuacin
notarial (PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995:121). Gonzales
Barrn manifiesta que el ejercicio imparcial del notario
implica que su funcin la ejerce al margen y por encima de las
partes, sin defender a una sobre la otra, PERO SI EN DEFENSA
DE LA LEGALIDAD (...). Por tal razn, el notario cumple su
misin cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en
el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la funcin
del notario se aleja de la del abogado, pues ste s es defensor
de la parte, y no requiere guardar imparcialidad (GONZALES
BARRON, 2008: 593). Sobre el particular, Barragn seala que
se explica que siendo el notario un verdadero delegatario de
la facultad autenticante del Estado, autnomo e independiente,
no deba nunca estar al servicio de ningn inters particular,
sino solo al servicio de la legalidad y del derecho; por tanto, la
labor de asesora y consejo que le incumbe desarrollar ha de
encaminarse a hacer imperar la ley, procurando conciliar los
puntos de vista diferentes, guardando siempre la ms completa
imparcialidad (BARRAGAN, 1979: 33-34).

4. MBITO TERRITORIAL DEL EJERCICIO DE LA FUNCIN


NOTARIAL
El principio de territorialidad del ejercicio de la funcin notarial
se justifica como medida de organizacin, para facilitar la determinacin
de la validez formal de los actos notariales, precisar la responsabilidad
de cada notario, y para evitar interferencias y la consiguiente
competencia daosa entre los notarios... (BARRAGAN, 1979: 32).
En opinin de Carral y De Teresa, ... el notario no puede ejercer
sus funciones fuera de los lmites territoriales que le corresponden, es
decir, (...) (se) demarca las facultades del notario en un territorio
determinado. Y esta demarcacin se hace para compaginar los intereses
del pblico con los intereses del notario y para evitar la competencia
indebida entre ellos. A pesar de la territorialidad, la libertad de eleccin

34
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

del pblico no se afecta, pues sta subsiste dentro y fuera de la


demarcacin... (CARRAL Y DE TERESA, 1978:117).
Conforme lo seala el artculo 4 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
el mbito territorial del ejercicio de la funcin notarial es provincial no
obstante la localizacin distrital que dicho Decreto Legislativo Nro.
1049 determina.
Al respecto, resulta importante tener en cuenta que:
A) Se considera distrito notarial a la demarcacin territorial de la
Repblica en la que ejerce competencia un Colegio de Notarios
(artculo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) Los distritos notariales de la Repblica son veintids con la
demarcacin territorial establecida (artculo 128 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

5. DETERMINACIN DE PLAZAS NOTARIALES


Lo concerniente a la determinacin de las plazas notariales es
materia de regulacin legal en el artculo 5 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral del cual se desprende que:
A) El nmero de notarios en el territorio de la Repblica se
establece de la siguiente manera:
a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil
habitantes deber contar con no menos de dos notarios.
b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe
contar con un notario adicional.
B) La localizacin de las plazas notariales es objeto de determinacin
por el Consejo de Notariado (el cual constituye el rgano del
Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin del notariado,
y que est integrado por el Ministro de Justicia o su representante,
el Fiscal de la Nacin o el Fiscal Supremo o Superior, a quien
delegue, el Decano del Colegio de Abogados de Lima o miembro
de la junta directiva, el Presidente de la Junta de Decanos de
los Colegios de Notarios del Per o un miembro del consejo
directivo, y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un
miembro de la junta directiva: artculos 140 y 141 del Decreto
Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no se puede reducir el
nmero de las plazas notariales existentes.

35
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

6. INGRESO A LA FUNCIN NOTARIAL


Lo relativo al ingreso a la funcin notarial es regulado en los artculos
6 al 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Captulo II
(De Ingreso a la Funcin Notarial) del Ttulo I (Del Notariado y de
la Funcin Notarial) del indicado Decreto Legislativo.

6.1 Ingreso a la funcin notarial mediante concurso pblico


Tal como lo ordena el artculo 6, parte pertinente, del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el ingreso a la funcin notarial se efecta mediante
concurso pblico de mritos ante jurado calificador constituido segn
lo dispuesto en el artculo 11 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral
este ltimo que prescribe que el jurado calificador de cada concurso
pblico de mritos para el ingreso a la funcin notarial, se integra de la
siguiente forma:
a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual
constituye el rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisin del notariado: artculo 140 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurdicas
de derecho pblico, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto
nico, segn el artculo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta
Directiva.
e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta
Directiva.
Las etapas del concurso pblico de mritos para el ingreso de la
funcin notarial son las que se indican a continuacin (y que se hallan
previstas en el artculo 6, ltimo prrafo, del Decreto Legislativo Nro.
1049):
A) Calificacin de curriculum vitae de los postulantes al cargo de
notario.
B) Examen escrito del postulante al cargo de notario.
C) Examen oral del postulante al cargo de notario.

36
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

Segn se colige de la parte final del artculo 6 del Decreto Legislativo


Nro. 1049, cada etapa del concurso pblico de mritos para el ingreso a
la funcin notarial se caracteriza por lo siguiente:
A) Ser eliminatoria.
B) Ser irrevisable.

6.2 Forma de los concursos pblicos para el ingreso a la funcin


notarial
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nro.
1049, los concursos pblicos de mritos para el ingreso a la funcin
notarial sern abiertos y participarn los postulantes que renan los
requisitos exigidos en el artculo 10 de dicho Decreto Legislativo,
conforme al cual, para postular al cargo de notario se requiere: a) Ser
peruano de nacimiento; b) ser abogado, con una antigedad no menor
de cinco aos; c) tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;
d) tener conducta moral intachable; e) no haber sido condenado por
delito doloso; f) estar fsica y mentalmente apto para el cargo; y g)
acreditar haber a p r o b a d o examen psicolgico ante institucin
designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el rgano
del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin del notariado:
artculo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), debindose destacar
que dicho examen evaluar los rasgos de la personalidad, valores del
postulante y funciones intelectuales requeridos para la funcin notarial.
No podemos dejar de mencionar que el Estado reconoce, supervisa
y garantiza la funcin notarial en la forma que seala el Decreto
Legislativo del Notariado (artculo 8 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

6.3 Convocatoria a plazas notariales vacantes


Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se
encuentra normado en el artculo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
el mismo que dispone que:
A) Las plazas notariales vacantes o que sean creadas sern
convocadas a concurso bajo responsabilidad por los Colegios
de Notarios de la Repblica (los Colegios de Notarios son
personas jurdicas de derecho pblico, cuyo funcionamiento
se rige por Estatuto nico, segn el artculo 129 del Decreto
Legislativo Nro. 1049), por iniciativa propia, en un plazo no
mayor de sesenta das calendario de conocer la vacancia o la
creacin de la plaza.

37
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

B) En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de


notario, el concurso ser convocado en un plazo no mayor de
sesenta das calendario de haber quedado firme la resolucin
de cese. Es de resaltar que el cese del notario se produce por
las siguientes causas previstas en el artculo 21 del Decreto
Legislativo Nro. 1049: a) por muerte del notario; b) por cumplir
el notario setenticinco aos de edad; c) por renuncia del notario;
d) por haber sido condenado el notario por delito doloso
mediante sentencia firme; e) por no incorporarse el notario al
Colegio de Notarios por causa imputable a l, dentro del plazo
establecido por el artculo 13 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de
Notarios dentro de los 30 das de expedido el ttulo de notario
(por el Ministro de Justicia: artculo 12 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), previo juramento o promesa de honor, ante la Junta
Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado
dicho plazo por igual trmino a solicitud del notario; f) por
abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentro del plazo a que se refiere el artculo 15 del
Decreto Legislativo Nro. 1049 (segn el cual el notario iniciar
su funcin dentro de los treinta das, siguientes a su incorporacin
al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por nica
vez, por igual trmino), declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo; g) por abandono del cargo en
caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta das
calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial,
declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios
respectivo; h) por sancin de destitucin impuesta al notario
en procedimiento disciplinario; i) por perder el notario alguna
de las calidades sealadas en el artculo 10 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. ser peruano
de nacimiento; b. ser abogado, con una antigedad no menor
de cinco aos; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido
condenado por delito doloso; y f. estar fsica y mentalmente
apto para el cargo), declarada por la Junta Directiva del Colegio
de Notarios respectivo, dentro de los sesenta das calendario
siguientes de conocida la causal; j) por negarse el notario a
cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin
de acreditar su capacidad fsica y / o mental ante la institucin
pblica que ste designe; y k) por inhabilitacin del notario

38
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

para el ejercicio de la funcin pblica impuesta por el Congreso


de la Repblica.
C) A requerimiento del Consejo del Notariado (el cual constituye
el rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin
del notariado: artculo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
en un plazo no mayor de sesenta das calendario del mismo,
los Colegios de Notarios debern convocar a concurso para
cubrir p l a z a s n o t a r i a l e s v a c a n t e s o que sean c r e a d a s .
Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el
Consejo del Notariado quedar facultado a convocarlo.

6.4 Requisitos exigibles para postular al cargo de notario


Los requisitos exigibles para postular al cargo de notario se
encuentran contemplados en el artculo 10 del Decreto Legislativo Nro.
1049 y son los siguientes:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Ser abogado, con una antigedad no menor de cinco aos.
c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. Sobre el
particular, debe tenerse presente que, a tenor del artculo 43
del Cdigo Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio
de sus derechos civiles (y, por ende, no podran postular al cargo
de notario): 1. los menores de diecisis aos, salvo para aquellos
actos determinados por la ley; 2. los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento; y 3. los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable. Adems, conforme al artculo
44 del Cdigo Civil, son relativamente incapaces para el
ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto, no podran
postular al cargo de notario): 1. los mayores de diecisis y
menores de dieciocho aos de edad; 2. los retardados mentales;
3. los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad; 4. los prdigos; 5. los que incurren en mala
gestin; 6. los ebrios habituales; 7. los toxicmanos y 8. los que
sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
d) Tener conducta moral intachable.
e) No haber sido condenado por delito doloso.
f) Estar fsica y mentalmente apto para el cargo.

39
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

g) Acreditar haber aprobado examen psicolgico ante institucin


designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el
rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin del
notariado: artculo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049). Dicho
examen evaluar:
Los rasgos de la personalidad requeridos para la funcin
notarial.
Los valores del postulante requeridas para la funcin
notarial.
Las funciones intelectuales requeridas para la funcin
notarial.

6.5 El Jurado calificador del concurso pblico para el ingreso a


la funcin notarial
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el Jurado calificador de cada concurso pblico
de mritos para el ingreso a la funcin notarial, se integra de la siguiente
forma:
a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual
constituye el rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisin del notariado: artculo 140 del Decreto Legislativo
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar que los Colegios de Notarios son personas jurdicas
de derecho pblico, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto
nico, segn el artculo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta
Directiva.
e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta
Directiva. Es de resaltar que en los Colegios de Notarios dentro
de cuya jurisdiccin exista ms de un Colegio de Abogados,
sus representantes ante el Jurado Calificador sern nombrados
por el Colegio de Abogados ms antiguo.
Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) del artculo 11
del Decreto Legislativo Nro. 1049 (vale decir, respectivamente, un
miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva y

40
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO

un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva)


no necesariamente sern integrantes de la Junta Directiva.
Puntualizamos que:
A) El quorum para la instalacin del Jurado Calificador del
concurso pblico de mritos para el ingreso a la funcin notarial
es de tres miembros.
B) El quorum para el funcionamiento del Jurado Calificador del
concurso pblico de mritos para el ingreso a la funcin notarial
es de tres miembros.

6.6 Expedicin del ttulo de notario


En relacin a la expedicin del ttulo de notario, cabe indicar que
ello se halla normado en el artculo 12 del Decreto Legislativo Nro.
1049, de esta manera:
A) Concluido el concurso pblico de mritos de ingreso a la
funcin notarial, el Jurado Calificador comunicar el resultado
al Consejo del Notariado (el cual constituye el rgano del
Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin del notariado:
artculo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049), para la
expedicin simultnea de las resoluciones ministeriales a todos
los postulantes aprobados y la expedicin de ttulos por el
Ministro de Justicia.
B) En caso de renuncia del concursante antes de la expedicin
del ttulo, el Consejo del Notariado podr asignar la plaza
vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden
de mrito del correspondiente concurso pblico para el ingreso
a la funcin notarial.
C) En caso de declararse desierto el concurso pblico de mritos
para el ingreso a la funcin notarial, el Colegio de Notarios
(persona jurdica de derecho pblico, cuyo funcionamiento se
rige por Estatuto nico, segn el artculo 129 del Decreto
Legislativo Nro. 1049) proceder a una nueva convocatoria.

41
CAPITULO II

ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

1. DISTRITOS NOTARIALES
Lo concerniente a los distritos notariales es objeto de regulacin
legal en los artculos 127 y 128 del Decreto Legislativo del Notariado
(Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Captulo I (Del Distrito
Notarial) del Ttulo III (De la Organizacin del Notariado) del
indicado Decreto Legislativo, y que prescribe:
A) Que se considera distrito notarial a la demarcacin territorial
de la Repblica en la que ejerce competencia un Colegio de
Notarios (artculo 127 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) Que los distritos notariales de la Repblica son veintids con
la demarcacin territorial establecida (artculo 128 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

2. LOS COLEGIOS DE NOTARIOS

2.1 Generalidades
Lo que respecta a los Colegios de Notarios se halla contemplado
en los artculos 129 al 134 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto
Legislativo Nro. 1049), que integran el Captulo II (De los Colegios de
Notarios) del Ttulo III (De la Organizacin del Notariado) del
indicado Decreto Legislativo.
En el artculo 129 del Decreto Legislativo Nro. 1049 se seala
claramente que los Colegios de Notarios son personas jurdicas de
derecho pblico, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto nico.

43
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

2.2 Funciones de los Colegios de Notarios


Las funciones que deben desempear los Colegios de Notarios
estn previstas en el artculo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual corresponde a los Colegios de Notarios:
a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario
de las leyes y reglamentos que regulan la funcin. Entre la
normatividad reguladora de la funcin notarial tenemos,
principalmente, la siguiente:
Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro.
1049).
La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662).
Ley Complementaria a la Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos No
Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularizacin
de Edificaciones (Ley Nro. 27333).
Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separacin
Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades
y Notaras (Ley Nro. 29227).
Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior
en las Municipalidades y Notaras (Decreto Supremo Nro.
009-2008-JUS).
b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Cdigo
de Etica del notariado y acatamiento del Decreto Legislativo
Nro. 1049, normas reglamentarias y conexas as como el estatuto
del Colegio de Notarios de que se trate.
c) El ejercicio de la representacin gremial de la orden.
d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del
nivel profesional de sus miembros.
e) Llevar registro actualizado de sus miembros (debindose
destacar que los datos contenidos en dicho registro podrn ser
total o parcialmente publicados por medios telemticos, para
efectos de informacin a la ciudadana), registro que incluye:
La informacin establecida en el artculo 14 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, segn el cual: A. el notario registrar
en el Colegio de Notarios su firma, rbrica, signo, sellos y
otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el

44
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

Colegio determine, y que el notario utilizar en el ejercicio


de la funcin; B. la firma, para ser registrada, deber ofrecer
un cierto grado de dificultad; C. el notario est obligado a
comunicar cualquier cambio y actualizar dicha informacin
en la oportunidad y forma que establezca el respectivo
Colegio de Notarios; y D. los Colegios de Notarios debern
velar por la mxima estandarizacin de los formatos y
medios para la remisin de la informacin a que se contrae
el artculo 14 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Los principales datos del notario.
- Los principales datos del oficio notarial.
- Las licencias concedidas al notario.
- Cualquier otra informacin que disponga el Consejo del
Notariado (el cual constituye el rgano del Ministerio de
Justicia que ejerce la supervisin del notariado: artculo 140
del Decreto Legislativo Nro. 1049).
f) Convocar a concurso pblico para la provisin de vacantes en
el mbito de su demarcacin territorial y cuando lo determine
el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en el Decreto
Legislativo Nro. 1049.
g) Emitir los lincamientos, as como verificar y establecer los
estndares para una infraestructura mnima tanto fsica como
tecnolgica de los oficios notariales. Asimismo generar una
interconexin telemtica que permita crear una red notarial a
nivel nacional y faculte la interconexin entre notarios, entre
stos y sus Colegios Notariales as como entre los Colegios y la
Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per.
h) Absolver las consultas y emitir los informes que le sean solicitados
por los Poderes Pblicos, as como absolver las consultas que
le sean formuladas por sus miembros.
i) Establecer el rgimen de visitas de inspecciones ordinarias
anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios
notariales de su demarcacin territorial, siendo responsable
de su ejecucin y estricto cumplimiento.
j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros (notarios).
k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una
provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar
instrumentos, por vacancia o ausencia del notario.

45
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

1) Supervisar que sus miembros (notarios) mantengan las calidades


sealadas en el artculo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049
(calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser
abogado, con una antigedad no menor de cinco aos; c. tener
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta
moral intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso;
y f. estar fsica y mentalmente apto para el cargo).
m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley.
Al respecto, cabe indicar que las sanciones que pueden aplicarse
en el procedimiento disciplinario contra un notario son las
siguientes (previstas en el artculo 150 del Decreto Legislativo
Nro. 1049):
Amonestacin privada.
Amonestacin pblica.
- Suspensin temporal del notario del ejercicio de la funcin
hasta por un mximo de un ao.
Destitucin.
n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados
por los notarios en ejercicio, regulando su digitalizacin y
conversin a micro formas digitales de conformidad con la ley
de la materia, as como disponer la administracin de los
archivos del notario cesado, encargndose del oficio y cierre
de sus registros.
) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedicin del
diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artculo 4
del Decreto Legislativo Nro. 681.
o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensin
y la designacin del notario que se encargue del oficio en tanto
dure dicha sancin.
p) Ejercer las dems atribuciones que le seale el Decreto Legislativo
Nro. 1049, Estatuto y dems normas complementarias.

2.3 La asamblea general en los Colegios de Notarios


La asamblea general, conformada por los miembros (notarios) del
Colegio de Notarios, es el rgano supremo del Colegio de Notarios y sus
atribuciones se establecen en el estatuto. As lo establece el artculo 131
del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049).

46
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

2.4 La Junta Directiva en los Colegios de Notarios


De acuerdo a lo normado en el artculo 132, parte pertinente, del
Decreto Legislativo Nro. 1049, el Colegio de Notarios ser dirigido y
administrado por una Junta Directiva, la misma que estar compuesta
obligatoriamente:
A) Por un decano.
B) Por un fiscal.
C) Por un secretario.
D) Por un tesorero.
Facultativamente, la Junta Directiva del Colegio de Notarios podr
estar integrada, adems:
A) Por un vicedecano.
B) Por vocales.
Los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Notarios son
elegidos en asamblea general (rgano s u p r e m o del Colegio de
Notarios), mediante votacin secreta, por mayora de votos y un
mandato de dos aos (artculo 133, parte pertinente, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

2.5 El Tribunal de Honor en los Colegios de Notarios


El Decreto Legislativo Nro. 1049, en relacin al Tribunal de Honor
en los Colegios de Notarios, establece lo siguiente:
A) El Colegio de Notarios tendr un Tribunal de Honor compuesto
de tres miembros que deben ser notarios que no integren
s i m u l t n e a m e n t e la Junta Directiva, y / o a b o g a d o s de
reconocido prestigio moral y profesional (artculo 132, segundo
prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) El Tribunal de Honor del Colegio de Notarios se encargar de
conocer y r e s o l v e r las d e n u n c i a s y p r o c e d i m i e n t o s
disciplinarios en primera instancia (artculo 132, segundo
prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
C) En asamblea general (rgano supremo del Colegio de Notarios),
mediante votacin secreta, por mayora de votos y mandato de
dos aos, se elegir a los tres miembros titulares del Tribunal de
Honor del Colegio de Notarios, as como a tres miembros suplentes

47
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

que slo actuarn en caso de abstencin y / o impedimento de


los miembros titulares del referido Tribunal de Honor (artculo
133, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

2.6 Ingresos de los Colegios de Notarios


Constituyen ingresos de los Colegios de Notarios (segn el artculo
134 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme
a su Estatuto.
b) Las donaciones, legados, legados, tributos y subvenciones que
se efecten o constituyan a su favor.
c) Los ingresos provenientes de la autorizacin y certificacin de
documentos, en ejercicio de las funciones establecidas segn
los artculos 61, 62 y 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numerales stos que sealan lo siguiente:
- El artculo 61 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca
de la autorizacin de instrumento pblico posterior al cese
del notario y prescribe que si el notario ha cesado en el cargo
sin haber autorizado una escritura pblica o acta notarial
protocolar, cuando aqulla se encuentre suscrita por todos
los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por
escrito al Colegio de Notarios encargado del archivo, que
designe a un notario, para que autorice el instrumento
pblico, con indicacin de la fecha en que se verifica este
acto y citando previamente a las partes.
- El artculo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1049 versa sobre
la designacin de notario que autorizar instrumento
pblico posterior al cese del notario, y establece que en el
caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura
pblica o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por
ninguno o alguno de los otorgantes, podrn stos hacerlo
solicitndolo por escrito al Colegio de Notarios encargado
del archivo, para que designe un notario, quien dar fe de
este hecho y autorizar la escritura pblica con indicacin
de la fecha en que se verifica este acto.
- El artculo 89 del Decreto Legislativo Nro. 1049 regula la
designacin de notario para la autorizacin de traslados,
preceptuando as que cuando el Colegio de Notarios est

48
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

encargado del archivo designar a un notario que autorice


los traslados notariales.

3. LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS


3.1 Generalidades
Lo relativo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios se
halla contemplado en los artculos 135 al 139 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Captulo
III (De la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios) del Ttulo III
(De la Organizacin del Notariado) del referido Decreto Legislativo.
El artculo 135 del Decreto Legislativo Nro. 1049 contiene la
definicin de Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, sealando
dicho precepto legal que los Colegios de Notarios forman un organismo
denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per,
que coordina su accin en el orden interno y ejerce la representacin
del notariado en el mbito internacional.
La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per se integra
por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la Repblica, tiene
su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado
en asamblea, determinen (artculo 136 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

3.2 Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios


de Notarios
El Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios est compuesto de la siguiente manera (segn el artculo 137
del Decreto Legislativo Nro. 1049):
A) Un presidente.
B) Tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte,
Centro y Sur de la Repblica.
C) Un secretario.
D) Un tesorero.

3.3 Fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios


Son fines de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del
Per los sealados en el artculo 138 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
a saber:

49
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

A) Orientar su accin al cumplimiento de los fines institucionales.


B) Promover la realizacin de certmenes nacionales para el
estudio de disciplinas jurdicas vinculadas al notariado.
C) Promover la realizacin de certmenes internacionales para el
estudio de disciplinas jurdicas vinculadas al notariado.
D) Difundir los principios fundamentales del sistema de notariado
latino.
E) Editar publicaciones orientadas a sus fines.
F) Cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le
asigne.

3.4 Ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios


Representan ingresos de la Junta de Decanos de los Colegios de
Notarios del Per aquellos consignados en el artculo 139 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 y que citamos a continuacin:
a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus rganos,
conforme a su estatuto.
b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se
efecten o constituyan a su favor.
c) Los ingresos por certificacin de firma de notarios y otros
servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.

4. EL CONSEJO DEL NOTARIADO

4.1 Generalidades
Si bien el notariado nacional ejerce la funcin redante en forma
independiente, sin pertenecer a la organizacin administrativa del
Estado, la importante funcin que cumple obliga al Estado a supervisar
sus acciones. El Consejo del Notariado es el rgano dependiente del
Ministerio de Justicia, que acta de nexo entre el notariado y la
organizacin del Estado (CORCUERA GARCA, 1994: 216).
Lo concerniente al Consejo del Notariado se halla previsto en los
artculos 140 al 143 del Decreto Legislativo del Notariado (Decreto
Legislativo Nro. 1049), que integran el Captulo IV (Del Consejo del
Notariado) del Ttulo III (De la Organizacin del Notariado) del
citado Decreto Legislativo.

50
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

El artculo 140 del Decreto Legislativo Nro. 1049 define al Consejo


del Notariado de esta manera: El Consejo del Notariado es el rgano
del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisin del notariado.
Puntualizamos que el Consejo del Notariado est conformado por
los miembros que se indican a continuacin (contemplados en el artculo
141 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidir.
En caso de nombrar a su representante, ste ejercer el cargo a
tiempo completo.
b) El Fiscal de la Nacin o el Fiscal Supremo o Superior, a quien
delegue.
c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de
la junta directiva a quien delegue.
d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios
del Per o un miembro del consejo directivo a quien delegue.
e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de
la junta directiva a quien delegue.
El Consejo del Notariado contar con el apoyo y asesoramiento de
un secretario tcnico, as como el apoyo administrativo que el Ministerio
de Justicia le brinde (artculo 141, parte final, del Decreto Legislativo
Nro. 1049).

4.2 Atribuciones del Consejo del Notariado


Son atribuciones del Consejo del Notariado aquellas consignadas
en el artculo 142 del Decreto Legislativo Nro. 1049, a saber:
a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al
cumplimiento de sus obligaciones.
b) Ejercer la vigilancia de la funcin notarial, con arreglo al Decreto
Legislativo Nro. 1049 y normas reglamentarias o conexas, a
travs del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervencin
directa cuando as lo determine.
c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento
de la funcin notarial.
d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor
desempeo de la funcin notarial y para el cumplimiento de
las obligaciones de los Colegios de Notarios.

51
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspeccin


a los oficios notariales por los Colegios de Notarios.
f) Realizar visitas de inspeccin opinadas e inopinadas a los
oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones
para tal efecto.
g) Resolver en ltima instancia, como tribunal de apelacin, sobre
las decisiones de la junta directiva de los Colegios de Notarios
relativas a la supervisin de la funcin notarial.
h) Resolver en ltima instancia como tribunal de apelacin, sobre
las decisiones del Tribunal de Honor de los Colegios de
Notarios relativos a asuntos disciplinarios.
i) Designar al presidente del jurado de los concursos pblicos de
mritos para el ingreso a la funcin notarial conforme al artculo
11 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
j) Decidir la provisin de plazas notariales a que se refiere el
artculo 5 del Decreto Legislativo Nro. 1049. Al respecto, este
ltimo precepto legal dispone lo siguiente:
1. El nmero de notarios en el territorio de la Repblica se
establece de la siguiente manera:
a) Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil
habitantes deber contar con no menos de dos notarios.
b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe
contar con un notario adicional.
2. La localizacin de las plazas notariales es objeto de
determinacin por el Consejo de Notariado. En todo caso, no
se puede reducir el nmero de las plazas notariales existentes.
k) Solicitar al Colegio de Notarios la convocatoria a concursos
pblicos de mrito o convocarlos, conforme a lo previsto en el
Decreto Legislativo Nro. 1049. Sobre el particular, cabe indicar
que la convocatoria a plazas notariales vacantes est normada
en el artculo 9 del citado Decreto Legislativo, conforme al cual:
Las plazas notariales vacantes o que sean creadas sern
convocadas a concurso bajo responsabilidad por los
Colegios de Notarios de la Repblica, por iniciativa propia,
en un plazo no mayor de sesenta das calendario de conocer
la vacancia o la creacin de la plaza.

52
ORGANIZACIN DEL NOTARIADO

- En el caso de plaza notarial vacante producida por cese de


notario, el concurso ser convocado en un plazo no mayor
de sesenta das calendario de haber quedado firme la
resolucin de cese.
- A requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo
no mayor de sesenta das calendario del mismo, los Colegios
de Notarios debern convocar a concurso para cubrir plazas
notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho
plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado
quedar facultado a convocarlo.
1) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio
de la funcin notarial y darles el trmite que corresponda.
m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las
obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva
de los Colegios de Notarios, y darles el trmite correspondiente
a una denuncia por incumplimiento de la funcin notarial.
Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los
Colegios de Notarios y el registro nacional de notarios.
Absolver las consultas que formulen los poderes pblicos, as
como las juntas directivas de los Colegios de Notarios,
relacionadas con la funcin notarial.
o) Ejercer las dems atribuciones que seale la ley y normas
reglamentarias o conexas.

4.3 Ingresos del Consejo del Notariado


Constituyen ingresos del Consejo del Notariado aquellos previstos
en el artculo 143 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir:
a) Los que generen el Consejo del Notariado.
b) El 25 % del precio de venta de papel seriado que expendan los
Colegios de Notarios.
c) El 30 % de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la Repblica,
por concepto de derechos que abonen los postulantes en los
concursos pblicos de mritos de ingreso a la funcin notarial.
d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efecten o
constituyan a favor del Consejo del Notariado.
e) Los recursos que el Estado le asigne al Consejo del Notariado.

53
CAPITULO III

VIGILANCIA DEL NOTARIADO

1. RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN


NOTARIAL
La responsabilidad en el ejercicio de la funcin notarial es materia
de regulacin legal en los artculos 144 al 146 del Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1049), que integran el Captulo
I (De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Funcin) del Ttulo IV
(De la Vigilancia del Notariado) del referido Decreto Legislativo. Tales
numerales establecen lo siguiente:
A) El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria
por el incumplimiento del Decreto Legislativo Nro. 1049,
normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones
dictadas por el Consejo del Notariado y Colegio de Notarios
respectivo, (artculo 144 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
B) El notario es responsable, civil y penalmente, de los daos y
perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros
en el ejercicio de la funcin (artculo 145 del Decreto Legislativo
Nro. 1049).
C) Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad del notario son independientes y se exigen de
acuerdo a lo previsto en su respectiva legislacin (artculo 146
del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Corcuera Garca, acerca de la responsabilidad civil y penal del
notario, opina de este modo:
El notario en el ejercicio de las funciones propias de su cargo,
asume frente a su cliente la obligacin de brindar el servicio con la

55
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

seguridad y garanta que le faculta la ley. Si al actuar causa perjuicio


al solicitante, debe asumir la responsabilidad civil y los daos y
perjuicios que acarree por el mal ejercicio de su funcin. Esta
responsabilidad se mantendr en el mbito del derecho civil, en tanto
el incumplimiento o la falta sea cometida de modo involuntario
y / o negligente por parte del notario, con ausencia total de dolo,
caso contrario la accin se trasladara a la esfera penal.
Los instrumentos pblicos notariales estn investidos por ley de
fe y se presumen vlidos, en tanto no se expida sentencia civil en
contrario, establecindose primero en la va civil su falta de validez,
para luego accionar en la va penal en caso de accin dolosa por
parte del notario. Si de la investigacin de los actuados civiles
existen pruebas suficientes, o del propio tenor del instrumento
pblico notarial aparecen indicios razonables de la comisin de
delito, debe iniciarse la accin penal, toda vez que no slo se ha
lesionado al inters personal, cautelado por el derecho civil, sino
el inters pblico garantizado por el derecho penal y que prima
sobre la accin civil (...). Esta accin es perseguible de oficio
(CORCUERA GARCA, 1994: 219).
Prez Fernndez Del Castillo, en lo que se refiere a la responsabilidad
civil del notario, hace estas acotaciones:
La doctrina reconoce en la responsabilidad civil los siguientes
elementos: la realizacin de un dao, la culpa y el nexo causal
entre ambos. Es necesario primero que se haya realizado un dao
material o moral en el sujeto pasivo. Segundo, que el dao se haya
producido como consecuencia de u n a actuacin negligente,
descuidada, por falta de previsin o cuidado, o con la intencin
de daar; es decir, que haya un sujeto culpable. Tercero, que haya
una relacin de causalidad entre el dao causado y la actuacin
culpable.
La responsabilidad civil del notario es de origen contractual y
extracontractual, depende de la causa que lo origine. Cuando es
consecuencia directa e inmediata de un contrato de prestacin de
servicios profesionales ser contractual. Cuando es resultado
directo de las obligaciones que tiene como notario en la ley, como
ejercicio obligatorio de su profesin la responsabilidad ser
extracontractual.
El notario es un profesional o tcnico del derecho, requiere de
suficiente preparacin; su ejercicio debe corresponder a esa

56
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

capacidad que supone su calidad profesional y moral. Por lo tanto,


responde no slo de la culpa grave y de la leve, sino tambin de la
levsima, debe actuar como buen padre de familia; as la culpa de
la que responde es la culpa levis in abstracto, pues el desempeo de
su funcin debe estar inspirado en un gran sentido de responsabilidad,
de orden y de legalidad.
(...)
(...) Comprobado el nexo causal entre la conducta culposa y el dao,
el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daos y
perjuicios. La teora de la responsabilidad regula la culpa y el
riesgo. En el caso de la actuacin del notario su responsabilidad
se limita a la culpa y no as al riesgo.
Se entiende por dao el 'dao emergente' y por perjuicio el 'lucro
cesante'. El primero es el restablecimiento patrimonial al estado
anterior a la realizacin de la conducta culposa. El segundo, es el
pago de las cantidades que dej de percibir la vctima.
La cuantificacin de los daos y perjuicios se hace incidentalmente
una vez que hay sentencia condenatoria (PREZ FERNANDEZ
DEL CASTILLO, 1981: 299-300).

2. RGIMEN DISCIPLINARIO DEL NOTARIO


El rgimen disciplinario del notario es materia de tratamiento legal
en los artculos 147 y 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Captulo II (Del Rgimen Disciplinario) del Ttulo IV (De la Vigilancia
del Notariado) del indicado Decreto Legislativo. Los preceptos legales
aludidos anteriormente tienen el siguiente texto:
A) La disciplina del notariado es competencia (segn el artculo
147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Del Consejo del Notariado (quien resuelve en ltima
instancia, como tribunal de apelacin, sobre las decisiones
del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios relativos
a asuntos disciplinarios: artculo 141, literal h, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
b) Del Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios (quien
aplica, en primera instancia, las sanciones previstas en la
ley: artculo 130, literal m), del Decreto Legislativo Nro.
1049).

57
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

B) Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los Colegios


de Notarios slo procede recurso de apelacin (conforme al
artculo 147, parte pertinente, del Decreto Legislativo Nro.
1049).
C) Las resoluciones del Consejo del Notariado agotan la va
administrativa (segn el artculo 147, parte pertinente, del
Decreto Legislativo Nro. 1049). Lo expuesto en este acpite debe
tenerse muy en cuenta, pues el agotamiento de la va administrativa
constituye un requisito indispensable para poder impugnar las
decisiones respectivas en sede judicial, a travs del correspondiente
proceso contencioso administrativo.
D) En todo proceso disciplinario se garantizar el derecho de
defensa del notario, as como todos los derechos y garantas
inherentes al debido procedimiento, que comprende (segn el
artculo 148 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) El derecho del notario a exponer sus argumentos.
b) El derecho del notario a ofrecer y producir pruebas.
c) El derecho del notario a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho.

3. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS


Lo que concierne a las infracciones administrativas disciplinarias
del notario est previsto en el Captulo III (De las Infracciones
Administrativas Disciplinarias) del Ttulo IV (De la Vigilancia del
Notariado) del Decreto Legislativo Nro. 1049, cuyo artculo 149 establece
con claridad que tales infracciones administrativas disciplinarias son
las siguientes:
a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.
b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el
concepto pblico.
c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario
establecidos en el Decreto Legislativo Nro. 1049, normas
reglamentarias y / o conexas, Estatuto y Cdigo de Etica. Al
respecto, cabe indicar que el notario (segn el artculo 16 del
Decreto Legislativo Nro. 1049) est obligado a lo siguiente: a)
abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha
sido localizado y mantener la atencin al pblico no menos de

58
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

siete horas diarias de lunes a viernes; b) asistir a su oficina,


observando el horario sealado, salvo que por razn de su
funcin tenga que cumplirla fuera de ella; c) prestar sus
servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo
las excepciones sealadas en la ley, el reglamento y el Cdigo
de Etica; d) requerir a los intervinientes la presentacin del
documento nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos
legalmente establecidos para la identificacin de extranjeros,
as como los d o c u m e n t o s exigibles p a r a la extensin o
autorizacin de instrumentos pblicos notariales protocolares
y extraprotocolares; e) guardar el secreto profesional; f) cumplir
con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento, as como
cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos,
comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado
y el Colegio de Notarios le asignen; g) acreditar ante su Colegio
de Notarios una capacitacin permanente acorde con la funcin
que desempea; h) contar con una infraestructura fsica mnima,
que permita una ptima conservacin de los instrumentos
protocolares y el archivo notarial, as como una adecuada
prestacin de servicios; i) contar con una infraestructura
tecnolgica mnima que permita la interconexin con su Colegio
de Notarios, la informatizacin que facilite la prestacin de
servicios notariales de intercambio comercial nacional e
internacional y de gobierno electrnico seguro; j) orientar su
accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de
veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia,
respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la
constitucin y las leyes; k) g u a r d a r moderacin en sus
intervenciones verbales o escritas con los dems miembros de
la orden y ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios,
el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios
de Notarios del Per y la Unin Internacional del Notariado
Latino; 1) proporcionar de manera actualizada y permanente
de preferencia por va telemtica o en medios magnticos los
datos e informacin que le soliciten su Colegio y el Consejo
del Notariado, as como suministrar informacin que los
diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que
no se encuentren prohibidos por ley; m) otorgar todas las
facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversin
nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones; n) cumplir
con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos

59
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

directivos institucionales; y ) aceptar y brindar las facilidades


para las visitas de inspeccin que disponga tanto su Colegio
de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado
en el correspondiente oficio notarial.
d) El no acatar las prohibiciones contempladas en el Decreto
Legislativo Nro. 1049, normas reglamentarias y / o conexas,
Estatuto y Cdigo de Etica. Al respecto, cabe sealar que las
prohibiciones del notario se hallan previstas en el artculo 17
del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual est prohibido
al notario lo siguiente: a) autorizar instrumentos pblicos en
los que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su
cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguneos
o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente;
b) autorizar instrumentos pblicos de personas jurdicas en
las que l, su cnyuge, o los parientes indicados en el inciso
anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos
casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, as
como de aquellas personas jurdicas en las que tengan la calidad
de administradores, director, gerente, apoderados o representacin
alguna; c) ser administrador, director, gerente, apoderado o
tener representacin de personas jurdicas de derecho privado
o pblico en las que el Estado, gobiernos regionales o locales
tengan participacin; d) desempear labores o cargos dentro
de la organizacin de los poderes pblicos y del gobierno
nacional, regional o local, con excepcin de aquellos para los
cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el
cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos
deber solicitar la licencia correspondiente, pudiendo ejercer
tambin la docencia a tiempo parcial y desempear las labores
o los cargos otorgados en su condicin de notario, pudiendo,
asimismo, ejercer los cargos pblicos de regidor y consejero
regional sin necesidad de solicitar licencia; e) el ejercicio de la
abogaca, excepto en causa propia, de su cnyuge o de los
parientes indicados en el inciso a del artculo 17 del Decreto
Legislativo Nro. 1049; f) tener ms de una oficina notarial; g)
ejercer la funcin fuera de los lmites de la provincia para la
cual ha sido nombrado, con excepcin de lo dispuesto en el
inciso k) del artculo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049
(segn el cual, corresponde a los Colegios de Notarios autorizar,
en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del
mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos,

60
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

por vacancia o ausencia de notario), y el artculo 29 de la Ley


Nro. 26662 (numeral referido a la solicitud de inventario
tramitada en va notarial y conforme al cual, cuando el
inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en
distintos lugares, ser competente el notario del lugar donde
se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se
formul la peticin, quedando en tal circunstancia autorizado
para ejercer funcin fuera de los lmites de la provincia para la
cual ha sido n o m b r a d o ) ; h) el uso de p u b l i c i d a d que
contravenga lo dispuesto en el Cdigo de Etica del notariado
peruano; y i) la delegacin parcial o total de sus funciones.
e) La embriaguez habitual y / o el uso reiterado e injustificado de
sustancias alucingenas o frmaco dependientes.
f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles,
comerciales y tributarias.
g) Agredir fsica y / o verbalmente, as como faltar el respeto a los
notarios, miembros de la junta directiva, Tribunal de Honor
y / o Consejo del Notariado.
h) El ofrecer ddivas para captar clientela.
i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para
la realizacin de actuaciones irregulares.

4. PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO CONTRA EL NOTARIO


En relacin al inicio del procedimiento disciplinario contra el
notario, debe tenerse en consideracin lo normado en el artculo 151
del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que prescribe lo siguiente:
A) La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al
Tribunal de Honor del Colegio de Notarios mediante resolucin
de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva,
del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este ltimo caso
el Tribunal de Honor previamente solicitar informe al notario
cuestionado a fin que efecte su descargo en un plazo mximo
de 10 das hbiles y en mrito de ste el Tribunal de Honor
resolver si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo
mximo de 20 das hbiles.
B) La resolucin que dispone abrir procedimiento disciplinario
contra el notario es inimpugnable, debiendo inmediatamente
el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios remitir todo lo

61
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

actuado al Fiscal del Colegio de Notarios respectivo a fin que


asuma la investigacin de la presunta infraccin administrativa
disciplinaria.
Acerca del desarrollo del procedimiento disciplinario contra el
notario, el artculo 152 dispone lo siguiente:
A) En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollar
en un plazo mximo de noventa das hbiles, siendo los
primeros 45 das hbiles para la investigacin a cargo del Fiscal,
quien deber emitir dictamen con la motivacin fctica y
jurdica de opinin por la absolucin o no del procesado y de ser
el caso, la propuesta de sancin procediendo inmediatamente
a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su
resolucin.
B) En caso que el Fiscal haya emitido dictamen de opinin por la
responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera
resuelto por la absolucin o sancin menor a la propuesta, el
Fiscal est obligado a interponer el recurso de apelacin.
C) En segunda instancia del procedimiento disciplinario contra
el notario el plazo no exceder de 180 das hbiles. (Recurdese
que es el Consejo del Notariado el que resuelve en ltima instancia,
como tribunal de apelacin, sobre las decisiones del Tribunal de
Honor de los Colegios de Notarios relativos a asuntos disciplinarios:
artculo 141, literal h, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
D) Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no
son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad
para las autoridades competentes.
Es de destacar que el proceso disciplinario contra el notario y la
sancin correspondiente procedern an cuando el notario haya cesado
en el cargo, pues as lo ordena el artculo 155 del Decreto Legislativo
Nro. 1049.

4.1 Prescripcin de la accin disciplinaria contra el notario


Lo relativo a la prescripcin de la accin disciplinaria contra el
notario es objeto de tratamiento legal en el artculo 154 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el cual dispone:
Que la accin disciplinaria prescribe a los cinco aos, contados
desde el da en que se cometi la presunta infraccin administrativa
disciplinaria.

62
VIGILANCIA DEL NOTARIADO

El inicio del proceso disciplinario y/ o la existencia de un proceso


penal interrumpen l trmino de la prescripcin.

4.2 Medida cautelar de suspensin del notario sujeto a procedimiento


disciplinario
Lo que atae a la medida cautelar de suspensin del notario sujeto
a procedimiento disciplinario podemos hallarlo en el texto del artculo
153 del Decreto Legislativo Nro. 1049, segn el cual:
A) Mediante decisin motivada, de oficio o a solicitud del Colegio
de Notarios respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal
de Honor de los Colegios de Notarios al inicio del procedimiento
disciplinario contra el notario podr disponer como medida
cautelar la suspensin del notario procesado en caso de existir
indicios razonables de la comisin de infraccin administrativa
disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se
prevea la imposicin de sancin de destitucin.
B) Dicha decisin cautelar ser comunicada a la junta directiva
del Colegio de Notarios respectivo, a fin que proceda al cierre
de los registros y la designacin del notario que se encargue
del oficio notarial en tanto dure la suspensin.
C) En ningn caso la medida cautelar podr exceder el mximo
fijado por el Decreto Legislativo Nro. 1049 para el desarrollo
del procedimiento disciplinario (plazo mximo que es de 90
das hbiles en primera instancia, y de 180 das hbiles en
segunda instancia, conforme lo establece el artculo 152 del
Decreto Legislativo Nro. 1049), bajo responsabilidad de la
autoridad competente.
D) El recurso de apelacin que se interponga contra lo resuelto
por el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo
no suspende la medida cautelar aludida de suspensin del
notario contra el que se inici el procedimiento disciplinario
por presunta infraccin administrativa disciplinaria.

4.3 Sanciones a aplicarse en el procedimiento disciplinario


contra el notario
Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario
contra el notario son las siguientes (contenidas en el artculo 150 del Decreto
Legislativo Nro. 1049):

63
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

a) Amonestacin privada del notario.


b) Amonestacin pblica del notario.
c) Suspensin temporal del notario del ejercicio de la funcin
hasta por un mximo de un ao.
d) Destitucin del notario.
De acuerdo a lo normado en la parte final del artculo 150 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, las citadas sanciones se aplicarn sin
necesidad de seguir la prelacin precedente, segn la gravedad del
dao al inters pblico y / o el bien jurdico protegido. Adicionalmente
podr tenerse en cuenta lo siguiente:
La existencia o no de intencionalidad en la conducta del
infractor.
La repeticin y / o continuidad en la comisin de la infraccin.
El perjuicio causado.
Como se indicara anteriormente, tanto el procedimiento disciplinario
contra el notario como la sancin del caso procedern an cuando el
notario involucrado haya cesado en el cargo, pues ello se colige del
texto del artculo 155 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Por otro lado, por imperio del artculo 156 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, numeral referido al registro de sanciones que pueden
aplicarse en el procedimiento disciplinario, toda sancin se anotar,
una vez firme (vale decir, cuando ya no sea posible impugnacin
alguna, ya sea en va administrativa o en va judicial, si es que se incoa
el respectivo proceso contencioso administrativo luego de agotarse la
va administrativa), en el legajo de antecedentes del notario (que obrar
en el Colegio de Notarios respectivo).

64
CAPITULO IV

DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS


Y CESE DEL NOTARIO

1. DEBERES DEL NOTARIO


Las obligaciones o deberes del notario son expuestas por Prez
Fernndez Del Castillo de esta manera:
Obligacin de prestar sus servicios. El notario tiene obligacin de
prestar sus servicios personalmente cuando se trate de satisfacer
demandas inaplazables de inters social (...)
(...)
Obligacin de guardar reserva. El notario est obligado a guardar
reserva de los actos otorgados o de los hechos que consten ante su
fe. Sin embargo, puede dar informes cuando se lo pidan las leyes
(...). Pero el notario no puede dar informacin de los actos y hechos
que consten en su protocolo ms que a la persona legalmente
interesada, salvo que se trate de un acto inscribible.
(...)
Obligacin de orientar y explicar. El notario debe explicar las
consecuencias legales del acto que ante l se otorgue, adems de
orientar a las partes.
(...)
Obligacin en caso de revocacin. Si el notario otorga una escritura
de revocacin o renuncia de poderes o se revoque, rescinda o modifique
un acto contenido en una escritura, debe comunicarlo por escrito
(PREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:149-150).

65
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Segn Carral y De Teresa, son deberes del notario los que explica
a continuacin:
Residencia.- Este deber lo impone (la ley) (...) al obligar al notario
a residir en el lugar donde ejerce sus funciones. (...) Es una
consecuencia de la competencia territorial. (...) El fundamento de
la obligacin de residencia estriba en que el 'hecho' que los
interesados quieren probar ante notario, tiene que ser captado en
el momento en que ocurre y no despus (principio de inmediacin);
y ello no se puede lograr ms que si est presente un notario en el
lugar (...).
Obligacin de actuar.- Cuando el notario es legalmente requerido,
est obligado a actuar. (...) El Notario est obligado a ejercer sus
funciones cuando para ello fuese requerido (...). Sin embargo, (...)
debe entenderse que cualquier causa justa (...) puede ser causa
legtima para que el notario rehuse su intervencin. V. gr.
incompatibilidad por razones de tiempo o de lugar.
Secreto profesional- (...) (Se) obliga al notario a guardar el secreto
profesional sobre las 'confidencias' que recibe de sus clientes. (...)
Puede hacerse la distincin (...) entre hechos de confidencia y hechos
secretos por naturaleza, que son las convenciones y hechos constatados
por el notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para
prepararlos, cartas, documentos, etc., y de cuyos datos el notario
tiene que enterarse por razn de ser consejero de las partes y gua
de sus voluntades. En este aspecto, el notario es considerado como
un sacerdote y como ste est obligado al secreto.
Los hechos objetivos de confidencia, son los confiados secretamente
al notario. Entre ellos se incluye toda confidencia, aun no ligada
con el acto o hecho autenticado. Sin embargo, tanto los 'secretos
por naturaleza' como los 'objetos de confidencia', debe recibirlos
el notario 'en su calidad de notario', pues en caso contrario no
habra ms que simple indiscrecin o difamacin, pero no violacin
de secreto profesional.
(...)
Moralidad.- El notario no puede responder a la confianza que la
ley y la sociedad depositan en l, sino con moralidad (...).
El notario no tiene ms norma que la moral, ya que tiene que
desentraar la intencin de las partes a las que debe guiar hacia la
moral y hacia el bien. La jerarqua, la dignidad y el decoro

66
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

profesional del notario tienen que basarse primero en la moral y


despus en las otras obligaciones que la ley le impone.
Otro deber del notario es la solidaridad (CARRAL Y DE TERESA,
1978:122-123).
Los deberes del notario son objeto de tratamiento legislativo,
principalmente, en los artculos 13 al 16 del Decreto Legislativo Nro.
1049, que integran el Captulo III (Deberes del Notario) del Ttulo I
(Del Notariado y de la Funcin Notarial) del indicado Decreto
Legislativo.
El primer deber del notario es el de incorporarse al correspondiente
Colegio de Notarios. As tenemos que, conforme al artculo 13 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, que regula tal circunstancia:
A) El notario deber incorporarse al Colegio de Notarios dentro
de los treinta das de expedido el ttulo (por el Ministro de
Justicia: art. 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo
juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva.
B) A solicitud del notario el referido plazo para incorporarse al
Colegio de Notarios respectivo podr ser prorrogado por el trmino
de treinta das.
Adems, el notario tiene el deber de registrar en el Colegio de
Notarios respectivo su firma, rbrica, signo, sellos y otras medidas de
seguridad que juzgue conveniente o el Colegio determine, y que el notario
utilizar en el ejercicio de la funcin. La firma, dicho sea de paso, para
ser registrada, deber ofrecer un cierto grado de dificultad (art. 14,
primer prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Asimismo, segn se colige del ltimo prrafo del artculo 14 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario est obligado a comunicar
cualquier cambio y actualizar dicha informacin (aludida en el prrafo
anterior) en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegio
de Notarios. Los Colegios de Notarios debern velar por la mxima
estandarizacin de los formatos y medios para la remisin de la
informacin a que se contrae el artculo 14 del Decreto Legislativo Nro.
1049.
Por otro lado, el notario tiene el deber de iniciar su funcin dentro
de los treinta das, siguientes a su incorporacin, prorrogables a su
solicitud por nica vez, por igual trmino (artculo 15 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

67
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Las principales obligaciones del notario se encuentran previstas


en el artculo 16 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral ste que
dispone que el notario est obligado a lo siguiente:
a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha
sido localizado y mantener la atencin al pblico no menos de
siete horas diarias de lunes a viernes.
b) Asistir a su oficina, observando el horario sealado, salvo que
por razn de su funcin tenga que cumplirla fuera de ella.
c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran,
salvo las excepciones sealadas en la ley, el reglamento y el
Cdigo de Etica.
d) Requerir a los intervinientes la presentacin del documento
nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente
establecidos para la identificacin de extranjeros (como el
pasaporte o el carnet de extranjera), as como los documentos
exigibles para la extensin o autorizacin de instrumentos
pblicos notariales protocolares y extraprotocolares.
e) Guardar el secreto profesional. Al respecto, Pantigoso Quintanilla
afirma que en el notariado, guardar el secreto profesional, es
la obligacin moral y jurdica que tiene el Notario de no revelar,
ni divulgar a terceros, las confidencias, circunstancias y hechos
que teniendo el carcter de privados o personales, se le ha
confiado para el ejercicio de su funcin notarial (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995:105). Pantigoso Quintanilla precisa que
las confidencias, hechos y circunstancias pueden ser de tres
tipos, a saber:
1) Orales o declarativas: mediante el lenguaje hablado, del que
se vale un particular, para manifestar al Notario su deseo,
peticin, inquietud o tambin su reserva, observacin o
confidencia, por un acto o contrato hecho o por hacerse, y
que requiere de la gestin notarial.
2) Documentadas: cuando el Notario es receptor de documentos"
grficos, que contienen la declaracin de voluntad de una
o ms personas o son la expresin y testimonio de un hecho
o acontecimiento pasado, presente o sobreviniente, que
incumbe slo al confidente o terceras personas.
3) Circunstanciales: cuando por ocasin de la prestacin de
servicios notariales y sin recibirse declaraciones que puedan

68
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

constituir confidencias o documentos grficos en el mismo


sentido, el Notario circunstancialmente toma conocimiento
de hechos y actos, que son reservados y slo de inters
particular, mas no de conocimiento pblico (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995:105).
f) Cumplir con el Decreto Legislativo Nro. 1049 y su reglamento,
as como cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos,
comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado
y el Colegio de Notarios le asignen.
g) Acreditar ante su Colegio de Notarios una capacitacin
permanente acorde con la funcin que desempea.
h) Contar con una infraestructura fsica mnima, que permita una
ptima conservacin de los instrumentos protocolares y el
archivo notarial, as como una adecuada prestacin de servicios.
i) Contar con una infraestructura tecnolgica mnima que permita
la interconexin con su Colegio de Notarios, la informatizacin
que facilite la prestacin de servicios notariales de intercamnbio
comercial nacional e internacional y de gobierno electrnico
seguro.
j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los
siguientes principios:
Principio de veracidad.
Principio de honorabilidad.
Principio de objetividad.
- Principio de imparcialidad.
Principio de diligencia.
Principio de respeto a la dignidad de los derechos de las
personas.
- Principio de respeto a la constitucin y las leyes.
k) Guardar moderacin en sus intervenciones verbales o escritas
con las siguientes personas o ante las siguientes entidades:
Con los dems miembros de la orden (notarios).
- Ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios.
- Ante el Consejo del Notariado.

69
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Ante la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del


Per.
Ante la Unin Internacional del Notariado Latino.
1) Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia
por va telemtica o en medios magnticos los datos e informacin
que le soliciten su Colegio y el Consejo del Notariado, as como
suministrar informacin que los diferentes poderes del Estado
pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos
por ley.
m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar
a la inversin nacional y extranjera en el ejercicio de sus
funciones.
n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de
asumir cargos directivos institucionales.
) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspeccin
que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de
Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio
notarial.
No podemos dejar de mencionar entre los deberes del notario,
aquel consistente en cumplir con advertir a los interesados sobre los
efectos legales de los instrumentos pblicos notariales que autoriza el
notario (instrumentos pblicos stos que son aquellos que el notario,
por mandato de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en
ejercicio de su funcin, dentro de los lmites de su competencia y con
las formalidades de ley: art. 23 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
debiendo dejar constancia de este hecho tratndose de los instrumentos
pblicos protocolares (cuales son las escrituras pblicas, los instrumentos
y dems actas que el notario incorpora al protocolo notarial, los que
debe conservar y respecto de los cuales debe expedir los traslados que
la ley determina: art. 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049), segn se
desprende del texto del artculo 27 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

2. PROHIBICIONES DEL NOTARIO


Las prohibiciones del notario son objeto de regulacin legal en los
artculos 17 y 18 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Captulo IV (De las Prohibiciones al Notario) del Ttulo I (Del
Notariado y de la Funcin Notarial) del indicado Decreto Legislativo.

70
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Precisamente, el artculo 17 del Decreto Legislativo Nro. 1049


establece claramente que est prohibido al notario:
a) Autorizar instrumentos pblicos en los que se concedan derechos
o impongan obligaciones a las siguientes personas:
- Al mismo notario.
- Al cnyuge del notario.
A los ascendientes del notario.
A los descendientes del notario.
- A los parientes consanguneos o afines dentro del cuarto y
segundo grado, respectivamente.
b) Autorizar instrumentos pblicos de personas jurdicas en las
que l, su cnyuge, o los parientes indicados en el inciso
anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos
casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, as
como de aquellas personas jurdicas en las que tengan la calidad
de administradores, director, gerente, apoderados o representacin
alguna.
c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener
representacin de personas jurdicas de derecho privado o pblico
en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan
participacin.
d) Desempear labores o cargos dentro de la organizacin de los
poderes pblicos y del gobierno nacional, regional o local, con
excepcin de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante
consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro
de Estado, en cuyos casos d e b e r solicitar la licencia
correspondiente. Tambin podr ejercer la docencia a tiempo
parcial y desempear las labores o los cargos otorgados en su
condicin de notario. Asimismo, podr ejercer los cargos pblicos
de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.
e) El ejercicio de la abogaca, excepto en causa propia, de su
cnyuge o de los parientes indicados en el inciso a) del artculo
17 del Decreto Legislativo Nro. 1049, vale decir:
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
- De los parientes consanguneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.

71
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

f) Tener ms de una oficina notarial.


g) Ejercer la funcin fuera de los lmites de la provincia para la
cual ha sido nombrado, con excepcin de lo dispuesto en el
inciso k) del artculo 130 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (el
cual seala que corresponde a los Colegios de Notarios
autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia
del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos,
por vacancia o ausencia de notario), y el artculo 29 de la Ley
Nro. 26662 (numeral que trata acerca de la solicitud de
inventario tramitada en sede notarial y que dispone que cuando
el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados
en distintos lugares, ser competente el notario del lugar donde
se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se
formul la peticin, quedando en tal circunstancia autorizado
para ejercer funcin fuera de los lmites de la provincia para la
cual ha sido nombrado).
h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Cdigo
de Etica del notariado peruano.
i) La delegacin parcial o total de sus funciones.
Asimismo, se prohibe al notario asumir funciones de letrado, aunque
existen excepciones, conforme lo contempla el artculo 18 del Decreto
Legislativo Nro. 1049. Este precepto legal establece as lo siguiente:
1. Se prohibe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se
refiere el inciso e) del artculo 17 del Decreto Legislativo Nro.
1049, o sea, cuando se trata de causa propia de las siguientes
personas:
Del mismo notario.
Del cnyuge del notario.
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
- De los parientes consanguneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.
2. La autorizacin de minuta estar a cargo de abogado, con
expresa mencin de su nmero de colegiacin.
3. No est prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar
recursos de impugnacin que la ley y reglamentos regstrales
franquean en caso de denegatoria de inscripcin.

72
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

3. DERECHOS DEL NOTARIO


Los derechos del notario se encuentran normados en los artculos
19 y 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el Captulo V
(De los Derechos del Notario) del Ttulo I (Del Notariado y de la Funcin
Notarial) del citado Decreto Legislativo.
Son derechos del notario (segn el artculo 19 del Decreto Legislativo
Nro. 1049) los que se indican a continuacin:
a) La inamovilidad en el ejercicio de su funcin.
b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una
remuneracin no mayor al doble del trabajador mejor pagado,
y los derechos derivados propios del rgimen laboral de la
actividad privada.
c) Gozar de vacaciones de las siguientes licencias:
Licencia por enfermedad.
Licencia por asistencia a certmenes nacionales.
Licencia por asistencia a certmenes internacionales.
Licencia por razones debidamente justificadas.
d) Negarse a extender instrumentos pblicos contrarios a la ley,
a la moral o a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio
personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de
instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios
profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.
e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante
funcin que cumple en la sociedad, quienes debern brindarle
prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su funcin.
f) El acceso a la informacin con que cuenten las entidades de la
administracin pblica y que sean requeridos para el adecuado
cumplimiento de su funcin, salvo las excepciones que seala
la ley
En caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a solicitud
del interesado (notario), designar otro notario de la misma provincia
para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el Colegio
de Notarios designar al notario propuesto por el notario a reemplazar
(artculo 20 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

73
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

4. CESE DEL NOTARIO


Lo concerniente a los derechos del notario se halla regulado en los
artculos 21 y 22 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que integran el
Captulo VI (Del Cese del Notario) del Ttulo I (Del Notariado y de
la Funcin Notarial) del referido Decreto Legislativo.
Se produce el cese del notario en virtud de las siguientes causales
(previstas en el artculo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Muerte del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicar que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedicin de la resolucin ministerial de
cancelacin de ttulo de notario.
b) Cumplir el notario setenticinco aos de edad. En este caso el
Colegio de Notarios comunicar que ha operado la causal de
cese al Consejo del Notariado, para la expedicin de la resolucin
ministerial de cancelacin de ttulo de notario.
c) Renuncia del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicar que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedicin de la resolucin ministerial de
cancelacin de ttulo de notario.
d) Haber sido condenado el notario por delito doloso mediante
sentencia firme (es decir, mediante sentencia penal que no
admita impugnacin alguna). En este caso el Colegio de Notarios
comunicar que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedicin de la resolucin ministerial de
cancelacin de ttulo de notario.
e) No incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa
imputable a l, dentro del plazo establecido por el artculo 13
del Decreto Legislativo Nro. 1049, conforme al cual el notario
debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 das
de expedido el ttulo de notario (por el Ministro de Justicia:
artculo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento
o promesa de honor, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
pudiendo ser prorrogado dicho plazo por igual trmino a solicitud
del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicar
que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado,
para la expedicin de la resolucin ministerial de cancelacin
de ttulo de notario.
f) Abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentro del plazo a que se refiere el artculo 15 del

74
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

Decreto Legislativo Nro. 1049 (segn el cual, el notario iniciar su


funcin dentro de los treinta das, siguientes a su incorporacin
al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por nica
vez, por igual trmino), declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo. En este caso el cese del notario
se produce desde el momento en que quede firme la resolucin
respectiva.
g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un
plazo de treinta das calendario de inasistencia injustificada al
oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegio de
Notarios respectivo. En este caso el cese del notario se produce
desde el momento en que quede firme la resolucin respectiva.
h) Sancin de destitucin impuesta al notario en procedimiento
disciplinario. En este caso el cese del notario se produce desde
el momento en que quede firme la resolucin respectiva.
i) Perder el notario alguna de las calidades sealadas en el artculo
10 del Decreto Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes
en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una
antigedad no menor de cinco aos; c. tener capacidad de ejercicio
de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e.
no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar fsica y
mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta
Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los
sesenta das calendario siguientes de conocida la causal. Es de
destacar que en caso de perder el notario las calidades sealadas
en el artculo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cese del
notario se produce desde el momento en que quede firme la
resolucin respectiva.
j) Negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo
del Notariado a fin de acreditar su capacidad fsica y / o mental
ante la institucin pblica que ste designe. Esta causal ser
declarada mediante resolucin del Consejo del Notariado,
contra la cual procede recurso de reconsideracin. En este caso
el cese del notario se produce desde el momento en que quede
firme la resolucin respectiva.
k) Inhabilitacin del notario para el ejercicio de la funcin pblica
impuesta por el Congreso de la Repblica de conformidad con
los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica. Conforme al
aludido artculo 99 de la Carta Magna, corresponde a la

75
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Comisin Permanente (del Congreso) acusar ante el Congreso:


al Presidente de la Repblica; a los representantes a Congreso; a
los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional;
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor
del Pueblo y al Contralor General por infraccin de la Constitucin
y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones
y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas. Segn
el referido artculo 100 de la Constitucin Poltica del Per: A.
Corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente (del Congreso), suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica
hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad; B. el acusado tiene derecho, en
este trmite, a la defensa por s mismo y con asistencia de
abogado ante la Comisin Permanente y ante el Pleno del
Congreso; C. en caso de resolucin acusatoria de contenido
penal, el Fiscal de la Nacin formula denuncia ante la Corte
Suprema en el plazo de cinco das; D. el Vocal Supremo Penal
abre la instruccin correspondiente; E. la sentencia absolutoria
de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos polticos;
y F. los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la
acusacin del Congreso. En el presente caso de cese del notario
por inhabilitacin del mismo para el ejercicio de la funcin pblica
impuesta por el Congreso de la Repblica de conformidad con
los artculos 99 y 100 de la Constitucin Poltica, el cese del
notario surte efectos desde el da siguiente a la publicacin de
la resolucin legislativa en el diario oficial El Peruano.
Puntualizamos que en caso de cese de un notario en ejercicio, el
Colegio de Notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se
encargar del cierre de sus registros, sentndose a continuacin del
ltimo instrumento pblico de cada registro, un acta suscrita por el
Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado
(artculo 21, parte final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Por otro lado, y en aplicacin del artculo 22 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario
por prdida de las calidades sealadas en el artculo 10 del citado Decreto
Legislativo (calidades consistentes en: a. ser peruano de nacimiento; b.
ser abogado, con una antigedad no menor de cinco aos; c. tener

76
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO

capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. tener conducta moral


intachable; e. no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar
fsica y mentalmente apto para el cargo) y en tanto se lleva adelante el
procedimiento sealado en el inciso i) del artculo 21 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 (que prescribe, como se viera, que el notario cesa
por perder alguna de las calidades sealadas en el artculo 10 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo, dentro de los sesenta das calendario
siguientes de conocida la causal), el Consejo del Notariado mediante
decisin motivada podr imponer la medida cautelar de suspensin
del notario. Procede recurso de reconsideracin contra dicha resolucin,
el mismo que no suspende la ejecucin de la medida cautelar.
En relacin al cese del notario, el Decreto Legislativo Nro. 1049
establece, adems, lo siguiente:
- Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una
escritura pblica o acta notarial protocolar, cuando aquella se
encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier
interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del
archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento
pblico, con indicacin de la fecha en que se verifica este acto
y citando previamente a las partes (artculo 61 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
- En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura
o acta notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de
los otorgantes, podrn stos hacerlo solicitndolo por escrito
al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe
un notario, quien dar fe de este hecho y autorizar la escritura
con indicacin de la fecha en que se verifica este acto (artculo
62 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- Transcurridos dos aos de ocurrido el cese del notario, los
archivos notariales sern transferidos al Archivo General de
la Nacin o a los archivos departamentales, de conformidad
con el artculo 5 del Decreto Ley Nro. 19414 y el artculo 9 de
su Reglamento (artculo 63 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- El proceso disciplinario y la sancin (contra el notario) procedern
an cuando el notario haya cesado en el cargo (artculo 155 del
Decreto Legislativo Nro. 1049).
Pantigoso Quintanilla, acerca del las consecuencias del cierre de
los registros del notario debido a haberse producido el cese en el cargo
del mismo, sostiene que tales consecuencias son las siguientes:

77
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

a) A continuacin de las actas de cierre, no puede ya asentarse


ninguna escritura, acta diligencia, constancia de actuacin
notarial. En primer lugar, por la imposibilidad legal de poder
hacerse, sea por el fallecimiento del Notario o por haber ste, sido
cesado en su cargo; o bien, an en el caso de existir la encargatura
del oficio de un Notario cesado, para poder proseguirse
diligencias inconclusas, el notario encargado tampoco podr
hacerlo, si es que ya se asent actas de cierre de los registros
notariales.
b) Los registros y archivos del notario cesado, deben pasar de
inmediato al control, direccin o administracin personal de
otro notario que haya sido designado por el Colegio de Notarios,
para que se encargue de la administracin temporal del archivo
del notario cesado o fallecido.
(...)
c) Otra consecuencia, es que tampoco el notario encargado del
cierre de los registros, podra ya autorizar documentos y
escrituras pblicas pendientes de firma o suscripcin, de aos
anteriores a la fecha de cesacin del Notario, cuyo archivo se
administra, salvo el caso que mediase orden del Poder Judicial.
d) Igualmente, un archivo Notarial ya cerrado, impide que escrituras
y documentos pendientes de suscripcin, posteriormente a la
cesacin o fallecimiento de un Notario, puedan luego ser suscritas
y firmadas, salvo que hubiese orden judicial (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1996: 240-241).

78
CAPITULO V

CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS


INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

1. CONCEPCIN DE INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES


Lo relativo a los instrumentos pblicos notariales es materia de
tratamiento legal en el Ttulo II (De los Instrumentos Pblicos Notariales)
del Decreto Legislativo Nro. 1049.
As tenemos que, conforme al artculo 23 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, son instrumentos pblicos notariales los que el notario, por
mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio
de su funcin, dentro de los lmites de su competencia y con las formalidades
de ley.
Segn Prez Fernndez Del Castillo:
Los documentos notariales son aquellos que constan en forma
original en el protocolo, que son la escritura pblica y el acta, as
como los testimonios, copias certificadas y certificaciones que de
estos se expiden.
Por ser el documento notarial un documento pblico tiene pleno
valor probatorio y conserva una apariencia jurdica de validez
mientras no sea d e c l a r a d o judicialmente nulo... (PREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 99).
Martnez Segovia define al documento notarial como ... todo
escrito, original o reproducido que, como uno de los objetos de la funcin
notarial, es autenticado o autorizado por notario y resguardado por l,
conforme a la ley de su organizacin, procurando los fines de seguridad,
valor y permanencia de la funcin notarial (MARTNEZ SEGOVIA;
citado por PELOSI, 1980: 123).

79
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

El instrumento pblico notarial es concebido por Gattari como ...


aquella especie de documento jurdico pblico, en el cual una persona
singular con el oficio de autenticar, conocida por Notario, escribano o
su equivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo
por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos
y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para
los interesados ante la comunidad (GATTARI; citado por SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007: 85).
Gimnez-Arnau seala al respecto lo siguiente:
... El instrumento notarial tiene unos fines esenciales o fundamentales,
y al lado de stos -y en definitiva, como consecuencia de ellos- fines
accesorios o secundarios, aunque sean tambin muy importantes.
Los fines fundamentales son tres: el primero, PROBAR.
El segundo, DAR FORMA. Esta forma ser creadora en los negocios
en que se exija como requisito esencial de existencia, y creadora o
confirmativa (cuando es potestativa de los otorgantes), segn que
sea simultnea a la definitiva declaracin de voluntad o sta se
haya formulado ya (con carcter de negocio y no de acto preliminar
o preparatorio) en forma no documental o privada.
El tercero es DAR EFICACIA LEGAL al negocio.
De estos tres elementos fundamentales, de estos tres fines
principales del instrumento, surgen los dems (...): hacer ejecutiva
la obligacin, sustituir a la tradicin real y garantizar a los terceros.
Y como sntesis de todas esas finalidades, principales o accesorias,
un evidente propsito de contribuir al desarrollo del Derecho en
su estado normal, alejando el peligro de intervenciones judiciales
contenciosas que suponen un estado patolgico o de anormalidad
(...).
En estos fines hay tambin elementos para formular un concepto
del instrumento pblico que aluda a su contenido. Podramos decir
que es el documento pblico, autorizado por Notario, producido para
probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y
asegurar la eficacia de sus efectos jurdicos... (GIMENEZ-ARNAU,
1944: 222-223).
Rodrguez Adrados dice del instrumento pblico notarial lo siguiente:
Estructura: Su contenido directo e inmediato est constituido
por pensamientos del hombre y, especialmente, por declaraciones
de ciencia o de voluntad.

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

Funcin: Es un hecho jurdico, productor de los ms variados


efectos jurdicos y no slo probatorios, como medio de prueba
legal en juicio y fuera de l.
Autor: Su autor nico y exclusivo es el Notario; cuando el
documento contiene tambin declaraciones de particulares,
stos son autores de sus declaraciones, pero no del documento
notarial.
Es siempre y en su totalidad documento pblico, por tener como
autor a un funcionario pblico, el Notario, en el ejercicio de su
funcin pblica y con arreglo a los cauces formales por los que
se rige.
Es tambin siempre y en toda su integridad documento
autntico, porque su origen pblico genera su eficacia de hacer
fe o autenticidad.
La autenticidad del documento surte todos sus efectos, en juicio
y fuera de l, mientras que una sentencia firme, en proceso
penal o civil declarativo, no le prive de su fe pblica, declarando
su falsedad (RODRGUEZ ADRADOS; citado por TAMBINI
AVILA, 2006: 85-86).
En opinin de Barragn:
El instrumento pblico notarial est destinado, por su misma
naturaleza, a servir al fondo del acto o del negocio jurdico; por
eso las circunstancias especiales de aquel y de este determinan
variaciones en el instrumento mismo, variaciones que se explican
por aplicacin del siguiente principio: el instrumento -pblico notarial
tiene, respecto del acto o negocio, funciones de medio a fin; o, en otras
palabras, el instrumento se crea para que el acto o negocio tenga
completa realizacin social y jurdica.
Al recibir el notario una declaracin de voluntad, la configura,
dndole los lincamientos adecuados para ajustara a las normas y
preceptos legales, y de esa manera contribuye a que se alcancen el
fin o los fines queridos y propuestos por el otorgante. Cuando as
procede el notario, hace que se produzca simultneamente dos
efectos de igual trascendencia: hacer actuantes los fines jurdicos
queridos por las partes, y darle forma pblica, autntica, veraz y
cierta al conjunto de declaraciones o estipulaciones.
Cuando el notario crea el instrumento, da fe de ciertos hechos que
percibe con sus sentidos, relacionados con el acto o negocio en

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

cuestin, que le sirven de antecedente o de fundamento, que lo


enmarcan dentro de lneas sealadas en la ley, que le fijan su
alcance y, al mismo tiempo, recibe las declaraciones, las ajusta y las
acuerda a la norma legal, y les da forma pblica y autntica.
Cuando el acto, contrato o negocio es de los que requieren acto
pblico notarial como solemnidad ad substantiam actus (escritura
constitutiva), el fin de la escritura es dar vida jurdica al acto o
contrato; o sea, que entonces, al ir crendose el instrumento, van
naciendo a un mismo tiempo el continente y el contenido, el ser y
su forma, el acto y el documento; a medida que va otorgndose el
consentimiento, van surgiendo en el campo del derecho el acto o
negocio y la escritura o documento notarial. As, pues, otro de los
fines de este es documentar los acuerdos de voluntad que los
contratantes realizan, probar, y justificar la verdad de lo sucedido
mediante documento.
(...)

El instrumento notarial tiene, adems, como fin conferir autenticidad


a la realidad que presencia el notario, y que por llevar el sello de
la fe notarial surte plenos efectos, mientras por sentencia judicial
no se haya decretado su falsedad. De lo cual se concluye que el
instrumento le da. firmeza a la operacin, porque la fe notarial -que
es aplicacin concreta de la fe pblica de que est investido el
notario- ampara lo visto, odo y relatado por l en relacin con el
lugar, la fecha, los otorgantes, su capacidad, el objeto del negocio
involucrado en las declaraciones de voluntad, las estipulaciones
convenidas, la lectura del instrumento y su aceptacin por los
otorgantes tal como qued redactado, la firma de aquellos, todo
bajo el amparo de la firma del notario, que le imprime el sello de
autenticidad (BARRAGAN, 1979: 49-50).

2. FE PUBLICA DE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES


Lo concerniente a la fe pblica de los instrumentos pblicos
notariales podemos hallarlo en el texto del artculo 24 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone lo siguiente:
A) Los instrumentos pblicos notariales otorgados con arreglo a
lo dispuesto en la ley, producen fe:
a) Respecto a la realizacin del acto jurdico de que se trate.
b) Respecto de los hechos y circunstancias que el notario
presencie.

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

B) Producen fe aquellos instrumentos pblicos notariales que


autoriza el notario utilizando la tecnologa de firmas y
certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia.
En relacin al tema examinado en este apartado, debe tenerse en
consideracin lo normado en el artculo 27 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral que seala:
- Que el notario cumplir con advertir a los interesados sobre
los efectos legales de los instrumentos pblicos notariales que
autoriza (contndose entre tales efectos el atinente a la fe pblica
que deriva de ellos).
- Que en el caso de instrumentos protocolares el notario dejar
constancia de este hecho.
Al respecto, Soto Armenta resalta que ... la fe pblica notarial
nace en funcin de la necesidad que tiene el Estado de dar certeza y
veracidad a los actos sociales que la requieran. El dar fe es una funcin
pblica que pertenece al Estado en propiedad y que los Notarios
desempean por delegacin (SOTO ARMENTA, 1945: 32).
Segn Allende, ... la fe pblica depositada en la aseveracin del
escribano (notario) incide en el documento notarial, encauzando el
estado de nimo colectivo favorable a la plena fe que la ley acuerda al
documento... (ALLENDE; citado por NERI, 1980, Volumen I: 375).
Jos Paz afirma que la fe notarial, es ese aspecto v sui generis' de
la fe pblica o verdad legal, impreso por delegacin del Estado, en
virtud de la cual, mientras la falsedad no prospere por declaracin de
los tribunales de justicia, se deben tener por autnticos y legtimos los
documentos y actos investidos de fe notarial (PAZ, 1939: 50).
Tambini Avila sostiene que la fe pblica notarial es (...) la certeza,
confianza, veracidad y autoridad legtima atribuida al Notario respecto
de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia,
los mismos que se tienen por verdaderos, autnticos, ciertos, con toda
la fuerza probatoria mientras no se demuestre lo contrario (TAMBINI
AVILA, 2006: 40).
Sobre el particular, Barragn manifiesta lo siguiente:
En el campo jurdico estricto, el acto pblico notarial, por sus
notas de exactitud, de integridad, de veracidad, por estar amparado
de la fe pblica, tiene fuerza y virtud suficientes para imponerse a
las partes, como es obvio; pero tambin obra en contra o en favor

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

de los terceros, para quienes la nica realidad jurdica es la


contenida en ese acto, aquello de que da cuenta el instrumento,
fuerza y virtud que emanan del mismo poder del Estado que as
lo impone a todos, mientras el mismo Estado -por medio del rgano
judicial del poder pblico- en sentencia definitiva, no declare la
falsedad del documento, declaracin que solo podra fundarse en
un delito cometido por el notario o por las partes, con la complicidad
de l o sin ella.
La nota de autenticidad que la ley atribuye al acto pblico notarial
cobija y ampara tanto las afirmaciones que hace el notario mismo
de haber percibido sensorialmente hechos sucedidos en su
presencia, y sus juicios, sobre todo acerca de la identidad y de la
capacidad de los comparecientes, como los hechos mismos y las
palabras, realizados y expresadas por las partes y que el notario
ha recibido en el proceso de formacin del i n s t r u m e n t o
(BARRAGAN, 1979: 52).
Pantigoso Quintanilla, acerca de la fe notarial, seala que:
En el caso del notariado, la fe transmitida por el notario a los
actos y contratos objeto de su intervencin, tiene una connotacin
dinmica. Es una fe notarial activa, porque proviene de una
conviccin subjetiva exteriorizada, como fruto del conocimiento
de una realidad o un acontecimiento ciertos.
Es la experiencia directa, tomada por el notario de un hecho, acto
o contrato y que por lo tanto, su suceso le consta personalmente.
Esa misma fe notarial, si es transmitida a una colectividad de forma
verbal, escrita o constada en un soporte electrnico o magntico,
tiene un carcter pasivo, puesto que la comunidad espera la llegada
del dictamen notarial, el parecer def initorio y decisorio del notario,
resultado de su intervencin y contacto directo con lo visto o
a c t u a d o en su presencia, a fin de d e t e r m i n a r si hay o no
conformidad, con una realidad humana o material de la naturaleza.
La comunidad espera (...) el parecer definitorio del notario.
Por ministerio de la Ley, el notario transmite a los dems su fe, y
el pueblo la espera, recepciona y la acepta, por creer en la
afirmacin o negacin que hace el notario. Los receptores tienen
una fe pasiva, puestos que no fueron protagonistas directos del
conocimiento y conviccin del notario, sino slo para receptar la
fe activa de ste, creyendo en ella (PANTIGOSO QUINTANILLA
1996: 251-252).

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

En opinin de Prez Fernndez Del Castillo:


... La fe pblica es una facultad del Estado otorgada por la Ley al
notario. La fe del notario es pblica porque proviene del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.
La fe pblica del notario significa la capacidad para que aquello
que certifica sea creble. Esta funcin del notario contribuye al orden
pblico, a la tranquilidad de la sociedad en que acta, permite
que se cumpla la certeza que es una finalidad del derecho.
(...)
(...) La fe pblica es la garanta que da el Estado, (...) la fe notarial es
la garanta que da el notario al Estado y al particular que determinado
acto se otorg conforme a derecho (PREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO, 1981:125-126).
Castn Tobeas expresa sobre la materia lo siguiente:
El instrumento pblico considerado en s, es decir, con independencia
de su contenido, tiene pleno valor y eficacia, tanto para los
otorgantes como para los terceros. La intervencin del Notario y
el cumplimiento de las solemnidades legales le dan un carcter de
indubitabilidad, que legitima el acto para el trfico jurdico con
fuerza ejecutiva, y que slo puede ser desvirtuado o enervado
mediante la demostracin en juicio de su falta de veracidad, caso
en el cual la resolucin judicial le priva de su carcter de instrumento
pblico.
(...) Esa presuncin de autenticidad slo existe respecto al
instrumento que aparezca en condiciones regulares y no tenga vicio
alguno de nulidad desde el punto de vista de la forma.
La veracidad del documento pblico puede ser impugnada, bien
en juicio civil (falsedad civil), bien en juicio penal (falsedad criminal).
(...)
Cules son los extremos del documento notarial que participan
de la fe debida al instrumento y que, por consiguiente, se reputan
plenamente probados mientras no se declare su falsedad? (...) hay
que estimar incluidos en la esfera de veracidad consustancial al
instrumento notarial:
1) La intervencin del autorizante.
2) La presencia de las partes.

85
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

3) La de otras personas, si concurren al acto (...).


4) Las circunstancias de tiempo y lugar.
5) Las circunstancias relativas al acto que motiva el otorgamiento,
en cuanto presupongan, no simples declaraciones de las -partes,
sino manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario.
As el hecho de que las partes han declarado, por ejemplo,
comprar, vender o dar en prstamo, o que se haya realizado
ante el Notario la correspondiente entrega de una cantidad, es
incontrovertible y hace prueba plena mientras no se demuestre
la falsedad del testimonio notarial (CASTAN TOBEAS, 1946-
76-80).
Sanahuja y Soler dice de la fe pblica notarial lo siguiente:
La fe notarial en los distintos grados de su desenvolvimiento tiene
una clara finalidad: se encamina a evitar cuestiones litigiosas. Los
particulares acuden al notario para que les arregle bien sus asuntos
y no surjan dudas y dificultades en la interpretacin y aplicacin
de los negocios jurdicos. Las cuestiones sobre incertidumbre del
hecho quedan eliminadas dotando al documento de tal fuerza
probatoria que permita rechazar sin riesgo cualquier ataque a su
autenticidad. Los litigios sobre lesin del derecho se descartan
proveyendo al documento de todos los requisitos de legalidad y
legitimidad; y los que pudiera originar la duda o incertidumbre
sobre el propio derecho, determinando y configurando las relaciones
jurdicas con la mxima perfeccin tcnica. As, por propia sujecin
voluntaria de las partes, se evita en unos casos un juicio histrico
de comprobacin del hecho, en otros un juicio de condena y en
algunos un procedimiento judicial de declaracin (...).
(...)
(...) Otra de las finalidades de la fe notarial consiste no ya en
asegurar la vida sana y robusta de los derechos, sino en darles
vida mediante la forma, esto es, en prestarles previamente
condiciones de existencia... (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Tomo
I: 22-23).
Torres Ochoa examina lo relativo a la fe pblica notarial del modo
que se cita seguidamente:
... El autntico sentido de la fe pblica notarial no constituye una
calidad del documento, aunque por otra parte precisa que sea
representada a travs del documento, este no es sino su resultado.

86
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

Que el documento podr tener fe pblica, pero no la da ni la


produce.
As mismo, tampoco debe conceptuarse como un estado de
creencia colectiva ni de conviccin impuesto por la autoridad, ni
siquiera nicamente como la garanta que da el Estado. Puesto
que estos conceptos presuponen que ya no es un acto del poder
pblico, sino un fenmeno espiritual, que no es dar fe sino tener fe,
que no se trata de atestiguar sino de creer en lo atestiguado.
(...)
Por otra parte, la fe pblica no es sinnimo de verdad irrefragable;
ningn texto legal confiere a los instrumentos pblicos tal
significacin.
(...) El Notario se limita a recoger la actividad pero no la verdad de
la actividad, se limita a reproducir lo que ha presenciado con sus
sentidos. Su relato no representa la verdad del hecho sino la verdad
de su percepcin.
(...) La fe pblica recae sobre la aseveracin de la realidad, pero no
sobre todo el contenido del documento. Se da fe de la manifestacin
de la voluntad pero no de la voluntad misma o de su contenido.
Por tanto no es sinnimo de verdad, si acaso de la verdad de la
representacin.
El Notario al certificar, representa y reproduce lo que ha
manifestado el otorgante, pero a su vez, lo que ha dicho el otorgante
solo es una representacin de lo que el quiere o sabe.
(...) La fe pblica notarial (...) implica y constituye una calidad, un
atributo de la propia calidad de ser notario con la facultad de que
con su intervencin al autorizar un acto, le est imponiendo
autenticidad.
Es entonces la fe pblica notarial, un atributo de la propia calidad
de ser notario, que implica la facultad de imprimir autenticidad y
fuerza legales a todos los hechos, actos y documentos que se
someten a su autorizacin (TORRES OCHOA, 1969: 90-91).
Torres Ochoa concluye diciendo lo siguiente:
... El campo limitativo y competencial del ejercicio de la fe pblica
notarial se reduce al mbito privado exclusivamente, a aquellos
hechos y actos que condicionan la existencia de derechos subjetivos
de carcter privado.

87
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Y la finalidad de la fe pblica notarial es precisamente imprimir a


tales hechos y actos el carcter de autnticos, garantizar su certeza,
que es precisamente en lo que se resuelve la proteccin que el
Derecho otorga a determinadas situaciones, a las que va vinculada
una situacin jurdica.
De esta manera, la fe pblica notarial viene a ser a su vez una
institucin por la cual el Estado asegura la firmeza, la legalidad y
autenticidad de los hechos jurdicos y de los derechos que son sus
consecuencias.
Sin embargo, para que tal proteccin opere con eficacia, para que
la calificacin solemne de autenticidad tenga relevancia para el
derecho y se pueda exigir su respeto, es preciso que se exteriorice
y sea representada en un documento, de tal manera que conste
para todos su existencia indiscutible y constituya una verdad vlida
con eficacia jurdica.
Slo de esta manera puede decirse que la fe pblica notarial en su
acepcin jurdica prescinde de lo que tiene de fe o de creencia y se
centra en lo que tiene de resultado: el documento pblico.
(...)
Por lo tanto a la fe pblica notarial le compete tanto autenticarlos
hechos, hacer perdurables sus manifestaciones y proporcionar en
lo contencioso elementos para su decisin o sea la prueba
(TORRES OCHOA, 1969: 93).
Neri trata lo atinente a la fe pblica notarial conforme se cita a
continuacin:
En tesis general, la ms fundada y prevaleciente nocin de fe -
inspirada en la tica y la moral- es aquella que le atribuye el sentido
de creencia. (...) Si bien la fe pblica que el derecho objetivo confiere
al instrumento se refiere a los hechos materiales percibidos o
comprobados por s mismo por el oficial pblico, o que han pasado
ante l en ejercicio de su competencia real, Kde visu et auditu suis
sensibus', esa fe slo concierne al hecho de que las declaraciones se
formularon tal como el oficial las relata, y no en cuanto atae a la
sinceridad. (...) En definitiva: puede preceptivamente afirmarse
que la vfe pblica' es un 'principio' real del derecho notarial, pues
viniendo a ser como una patente de crdito que se necesita
forzosamente para que la instrumentacin pblica sea respetada
y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente. La fe

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

pblica, en una palabra, es una evidencia de sentido comn; por


dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por
el Estado e impuesta como v expresin legal' de garanta, a manera
de cuo, para imprimir de verdad oficial a la instrumentacin
pblica (NERI, 1980, Volumen I: 375-376).
Gimnez-Arnau estima por su parte que:
... La fe pblica notarial llena una funcin preventiva, de profilaxis
jurdica y tanto sus orgenes histricos como su evolucin y actual
desarrollo responden (...) a la preparacin de pruebas preconstituidas
que, a diferencias de las simples, no nacen en el curso de un juicio,
sino que son anteriores a l y -en principio- sern suficientes para
resolver el pleito o impedir que ste se plantee.
Esta misin de preparar y elaborar la prueba preconstituida es la
que caracteriza la fe pblica notarial, Por esa finalidad puede
llegarse a formular su concepto: funcin pblica y tcnica por cuya
interposicin los actos jurdicos privados y extrajudiciales que se someten
a su amparo adquieren autenticidad legal. La ltima diferencia que
distingue la fe pblica notarial de su gnero (fe pblica) est en que
la notarial se refiere a actos privados exclusivamente extrajudiciales.
(...) Por esta manera histrica y actual de concebir la fe pblica
notarial y sin desconocer que al lado de la misin prejudicial
(pudiramos decir anticontenciosa, en cierto modo) existe una
funcin de colaboracin profesional y tcnica (...) a la produccin
correcta de las relaciones jurdicas, hay que poner la base histrica
de la funcin que llena la fe pblica notarial en la teora de la
prueba: si la actuacin del Notario no tuviera una finalidad
fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara
nada, no se podra hablar de fe pblica notarial... (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 34-35).
Zinny refiere sobre el tema lo siguiente:
La fe pblica (...) no nace por generacin espontnea. Ella, como
toda situacin jurdica, exige, a ms de una ley, un comportamiento
o fenmeno apto para darle la vida. Y as, en nuestro caso, la fe
pblica nace del acto del notario, en tanto al notario ha concedido
el legislador la potestad de imponerla. Por otra parte, la dacin de
fe dota en su caso de ejecutividad al acto de los otorgantes, coopera
en la produccin de sus efectos sustantivos (cuando viene impuesta
como carga de validez del negocio y produce, en tanto declaracin
escrita, el consiguiente resultado material (documento).

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MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

(...)
(...) Por dacin de fe entendemos la narracin del notario que es
emitida a requerimiento de parte, est referida a sus propios actos
y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o
sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto
de percibirlos y est destinada a dotarlos de fe pblica (ZINNY,
1990: 7-9).
Zinny seala tambin sobre la fe pblica notarial lo siguiente:
Fe pblica es (...) creencia impuesta por la ley. En cuanto tal y en
nuestro caso ella sujeta a todo el m u n d o (...) a v creer' en la
autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Y esta
sujecin conforma una situacin jurdica que es, precisamente, la
situacin final en que la dacin de fe desemboca. La fe pblica es
as su consecuencia y no debe ser confundida con el acto que le da
vida ni con la potestad de celebrarlo.
(...) Pero veamos ahora en detalle a qu est referida la fe pblica
que la ley impone por medio del notario. Y as, sealemos que los
est: a) a la autora del documento notarial (cosa autntica); b) a la
autora y data de la dacin de fe (acto pblico); c) al hecho de
haber tenido lugar el comportamiento o acontecimiento, o haber
existido el resultado material, respectivamente narrados o descritos
por el notario.
Y en relacin a la dacin de fe (...) por ella cabe entender la
narracin de lo que el notario ve y oye. Y no la narracin de lo que
recuerda haber visto y odo, ni la narracin de lo que percibe o
percibi por medio de sus sentidos 'inferiores' (tacto, gusto, olfato,
etc.), ni menos todava los juicios que emite (...).
Por otra parte, en lo que se refiere al comportamiento de sus
otorgantes, requirente, interpelado, etc., cabe aclarar que la fe
pblica no se extiende al hecho de ser sincero y no simulado, o veraz
y no falso o errneo, ni al hecho de estar libre de otros defectos o
vicios, por cuanto nada de ello es objeto de percepcin. No se puede
ver ni or, en efecto, lo que las partes, en su esfera ntima, quieren
cuando negocian; ni la mentira o el equvoco en que incurren en
sus relatos; ni el temor provocado por la intimidacin de que se
las ha hecho objeto antes de comparecer ante el notario; ni el trastorno
mental que las priva de su capacidad, etc. Y es que la fe pblica cubre
la existencia material del comportamiento, pero no su validez, que
en todo caso es objeto del juicio del notario. Advirtamos, adems,

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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

que el principio tambin juega en el caso de los actos del propio


notario que ste, a su vez, narra (lectura de la escritura o el acta,
entrega del sobre que contiene la notificacin, etc.), actos del propio
notario cuya existencia material se ve igualmente cubierta por la
fe pblica (ZINNY, 1990: 69-70).
Segn Carral y De Teresa, las notas de la fe pblica son las que
explica a continuacin:
a) Exactitud.- La exactitud se refiere al hecho histrico presente, y
exige la fidelidad, o sea, la adecuacin de la narracin al hecho;
es la identidad entre v actum' y Mictum' (...). La exactitud puede
ser:
1) Exactitud natural.- Se refiere a la narracin completa de un
hecho confinado entre determinados lmites de tiempo:
unidad de acto formal o tiempo de presencia funcionalista.
2) Exactitud funcional- Debe ceirse slo a lo que del hecho
interesa a un asunto (unidad negocial) o a la ley (circunstancias
de un acto o de una inscripcin).
(...) La fe pblica tiene eficacia 'erga omnes', incluso contra
tercero, o mejor 'precisamente contra tercero', pues no existe
fe pblica 'interpartes', ya que cuando se trata de que la fe
pblica autentique un negocio jurdico, las partes, con el
notario, intervienen en el 'hecho histrico' que es plasmado
en el instrumento. Por lo tanto, y principalmente porque
las partes 'consienten' y 'otorgan' el instrumento y adems
lo firman, abonan su veracidad; y la fuerza del instrumento
pblico est precisamente en que ninguna de las partes, por
haber intervenido en el acto, puede negarlo, como tampoco
lo puede negar el notario que lo preside hasta el fin.
(...)
b) Integridad.- La exactitud hace referencia al hecho histrico en
el momento en que se realiza y exige su fiel narracin. La
integridad, en cambio, proyecta esa misma exactitud, pero hacia
el futuro. Si la fe pblica est reglamentada y establecida para
ser aceptada por los que 'no ven' o 'no les consta' directamente
la veracidad del contenido del instrumento, es natural que la
misma fe pblica tiene que estar contenida corporalmente en
un tiempo y lugar determinados, que son el documento pblico...
(CARRAL Y DE TERESA, 1978: 56-58).

91
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

Carral y De Teresa, refirindose esta vez a las caractersticas que


reviste la fe pblica notarial, es de la siguiente opinin:
... Si se considera al notario como testigo, queda vulnerable a los
ataques que justificadamente se dirigen contra el valor del
testimonio humano, del cual el caso del notario sera uno cualquiera.
Si as fuera, el testimonio del notario estara afecto a todas las
tachas, limitaciones, errores, etc., de cualquier otro testimonio. Pero
es as que el testimonio del notario tiene dos caractersticas que lo
distinguen de un testimonio vulgar: primero, es un testimonio
rogado; y segundo, no tiene otro campo libre que el del instrumento
pblico.
(...)
Como el notario no puede ser testigo fuera del instrumento pblico
que autoriza, resulta que relata los hechos en el momento en que
suceden, sin siquiera poder alterarlos, ya que para la formacin
del instrumento se requiere el asentimiento de las partes, que son
protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya
que la inalterabilidad del protocolo, por su foliacin, numeracin
y fechas progresivas, etc., se lo impide.
De todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del notario
un testimonio rogado, cuyo campo slo puede ser el instrumento
pblico, es propio para que la ley le conceda los efectos de
fehaciencia que le ha otorgado (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
61-62).

3. CLASES DE INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES


Entre las clases de instrumentos pblicos notariales tenemos:
A) Los instrumentos pblicos protocolares (que el notario debe
conservar y respecto de los cuales el notario debe expedir los
traslados que la ley determina), que son los siguientes (segn
el artculo 25 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las escrituras p b l i c a s . La escritura pblica es el
documento autorizado por Notario con las solemnidades
del derecho a requerimiento de una o ms personas o partes
otorgantes... con capacidad legal, para el acto o contrato a
que se refieren por virtud de la cual se hacen constar la
creacin, modificacin o extensin de relaciones jurdicas

92
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

particulares, con sujecin a las leyes y a la moral (NOVOA


SEOANE; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 102). Gonzales Barrn hace notar que ... cuando la
intervencin notarial implica la recepcin de una declaracin
de voluntad, en la que las partes consientan un determinado
acto jurdico y dispongan de sus intereses, entonces el
instrumento que lo contiene ser una ESCRITURA PUBLICA,
en donde deber identificarse a las partes, verificarse que
stas acten con capacidad, libertad y conocimiento; recibir
su declaracin de voluntad, y finalmente comprobar la
conformidad de la declaracin de las partes con el texto
documentado... (GONZALES BARRON, 2008: 622).
b) Los instrumentos que el notario incorpora al protocolo
notarial.
c) Las actas que el notario incorpora al protocolo notarial. En
opinin de Prez Fernndez Del Castillo, el... acta notarial
es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona
un hecho o acto jurdico que el notario asienta en el protocolo,
bajo su fe, a solicitud de parte interesada (PREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 279). Torres Aguilar
entiende por acta ... la sencilla exposicin, redactada y
autenticada de hechos cuyo recuerdo conviene perpetuar...
(TORRES AGUILAR; citado por GIMNEZ-ARNAU, 1944:
261). Para Novoa,... acta notarial es el documento pblico
autorizado por Notario, en el que a requerimiento de parte,
con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un hecho
que presencia o le conste al Notario, que no pueda ser objeto
de contrato, y cuyo recuerdo conviene conservar en forma
autntica... (NOVOA; citado por GIMENEZ-ARNAU,
1944: 261-262). Por su parte, Azpitarte denomina acta
notarial al... documento protocolable sujeto a los requisitos
exteriores de la escritura, que autoriza el Notario, por lo
comn, a instancia de parte para hacer constar hechos que
presencia y circunstancias que observa, y no constituyan
declaraciones de voluntad... (AZPITARTE; citado por
GIMENEZ-ARNAU, 1944: 262). Al respecto, Nez Lagos
distingue entre los instrumentos pblicos notariales consistentes
en la escritura pblica y las actas de esta manera: ... Las
escrituras (pblicas) tienen por contenido una declaracin
de voluntad, un negocio jurdico; las actas un mero hecho

93
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

que no sea tpicamente declaracin de voluntad. Las


escrituras estn... sobre la esfera de los hechos y la del derecho,
porque en ellas el notario, por imponrselo la ley dentro de
sus deberes de funcionario pblico, ha de desenvolver una
actividad tcnica de jurista, acomodando sus actuaciones
y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos
por el ordenamiento jurdico para la perfecta eficacia del
acto o contrato formalizado: testamento, compraventa, etc.
Las actas, por el contrario, slo exigen del notario una
actividad de visu et auditu suis sensibus, sin entrar en el fondo,
adaptndose al derecho nicamente en cuanto a los
preceptos de forma en aquellos casos excepcionales en que
la ley lo exigiere: protestos, subastas, etc. En las actas el
notario narra el hecho, patente para sus sentidos, y le deja
ser lo que es y como es. La actividad no lo manipula ni lo
altera. El acta es copia del natural... El acta es slo medio
de prueba; a lo sumo, su eficacia es un efecto reflejo del
orden jurdico: requerimiento, pago, mora, denuncia de
contrato, etc. En la escritura el hecho es ms complejo...,
consiste en una presencia de partes ante notario y en una
cierta actividad de esas mismas partes...; a su vez el notario
ha de desempear un papel activo en cumplimiento de su
deber legal de redactar el acto o contrato conforme a la ley
de fondo y a la voluntad de las partes... No se lleve, sin
embargo, la distincin entre escrituras y actas a un radicalismo
absurdo. En un sentido primario e inmediato, la actividad
notarial es ver, or y narrar, como la funcin judicial es
juzgar y decidir. Acta y escritura, en el fondo esencial, son
el mismo instrumento pblico; uno, el acta, en su simplicidad
emprica; el otro, la escritura, en su complicacin legal...
(NUEZ LAGOS; citado por NERI, 1980, Volumen II: 54-
55).

B) Los instrumentos pblicos extraprotocolares, cuales son


(conforme al artculo 26 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Las actas que se refieran a actos, hechos o circunstancias que
presencie o le conste al notario por razn de su funcin.
b) Las dems certificaciones notariales que se refieran a actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario
por razn de su funcin.

94
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

4. IDIOMA EN QUE SE EXTIENDEN LOS INSTRUMENTOS


PBLICOS NOTARIALES
Con arreglo a lo previsto en los artculos 28 y 29 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, los i n s t r u m e n t o s pblicos notariales se
extendern en castellano o en el idioma que la ley permita, no siendo
ello aplicable tratndose de palabras, aforismos y frases de conocida
aceptacin jurdica.
Es de destacar que cuando alguno de los interesados no conozca
el idioma usado en la extensin del instrumento pblico notarial de
que se trate, el notario exigir la intervencin de intrprete, nombrado
por la parte que ignora el idioma, el que har la traduccin simultnea,
declarando bajo su responsabilidad en el instrumento pblico notarial
la conformidad de la traduccin (artculo 30, parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del instrumento
pblico notarial, insertar el texto en el idioma del interesado o podr
adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento pblico
notarial original, haciendo mencin de este hecho (artculo 30, parte
final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).

5. FORMA DE EXTENDER UN INSTRUMENTO PUBLICO


NOTARIAL
La forma de extender un instrumento pblico notarial se encuentra
regulada en los artculos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numerales de los cuales se colige lo siguiente:
A) Los instrumentos pblicos notariales deben extenderse con
caracteres legibles.
B) Los instrumentos pblicos notariales se extienden en forma
manuscrita o u s a n d o cualquier medio de impresin que
asegure su permanencia.
C) Los instrumentos pblicos notariales no deben tener espacios
en blanco.
D) Los espacios en blanco que hubieren en los instrumentos
pblicos notariales deben ser llenados con una lnea doble que
no permita agregado alguno.
E) Tratndose de instrumentos pblicos notariales, no existe
obligacin de llenar espacios en blanco, nicamente cuando se
trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del

95
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

instrumento pblico notarial de que se trate y que hayan sido


impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio
similar, bajo responsabilidad del notario.

6. REGLAS A SEGUIR EN CASO DE ERRORES O EQUIVOCA-


CIONES EN EL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL
Las reglas a seguir en caso de errores o equivocaciones en el
instrumento pblico notarial se hallan contempladas en el artculo 33
del Decreto Legislativo Nro. 1049, precepto legal ste del cual se colige
lo siguiente:
A) Se prohibe en los instrumentos pblicos notariales raspar las
equivocaciones por cualquier procedimiento.
B) Se prohibe en los instrumentos pblicos notariales borrar las
equivocaciones por cualquier procedimiento.
C) Las palabras, letras, nmeros o frases equivocadas debern ser
testados y se cubrirn con una lnea de modo que queden
legibles y se repetirn antes de la suscripcin del instrumento
pblico notarial, indicndose que no tienen valor.
D) Los interlineados debern ser transcritos literalmente antes de
la suscripcin del instrumento pblico notarial, indicndose
su validez; caso contrario se tendrn por no puestos.
Pelosi trata lo concerniente a las correcciones del instrumento
pblico notarial del modo que se cita seguidamente:
A) Reglas generales, a) Por correcciones deben entenderse las
entrelineas o entrerrenglonados o escrito entre renglones; las
testaduras o testados (...); borraduras, raspaduras y sobrerraspados
(...) o enmiendas (...).
(...)
b) (...) Deben ser salvados (...) cualquiera sea el procedimiento
que se haya utilizado (mecanografiado, impreso o manuscrito).
c) Los otorgantes o comparecientes debern firmar despus
de haberse hecho esos salvados o salvaduras (...).
d) Las palabras corregidas se consignarn por entero al final
de la escritura, indicndose qu clase de salvado se trata y
si vale o no vale.

96
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

B) Las entrelineas, a) Las palabras o clusulas slo pueden escribirse


en una sola lnea imaginaria entre dos renglones y por lo tanto,
no pueden utilizarse estos espacios para ms de una entrelinea.
b) (...) El salvado de entrelineas debe (...) ser escrito regularmente
sobre los renglones siguientes al cuerpo de la escritura (o
instrumento notarial) y no escribiendo entre lneas (...).
c) La circunstancia de existir una palabra interlineada no causa
la nulidad de una escritura (o instrumento notarial) si no
se refiere a una parte esencial del instrumento (...).
(...)
C) Sobrerraspados. (...) Se aplica por extensin (...) (de) 'raspaduras',
es decir, los rados que se hacen en el papel con goma o un
instrumento cortante, para hacer desaparecer algn trazo, letra,
slaba o palabra. En la prctica se vuelve a escribir sobre estos
rados (...).
D) Testados. Las palabras o clusulas que deben entenderse por
no escritas se marcan con una lnea inclinada, en sentido
inverso al de la inclinacin de las letras y de modo que pueda
leerse lo que se ha testado... (PELOSI, 1980: 213-215).

7. REDACCIN DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL


Lo concerniente a la redaccin del instrumento pblico notarial es
objeto de regulacin legal en los artculos 34 y 35 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, numerales de los cuales se desprende lo siguiente:
A) En la redaccin de instrumentos pblicos notariales se podrn
utilizar:
a) Guarismos.
b) Smbolos.
c) Frmulas tcnicas.
B) En la redaccin de instrumentos pblicos notariales no se
emplean abreviaturas, excepto cuando figuren en los documentos
que se inserten.
C) En la redaccin de instrumentos pblicos notariales no se
emplean iniciales, excepto cuando figuren en los documentos
que se inserten.

97
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

D) La fecha del instrumento pblico notarial constar necesariamente


en letras.
E) La fecha de suscripcin del instrumento pblico notarial (si es
distinta a la fecha del instrumento pblico notarial) constar
necesariamente en letras.
F) En los instrumentos pblicos notariales deber constar
necesariamente en letras y en nmero:
a) El precio.
b) El capital.
c) El rea total.
d) Las cantidades que expresen los ttulos valores.
e) Los porcentajes.
f) Las participaciones.
g) Los dems datos que resulten esenciales para la seguridad
del instrumento pblico notarial, a criterio del notario.

8. NULIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO NOTARIAL


En relacin a la nulidad del instrumento pblico notarial, debe
tenerse presente lo normado en los artculos 123 al 126 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, que integran el Captulo V (De la Nulidad de los
Instrumentos Pblicos Notariales) del Ttulo II (De los Instrumentos
Pblicos Notariales) del indicado Decreto Legislativo.
As tenemos que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
123 del Decreto Legislativo Nro. 1049, son nulos los instrumentos
pblicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden
pblico sobre la materia contenidas en el referido Decreto Legislativo.
Es de resaltar que la nulidad de los instrumentos pblicos
notariales podr ser declarada slo por el Poder Judicial, con citacin
de los interesados, mediante sentencia firme (vale decir, contra la cual
no exista algn recurso impugnatorio). Ello de conformidad con lo
preceptuado en el artculo 124 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Puntualizamos tambin que no cabe declarar la nulidad, cuando
el instrumento pblico notarial adolece de un defecto que no afecta su
eficacia documental (artculo 125 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
As es, si bien la nulidad del instrumento se da cuando en su faccin

98
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PBLICOS NOTARIALES

no se han cumplido las formalidades exigidas por ley, como excepcin


igualmente se contempla que si estos defectos no afectan la eficacia
documental, se mantiene como vlido. Este dispositivo que permite
cierta flexibilidad al juzgador, -hace posible a su vez- que ante omisiones
no relevantes del acto jurdico, no se perjudique al instrumento y por
ende a los intervinientes (CORCUERA GARCA, 1994: 204).
A tenor del artculo 126 del Decreto Legislativo Nro. 1049, en todo
caso, para declarar la nulidad de un instrumento pblico notarial, se
aplicarn las disposiciones del derecho comn. Al respecto, debe tenerse
en cuenta lo normado en los siguientes numerales del Cdigo Civil:
A) Artculo 219 del Cdigo Civil, conforme al cual el acto jurdico
es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo 1358 del Cdigo
Civil, que prescribe que los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con
las necesidades ordinarias de su vida diaria. Sobre el
particular, cabe indicar que, segn el artculo 43 del Cdigo
Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus
derechos civiles:
a) Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos actos
determinados por la ley.
b) Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que
no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando
sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta. Al respecto, cabe
sealar que, conforme al artculo 190 del Cdigo Civil, por
la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de
nulidad.

99
MIGUEL VILLAVICENCIO CRDENAS

7. Cuando la ley lo declara nulo.


8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, salvo que la ley establezca sancin diversa. Sobre el
particular, el referido artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil precepta que:
a) Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan
al orden pblico.
b) Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan
a las buenas costumbres.
B) Artculo 221 del Cdigo Civil, segn el cual el acto jurdico es
anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente. Al respecto, cabe anotar
que, en aplicacin del artculo 44 del Cdigo Civil, son
relativamente incapaces para el ejercicio de sus derechos
civiles:
a) Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
de edad.
b) Los retardados mentales.
c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
d) Los prdigos.
e) Los que incurren en mala gestin.
f) Los ebrios habituales.
g) Los toxicmanos.
h) Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
2. Por vicio resultante de:
a) Error.
b) Dolo.
c) Violencia.
d) Intimidacin.
3. Por simulacin (relativa), cuando el acto real que lo contiene
perjudica el derecho de tercero. Al respecto, el artculo 191
del Cdigo Civil, que versa acerca de la simulacin relativa,
precisa que cuando las partes han querido concluir un acto

100
Cucs'l'loNs GNrrnles soBRE r-os IsrRurENTos Pnucos NornrRLs

distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado,


siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma
y no perjudique el derecho de tercero.
4. Cuando la ley 1o declara anulable.

En lo que atae a la nulidad de instrumentos pblicos notariales,


Corcuera Garca anota que .,el instrumento pblico notarial es vlido
como tal, en tanto el acto solemnizado por el notario sea un acto jurdico
vlido /, adems, se hallan cumplido en su faccin las formalidades
establecidas en la ley. (...) (Se) sanciona con nulidad aquellos
instrumentos redactados sin observar las normas especficas sobre el
particular, en cuyo caso carecen de valor legal alguno y no surten efectos
legales como tales; sin embargo, esto no opera de propio derecho, sino
debe ser declarado por la instancia correspondientez ee en este caso
es el Poder Judicial,, (CORCUERA GARCIA , 1994:200).

Al respecto, Barragn refiere que (puesto que el notario est al


servicio de la legalidad, es lgico que deba abstenerse de prestar su
servicio cuando haya llegado a la conclusin fundada (...) de que el
acto o contrato est afectado de nulidad absoluta. Sera contradictorio
a lo esencial de su funcin autorizar, a sabiendas, actos jurdicos que
son violatorios de la ley, que no habrn de tener eficacia por tener un
vicio de nulidad absoluta. En los dems casos, es decir, cuando no est
en la hiptesis contemplada en las hneas anteriores, cumplir con su
deber de vigilar la legalidad de los actos pasados ante 1, advirtiendo a
los interesados las irregularidades que observe, pero sin llegar a negar
su autorizacin si las partes insisten una vez advertidas, de todo 1o
cual habr de quedar testimonio escrito en el respectivo instrumento>>
(BARRAGAN, 1979:34).
Pelosi examina 1o relacionado a la nulidad y anulabilidad de los
documentos notariales de esta manera:
,ra) Documentos nulos:

1) En razn del nutor: n) Falta de firma del autorizante (...);b)


falta de competencia material, territorial y personal (del
notario) (...); c) falta de investidura o capacidad (...).
2) Por rnzn de los sujetos instrunrcntnles:
n) Falta de firma de
alguno de los comparecientes; b) falta de la firma a ruego
cuando corresponda; c) falta de firma o incapacidad de
uno o ms testigos cuando su presencia fuese requerida o
necesaria.

101
M cusl Vru-RvrcENcto CnoeNns

3) Por rnzn de la forma: a) Extensin del documento en hojas


que no cumplen los extremos legales para ser considerado
protocolo (...);b) inobservancia de las formalidades enumeradas
(en la luy) (...); c) transgresin al orden cronolgico (...).
b) Documentos anulables:
a) Por declaracin de falsedad material o ideolgica (...); b)
Cuando tuviese enmiendas, palabras entre lneas, borraduras
o alteraciones en partes esenciales no salvadas al fin..."
(PELOSI , 1980:300).

En opinin de Sanahuja y Soler:


..Es nulo todo instrumento pblico al que se le niegan las consecuencias
jurdicas a que se dirige. Segn el sentido inmanente de las
disposiciones del Derecho positivo acerca de la forma y contenido
del instrumento pblico, constituyen las mismas, condiciones de
este instrumento, de suerter ![ slo con elcumplimiento de aqullas
puede tener ste las consecuencias legalmente prevenidas. La
ausencia rpot tanto, de cualquier condicin (salvo que porprescripcin
legal se asigne alafaltaotro efecto distinto) determina la ausencia
de las consecuencias, y con ella,la nulidad del instrumento pblico.
(. .)

Los vicios del contenido del instrumento pblico afectan a ste.


(...) La validez del documento se halla condicionada alavalidez
del acto que contiene. La escritura notarial como exponente de
una relacin jurdica formal de carcter puramente adjetivo, no
existe sin una relacin sustancial que garantice. Y la nulidad de
sta arrastra lgicamente la nulidad de aqulla.
El acto nulo no puede ser convalidado. Lo que exteriormente se
presenta como confirmacin es, en rigor, una nueva conclusin
del negocio. Por tanto, esta confirmacin requiere los mismos
requisitos de forma notarial que en su caso la ley prescribiera para
el negocio. Y slo puede surtir efecto a partir de esta nueva
conclusin...> (SANAHUIA Y SOLER, 1945, Tomo II: 475-476).
Sanahuja y Soler agrega que ,,la nulidad del instrumento pblico
puede originarse por razn de formaz por falta en el mismo instrumento
. de los requisitos exigidos para que se deriven las consecuencias legalmente
prevenidas. Al contrario de 1o que sucede con la nulidad del acto c contrato
objeto del instrumento pblico, que lleva consigo la nulidad de ste, la

r02
CussloNES Gsxeulrs SOBRE t-OS INSTRUpIENTOS PsLtCOS NOr,nlnlpS

concurrencia de defectos relativos a la forma anula el instrumento, Pero


no el negocio jurdico que constituye su contenido...> (SANAHUIA Y
SOLER, \945, Tomo II:480-481).
Zinny, en cuanto a la nulidad del instrumento pblico notarial
por defectos de forma, seala 1o siguiente:
,,Son defectos de forma que pueden invalidarla (la dacin de fe
propia del instrumento pblico notarial) los siguientes:a) la omisin
u lu forma escrita; b) eI no escribir en el protocolo (o donde las
leyes locales indiquen, cuando no se trate de escrituras pblicas);
c) el no escribir en el lugar del protocolo donde cronolgicamente
corresponda; il eI no consignar lugar, fecha y nombre de los
otorgantes o requirente; e) el no salvar al final, de puo y letra, lo
enmndado, tetado o entrelineado en partes esenciales; fl eI
escribir de manera ininteligible o equvoca (...).
Y bien. ZQu tipo de invaldez sufre la dacin de fe como
consecuencia de cada uno de estos defectos? La nulidad total en el
caso de los cuatro primeros (a,b, cy d). La anulabilidad total en el
caso del quinto (e), donde ser necesario medir la'intensidad'del
defecto (decidiendo si es o no esencial la parte enmendada,testada
o interlineada que no ha sido salvada de puo y letra). Y la
anulabilidad total o parcial en el caso del sexto (fl, donde adems
de ser necesario medir la'intensidad'del defecto (decidiendo si la
expresin inadecuada llega a ser ininteligible o equvoca) cabe la
poiiUiUaad de que ste deje en pie al resto de la dacin de fe (as,
iuando 1 ha sido claramente expresado)> (ZINNY , \990:95-97).
Znny,refirindose esta vez a la nulidad del instrumento pblico
notarial por defectos en su contenido, hace estas acotaciones:
,.Procede (...) determinar cules son los defectos del contenido de
la dacin de fe (en instrumento pblico notarial) que pueden invalidarla.
(...) E., el caso de los negocios, tales defectos se concretan en los
supuestos del contenido insuficiente (negocio con laguna que no
puede ser cubierta por la interpretacin, como una compraventa
sin precio) o prohibido (...).
(...) Utl contenido insuficiente de nuestro acto se dara cuando el
notario no determina el objeto que Percibe ('veo y oigo...'). Bien
entendido que la insuficiencia debe afectar a la propia percepcin
y no a la nrracin de 1o percibido (de afectar a sta se daran la
abedad por emisin o el error...). Bien entendido, Por otra parte,

103
Mrc;UEr- Vrt-t-.,wrccNclo C,in r>cNns

que la integracin del contenido incompleto por medio de la


interpretacin ie est, en nuestro caso, vedada al intrprete.
(...) El contenido prohibido se concreta cuando la percepcin el
notario se logra mediante los sentidos 'inferiores' (tacto, gusto,
olfato, etc.); e incluso cuando se la alcanzacon la vista (colores)'o'
el odo (ruidos, sonidos) (...).
Determinemos ahora el tipo de invalidez que a cada defecto
corresponde. En el caso de la percepcin insuficiente es el de la
anulabilidad total o parcial, por cuanto aqu ser necesario medir
el grado de la insuficiencia, que en la mayora de los casos slo afectar
a parte de la percepcin. A su vez, en el supuesto del contenido
prohibido es el de la nulidad parcial, ya que la invalidez de aquella
parte de la narracin emitida sin recurrir a la vista y el odo no afecta
al resto, donde el notario se vale de ellos,, (ZINNY,1990:97-98).
Finalmenle, Zinny, en lo que concierne a la nulidad del instrumento
pblico notarial por defectos en el componente subjetivo de la forma,
el contenido y la causa de dicho instrumento, opina de este modo:
(... El componente subjetivo de la forma, el contenido y la causa
de nuestro acto (respectivamente voluntad, conciencia e intencin)
puede faltar o estar viciado, en cuyo caso la dacin de fe (propia
del instrumento pblico notarial) deviene invlida, pese a hallarse
libre de defectos en sus presupuestos y elementos.
(...) Et't esta materia y en el terreno de los negocios jurdicos la
invalidez es provocada: n) por falta de voluntad, conciencia e
intencin, como en el caso de la llamada incapacidad 'natural'
(demencia sin interdiccin, ebriedad sin inhabilitacin, hipnosis,
estado febril); b) por ausencia de voluntad, como en los casos del
Inpsus o error'obstativo' (escribo vendo cl lotc 1, queriendo escribir
vendo el lote 2),la violencia fsica (me fuerzan a asentir moviendo
otro mi cabeza) y la representacin didctica o dramtica (negocio
'celebrado' en el aula o en el escenario); c) por estar viciada la
conciencia dcl contenido negocial, como er1 los casos del error
'vicio' (escribo vendo el lote 1 crcyendo que se trata del lote 2), el
disenso (me ofrecen en venta el lote 1 y acepto por haber odo o
interpretado que sc trata del lote 2) y el nimo jocnndi (broma); d)
por estar viciada la intencin con que el negocio se celebra, como
en los casos del error 'vicio' recado en el motivo (dono a Juan
creyendo que es quien salv mi vida) y la intimidacin,, (ZINNY,
7990:113).

704
CAPITULO VI

1. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR


Los instrumentos protocolares (... son aquellos que se documentan
en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronolgico, numerado
y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservacin y
tustodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente stos
son propiamnte los instrumentos pblicos..." (GONZALES BARROIN,
2008: 622).
,,... Los instrumentos protocolnres sol: aquellos que se incorporan
al protocolo (...), y que normalmente sirve Par? documentar actos
jurdicos a travs de escriturns 7tblicns (...); sin embargo, 9e admite que
en el protocolo tambin se inco{poren actas (...) cuando el requirente 1o
soliciG (...). Por qu un acta -que documenta la comprobacin de un hecho-
puede ingresar al protocolo? La razn es de orden prctico, en vista a
que pued ocurrir que alguien se encuentre interesado en_que el acta de
comprobacin de un determinado suceso se conserve indefinidamente
cr, notarial. Por tanto,la necesidad de seguridad documental
(en"iarchivo
este caso la proteccin del documento contra el riesgo de prdida,
extravo o deterioro) es aqu fundamento preponderante Para establecer
una excepcin al rgimen general>, (GONZALES BARRON, 2008: 623).
Pelosi hace estas acotaciones sobre los documentos notariales
protocolares:
Segn el punto de vista, el trmino'protocolar' cabe fundamentalmente
"...
co.rro adjefivacin para indicar los documentos extendidos en las
hojas o sellos que dan ser al protocolo inicial, es decir,_a los que
ticnen su graf y nacen en ese objeto material y renen las dems

105
Mrcul VnLRvrceNclo CnneNes

condiciones necesarias pararevestir calidad de documento notarial


en las diferentes clases que admiten los originales producidos en
el protocolo. Se trata entonces de una cuestln de xistencia y no
de persistencia.
(...) Son tambirr_y por extensin protocolares, las copias de los
documentos habilitantes que se incrporan (al protocol notarial)>
(PELOSI , 7980: 248-249).
Las caractersticas de los instrumentos pblicos protocolares son
las que se enuncian a continuacin:
((. Se incorporan al protocolo.
. Son eminentemente formales.
o Gozan de la garanta de la autenticidad.
. Son medios de prueba ante terceros.
. Son pblicos.
. Son ejecutivos.
o Producen efectos jurdicos.
. Son inscribibles.
. Su contenido perdura a travs del tiempo.
o ostentan la calidad de prueba plena, (TAMBINI AVIL A,2006:
103).
De acuerdo a 1o normado en el artcuIo 25 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, son instrumentos pblicos protocolares las esirituras
pblicas, instrumentos,y_ dems actas que el notario incorpora al
protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslado que la
ley determina.
En el artculo 36 del Decreto Legislativo Nro. 7049 se precisa que
el protocolo notarial es la coleccin ordenada de registrbs sobre la
misma materia en los gfe elnotario extiende los instrumentos pblicos
protocolares con arreglo a ley.
Tambini Avila considera que *... el protocolo es la coleccin o
conjunto de instrumentos pblicos notariales archivados y encolados
ordenadamente de acuerdo a la forma que dispone la Ley,"r,ior registros
notariales que forman parte del archivo del N-otario,, (TMBINI AVILA,
2006: 92).

706
Los INsrnuMENTos PeLIcos PnorocoLenss

Segn Pelosi:
<... La nocin (de protocolo) se construye en torno a la idea de
coleccin o conjunto ordenado de documentos notariales matrices.
La finalidad de conservacin de esos documentos, que Permite a
Iavez el juego armnico de la circulacin de la copia en el trfico
jurdico y el orden cronolgico, que es la pauta dominante para la
acumulacin, afirma ese concepto.
(. .)
En sentido teleolgico puede hablarse de protocolo como coleccin.
Con alcance descriptivo y aun en juicio sinttico, no es admisible
que prive tal significado.
(.)
Si et protocolo se constituye a posteriorl (coleccin endgena) y en
consecuencia el documento rnatriz (sin perjuicio de que lo integren
otros) nace o se crea material y jurdicamente fuera de 1, ninguna
reserva cabe formular a la concepcin fundada en el conjunto. El
protocolo, en esos casos, representa un todo, es decir, la unin de
los documentos respectivos, segn las pertinentes reglas legales.
Cuando el protocolo se forma a priori (coleccin exgen a) yaexiste,
antes de ser extendidos, otorgados y autorizados los documentos
en los libros o en los folios u hojas movibles rubricados, autenticados,
registrados o habilitados. La sede del documento, en cuanto a uno
de los elementos de la corporalidad, se concibe en funcin de la
unidad que distin guirla serie de documentos, en nmero limitado
o no, que pueden tener cabida, en sistema cerrado o abierto; Pero
es protocolo antes y despus, y la coleccin en sentido tcnico, es
solamente un 'despus'. En todo caso la unin o agruPamiento
que pertenece al 'antes' se efecta por libros, cuademillo, hojas,
etctera, y nunca por medio de los documentos que estn llamados
a recoger. La coleccin como 'despus' es simplemente el trabajo
material de unin fsica en base al orden cronolgico>> (PELOSI,
1980: 181-183).
Pelosi concluye sobre el protocolo sealando lo siguiente:

"... El protocolo debe ser


definido analticamente, determinando
elcontenido de su concepto atravs de laenurneracin de los elementos
fsicos, sustantivos y formales que concurren a su formacin.
()
r07
M rcu nl Vr Lr-.,rvrcENclo CnneN,.rs

El protocolo se integrar con los siguientes elementos:


1. Los folios originariamente movibles, habilitados para el uso
exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en
cada ao calendario.
2. El conjunto de documentos escritos en aquellos folios durante
el lapso mencionado aunque no hayan sido firmados.
3. l,as diligencias, notas y constancias complementarias o de
referencia consignadas a continuacin o al margen de los
documentos matrices r ! er:r su caso, las de apertura, cierre u
otras circunstancias.
4. Los documentos que se incorporen por imperio de las leyes o
a requerimiento expreso o implcito de los comparecientes y
por disposicin del notario.
5. Los ndices que deban unirse.
En suma, el protocolo consiste en una universalidad jurdica
formada por diversos elementos que se describen (...), cuya
funcin final es la de conservar ordenadamente los documentos
notariales, resguardar los derechos que por ellos se crean, modifican,
transmiten o extinguen, y facilitar su reproduccin..." (PELOSI,
1980: 183-184).

2. REGISTROS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO NOTARIAL


Antes que nada, conviene tener presente que:
- ((... El archivo notarial es el conjunto de registros que forman
el protocolo..., (TAMBINI AVIL A,2006:97).
- ((... El protocolo (...) es el conjunto d,e matrices o registros
ordenadamente dispuestos en tomos, encuadernados y
empastados para su conservacin y archivamiento en la
notara...> (TAMBINI AVILA, 2006: 97).
- Se llama Registro .... al papel notarial que forma parte de un
tomo, a las fojas o pliegos que 1o conforman y que se encuentran
ordenadas, numeradas, foliadas correlativamente, autorizadas
y que son para uso exclusivo de la faccin de instrumentos
pblicos protocolares>> (TAMBINI AVIL A, 2006: 98).
- El archivo notarial ((... es el conjunto tambin ordenado de
instrumentos pblicos notariales que constan en los registros
los que a su vez forman el protocolo,, (TAMBINI AVIIA, 2006:98).

108
-PRorocoLARES
Los INsrnuMENros Peucos

Ahora bien, los registros que integran el protocolo notarial (que,


como se viera, constituye la coleccin ordenada de registros sobre la
misma materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos
protocolares con arreglo a ley) son los siguientes (previstos en el artculo
37 deI I)ecreto Legislativo Nro. 1049):
a) Registro de escrituras pblicas.
b) I{egistro de testamentos.
c) Registro de protestos.
d) Registro de actas de transferencia debienes muebles registrables.
e) Registro de actas y escrituras de procedirnientos no contenciosos.
0 Registro de instrumentos protocolares denominados de constitucin
de garanta mobilariay otras afectaciones sobre bienes muebles.
g) Otros registros que seale la ley (como, por ejemplo, el Registro
Notarial de Garantas y otras Afectaciones sobre Bienes
Muebles, conforme a la Ley Nro .28677; etc.).

3. FORMA DE LLEVAR LOS REGISTROS NOTARIALES


Cada registro notarial se compondr de cincuenta fojas ordenadas
correlativamnte segn su numeracin y podrn ser llevados de dos
maneras (previstas en el artculo 38 del Decreto Legislativo Nro. 1049),
a saber:
a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios,
los mismos que se coloc arn unos dentro de otros, de modo
que las fojas del primer pliego sean la primetay la ltima; que
ls del segundo pliego sean la segundu y la penltima y as
sucesivamente.
b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios,
que se colocarn en el orden de su numeracin seriada,para
permitir el uso de sistemas de impresin comPutatizado.

4. AUTORIZACION Y FOLIACION DE LOS REGISTROS


NOTARIALES
Cada registro notarial ser autorizado antes de su utilizacin, bajo
responsabilidad del notario, por el Colegio de Notarios al-que pertenece,'
baj^o el procedimiento y medidas de seguridad que ste fije (artculo 39
del Decreto Legislativo Nro. 1049).

109
Mrcul VrunvrcgNcro CnoeN.s

En 1o que respecta a la foliacin de los registros notariales, cabe


indicar que las fojas de cada registro sern numeradas en forma
correlativa, respetndose la serie de su emisin (artculo 40 del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

5. FORMACION DE TOMOS
En 1o que respecta a la formacin de tomos, el Decreto Legislativo
Nro. 1049, en su artculo 41, establece claramente:
A) Que se formar un tomo por cada dez registros, e deben
encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a
su utilizacin.
B) Los tomos sern numerados en orden correlativo.

6. CONSERVACION Y SEGURIDAD DE LOS REGISTROS


NOTARIALES
Segn Sotomayor Berns, ((... la conservacin de la matriz en el
Protocolo es tambin su responsabilidad (del notario). Esta conservacin
o custodia del mismo demanda la toma de medidas de seguridad
adecuadas para su cuidado que disipen cualquier riesgo de extravo o
sustraccin> (SOTOMAYOR BERNO S, 799 1: 24) . T aLjurista destac a que
<la tarea de conservacin se sustenta en la necesidad de guardar celosamente
los instrumentos que contienen actos y contratos con los consiguientes
deberes y alteraciones, garantzando su eficacia en el tiempo y en cuanto
a su contenido> (SOTOMAYOR BERNOS,7997:24).
En cuanto a la conservacin de los registros notariales, el artculo
42 del Decreto Legislativo Nro. 1,049 seala que el notario responder
del buen estado de conservacin de los tomos.
En lo que respecta a la seguridad de los registros notariales, el
Decreto Legislativo Nro. 1,049, en su artculo 43, precepta:
A) Que no podrn extraerse los registros y tomos de la oficina del
notario, a excepcin de los siguientes casos:
a) Por razones de fuerza mayor.
b) Por ser necesaria tal extraccin para el cumplimiento de la
funcin notarial.
B) Se realiz arnnecesariamente en la oficina del notario (en donde
se encuentran los registros y tomos aludidos) las siguientes
diligencias:

110
Los lNs'r'nuMENTos Pelrcos PnorocouRs

a) Exhibicin ordenada por mandato judicial o del Ministerio


Pblico.
b) Pericia ordenada por mandato judicial o del Ministerio
Pblico.
c) Cotejo ordenado por mandato judicial o del Ministerio Pblico.
d) Cualquier otra diligencia ordenada por mandato judicial o
del Ministerio Pblico.

7. CIERRE DE tOS REGISTROS NOTARIALES


El treintiuno de diciembre de cada ao se cerrarn el registro (notarial),
sentndose a continuacin el ltimo instrumento una constancia
suscrita por el notario, la que remitir, en copia, al Colegio de Notarios
(artculo 44,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Si en el registro (notarial) quedan hojas en blanco sern inutilizadas
mediante dos lneas diagonales que se trazarn en cada pgtna con la
indicacin que no corren (artculo A(,parte final, del Decreto Legislativo
Nro. 7049).

8. EXTENSION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS


PROTOCOLARES
Las reglas relativas a la extensin de los instrumentos pblicos
protocolares estn contenidas en los artculos 45, 46 y 47 del Decreto
Legislativo Nro. 1049,los cuales establecen claramente lo siguiente:
A) Los instrumentos pblicos protocolares se extendern observando
riguroso orden cronolgico, en los que se consign ar almomento
de extenderse elnmero que les corresponda en orden sucesivo.
B) Los instrumentos pblicos protocolares se extendern uno a
continuacin del otro.
C) Cuando no se concluyala extensin de un documento pblico
protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripcin
se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario
indicar en constancia que firmar, que el mismo no corre.

9. INTANGIBILIDAD DEL INSTRUMENTO PUBLICO


PROTOCOLAR
En aplicacin del artculo 9 del Decreto Legislativo Nro. 1.049, numeral
que trata acerca de la intangibilidad del instrumento pblico protocolar:

111
Mlcusl Vn-r-RvlcsNcro CnopNns

A) El instrumento pblico protocolar suscrito por los otorgantes


y autorizado por un notario no podr ser objeto de:
a) Aclaracin en el mismo instrumento.
b) Adicin en el mismo instrumento.
c) Modificacin en el mismo instrumento.
B) Cualquier aclaracin, adicin o modificacin en el instrumento
pblico protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por
un notario deber hacerse mediante otro instrumento pblico
protocolar y deber sentarse constancia en el primero, de
haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o
modifica.
c) En el caso que el instrumento pblico protocolar que contiene
la aclaracin, adicin o modificacin se extienda ante distinto
notario, ste comunicar esta circunstancia al primero, para
los efectos de que se cumpla con sentar constancia en el primer
instrumento pblico protocolar de haberse extendido otro
instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.
D) Cuando el notario advierta algn error en la escritura pblica,
en relacin a su propia declaracin, podr rectificarla bajo su
responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio
sin necesidad que intervengan los otorgantes, informndoseles
del hecho al domicilio sealado en la escritura pblica.

10. REPOSICION DEL INSTRUMENTO PUBLICO PROTOCOLAR


Con arreglo a 1o previsto en el artculo 49 del Decreto Legislativo
Nro. 7049, el notario podr solicitar la autorizacin para la reposicin
de un instrumento pblico protocolar en los siguientes casos:
A) Destruccin del instrumento pblico protocolar.
B) Deterioro del instrumento pblico protocolar.
C) Prdida del instrumento pblico protocolar.
D) Sustraccin parcial del instrumento pblico protocolar.
E) Sustraccin total del instrumento pblico protocolar.
Ante la ocurrencia de tales hechos, el notario debe informarlo al
Colegio de Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a ste, como
se indicara,la autorizacin correspondiente a efecto de que se proceda

ILz
Los INsrnuMENTos Psr-lcos PnorocolnRss

a la reposicin del instrumento pblico protocolar en cuestin. Todo ello


sin peijuicio de la responsabilidad que correspol{a por la d.estruccin,
detrioro, prdida o sustraccin (parcial o total) del instrumento pblico
protocolar.

\I. EL REGISTRO NOTARIAL DE ESCRITURAS PUBLICAS

1L.L Generalidades
<El registro de escrituras pblicas es el ms amplio y genrico de
los registrs a cargo del notario, en el que se extienden las escrituras
q.t" t"qnieran de minuta pre suscrita o sin ella (...),las protocolizaciones
derivadas de las resoluciones judiciales o administrativas que se
ordenen, as como de las actas y certificaciones que las partes soliciten,
cumpliendo con las formalidades de ley y que no tengan registro
especfico" (CORCUERA GARCIA ,7994: 67).
Registro de Escrituras Pblicas es parte del Protocolo Notarial,
"El
en el que se incorporan todos los actos y contratos que no tienen_registro
especial determinado por la ley. Esto quiere decir que en este Registro
se incorpora la manifestacin de la voluntad de los comParecientes
(otorgantes y / o intervinientes), contenidos en los actos y,contratos, en
las actas (deproto cohzacn) ordenadas por el luez, por la ley o por la
autoridad administrativa. Todos y cada uno de los actos y contratos
son incorporados mediante el instrumento notarial de la 'escritura
pblica' 'acta notarial protocolizadar, (SALAZAR PUENTE DE LA
VEGA, 2007:161).
Lo relativo al registro notarial de escrituras pblicas es objeto de
tratamiento legal en los artculos 50 al 66 delDecreto Legislativo Nro.
'1,049,
que integran la Seccin Primera (<Del Registro de Escrituras
Pbhcs>) del Captulo II (<De los Instrumentos Pblicos Protocolares',)
del Ttulo II ("D los Instrumentos Pblicos Notariales") del citad.o
Decreto Legislativo.
De acuerdo a lo normado en el artculo 50 del Decreto Legislativo
Nro. 104g,en el registro (notarial) de escrituras pblicas se extendern:
A) Las escrituras pblicas.
B) Las protocolizaciones. Es de destacar que Por la protocolizacin
se incorporan al registro notarial de escrituras pblicas los
documetos que la ley, resolucin judicial o administrativa
ordenen: artculo 64 delDecreto Legislativo Nro. 1049.
C) Las actas que la ley determina.

113
Mrcusl Vr r-LlvlcpNclo Cnnens

11.2 Concepto de escritura pblica


La definicin legal de escritura pblica se halla contenida en el
artculo 51 del Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que seala que
escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo
notarial (qte constituye la coleccin ordenada de registros sobre la
misma materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos
protocolares con arreglo a l"y), autotizado por el notario, que contiene
uno o ms actos jurdicos.
Segn Torres Aguilar, la escritura pblica <... es el documento
autorizado por notarios en que constan las relaciones jurdicas de los
partcipes, para que sirvan de leyes entre los mismos, o se refieren a
hechos relacionados con el derecho...> (TORRES AGUILAR; citado por
P42,1939:170).
Ignacio Moreno concepta a la escritura pblica como ,,... el
instrumento autorilado por una persona constituida en dignidad sobre
negocio concerniente a la misma dignidad u oficio, o lo que pasa ante
escribano pblico> (MORENO; citado por PAZ,1939: 170).
Gonzales Barrn anota que la escritura pblica se caracterzapor
1o siguiente: <... ser un instrumento tpicamente notarial, de cariter
protocolat,y cuya funcin es contener documentalmente las declaraciones
de voluntad por la que los otorgantes disponen sus intereses mediante
actos y negocios jurdicos)> (GONZALES BARRON, 2008: 637).
Tambini Avila afirma que:
<... La escritura pblica es el instrumento pblico protocolar por
excelencia. Es el instnrmento original que el Notario, autor del mismo,
conserva en su protocolo luego de ser redactado y autorizado de
acuerdo a las normas legales vigentes.
Este instrumento pblico fotrnaliza una declaracin de voluntad
dictada en ejercicio de la autonoma privada , y aI ser otorgado
(asumido como forma de expresin de esa declaracin de voluntad)
es autorizado por el Notario (qru le atribuye la fuerza de su fe
pblica) r parra conservarlo en su archivo notarial o protocolo, y
expedir las copias que las partes requieran)) (TAMBINI AVILA,
2006:109).
En opinin de ]os Paz;
<... Es (la escritura pblica) (...) una clase especial de instrumento
pblico extendido en el protocolo correspondiente, por los escribanos

t1"4
Los INsrnuMENTos PsLrcos Pnorocolnss

pblicos (notarios) u otros funcionarios autorizados Para ejercer


iunciones similares, de acuerdo con 1o establecido en los preceptos
legales de fondo y forma (...).
Matriz o escritura matriz, de nota la idea fuente y base de la
escritura pblica; es el documento original extetiorizante de la
determincin jurdica;viene a ser el continente solemne y formal
de un consentimiento (...) o de un hecho constatado y sancionad'o
eficazmente para la produccin de efectos jurdicos (...).
Al decir que la escritura pblica es la 'exteriorizacin solemne' del
acto jurdico, involucrams en el concepto d_e la frase la necesidad
de lenar todos los requisitos que han de prestarle aquellas
caractersticas de legitimidad, facilidad, certeza, Permanencia y
eficacia (...).
Por ello, la expresin plena del acto jurdico en su integridad y
completo desarrollo, revestido de todas sus caractersticas.y
requisitos legales, es 1o que comnmente denominamos matriz,
estb es, la verdadera escritura pblica>, (PAZ,1939:170-171).
P rez Fernnd ez DeI Castillo sostiene que:
<... La escritura pblica hace constar un acto jurdico (...).
(..)
En las escrituras se hacen constar actos jurdicos; como consecuencia
(...) huy un otorgamiento de voluntad (...).
(...)

En la escritura pblica los otorgantes manifiestan su voluntad de


obligarse (...).
(...)
(...) Una escritura tiene como efecto hacer constar la expresin de
la voluntad en un acto jurdico, darle la forma notarial exigida por
la ley (...).
(...)
(...) Al escriturar, el notario examina el derecho, da la fe de
conocimiento de las partes y estas otorgan su consentimiento ante
notario; estos elementos configuran la nafuraleza jurdica de la
escritura pblica... (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:
103-106).

1L5
Mcusr- Vrr-LevrcsNclo CnoE,s

Para Salazar Puente de la Vega, son caracteres de la escritura


pblica las que enuncia seguidamente:
<Es un instrumento protocolar.
Es redactado observando las partes que establece la ley (sumilla,
introduccin, cuerpo, conclusin).
Se extiende enriguroso orden cronolgico y las dems formalidades
que establece la L"y (...).
Forma parte del archivo notarial.
Se extiende en un papel seriado, numerad o, autorizado previamente
por un miembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
designado por el Decano.
Forma parte del protocolo notarial (archivo notarial)" (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007:103).
Barragn dice de la escritura pblica lo siguiente:
<La escritura pblica (...) es una operacin tcnicamente unitAria,
expresin con la cual se da a entender que hay un momento en
que nace a la vida jurdica para producir todos sus efectos, al que
se llega mediante un proceso, momento culminante que es cuando
las partes y el notario firman el documento.
Ese acto idealmente unitario que consiste en el otorgamiento del
respectivo instrumento es (...) la culminacin de un proceso lgico
y complejo. Tiene su iniciacin en el precontrato (minuta) que es,
en general, el acuerdo de voluntades que gira alrededor de los
elementos esenciales del negocio jurdico deseado por las partes
(...) y que llega a una fase final que se caracterzaporque en ella el
notario recoge, revisa, ajusta a la ley y, alno hallar objecin alguna
de fondo, autoriza las declaraciones y estipulaciones de las partes.
Lo que constituye la esencia del instrumento pblico notarial o
escritura pblica es la recepcin que el notario hace de la expresin
de voluntad de la parte o partes contenida en declaraciones o en
estipulaciones, su examen a la luz de la tcnica jurdic a,Ia creacin
del documento en la forma legalmente adecuada, darle como
contenido aquellas declaraciones o estipulaciones, seguido de la
aceptacin de la parte o de las partes, que significar su total
conformidad con 1o escrito en cuanto coincide con lo deseado para
alcartzar los fines perseguidos, por todo lo cual el notario firmar

t1.6
Los INsrnuMENTos PsLlcos Pnorocomnes

el documento y as adquirir La alta y eminente categora de


instrumento pblico notarial.
(...) El concepto de escritura pblica (...) podra exPresarse as:
Es el documento autorizado con las solemnidades legales, por el notario
competente, a requerimiento de parte, para ser incorporado al protocolo,
que contiene un acto o un negocio jurdico, creado para su eficacia, para
su pruebn o para su constitucin, y destinado a ser reproducido en copias
autnticas de igual aalor que el original" (BARRAGAN, 1979:42-43).
Segn Carral y De Teresa, la escritura pblica es ((... el instrumento
que contiene un acto jurdico. (...) En las escrituras se contienen
declaraciones de voluntad, manifestaciones de consentimiento, contratos
y otros actos jurdicos...> (CARRAL Y DE TERESA ,1978:148). Dicho_juti"t3
precisa que ,,el notario colabora en esa exteriorizacin de la voluntad
de las escrituras, de la construccin jurdica, dndole un nacimiento
efcaz al acto. Aqu es donde se acenta su carcter de profesional del
derecho, al calificar y alredactar el acto, cumpliendo todos los requisitos
esenciales para su entera valide z y Perfeccin,, (CARRAL Y DE
TERESA ,1978:148).
Carral y De Teresa destaca que los efectos de la escritura pblica
son los que explica a continuacin:
<1.. Efectosprobatorios.- No todas las menciones que contiene una
escritura tienen el mismo valor. Huy que distinguir:
a) Aseveraciones del notario que le constan por sus sentidos
'de visu aut de auditu'. Son las que el notario asevera que
ejecut 1 mismo, o que se desarrollaron en su presencia,
siempre en el ejercicio de sus funciones. Slo demostrando
la falsedad del instrumento, pueden desconocerse estas
aseveraciones.
b) Declaraciones de las partes. Se trata de las hechas en
presencia del notario. Su verdad intrnseca hace prueba hasta
no comprobarse lo contrario. No implica nunca falsedad.
(...)

2. Efectos formales.- No debemos olvidar que estamos hablando


del instrumento pblico (continente) y no del acto jurdico
(contenido). (...) La Ley (...) fija los casos en que la escritura (...)
ser nula. (...) Fuera de los casos determinados (...), el instrumento
no es nulo,aun cuando el notario infractor de alguna prescripcin

117
MrcuEr- Vtlllvcgncto CnogNes

legal quede suieto a la responsabilidad que en derecho proceda


(...).
nulo el acto que contiene? Para responder
Si la escrifura es nula es
a esta pregunta hay que ponerse en los tres casos posibles:
a) El acto es solemne (forma de ser). El acto puede ser solemne,
por precepto legal o Por voluntad de las partes que as 1o
pactaron como condicin de existencia. Si la escritura es nula,
el acto es inexistente.
b) La ley exige la forma no para la existencia sino para la plena
validez del acto, para concederle efectos probatorios plenos
(forma de valer). (...) (Se establece) la regla de la nulidad.
Se trata de una nulidad relativa que Puede ser purgada por
confirmacin (...). Sila escritura es nula, el acto es relativamente
nulo; pero si est firmado, cualquiera de las partes puede
obligar a la otra a que se le d la forma legal (...).
c) Se escogi la forma libremente, pero no Porque la ley o algn
pacto obligara a las partes a ello. Si la escritura es nula, el acto
no es nulo, sino que vale como contrato privado si aqulla
est firmada (...).
3. Efectos ejecutiuos.- (...) (Se) le otorga al instrumento notarial
efectos ejecutivos..." (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 164-765).
Pelosi considera que las escrituras pblicas son susceptibles de la
siguiente diversificacin:

"a) Por el negocio que


instrumentan: de compraventa, de mutuo
hipotecario, de mandato, de donacin, de testamento, de
cancelacin, etctera.
b) Por la finalidad que persiguen: confirmatorias, aclaratorias,
rectificatorias, complementarias, modificatorias, ampliatorias,
etctera.
c) Por el tipo de declaracin que contienen: constitutivas,
reproductivas, de reconocimiento, confesorias.
d) Por el modo del otorgamiento: como negocio primario, como
negocio de pago o cumplimiento, como renoaatio contractus,
como negocio de fijacin jurdic a, etctera.
e) Por los comparecientes: unilaterales, bilaterales y plurilaterales.
f) Por la naturale za de la relacin jurdic a; inter aiaos y mortis causa.

118
Los INsrnuMENTos Pelrcos Pnorocor"Rrs

g) Por la naturale za de las prestaciones: a ttulo oneroso y a ttulo


gratuito.
h) Por Ia modalidad de las obligaciones: relativas a actos puros,
condicionales o con plazo.
i) Por las formalidades del otorgamiento: con unid.ad de acto y
con otorgamiento sucesivo.

i) Por el tiempo en que se formalizan: in continenti o ex interualo.


k) Por el carcter de los intervinientes que concurren a la celebracin
del negocio: judiciales, administrativas y privadas> (PELOSI,
1980:254-255).

11.3 Partes de la escritura pblica


La redaccin de la escritura pblica comprende tres partes
(conforme al artculo 52 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Introduccin.
b) Cuerpo.
c) Conclusin.
l1..3.l Introduccin de la escritura pblica
Como se sealara anteriormente, una de las partes que comprende
la redaccin de la escritura pblica es la introduccin de la misma
(artculo S2,llteral a, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Cabe indicar g, segn el artculo 53 del Decreto Legislativo Nro.
1049, antes de la introduccin de la escritura pblica, el notario podr
indicar:
A) El nombre de los otorgantes de la escritura pblica.
B) La naturalezajurdica del acto jurdico de que trata la escritura
pblica.
Como 1o hace notar Tambini Avila, la introduccin <se refiere a la
comparecencia de las partes, en las que se les nombtd y ss les identifica,
y se califica su capacidad; adems, en esta parte se seala el lugar y la
fecha de la redaccin del instrumento. Desde este primer momento, la
capacidad de los otorgantes permite al Notario acoger o rechazar el
instrumento> (TAMBINI AVIL A, 2006: 1 11).

LT9
Mrcupr- VlnRvrcpNclo CnosNns

En relacin al contenido de la introduccin de la escritura pblica,


el artculo 54 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece que tal
introduccin expresar 1o siguiente (en forma obligatoria y no facult ativa,
se entiende):
a) Lugar y fecha de extensin del instrumento. Segn Prez
Fernndez Del Castillo, <determinar el lugar en la escrifura
pblica es hacer referencia: A) Al lugar de otorgamiento del
instrumento. De este se desprende el mbito jurisdiccional del
notario; B) Al lugar de cumplimiento de las obligaciones
consignadas en la escritura; C) A la legislacin aplicable a la
forma notarial>) (PEREZ FERNANDEZDEL CASTILLO, 1981:
170). Gonzales Barrn hace notar que ,.... la mencin del
LUGAR (...) resulta importante porque de esa manera se
localiza en el espacio el otorgamiento del instrumento, lo cual
permite determinar si el notario actu dentro del territorio
(distrito notarial) en el que goza de competencia, o no...>
(GONZALES BARRON, 2008: 647). Gonzales Barrn destaca
tambin que .,... la mencin del lugar se entiende cumplida
' con la indicacin ms o menos detallada de ste (direccin o
ubicacin del domicilio u oficina en que se llev a cabo el
otorgamiento), o bien con una simple indicacin de 'en mi oficio
notarial', pues ste se encuentra perfectamente localizado y
fscalizado por los rganos de vigilancia del notariado, por 1o
que esta frmula per relationem no puede generar duda...,,
(GONZALES BARRON,2008: 641). En relacin a la fecha de la
escritura pblica, Gonzales Barrn seala que .,la mencin de
la FECHA se 1'ustifica porque el protocolo notarial es el conjunto
de instrumentos ordenados en forma estrictamente cronolgica.
por lo que sera inadmisible que una escritura posterior en el
orden, sin embargo, sea anterior en cuanto a la fecha. Ese error
conllevara no slo a presumir la falsedad de la fecha, sino que
en forma radical ocasiona la nulidad del instrumento (...). Igual
sancin se produce por falta de fecha...)) (GONZALES
BARRON, 2008: 642). Sobre el particular, PrezFernndez Del
Castillo afirma que:
<La escritura debe contener la fecha en que se extiendu (...)
La determinacin de la fecha de la escritura (...) es importante
en relacin con su aplicacin temporal o sea cuando empiezan
a surtir efectos.

t20
Los INs'rnuMENTos PsLIcos Pnorocomnrs

En todo documento notarial la fecha debe ser cierta y determinada;


(...) g"^eralmente la fecha del instrumento se asienta al
principio de la redaccin del proemio...> (PEREZ FERNANDEZ
DEL CASTILLO, L98L: 180).
b) Nombre del notario. <La mencin del NOMBRE DEL
NOTARIO es de toda evidencia, Pues slo as se puede conocer
si el instrumento ha sido otorgado ante la persona que cuenta
con nombramiento oficial de acuerdo a ley. Tambin es posible
que el notario se encuentre de licencia o en vacaciones, en cuyo
caso ser necesario hacer la mencin del notario que se
encuentra reemplazando o sustituyendo al titular del oficio"
(GONZALES BARRON, 2008: 642).
c) Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin u
ocupacin de los otorgantes; seguida de la indicacin que
proieden por su propio derecho. Al respecto ,Ptez Fernndez
el Castifo anota sobre el concepto de otorgante lo siguiente:
Como la palabra 1o dice, significa otorgar, o sea dar. Es quien
.....
da el cotrsentimiento al firmar la escritura o al imprimir la huella
digital y firmando otro a su ruego. Es quien directa y personalmente
t"It"u el acto jurdico. El apoderado es otorgante> (PEREZ
FERNANDEZ DEL CASILLO, L981: 183).
d) El documento nacional de identidad -D.N.I.- y los legalmente
establecidos para la identificacin de extranjeros.
e) La circunstancia de intervenir en el instrumento una Persona
en representacin de otra, con indicacin del documento que
1o autoriza.

La circunstancia de intervenir un intrprete en el caso de que


alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta
el-instrumento. Al iespecto, Gon zales Barrn seala acerca del
intrprete que "... NO ES UN DECLARANTE en la escritura
en el sentid de que sobre l no recaen los efectos del negocio,
ni tampoco act en rePresentacin de parte, pot lo_que su
participacin se limita a traducir el texto documentado de la
scrituia uno o ms de los comParecientes que no son inteligentes
a
en el idioma propio del instrumento...>' (GONZALES BARRON,
2008: 651). En rlacin al intrprete, el artculo 30 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 establece: A. que_cuando alguno de los
intresados no conozca el idioma usado en la extensin del
instrumento pblico notarial de que se trate, el notario exigir

T2T
Mrcusr- VrLLRvlcpNcro CnoENns

la intervencin de intrprete, nombrado por la parte que ignora


el idioma, eI que har La traduccin simultnea, declarando
bajo su responsabilidad en el instrumento pblico notarial la
conformidad de la traduccin; y B. que el notario, a solicitud
expresa y escrita del otorgante del instrumento pblico notarial,
insertar eI texto en el idioma del interesado o podr adherirlo,
en copia tegalizada notarialmente, al instrumento pblico
notarial original, haciendo mencin de este hecho.
s) La indicacin de intervenir una persona, llevada por el otorgante,
en el caso de que ste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar,
sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad,
sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona
no le alcanza el impedimento de parentesco que seala el
Decreto Legislativo Nro. 7049 para el caso de intervencin de
testigos (en su artculo 56, que se ver ms adelante). Sobre el
particular, Pelosi advierte que:
<... Si una de las partes (sujeto instrumental) no sabe firmar,
debe hacerlo en su nombre otra persona que no sea de los testigos
del instrumento.
Esa imposibilidad se extiende a los casos en que no puede firmar
por algn impedimento fsico u otras razones. (...) (Se) sanciona
con nulidad las escrituras que no tuvieren la firma a ruego
cuando las personas no saben o no pueden escribir.
(...) El escribano (notario) debe expresar la causa porque no
puede firmar (...),y esta regla es aplicable para las escrituras
pblicas en general respecto de los otorgantes. La exigencia queda
cumplida expresando que no 1o hace por hallarse imposibilitado
para hacerlo o a causa de la enfermedad que padece, sin que
sea indispensable determinar con precisin la enfermedad o
accidente que 1o inhabilita para hacerlo.
Tanto la manifestacin de no saber como de no poder firmar
podra resultar incierta (...).
En cualquier caso, se trata de una declaracin del otorgante o
interesado y ste es el hecho que el escribano (notario) autentica,
y no su sinceridad" (PELOSI,1980:230-237)
h) La fe del notario de la capacidad,libertad y conocimiento con
que se obligan los otorgantes.

r22
Los INsrnuMENTos Pellcos PnorocolnREs

i) La indicacin de extenderse el instrumento con minuta o sin


ella.

i) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes


o que sea necesario a criterio del notario.
Continuando con el contenido de la introduccin de la escritura
pblica, concretamente con 1o que tiene que ver con la identidad de los
torgantes de la misma, cabe indicar g, conforme al artculo 55 del
Decreto Legislativo Nro. 1049:
- El notario darfe de conocer a los otorgantesy / o intervinientes
o de haberlos identificado.
- Es obligacin del notario acceder a la base de datos del Registro
Nacionlde Identificacin y Estado Civil -REMEC- en aquellos
lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible Para
la indicada entidad brindar el servicio de consultas en lnea ,para
la verificacin de la identidad de los intervinientes mediante
la verificacin de las imgenes, datos y / o la identificacin por
comparacin biomtrica de las huellas dactilares.
- Cuando elnotario lo juzgeconveniente eigir otros documentos
y /o Ia intervencin de testigos que garanticen una adecuada
identificacin.
- El notario que diere fe de la identidad de alguno de los otorgantes,
inducido error por la actuacin maliciosa de los mismos o de
otras personas, no incurrir en resPonsabilidad.
Sobre el particular, Barragn ensea lo siguiente:
.,Al comparecer el presunto otorgante de la escritura, el notario
deber proceder a identificarlo, para poder dar fe de que quie_n
ante 1 Je affibuye determinado nombre es la persona que puede
llevarlo, la que ocial y jurdicamente se individualiza con aquel
nombre. Est juicio del notario es 1o que se llama lafe de conocimiento
(..).
(...) El instrumento pblico (...) no podra cumplir los fines Para
los cuales existe en el trfico jurdico si en 1no aParece su legtima
procedencia, es decir, sino existe la absolutaseguridad deque proced.e
iealmente de la persona o personas a quienes se atribuye. Intil
sera que el notrio afirmara que estas o aquellas declaraciones
fueron hechas y son por consiguiente ciertas, si no existe en igual
grado la certeza de quien las hizo. Sera intilla escritura pblica

123
Mrcuel VrlLRvrcNcro CnoeNns

si por la falta de esa cetteza fuera necesario, en cada caso en que


hubiera de hacerse valer, probar la identidad de la persona o
Personas a quienes se atribuye esa escritura pblica; por eso, para
la seguridad del trfico jurdico, es de la ms alta conveniencia que
se le imponga al notario la obligacin de dar esa seguridad, no solo
en cuanto a las declaraciones contenidas en la escritura pblica,
sino tambin en cuanto a quien las hizo; al dar esa seguridad, nace
obviamente una presuncin de autenticidad, fundada en el hecho
de que, en el momento de recoger las declaraciones, el notario
tom las medidas legalmente adecuadas para impedir, o por lo
menos, hacer difcil la suplantacin.
(...)
La comparecencia de las partes comprende la afirmacin de unhecho:
que la persona compareci fsicamente ante el notario, y el juicio
hecho por el notario de que esa persona es idntica a la que se
llama de cierto modo. Esa identificacin puede ser mediata o
inmediata, segn que el notario llegue a ella por ciencia propi
(inmediata, segn la terminologa usual), o que sin existir un
conocimiento previo, el notario 1o adquiera por medios supletorios,
tales como documentos, testigos, etc. (medinta)> (BARRAGAN,
\979: 57-58).
Jos Paz seala al respecto lo siguiente:
(... El escribano (notario) tiene la obligacin de'dar fe' de que
conoce personalmente a los otorgantes.
Esta imposicin de Ialey, crendoles a los escribanos (notarios) el
deber de cerciorarse de la individualidad de los otorgantes que
concurren ante ellos a celebrar sus convenciones, es base primordial
de la eficacia de los actos notariales,yaque la escritura, como todo
instrumento pblico, lleva implcita la plena fe de su contenido,
raznpor la cual,la seguridad de las transacciones exige se asegure
que las personas dispuestas a crea, modificar o extinguir un
derecho o una obligacin, sea la misma,,que se sabe es capaz de
crearlos, modificarlos o extinguirlos, evitando de ese modo los
serios perjuicios que acarrearalasubstitucin de personas)) (PAZ,
1939: 209).
Salazar Puente de la Vega estima que el cumplimiento de los
requisitos de la introduccin de la escritura pblica sirve para 1o
siguiente:

124
Los INsrnuMENTos Paucos PRorocol-RnEs

<Se evita se declare la nulidad del documento que contiene el acto


jurdico, es decir, la escritura pblica.
Sirve para determinar la competencia del Notario.
Sirve paradetermin ar lacomparecencia de las partes en el lugar y
fecha indicados.
Sirve parademostrar la capacidad civil de los comParecientes a la
fecha del otorgamiento y suscripcin.
Sirve para identificar plenamente a las Personas.
Sirve para determinar si en el instrumento se ha otorgado con o
sin representacin.
Sirve paradetermin arlafe que el Notario da, respecto a la capacidad,
hbertd, y conocimiento con que se obligan las partes.
Sirve para determinar su comparecencia como: otorgante (parte
de la relacin obligacional), interviniente (testigo, intrprete,
perito, etc.). De manera tal que se determina la identiff.ryt:t y
iapacidad civil de los comParecientes> (SALAZAR PUENTE DE
LA VEG A, 2007 : 105-106).

11,.3.2 Cuerpo de la escritura pblica


Como se indicara anteriormente, una de las partes que comPrende
|a redaccin de la escritura pblica es la relativa al cuerpo de la misma
(artculo 52, llteral b, del,Decreto Legislativo Nro. 1049).
Acerca del contenido del cuerpo de la escritura pblica, el artculo
57 delDecreto Legislativo Nro .1049 seala claramente que el cuerpo
de la escritura pblica contendr:
a) La declaracin de voluntad de los otorgantes, contenida en
minuta autorzada por letrado,la que se insertar literalmente.
,,El cuerpo (...) contibne la declaracin de voluntad de las partes,
r"u en minuta previa o sin ella en los casos_en q19 lo
""p*sada
petmite la ley..." (GONZALES BARRON, 2008: 653-654). <Esta
echracin de voluntad, Qe conforma el'actum'y t" documenta
a travs del 'dictum', geeralmente se materaLza a travs de
un documento previo llamado 'minuta' , y cltyo significado
gramatical es de: 'proyecto o borrador'. Sin embargo, en el caso
particular de nustro ordenamiento_ iq{{t!_.: la_ minuta es
Ln documento privado QUE YA CONTIENE EL ACTO O
CONTRATO celbrado por las partes, con la particularidad de

t25
MIcut- VrL-Rvrcrwco CnoeNns

que viene autorizado por abogado, / adems en 1 se hace la


rogacin al notario con el fin de extender la escritura pblica
en base a dicha minuta. Si bien la escritura se extiende en base
a la minuta, la cual debe transcribirse fielmente y en su
integridad en el instrumento notarial, empero, es posible que
los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen alguna o
algunas de la estipulaciones de la minuta, de 1o que se dejar
constancia en la conclusin de la escritura (...). E t tal caso, es
evidente que no se requiere de autorizacin de abogado (...),
ni rogacin...> (GONZALES BARRON, 2008: 654). La minuta,
pues, ((... es un borrador o extracto que contiene los elementos
esenciales de un contrato cuyo acuerdo perfecciona al contrato,
aunque luego se vaya acordando sobre los dems elementos,
quedando todos incluidos en el documento final que extienda
un funcionario investido de autoridad por el Estado...)>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717).
b) Los comprobantes que acrediten la representacin, cuando sea
necesaria su insercin.
c) Los documentos que los otorgantes soliciten su insercin.
d) Los documentos que por disposicin legal sean exigibles.
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.

11.3.3 Conclusin de la escritura pblica


Como se expusiera con anterioridad,una de las partes que comprende
la redaccin de la escritura pblica es la relativa a la conclusin de la
misma (artculo S2,Iiteral c, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
En cuanto al contenido de la conclusin de la escritura pblica,
cabe sealar gu, conforme al texto del artculo 59 del Decreto
Legislativo Nro. 1,049,la conclusin de la escritura pblica expresar:
a) La fe de haberse ledo el instrumento, por el notario o los otorgantes,
a su eleccin.Al respecto, Barr agfuexpresa lo siguiente: <<... Para
que esto se produzca (el otorgamiento de la escritura pblica)
es condicin previa inevitable que los otorgantes hayan ledo
el instrumento, a fin de enterarse de su contenido y apreciar si
responde a sus deseos y a sus fines. (...) La lecfura del instrumento
es, pues, elemento previo indispensable paraque el consentimiento
pueda ser dado con pleno conocirniento de los otorgantes...))
(BARRAGAN, 1979:81). Dicho autor agrega que .,1a lectura de

126
Los INsrnuMENTos Pnucos Pnorocolnss

Ia escritura debe hacerse en su totalidad, especialmente cuando


a peticin de los interesados la reahzael notario; pero esos mismos
interesados u otorgantes pueden leer el instrumento por s mismos
o por medio de persona designada por ellos para ese fin, o en
combinacin entre ellos mismos y su comisionado...> (BARRAGAN,
7979:81).
b) La ratificacin, modificacin o indicaciones que los otorgantes
hicieren, las que tambin sern ledas. A1 respecto, Gonzales
Barrn expresa 1o siguiente: <<... Luego de la lectura,la ley seala
que debe efectuarse la constancia de ratificacin de voluntad
de los otorgantes (...). Si bien es cierto que este requisito se
entiende obligatorio, sin embargo, consideramos que no se trata
de un elemento esencial, pues el simple hecho que los
otorgantes hayan firmado la escritura pblica, significa que
stos han ratificado su voluntad de obligarse con el texto
documentado...> (GONZALES BARRON,2008: 656). En cuanto
a la facultad que tienen los otorgantes para hacer agregados o
modificaciones al acto jurdico que se documenta en la escritura
pblica y que se hace constar en la conclusin de sta, Gonzales
Barrn sostiene acertadamente que ,.... en caso de haber
contradiccin entre una estipulacin pactada en el cuerpo del
instrumento, y otra de la conclusin, entonces se entender
que esta ltima prevalece, pues por cuestin temporal es la
ltima voluntad que se manifest,y con 1o cual se deroga o
modifica 1o anterior. En cualquier caso de modificacin o
agregado, es evidente que no se requiere de autorizacin de
abogado ni rogacin (...). Es decir, no le son aplicables las
formalidades propias de la minuta, ya que en ese estado de la
audiencia notarial YA NO HAY MINUTA> (GONZALES
BARRON, 2008: 656-657).
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurdico.
d) La transcripcin literal de normas legales, cuando en el cuerpo
de la escritura pblica se cite sin indicacin de su contenido y estn
referidos a actos de disposicin u otorgamiento de facultades.
e) La transcripcin de cualquier documento o declaracin que
sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la
escritura.
f) La intervencin de personas que sustifuyen a otrasr por mandato,
suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrn ser
marginales.

127
Mcuet- Vru-RvrceNcro CnneNs

g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para


obtener la inscripcin de los actos jurdicos objeto del
instrumento y que los otorgantes no hayan advertido.
h) La correccin de algn error u omisin que el notario o los
otorgantes adviertan en el instrumento.
i) La constancia del nmero de serie de la foja donde se inicia y
de la foja donde concluye el instrumento.

i) La impresin dactilar y suscripcin de todos los otorgantes as


como la suscripcin del notario, con indicacin de la fecha en
que firma cada uno de los otorgantes as como cuando concluye
el proceso de firmas del instrumento. Sobre el particular, ]os
Paz ensea que .,el vocabLo'firma'deriva segn los fillogos
del verbo latinoy'rmare que traducen por afirmar o dar tuerza;
y expresa la idea de una firrneza puesta en el documento por
los que, como interesados en el contenido del mismo, deben
suscribirlo. En este sentido, (...) la escritura pblica debe contar
con una triple afirmacin: la de los interesados directos en el
acto notariado -los otorgantes-, la de los que testifiquen la
veracidad de 1o manifestado por las partes y ocurrido en su
presenci a (y amenudo tambin dan fe de la identidad de alguno
de los otorgantes) y, finalmente, la garanta grfica del
funcionario, vale decir, la autorizacinnotarial del escribano))
(P AZ, t939: 244) . Neri refiere que ,,... por disciplina jurdica, la
firma es el requisito fundamental de tod,o instrumento; no 1o
es en funcin de forma, sino como medio operativo para
expresar la voluntad respecto de una declaracin determinada.
En este sentido, la ley enuncia que el instrumento pblico
requiere esencialmente para su validez que est firmado por
todos los interesados que aparezcan, en l como parte (...). Esto
es incuestionable: no es posible, en ningn caso, admitir que
el instrumento caezca de firma, porque ciertamente ella
extiende al instrumento la declaracin de voluntad en cuanto
a su contenido..." (NERI,1980, Volumen II: 106). Por su parte,
Pelosi nos instruye que la firma <(... son los caracteres
idiomticos mediante los cuales en forma manuscrita, de una
manera particular y segn el modo habitual, una persona se
individu alizay expresa su voluntad y asentimiento en los actos
sometidos a esta formalidad...> (PELOSI, 1980: 226-227). Pelosi
agrega que .,... en frmula ms abreviada y con relacin a las
escrituras pblicas, que contienen actos jurdicos, podra decirse

L28
Los INsrnuMENTos Psllcos Pnorocolnnes

que la firma constituye una objetividad del consentimiento...>


(PELOSI, 1980: 227). Al respecto, Carral y De Teresa resalta
que.,... la firma es parte del otorgamiento (...) y es la
manifestacin formal y escrita del consentimiento. Deben
mencionarse: la o las fechas de las firmas (...). Si alguien no sabe
firmar o no puede hacerlo, furnar poi t la prsona que l
elija...> (CARRAL Y DE TERESA ,7978:762).

L1.4 Intervencin de testigos en el otorgamiento de escrituras


pblicas
Neri ensea que:
(Una) de las condiciones impuestas (...) para la validez del
.<...
instrumento pblico, es la presencia de los testigos en la celebracin
del acto. Ante la importancia de tal pieza jwdica, en cuanto a la
plena fe que trasunta en su contenido, el codificador no crey
prudente confiarlo al testimonio nico del funcionario, y por ello
impuso la asistencia de los testigos al acto en el instante de su
otorgacin. En cierto sentido se juzga que los testigos actan para
auspiciar el carcter de autoridad que pone el funcionario en el
desempeo de su misifl,y, asimismo,paradar sustentculo a las
declaraciones que registra el documento. Como quiera que sea, la
otorgacin del acto delante e los testigos es una medida de amparo
de las partes y una garanta del propio funcionario. Empero, no
todas las personas tienen condiciones para actuar como testigos.
Para serlo es preciso tener capacidad, o 1o que es igual, slo son
hbiles por la ley para atestiguar la otorgacin directa y verdadera
de un acto pblico todas aquellas personas de ambos sexos que
no tienen para ello incapacidad absoluta o relativa. La presencia
de los testigos al acto es ionsiderada como una formalida esencial
del proceso formativo del instrumento...> (NERI,'1980, Volumen
II: 108-109).
Conforme se desprende de la parte inicial del artculo 56 del
Decreto Legislativo Nro . 1049, para intervenir como testigo en el
otorgamiento de escrituras pblicas se requiere tener la capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles. Al respecto, debe tenerse en cuenta
gu, segn el artculo 43 del Cdigo Civil, son absolutamente incapaces
para el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los menores de diecisis
aos, salvo para aquellos actos determinados por la ley;2.los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento; y 3. los
sordomudos,los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar

t29
Mrcue- VrllrvrcrNclo CnopNs

su voluntad de manera indubitable. Tambin debe tenerse presente


g, conforme al artculo 44 del Cdigo Civil, son relativamente
incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los mayores de
diecisis y menores de dieciocho aos de edad; 2. Ios retardados
mentales; 3. los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad; 4. los prdigos; 5. los que incurren en mala
gestin;6. los ebrios habituales;7.los toxicmanos y 8. los que sufren
pena que lleva anexa la interdiccin civil.
No slo se requiere que el testigo que intervenga en el otorgamiento
de escrituras pblicas cuente con plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles, sino que, adems, es necesario patatal intervencin que
el testigo no est incurso en los siguientes impedimentos (contemplados
en el artculo 56 del Decreto Legislativo Nro. 1,049):
A) Ser sordo.
B) Ser ciego.
C) Ser mudo.
D) Ser analfabeto.
E) Ser cnyuge del compareciente.
F) Ser ascendiente del compareciente.
G) Ser descendiente del compareciente.
H) Ser hermano del compareciente.
I) Ser cnyuge del notario.

D Ser pariente Cel notario dentro del cuarto grado de consanguinidad.


K) Ser pariente del notario dentro del segundo grado de afinidad.
L) No poder identificarse plenamente, a juicio del notario.
LL) Ser dependiente del notariado (y ro slo del notario).
Es de destacar que al testigo cuyo impedimento no fuere notorio
al tiempo de su intervencin en el otorgamiento de la escritura pblica
de que se trate, se le tendr como testigo hbil si la opinin comn as
1ohubiera considerado. Ello de conformidad con lo dispuesto en la
parte final del artculo 56 del Decreto Legislativo Nro. 7049.

L1.5 Minutario
En principio, debe tenerse presente la nocin de minuta.

130
Los InsrnuMENTos Psllcos PnorocoLRnss

As, segn Prez Fernndez Del Castillo, las minutas <... eran
documentos previos, no definitivos que contentan actos que posteriormente
deban elevrse a escritura pblica...)) (PEREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO,I9SL: L17).
Borja Soriano seala sobre la minuta lo siguiente: <... La minuta es
un documento prelimin ar,pot decirlo asi en el que se consignan las bases
de un contrato o acto qus despus ha de elevarse a escritura pblica.
Puede decirse que el cntrato consignado en minuta, tiene (o p_ue{e
tener) sus elementos intrnsecos; Pero le falta la forma...> (BORIA
SORIANO; citado por CARRAL Y DE TERESA,7978:168).
((... se entiende por'minuta'un documento
Jos Paz refiere que
privado, especie de borrador o de proyecto, en el que_las partes sinteticen
ius .uru.teisticas del acto o contrato a celebrar. Naturalmente, no se
puede indicar con carcter general cules deben ser esas caractersticas,
pero conviene que el escribano (notario) que labrarla escritura, Procure
qr" s"ut lo ms completas posibles, para evitar discusiones por malos
entendidos posteriores> (P AZ, 1939 : 182).
Para Tambini Avila, minuta es el documento o extracto en
<... la
que se plasma un contrato o acuerdo, que tiene valor Para las_partes si
1 suscriben y que se encuentra autorzado por un abogado>
"llut
(TAMBINI AVIL A.,2006:176). La mencionada jurista destaca que (en
aplicacin del principio de rogacin, sh el cual el Notario-no podra
irrt"t'o"r,ir,La minuta es entendida como aquella solicitud formal que
realizan los particulares a fin de que su voluntad expresada en un
instrumento-privado adquiera la categora, previa escrituracin, de
Instrumento Pbh.o,, (TAMBINI AVILA, 2006: 176). Tambini Avila,
por ltimo, sostiene que son caracteres de la minuta los que enuncia
seguidamente:
<r Contiene un acto jurdico.
. Es una solicitud de escrituracin dirigida al Notario Pblico.
. Recoge la voluntad del o los otorgantes.
. Es redactada por el abogado.
. Es firmada por los otorgantes.
. Es attorizada (firmada) por el abogado.
. Debe ser fechada.
. Tiene valor probatorio entre las partes.

131
Mrcurl VrL-Rvceqcro CnoeNRs

o Es un instrumento privado.
. Si no est firmada por las partes no tiene valor probatorio.
. Se excepta su presentacin en algunos actos.
. Debe contener los requisitos de forma y de fondo que exige el
acto jurdico que contiene> (TAMBINI AVIL A, 2006: 116-177).
Salazar Puente de la Vega estima como caracteres de la minuta los
que indica a continuacin:
Es un documento que contiene la primigenia manifestacin de
voluntad de los otorgantes.
Contiene el acto o contrato que las partes celebran.
Es redactada por un profesional en Derecho (abogado) quien
conociendo de la tcnica jurdica desarrolla el documento.
El objeto de la minuta es el otorgar una escritura pblica; porque
la minuta es un acto jurdico que supone una manifestacin de
voluntad destinada a crear relaciones jurdicas.
Es un mero requisito para elevar a escritura pblica.
Debe estar autorizada por abogado colegiado (...).
Contiene la impresin de las firmas de los otorgantesy
/ ointervinientes>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:717-118).
Ahora bien, lo concerniente al minutario es objeto de tratamiento
legal en el artculo 60 del Decreto Legislativo Nro . 1049, conforme al
cual:
A) En las minutas se anotar las fojas del registro y la fecha en
que se extendi el instrumento.
B) Se formar un tomo de minutas cuando su cantidad 1o requiera,
ordenndolas segn el nmero que les corresponda.
C) Los tomos se numerarn correlativamente.
Al respecto, resulta importante tener en consideracin 1o relativo
al llamado kardex, que como bien 1o hace notar Tambini Avila, ((... se
usa para identificar el ingreso de una minuta que pretende ser elevada
a escritura pblica. Hablar de nmero de Kardexes 1o mismo que referirse
al nmero de expediente, file o flder, asignado al trmite ingresado o
iniciado en una notara> (TAMBINI AVIL A, 2006: II9).

L32
Los INsrnuMENTos Psltcos PRotocol-RRes

11..6 Casos en que es inexigible la minuta en el otorgamiento de


escrituras pblicas
Los casos en que es inexigible la minuta en el otorgamiento de
escrituras pblicas son los siguientes (previstos en el artculo 58 del
Decreto Legislativo Nro. 1049):
A) Otorgamiento de Poder.
B) Aceptacin de Poder.
C) Sustitucin de Poder.
D) Revocacin de Poder.
E) Renuncia de poder.
F) Renuncia de nacionalidad.
G) Nombramiento de tutor en los casos que Puede hacerse Por
escritura pblica.
H) Nombramiento de curador en los casos que puede hacerse
por escritura Pblica.
D Reconocimiento de hijos.
D Autorizacin Para el matrimonio de menores de ed'ad
otorgada por qienes ejercen la patria potestad'
K) Aceptacin expresa de herencia.
L) Renuncia exPresa de herencia.
LL) Declaracin jurada de bienes y rentas.
M) Donacin de rganos Y tejidos.
N) Constitucin de micro y Pequeas empresas'
l Hipoteca unilateral.
O) Otros que la leY seale.

1L.7 Atttorizacin de instrumento pblico posterior al cese del


notario
Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una
escritura pblica o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre
suscrita por todos los intervinientes, puede_cualquier interesado pedir
por escriio al Colegio de Notarios eniargado del archivo, que designe
,rt, notario, paralue autorice el instrumento pblico, con indicacin
de 1a fecha qn" se verifica este acto y citand_o previamente a las
"t
partes (artculo or a"t Decreto Legislativo Nro. 1049).

133
Mrcupr- VrllevrcnNcro CRoeruns

En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escrifura o acta


notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes,
podrn stos hacerlo solicitndolo por escrito l Colegio de Ntarios
encargado del archivo, para que designe un notario, quien dar fe de
este hecho y autorizarla escritura con indicacin de lfecha en que se
verifica este acto (artculo 62 del Decreto Legislativo Nro. 1,049).'
Por ltimo, no podemos dejar de mencionar g, transcurridos
dos aos de ocurrido el cese del notario, los archivoi notariales sern
transferidos al Archivo General de la Nacin o a los archivos departamentales,
de conformidad con el artculo 5 del Decreto Ley Nro .794I4y el artculo
9 de su Reglamento (artculo 63 del Decreto Legislativo Nio. 1049).

LL.8 Protocolizacin de documentos


PrezFernndez Del Castillo ensea que:
<El trmino protocolizacin (...) es la accin o efecto de otorgar en
el protocolo. (...) Pero en la protocolizacinsucede algo particular:
se trata slo de hacer constar en el protocolo la xiitencia de
determinado documento que (se) agrega al apndice.
(. ..)

En la protocolizacin el documento tiene una existencia anterior,


fuera de la notara, no ha sido elaborado por el notario, como
sucede con la escritura pblica. El notario al protocolizar un
documento slo hace constar su existencia y que 1 ha agregado al
apndice y la fecha en que lo hace, (PEREZFERNAN-DIz om
CASTILLO, L98L:29I).
Pelosi refiere que:
<El significado tcnico del vocablo 'protocolizacin' es el de
agregar o introducir al protocolo un documento.
La incorporacin puede producirse con o sin transcripcin del
contenido total o_parcial del documento y por imperio d-e la ley, a
requerimiento de parte o porque el notario lo estima til y
conveniente. Ese requerimiento es a veces expreso y en ocasiones
implcito, sea por razones de redaccin o poinatuialeza del acto.
Protocolizar o protocolar no significa la mera transcripcin o
insercin. Es menester que el documento entre a formar prte del
protocolo por su introduccin en el mismo fsicamente.

r34
Los lNsrnuMENTos PsLIcos Pnorocollnes

(...)

Protocoli zadoo protocolado un documento, forma Parte del protocolo.


No es otra la rainque da sentido al trmino protocoluar.En sentido
material, protocolai es Poner o incluir en elprotocolo, y en sentido
jurdico es formar parte del mismo Para completar la escritura...>
(PELOSI, 1980: 187).
Segn Gonzales Barrn:
< . .. La protocol zacnno es en s un instrumento, Pu-es sta consiste
en la incorporacin de un documento determinado al protocolo
del notaril, y que se formaliza a travs de un ACTA DE PROTO-
coLrzACIoN (...).

(...) La protocolzacines la incorporacin al registrode escrituras


de los ocumentos que la ley, resolucin judicial o administrativa
ordenen. Esta incorporacin se realiza sentando un ACTA en el
registro de escrituras pblicas,y agregando los documentos al final
del tomo donde corre sentada el acta de protocolizacin (...). La
finalidad de la protocolizacn no es otra que la custodia y la
conservacin de estos documentos en el archivo del notario, quien
luego de ello podr expedir copias o traslados...)) (GONZALES
BARRON,2008: 625).
En opinin de Barragn:
<Protocolizar es sencillamente incorporar en forma legal un
documento legal cualquiera al protocolo de una notara (...).
( .)
La protocolizacin puede presentarse:
a) Como acto independiente cuya nica finalidad es precisamente
la protocolizacin, bien sea pofque as lo manda la ley (...), o
porque as 1o desea la parte. En tales casos, la respectiva escritura
o tiene ninguna otra finalidad que contener la expresin de
voluntad de proto colizat determinado documento.
b) Como acto complementario de otro principal. Tal es el caso de
protocolizacnde los documentos con los cuales el otorgante
"ttt.t"ttra determinada calidad (...). En estos casos, la
protocolizacin se realiza en el mismo acto y tiene por objeto
iomptetarlo, de suerte que el documento as protocolizad o viene
a formar un todo, jurdicamente, con la escritura.

135
Mrcupr- VnlvrceNcro CnnrNs

(...) La protocolizacinpuede ser legnlntente obligatoria o simplemente


aoluntaria, segnque la ley disponga que determinado documento,
expediente o actuacin deba protocolzarse para que produzcala
totalidad de los efectos jurdicos que le son propios, cuando es
la mera voluntad particular la que acta movida por causas
completamente extrale gales.
(...)

Se protocoliza un documento cuando la voluntad expresada en la


escritura es, sencillamente,, incorporar materialmente al protocolo
dicho documento; y si en este se ha manifestado el consetimiento
de las partes, en la escritura de protocolzacin no se recoge un
nuevo consentimiento, sino que se hace la entrega material del
documento protocolizado al notario, para su incorporacin al
protocolo) (BARRAGAN, 1979: 93-94).
Tambini Avila nos informa que el procedimiento para la protocolizacin
de documentos es como sigue:
<(- El Notario recibe el oficio que contiene la solicitud de
protocoLizacin adjuntando la resolucin respectiva y los
documentos que constan en un expediente y queiern mteria
de protocolizacin.
- Identifica con nombre la materia de que tratan los documentos
alcanzados.
- Seala los nombres de los intervinientes, que aparecen en los
documentos aLcanzados y el nmero de folios d que constan.
- Redacta el acta de protocoLzacin, suscribindola luego de
fecharla.
- Incorpora el Acta en su Registro de Escrituras Pblicas de Actas
de Protocolizacin.
- El Notario agtega los documentos materia de la protocolizacin,
al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolizacin.
- Genera el ingreso en el Indice Cronolgico y Alfabtico>
(TAMBINI AVIL A, 20A6: 774).
Segn el artculo 64 del Decreto Legislativo Nro . 1049, por la
protocolzacin se incorporan al registro de escrituras pbhcls los
documentos que ordenen:
- La ley.

136
Los INsrnuMENTos Pst-lcos PRorocounes

- Alguna resolucin judicial.


- Alguna resolucin administrativa. :

En cuanto al contenido del acta de proto cohzacn, cabe indicar


que el1o est regulado en el artculo 65 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral que precepta que el acta de protocolizacin contendr:

A) La indicacin del lugar.


B) La indicacin de la fecha.
C) El nombre del notario.
D) La materia del documento.
E) Los nombres de los intervinientes.
F) El nmero de fojas de que conste.
G) El nombre del juez que ordena la protocoltzacin.
H) El nombre del secretario cursor del Juez que ordena la
protocolzacn.
I) La mencin de la resolucin que ordena la protocolizacin con
la indicacin de estar consentida o ejecutoriada.

D La denominacin de la entidad que solicita la protocolizacin


(si fuera el caso, vale decir, en el supuesto que la protocolizacin
sea ordenada no judicialmente sino en virtud de una resolucin
administrativa).
El notario agregar los documentos materia de la protocolizacin
al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolizacin (artculo
66,parte inicial, del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Los documentos protocolizados no podrn separarse del registro
de escrifuras pblicas por ningn motivo, como categricamente ordena
la parte final del artculo 66 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

L1.9 Reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en partes


o escrituras pblicas presumiblemente falsificadas
Las reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en partes
o escrituras pblicas presumiblemente falsificadas estn contempladas
en la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo Nro.
1,049, conforme al cual:

737
Mtcuel Vlr-RvrcgNcro CnnsNns

A) En el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrifuras


pblicas presumiblemente falsificadas, el notario ante quien
supuestamente se habra otorgado dicho instrumento, en un
plazo no mayor de tres das hbiles de conocer este hecho,
deber comunicar esta circunstancia al registro pblico, bajo
su responsabilid ad, y solicitar una anotacin preventiva, que
tendr una vigencia de un ao contado a partir de la fecha del
asiento de presentacin.
B) Si dentro de ese pIazo, se anota la demanda judicial o medida
cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotacin
judicial se correlacionar con la anotacin preventiva y surtir
sus efectos desde la fecha del asiento de presentacin de esta
ltima.
C) La interposicin de estas acciones judiciales, corresponder a
aquellos que tengan inters legtimo en la nulidad de la
inscripcin obtenida con el ttulo falsificado.
D) Vencido el plazo de un ao a que se refiere elprimer acpte,
sino se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, la
anotacin preventiva caduca de pleno derecho.

11.10 Reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en


escrituras pblicas en las que presuntamente hubo
suplantacin de los otorgantes
Las reglas a seguir en caso de inscripciones sustentadas en
escrituras pblicas en las que presuntamente hubo suplantacin de los
otorgantes se encuentran contenidas en la Sexta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo Nro. 7049, segn el cual:
A) En el caso de inscripciones sustentadas en escrituras pblicas
en las que presumiblemente se habra suplantado al o a los
otorgantes, el notario ante quien se otorg dicho instrumento,
podr solicitar al Registro Pblico, bajo su responsabilidad, una
anotacin preventiva, que tendr una vigencia de un ao
contado a partir de la fecha del asiento de presentacin.
B) Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida
cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotacin
judicial se correlacionar con la anotacin preventiva y surtir
sus efectos desde la fecha del asiento de presentacin de esta
ltima.

138
[,os Irus'rnuMENlos Peltcos PRorocolenrs

C) La interposicin de estas acciones judiciales, corresponder a


aquellos que tengan inters legtimo en la nulidad de la
inscripcin obtenida con el ttulo falsificado.
D) Vencido el plazo de un ao a que se refiere el prirner acplte,
sin que se hayan anotado la demanda o medida cautelar, la
anotacin preventiva caduca de pleno derecho.

12. EL REGISTRO NOTARIAL DE TESTAMENTOS


L2.1" Generalidades
documental para los
"El registro de testamentos sirve de asiento
testa mentos en escritura pblica (abiertos) o cerrados" (GOI{ZALES
BARRON , 2008 627).
En sentido similar se pronuncia Tambini Avila al expresar que el
registro de testamentos (es aquelregistro donde se otorgan los testamentos
por escritura pblica y se transcriben las actas de los testamentos
cerrados, (TAMBINI AVILA,2006:175). La mencionada jurista destaca
que la importancia del registro de testamentos .,radica en la reserva
que la ley establece para los testamentos. El Notario no podr informar
o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva
el testador...>) (TAMBINI AVIL A,2006:775).
Lo relativo al registro notarial de testamentos es objeto de tratamiento
legal en los artculos 67 al74 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que
integran Ia Seccin Segunda (,.Del Registro de Testamentos>>) del
Captulo II (<De los Instrumentos Pblicos Protocolares,,) del Ttulo II
("De los Instrumentos Pblicos Notariales") del mencionado Decreto
Legislativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 67 del Decreto
Legislativo Nro. 1049:
A) En el registro notarial de testamentos se otorgar el testamento
en escritura pblica y el testamento cerrad.o que el Cdigo Civil
sealan.
B) El registro notarial de testamentos ser llevado en forma directa
por el notario, para garantizar Ia reserva que el Decreto
Legislativo Nro. 7049 establece para estos actos jurdicos.
Sobre el particular, deben tenerse presente las siguientes normas
del Cdigo Civil referidas al testamento en escritura pblica y al
testamento cerrado:

139
MrcuEr- VlllevceNclo CnopNns

- Artcuto Ciail (sobre las clases de testamento):


691- del Cdigo

<Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica,


el cerrado y el olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos
slo en las circunstancias previstas en este ttulo [Ttulo Il
(oFormalidades de los Testamentos> de ln Seccin Segunda ("Sucesin
Testamentaria") del Libro lV ("Derecho de Sucesiones") del Cdigo
Ciaill, son el militar y el martimo>.
- Artculo 692 del Cdigo Ciail (sobre eI testamento de analfabetos):
<Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica,
con las formalidades adicionales indicadas en el artculo 697
[del Cdigo Ciail, citado mds adelante]r.
- Artculo Ciail (sobre el testamento de ciegos):
693 del Cdigo
<Los ciegos pueden testar slo Por escritura pblica, con las
formaliddes adicionales a que se refiere el artculo 697 [del
Cdigo Ciail, citado ms ndelantel>.
- Artculo 694 del Cdigo Ciail (sobre el testamento de los mudos y
sordomudos):
..Los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados
de hablar por cualquier otra causa, pueden otorgar slo
testamento cerrado u olgrafo,,.
- Artculo 695 del Cdigo Ciail (sobre las formalidades testamentarias
generales):
<Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la
fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma,
salvo lo dispuesto en el artculo 697 fdel Cdigo Ciail, citado ms
adelanteJ. Las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a las de otra,.
- Artculo 696 del Cdigo Ciail (sobre las formalidades esenciales del
testamento en escritura pblica):
<tas formalidades esenciales del testamento otorgado en
escritura pblica son:
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta
el fin, el testador, el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese Por s mismo su voluntad, dictando
su testamento al notario o dndole personalmente por escrito
las disposiciones que debe contener.

t40
Los IrusrRuMENTos Psllcos PRorocoLRnss

3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en


su registro de escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada
por el testador, los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el
notario, el testador o el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, aLfin de cada clusula, se verifig,
viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la
expresin de su voluntad.
7. Que elnotario deje constancia de las indicaciones g,luego
de la lectura, pueda hacer el testad ot,y salve cualquier error
en que se hubiera incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento
en el mismo acto>.
Artculo 697 del Cdigo Ciail (sobre formalidades especiales del
testsmento en escritura pblica en caso de ser el testador, ciego,
analfabeto, sordo o no saber o poder firmar):
el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento
"Si
[en escritura pblica] dos veces, una por el notario y otra por el
testigo testamentario que el testador designe. Si el testador es
sordo el testamento ser ledo en alta voz por l mismo, en el
registro del notario. Si el testador no sabe o no puede firmar 1o
hara su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo
lo cual se har mencin en el testamento>.
Artculo 698 del Cdigo Ciail (sobre la suspensin de la faccin del
testamento en escriturct pblica) :

se suspende la faccin del testamento [en esuiturapblical por


"Si
cualquier causa, se har constar esta circunstancia, firmando
el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para
continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente
el testador, el mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos,
u otros en caso distinto>.
Artculo 699 del Cdigo Ciail (sobre las formalidades esenciales del
testamento cerrado):
..Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado
en cada una de sus pginas por el testador, bastando que

141
Mlcuel VtLLRvlcsNcro CnnsNns

1ohaga al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que


sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de
una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser
extrado el testamento sin rotura o alteracin de la cubierta.
2. Qu" el testador entregue personalmente al notario el
referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles,
manifestndole que contiene su testamento. Si el testador
es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin
lahar por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un
acta en que conste su otorgamiento por el testador y su
recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los
testigos y el notario, quien la transcfibr en su registro,
firmndola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los
incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el
testador, los testigos y el notario, quien dar al testador
copia certificada del acta>.
- Artculo 700 del Cdigo Ciail (sobre la reaocacin del testqmento
cerrado por restitucin) :

<El testamento cerrado quedar en poder del notario. El notario


puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este
testamento, lo que har el notario ante dos testigos, extendiendo
en su registro un acta en que conste la entrega,la que firmarn
el testador, los testigos y el notario.
Esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado,
aunque el documento interno puede valer como testamento
olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte
del artculo 707 [del Cdigo Ciail, que seala que son formalidades
esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,fechado
yfirmado por el propio testadorl>.
- Artculo 701. del Cdigo Ciail (sobre la custodia y presentacin del
testamento cerrado):
<El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, 1o
conservar con las seguridades necesarias hasta g, despus
de muerto el testador, el juez competente, a solicitud de parte
interesada que acredite la muerte del testador y la existencia

1.42
Los INsrnuMENTos Pslrcos Pnorocol-Res

del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo.


La resolucin del juez competente se har con citacin de los
presuntos herederos o legatarios>.
- Artculo 702 del Cdigo Ciuil (sobre Ia apertura del testamento
cerrado):
<Presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de las
personas indicadas en el artculo 707 fdel Cdigo CiaiU,
proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Civiles [entindase de conformidad con el aigente Cdigo Procesal
Ciaill".
- Artculo 703 del Cdigo Ciail (sobre Ia conaersin del testamento
cerrado a testamento olgrafo):

"Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de


manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene
el testamento, dispondr que ste valga como olgrafo, si rene
los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707
[del Cdigo Ciailr QU seala que son formalidades esenciales del
testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado
por eI propio testadorl>.

l2.2Formalidad del registro notarial de testamentos


De acuerdo a 1o normado en el artculo 68 del Decreto Legislativo
Nro. 1,049, el notario observar en el otorgamiento del testamento en
escritura pblica y el testamento cerrado las formalidades prescritas
por el Cdigo Civil. Al respecto, nos remitimos a 1o expuesto en el
punto anterior, en el que se citan diversas normas relativas a las
formalidades del testamento otorgado en escritura pblica y del
testamento cerrado.

12.3 Remisin de relacin de testamentos al Colegio de Notarios


El notario remitir al Colegio de Notarios, dentro de los primeros
ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos en escritura
pblica y testamentos cerrados extendidos en el mes anterior (artculo
70, prmer prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1'049).
Para tal efecto, llevar un libro de cargos, que ser exhibido en
toda visita de inspeccin (artculo 70, Itimo prrafo, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).

I43
Mrcuel Vlu-RvrcsNcro CnoENes

!2.4Inf.orme o manifestacin del testamento


Se prohbe al notario y al Colegio de Notarios informar o manifestar
el contenido o existencia de los testamentos (en escritura pblica y
cerrados) mientras viva el testador (artculoTt,parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El informe o manifestacin acerca del contenido o existencia de
los testamentos (en escritura pblica o cerrados) deber hacerse por el
notario con la sola presentacin del certificado de defuncin del testador
(artculo 7I,pafte final, del Decreto tegislativo Nro. 1049).

L2.5 Traslado de testamentos


El artculo 72 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca del
traslado de testamentos y prescribe que el testimonio o boleta del
testamento, en vida del testador, slo ser expedido a solicitud de ste.
Al respecto, Corcuera Garca seala que ..la reserva impuesta (respecto
de la existencia y contenido de los testamentos) no se ve vulnerada si
es el propio testador quien solicita los traslados respectivos. El otorgante
del testamento es absoluto en cuanto a la manifestacin y comunicacin
a los herederos declarados o a terceros. El notario debe dejar constancia
al expedir el testimonio respectivo, que ste le es solicitado por el propio
testador, a efecto de no incumplir con la norma impuesta y dejar a
salvo su responsabilidad" (CORCUERA GARCIA, 1994: 134).
Sobre el particular, conviene tener presente que:
- El testimonio en general contiene la transcripcin ntegra del
instrumento pblico notarial con la fe que da el notario de su
identidad con larnatriz, la indicacin de su fecha y foja donde
corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes
y autorizado por 1, rubricado en cada una de sus fojas y
expedido con su sello y frrna, con la mencin de la fecha en
que 1o expide (artculo 83 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
- Laboleta en general expresar un resumen del contenido del
instrumento pblico notarial o transcripcin de las clusulas o
trminos que el interesado solicite y que expide el notario, con
designacin del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto
jurdico, fecha y fojadonde corre y la constancia de encontrarse
suscrito por los otorgantes y autorzado por 1, rubricada en
cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con
mencin de la fecha en que la expide (artculo 84, parte inicial,
del Decreto Legislativo Nro. 1049).

144
Los INsrnuMENTos Psllcos PRorocouRes

12.6 Inscripcin del testamento en escritura pblica


Segn el artculo 73, primer prrafo, del Decreto Legislativo Nro.
'1.049, el notario solicitarIa inscripcin del testamento en escritura

pblica al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte


que contendr:
a) La fecha de otorgamiento del testamento en escritura pblica.
b) Las fojas donde corre extendido el testamento en el registro
notarial de testamentos.
c) El nombre d,el notario.
d) El nombre del testador.
e) El nombre de los testigos.
0 La constancia de su suscriPcin.
Es de resaltar que en caso de revocatoria del testamento otorgado
en escritura pblic el notario indicar esta circunstancia el parte Por
el que solicit d Registro de Testamentos que corresponda la inscripcin
deireferido testamento. Ello se colige del texto del artculo 73, parte
final, del Decreto Legislativo Nro. 7049.

12.7 Transcripciones al registro de testamentos referidas al


testamento cerrado
Tratndose del testamento cerrado, el notario transcribir al
Registro de Testamentos que corresponda, copia -literal del acta
trascrita en su registro, con indicacin de la foja donde corre (artculo
74, prrner prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
En caso de revocatoria del testamento cerrado, el notario
transcribir alRegistro de Testamentos que corresponda, el acta en la
que consta la retitucin al testador del testamento cerrado, con
indicacin de la foja donde corre (artculo 74,lttrno prrafo, del Decreto
Legislativo Nro. 7049).

13. EL REGISTRO NOTARIAL DE PROTESTOS


Antes que nada hay que precisar que el protesto constituye un
acto de cariter formal meiante el cual el Notario deja constancia de
la falta de pago o de la falta de aceptacin de un ttulo valor y, por lo
general, .epts"t'tta un requisito para ejercitar las acciones cambiarias
(u r,o ser qe exista una clusula liberatoria del protesto).

1,45
Mcupr- Vru-RvrceNcro CnouNes

Lo que atae al registro notarial de protestos es materia de regulacin


legal en los artculos 75 al 77 del Decreto Legislativo Nro . 1049, que
integran la Seccin Tercera (<Del Registro de Protestos") del Captulo
II (<De los Instrumentos Pblicos Protocolares,,) del Ttulo II ("De los
Instrumentos Pblicos Notariales") del citado Decreto Legislativo.
Con arreglo a 1o previsto en el artculo7,primer prcafo,del Decreto
Legislativo Nro. 1.049, en el registro notarial de protestos se anotarn
los protestos de ttulos valores, asignando una numeracin correlativa
a cada ttulo, segn el orden de presentacin por parte de los interesados
para los fines de su protesto, observando las formalidades sealadas
en la ley de la materia (lo que ser visto al final de este apartado).
Igualmente, en este mismo registro se anotarnlos pagos parciales,
negacin de firmas en los ttulos valores protestados u otras
manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se
dirija la notificacin delprotesto, en el curso del da de dicha notificacin
y hasta el da hbil siguiente (artculo 75, ltimo prcafo, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El registro notarial de protestos puede constar en libros, o en
medios electrnicos o similares que aseguren la oportunidad de sus
anotaciones, conforme se desprende del artculo 76 del Decreto
Legislativo Nro. 1049.
Es de destacar que se podrn llevar registros separados para ttulos
valores sujetos a protesto por falta de aceptacin, por falta de pago y
otras obligaciones; y por tipo de ttulo valor, expidiendo el notario
certificaciones a favor de quienes 1o soliciten. As 1o faculta el artculo
77 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
En relacin al tema examinado en este apartado, resulta importante
tener presente las normas de la Ley de Ttulos Valores (Ley Nro. 27287)
referidas precisamente al protesto. Tales normas son los artculos 70 al
89 de dicha Ley, que integran la Seccin Sexta (<Del Protesto") del Libro
Primero (<Parte General,') d" la mencionada Ley de Ttulos Valores, y
que citamos a continuacin:
<Artculo 70o.- Ttulos valores sujetos a protesto
70.7 Salvo disposicin distinta de la presente ley [Ley de Ttulos
Valores: Ley Nro. 272871, en caso de incumplimiento de las
obligaciones que representa el ttulo valor, debe dejarse
constancia de ello mediante el protesto o, en su caso, debe
observarse la formalidad sustitutoria que se establece,la que
surtir los mismos efectos del protesto.

r46
Los INsrnuMENTos Psl-tcos PnorocoLRnss

70.2 En los ttulos valores sujetos a protesto, el protesto o la


formalidad sustitutoria que deben ser obtenidos dentro de los
plazos previstos al efecto constituyen formalidad necesaria
patael ejercicio de las acciones cambiarias respectivas>.

<Artcul o 7L".- Obligacin de protestar


77.7 En los ttulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o
la insolvencia decretad a, olamuerte del obligado principal
dispensan de la obligacin de formalizar el protesto; salvo
qu se haya liberado de ello segn el Artculo 81" [de la Ley
de Ttulos Valores, numeral citado ms adelantel.

7L.2 Aun cuando se haya liberado del protesto conforme a lo


sealado en el prrafo anterior, el tenedor podr obtener el
protesto, siendo en ese caso de su cuenta los gastos respectivos.
71.3 Si ha muerto la persona a quien el ttulo debe ser presentado,
el protesto que se realice contra ste surtir plenos efectos
legales inclusive contra sus herederos.
71'4 El protesto reali zado contra el obligado principal o, en su
caso, contra el girado no acePtante de la Letra de Cambio
libera de la obligacin de hacerlo contra los dems obligados.
Es facultativo hacerlo contra dichos obligados solidariosy / o
garantes>.

<Artcul o 72".- Plazo para el trmite del protesto


72.1 El protesto debe realizarse dentro de los siguientes plazos:
a) Si se trata de protesto por falta de aceptacin, dentro del
plazo de presentacin de la Letra de Cambio para ese
fecto e, inclusive, hasta los 8 (ocho) das posteriores al
vencimiento de dicho plazo legal o del sealado en el
mismo ttulo como trmino Para su Presentacin a su
aceptacin;
b) Si se trata de protesto por falta de pago de la suma
dineraria que rePresenta, dentro de los L5 (quince) das
posteriores a su vencimiento, con excepcin del Cheque
y de otros ttulos valores con vencimiento a la vista;
c) Si se trata de protesto por falta de pago de ttulos valores
pagaderos a la vista, distintos al Cheque, desde el da
siguiente de su emisirU durante el lapso de su presentacin

r47
Mrcupl Vr u-RvrcnNcro CnosNes

al pago e, inclusive, hasta los B (ocho) das posteriores al


vencimiento delplazo legal o del sealado en el mismo
ttulo como trrnino parasu presentacin al pago. En estos
ttulos valores es vlido el protesto realizado inclusive
el mismo da de su presentacin al pago.
d) Si se trata de protesto por faltade pago del Cheque, dentro
deL plazo de presentacin previsto en el Artculo 207" .
e) En los dems ttulos valores sujetos a protesto, dentro
de los 15 (quince) das siguientes a la fecha en la que
debi cumplirse la respectiva obligacin.
72.2 En los casos previstos en los incisos b) y el tenedor debe
"), dentro de los
hacer entrega del ttulo valor al fedatario,
primero 8 (ocho) das de los 15 (quince) previstos en ellos.
En los casos previstos en los incisos a), c) y d), tal entrega
del ttulo al fedatario deber hacerse dentro de los plazos
all establecidos parasu aceptacin o pago, respectivamente.
72.3 Una vez recibido el ttulo valor objeto de protesto, el
fedatario realizar la notificacin sealada en el Artculo
77" [de Ia Ley de Ttulos Valores, nutneral citado ms adelonte]
dentro de los plazos sealados en el presente artculo>.

<Artcul o 73.- Lugar de protesto


73.7 El protesto debe hacerse en el lugar designado para su
presentacin al pago, segn la natur aleza del ttulo, aun
cuando la persona contra quien se realiza no est presente,
haya variado de domicilio real o devenido en ncapaz, en
insolvencia, o hubiere fallecido.
73.2 Si el ttulo valor no contuviere indicacin de domicilio para
el pago ni pueda determinarse ste segn las reglas al respecto
sealadas en el Artcuto 66" [de Ia Ley de Ttulos Valores,
numeral referido allugar de pago de los ttulos aaloresl, o cuando
esta indicacin fuere inexistente, elprotesto se har mediante
notificacin cursada a la cmara de comercio provincial
correspondiente al lugar de pago o, de no poder determinarse
ste, del lugar de su emisin. De no existir cmara de
comercio en dichos lugares, el fedatario que intervenga
dejar constancia de ello y en su mrito se prescindir de
dicha notificacin, sin que por ello se afecte la calidad de
ttulo valor protestado que tendr el documento.

1.48
Los h.rsrnuMENTos Pslrcos PRoroco-nes

73.3 En el caso de ttulos valores cuyo pago debe verificarse mediante


cargo en cuenta de una empresa del Sistema Financiero
Nacional al efecto sealado en el mismo documento
conforme al Artculo 53" [de Ia Ley de Ttulos Valores, numeral
referido a la clusula de pago con cargo en cuenta bancaria en
caso de ttulos aalores que contengan obligaciones de pago
dinerariol, el protesto se podr realizar, en forma facultativa,
ya sea mediante notificacin cursada por el fedatario a la
empresa designada o conforme a 1o previsto en el Artculo
82" [du Ia Ley de Ttulos Valores, numeral citado ms adelante]>r.

<Artcul o 74 .- Trmite del protesto


74.1 El protesto ser efectuado mediante notificacin dirigida al
obligado principal:
a) Por Notario o sus secretarios;
b) Por ]uez dePaz del distrito correspondiente al lugar de
pago, slo en caso de no haber Notario en la plaza.
74.2 Los secretarios sealados en el inciso a) sern designados
por el Notario. Tal designacin, as como el cese deben ser
comunicados por el Notario al Colegio de Notarios al que
pertenece,pata su anotacin en el registro correspondiente
que al efecto mantenga dicho Colegio. La responsabilidad por
los actos delsecretario corresponde alNotario que 1o design.
74.3 En los casos de ttulos valores pagaderos con cargo en una
cuenta que se mantenga en empresas del Sistema Financiero
Nacional, conforme a 1o previsto en el Artculo 53" [de la Ley
de Ttulos Valores, numeral referido a Ia cldusula de pago con
cargo en cuentabancaria en caso de ttulos aalores que contengan
obligaciones de pago dinerarioJ, las constancias sealando la
causa de la falta de pago que ellas estn obligadas a dejar
en el mismo ttulo a simple peticin del tenedor surten todos
los efectos delprotesto. Sin embargo, es facultad del tenedor
optar por el protesto mediante fedatario, conforme a 1o
sealado en el ltimo prrafo del Artculo 73" [de Ia Ley de
Ttulos Vnlores, nunteral citado precedentementel >.

<Artcul o 75" .- Da del protesto


75.1, La notificacin relativa al protesto del ttulo valor deber
cumplirse slo de lunes a viernes, siempre que sea da hbil,

149
Mrcusl VrLr-RvrcENcro CnosNns

dentro del plazo sealado en el Artculo 72" [de la Ley de


Ttulos V alor es, numer aI cit ado pr e ce dent ement el .

75.2 Si el ltimo da del plazo dentro del cual debe efectuarse la


entrega del ttulo al fedatario o verificarse la notificacin
del protesto fuere da feriado, sbado o domin3o) o, en el
caso de tfulo valor pagadero con cargo en cuenta mantenida
en una empresa del Sistema Financiero Nacional, dicho
ltimo da fuese no laborable en la empresa d.esignada, el
trmino queda prorrogado hasta el primer da hbil o, en
su caso, da laborable siguiente, siempre que se trate de los
das sealados en el prrafo anterior. Los das intermedios
feriados, sbado o dominBo y, en su caso no laborables, se
consideran para el cmputo del plazo.

<Artcul o 76" .- Prrroga del plazo


76.7 Cuando la presentacin de un ttulo valor o la formalizacin
del protesto se hicieran imposibles por mandato de
disposicin legal, los plazos quedan prorrogados hasta el
lmite que seale la norrna pertinente.
76.2 Por hecho forhrito y causas de fuerza mayor,la Superintendencia
mediante disposicin motivad a, podr prorrogar el plazo
para protestar, cuando se trate de ttulos valores en poder
de las empresas sujetas a su control>.

<Artculo77o.-Requisitos formales de la notificacin del protestos


77.7 La notificacin del protesto que el Fedatario curse al
domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar
sealado en esta Ley, contendrla siguiente informacin:
a) El nmero correlativo que le corresponde;
b) Lugar y fecha de la notificacin;
c) Nombre del obligado contra quien se realiza el protesto;
d) Domicilio donde se dirige la notificacin;
e) Indicacin de la denominacin del ttulo valor sujeto a
protesto, fecha de emisin, fecha de vencimiento en su
caso, importe o derecho que representa y cualquier otro
elemento necesario para su identificacin. Podr optarse
en su lugar por enviar una copia fotosttica, u obtenida

150
Los INsrnuMENTos PsI-rcos Pnorocomnps

por cualquier otro medio similar, del ttulos valor objeto


de protesto;
0 Nombre del solicitante;
g) Nombre y direccin del fedatario que rezala notificacin;
h) Firma del fedatario;o, de ser el caso, del secretario notarial.
77.2 Esta notificacin cursada dentro del plazo previsto en el
Artculo 72" [d, Ia Ley de Ttulos Valores, numeral citqdo
precedentementel deber ser entregada personalmente o
enviada por el fedatario utilizando medios fehacientes que
aseguren tal notificacin, en el domicilio sealado en el tfulo
valor como lugar de pago o, de ser el caso, en el lugar
correspondiente segn el Artculo 73" [de la Ley de Ttulos
V alor es, numer al citado pr ecedent ementel > .

<Artcul o 78.- Constancia de protesto


78.1, El fedatario mantendr las constancias de las notificaciones
que curse, conforme al Artculo 77" [de la Ley de Ttulos
Valores, numeral citado precedentementel, en actas o registros,
que podrn constar en libros, hojas sueltas u otros medios
mecnicos o electrnicos; as como de los pagos o aceptaciones
parciales, negacin de firma u obligaciones que sealen las
personas contra quienes se realice el protesto. Si el emplazado
no se apersona al local de la Notara o del luzgado a cumplir
la obligacin requerida durante el da de la notificacin o el
siguiente da hbl,el fedatario procedera dejar constancia
de ello y dar por cumplido con el protesto, dejando constancia
en el mismo ttulo valor, mediante la clusula <Documento
Protestado,,, con indicacin de la fecha en que se curs la
notificacin, refrendada con su firma.
78.2 Si el protesto fuese por falta de pago dinerario, el fedatario
admitir la suma que le entregue el obligado al pago hasta
el da hbit siguiente al de la notificacin, ms los intereses y
gastos respectivos, observando las formalidades correspondientes
en el caso de verificarse pagos parciales.
78.3 El ttulo valor que contenga la constancia sealada en el primer
prrafo, que ser devuelto al interesado aI da subsiguiente
al de la notificacin, con la indicacin, de ser el caso, del pago
parcial que se hubiere hecho, es ttulo suficiente para ejercitar

151
Mrcust- Vr llnvlcrNcro CnopNns

las acciones cambiarias, sin que sea necesario acompaar


constancia alguna.
78.4 Si en el domicilio al que se remite la notificacin del protesto
se rechazara sta o por cualquier causa no fuese posible
entregar la misma al destinatario, se dejar constancia de
ello en el acta o registro sealado en el primer prrafo;
surtiendo plenos efectos dicha notificacin hecha en el lugar
sealado en el ttulo valor como lugar para su pago y no
afectando ello la valide z delprotesto que se tendr por hecho
en dicho lugar; salvo que no exista, en cuyo caso se cursar
otra notificacin a la cmara de comercio resPectiva o se
dejarconstancia de su imposibilidad, conforme al Artculo
73" [de Ia Ley de Ttulos Vnlores, numeral citndo precedententente],
con 1o que se tendr por cumplido con el protesto.
78.5 El fedatario podr expedir a quien 1o solicite las constancias
o certificaciones de haber cumplido con las notificaciones
de que trata el Artculo 77" fde In Ley de Ttulos Valores,
nunteral citado precedentementel, conforme conste en el acta o
registro sealado en el primer prrafo del presente artculo;
as como de la fecha en la que se recibi el ttulo valor para
su protesto y de las constancias a que se refiere el primer
pfurafo del presente artculo>.

<Artcul o 79".- Responsabilidad de los fedatarios


El fedatario responde de los daos y perjuicios que se originen
por el incumplimiento de la notificacin a que se refiere el Artculo
77" [de In Ley de Ttulos Valores, numeral citado precedentemente] y
del incumplimiento de las disposiciones legales relativas al
protesto que sean de su cargo>.

<Artculo 80".- Asuncin de gastos y daos y periuicios


Los gastos, daos y perjuicios para el tenedor a que diere lugar el
protesto sern de cargo del obligado principal, salvo los gastos
que correspondan al protesto de ttulo valor con la clusula
sealada en el primer prtafo del Artculo 81" [de la Ley de Ttulos
Valores, numrril citado a continuscinl. En el caso de protesto por
falta de aceptacin de la Letra de Cambio, sern de cargo de su
girador".

r52
[,os [NsrnuMEN'l'os Psucos Pxorocoungs

<Artculo 8L".- Pacto de no protesto


81.1 Tratndose de ttulos valores sujetos a protesto, es vlida la
clusula (Sin Protesto>> u otra equivalente que se incluya
en el texto del ttulo valor conforme al Artculo 52" [de Ia Ley
de Ttulos Valores, numeral que trata acerca de Ia clusula de
Iiberacin del protesto en los ttulos aalores sujetos a protesto,
clusula que libera aI tenedor de dicha formalidad para ejercitar
Ias acciones deriaadas del ttulo anlorl, que libere al tenedor de
la obligacin de protestar el documento. En estos casos, la
accin cambiaria se ejercitar por el solo mrito de haber
vencido eI plazo sealado en el ttulo valor.
81,.2 La clusula de que trata elprrafo anterior no impide que
el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos
respectivos sern de su cuenta.
81.3 La clusula que se refiere el primer prrafo no rige para el
protesto por falta de aceptacin de la Letra de Cambio, el
que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del
protesto>.

<Artculo 82o.- Protesto de ttulos valores pagaderos con cargo


en cuenta
82.I En el Cheque y en otros ttulos valores sujetos a protesto/ cuyo
pago deba verificarse con cargo en una cuenta mantenida
en una empresa del Sistema Financiero Nacional segn
clusula que conste en el Ttulo conforme al Artculo 53" [de
la Ley de Ttulos Vnlores, numeral referido a la clusula de pago
con cargo en cuentabancaria en caso de ttulosaalores que contengan
oblignciones de pago dinerario}, surtir todos los efectos del
protesto la constancia que deje la empresa resPectiva en el
mismo ttulo, segn el prrafo final del Artculo 74" [de Ia
Ley de Ttulos Valores, numeral citado precedentementel, siendo
de aplicacin en 1o pertinente las disposiciones que contiene
el Artculo 213o fde la Ley de Ttulos Vnlores, numeral que trata
acerca del protesto del cheque por fnlta de pago y de la formalidsd
sustitutorin consistente en In constancia del banco respecto a su
negatiaa de pagar un cheque dentro del plazo para su presentacin,
con expresin del motiao de su negatiaa, de la fecha de presentacin
y con Ia firma del funcionario autorizado del bancol.

153
MIcurl VllnvrcENclo CnoeNns

82.2 Igual mencin y con los mismos efectos podr hacerse


directamente o a travs de la empresa del sistema Financiero
Nacional que 1o presente a cobro con la que la empresa
designad aparasu pago mantenga acuerdos de truncamiento,
cuando se presenten a cobro los ttulos sealados en el
prrafo anterior a travs de una cmarade compensacin o
sistema similar o alternativo a que se refiere el Artculo 215'
[de la Ley de Ttulos Valores, numeral que trata acerca del pacto
de truncamientol.

82.3 Dicha comprobacin deber ser puesta dentro del plazo


correspondiente al respectivo ttulo para su protesto que
seala el Artculo 72" fde la Ley de Ttulos Valores, numeral
citado precedentementel; la que acredita por s sola la falta de
pago y deja expedito el ejercicio de las acciones cambiarias
respectivas.
82.4 La empresa del Sistema Financiero Nacional que deje
constancia que la causa que motiva la falta de pago es la
insuficiencia de fondos queda facultada a realizar sLtpago
parcial, en cuyo caso el tenedor est obligado a recibirlo>.

<<Artculo 83o.- Protesto notarial voluntario


Las d"isposiciones del presente Ttulo [Ttuto Segundo (oDe las
Formalidades Sustitutorias del Protesto>) de la Seccin Sexta (oDel
Protesto>) del Libro Primero (<Parte General>>) de Ia Ley de Ttulos
Valoresl no impiden que el tenedor opte bajo su costo por el protesto
conforme al Ttulo anterior [Ttulo Primero (<De los Ttulos Valores
Sujetos a Protesto>>) de la Seccin Sexta ("Del Protesto>) del Libro
Primero (<Parte General>r) de Ia Ley de Ttulos Valoresl>.

<Artculo 84o.- Ttulos valores no sujetos a protesto


84.1 Las Acciones, Obligaciones y dems valores mobiliarios a
los que se refiere la presente Ley no estn sujetos a protesto,
ni a formalidad alguna que 1o sustituya. Para ejercitar las
acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se
hayavencido elplazo o resulte exigible la obligacin, segn
el texto del tfulo o constancia de su registro.
84.2 La ley sealar los dems ttulos valores en los que el
protesto o formalidad sustitutoria no son obligatorios para
ejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellosr.

154
Los INsrnuMENTos Pellcos PRorocomnss

<Artculo 85o.- Publicidad del protesto y moras


85.1 Rigen para los ttulos valores protestados las siguientes
reglas:
a) Los Fedatarios estn obligados, bajo responsabilidad, a
remitir a la Cmara de Comercio Provincial del lugar
del protesto, por medios fsicos, telemticos u otros idneos,
con una periodicidad mensual y dentro del plazo de los
cinco primero das del mes siguiente, una relacin de
todos lbs protestos realizados por ellos durante ese lapso,
con indicacin de la clase del protesto, fecha de la
notificacin, denominacin del ttulo valor protestado,
su monto, nombre de los solicitantes y nombre y el nmero
del documento oficial de identidad de los obligados
contra quienes se dirigi el protesto. Los fedatarios y
respectivas Cmaras de Comercio podrn establecer
sistemas de comunicacin Por Perodos inferiores al
mensual.
b) Las Cmaras de Comercio Provinciales que reciban la
informacin de que trata el inciso anterior y las dems
informaciones previstas en el presente Ttulo [Ttulo
Cuarto ("De la Publicidad del Incumplimiento>) de Ia Seccin
Sexta (<Del Protesto>>) del Libro Primero (<Parte General>)
de Ia Ley de Ttulos Valoresl debern a su vez transmitir la
misma informacin, dentro de los cinco d,as siguientes
de su recepcin, a la Cmara de Comercio de Lima, Pata
su anotacin en el Registro Nacional de Protestos y
Moras que ella mantendr.
85.2 Las Cmaras de Comercio a las que se refiere el presente
artculo estn obligadas a mantener registradas, durante 5
(cinco) aos, contados a parhir del 1 de enero del ao siguiente
al de su anotacin en el Registro que llevery las informaciones
a que se refiere el presente artculo y los artculos siguientes
de1 presente Ttulo [Ttulo Cuarto ("De la Publicidad del
Incumplimiento>) de la Seccin Sexta (<DeI Protesto>) del Libro
Primero (<Parte General>>) de Ia Ley de Ttulos Valoresl; salvo
que el ttulo valor protestado o incurrido en mora haya sido
pagado totalmente, en cuyo caso el registro debe mantenerse
duiante 3 (tres) aos, computados desde la misma fecha
antes sealada. Los registros que lleven las Cmaras de
Comercio tienen carcter pblico.

155
Mrcunl Vr r-LRvrcpxcro CnnEN,s

85.3 La Cmara de Comercio de Lima, que centralizar estas


informaciones de protestos e incumplirnientos de obligaciones
de que trata ste y los siguientes artculos del presente Ttulo
[Ttulo Cuarto (oDe la Publicidad del Incumplimiento>) de Ia
Seccin Sexta (<DeI Protesto") del Libro Primero ("Parte
Genersl>) de Is Ley de Ttulos Valoresl, mantendr y conducir
el Registro Nacional de Protestos y Moras sealado en el
inciso b) anterior>.

<Artculo 86".- Publicidad de la formalidad sustitutoria del


protesto
86.1 Las empresas del Sistema Financiero Nacional que dejen
constancia de la falta de pago de los ttulos valores a los que
se refiere el Artculo 82" fde ln Ley de Ttulos Vqlores, numeral
citado precedentementel tendrn las mismas obligaciones
previstas para los fedatarios segn el Artculo 85o fde Ia Ley
de Ttulos Valores, numeral citado precedentementel.

86.2 En el caso de Cheques rechazados por falta de fondos,


adems de las disposiciones contenidas en la presente Ley
[Ley de Ttulos Valores],las empresas del Sistema Financiero
Nacional debern cumplir las establecidas en la ley que rige
su actividad [aale decir, Ia Ley Nro. 26702, Ley Genernl del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencin de Banca y Segurosl y las que tenga
establecidas la Superintendenca fSuperintendencia de Banca
y Segurosl".

<Artcul o 87".- Publicidad del incumplimiento de ttulos valores


no sujetos a protesto
87.1 El incumplimiento de las obligaciones representadas por
los ttulos valores que por disposicin de la ley o por acuerdo
entre las partes no estn sujetos a protesto, ni a formalidad
que 1o sustifuya, deber comunicarse a la Cmara de Comercio
Provincial respectiva para los fines sealados por el Artculo
85" I de Ia Ley de Ttulos V alor es, nr,rmer aI cit ado pr ecedent ement e],
mediante notificacin directa que deb e rcalizar su tenedor.
87 .2 En los ttulos valores previstos en el presente artculo, quien
ejercite las acciones cambiarias derivadas de ellos, podr
acompa ar a la demanda judicial o arbitral respectiva la
constancia de haber informado a la Cmara de Comercio

rs6
Los INslnuN,rENros Purn-lcos Pnolocot-Rnes

correspondiente el incumplimiento resPectivo, conforme a


lo selado en eI prrafo anterior. En su defecto, el Juez o
'Iribunal Arbitral ordenarn que se curse coPia de la demanda
de la Crnara de Comercio Provincial que corresPonda,t.

<Artculo 88.- Publicidad del inicio de los procesos judiciales


88.1 Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligacin de
notificar a la emPresa o banco girado y a la Cmara de
Comercio Provincial respectiva, segn lo establecido en el
Artculo 85" [de Ia Ley de Ttulos Valores, nltmeral citado
precedentementel, el inicio y culminacin del proceso penal
por libramiento indebido de Cheques rechazados por falta
de fondos.
88.2 La misma obligacin le corresponde aL luez Civil en los
procesos de cobro de los Cheques sealados en el prrafo
anterior>.

<Artculo 89o.- Registro de pagos extemporneos y exclusiones


89.1 Quien hubiere pagado totalmente un ttulo valor, luego que
ste hubiese sido protestado o se hubiere dejado constancia
de la formalidad sustitutoria, tiene el derecho de pedir a su
costo que la persona en cuyo favor rcaliz tal pago curse
comunicacin a la Cmara de Comercio Provincial respectiva,
para que se anote juntamente con el registro del protesto o
iormalidad sustitutoria, tal pago total que haya tealzado
en form a tarda. La Cmara de Comercio que reciba dicha
notificacin proceder a informar de ello, dentro de los mismos
plazosprevistos en el Artculo 85" [de la Ley de Ttulos Valores,
numernl citado precedentementel, ala Cmara de Comercio de
Lima parasu anotacin en el Registro Nacional de Protestos
y Moras. A dicho acto se denominar <regularizacin de
protesto> y permanecer registrado hasta el vencimiento del
?espectiv o plazo sealado en el segundo ptrafo del Artculo
85; [de la Ley de Ttulos Valores, numeral citado precedentemente] .

89.2 Ante la negativa, demora o cualquier impedimento de quien


recibe el pago de cursar la comunicacin que se seala en el
prrafo anterior, el deudor podr tramitar la regulazacin
del protesto directamente, presentado su solicitud por
conducto notarial con la copia del respectivo ttulo valor
cancelado ante la Cmara de Comercio Provincial respectiva,

157
Mrcuel VrllnvrcpNcro CAnoNns

ms la copia de dicha solicitud dirigida al ltimo tenedor


que recibi el pago extemporneo, en cuyo mrito dicha
Cmara informar a la Cmara de Comercio de Lima
conforme a lo previsto en el prcafo anterior.
89.3 Las Cmaras de Comercio a las que se refiere el presente
Ttulo estn obligadas a excluir del Registro que mantengan
los protestos y moras que hayan sido declarados nulos mediante
resolucin judicial o arbitral y a anotar las rectificaciones o
aclaraciones pertinentes en los casos de manifiesto error
material>.

14. EL REGISTRO NOTARIAL DE ACTAS DE TRANSFERENCIA


DE BIENES MUEBLES REGISTRABLES
,,Las Actas de Transferencia de Bienes Muebles Registrables se
conservan en el protocolo y se archivan en el Registro de Actas de
Transferencia de Bienes Muebles Registrables. Son actas protocolares
y estn sujetas a los mismos requisitos que se observan para la faccin
de las escrituras pblicas en general. Difieren mucho de las actas
extraprotocolares, que no se conservan en el protocolo notarial y que
carecen de contenido negocial> (TAMBINI AVILA, 2006: 192).
<Mediante las actas de transferencia se constata primero la existencia
del bien mueble y sus caractersticas; segundo, la comparecencia y
capacidad para rcalizar la transferencia tanto del transferente como
del adquiriente; y, por ltimo, la realzacin de dicho acto de acuerdo
con las formalidades que establece la Ley" (TAMBINI AVILA ,2006:192).
Lo concerniente al registro notarial de actas de transferencia de
bienes muebles registrables es objeto de tratamiento legal en los
artculos 78,79 y 80 del Decreto Legislativo Nro. 7049, que integran la
Seccin Cuarta ("Del Registro de Actas de Transferencia de Bienes
Muebles Registrables") del Captulo II ("De los Instrumentos Pblicos
Protocolares',) del Ttulo II (<De los Instrumentos Pblicos Notariales>)
del mencionado Decreto Legislativo.
En el registro notarial que examinamos en este apartado, se
extendern las actas de transferencia de bienes muebles registrables,
que podrn ser (segn el artculo78 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) De vehculos.
b) De otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un
registro jurdico, que la ley determine.

158
Los INsrnuMENTos Pnucos Pnorocol-Rnes

Conforme se desprende del artculo79 del Decreto Legislativo Nro.


L049, son tambin de observancia Para el registro de actas de
transferencia de bienes muebles registrables, en cuanto sean pertinentes,
las normas relativas a los instrumentos pblicos notariales, contenidas
en el Ttulo II del citado Decreto Legislativo.
Puntualizamos que las actas de transferencia de bienes muebles
registrables podrn cnstar en registros especializados enraznde los
bines muebles materia de la transferencia y en formularios impresos
paratal fin. Ello de conformidad con lo preceptuado en el artculo 80
del Decreto Legislativo Nro. 1049.

15. EL ARCHIVO NOTARIAL Y LOS TRASLADOS


Lo que atae al archivo notarial y los traslados es materia de
regulacin tegal en los artculos 8L al 93 del Decreto,Legislativo Nro.
t0+9, que intgran la Seccin Quinta ("Del Archivo Notarial y de los
Trashos") del Captulo II (<De los Instrumentos Pblicos Protocolares,')
del Ttulo II (<De los Instrumentos Pblicos Notariales>) del referido
Decreto Legislativo.

15.L Generalidades sobre el archivo notarial


.,El archivo notarial es el conjunto de registros, documentos e
instrumentos propios del Notario formados en el ejercicio del cargo.
Tiene carctef pblico, puede ser puesto de manifiesto y el Notario
debe otorgar testimonios y boletas del mismo cuando se le solicite>
(TAMBINI AVIL A, 2006: 96).
.,El archivo notarial comprende la documentacin notarial,
protocolos y registros notariales debidamente encuadernados y
mpastados-en tomos para mantener el orden y facflitar al Notario su
conservacin y custodia...> (TAMBINI AVIL A,2006:97).
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 81 del Decreto
Legislativo Nro. t049, el archivo notarial se integra Por:
a) Los registros fsicos, en soPorte de papel o medio magntico,
que lleva el notario conforme a ley.
b) Los tomos de minutas extendidas en el registro.
c) Los documentos protocolizados conforme a ley.
d) Los ndices que seala el Decreto Legislativo Nro. 1049. Al
respecto, de6e tenerse en consideracin 1o normado en el

159
M rcuel VrlLvrcsNcro CnopNns

artculo 91 de dicho Decreto Legislativo, que versa justamente


sobre los ndices y que prescribe: A) que el notario llevar
ndices cronolgico y alfabtico de instrumentos pblicos
protocolares, a excepcin del registro de protestos que slo
llevar el ndice cronolgico; B) que el ndice consignar los
datos necesarios para individu aLzar cada instrumento; C) que
estos ndices podrn llevarse en tomos o en hojas sueltas, a
eleccin del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas
deber encuadernarse y empastarse dentro del semestre
siguiente a su formacin; D) g, asimismo,podr llevar estos
registros a travs de archivos electrnicos, siempre y cuando
la informacin de los mismos sea suministrada empleando la
tecnologa de firmas y certificados digitales de conformidad
con la legislacin de la materia. Tambin debe tenerse en cuenta
lo preceptuado en el artculo 92 del Decreto Legislativo Nro.
7049, segn el cual el notario responder del buen estado de
conservacin de los archivos e ndices.
En relacin al tema estudiado en este apartado, conviene tener
presente, adems, el texto del artculo 82 del Decreto Legislativo Nro.
1049, segn el cual:
A) El notario expedir,bajo responsabilidad, testimonio, boleta y
partes, a quien lo solicite, de los instrumentos pblicos notariales
que hubiera autorizado en el ejercicio de su funcin.
B) Asimismo, expedir copias certificadas de las minutas que se
encuentren en su archivo notarial.
C) Los traslados notariales a que se refiere este artculo (art.82
del Decreto Legislativo Nro. 1049) podrn efectuarse en formato
digital o medios fsicos que contengan la informacin del
documento matriz de manera encriptadu y segura y que hagan
factible su verificacin a travs de los mecanismos tecnolgicos
disponibles.
D) Asirnismo, el notario podr emitir un traslado notarial remitido
electrnicamente por otro notario e impreso en su oficio
notarial, siempre que los mensajes electrnicos se trasladen
por un medio seguro y al amparo a la legislacin de firmas y
certificados digitales.
E) Las copias electrnicas se entendern siempre expedidas por
el notario autorizante d,el documento rnatrz y no perdern su
carcter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a

r60
Los lNsrnurvr!:NTos P(rnucos Pnorocol,Rus

formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el


documento; el mismo que deber firmarlo y rubricarlo
haciendo constar su carcter y procedencia.

L5.2 Testimonio referido al instrumento pblico notarial


El testimonio contiene Ia transcripcin ntegra del instrumento
pblico notarial con la fe que da el notario de su identidad con lamaft4
la indicacin de su fecha y fojadonde corre,la constancia de encontrarse
suscrito por los otorgantes y autorizado por 1, rubricado en cada una
de sus fojas y expedido con su sello y frma, con la mencin de la fecha
en que 1o expide. As lo establece el artculo 83 del Decreto Legislativo
Nro. 1049.
JosPaz ensea que (se llama vulgarmente testimonio, a una copia
literal de la escritura rnatriz, expedida con las formalidades legales.
(...) Existen dos clases de copias o testimonios: el llamado'original' que
se toma directamente de la escritura matriz, y eL'traslado' que se saca
del original cuando la ley 1o permite> (PAZ, 1939:301). Dicho autor
agrega que ,,desde el punto de vista notarial, 'testimonio' esel instrumento
pblico expedido por un escribano (...) (notario) u otros funcionarios
pblicos astorizados por la ley al efecto, en el que se da fe de ser copia
literal de (el o) los actos pasados y atestados ante l o ellosr, (PAZ,
7939:301-302).
literal
Para Fernndez Casado, el testimonio <... es la reproduccin
de un instrumento pblico protocolado, autorizada por notario
competente, con las formalidades de derecho, (FERNANDEZ
CASADO; citado por PAZ,1939:302).
Pelosi hace notar que el testimonio en relacin o extracto (como
tambin se le llama) (<... es el documento en que el notario reproduce
con distintas palabras o resume con criterio selectivo el contenido de
documentos matrices y de documentos agregados al protocolo o bien
afirma o niega determinados extremos que surgen de esos elementos
documentales o de otros que se hallan en su poder o custodia...> (PELOSI,
1980:284).
Segn Sotomayor Berns, ((como consecuencia de la conservacin del
instrumento original por el notario, ste est en condiciones de expedir
cuantas reproducciones autnticas se le soliciten, que se conocen con
el nombre de Testimonios y que la autenticacin notarial confiere el
valor y atributo de original. Todas las reproducciones gozar n, aligual
que el instrumento original, de presuncin de validez, autenticidad,

T6I
Mrcuel Vrlr-.wrceNcro CnosN,As

legalida d, fuerzaprobatoria y ejecutoriedad, ![ slo podr ser tachada


de nula o falsa luego de seguido un procedimiento judicial con sentencia
firme que as 1o declare" (SOTOMAYOR BERNOS, !991:25).
Prez Fernndez del Castillo dice del testimonio lo siguiente:
<Existe la idea popular de confundir el testimonio de una escritura
pblica o de un acta notarial con la escritura pblica o el acta
notarial. Esta confusin tiene su origen en el frecuente uso que en
otro tiempo se haca de los contratos privados en los cuales nq
haba una matriz, como el protocolo notarial del cual se pueden
obtener reproducciones. Por la imposibilidad de duplicar el
contrato se lleg al extremo de pensar que la propiedad estaba
incorporada al ttulo, de tal mulera que se hipotecaban los ttulos
dndolos en prenda para garcrizar un adeudo.
Si al interesado se le extraviaba el documento que acreditaba su
propiedad, perda la posibilidad de acreditar su derecho.
Actualmente esto no acontece, porque en primer lugar, al nico
documento que se le pued,e llamar escritura pblica o acta notarial
es al asentado de manera original en el protocolo del notario; los
documentos expedidos a las partes y a los interesados: son los
testimonios, las copias certificadas y las certificaciones. Los
interesados pueden pedir cuantos testimonios o copias quieran,
siendo la matriz la que est asentada en forma original en el
protocolo.
(. ..)

(...) El testimonio es la copia que transcribe la escritura o el acta,


con la transcripcin o reproduccin de los documentos que obran
en el apndice. El testimonio puede ser total o parcial, segn
transcriba o reproduzca la totalidad o parte de la escritura, el acta
o los documentos del apndice.
La ley determina que puede expedirse un primero, segundo o
ulterior testimonio y al final de cada uno debe decirse cul es el
nmero de testimonio; el nombre del o de los que hayan
intervenido en la operacin y que hayan solicitado su intervencin
u el nmero de pginas de que consta el testimonio (...).
(. ..)

(...) El notario autoriza el testimonio con su firma y sello (...).


(...)

r62
Los INsrnuMENTos PsLIcos Pnorocolnss

(...) Por lo que hace a la naturaleza de los testimonios estos son


documentoi pblicos (...). Hay una apariencia jurdica de certeza,
tiene validei probatoria plena mientras no sea judicialmente
declarado nulo,' (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, L 9 8 L : Ll4'
11s).

15.3 La boleta referida al instrumento pblico notarial


Acerca de la boleta referida al instrumento pblico notarial, el
artculo 84 del Decreto Legislativo Nro. L049 prescribe que:
A) La boleta expresaf un resumen del contenido del instrumento
pblico notarial o transcripcin de las clusulas o trminos que
1 interesado solicite y que expide el notario, con designacin
del nombre de los otorgantes, naturale za delacto jurdico, fecha
y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por
ios otorgantes y autorizado por 1, rubricada en cada una de
sus fojas y expedida con su sello y ftrma,con mencin de la fecha
en que la expide.
B) El notario, cuando lo considere necesario, agregar cualquier
referencia que d sentido o complete la transcripcin parcial
solicitada.

15.4 El parte referido al instrumento pblico notarial


El parte contiene la transcripcin ntegra del instrumento pblico
notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz,la
indicacin de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por
los otorgantes y autorizadopor I, rubricado en cada una de sus hojas
y expedido con su sello y firma, con la mencin de la fecha en que lo
expide (artculo 85 del Decreto Legislativo Nro. L049).
Al respecto, la Stima Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo Nro. 1049 prescribe que:
A) La presentacin de partes notariales a los registros de Predios,
de mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deber ser
efectuada por el notario ante quien se otorg el instrumento o
por sus dependientes acreditados.
B) Luego de la presentacin, el notario podr entregar la gua de
presentacin a los interesados a fin de que ste contine la
tramitacin de la inscripcin, bajo su resPonsabilidad.

T63
Mrcupr- VrllnvrcgNcro CnppNes

c) Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los


otorgantes, los partes notariales podrn ser presentados y
tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes.
En este caso, el notario al expedir el parte deber consignar en
este el nombre completo y nmero del documento de identidad
de la persona que se encargar de la presentacin y tramitacin
de dicho parte y la procedencia legtima del parte.
D) La oficina registral ante la cual se presente el ttulo, bajo
responsabilidad, que el presentante sea la persona sealada
en el parte notarial y la debida procedencia.
E) Las oficinas registrales en estos casos no admitrn, bajo
responsabilidad, la presentacin de testimonios y ttulos registrales

15.5 Traslados notariales


,,Son traslados instrumentales, las copias certificadas o certificaciones
que expide el Notario de los instrumentos pblicos notariales que
hubiera autorizado en el ejercicio de su funcin. El contenido de los
mismos es exacto al que consta en la matrz que conserva el Notario>
(TAMBINI AVILA,2006:199). <Estos traslados instrumentales (...) en
realidad constituyen copias certificadas autorizadas por el Notario en
garanta de su autenticidad con el documento original..." (TAMBINI
AVILA, 2006:799).
Salazar Puente de la Vega dice de los traslados notariales que:
.,Son los documentos con los que se materializala funcin propia
del Notario, esto es, la de reproducir los originales que mantiene
en su poder.
En cada uno de los traslados notariales que se expiden va expresada
no slo la fe pblica del acto o contrato, investida por la transcripcin
o reproduccin del original, que mantiene el Notario en su poder,
sino que en eltraslado se traduce expresamente la fe pblica, porque
se materializael traslado vivo de un instrumento otorgado por las
partes ante el Notaro, ya que este traslado, como documento, y
para ser considerado como tal, debe cumplir con las formalidades
que la Ley el Notariado establece para su validez..."(SALAZAR
PUENTE DE LA VEG A,2007: 457).
Para Gonzales Barrn, <,los traslados son copias certificadas de los
instrumentos protocolares que ha autoruado en el ejercicio de su funcin.
Si tenemos en cuenta que la escritura pblica original queda definitiva

1.64
Los INsrnuMENTos PsI'rcos PRorocorRRes

e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria


su reproduccin literal autentic ada, a efecto de que los interesados
puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo
valor jurdico que el original. Este es uno de los principios del notariado
latino con relacin a los traslados, esto es, que para el trfico las copias
autenticadas tienen idntico valor probatorio que la escritura> (GONZALES
BARRON, 2008: 633).
Gonzales Barrn hace notar que ,,los traslados reconocidos por la
ley son el testimonio, los partes y la boleta...> (GONZALES BARRON,
2008: 633).
El artculo 86 del Decreto Legislativo Nro. 1049 trata acerca de la
expedicin de traslados notariales y prescribe que el testimonio, boleta
y parte podr expedirse, a eleccin del notario:
A) A manuscrito.
B) Mecanografiado.
C) En copia fotosttica.
D) Por cualquier medio idneo de reproduccin.
Si es solicitado el traslado de un instrumento pblico notarial y el
notario niega su existencia en el registro, el interesado podr recurrir
al Colegio de Notarios respectivo, paa que ste ord.ene el examen del
ndice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedicin del
traslado correspondiente (artculo 87 delDecreto Legislativo Nro. 1,049).
El notario podr expedir traslados de instrumentos pblicos notariales
no inscritos o con la constancia de estar en trmite su inscripcin
(artculo 88 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Cuando el Colegio d.e Notarios est encargado del archivo notarial
designar a un notario que autorice los traslados de instrumentos
pblicos notariales (artculo 89 del Decreto Legislativo Nro. 7049).
A solicifud de parte el notario expedir constancia que determinado
instrumento pblico notarial no ha sido suscrito por alguno o todos
los otorgantes, para los fines legales consiguientes (artculo 90 del
Decreto Legislativo Nro. 1049). Al respecto, Tambini Avila nos informa
sobre las constancias que <el Notario, a solicifud de parte, suele expedir
constancia de diversos contenidos. Las ms comunes se refieren al
ingreso de minutas que se encuentran en trmite de escrituracin y
aquellas constancias mediante las cuales se hace saber que se encuentran
en trmite de inscripcin ante los Registros Pblicos determinados actos

165
Mrcurl VlluvlcpNcro Cnopues

jurdicos qye ya se encuentran elevados a escritura pblica, y que


constan en los registros o protocolo notarial> (TAMBI eVn e,i ZOIOO:
202-203).

15.6 Indices de instrumentos pblicos protocolares


En opinin de Prez Fernndez Del Castillo, ..... el ndice es la
libreta donde se locali zan,por orden alfabtico los instrumentos que
ha autorizado el notario. El ndice se lleva por duplicado de cada jugo
de proto!"lo y en lse encuenka asentado el nombre de las personas que
lT put icipado en una escritura o acta, as como la fechiy el nmro
del instrumento> (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILTo) 1.9st:g).
Pelosi seala al respecto que:
,,... Cada registro y cada tomo del registro (...) llevar un ndice
que expresar, respecto a cada instrumento, el nombre de los
otorgantes,la fecha del otorgamiento, el objeto del acto o contrato
y el folio del registro.
Se puede comProbar qrre el ndice cumple la funcin de los que se
agregan a los libros u obras y forman parte de ellos. Facilitan, iegn
los casos, la bsqueda de los documentos o materias, capfufos,
etc., de que se trata,mediante una lista o enumeracin breve y por
orden.
Este orden contribuye a concebir el protocolo como coleccin
ordenada de los documentos extendids en el protocolo y de ah
resulta claro que forman parte de su contenid-o> (pELoSt, 19g0,
188).
El artculo 9L del Decreto Legislativo Nro. 1,049 regula lo
concerniente a los ndices de instrumentos pblicos protocolures y
seala lo siguiente:
A) El notario llevar ndices cronolgico y alfabtico de instrumentos
pblicos protocolares, a excepcin del registro de protestos que
slo llevar el ndice cronolgico.
B) El ndice consignar los datos necesarios para individu alizar
cada instrumento pblico protocolar.
C) Estos ndices podrn llevarse en tomos o en hojas sueltas, a
eleccin del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deber
encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a
su formacin.

1.66
Los INsrnuMENTos Peucos Pnorocolens

D) Asimismo, el notario podr llevar estos registros a travs de


archivos electrnicos, siempre y cuando la informacin de los
mismos sea suministrada empleando la tecnologa de firmas y
certificados digitales de conformidad con la legislacin de la
materia.
Adems, segn el artculo 92 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el
notario responder de1 buen estado de conservacin de los archivos e
ndices.

15.7 Obligacin de manifestar documentos del archivo notarial


La obligacin de manifestar documentos del archivo notarial se
encuentra tratada en eI artculo 93 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual:
- El notario est obligado a manifestar los documentos de su
archivo a cuantos tengan inters de instruirse de su contenido.
- La manifestacin de documentos del archivo notarial se
rcalizar bajo las condiciones de seguridad que el notario
establezca.
Sobre el particular, Pantigoso Quintanilla refiere que la funcin
informativa audio visual que cumple el notario consiste <... en la
declaracin que hace el Notario, respecto del contenido de los instrumentos
pblicos que obran en su archivo; o bien, el permiso o autorizacin que
da el Notario, paraque un solicitante pueda instruirse personalmente,
sobre el contenido de un instrumento pblico, mediante la lectura del
documento grfico original, previas medidas cautelatorias de seguridad
que el Notario debe fijar" (PANIGOSO QUINTANILLA, L995:103).
Dicho jurista precisa que las mencionadas medidas de seguridad estn
dirigidas a dos aspectos, a saber:
((- Que no se arriesgue la integridad material, no slo del documento
original que es objeto de la lectura por un particular, sino de
todo el legajo de instrumentos pblicos, donde se encuentre el
documento examinado.
- Que el instnrmento pblico notarial, manifestado a un particular,
no sea objeto de enmendaduras, correcciones, alteraciones
subrepticias por parte del particular que solicit su lectura...>
(PANTIGOSO QUINTANILLA, 1995: 103).

L67
CAPITULO VII

1.. CONCEPTO DE INSTRUMENTO PUBLICO EXTRAPROTO-


COLAR
Pelosi nos instruye que:
,,... Son extraprotocolares (...) los (documentos) creados fuera del
protocolo que se entregan en original al interesado.
(...) Documento extraprotocolar (tipificado o no, con o sin designacin
especfica) es el instrumento pblico autoriz,ado por notario, en
original, fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio
de ius funciones y dentro de los lmites de su competencia; susceptible
de este tipo de faccin por su contenido o prescripcin legislativa,
sin perjuicio de la entreg a, guarda, coleccin o archivo de otros
ejemplares voluntariamente o por mandato legal y de las formas
de anotacin o registracin as como de reproduccin que pueden
reglamentarse.
En consecuencia se trata de documentos que tienen fe originaria>
(PELOSI, 1980: 249).
Segn Gonzales Barrn,los instrumentos extraprotocolares (... son
aque[o documentos redactados y de autora de particulares (instnrmentos
prlvados), sobre los que se atesta una certificacin notarial determinada
cierto mbito de la fe pblica (legitimacin de una fotocopia o de una
firma, etc.). (...) Por su propia naturaleza de ser autora de los mismos
particulares, no se documentan en el protocolo del notario, ni ste los
ustodia o conserva...)) (GONZALES BARRON, 2008: 622).

1,69
Mrcupr- VLLRvceNcro CnopNns

Tambini Avila dice de los instrumentos pblicos extraprotocolares


que:
<Son aquellos instrumentos pblicos otorgados o autorizados por
un notario pblico, en original, fuera del Protocolo. Es decir, no se llevan
en ninguno de los registros de la notaria, ni existe la obligacin
legal de conservarlos en el archivo notarial. Estos documentos se
redactan dentro o fuera de la notara.
(...) Los instrumentos pblicos extraprotocolares no se conservan
en elprotocolonotarial, sin embargo son susceptibles de incorporarse
en el Protocolo Notarial a solicifud de parte interesada.
La autozacin del Notario, expresada con su firma en un
instrumento pblico extraprotocolar , dafe de la realizacin del acto,
hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos y
de la suscripcin de documentos, confirindole fecha cierta>
(TAMBINI AVIL A, 2006: 257 -258) .
Lo que se refiere al instrumento pblico extraprotocolar est normado
en el Captulo III (<De los Instrumentos Pblicos Extraprotocolares>)
del Ttulo II ("De los Instrumentos Pblicos Notariales") del Decreto
Legislativo Nro. 1049.
La definicin legal de instrumento pblico extraprotocolar se halla
contenida en el texto del artcuLo 26 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numeral que seala claramente que son instrumentos pblicos
extraprotocolares las actas y dems certificaciones notariales que se
refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al
notario por razn de su funcin.

2. EFECTOSDELINSTRUMENTOPUBLICOrcCOLAR
autotizacin del notario de un instrumento pblico extraprotocolar,
I-a,
realizada con arreglo a las prescripciones del Decreto Legislativo Nro.
L} g,produce los siguientes efectos (previstos en el artculo 97 delDecreto
Legislativo Nro. 1049):
A) Da fe de la rcaLzacin del acto, hecho o circunstancia.
B) Da fe de la identidad de las personas u objetos.
C) Da fe de la suscripcin de documentos.
D) Confiere fecha cierta al instrumento pblico extraprotocolar.

L70
Los INsrnuMENTos PsI-rcos ExrnepRorocolAREs

3. ACTAS EXTRAPROTOCOLARES
Las actas extraprotocolares ((... son instrumentos redactados por el
notario, en el que se da fe de la rezacin de un hecho, y excepcionalmente
de una declaracin de voluntad..." (GONZALES BARRON,2008: 660).
,.En las actas, normalmente, hay un mero hecho; el notario slo
tiene la actividad de ver y or, no entra al fondo del asunto,lo adapta al
derecho solamente en cuanto a la form a; rraffa el hecho y lo deja como
es, no lo manipula ni lo altera; la firma de las partes, si se producen, no
es otorgamiento ni consentimiento, es simple conformidad con 1o narrado
y odo por el notario, que es narracin de lo sucedido...> (GONZALES
BARRON , 2008: 661).
En opinin de Corcuera Garca, (... las actas son instrumentos
referidos a hechos concretos fuera de la esfera negocial del acto jurdico
y a incidencias, que el notario percibe o comprueba con sus sentidos.
Todo aquello que no sea extendido en escritura pblica, justifica la
faccin de una acta, siempre que el objeto de la misma no sea contrario
al ordenamiento 1e9a1..." (CORCUERA GARCIA ,1994:165).
Salazar Puente de la Vega resalta que la naturale za jwidica del
acta notarial extraprotocolar ,,radica en la 'constatacin', que Se
materialza en la constancia (mediante acta o certificacin) que otorga
el notario sobre los hechos concretos que se encuentran fuera de lo que
es el acto jurdico>> (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,20A7:421).

Tambini Avila seala al respecto que:


<El Notario podr autorizar un acta aunque alguno de los presentes
en el acto se negara a firmar, dejando constancia indefectiblemente
de esta circunstancia y del motivo (si 1o expresare) de su negativa.
Las actas deben reflejar la descripcin de realidades fsicas
susceptibles de percepcin sensorial por el Notario.
Es de buena prctica hacer constar las horas de iniciacin y de
culminacin de la diligencia de presencia notarial en la que el
Notario da fe del acto, hecho o dicho que se constata.
Si el acta fue hecha en forma extraprotocolar, el original debe
entregarse al solicitante. EI Notario podr, sin perjuicio de lo
antedicho, expedir las copias que el interesado requiera.
Se considera de buena prctica que el Notario conserve copia de
las actas que autorice, ya que es probable que las mismas sirvan de
prueba en un proceso judicial y es conveniente que el Notario pueda

t7r
M rcuEr- VlLlvlcsr.rclo CnneNns

consultar su contenido en el caso de ser llamado paracomparecer


ante elluez, de ser citado> (TAMBINI AVILA,2006:263).
De acuerdo a 1o normado en el artcuIo 98, parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el notario extender actas extraprotocolares en
las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o
le conste y que no sean de competencia de otra funcin.
Las actas extraprotocolares podrn ser suscritas por los interesados
y necesariamente por quien formule observacin (artculo 98, parte final,
del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Antes de la faccin del acta extraprotocolar, el notario dar a
conocer su condicin de tal y que ha solicitada su intervencin para
autorzar el instrumento pblic o e xtrap rotoc olar (artculo 99 del Dec reto
Legislativo Nro. 7049).
Es de resaltar que constituyen actas extraprotocolares las que se
indican a continuacin (contempladas en el artculo 94 del Dcreto
Legislativo Nro. 1,049):
a) Actas de autorizacinparaviaje de menores. <La Autorizacin
de viaje de menor consta en un acta expedida por el Notario a
travs de la cual da fe de la declaracin de uno o ambos padres
respecto al permiso de viaje dentro o fuera del pas de su menor
hijo, en ejercicio de la patria potestad...> (TAMBINI AVILA,
2006: 264). Segn Salazar Puente de la Vega, (<es un acto en el
cual el Notario, ante la peticin voluntaria del padre o de los
padres biolgicos o adoptivos de un menor (previa verificacin
de los documentos que as 1o acreditan), procede a extender
un acta en la que consta la autorizacin del viaje del menor...)>
(S ALM'AR PUENTE DE LA VEGA, 2007 : 422) . Sobre el particular,
cabe indicar que el notario llevar un ndice cronolgico de
autorizaciones de viajes al interior y al exterior, el mismo que
comunicar peridicamente a las autoridades respectivas.
b) Actas de destruccin de bienes. <Tiene por objeto la comprobacin
y fijacin de hechos. En este caso la destruccin de biees, sobre
los cuales hayan de fundarse o declararse derechos con
ulterioridad" (TAMBINI AVIL A, 2006: 270). <El Notario dar fe
que losbienes objeto de la solicitud de constatacin de destruccin
han sido, en efecto, totalmente destruidos> (TAMBINI AVILA,
2006:272). <En este acto el Notario, contando con la relacin
detallada de los artculos materia de desmedro, proceder a la
identificacin de los mismos r pdtd luego constatar con sus

t72
L,os INsr ruN,rEN'ros Ptucos ExrnnpRorocoLARES

sentidos la incineracin o destruccin de los mismos, de cuyo


hecho proceder a dejar constancia. Si alguno de los participantes
rcalizar aal guna observacin deber ser suscrita obligatoriamente
en el acta elaborada por el notario especificando quin la
rcalz;caso contrario, bastar la certificacin con la sola firma
del Notario" (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:426).
c) Actas de entrega. <Las Actas de Entrega son aquellas que
redacta el Notario para dar fe de la entrega y recePcin de
bienes. Generalmente contienen la certificacin de la entrega
de bienes muebles> (TAMBIM AVIL A,2006:273). <En estos casos
el Notario deber previamente verificar cul es la naturaleza
del acto, hecho o circunstancia en la que Va a intervenir en el
ejercicio de sus funciones. De tal manera que pueda identificar
cul es el bien, cul la naturalezay caractersticas del bien que
va a entregar, quin es la persona que va a participar de una
parte y quin de la otra, para luego identificarlos y proceder a
dejar constancia en el acta respectiva" (SALAZAR PUENTE
I)r: I r rrrCA ,2007: 428).
d) Actas dc juntas, directorios, asambleas, comits y dems
actuaciones corporativas. ,,Son aquellas actas redactadas Por
el secretario o la persona que designe la junta, directorio, asamblea
o comit) (T'AMtsINI AVILA, 2006: 277). <La actuacin del
Notario consiste principalmente en dar fe de los hechos y de
los acuerdos tomados en los actos presenciados, (TAMBINI
AVILA, 2006: 277). Segn Salazar Puente de la Vega, <<en este
caso el Notario deber verificar de qu clase de persona jurdica
se trata, cul es su organizacin, cules el motivo de la reunin
y ubicar fsicamente el libro de actas donde se deber extender
el acta> (SALAZAR PUEI{TE DE LA VEGA, 2007:430). La
mencionada jurista agrega que ((acto seguido proceder a
identificar a las personas que van a participar en este acto,
dejando constancia de la convocatoria y el qurum, Para luego
proceder al desarrollo de la convocatoria, teniendo en cuenta
las estaciones de una asamblea ordinaria o extraordinaria>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:430).
e) Actas de licitaciones y concursos. .,Son aquellas actas que
redacta el Notario, dando fe de los actos pblicos de procesos
de seleccin para las contrataciones y adquisiciones del Estado
mediante licitaciones, concursos y adjudicaciones directas
pblicas que ha presenciado> (TAMBINI AVILA,2006:288).

773
MIcusL VrllevrcNcro CnppNns

Actas de inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto


Legislativo Nro. 674,Ley de Promocin de la Inversin Privada
de las Empresas del Estado.

s) Actas de sorteos y de entrega de premios. ..Son instrumentos


pblicos extraprotocolares que redacta el Notario cuando ha
presenciado actos de sorteo o entrega de premios como parte
de promociones comerciales o rifas con fines sociales, dando
fe del correcto desenvolvimiento del sorteo o concurso y
garanttzando que las entidades organizadoras cumplan con
desarrollar los eventos conforme a lo anunciado pblicamente
y autorizado en el marco de las normas sobre el particular>
(TAMBINI AVIL A, 2006: 310-31 1).

h) Actas de constatacin de identidad, para efectos de la prestacin


de servicios de certificacin digital.
i) Actas de transmisin por medios electrnicos de la manifestacin
de voluntad de terceros.
j) Actas de verificacin de documentos y comunicaciones
electrnicas en general.
k) Otras actas que la ley seale.
Las actas extraprotocolares son susceptibles de incorporarse al
protocolo notarial (el cual es, dicho sea de paso, la coleccin ordenada
de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los
instrumentos pblicos protocolares con arreglo a l"y), a solicitud de
parte interesada, cumplindose las regulaciones que sobre el particular
rigen. Son tambin susceptibles de incorporarse al protocolo notarial
los documentos que las partes soliciten. Todo ello se colige del texto
del artculo 96 del Decreto Legislativo Nro. 1.049.

4. CERTIFICACIONES NOTARIALES
Las certificaciones notariales <<... son atestaciones en documento
privado, en donde el notario deja constancia de aquello que hace o Ie
consta> (GONZALES BARRON, 2008: 660).
Las certificaciones notariales <(... se caracterzartporque la actuacin
notarial se circunscribe a una atestacin concreta y especfica, en que
generalmente la intervencin del notario se hace sobre un instrumento
del cual l no es el autor...> (GONZALES BARnON, 2008: 663).

174
Los INsrnuMENTos PsI-rcos ExrnnpnorocolAREs

Para Salazar Puente de la Vega, la certificacin notarial (es la


manifestacin o expresin de fe de un hecho realizado y suscrito en
forma personal por el Notario, con la finalidad que el instrumento tenga
todos los caracteres que atribuye la fe pblica> (SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA, 2007: 131). Dicha autora agtega que ..la certificacin,
como labor propia de quien est investido de la fe pblic a, esten estricta
relacin con la institucin de la fe pblica...> (SALAZAR PUENTE DE
LA VEGA,2007:131).
Corcuera Garca puntualiza que <la certificacin se diferencia del
acta, en su formalidad de faccin y en el objeto de la misma. Mientras
que las actas son requeridas para acreditar hechos o expresiones de
terceras personas captados o transcritos por el notario, y suscritos por ste
y los intervinientes; en la certificacin, el notario es el actor o protagonista
que deja constancia de un hecho realizado y suscrito por el mismo>
(CORCUERA GARCIA, 1994: 168).
Sobre el particular, Pelosi afirma que son caractersticas de los
certificados notariales las que indica a continuacin:

"I) Slo contienen declaraciones del escribano (notario), en tanto


que en las escrituras y en las actas hay adems declaraciones
de los sujetos instrumentales.
III) Se trata de un documento autoizado por notario sin la
concurrencia de persona alguna y por ello no es de esencia la
llamada audiencia notarial. No hay obstculo en que estn
presentes en el momento de la autorizacin las personas que
legtimamente corresponda.
III) Es una especie de acta, en cuanto slo se autentican hechos y
no actos jurdicos. Sin embargo, se diferencian de ellas por la
razn (...) que no se recogen declaraciones de las partes y en
que la narracin es breve y sinttica. Sin descartar que en
algunos casos hay relacin ms que narracin.
ry (...) Dentro de los certificados se comprenden los testimonios
por exhibicin y por referencia (...).
V) (...) Aun en los supuestos que reproduzcarr literalmente (en
forma total o parcial) documentos en genercl y por extracto
documentos matrices,los certificados pertenecen a la categora
de documentos extrapfotocolares (...). Ello sin perjuicio de que,
en su caso, configuren traslados (...).

175
,vi lt;i,t',- Vr Ll*'ICExCIO C,\l{DhN,\S

VI) Se refieren a hechos presentes o pasados, sin necesidad de


que provengan de fuentes documentales.
VII) Deben estar revestidos de las formalidades y requisitos
formales de los instrumentos pblicos en general y de cada
clase de certificado en particular (...).
VIII) En general tienen fe pblica originariay slo la tienen derivada
cuando documentan hechos ya recogidos, registrados o
conocidos a travs de otros documentos> (PELOSI,1980:266-
267).
Pelosi ensea tambin que los notarios pueden extender las
siguientes certificaciones :
<a) Certificar firmas puestas en su presencia (del notario) en
documentos privados.
b) Certificar impresiones digitales en documentos privados.
c) Certificar firmas sociales en su presencia.
d) Certificar la vigencia de estatutos y contratos sociales.
e) Expedir certificados sobre existencia de personas y documentos.
0 Expedir certificados o testimonios sobre asientos en los libros
de actas o correspondencia de sociedades, asociaciones y
particulares.
g) Certificar la remisin de documentos (...).
h) Extender certificados y extractos de las escrituras otorgadas
cuyos protocolos conserve en su escrib arr.a (notara) o a otorgarse
en el registro en que acte y de sus agregados.
i) Certificar endosos o la fecha de los mismos.

i) Certificar la autenticidad de las fotocopias.


k) Certificar la vigencia y contenido de disposiciones legales.
1) Constancia sobre recepcin de depsitos de dinero, cosas,
valores y documentos.
1l) Certificar cualquier otro hecho o circunstancia labrando el acta
respectiva" (PELOSI, 1980: 264-265).
Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, son certificaciones
notariales (segn el artculo 95 del Decreto Legislativo Nro. 1049):

176
Los INsrnuMENTos Psucos ExrR,qpnorocoLARES

a) La entrega de cartas notariales (1o que se ver ms adelante).


b) La expedicin de copias certificadas (1o que se verms adelante).
c) La certificacin de firmas (1o que se ver ms adelante).
d) La certificacin de reproducciones (1o que se ver ms adelante).
e) La certificacin de apertura de libros (1o que se ver ms adelante).
0 La constatacin de supervivencia. <Se trata de una diligencia
notarial por medio de la cual el Notario certifica que una
persona, sea capa z o incapaz, se encuentra con vida> (TAMBINI
AVILA, 2006:333). Al respecto, Barragn seala que <uno de
esos testimonios (notariales autnticos) es el referente a la
supervivencia o existencia actual de una persona determin ada,
en una fecha dada o en cierta poca. La necesidad de este
testimonio puede hacerse presente pot razones varias, pero la
ms frecuente es demostrai que en una fecha dada determinada
persona estaba viva y as tena derecho a la pensin de jubilacin
correspondiente a un perodo de pago...> (BARRAGAN, 1979:
108). Dicho autor precisa que ..el procedimiento para dar el
testimonio por escrito es bien sencillo: la persona, de cuya
supervivencia se desea tener testimonio notarial, se presenta
ante el notario, se identifica con el pertinente documento de
identidad (...) y declara que esa presentacin tiene por objeto
obtener que el notario de fe de su existencia actual. El notario
as lo hace, expidiendo, bajo su firma y sello, un testimonio
escrito en el cual manifiesta lo anterior> (BARRAGAN, 1979:
108).

g) La constatacin domiciliaria. <... Consiste en la inspeccin que


el notario realiza en un determinado domicilio, a pedido del
interesado, y en el cual se constata mediante un sumario toma
de dichos la realidad del domicilio. En puridad se trata de un
acta de notoriedad, basada en la toma de dichos realizada en
el domicilio del requirente...>> (GONZALES BARRON, 2008:
672). Tambini Avila opina por su parte que la constatacin
domiciliaria <se trata de una diligencia notarial por la cual el
Notario da fe de que el solicitante reside en el inmueble que se
visita, materia de constatacin> (TAMBINI AVIL A,2006:338). -
La indicada juristaprecisa que <esta certificacin slo comprende
a la persona natural. Debe solicitarla el propio interesado, slo
se podr expedir Certificados de Constatacin Domiciliaria
respecto a la persona que 1o solicite, mas no de terceras personas)

177
Mrcue- Vr-r-RvrcENcro Cnoeruns

(TAMBINI AVILA,2006:338). Tambini Avila advierte que <si


un tercero requiere que se constate si una persona vive o no en
un determinado domicilio se efectuar otro tipo de diligencia
notarial, o sea una constatacin notarial de 1o solicitado
levantndose el acta de presencia notarial respectiva>
(TAMBINI AVILA, 2006: 338) . Salazar Puente de la Vega
destaca que (para cumplir con esta certificacin, el Notario
deber constituirse al domicilio en el cual el solicitante
manifiesta habitar constantemente y verificar con los vecinos
si realmente el solicitante es ,r"itto del lugar. I-Ina vez
constatada esta circunstancia, personalmente, el Notario deber
expedir el certificado de constatacin domiciliarias; debindose
indicar el nmero del inmueble, la calle, avenida , jirn,pasaje,
del barrio, urbanizacin, pueblo joven; indicndose adems el
nombre del distrito, provincia y departamento dentro de cuya
jurisdiccin se ubica el inmueble,, (SALAZAR PUENTE DE
LA VEG A,2007:451).
h) Otras certificaciones que la ley determine.
Las certifi caciones enunciadas prece dentemente son susceptibles
de incoryorarse al protocolo notarial (que constituye, como se
dijera, la coleccin ordenada de registros sobre la misma
materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos
protocolares con arreglo aley), a solicitud de parte interesada,
cumplindose las regulaciones que sobre el particular rigen.
Son tambin susceptibles de incorporarse al protocolo notrial
los documentos que las partes soliciten. Lo expuesto se
desprende del artculo 96 del Decreto Legislativo Nro. 1049.

4.1 Certificacin de entrega de cartas notariales


<El legislador denomina a este tipo de certificacin 'entrega de
la'carta'la forma ms usual utilizada por los
cartas notariales', por ser
interesados; sin embargo, en la prctica no slo se circunscribe a este
tipo de instrumentos, pudiendo ser requerida la intervencin notarial
para otros documentos, como memorndums, oficios, etc. >
(CORCUERA GARCIA, 1994: 172).
<... La carta notarial es una certificacin de antigua data en nuestra
legislacin notarial, y tiene como nica finalidad dejar constancia
autntica de que determinada carta ha sido remitida a una direccin
que se indica en la propia carta; obviamente, no es necesario que el
d.estinatario firme o selle el cargo de recepcin, ya que la afirmcin

178
Los INsrnuMENTos PsI-tcos ExrncpnorocolAREs

del notario, respecto a la entrega de Ia carta, Se encuentra amParada


por la fe pblica. En tal sentido, la aquiescencia del destinatario nada
agrega,y por ello bien puede faltar. Asimismo, se entiende como entregl
vtia el hecho de dejar la carta bajo puerta cuando nadie atendi al
requerimiento...> (GONZALES BARRON, 2008: 663-664).
Tambini Avila puntualza que <la certificacin o 'certifico' que
realiza el Notario en las cartas notariales, se realiza luego de haberse
efectuado el trmite de diligenciamiento para la entrega de la carta al
destinatario. Las cartas notariales, no son extendidas o redactadas por
el Notario, son instrumentos privados mediante los cuales se comunica,
informa o exige algo, (TAMBINI AVIL A,2006:316).
En cuanto a la certificacin de entrega de cartas notariales, cabe
sealar que ello es materia de tratamiento legal en los artculos L00 al
103 del Decreto Legislativo Nro. 1,049, que integran la Seccin Tercera
("De la Certificacin de Entrega de Cartas Notariales>) del Captulo III
("De los Instrumentos Pblicos Extraprotocolares>) del Ttulo II (<De
los Instrumentos Pblicos Notariales>) del referido Decreto Legislativo.
El notario certificar la entrega de cartas e instrumentos que los
interesados le soliciten , a La direccin del destinatario, dentro de los
lmites de su jurisdiccin, dejando constancia de su entrega o de las
circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolver a
los interesados (artculo 100 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
El notario podr cursar las cartas por correo certificado, a una
direccin situada fuera de su jurisdiccin, agregando al duplicado que
devolver a los interesados, ia constancia expedida por la oficina de
correo (artculo L01 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Es de destacar g, en aplicacin del artculo 102 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el notario no asume responsabilidad alguna:
A) Sobre el contenido d,e la carta.
B) Sobre la autenticidad de la firma del remitente.
C) Sobre la identidad del remitente.
D) Sobre la capacidad del remitente.
E) Sobre la representacin del remitente.
De acuerdo a lo normado en el artculo L03 del Decreto Legislativo
Nro. notario llevar un registro en el que anolar, en orden
7049, el
cronolgico, la entrega de cartas o instrumentos notariales, el que
expresar 1o siguiente:

t79
Mrcu Er- VnlvrcrNcro CnosNes

A) La fecha de ingreso de la carta o instrumento notarial.


B) El nombre del remitente de la carta o instrumento notarial.
C) El nombre del destinatario de la carta o instrumento notarial.
D) La fecha del diligenciamiento de la carta o instrumento notarial.

4.2 Expedicin de copias certificadas


,,En la copia certificada el notario, a solicitud del interesado, da fe
de un texto o contenido, sea acta u otro documento, transcribindolo
en forma ntegra o parcial. Para el efecto, el notario debe consignar la
fuente de donde se transcribe, sea libro u hojas sueltas, con indicacin
de su 'legalizacin' -autoridad que la efecta, fecha de la diligencia y
hojas de que consta-; folios en que obra el original y de su suscripcin con
indicaciOn del nmero de firmas que contine ei instrumento-, adems
de otras circunstancias que -a juicio del notario- sean necesarias o se
requieran paradar una mayor idea de su contenido. La copia certificada,
en este caso, es igualmente vlida, sea transcrita en forma directa o
reproducida en fotocopia> (CORCUERA GARCIA, 1994: 179-180).
.<r>Aun cuando la copiacertificad aylalegahzacin de reproduccin
constituyen copias de un texto,la primera, por la formalidad impuesta,
permite inscribir determinados actos ante los Registros Pblicos, en
tanto que la segunda slo da fe del cotejo y conformidad con el original,
sin mencionar o informar respecto de ste, no constituyendo instrumento
suficiente para acceder a los Registros Pblicos" (CORCUERA
GARCIA , 7994: 180).
Laos de Lama hace notar que,,... la transcripcin literal de un
documento verdadero o cierto en su continente o como realidad fsica
o factual, o la simple certificacin de la correspondencia entre dicho
documento y su reproduccin o fotocopia no garantiza Ia intervencin
notarial que caracterza al instrumento pblico strictu sensl4, ni la
autenticidad de su contenido, simplemente porque el Notario no puede
certificar, como no 1o hace,la realidad del contenido del actay dsdicho
episodio que transcribe; menos an a travs de copias certificadas,
(LAOS DE LAMA; citado por TAMBINI AVILA, 2006:322).
Salazar Puente de la Vega dice de la expedicin de copias
certificadas 1o siguiente:
<Por este acto el Notario, a solicitud del interesado, da fe de un
texto o contenido, sea acta u otro documento, transcribindolo en
forma ntegra o parcial, conforme a 1o solicitado por el interesado.

180
Los INsrnuMENTos PsI-lcos ExrnRpRorocoLARES

El acto consiste fundamentalmente en la transcripcin del contenido


del acta y como tal el Notario no est facultadg Pgu realizat
modificair,, adicin o supresin de alguna parte del documento.
Siendo una transcripcin, el Notario no se resPonsabiliza del
contenido. Sin embaigo, toma en cuenta que el contenido no sea
contrario a la ley ni a las buenas costumbres.
(...) La copia certificada noconfirma ni da validez al acto realizado;
slo sirv" paru acreditar o utilizar el texto del acta u otra informacin
contenida.
La fe notarial radica en la conformidad del texto original, mas no
la legalidad de su contenido, ni suscripcin de sus intervinientes>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:443).
La expedicin de copias certificadas se encuentra regulada en los
artculos iO+ y L05 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que intggran fa
Seccin Cuart ("De la Expedicin de Copias Certificadas") del Captulo
III ("De los Instrumentos Pblicos Extraprotocolares") del Ttulo II (<De
los Instrumentos Pblicos Notariales") del citado Decreto Legislativo.
Con arreglo a 1o previsto en el artculo 104 del Decreto Legislativo
Nro. 1.049, ef notario expedir copia certificada que contenga la
transcripcin literal o parte pertinente de actas y dems documentos,
con indicacin, en su caso, de 1o siguiente:
A) La certificacin del libro u hojas sueltas.
B) Los folios de que consta y donde obran los mismos.
C) El nmero de firmas.
D) Otras circunstancias que sean necesarias para dar una ide
cabal de su contenido.
En aplicacin del artculo 105 del Decreto Legislativo Nro. 1049, eI
notario no asume resPonsabilidad alguna:
A) Por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento.
B) Por la autenticidad de la firma de quienes aParecen suscribiendo
el libro u hojas sueltas, acta o documento.
C) Por la identidad de quienes aparecen suscribiendo el libro u
hojas sueltas, acta o documento.
D) Por la capacidad de quienes aparecen suscribiendo el libro u
hojas sueltas, acta o documento.

181
Mcul- VlLLevrcnNclo Cnonnns

E) Por la rePresentacin de quienes aparecen suscribiendo el libro


u hojas sueltas, acta o documento.

4.3 Certificacin de firmas


<La certificacin de firmas en documentos privados no es sino la
manifestacin de fe, el testimonio de fidelidad, otorgado por el notario
respecto de la autenticidad de la misma y su atribucin fdeterminada
persona" (CORCUERA GARCIA , 7994:181-182).
Segn Tambini Avila, la legali zacin (o certificacin) de firmas
(... consiste en que el Notario da fe de que la firma que aparece en un
documento es autntica y pertenece a la persona que ha firmado en su
Presencia. Para ello tiene que haber identificado previamente a la
Persona cuya firmaaparece en el documento, dando fe de identidad y
de conocimiento>> (TAMBINI AVILA, 2006: 823).
Para Salazar Puente de la Vega, la certificacin de la legalizacin
de firma <consiste en la manifestacin otorgada por el Notari, respecto
de la autenticidad de la firma y rbrica de una determinada peisona,
efectuada ante su presencia> (SALAZAR PUENTE DE LA VECA, 2007:
445).

En opinin de Barragn:
<La autenticacin de firmas consiste en que el notario da fe, por
escrito y bajo su firma y sello, de que la firma o las firmas puestas
en determinado documento corresponden a la firma o a lai firmas
de las personas que hayan registrado ante 1, coincidencia que
!a
se deduce de la confrontacin que debe hacerse entre las dos, o
sea, entre la firma autenticada y la firma registrada.
Es tambin testimonio de autenticacin el que da el notario, por
escrito ybajo su firma y sello, de que la firma o firmas que aparecen
en el documento fueron puestas en su presencia por el firmante.
En ambos casos, se har la respectiva identificacin de la persona,
y en la diligencia que suscribe el notario dejar testimnio del
documento de identificacin.
(...)
(...) La autenticacin de una firma, (...) es la atestacin que hace el
notario de que la persona de que se trata, identificda con el
documento pertinente, registr su firma en la notara y que la firma

182
Los INsrnuMENTos Psllcos ExrRpRotocoLAREs

puesta en el documento coffesponde a esa registrada...> (BARRAGAN,


1979: 106-1'07).
La certificacin de firmas se halla normada en los artculos 106 al
109 del Decreto Legislativo Nro. L049, que integran la Seccin Quinta
("De la Certificacin de Firmas") del Captulo III (<De los Instrumentos
Pblicos Extraprotocolaresr) del Ttulo II ("D" los Instrumentos
Pblicos Notariales") del indicado Decreto Legislativo.
De conformidad con lo dispuesto en el artculol},primer pttafo,
del Decreto Legislativo Nro. 1049 el notario certificar firmas en
documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su presencia o
cuando le coste de modo indubitable su autenticidad.
Es de resaltar que carece de valdez la certificacin de firma en
cuyo texto se seale que la misma se ha efectuado P9t via indirecta o
por simple comparacin con el documento nacional de identidad o los
do.n*ntos d identidad Para extranjeros (artculo 106, segundo
prrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede
firmar, 1o hara una Persona llevada por 1 a su ruego; en este caso el
notario exigir,de ser posible,la impresin de la huella digital de aquI,
certificand ta firma de la persona y dejando constancia, en su caso, d,e
la impresin de la huella digital (artculo 107 del Decreto Legislativo
Nro. 1049).
Conforme se desprende del artculo 108 del Decreto Legislativo
Nro. I04g, el notario no asume resPonsabilidad alguna sobre el
contenido del documento objeto de certificacin de firmas, d,e lo que
deber dejar constancia en la certificacin, salvo en los siguientes casos:
A) Que el contenido del documento constituya en s mismo un
acto ilcito.
B) Que el contenido del documento constituya en s mismo un
acto contrario a la moral.
C) Que el contenido del documento constituya en s mismo un
acto contrario a las buenas costumbres.
Advertimos que el notario podr certificar firmas en documentos
redactados en idioma extranjero; en este caso, el otorgante asume plena
responsabilidad del contenido del documento y de los efectos que de
1 se deriven (artculo 109 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

183
Mrcur- Vrllnvcexclo CnoeNns

4.4 Certificacin de reproducciones


Lo relativo a la certificacin de reproducciones est contemplado
en los artculos 110 y 111 del Decreto Legislativo Nro. 1049,que integran
la Seccin Sexta ("De la Certificacin de Reproducciones>) del Captulo
III (<De los Instrumentos Pblicos Extraprotocolares") del Ttulo II (<De
los Instrumentos Pblicos Notariales>) del mencionado Decreto
Legislativo.
El notario certificar reproducciones de documentos obtenidos por
cualquier medio idneo (entre los que destaca la fotocopia),autorizando
con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad
con el original (artculo 110 del Decreto Legislativo Nro. 7049).
En caso de que el documento presente enmendaduras, el notario,
a su criterio, podr denegar la certificacin de la reproduccin del
documento que se le solicita o expedirla dejando constancia de la existencia
de las mismas (artculo 111 del Decreto Legislativo Nro. 1049).
En relacin a la certificacin (legalizacin) notarial de reproducciones
o copias, Gonzales Barrn refiere que .,... consiste en la certificacin
del notario referida a que una reproduccin guarda absoluta
conformidad con el original (...).Se trata,sin dudas, de lo que la doctrina
notarial denomina 'testimonio por exhibicin', esto es, el notario da fe
de la existencia del documento sin que exista matriz al cual remitirse,
Para 1o cual simplemente se le ha exhibido el original. Este limitadsimo
mbito de la fe pblica hace que la copia legalizada (...) no vare la
naturale za d,el dbcumento original, ni io aut"entiquu, ,ri io certifique
desde ninguna perspectiva. Simplemente se trata de una igualacfun
entre una copia y el original...> (GONZALES BARRON, 2008: 666).
Tambini Avila anota respecto de la clase de certificacin notarial
examinada en este apartado que <la Legalizacin de reproducciones
consiste en que el Notario da fe de que la reproduccin o fotocopia que
tiene a la vista es idntica al documento original que tambin tiene la
vista> (TAMBINI AVILA, 2006: 327). La mencionada jurista destaca
que ..el certifico o certificacin notarial que realiza el Notario, es un
texto pequeo que suele ir impreso o en un sello en el cual se deja
constancia o se da fe notarial de que el documento que en copia se
tiene a la vista es idntico al original>, (TAMBINI AVILA, 2006: 327).
Sobre el particular, Baruagn expresa que:
<.,. La copia o la fotocopia debe scr autcnticada (...) por el notario,
previo el correspondiente cotejo entre el original y la copia (...).

t84
Los INs'rnuMlrNros Pnlcos ExrnpnorocoLARES

Elnotario puede, por tanto, autenticar una coPia mecnica o literal


(...); deberZ expresar en la respectiva diligencia, bajo su firma y
sello y en cada una de las caras escritas del documentg, 9f! lalogi3
coiniide con el original que ha tenido a la vista...> (BARRAGAN,
1979:107-108).
Pantigoso Quintanilla seala al respecto 1o siguiente:
<Para la legalizacin (certificacin) de tales reproducciones se
requiere de:
La confrontacin de la copia grabada o reproducida, por cualquier
medio idneo, con el documento original. La confrontacin viene
a ser el examen externo, objetivo, tanto del documento original,
como de documento reproducido o copiado, pero en forma separada.
Luego de ello, recin el Notario debe proceder al c_otejo o ]a
comp*acin de ambos doctrmento s,patadeterminarse si el contenido
de copia, es exactamente igual al que aParece del documento
original.
(. ..)

El examen objetivo, significa hacer un anlisis externo, material,


visible, de 1o que est escrito, duplicado, gtabado o reproducido
grficamente, n forma escrituraria, dibuj ada,pintada, fotografiada
pot cualquier otra forma grfica de expresin, en un papel, un
lienzo, un Ueto, una pared o cualquier material que pueda servir
de soporte de un textobrigrnal o su correspondiente reproduccin>
(PANTIGOSO QUINTANILLA, L995: 65-66).
Pantigoso Quintanilla destaca que el anlisis externo del
documento original y del reproducido o copiado se refiere a una serie
de aspectos como la forma, 1 texto o contenido grfico y la fidelidad,
aspectos de los cuales exPresa que:
- <La forma en s misma, est dirigida a la observacin d.e la
hechura y estructura exterior, que se ha empleado tanto en el
documento original, como en la copia que sirve de reproduccin.
Es la observacin det soporte material y tangible a los sentidos
y percepcin del Notario> (PANTIGOSO QUINTANILLA,
1995 66).
- (El texto o contenido, es otra fase de todo examen externo a un
documento grfico. En s no se refiere al estudio del contenido
sustantivo de un documento, la sustentacin jurdica o no del
mismo y su significancia lcita o ilcita, dcntro del contexto dc

185
Mrcunr- VrllRvrcpNclo CnorNns

una realidad geo-jurdica, sino ms bien, al examen de 1o que


objetivamente se ha graficado, mediante un texto, un dibujo
un grabado, en un papel u otro medio que pueda servir de
soporte material de una expresin humana> (PANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995: 66-67).
- <La fidelidad de la reproduccin como tercera fase del examen
objetivo o revisin extema, de un documento original confrontado
con su reproduccin, est dirigido a la idoneidad del material
que se emplea para la reproduccin y las caractersticas externas
de reproduccin o fotocopiado, (PANTIGOSO QUINTANILLA,
1995: 69).

4.5 Certificacin de apertura de libros


Como bien nos instruye Gonzales Barrn, la certificacin (o
Legalizacin) notarial de apertura de libros cumple las siguientes
finalidades bsicas:
((- Vincular el libro con una determinada persona natural o
jurdica, de tal suerte que el contenido del libro prueba en contra
de su titular (...); adem s,Iamera certificacin el hbro de actas
puede fundar una inscripcin, sin necesidad de autenticacin
de la asamblea o de las firmas (...).
- Dotar de fecha cierta la apertura del libro (...), 1o que tiene
importancia para efectos fiscales (...).
- Verificar que el libro se encuentra en blanco al momento de la
Iegalizacin> (GONZALES BARRON, 2008: 665-669).
La certificacin de apertura de libros se halla prevista en los
artculos 112 aI116 del Decreto Legislativo Nro.7049, que integran la
Seccin Stima ("De la Certificacin de Apertura de Libros") del
Captulo III (<De los Instrumentos Pblicos Extraprotocolares>) del
Ttulo II (<De los Instrumentos Pblicos Notariales") del aludido
Decreto Legislativo.
De acuerdo a lo normado en el artculo 1,12 del Decreto Legislativo
Nro. 1049, el notario certifica:
A) La apertura de libros u hojas sueltas de actas.
B) La apertura de libros de contabilidad.
C) La apertura de otros libros que la ley seale.

186
Los INsrruMENros Pu-rcos ExrnnpRorocoLARES

Con arreglo a 1o previsto en el artculo 113 del Decreto Legislativo


Nro. 7049,la certificacin consiste en una constancia puesta en la
primera foja til del libro o primera hoja suelta, con indicacin de 1o
siguiente:
A) El nmero que el notario le asignar aLa primera foja til del
libro o a la primera hoja suelta. <... La certificacin se realiza
en la primera foja til del libro o hoja suelta (...), lo que PresuPone
que los folios deben estar previamente nurnerados. La certificacin
con indicacin del nmero del libro u hojas sueltas, permite
establecer una fuente de informacin oficial, llevada en forma
correlativa a efecto de evitar la insercin o adulteracin en sus
contenidos" (CORCUERA GARCIA, 1994: 190).
B) El nombre, denominacin o razn social de la entidad.
C) El objeto del libro.
D) Los nmeros de folios de que consta el libro y si es llevado en
forma simple o doble.
E) El da en que se otorga la certificacin de apertura del libro.

F) El lugar en que se otorga la certificacin de apertura del libro.


G) El sello y firma del notario.
Es de destacar que en caso de certificacin notarial de apertura de
libros, todos los folios llevarn sello notarial (artculo 173, parte final,
del Decreto Legislativo Nro. 7049).
Segn el artculo L14 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario
llevar un registro cronolgico de certificacin de apertura de libros y
hojas sueltas, con la indicacin de lo siguiente:
A) Nmero de la certificacin.
B) Nombre de quien solicita la certificacin.
C) Objeto de la certificacin.
D) Fecha de la certificacin.
Para solicitar la certificacin de un segundo libro u hojas sueltas,
deber acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la
presentacin de certificacin que demuestre en forma fehaciente su
prdida (artculo 1L5 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

t87
M rcuEr- Vr lr-RvrceNcro CRDENAS

La certificacin de apertura de libros u hojas sueltas de actas, de


libros de contabilidad y otros libros que la ley seale deber ser
solicitada por el notario o su representante, el que acreditar su calidad
de tal ante el notario. Ello se colige del artculo 116 del Decreto
Legislativo Nro. L049.

188
CAPITULO VIII

1. CLASES DE PODERES ANTE NOTARIO


En principio, cabe indicar que ,,el otorgamiento de poder es un
acto jurdico unilateral. Ante el Notario slo es necesaria la presencil
de quien 1o otorga, llamado poderdante o rePresentado> (TAMBINI
AVILA, 2006:122).
En el otorgamiento de poder <intervienen dos sujetos: el Poderdante
(quien otorga-el poder) y el Apoderado (quien recibe el enc-argo). El
pderdante designa a su apoderado en este acto pataque realice en su
ombre y representacin determinados actos jurdicos, privados,
administrativos o judiciales. El poderdante y el apoderado puede ser
una o varias personas, y pueden ser personas naturales o jurdicas>
(TAMBINI AVIL A, 2006: 122).
Seglin Salazar Puente de la Yega,elpoder reviste estas caractersticas:
Es un acto unilateral, porque es exPresado por voluntad
"a)
unilateral del poderdante y paraque se efectivice, es necesaria
la aceptacin (expresa o tcita) del apoderado.
b) La existencia iurdica del poder no depende del conocimiento
y aceptacin del apoderado.
c) El poder nace y existe con la sola manifestacin de voluntad
delpoderdante; el apoderado puede o no ejercerlo.
d) El poderdante elige libremente al apoderado y decide
libremente qu facultades le va a otorgar,, (SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA, 2007:296).

189
Mlcupl VrLlvrcrNcro CRnsNes

Lo que atae a los poderes ante notario es materia de tratamiento


legal en los artculos 777 aI122 del Decreto Legislativo Nro. 1049, que
integran el Captulo IV ("De los Poderes',) del Ttulo II ("De los
Instrumentos Pblicos Notariales") del referido Decreto Legislativo.
Ahora bien, las clases de poderes o modalidades de stos, como se
quiera, se encuentran previstas en el artculo 777 delDecreto Legislativo
Nro. 1049, numeral que establece que los poderes ante notario podrn
revestir las siguientes modalidades:
a) Poder en escritura pblica.
b) Poder fuera de registro.
c) Poder por carta con firmalegalizada.
En el artculo 122 del Decreto Legislativo Nro. 7049 se precisa que
el uso de cada una de estas modalidades de poder (poder en escritura
pblica, poder fuera de registro y poder por Carta con firm a\egaLzada)
estar determinado en razn de la cuanta del encargo. En dicho
precepto legal se seala, adems, e en caso de no ser ste (el encargo)
susceptible de valuacin, regirn las normas sobre el derecho comn.

2. PODER POR ESCRITURA PUBLICA


<Esta forma de poder representa la formalidad exigida por la ley
para el ejercicio del encargo (representacin). El Notario, al recibir la
voluntad del poderdante podr extenderla directamente en el registro
de escrituras pblicas sin minuta...> (SALAZAP. PUENTE DE LA
VEGA, 2007:297).
Corcuera Garca anota que ,....el poder por escritura pblica es el
ms amplio de todos, puede servir para actos de representacin amplia
o especial y no tiene trmino de vigencia o cuanta que 1o limite. Rigen
para el otorgamiento de poder por escritura pblica, las disposiciones
generales de las escrituras pblicas..." (CORCUERA GARCIA, 7994:
7e3).
Para Tambini Avila,
"el poder por escritura pblica es aquel que
se redacta, se escribe, se elabora, se extiende, se otorga en las hojas del
registro del Notario y se incorpora aI protocolo notarial para su
conservacin a travs del tiempo" (TAMBINI AVILA, 2006: 123).
Tambini Avila nos informa que son requisitos del poder por
escritura pblica los que resea seguidamente:
((o Comparecencia del poderdante (o representado).

190
Los PonEnrs ANTE NorRnro

o Documentos de identidad del poderdante. Consignar los


nombres y apellidos completos, estado civil, nacionalidad,
ocupacin y el nmero de su documento de identidad, en el
caso de personas naturales; tratndose de personas jurdicas,
el acuerdo en acta de otorgamiento de poderes aprobado por
el rgano societario respectivo o la vigencia del poder del
funcionario correspondiente con facultades para d,elegar.
. Designacin del apoderado o representante consignando
nombres y apellidos completos, y el nmero de su documento
de identidad.
. Minuta firmada suscrita por el poderdante y autorizada por
abogado donde se otorga el poder (puede otorgarse el poder
sin minuta).
. Indicacin expresa de las facultades que se conced.en, en caso
de citar artculos del Cdigo Civil o Cdigo Procesal Civil,
transcribirlos literalmente.
e En caso de poder otorgado para enajenar un bien determinado,
se debe acreditar la propiedad de dicho bien, (TAMBINI
AVILA, 2006:124).
De conformidad con 1o normado en el artculo 118 del Decreto
Legislativo Nro. '1.049, el poder por escritura pblica se rige por las
disposiciones establecidas en la Seccin Primera ("Del Registro de
Escrituras Pblicas>) del Captulo II (<De los Instrumentos Pblicos
Protocolares>>) del Ttulo II (<De los Instrumentos Pblicos Notariales>)
del citado Decreto Legislativo. En consecuencia, nos remitimos a lo
sealado en el punto 11 (y subpuntos que 1o conforman) del Captulo
VI de este libro, en donde se expone la normatividad relacionada con
la referida Seccin Primera del Captulo II del Ttulo II del Decreto
Legislativo Nro. L049, Seccin que versa, como se indicara, sobre el
registro notarial de escrituras pblicas.
Puntualizamos g, cuando en los poderes en escritura pblica se
citen normas legales, sin indicacin de su contenido y estn referidas a
actos de disposicin u otorgamiento de facultades, el notario transcrlbtr
literalmente las mismas (artculo 121 del Decreto Legislativo Nro. 1049).

3. PODER FUERA DE REGISTRO


<Esta forma de representacin es otorgada por el poderdante ante
el Notario, que transcribe la voluntad del poderdante a un papel
membretado de su oficio notarial y que no se incorpora al protocolo

191
MrcusI- VrllnvrcsNcro CnoNns

notarial, porque no es un acto que se guarde en el registro notarial a su


cargo> (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:302).
Conforme se desprende del artculo LL9 d.el Decreto Legislativo
Nro. L049, el poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que
se refiere el artculo 118 de dicho dispositivo legal, vale decir, se rige
por las disposiciones establecidas en la Seccin Primera (<Del Registro
de Escrituras Pblicas") del Captulo II (<De los Instrumentos Pblicos
Protocolares'>) del Ttulo II (<De los Instrumentos Pblicos Notariales>)
del Decreto Legislativo Nro . 1,049 (pot 1o que nos remitimos a lo
sealado en el punto 11, y subpuntos que lo conformu:r., del Captulo
VI de este libro, en donde se expone la normatividad atinente con dicha
Seccin Primera del Captulo II del Ttulo II del Decreto Legislativo
Nro. 1049).
No obstante 1o ind.icado precedentemente, el poder fuera de
registro no requiere para su validez de su incorporacin al protocolo
notarial (qtu constifuye la coleccin ordenada de registros sobre la
misma materia en los que el notario extiende los instrumentos pblicos
protocolares con arreglo a l"y), por as disponerlo la parte final del
artculo 119 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Tambini Avila, acerca del procedimiento que sigue el poder fuera
de registro, hace estas importantes observaciones:
<IJna vez solicitado el servicio notarial de extensin de un Poder
fuera de registro, el Notario proceder con las mismas formalidades
requeridas para el otorgamiento de un poder por escritura pblica,
con la nica diferencia que luego de extender el poder fuera de
registro (...) ste no ser impreso en papel especial de escrituras
pblicas llamado registro notarial ni ser archivado en elprotocolo
del Notario.
(...)

De manera similar al poder por escritura pblica, el poder fuera


de registro consta tambin de tres partes: la introduccin, el cuerpo
y la conclusin.
La introduccin es muy similar a la (...) (de) la escritura pblica
(...).

El cuerpo est constituido por el objeto de poder manifiesto


verbalmente al notario (...).

192
[s Poosnss ANTE Noranro

La conclusin es simple y contiene por formulismo el siguiente:


'Este poder no ser tachado de insuficiente por ningn motivo,
pues es voluntad del otorgante conferir a su apoderado las ms
amplias facultades para el ejercicio del mismo, sin reserva ni
limitacin alguna. Formalizado el instrumento instru al otorgante
de su contenido, ratificndose en el poder conferido y firmado
ante mi de lo que doy fe" (TAMBINI AVIL A, 2006:363).
Debe tenerse presente que cuando en los poderes fuera de registro
se citen normas legales, sin indicacin de su contenido y estn referidas
a actos de disposicin u otorgamiento de facultades, el notario
transcribir literalmente las mismas. Ello se colige del texto del artculo
L21 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
Tambin merece destacarse que, en aplicacin de la parte final del
artculo 717 del Decreto Legislativo Nro.7049, el notario est en la
obligacin de llevar un ndice cronolgico que incluya todos los poderes
otorgados fuera de registro.

4. PODER POR CARTA CON FIRMA LEGALIZADA


Como se indicara anteriormente, una de las modalidades que
pueden revestir los poderes ante notario la constituye el poder por
carta con firm a legalzada.
,.En la prctica la'carta poder'es utilizadapararcalzar trmites
administrativos simples, como recoger, presentar y entregar documentos,
entre otros> (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007:304).
<La carta poder se redacta teniendo como base la redaccin de
una carta comn, entendida como medio de comunicacin> (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007:304).
Corcuera Garca expresa sobre el tema que ,,1a carta poder -como
se le denomina comnmente- es el poder otorgado en documento
privado, bajo la forma de carta, con firmalegalizaday que permite actos
de representacin simple y sin mayor repercusin legal..." (CORCUERA
GARCIA , 1994: 198).
El referido poder por carta con firma Legalzada se encuentra
contemplado en el artculo 120 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
numeral que prescribe 1o siguiente:
A) El poder por carta con firmalegalizada,se otorga en documento
privado, conforme a las disposiciones sobre la materia.

193
Mrcupl VrLlevrcpNcro CnoeNns

B) Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de


derechos laborales, seguridad social en salud y pensiones, el
poder por carta con firma Iegalizada tiene una validez de tres
meses para cantidades menores a media Unidad Impositiva
Tributaria.
Tambini Avila ensea que el procedimiento que debe seguirse en
cuanto al poder por carta con firma legalizada es el que describe a
continuacin:
((. Una vez recibida la carta poder en documento privado cuya
firma se pretende legalizar, se verifica que se encuentre
dcbidamente suscrito o firmado por la persona interesada.

' Luego se identifica a la persona cuya firma se pretende legalizar


teniendo a la vista su documento de identidad.
' Se verifica que la firma puesta en la carta poder, sea idntica a
la que aparece en su documento de identidad. Si existiera
alguna duda sobre la autenticidad de la firma o la identidad
de su autor, se solicita al interesado firme nuevamente en
presencia del Notario.
o Se solicita al interesado imprima su huella dactilar al costado
derecho de su firma.
r Luego de la hrrna, el Notario procede a dar fe de la autenticidad
de la firma redactando el certifico o la certificacin notarial
con un lenguaje claro y preciso, dejando constancia que la firma
puesta en el documento que se tiene a la vista, es idntica a la
que aparece en el documento de identidad del interesado (...).
. Se pone la fecha de la Legalizacin de la firma.
o Insercin de sellos de seguridad.
o Se entrega el documento al interesado,, (TAMBINI AVILA,
2006: 368-369).

L94
CAPITULO IX

L. ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA


NOTARIAL SEGUN LA LEY Nro. 26662
Con arreglo a 1o previsto en el artculo 1 de la Ley Nro. 26662: oLey
de Competencia Notarial en Asunfos No Contenciosos>>,los interesados
pueden recurrir indistintamente ante el Poder judicial o ante notario
paratramitar segn corresponda los siguientes asuntos de carcter no
contencioso:
1. Rectificacin de partidas.
2. Adopcin de personas caPaces.
3. Patrimonio familiar.
4. Inventarios.
5. Comprobacin de testamentos (cerrados).
6. Sucesin intestada.
7. Separacin convencional y divorcio ulterior conforme a la ley
de la materia (vale decir, La Ley que regula eI procedimiento no
contencioso de separacin conaencional y diaorcio ulterior en las
Municipalidades y Notaras; Ley Nro. 29227, y su Reglamento:
Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).

2. NORMAS A LAS QUE SE SUIETA LA ACTUACION NOTARIAT


EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
La actuacin notarial en los asuntos no contenciosos sealados en
el artculo 1 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:

195
Mrcuel VrLLevrcsNcro CnpsNes

Ley Nro . 26662 (vale decir, rectificacin de partidas, adopcin de


personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobacin de
testamentos cerrados, sucesin intestada y separacin convencional y
divorcio ulterior conforme a la ley de la materia), se sujeta a las normas
que establece la referida Ley,y supletoriamente al Decreto Legislativo
del Notariado (Decreto Legislativo Nro. 1,049) y al Cdigo Procesal Civil,
conforme se desprende del primer prcafo del artculo 3 de la Ley Nro.
26662.
Es de destacar g, segn la parte final del artculo 3 de la Ley
Nro. 26662, slo podrn intervenir en los procesos no contenciosos, los
notarios que posean ttulo de abogado.

3. REQUISTTOS DEL PROCEDIMIENTO NOTARIAL REGULADO


EN LA LEY NRO. 26662
Tal como
1o ordena el artculo 5 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro . 26662), el trmite del
procedimiento notarial de asuntos de carcter no contenciosos se inicia
por peticin escrita de los interesados o sus representantes, sealando:
A) El nombre de todos los interesados.
B) La identificacin de los interesados.
C) La direccin de los interesados.
D) El motivo de la solicitud no contenciosa.
E) El derecho que asiste a los interesados respecto de su solicitud
no contenciosa.
F) El fundamento legal de su solicitud no contenciosa.
Advertimos que constituye requisito indispensable el consentimiento
unnime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento
de la tramitacin notarial manifiesta oposicin, el notario debe suspender
inmediatamente su acfuacin y remitir lo actuad o alJuezcorrespondiente,
bajo responsabilidad. As 1o establece el artculo 6 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Luy Nro. 26662).

4. COLABORACTON DE LAS AUTORIDADES EN LOS PROCE-


DIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA
NOTARIAL
Conforme lo ordena el artculo7 dela Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),1os nbtarios de oficio,
pueden requerir de las autoridades (administrativas, policiales, etc.) la

196
Asppcros GeNenurs soBRE, r-n CovpprsNcrn NornRral r,N AsuNros No CoNrENcrosos

colaboracin paraobtener los datose informes que le sean indispensables


para la tramitacin de los procesos no contenciosos. El funcionario
correspondiente est obligado a remitir la informacin solicitad a,bajo
responsabilidad.

5. PROTOCOLTZACION DE LAS ACTUACIONES EN LOS PROCE-


DIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA
NOTARIAL
Las protocolizaciones que se efecten en aplicacin de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
se harn en el <Registro de Asuntos No Contenciosos>, en el cual constarn,
adems de aqullas, las escrituras pblicas y las actas a que haga
referencia dicha Ley (Artculo 8 y Primera Disposicin Complementaria
de la Ley Nro . 26662).

6, EXTENSION DE ESCRITURAS PUBLICAS EN LOS PROCE.


DIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA
NOTARIAL
Tal como 1o seala el artculo 9 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), transcurrido el plazo
que se seala en cada trmite (concerniente a cada procedimiento
notarial de carcter no contencioso), sin que medie oposicin (pues de
haberla, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y
emitir 1o actuado aIJuez correspondiente, bajo responsabilidad: art. 6
de la Ley Nro. 26662),el notario extiende la escritura pblica correspondiente,
en los casos en que la ley lo mande e inserta las publicaciones respectivas.

7. ELABORACION DE ACTA NOTARIAL DE LAS ACTUACIONES


EN LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE
COMPETENCIA NOTARIAL
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (L"y Nro. 26662),
en los procedimientos no contenciosos de competencia notarial, las
acfuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.

8. INSCRIPCION REGISTRAL EN LOS PROCEDIMIENTOS NO


CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
En los procedimientos no contenciosos de competencia notarial,
la inscripcin registral a que haya lugar se efecta en mrito de los
partes cursados por el notario. As lo establece el artculo lL de la Ley
de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662).

r97
Mrcul- VnlevrcgNcro CnoeNas

9. VALIDEZDEL DOCUMENTO NOTARIAL DERIVADO DE LOS


PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA
NOTARIAL
Por mandato del artculo 72 de la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), el documento notarial (qru
se emita con motivo de los procedimientos no contenciosos de competeniia
notarial) es autntico y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invaldez.

10. LA PUBLICACION DE AVISOS EN LOS PROCEDIMIENTOS


NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
El artculo 13 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662) trata acerca de la publicacin de avisos
en los no contenciosos de competencia notarial y
-procedimientos
prescribe lo siguiente:
A) La publicacin de avisos a que se refiere la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No contenciosos (Ley Nro. 26662, se
realzaPor una sola vez en el Diario Oficial y en otro de amplia
circulacin del lugar donde se realiza el trmite, y, a falt de
diario en dicho lugar, en el de la localidad ms prxima.
B) Si fuera el caso, se observar 1o dispuesto en el Artculo 169
del Cdigo Procesal Civil. Sobre el particular, cabe indicar que
el artcuIo 169 del Cdigo Procesal Civil regula la notifica.i,n
por radiodifusin y precepta:
a) Que en todos los casos en que el Cdigo Procesal Civil
autorza la publicacin de edictos (vale decir, cuando se
trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, caso
contemplado en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil, o
cuando se deba notificar a ms de diez personas que tengan
un derecho comn, caso previsto en el artculo 766 del
referido ordenamiento procesal), de oficio o a pedido de
parte, el ]uez puede ordenar que adems se hagan por
radiodifusin.
b) Que las transmisiones se harn por una emisora oficial o
las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte
Superior.
c) El nmero de veces que se anuncie ser correspondiente
con el nmero respecto de la notificacin por edictos.

t98
Aspucros GeNpnnr-Es soBRE ln Couperercrn NornrAL EN AsuNros No CoxrpNcrosos

d) Esta notificacin (por


radiodifusin) se acreditaragregando
al expediente declaracin jurada expedida por la empresa
radiodifusora, en donde constar el texto del anuncio y los
das y horas en que se difundi.
e) La resolucin se tendr por notificada el da siguiente de la
ltima transmisin radiofnica.
f) Los gastos que demande esta notificacin quedan incluidos
en la condena en costas.
C) En el aviso debe indicarse el nombre y la direccin del notario
ante quien se hace el trmite.

1l^. INTERVENCION DEL ABOGADO EN tOS PROCEDIMIENTOS


NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
En los procedimientos no contenciosos de competencia notarial,
las solicitudes de inicio de trmite y los escritos que se presenten deben
llevar firma de abogado, conforme 1o ordena el artculo 14 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662).

12. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO EN LOS PROCE.


DIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA
NOTARIAL
En 1o que concierne a la responsabilidad del notarios en los
procedimientos no contenciosos de competencia notarial, cabe indicar
que ello es materia de regulacin legal en el artculo 4 de Ia Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
cuyo texto es el siguiente:
<El Notario en el ejercicio de la funcin debe abstenerse de autorizar
instrumentos pblicos contrarios a normas de orden pblico.
En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que
determinan los Artculos 144 y 145 de la Ley del Notariado>.
Es de destacar que los artculos L44 y 145 de la Ley del Notariado
(Decreto Ley Nro.26002), a que se alude en la parte final del artculo 4
de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley
Nro. 26662), fueron derogados por el nuevo Decreto Legislativo del
Notariado (Decreto Legislativo Nro. 7049). En consecuencia, en la
acfualid,ad deber tenerse en cuenta 1o normado en los siguientes artculos
d"el Decreto Legislativo Nro. t049:

799
Mrcuel VrLLvrcrNcro CnoENns

- Artculo 1-44 del Decreto Legislatiao Nro. 1049 (sobre Ia responsabilidnd


qdministratiaa disciplinaria del notario) :
<El notario tienen responsabilidad administrativa disciplinaria
por el incumplimiento de esta ley [Decreto Legislatiao Nro.1049],
normas conexas y complementarias, estatuto y decisiones
dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios
respectivo>.
- Artculo 145 del Decreto Legislatiuo Nro. 1049 (sobre Ia
responsabilidad ciail y penal del notario):
<El notario es responsable, civil y penalmente, de los daos y
perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros
en el ejercicio de la funcin>.
- Artculo 146 del Decreto Legislatiao Nro. 1049 (sobre Ia autonoma
de Ia responsabilidad del notario):
<Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la
responsabilidad del notario son independientes y se exigen de
acuerdo a 1o previsto en su respectiva legislacinr.

L3. REMTSTON AL ORGANO IUDTCTAL EN CASO DE OPOSTCTON


EN LOS PROCEDIMIENTOS NO CONTENCIOSOS DE
COMPETENCIA NOTARIAL
En los procedimientos no contenciosos de competencia notarial,
es requisito indispensable el consentimiento unnime de los
interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitacin
manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su
actuacir y remitir 1o actuado al luez correspondiente, bajo
responsabilidad. As lo dispone el artculo 6 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662).

204
CAPITULO X

1. GENERALIDADES
La rectificacin de partidas es materia de tratamiento legal en los
artculos 15 al 20 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran el Ttulo II (<Rectificacin
de Partidas") de dicha L"y.
De conformidad con 1o dispuesto en el primer prrafo del artculo
L5 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662),las rectificaciones de partidas que tengan por objeto
corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacirniento,
de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidente del tenor de la
propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarn ante
notario.
En la parte final del artculo 15 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), se precisa que en ningn
caso se podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre de la
persona o sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la
partida que no surja de un error evidente.
Ripert y Boulanger refieren sobre el tema que .,... rectificar un acta
es realizar cambios, adiciones o supresiones pata hacerla concordar
con la verdad. La rectificacin supone por 1o tanto que existe urt acta
inscrita en los registros y que se la modifica...> (RIPERT; Y BOULANGE&
7963, Tomo II, Volumen I: 138).

201
Mrcunr- Vrr-r-RvrceNclo CnnsNes

Salvat afirma que la rectificacin de una partida ((... consiste en


todo cambio, supresin o adicin, destinado a salvar las irregularidades
que contenga...>, (SALVAT,1954, Tomo I:326).
El indicado tratadista agrega que:
<Los casos de rectificacin son los siguientes:
1o Cuando hay errores en las enunciaciones que la partida debe
contener t por ejemplo, errores ortogrficos en los nombres o
apellidos (...); error en la fecha del nacimiento o de la defuncin,
o en el sexo de la persona, o en los datos referentes a la edad,
domicilio y estado de los comparecientes; etc. (...);
20 Cuando en la partida se han omitido enunciaciones exigidas
por la ley, por ejemplo ,Iugar del nacimiento o muerte; datos
personales de los comparecientes, etctera;
3" Cuando la partida contiene enunciaciones de las prohibidas
por la ley, por ejemplo, en una partida de hijo adulterino se
declara elnombre de los padres; etc. En este caso la rectificacin
tiene por objeto hacer suprimir la enunciacin prohibida.
(...) Para los autores que sostienen que la falta de firma de las
partidas por los cornparecientes o algunos de ellos no es una
causa de nulidad, 1o mismo que para los que sostienen la
validez de las partidas otorgadas en hojas sueltas, sera tambin
un caso de rectificacin la existencia de tales irregularidades.
En tal caso, la rectificacin tendra por objeto subsanarlas,
otorgando otra partida en forma.
(...) Dndole alapalabra rectificacin un sentido ms amplio,
se han considerados como otros tantos casos los siguientei: 1"
inscripcin del nacirniento despus de vencido el trmino legal,
para la cual se necesita orden del juez (...); 2" inscripcin el
nacirniento o defuncin en virfud de la prueba supletoria, cuando
la partid a falta. En nuestra opinin, la rectificacin supone
siempre una partida existente; por tanto, en estos casos no hay
propiamente una rectificacin, sino que se trata de suplir una
omisin total de la partida; no se rectifica un asiento ya hecho,
Pero que adolece de errores u omisiones, sino que se hace una
nueva inscripcin> (SALVAT, 1954, Tomo I:327-328).

LEGITIMACION PARA INCOAR EL PROCEDIMIENTO


NOTARIAL DE RECTIFICACION DE PARTIDAS
En relacin a la legitimacin paraincoar el procedimiento notarial
d.e rectificacin de partidas, cabe indicar gu, con arreglo a 1o previsto
CoupereNcl NorRRl,L pARA CoNocen or,lR RrcrlrtcclN nr, PlRlnls

en el artculo L6 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No


Contenciosos (Ley Nro. 26662),la solicitud de rectificacin de partida
ser formulada por cualquiera de los siguientes interesados:
1. El representante legal del incap az!, afaltade aquf por cualqrriera
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, para la partida de nacimiento.
2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si
es mayor de edad,y, si ha fallecido rpot sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stos r por
cualquiera de sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad , para la rectificacin de la partida de
matrimonio.
4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad del fallecido, para la partida de defuncin.

3. REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE RECTIFICACION DE


PARTIDA EN SEDE NOTARIAL
El artcuLo 77 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos trata acerca de los requisitos de la solicitud de rectificacin
de partida en sede notarial, desprendindose de dicho precepto_ legal
qu son requisitos de la solicitud de rectificacin de partida los
siguientes:
A) El precisar el objeto del pedido en la solicitud de rectificacin
de partida (esto es, en qu consiste el error y cuL es el dato o
informacin correcta).
B) El acompaar a la solicitud no contenciosa la partida (de
nacimiento, matrimonio o defuncin) que se pretende rectificar.
C) El acompaar a la solicitud no contenciosa los instrumentos
que acreditan fehacientemente el pedido de rectificacin.

4. PUBLICACION DE LA SOLICITUD DE RECTIFICACION DE


PARTIDA EN SEDE NOTARIAL
De acuerdo a 1o normado en el artculo 18 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), el notario
mandar publicar un extracto de la solicitud de rectificacin de partida
conforme-a lo dispuesto Por el artculo L3 de la referida L"y.
Mrcugr- Vrlr-RvlcnNclo CnopNns

El artculo 13 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No


Contenciosos (Ley Nro. 26662) versa sobre la publicacin de avisos en
los procedimientos no contenciosos de competencia notarial y seala
1o siguiente:

A) La publicacin de avisos a que se refiere la Ley de Competencia


Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), se
rcaLzapor una sola vez en el Diario Oficial y en otro de amplia
circulacin del lugar donde se realiza el trmte, y, a falta de
diario en dicho Lugar, en el de la localidad ms prxima.
B) Si fuera el caso, se observar lo dispuesto en el Artculo 169
del Cdigo Procesal Civil. Al respeclo, debe tenerse presente
que el artculo 169 del Cdigo Procesal Civilnorma lo concerniente
a la notificacin por radiodifusin e indica:
a) Que en todos los casos en que el Cdigo Procesal Civil
autoriza la publicacin de edictos (vale decir, cuando se
trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, caso
contemplado en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil, o
cuando se deba notificar a ms de diez personas que tengan
un derecho comn, caso previsto en el artculo 1,66 del
referido ordenamiento procesal), de oficio o a pedido de
parte, el ]uez puede ordenar que adems se hagan por
radiodifusin.
b) Que las transmisiones se harn por una emisora oficial o
las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte
Superior.
c) El nmero de veces que se anuncie ser correspondiente
con el nmero respecto de la notificacin por edictos.
d) Esta notificacin (por
radiodifusin) se acreditar agregando
al expediente declaracin jurada expedida por la empresa
radiodifusora, en donde constar el texto del anuncio y los
das y horas en que se difundi.
e) La resolucin se tendrpor notificada el da siguiente de la
ltima transmisin radiofnica.
f) Los gastos que demande esta notificacin quedan incluidos
en la condena en costas.
C) En el aviso debe indicarse el nombre y la direccin del notario
ante quien se hace el trmite.
CovpprnNcrn NoreRnL pARA CoNocen op Le RecrlplcclN oE PRRrlons

5. ELEVACION A ESCRITURA PUBLICA DE LA SOLICITUD DE


RECTIFICACION DE PARTIDA EN SEDE NOTARIAL
Transcurridos diezdas tiles desde la publicacin del Itimo aviso
que contiene el extracto de la solicitud de rectificacin de partida, el
notario elevar a escriturapblicatalsolicitud, insertando los instmmentos
que acrediten su pedido y cursar los partes al registro resPecvo. Ello
conforme 1o ordena el artculo 19 de la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662).

6. VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA DEL REGISTRO


NACIONAL DE IDENTIFICACION Y ESTADO CIVIL
Con arreglo a 1o previsto en el artculo 20 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),las disposiciones
del Ttulo II ("Rectificacin de Partidas") de dicha Ley no modifican lo
establecido por la Ley Nro. 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil,la misma que mantiene plena vigencia.
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta 1o normado en el artculo
56 de la Ley Nro. 26497, que dispone 1o siguiente:
,,Pueden efectuarse modificaciones o adiciones en las partidas de
registro en virtud de resolucin judicial, salvo disposicin distinta
de la L"y. Mediante decreto supremo se establecern los actos
sujetos a procedimientos administrativos y aquellos sujetos a
resolucin judicial.
En cualquiera de los casos de reconocimiento voluntario o mandato
judicial de declaracin de paternidad o maternidad, el registrador
o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil o de las Oficinas Registrales autorzadas por este,
deber asentar una nueva partida o acta de nacimiento>.
Adems, debe tenerse en consideracin lo dispuesto en los artculos
77 al76 del Reglamento de las Inscripciones del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (Decreto Supremo Nro. 015-98-PCM), los
mismos que citamos a continuacin:
<Artculo 7L".- Procede rectificacin administrativa de las
inscripciones:
a) Cuando se determine algn error en la inscripcin.
b) Cuando se haya omitido alguna informacin relativa a la
inscripcinr.

205
Mrcunr- VrLLRvrcsNcro CnosNns

<Artcul o 72o.- Pueden solicitar rectificaciones administrativas de


las inscripciones:
a) El titular o su mandatario. Si el titular hubiese fallecido podr
hacerlo cualquiera de sus familiares, dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, sus herederos,
legatarios o albacea si 1o hubiese.
b) El representante legal del incapaz o sus familiares ubicados
dentro de los grados mencionados en el inciso precedente.
c) El Ministerio Pblico, si el fallecido no tuviera parientes, herederos
ni legatarios>.
<Artcul o 73.- Admitida a trmite una solicitud de rectificacin,
se publicar un aviso dando cuenta de ella, en el Diario Oficial El
Peruano, si se trata de una rectificacin solicitada en la capital de
la repblica o, en la publicacin judicial local, si se trata de otra
localidad.
El aviso se realizarpor una sola vez, pagado por el solicitante y
contend r Ia siguiente informacin:
a) La Oficina Registral ante la cual se hubiera presentado.
b) Nombre del Registrador.
c) Nombre del solicitante.
d) Dato cuya rectificacin se solicita.
e) Fecha de presentacin de la solicitud>.

<Artcul o 7 4 .- Quienes consideren que puedan resultar perjudicados


por la rectificacin solicitad a, podrn formular oposicin dentro
de los 15 das siguientes a la fecha de publicacin. Para ello debern
presentar, necesariamente, prueba instrumental; de no hacerlo la
oposicin planteada deber ser rechazada de plano.
De no formularse oposicin dentro del.plazo sealado en el prrafo
anterior o si sta fuera rechazada de plano, se rectificar Ia
inscripcin dentro del plazo de 5 das fde ingresads la solicitud
respectiaa de rectificacin de partida a Ia Unidad de Calificacin de
Ttulosl establecido en el Artculo 68" del presente Reglamento>.

<Artcul o 75o.- Admitid a a trrnite la oposicin a la rectificacin,


se correr traslado de la misma al solicitante de la rectificacin
para que en eI plazo de 10 das formule sus descargos. Vencido
CorrlprreNcrn NotRntRL pARA CoNoceR ns l RpcrlplcnclN o Pnnos

este pla zo el Registrador expedir resolucin que Ponga fin al


procedimiento, en primera instancia administrativa>.

<Artcul o 76" .- Las personas cuyos prenombres o apellidos figuren


con errores de ortograf a, de referencia de sexo o a datos similares,
que resultan manifiestos de la revisin de las propias actas o de la
confrontacin de stas con la solicitud de inscripcin, podrn
solicitar rectificacin sin tener que efectuar la publicacin a que se
refiere el Artcu\o73" del presente Reglamento ni los procedimientos
derivados de ella.
En caso de tratarse de personas incapaces la solicitud podrn
formularla sus representantes>.

7. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE RECTIFICACION DE


PARTIDAS Y SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS DEL
CODIGO PROCESAL CIVIL
Conforme se desprende del primer prcafo del artculo 3 de la Ley
de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
al procedimiento notarial de rectificacin de partidas le resulta aplicable
en forma supletoria las nonnas del Cdigo Procesal Civil. En consecuencia,
debe tenerse presente, en 1o que sea pertinente, 1o normado en los artculos
826 aI 829 del Cdigo Procesal Civil, que integran el Subcaptulo 9
(<Inscripcin y Rectificacin de Partida") del Ttulo II (<Disposiciones
Especiales") de la Seccin Sexta (<Procesos No Contenciosos") del citado
Cdigo, los cuales citamos seguidamente:
<Artcul o 826".- Procedencia.- La solicitud de inscripcin o de
rectificacin de una partida de matrimonio o de defuncin, y la de
rectificacin de una partida de nacimiento, procede slo cuando
no se practic dentro del plazo que seala la ley o cuando el Juez
considere atendible el motivo. La solicitud de inscripcin de
partida de nacimiento se rige por la ley de la materia.
Cuando se trate de la rectificacin del nombre, sexo, fecha del
acontecimiento o estado civil, se indicar con precisin lo que se solicita.
Las normas de este Subcaptulo [Subcaptulo 9 (<Insuipcin y
Rectificacin de Partida>) del Ttulo II (<Disposiciones Especialesrr) de
Ia Seccin Sexta (<Procesos No Contenciososrr) del Cdigo Procesal Ciaill
se aplican a la inscripcin de los nacimientos, matrimonios y
defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados
ante autoridad nacional.
Mrcul VrllnvrcNcro CnnpNes

Tambin es aplicable a la rectificacin de partidas de nacimientos,


matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior,
registrados ante autoridad nacionalr.

<Artcul o 827".- Legitimacin activa.- La solicitud ser formulada


Por:
1. El representante legal del incap az!, afakade aquf por cualquiera
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de
nacimiento.
2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si
esmayor de edad, y, si ha fallecido r por sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de stosr por
cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad , pata la inscripcin o
rectificacin de la partida de matrimonio.
4. Cualquiera de los parientes hasta cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o
rectificacin de la partida de defuncin.
5. Por el Ministerio Pblico cuando el fallecido no tiene parientes.
En este caso no se requiere de publicacin, salvo que la acfuacin
del Ministerio Pblico se origine a pedido del interesadoo.

<Artculo 828o.- Publicacin.- La publicacin del extracto de la


solicitud se practicarpor una sola vez en la forma prevista en los
Artculos !67" y 168' de este Cdigo en 1o que fueren aplicables.
Los documentos que contienen los edictos sern autorizados por
Abogado, como requisito pana su publicacin>. El artculo 167 del
Cdigo Procesal Civil trata sobre la publicacin de los edictos y
precepta: A. que la publicacin de los edictos se hace en el diario
oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del
ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del
lugar del proceso; B. que se acredita su realizacin agregando al
expediente el primer y el ltimo ejemplares que contienen la
notificacin; C. que a falta de diarios en los lugares mencionados,
la publicacin se hace en la localidad ms prxima que los tuviera,
y el edicto se fljar, adems, en la tablilla del luzgado y en los
sitios que aseguren su mayor difusin; y D. que en atencin a la
CoiMpErpNCln NOrenRL PARA COxOcpn ns ln RrCrlplCrClN oe PRttOnS

cuanta del proceso, el luez Puede ordenar la prescindencia de la


publicacin, realizndose slo en la tablilla del Juzgu4o y en los
ingut"t que aseguren una mayor difusin. El artculo 168 del
COalgo Procesal Cirrit versa sobre la forma de los edictos y seala:
A. qu los edictos contendtn,en sntesis,las mismas prescripciones
de la cdula, con transcripcin sumaria de la resolucin; B. que la
publicacin se har por tres das hbiles, salvo que este Cdigo
bstablezca nmeto istinto; C. que la resolucin se tendr por
notificada el terce r dacontado desde la ltima publicacin, salvo
disposicin legal en contrario; y D. que el Consejo Ejecutivo del
Poer ]udiciafpodr disponer la adopcin de un texto uniforme
para la redaccin de edictos.

<Artcul o 829".-Trmite especial.- Las Personas cuyos nacimientos


se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las
Municipalidades de la Repblica y Consulados del Per, en cuyas
partidai figuren por error entre sus nombres y apellidos lapalabra
<<f>>,,,irr, ,,r, C) (<a)), U Otro error manifiestO de
"du" o laJletral
ortograf a, de sexo o similar que fluya del propio documento,
podrn pedir su rectificacin.
El luez, sin observar el trmite del Artculo 754", dispondr de
plano
-COaigo
la rectificacin correspondiente>>. El citado artculo 754 del
Procesal Civil prescribe: A. que admitida la solicitud, el
Juezf-ija fecha parala audiencia de actuacin y declaracin iudicial,
la que debe realizarse dentro de los quince das siguientes, bajo
,urpot tubilidad, salvo 1o dispuesto en el artculo 758 de dicho
Cigo (numeral referido a los plazos especiales del ernplazamiento
.n .uio de persona que se encuentra fuera del pas o de Persona
incierta o indeterminada); B. que de haber contradiccin, el Juez
ordenar la actuacin de los medios probatorios que la sustentan;
C. que luego, si se solicita, concedetaloponente o a su apoderado
cinio minutos Pata que la sustenten oralmente, procediendo a
continuacin t"toirrerla; D. que, excepcionalmente, puede
reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das
contados desde la conclusin de la audiencia;8. que si no hubiera
contradiccin, el ]uez ordenar actuar los medios probatorios
anexados a la solicitud; F. que, concluido el trmite, ordenatla
entrega de copia -el
certificada de 1o actuado al interesado,
mante]rindose original en el archivo del Juzgado, o expedir la
resolucin que corresponda, si es el caso, siendo sta inimpugnable.

209
CAPITULO XI

7. NOCION DE ADOPCION
El Cdigo Civil contempla a la ad.opcin en los artculos 377 aL
385, Ios mismos que integran el Captulo Segundo (<Adopcin") del
TtuloI (<Filiacin Matrimonial") de la Seccin Tercera ("Sociedad
Paterno - Filial>) del Libro III (<Derecho de Familia>) de d,icho Cdigo.
El artculo 377 del Cdigo Civil concept a ala adopcin sealando
que (por la adopcin el adoptado adquiere l cahdad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consangunea>.
Barassi refiere que la adopcin <(... crea un grupo familiar, limitado
al adoptante y al adoptado, independiente de la procreacin. Trata de
suplir la falta de familia legtima irnitando su apariencia (adoptio imitatur
naturam). En ello estriba la utilidad social de la adopcin, que atribuye
al adoptado una cualidad equivalente a la de'hijo' o incluso a la de'hijo
legtimo'..." (BARASSI, 1955, Volumen I: 313).
Valencia Zea define a la adopcin como <... el prohijamiento como
hijo legtimo de quien no lo es por naturaleza> (VALENCIA ZEA, L978,
Tomo V: 578). Para el citado jurista, ,,1a esencia de la adopcin consiste
en el establecimiento de un vnculo de parentesco entre adoptante y
adoptado. Este es el denominado parentesco civil...> (VALENCIA ZEA,
1978, Tomo Y:579).
Belluscio sostiene que ,,... la adopcin es la institucin en virtud
de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al que deriva
de la filiacin. . > (BELLUSCIO , 1979 , Tomo II: 239) .
.

2TI
Mrcupl Vrr-LRvrcgNcro CnoeNns

Coln y Capitant denominan adopcin al <<... acto j urdico ( generalmente


un contr ato) que crea entre dos personas relaciones ficticias y puramente
ciailes de pnrentesco y de filiacin" (COLIN; y CAPITANT, 1941, Tomo
Primero: 647).
Segn Brug,la adopcin <... es un acto solernne por el cual, mediante
consentimiento recproco declarado personalmente ante la autoridad
judicial competente, alguien admite a otro en lugar del hijo dentro de
los lmites sealados por la Ley...,, (BRUGI,1946: 478).
Sanjurjo considera que la adopcin <... es un acto jurdico, solemne
y bilateral, que crea ciertos lazos de parentesco semejantes a los que
provienen de la filiacin legtima" (SANJURIO, \947:11). Sanjurjo pone
nfasis en que la adopcin <... es una institucin del derecho de familia,
como tal, de orden pblico, y se conforma mediante un acto jurdico de
naturale za prop:.a y cuyas bases, formas y efectos se encuentran
determinados previamente por la ley, pudiendo las partes ejercer su
voluntad nicamente en el sentido de aceptar o no el estatuto establecido
por el poder pblico,) (SANIURIO, 7947:19).
Puig Pea entiende por adopcin (... aquella institucin por virtud
de la cual se establece entre dos personas extraas relaciones civiles de
paternidad y filiacinsemejantes a las que tienen lugar en la filiacin
legtima...> (PUIG PENA, s/d, Tomo II, Volumen II: 126).
Bonnecase expresa sobre la materia que ,,... el trmino adopcin
(...) comprende dos cosas distintas; por una parte,la institucin de la
adopcin; por la otra,el acto de adopcin.- La institucin de la adopcin
tiene por objeto permitir y reglamentar la creacin, entre dos personas,
de un lazo ficticio o, ms bien, meramente jurdico de filiacin legtima.-
El acto de adopcin es un acto jurdico sometido a formas particulares,
por medio del cual los interesados ponen en movimiento, a favor suyo,
la institucin de la adopcin" (BONNECASE,1945, Tomo I: 569).
Messineo considera que "lafinalidad de la adopcin (de naturaleza
priaadstica) es doble: a) dnr unafamilia a quiut carezca de eIIa y , corcetativamente,
dar hijos a quien no se los ha dado la naturaleza (sin embargo, la adopcin
rcaLizada no impide al adoptante pasar a matrimonio, del cual t por
tanto, podr tener hijos propios...), o a quien no los tenga ya; y, b), sobre
todo, procurar aI adoptado eI beneficio patrimonial de poder ser heredero
legtimo, o legitimario, del adoptante (...), adems de serlo de los propios
progenitores (...) V de los otros parientes propios" (MESSINEO, 1954,
Tomo III: 163).

212
CovpernNcl Nor.Rlal pRR CoNocER DE I-A AnopclN nE PensoNRs Cnp'cgs

Barbero opina que:


.,El 'estado de adopcin' es la relacin en virtud de la cual dos
personas estn en correlacin de 'pad1"' 'hijo'.sin que haya
"
habido generacin natural. Por eso, la adopcin imitatur naturam.
(...) La',adopcin'es una relacin que imita el parentesco, Pelo
que no ptu.ttesco: ste deriva de la sangre, la adopcin, de la
"t
voluntad. Er ,r.u relacin cuya finalidad es la de ir al encuentro
del d.eseo de filiacin en quien no tiene hijos por naturaleza...r,
(BARBERO, 1967, Tomo I: 279).
Finalmente, Alterini destaca que la adopcin es ((... una forma de
establecer relaciones de familia, semejantes a las que fluyen de filiacin
matrimonial, fundada en la ley; se produce a travs de un acto jurd.ico
unilateral del adoptante, con intervencin judicial>, (ALTERINI, 1981:
628).

2. NATUR ALEZA IURIDICA DE LA ADOPCION


Lo concerniente a la natu ralezajurdica de la adopcin es explicad o
por VallinaDaz de esta manera:
<Para la doctrina clsica la adopcin es un contrato perfeccionado
por la prestacin del consentimiento de las partes, se justifica la
intervencin jurisdiccional por las consecuencias que de la misma
se derivan con repercusiones en el estado civil de las Personas. Lo
que crea el vnulo es precisamente la exteriorzacin de la
voluntad de las partes dirigida a un efecto jurdico (...).
No faltan impugnadores a esta teora, quienes alegan que la
denominacin de contrato debe reservarse para el campo jurdico
econmico-obligacional; que 1o referente al estado de las personas
no puede ser objeto de contrato, y que falta en esta materia un
poder de disposicin privado Y, Pot tanto, el elemento primario
e la figura del contrato, el cual, por otra parte,,no se comPagTa
.ot-r uru situacin jurdica permanente que nace de la adopcin. La
participacin de la jerarqua judicial tiene una funcin constitutiva
y el consentimiento de las partes es simplemente presuPuesto o
lemento, de igual forma que los otros requisitos indispensables
requeridos por la ley.
Surge as otra postura que al referirse a la naturalezajurdicade
las ielaciones e Derecho de familia establece, sin precisar las
consecuencias que tal manifestacin entraar Q si bien las

213
MIcur- Vrr-lnvrcENcro CnneNes

mismas necesitan para su nacimiento de una prestacin de


voluntad, no pueden considerarse como contrato , por 1o que esa
exteriorizacin de voluntad no encaja en el mbito contractual,
sino que constituye un acto de 'institucin'.
(...)

Cuando se afirma que la adopcin es una institucin, quiere


significarse que las normas contractuales son insuficientes por s
solas para regular esta fgura, por lo que la misma necesita
preceptos de ms elevada categora, moldes de otra naturaleza
para que el contenido se adapte a su finalidad jurdica y social.
En todo caso, si la voz contrato est vinculada a un contenido
patrimonial, La voz institucin est integrada por un ius cogens
previo e inmodificable, y por un ius dispositiaum que tutela las
actividades de la libertad personal.
Las circunstancias de que el supuesto de hecho que da lugar al
nacimiento de una relacin jurdica, conste de varios elementos o
de una pluralidad de actos con ciertos nexos de interdependencia,
y su gnesis se extienda a 1o largo de un perodo de tiempo, ha
dado lugar a que un sector de la doctrina configure la adopcin
como un acto o negocio complejo, integrado por una serie de hechos
jurdicos (...).
(...)
Para la doctrina que separa el Derecho de familia del mbito estricto
d,el Derecho privado (...) el acto de adopcin plasmado en el decreto
judicial, es un acto del Estado, un acto o negocio jurdico de
Derecho pblico, un acto administrativo de competencia de la
autoridad judicial, con las caractersticas de ser discrecional, y
constitutivo de relaciones jurdico-privadas.
(...)
(...) Este actoadministrativo de la autoridad judicial, pertenece ya
a la categora de las concesiones administrativas, es dcir, aquellos
actos por los cuales la administracin, en base a un poder conferido
por la ley, hace surgir en los particulares nuevas relaciones
jurdicas,ld o,la categora de kos accertamenti costitutiai,por el que
un derecho que el sujeto ya posea se acta a travs de la aplicacin
obligatoria o vinculativa del juez (...).
(...)

2L4
CouprraNcrR Norenrel pan CoNocER DE LA AnopclN o PensoNs Cnpcss

En cualquier caso la exigencia del consentimiento asume en la


adopcin un preciso significado: se interpreta en el sentido de que
la voluntad de los sujetos debe ser dirigida a la constitucin de un
vnculo 'familiar' y qtu el vnculo mismo deriva de tal voluntad.
Y puesto que se requiere la concurrencia de las voluntades del
adoptante y del adoptado -o de sus representantes legales-, y stas,
por s solas o en unin de otros requisitos o presupuestos del supuesto
de hecho puestas en movimiento por la voluntad., van directamente
encaminadas a la produccin de efectos jurdicos que son aceptados
por las partes, el acto resultante ser un negocio jurdico, si bien
de Derecho de familia, y con las peculiaridades que esta clasificacin
comporta.
(...)

La adopcin es un negocio jurdico familiar (...) y sometido a la


disciplina propia de stos, que no excluye tenga elementos comunes
a los contratos, en cuanto sean compatibles, y atendida su diferente
estructura y funcin.
(...)

Hoy en da la diferencia entre negocios de Derecho privado y


(...)
negocios de Derecho familiar se encuentra notablemente reducida,
atendido que tambin en ciertos negocios de Derecho privado los
intereses particulares quedan subordinados a los intereses
generales,yaque sin alterarse la materia de las relaciones reguladas
los criterios informadores del Derecho privado se inspiran no en
principios individualistas, sino en principios diversos, esto es, en
la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses
particulares que se han dado en llamar principios de sociabilidad
y de solidaridad.
La tipicidad de los actos de Derecho familiar no es por otra parte
inadecuada, como para excluir que se puedan considerar como
negocios jurdicos, y eL carcter generalmente inderogable de las
normas que los regulan no justifica que estos negocios d.e Derecho
de familia, 'se sustraigan al plano de la normal y espontnea
realizacn del Derecho' (...).
La adopcin es, por tanto, un negocio jurdico de Derecho de
familia con las caractersticas propias de este tipo de negocios...>
(VALLIN A DIAZ, 19 69 : 439 -446) .

215
Mrcunl Vrr-l.nvlcgNcro CnorNns

3. CARACTERES QUE REVISTE LA ADOPCION


Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, la adopcin se caracteriza
por lo siguiente:
A) Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. As
1o establece el artculo 377 del Cdigo Civil.
B) La adopcin es irrevocable. Ello segn el artculo 380 del Cdigo
Civil.
C) La adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna. As lo
ordena el artculo 381 del Cdigo Civil.
D) Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser
por los cnyuges. Ello por mandato del artculo 382 del Cdigo
Civil.
Sanjurjo nos ensea que Ia adopcin reviste las caractersticas que
se seala a continuacin:
<<a) es un qcto jurdico.- (...).
(...) La adopcin no es un contrato, porque la voluntad
coincidente de las partes no puede crear ni las condiciones de
rcalizacin, ni los efectos que producirLamisma, estando todo
ello establecido por el poder pblico y sin que se permita a las
partes separarse 1o ms mnimo de 1o estatuido. Es pues un
acto jurdico y se encuentra entonces regido por la teora general
de dicha clase de actos (...).
b) solemne.- La adopcin es un acto solemne porque debe ser hecho
necesariamente en la forma que la ley prescribe, bajo pena de
nulidad. Las formalidades exteriores de que se reviste el acto
son de las que se llaman 'ad solemnitatem' y no solamente 'ad
probationem'.
c) bilatersl.- El carcter de bilateral de la adopcin resulta del
necesario concurso de voluntades para que la misma se
perfeccione. En el derecho actual a la voluntad del adoptante,
debe sumarse la de los padres, tutores o guardadores si es
menor y si es mayor, desde luego la del adoptado (...).
d) crea ciertos lazos de parentesco, semejantes a los que proaienen de la
filiacinlegtima.- El efecto que produce la adopcin es la creacin
de un parentesco que es desde luego, de caracteres especiales
y hmitdo a los requerimientos de la institucin, no siendo tan

276
CouperpNcr NornRtlt- pnne CoNocER DE LA AoopclN or PensoNns Cnpnces

amplio como el parentesco real; por ese motivo decirnos que son
'Iazos de parentesco semeiantes' porque vinculan solamente
al adoptante con el adoptado y sus descendientes no haciendo
1o mismo con los parientes de ambas partes, excepto los cnyuges.

Su semejanza deriva de que el adoptado toma el apellido de


su adoptante (...), adquiere el derecho de suceder ab intestato
y surge como consecuencia de la adopcin una obligacin
alimentaria recproca...> (SANJURJO, 1947 : 11-13).

4. REQUISITOS DE LA ADOPCION EN EL CODIGO CIVIL


Nuestro Cdigo Civil contempla los requisitos d.e la adopcin en
el artculo 378, cuyo tenor es el siguiente:
<Para la adopcin se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.


2. Que la edad del adoptante sea por 1o menos igual a la suma de
la mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento
de su cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentirniento si es mayor de diezaos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia si el adoptado es incapaz.
7 . Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto
en las leyes especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad,
aqul ratifique personalmente ante eI juez su voluntad de
adoptar. Se excepta de este requisito, si el menor se encuentra
en el extranjero por motivo de saludr.
Acerca del tema que se analiza en este apartado , huy que tener
presente que el Cdigo Civil establece tambin lo siguiente:
A) El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado
solamente despus de aprobadas las cuentas de su administracin
y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Ello segn el artculo
383 del Cdigo Civil.

217
Mrcusl Vrr-r-Rvrcexcro CnoENes

B) Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la


adopcin no puede realizarse sin que dichos bienes sean
inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante
constituya garcnta suficiente a juicio del juez. As lo prescribe
el artculo 384 del Cdigo Civil.

5. RESOLUCION QUE DECLARA LA ADOPCION


Conforme lo regula nuestro Cdigo Civil en su artcuLo 379:
A) Terminado el procedimiento, eI juez, el funcionario competente
de la Oficina de Adopciones o el Notarior e tramit la
adopcin, oficiar al Registro del Estado Civil donde se
inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la
adopcin.
B) En la nueva partida de nacimiento se consignar como
declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarn la
partida. Queda prohibida toda mencin respecto de la
adopcin, bajo responsabilidad del registrador.
C) La partida original conserva vigencia slo para el efecto de los
impedimentos matrimoniales.

6. INEFICACIA DE LA ADOPCION
Lo relativo a la ineficacia de la adopcin es objeto de tratamiento
legal en el artculo 385 del Cdigo Civil, segn el cual:
A) El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado pueden
pedir que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente
a su mayora o a la fecha en que desapareci su incapacidad.
B) 81,juez 1o declarar (la ineficacia de la adopcin) sin ms
trmite.
C) En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la
filiacin consangunea y la partida correspondiente.
D) El registro del estado civil respectivo har la inscripcin del
caso por mandato judicial.

218
CorrpsrsNctn Nornlnl pARA CoNocEn np ln Anopcll nP PgnsoNRs Cnpeces

7. LA ADOPCION DE PERSONAS CAPACES EN LA LEY DE


COMPETENCIA NOTARIAL EN AST]NTOS NO CONTENCIOSOS

7.1 Generalidades
Lo relativo a la adopcin de personas capaces en sede notarial se
halla normado en los artculos 27 al 23 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran
el Ttulo III (<Adopcin de Personas Capaces,,) de dicha L"y.
Tal como indica el artculoZl de la Ley de Competencia Notarial
1o
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), slo se tramita ante
notario la adopcin de personas mayores de edad con caPacidad de
goce y de ejercicio.
Al respecto, cabe indicar g, de acuerdo al artculo 43 del Cdigo
Civil, son absolutamente incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles:
1. Los menores de diecisis aos, salvo Para aquellos actos
determinados por la ley.
2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
3. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Adems, segn el artculo 44 del Cdigo Civil, son relativamente
incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles:
1. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad.
2. Los retardados mentales.
3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar
su libre voluntad.
4. Los prdigos.
5. Los que incurren en mala gestin.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicmanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.

7.2 Requisitos de la solicitud de adopcin de persona caPaz


Los requisitos de la solicitud de adopcin de persona caPaz estn
contemplados en el artculo 22 de la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), cuyo tenor es como sigue:

219
Mcuel VrllvlcnNcro CnnaNas

<La solicitud constar en una minuta, presentada por el adoptante


y el adoptado, acompaada de los siguientes anexos:
1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y
de matrimonio, si es casado.
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de matrimonio, si es casado.
3. Documento que acredite que las cuentas de la administracin
han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del
adoptado.
4. Testirnonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
La minuta debe contener la expresin de voluntad del adoptante
y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cnyuges, en
caso de ser casados, as como la declaracin jurada del adoptante
en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra
conforme la minuta y la documentacin requerida, elevar la
minuta a escritura pblica".

7.3 Extensin de nueva partida de nacimiento de la persona


capaz adoptada
Elevada a escritura pblica la minuta en que se peticiona la
adopcin de persona capaz,el notario oficia al Registro respectivo para
que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la
adopcin al margen de la partida original. Todo el1o se colige del texto
del artculo 23 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662).

7.4 Procedimiento notarial de adopcin de personas capaces y


supletoriedad de las normas del Cdigo Procesal Civil
Conforme se desprende del primer prrafo del artculo 3 de la Ley
de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
al procedimiento notarial de adopcin de personas capaces le resulta
aplicable en forma supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil. En
consecuencia, debe tenerse presente, fl lo que sea pertinente, lo
norrnado en los artculos 787 aI 785 del Cdigo Procesal Civil, que
integran el Subcaptulo 3 ("Adopcin") del Ttulo II (<Disposiciones
Especiales") de la Seccin Sexta (<Procesos I{o Contenciosos>) del citado
Cdigo, los cuales citamos seguidamente:

220
Covpr:rNc NorRr,ql p,nn CoNocER DE LA AoopcN oe PsRsoNns Cnpncps

<Artcul o 781 .- Procedencia.- En este proceso se trarnita la adopcin


de personas mayores de edad.
Si el presunto adoptado es incapdz, se requiere la intervencin de
su representante. Si es este el adoptante,Ia solicitud se entender
con el Ministerio Pblico>.

<Artcul o 782".- Admisibilidad.- Adicionalmente a 1o previsto en


el Artculo 757 [del Cdigo Procesal Ciail, conforme aI cu{il Ia solicitud
no contenciosa debe cumplir con los requisitos y anexos preaistos parn ln
demanda en los artculos 42a y 425 de dicho Cdigo|,la persona que
quiera adoptar a otra acompaar:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio,
si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de su matrimonio, si es casado;
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia
moral;
4. Documento que acredite que las cuentas de su administracin
han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal
del adoptado;
5. Copia certificada del inventario y valorizacnjudicial de los
bienes que tuviera el adoptado; y
6. Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del
Jtez, si el adoptado fuera incapaz>.
<Artculo 783".- Audiencia.- Si no hay oposicin, el solicitante, y
su cnyuge si es casado, ratific arn su voluntad de adoptar. El
adoptado y su cnyuge prestarn su asentimiento. A continuacin,
el Juez resolver atendiendo a 1o dispuesto en el Artculo 378' del
Cdigo Civil en lo que corresponda.
Si hay oposicin, se sigue el trmite previsto en los Artculos 753",
754" , 755" ,756" y 757" El artcuIo 378 del Cdigo Civil, a que se
".
hace referencia en el primer prcafo del artculo 783 del Cdigo
Procesal Civil, seala textualmente que parala adopcin se requiere:
1. que el adoptante goce de solvencia moral; 2. que la edad del
adoptante sea por 1o menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar;3. que cuando el adoptante sea casado
concurra el asentimiento de su cnyuge;4. que el adoptado preste

227
Mrcual VrI-t-evrcsNcro CnnsNns

su asentinriento si es mayor de diez aos;5. que asientan los padres


del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela;
6. que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia si el adoptado es incap az;7 . que sea aprobada por etJuez,
con excepcin de lo dispuesto en las leyes especiales; y 8. que si el
adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se
excepta de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero
por motivo de salud. Los artculos 753, 754, 755, 756 y 757 del
Cdigo Procesal Civil, a que se alude en el ltimo prrafo del
artculo 783 de dicho Cdigo, prescriben 1o siguiente:
- Artculo 753 del Cdigo Procesal Ciail (sobre Ia contrndiccin en el
proceso no contenciosos): El emplazado con la solicifud puede
formular contradiccin dentro de cinco das de notificado con
la resolucin admisoria, anexando los medios probatorios, los
que se actuarn en la audiencia prevista en el artculo 754 del
Cdigo Procesal Civil (audiencia de actuacin y declaracin
judicial).
- Artculo 754 del Cdigo Procesal Ciail (sobre el trmite del proceso
no contencioso): Admitida la solicitud, el|uez fija fecha parala
audiencia de actuacin y declaracin judici al,laque debe realizarse
dentro de los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo
lo dispuesto en el Artculo 758' [numeral referido a los plazos
especiales del emplazamiento en caso de persona que se encuentrs
fuera del pas o de persona incierta o indeterminadal.
De haber contradiccin, eI Juez ordenar la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita,
conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para
que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a
resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisin por
un plazo que no exceder de tres das contados desde la
conclusin de la audiencia.
Si no hubiera contradiccin, el Juez ordenar actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud.
Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada
de 1o actuado al interesado, mantenindose el original en el
archivo del juzgado, o expedirlaresolucin que corresponda,
si es el caso, siendo sta inimpugnable.
CovpgreNcrR Nor.Rrel pnn CoNocER DE LA AnopclN or PpnsoNes Caplcss

Artculo 755 del Cdigo Procesal Ciail (sobre la procedencia de Ia


apelacin): La resolucin que resuelve la contradiccin es
apelable slo durante la audiencia. La que la declara fundada
es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infund ada,
1o es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la
contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro de tercer da de notificada.
La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo.
Artculo 7 56 del Cdigo Procesal Ciail (sobre eI trdmite de Ia apelacin
con efecto suspensiao): Declarada fundada la contradiccin el
proceso quedar suspendido. En 1o dems, ser de aplicacin
1o dispuesto en el Artculo 376 (delCdigo Procesal Civil). Este
ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin
final. Sobre el particular, hay que indicar que el arLculo 376 del
Cdigo Procesal Civil, a que se hace referencia precedentemente,
tratasobre elplazo y trmite de la apelacin de autos con efecto
suspensivo y prescrib e: A. que la apelacin contra los autos a
ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de
Ios siguientes plazos1. tres das si el auto es pronunciado fuera
de audiencia, siendo ste tambin el plazo para adherirse y
para su contestacin, si la hubiera; o 2. en la misma audiencia,
si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentacin y
dems requisitos sern cumplidos en el mismo plazo que el
inciso anterior; B. que el Secretario de luzgado enviar el
expediente al superior dentro de cinco das de concedida la
apelacin o la adhesin, en su caso, bajo responsabilidadl C. que
dentro de cinco das de recibido, el superior comunicar alas
partes que los autos estn expeditos para ser resueltos y sealar
da y hora para la vista de la causa; D. que es inadmisible la
alegacin de hechos nuevos; y E. que la resolucin definitiva
se expedir dentro de los cinco das siguientes a la vista de la
causa.
Artculo 7 57 del Cdigo Procesal Ciail (sobre eI trmite de la apelacin
sin efecto suspensiuo):.EItrmite de esta apelacin se sujeta a lo
dispuesto en el Artculo 369" del Cdigo Procesal Civil, conforme
al cual: A. adems de los casos en que este Cdigo (Cdigo
Procesal Civil) lo dispon1a, de oficio o a pedido de parte, el
luez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin
sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior
Mrcusr- VlluqvrcrNcto CnnNns

coniuntamente con la sentencia u otra resolucin que eI luez


seale; B.la decisin motivada del luez es inimpugnable;y C.
La falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada
por el Juez determina la ineficacia de la apelacin diferida.
<Artcul o 784 .- Ejecucin.- Consentida o ejecutoriada la resolucin
que declara la adopcin, eI luez oficiar al Registro del Estado
Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original>.

<Artculo 785o.- Ineficacia de la adopcin.- Dentro del ao siguiente


de cesada su incapaci dad, el adoptado puede solicitar se deje sin
efecto la adopcin, siguiendo el mismo trmite establecido en este
Subcaptulo [subcaptulo 3 ("Adopcin") del Ttulo ll (<Disposiciones
Especialesr) de ls Seccin Sexta (oProcesos No Contenciososrr) del Cdigo
Procesal Ciuill, en 1o que sea aplicable".

224
CAPITULO XII

1. DEFINICION DE PATRIMONIO FAMILIAR


El patrimonio familiar es objeto de tratamiento legal en los artculos
488 a1501 del Cdigo Civ que integran el Captulo Segundo (<Patrimonio
Familiar") del Ttulo I ("Alimentos y Bienes de Familia") de la Seccin
Cuarta (<Amparo Familiar>) del Libro III (<Derecho de Familia,,) de
dicho Cdigo.
Para Zannoni, el patrimonio familiar (... consiste en Ia afectacin
de un inmueble urbano o rural a la satisfaccin de las necesidades de
sustento y de la vivienda del titular y su familia y, en consecuencia, se
Io sustrae alas contingencias econmicas que pudieran provocar, en 1o
sucesivo, su embargo o enajenacin> (ZANNONI, 1989, Tomo 1: 558-
55e).
Ferrer refiere que ..... constituir un 'bien de familia' importa en
rigor un acto de disposicin, ya se realice en beneficio propio o de
tercero. Significa su afectacin al servicio familiar; 1o cual implica
someter ese bien a un rgimen particular de restricciones jurdicas y
privilegios. Su estatuto evoca la idea de una fundacin. Al ser sustrada
la propiedad del comercio, en este caso, pierde sus rasgos comunes
para convertirse (...) en un dominio anmalo...> (FERRE& 1961: 136).
Vaca Narvaja , acerca del patrimonio familiar, sostiene lo siguiente:
,,... Su propia denominacin pone de relieve que estamos ante un
objeto de derechos y no ante un sujeto de derechos.
Mlcurl Vrt-LRvlceNclo CnoaNas

La familia, beneficiaria de su rgimen, no es titular en s misma de


ningn derecho. No tiene personalidad jurdica ni tan siquiera,
como tal, es centro de imputaciones normativas.
Con la constitucin del patrimonio familiar, en nada cambia el
dominio de los bienes. Huy slo una limitacin de sus facultades.
Tampoco se extingue ni altera en sustancia el derecho de los
acreedores. Se paralza nicamente con la inembargabilidad. No
huy, asimismo, modificacin alguna en materia sucesoria si bien
la comunidad hereditaria se mantiene an despus del
fallecimiento del titular del patrimonio y en tanto existan menores.
(...)

En el patrimonio familiar (...) el sujeto sigue siendo el constituyente


del patrimonio. No hay otro distinto ni una separacin autnoma
de bienes. Hay una simple afectacin bajo el mismo titular. Son,
Pues, distintas. Cabe afirmar entonces que la fundacin familiar
es un medio Para satisfacer las necesidades de la familia. Pero no
es el nico. La figura del patrimonio familiar es otra (...).
(...) Estamos ante un caso bien definido de 1o que doctrinariamente
se llama patrimonio separado. Hay, en efecto, una separaci. y
afectacin de bienes a determinado fin o destino. La cohesin entr-e
esos elementos est dada por su afectacin y no por la persona, a
diferencia de la teora clsica del patrimonio. Pero el titular del
Patrimonio gene ral y del patrimonio separad o es Ia misma persona.
Estamos, ps, ante un ob;'eto de derechos y no ante un sujeto de
derechos, como ocurrira con la fundacin familiar.
Y ese determinado fin, caracterstico de los denominados patrimonios
de afectacin o destino, no es otro que la residencia o 1 necesidad
de subsistencia de una familia, fines ambos que para su resguardo
originan limitaciones a las facultades de disposicin del tiiular, a
los derechos de ejecucin de los acreedores y a la divisin hereditaria
de los bienes as afectados..., (VACA NARVAI A, 1963:327-390).

2. FINES DEL PATRIMONIO FAMILIAR

"... El beneficio social que significa el patrimonio de familia es


evidente , pof cuanto persigue una alta finalidad social y moral, como
es la de que la familia disponga siempre de determinado bien y dedique
sus productos al sostenimiento del hoga r, y dla educacin y irianzJde
los hijos> (VALENCIA ZEA,1978, Tomo V: 93).
CovpprrNct Nornlnl- pnn,q CoNocER DEL Pru'RttvloNlo FtrlunR

El patrimonio familiar <... tiende a preservar el asiento de la


resideniia de la familia, el hogar familiar, ponindolo a cubierto, no
slo de la ejecucin Por las deudas del constituyente -deudas r por
supuesto, posteriores a la afectacin del bien-, sino tambin de los
evntuales actos de disposicin que lmismo quisiese realizar respecto
del bien afectado" (ZANNONI, 7989, Tomo 1: 559).

3. CARACTERISTICAS QUE REVISTE EL PATRIMONIO FAMILIAR


Nuestro Cdigo Civil, en el artculo 488, prescribe que:
A) El patrimonio familiar es inembargable.

B) El patrimonio familiar es inalienable.

C) El patrimonio familiar es trasmisible por herencia.

En relacin a las caractersticas que reviste el patrimonio familiar,


Valencia Zea opina que:

"a) S1o
los inmuebles pueden afectarse como bienes de familia
(..).
b) La constitucin del patrimonio de familia debe recaer sobre el
dominio pleno del inmueble o inmuebles, lo cual significa que
el inmueble no puede estar sujeto a condicin resolutoria de
ninguna clase, ni gravado con derechos reales (hipoteca,
usufructo, etc.), censos o anticresis, ni poseerse proindiviso con
otras personas (...); pero las servidurnbres a que est sometido
el inmueble no se tomarn en cuenta.
c) El beneficiario del patrimonio debe ser siempre una familia
(..).
d) El patrimonio de familia puede ser constituido por cualquier
persona , ya sea por un tercero, ya por el marido y la mujer o
por ambos conjuntamente..." (VALENCIA ZEA, \978, Tomo
V:90-91).
Fueyo Laneri afirma que el patrimonio familiar se caracterizapor
1o siguiente:

.,Inalienabilidad.- Est prohibida la venta de los bienes que forman


el patrimonio familiar; salvo que 1o autorice el juez en caso de
utilidad evidente, sealndose el empleo que ha de darse al precio.
Indivisibilidad.- Este patrimonio es calificado como 'unidsd
econmicA' y 'unidad jurdicnmente indiaisible' . Lo anterior tiende al

227
Mrcuel VnlevrcrNcro CRorNns

mejor cumplimiento de su finalidad. La desintegracin es posible


en casos excepcionales y de manera condicional.
Inembargabilidad.- Esta es una nota saliente, como que se agrega
esta caracterstica a la denominacin de la institucin. As, se dice
'patrimonio familiar inembargable'. Contribuye a su estabilidad y
seguridad" (FUEYO LANERI, 1959, Tomo Sexto, Volumenl:27).

4. BIENES QUE PUEDEN SER OBIETO DE PATRIMONIO


FAMILIAR
El Cdigo Civil, en el artculo 489, regula los bienes objeto de
patrimonio familiar y seala que:
A) Puede ser objeto del patrimonio familiar:
1. La casa habitacin de la farnilia.
2. Un pred.io destinado a la agricultura, la artesana, la
industria o el comercio.
B) El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para
la morada o el sustento de los beneficiarios.
Vaca Narvaja expone sobre la materia que:
<... Los bienes inmuebles (...) pueden ser objeto de esta institucin.
No interesa (...) la ubicacin de los mismos. Pueden estar en la
ciudad, o en el campo. Lo fundamental es que sean la residencia
de la familia y no de una persona. Tal circunstancia seala con todo
vigor que est en juego y es su finalidad principal, la proteccin
del grupo familiar, sin interesar en nada que esa residencia se
encuentre o no dentro de lmites urbanos.
Tampoco en el orden doctrinario (...) interesa el valor de los bienes
que constituyen el patrimonio familiar. La institucin en s misma
est destinada a amparar tanto a la mansin del opulento como a
la modesta casa habitacin del obrero. No se tiene en cuenta la
situacin patrimonial de los beneficiarios sino la existencia de una
familia, cuya realidad se presenta al margen de toda circunstancia
econmica puesto que surge del hecho biolgico y se regula
jurdicamente. Para unos y otros, se busca asegurar un patrimonio
intangible, una especie de seguro legal que les ponga a cubierto
de las contingencias de la vida,, (VACA NARVAIA, 1963: 320-
321).
CoHpplErucln No'rRRl.L p,qruq CoNocER DEL Prntl'toNlo Fl'ltLt,lR

5. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA CONSTITUCION


DE PATRIMONIO FAMILIAR
Conforme se desprende del artculo 493 del Cdigo Civil, pueden
solicitar la constitucin de patrimonio familiar:
A) Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.
B) Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad
(de gananciales).
C) El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado,
sobre sus bienes ProPios.
D) El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
E) Cualquier persona dentro de los lmites en que Pued a donar o
disponer libremente en testamento.

6. PERSONAS QUE PUEDEN SER BENEFICIARIOS DEL


PATRIMONIO FAMILIAR
Segn se colige del 495 del Cdigo Civil, pueden ser beneficiarios
del patr:imonio familiar las siguientes personas que se hayan en relacin
con el constituyente:
A) Los cnyuges.
B) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.
C) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado
de necesidad.
D) Los hermanos menores o incaPaces.
Es de destacar g, por mandato del artculo 498 del Cdigo Civil,
dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar:
1. Los cnyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o
incapaces, cuando mueren o llegan a la mayora de edad o
desaparece la incaPacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece
el estado de necesidad.

7. REQUISITOS PARA SOLICITAR LA CONSTITUCION DE


PATRIMONIO FAMILIAR
El artculo 496 del Cdigo Civil prescribe que Para la constitucin
del patrimonio familiar se requiere:
MrcuEr. Vll,lnvlcENcro Cn ntlns

1. Que el constituyente formalice solicitud ante eL juez, en la que


debe:
a) Sealar su nombre y apellidos.
b) Indicar su edad.
c) Consignar su estado civil.
d) Indicar su domicilio.
e) Individu alizar el predio que propone afectar.
0 Aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio
sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado.
g) Sealar a los beneficiarios con precisin del vnculo familiar
que 1o une a ellos.
2. Que se acompae a la solicitud la minuta de constitucin del
patrimonio cuya autorzacin pide.
3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos das
interdiarios en el peridico donde 1o hubiere o pbr aviso en el
local del juzgado donde no 1o hubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a 1o dispuesto para el
proceso no contencioso.
5. Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
6. Que sea inscrita en el registro respectivo.
Advertimos que para ejercer el derecho de constituir patrimonio
familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado
por la constitucin. As lo establece el artcuIo 494 t COaigo Civil.

8. ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO FAMILIAR


En aplicacin del artcuLo 497 del Cdigo Civil, la administracin
del patrimonio familiar corresponde:
A) Al constituyente del patrimonio familiar.
B) A la persona que designe como administradora de tal patrimonio
familiar el constituyente del mismo.

9. ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO


FAMILIAR
En relacin al arrendamiento de los bienes objeto de patrimonio
familiar, cabe indicar que ello se encuentra regulado en el rtculo 491
del Cdigo Civil, que dispone lo siguiente:

230
CoiupErENcl Nor.rRreL pnn CoNocER DEr. PrrRvoNo FRvrunn

A) Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados slo


en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con
autozacin del juez.
B) Tambin se necesita autorzacin judicial para arrendar una
parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el
sustento de la familia.

10. EFECTOS DE LA CONSTITUCION DEL PATRIMONIO


FAMILIAR
Enhe los efectos de la constitucin del patrimonio familiar contemplados
en nuestra legislacin, podemos citar los siguientes:
A) El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible
por herencia. As lo prescribe el artculo 488 del Cdigo Civil.
B) La constitucin del patrimonio familiar no trasfiere la propiedad
de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos
adquieren slo el derecho de disfrutar de dichos bienes. Ello
segn el artculo 490 del Cdigo Civil.
C) Son inembargables los bienes constituidos en patrimonio
familiar (conforme al inciso 2 del artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil), sin perjuicio de 1o dispuesto por el artculo 492
del Cdigo Civil, numeral este ltimo que dispone que los
frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos
terceras partes, nicamente para asegurar las deudas
resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al
bien y de las pensiones alimenticias.
Vaca Narvaja opina sobre el tema examinado en este apartado que:
,,... Los efectos jurdicos de la
institucin (patrimonio familiar), se
producen en tres planos distintos, si bien todos se orientan y
concurren a asegurar la proteccin efectiva de la familia y de sus
miembros, en orden a las contingencias de la vida y a Ia gestin
del jefe de familia.
El bien o bienes que integran el patrimonio familiar se torna , as,
inaliennble, inemborgable e indiaiso temporariamente, en tanto subsista
la familia a pesar de la desaparicin de su titular.
Estos efectos -especialmente la inalienabilidad y la indivisin
transitoria de la comunidad hereditaria que pueda crearse, puesto
que la inembargabilidad es una simple y forzosa consecuencia del

237
MrcuEr- Vrr-r-RvrceNclo CnpENas

primero en cuanto todo embargo puede conducir a la venta-


constituyen una variante sustancial al criterio econmico de los
cdigos modelados en la doctrina econmica que inform el Cdigo
de Napolen. Constituyen una traba al principio de circulacin
de los bienes, a cuya vigencia no se quiso poner obstculos
mayores, configurando verdaderas excepciones las limitaciones
rarsirnas que esos Cdigos (...) autorizabana la facultad de enajenar
y a la diviin hereditaiia.
(..)
(...) La intangibilidad de ese patrimonio no puede ni debe ser
absoluto. Debe ceder en situaciones excepcionales en beneficio de
la familia misma cuando su proteccin reclama el sacrificio, total
o parcial, de losbienes objeto de la institucin. La leypuede autorizar
su cesacin a igual que prever la caducidad en los casos en que
desaparezcat las condiciones de constitucin. Pero la apreciacin
de la situacin y resolucin correspondiente slo compete a la
autoridad judicial, nica facultad a para autorizar la enajenacin o
la divisin total o parcial> (VACA NARVAIA, 7963:340-347).
Zanrtoni afirma que los efectos de la constitucin del patrimonio
familiar son los que resea a continuacin:
<a) INDISPONIBILIDAD RELATIVA. La indisponibilidad (...)
comPrende los actos que implican Ia enajenacin del bien y los
que suponen someterlo a gravmenes. En cuanto a la
inenaj enabilidad, es ella absoluta, salvo previa desafectacin (. .. ).
En consecuencia, el bien no puede ser enajenado ni hacrselo
objeto de legados o mejoras testamentarias (...). Ello como
consecuencia de la subsistencia del bien de familia a pesar del
fallecimiento del constituyente. A srt vez,la desafectacin del
bien a instancias del constituyente requerir la conformidad
de su cnyuge.
En cuanto a la constitucin de gravmenes -y.gr., hipotecas-,
se requerr pata ellos la conformidad del cnyuge del
constituyente. Pero si ste se opusiere, faltare o fuese incapaz,
slo podr autorizarse el gravamen 'cuando mediare causa
grave o manifiesta utilidad para la familia' (...).
b) INEMBARGABILIDAD.
(...) La inembargabilidad slo afecta a las deudas contradas con
posterioridad a la constitucin del bien de familia; no a las

232
Cor',prrsNcr,q Nor,qnlnl pARA CoNocen nsl PRrRtvoNlo FRvll-lRR

anteriores, aunque fueren aplazoy ste venciere con Posterioridad


por cuanto para los acreedores de stas es inoponible el
rgimen..." (ZANNONI, 1989, Tomo 7:564-565).

I1.. MODIFICACION Y EXTINCION DEt PATRIMONIO FAMILIAR


El patrimonio familiar puede ser modificado segn las circunstancias,
observndose el mismo procedimiento que para su constitucin. Ello
de conformidad con 1o dispuesto en el artculo 50L del Cdigo Civil.
Por otro lado, la modificacin y extincin del patrimonio familiar
debe ser declarada por el juez y se inscribe en los registros pblicos,
para lo cual el jtez deber or la opinin del Ministerio Pblico antes
e expedir resolucin. Ello se colige de los artculos 496, parte final, y
500 del Cdigo Civil.
Es de destacar g, con arreglo a 1o previsto en el artculo 499 del
Cdigo Civil, el patrimonio familiar se extingue:
1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme al
artculo 498 del Cdigo Civil. Segn este ltimo PrecePto legal,
dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar:
1. Los cnyuges cuandodejan de serlo o mueren.
2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o
incapaces, cuando mueren o llegan a la mayora de edad o
desaparece la incapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece
el estado de necesidad.
2. Cuando, sh autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de
habitar en la vivienda o de trabaiar el predio durante un ao
continuo.
3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, eliuez, a
pedido de los beneficiarios, 1o declara extinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En
este caso, el producto de la expropiacin debe ser depositado en
una institucin de crdito Para constituir un nuevo patrimonio
familiar. Durante un a.o, el justiprecio depositado ser
inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir
dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo
patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no se hubiere
Mrcuel VrlllvlcrNclo CnoaNls

constifuido o Promovido la constitucin de un nuevo patrimonio,


el dinero ser entregado al propietario de los bienes eipropiados.
Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de dstiuccin
del inmueble cuando ella genera una indemnizacin.

12. EL PATRIMONIO FAMILIAR EN LA LEY DE COMPETENCIA


NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
Lo concerniente al patrimonio familiar es objeto de tratamiento
legal en los artculos 24 al28 de la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran el Ttulo IV
(<Patrimonio Familiar") de la referida Ley.

12.7 Personas que pueden solicitar en sede notarial la constifucin


de patrimonio familiar y personas beneficiarias del mismo
De acuerdo a 1o normado en el artcul o 24 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),pueden solicitar
la constitucin de patrimonio familiar las personas ealadas en el
artculo 493 del Cdigo Civil, o sea:
1. Cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su propiedad.
2. Los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad.
3. El,padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado,
sobre sus bienes propios.
4. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
5. Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o
disponer libremente en testamento.
El artcuLo 24 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (L"y Nro. 26662) precisa adems que pueden ser
beneficiarios del patrimonio familir los citados en efartculo 495 del
!d1So Civil, segn el cual pueden ser beneficiarios del patrimonio
familiar slo los cnyuges, los hijos y otros descendientes menores o
incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado
de. necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente
del patrimonio familiar.

12.2 Requisitos de la solicitud de constitucin de patrimonio


familiar en sede notarial
La solicitud de constitucin de patrimonio familiar se formula
mediante minuta que incluir los requisitos sealados en el artculo
CovpErt:Nct, Nolunl pna CoNocER DEL PnrntvoNto FnnlllRR

496 tnctso L) del Cdigo Civil (vale decir, la consignacin por el


constituyente del patrimonio familiar de sus nombres y apellidos, edad,
estado tirrit y domicilio; la individualizacin del predio que el
constituyente propone afectar; la aportacin de prueba instrumental
de no hallars el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo
registrado; la indicacin de los beneficiarios del patrimon-io familiar-y
del vnculo familiar que une al constituyente con los beneficiarios) y la
declaracin expresa de no tener deudas pendientes. Se adjuntarn,
adems, las partidas que acrediten el vnculo con los beneficiados, y
certificado de gravmenes del predio. Todo ello se desprende del
artculo 25 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662).

L2.3 Publicacin de la solicitud de constitucin de patrimonio


familiar en sede notarial
De acuerdo a lo normado en el artcul o 26 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), el notario
manda publicar un extracto de la solicitud de constitucin de
patrimoio familiar, conforme a lo dispuesto por el artculo L3 de la
referida Ley.
El artculo 13 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662) versa sobre la publicacin de avisos en
los procedimientos no contenciosos de competencia notarial y seala
lo siguiente:
A) La publicacin de avisos a que se refiere la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), se
realizapor una sola vez en el Diario Oficial y en otro de amplia
circulain del lugar donde se realiza el trmite,y, a falta de
diario en dicho lugar, en el de la localidad ms prxima.
B) Si fuera el caso, se observar 1o dispuesto en el Artculo 169
del Cdigo Procesal Civil. Al respecto, debe tenerse presente
que el artculo 169 del Cdigo Procesal Civil norma lo
concerniente a la notificacin por radiodifusin e indica:
a) Que en todos los casos en que el Cdigo Procesal Civil
autoriza la publicacin de edictos (vale decir, cuando se
trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, caso
contemplado en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil, o
cuando se deba notificar a ms de diez personas que tengan
un derecho comn, caso previsto en el artculo 766 delreferido

235
Mlcupr- Vll-r-vrcsNcro CnosN.s

ordenamiento procesal), de oficio o a pedido de parte, el


Juezpuede ordenar que adems se hagan por radiodifusin.
b) Que las transmisiones se harn por una emisora oficial o
las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior.
c) El nmero de veces que se anuncie ser correspondiente
con el nmero respecto de la notificacin por edictos.
d) Esta notificacin (por radiodifusin) se acreditar
agregando al expediente declaracin jurada expedida por
la empresa radiodifusora, en donde constar el texto del
anuniio y los das y horas en que se difundi.
e) La resolucin se tendr por notificada el da siguiente de la
ltima transmisin radiofnica.
0 Los gastos que demande esta notificacin quedan incluidos
en la condena en costas.
C) En el aviso debe indicarse el nombre y la direccin del notario
ante quien se hace el trmite.

12.4 Extensin de la escritura pblica de constitucin de patrimonio


familiar en sede notarial
En aplicacin del artcuLo 27 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), transcurridos dez das
tiles desde la publicacin del ltimo aviso, sin que medie oposicin,
el notario proceder a extender la escritura pblica de constitucin de
patrimonio famlliar, insertando las partidas y el aviso publicado. El
notario cursar los partes pertinentes al Registro de la Propiedad hrmueble.

12.5 Modificacin y extincin del patrimonio familiar en sede


notarial
Tal como lo seala el artculo 28 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),para la modificacin y
extincin del patrimonio familiar, se siguen los mismos trmites que
para su constitucin, por lo que nos remitimos a lo expuesto en los
puntos anteriores.

12.6 Procedimiento notarial referido al patrimonio familiar y


supletoriedad de las normas del Cdigo Procesal Civil
Segn se colige del primer prrafo del artculo 3 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Luy Nro. 26662),
CorrrpgrrNcn NornRtRL pARA CoNocrn osl PRrnn,toNlo FRtrtLIRR

al procedimiento notarial referido al patrimonio familiar le resulta


aplicable en forma supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil. En
cnsecuencia, debe tenerse presente, en lo que sea pertinente, lo normado
en los artculos 795 al801 del Cdigo Procesal Civil, que integran el
Subcaptulo 6 (<Patrimonio Familiar") del Ttulo II ("Disposiciones
Especiles") de la Seccin Sexta (,,Procesos No Contenciosos>) del citado
Cdigo, los cuales citamos seguidamente:
<Artcul o 795".- Legitimacin activa y beneficiarios.- Pueden
solicitar la constitucin de patrimonio familiar las personas
sealadas en el ArtcuLo 493 del Cdigo Civil y slo en beneficio
de las citadas en el Artculo 495 del mismo Cdigo,>. El artculo
493 del Cdigo Civil, como se indicara en su oportunidad,
precepta que pueden constituir patrimonio familiar: 1. cualquiera
de los cnyuges sobre bienes de su propied ad; 2.los cnyuges de
comn acuerdo sobre bienes de la sociedad; 3. el padre o madre
que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios;
4. el padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad; 5. cualquier
persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
libremente en testamento. En cambio, el artculo 495 del Cdigo
Civil seala que pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar
slo los cnyuges,los hijos y otros descendientes menores o incapaces,
los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necsidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente
del patrimonio familiar.
<Artcul o 796".- Admisibilidad.- Adems de 1o previsto en el
Artculo 75I" fdel Cdigo Procesal Ciail, conforme al cual la solicitud
no contenciosa debe cumplir con los requisitos y anexos preaistos para Ia
demanda en los nrtculos 424 y 425 de dicho Cdigo), se acompaar e
indicar en la solicitud:
1. Certificado de gravamen del predio a ser afectado;
2. Minuta de constitucin del patrimonio familiar;
3. Documentos pblicos que acrediten la relacin familiar
invocada;
4. Los datos que permitan individu alizar el predio; y
5. Los nombres de los beneficiarios y el vnculo que los une con
el solicitante>.
<Artcul o 797".- Notificacin edictal.- En la solicitud se pedir la
publicacin de un extracto de sta por dos das interdiarios en el
diario de los avisos judiciales. Si en el lugar no hubiera diario, se
Mrcupr, Vrr-r-.wlceNcro CnngNns

utllizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio


del ]uez. La constancia de esta notificacin se acompaar a Ia
audiencia>.
<<Artculo 798".- Ministerio Pblico.- La intervencin del
Ministerio Pblico se sujeta a 1o dispuesto en el Artculo 759'". Se
desprende del artculo 759 delCdigo Procesal Civil, a que se hace
referencia, que el Ministerio Pblico ser notificado con las
resoluciones que se expidan en el proceso, a efectos de velar por la
independencia de los rganos judiciales y la recta administracin
de justicia, pero no emitir dictamen alguno.
<Artcul o 799" .- Audiencia.- Si no hay contradiccin, el luez
resolver atendiendo a lo probado. Si la hay, se seguir el trmite
establecido en los Artculos 753", 754", 755", 756" y 757">. Los
artculos 753,754,755,756 y 757 del Cdigo Procesal Civil, a que
se hace mencin, establecen 1o siguiente:

- Artculo 753 del Cdigo Procesal Ciail (sobre la contradiccin en eI


proceso no contenciosos): El emplazado con la solicitud puede
formular contradiccin dentro de cinco das de notificado con
la resolucin admisoria, anexando los medios probatorios, los
que se actuarn en la audiencia prevista en el artculo 754 del
Cdigo Procesal Civil (audiencia de actuacin y declaracin
judicial).
- Artculo 754 del Cdigo Procesal Ciail (sobre eI trdmite del proceso
no contencioso): Admitida la solicitud, elluez fija fecha parala
audiencia de actuacin y declaracin judicial, la que debe
realizarse dentro de los quince das siguientes, bajo
responsabilidad, salvo 1o dispuesto en el Artculo 758" fnumeral
rrtrido a los plnzos especiales del emplazamiento en caso de persona
que se encuentrafuera delpas o de personn incierta o indeterminadal.

De haber contradiccin, eI Juez ordenar la actuacin de los


medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita,
conceder aI oponente o a su apoderado cinco minutos pata
que la sustenten oralmente, procediendo a continuacin a
resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisin por
un plazo que no exceder de tres das contados desde la
conclusin de la audiencia.
Si no hubiera contradiccin, el Juez ordenar acfiiar los medios
probatorios anexados a la solicitud.

238
CovpgrNcr Nolnnr,tL pn r CoNocER DEL PnrRlvoxlo Fntttr.lnR

Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada


de 1o actuado al interesado, mantenindose el original en el
archivo del Juzgado, o expedirIaresolucin que corresponda,
si es el caso, siendo sta inimpugnable.
Artculo 755 del Cdigo Procesal Ciail (sobre Ia procedencia de Ia
npelacin): La resolucin que resuelve la contradiccin es
apelable slo durante la audiencia. La que la declara fundada
es apelable con efecto suspensivo, y la que la declara infund ada,
1o es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Si la
contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro de tercer da de notificada.
La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo.
Artculo 756 del Cdigo Procesal Ciuil (sobre eI trmite de Ia apelacin
con efecto suspensiao): Declarada fundada la contrad.iccin el
proceso quedar suspendido. En lo dems, ser de aplicacin
1o dispuesto en el Artculo 376 (del Cdigo Procesal Civil). Este
ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin
final. Sobre el particular, hay que indicar que el artculo 376 del
Cdigo Procesal Civil, a que se hace referencia precedentemente,
trata sobre elplazo y trmite de la apelacin de autos con efecto
suspensivo y prescrib e; A. que la apelacin contra los autos a
ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de
los siguientes plazos:1. tres das si el auto ptt.tnciado fuera
de audiencia, siendo ste tambin el plazo "t para adherirse y
para su contestacin, si la hubera; o 2. en la misma audiencia,
si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentacin y dems
requisitos sern cumplidos en el mismo plazo que el inciso
anterior; B. que el secretario de Juzgado enviar el expediente
al superior dentro de cinco das de concedida la apelacin o la
adhesin, en su caso, bajo responsabilidadl C. que dentro de
cinco das de recibido, el superior comunic ar a las partes que
los autos estn expeditos para ser resueltos y sealar da y
hora parala vista de la causa; D. que es inadmisible la alegacin
de hechos nuevos;y E.que la resolucin definitiva se expedir
dentro de los cinco das siguientes a la vista de la causa.
Artculo 757 del Cdigo Procsal Ciail (sobre eI trmite de la apelacin
sin efecto suspensiao): EI trmite de esta apelacin se sujeta a 1o
dispuesto en el Artculo 369" del Cdigo Procesal Civil, conforme
Mrcual Vrr-LnvrcsNcro Cnpsxns

al cual: A. adems de los casos en que este Cdigo (Cdigo


Procesal Civil) 1o disponga, de oficio o a pedido de parte, el
luezpuede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin
sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez
seale; B.ladecisin motivada del Juez es inimpugnable;y C.
La falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada
por el luez determina la ineficacia de la apelacin diferida.

<Artculo 800o.- Modificacin y extincin.- La modificacin y


extincin del patrimonio familiar se solicitar ante el juez que lo
constituy, conforme al trmite previsto en este Subcaptulo
[subcaptulo 6 (<Patrimonio Familiar>) del Ttulo ll ("Disposiciones
Especialesr) de Ia Seccin Sexta (oProcesos No Contenciososrr) del Cdigo
Procesal Ciuill en 1o que fuese aplicable".

<Artculo 80Lo.- Formalizacin.- Consentida o ejecutoriada la


resolucin que aprueba la constitucin, modificacin o extincin
del patrimonio familiar, elluezordenar que la minuta sea elevada
a escritura pblicay que se inscriba en el registro respectivo>.

240
CAPITULO XIII

1.. CONCEPTO DE INVENTARIO


(... El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de
los bienes, documentos, etc., que se encuentran en un determinado
momento en posesin-detentacin de determinadas personas, o que
formen parte de un determinado acervo patrimonial o estn custodiados
o aun slo materialmente colocados en un determinado lugar, se sepa
o no quin es en aquel momento el que tiene jurdicamente su posesin
o su detentacin...> (REDENTI,1957, Tomo III: 50).
La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley
Nro. 26662) regula 1o concerniente al procedimiento notarial de
formacin de invenfq;ios en los artculos29 aI34, que integran el Ttulo
V (<Inventarios>) de dicha Ley.

2. LA SOLICITUD DE FORMACION DE INVENTARIOS EN


SEDE NOTARIAL
Con arreglo a lo previsto en el primer pnafo del artculo 29 de la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro.
26662),1a solicitud de inventarios se presenta mediante peticin escrita
sealando el lugar donde se realizar el inventario.
En la parte final del referido artculo19 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), se precisa que
cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados
en distintos lugares, ser competente el notario del lugar donde se
encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formul la

241
Mrcusl Vrlr-RvlcENclo Cnorns

peticin, euedando en tal circunstancia autorizado para ejercer funcin


fuera de los lmites de la provinciaPara la cual ha sido nombrado.

3. REALIZACION DEL INVENTARIO TRAMITADO EN SEDE


NOTARIAL
Recibida la solicitud de inventarios, el notario seala fecha y hora
para Ia realizacin del inventario, dejando constancia de la misma en
1 acta respectiva. As 1o establece el artculo 30 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (L"y Nro. 26662).

4. EL ACTA DE INVENTARIO TRAMITADO EN SEDE NOTARIAL


Con arreglo a lo previsto en el artculo 3L de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662):
A) El notario asentar la correspondiente acta extraprotocolar,
describiendo ordenadamente los bienes que se encuentren en
el lugar, su estado y caractersticas, sin calificar la propiedad
ni la situacin jurdica.
B) El acta ser suscrita por elnotario y los interesados que concurran
y si alguno de ellos se rehus ara a firrnar, se dejar constancia
de tal hecho.

5. INCLUSION DE BIENES EN EL INVENTARIO TRAMITADO


EN SEDE NOTARIAL
En aplicacin del artculo 32 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662):
A) Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya
en el inventario bienes no sealados en la solicitud inicial,
acreditndolo con el ttulo respectivo.
B) La solicitud de inclusin de bienes en el inventario puede
presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia
de inventario.

6. EXCLUSION DE BIENES DEL INVENTARIO TRAMITADO


EN SEDE NOTARIAL
A diferencia de la inclusin de bienes en el inventario no sealados
en la solicitud inicial, la exclusin de bienes inventariados no puede
ser peticionada en sede notarial, pues ello debe hacerse ante el rgano
COvppreNCl,q NO'r,qntnl- PARA CONOCpn op ln FORueClN ne INvENTRnIOS

jurisdiccional competente. Ello se desprende del texto del artculo 34


de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley
Nro.26662).

7. PROTOCOLIZACION DE LO ACTUADO EN SEDE NOTARIAL


CON RELACION AL INVENTARIO
De acuerdo a 1o normado en el artculo 33 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), terminada la
diligencia de inventario el notario proced e1 aprotoc_olizarlo actuado.
Ello deber constar en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos,
pues as lo determina el artculo 8 de la referida Luy.

8. PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACION DE


INVENTARIOS Y SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS DEL
CODIGO PROCESAL CIVIL
Segn se desprende del prim er prcafo del artculo 3 de la Ley de
Competencia Notrial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
al procedimiento notarial de formacin de inventarios le resulta
aplicable en forma supletoria las norrnas del Cdigo Procesal Civil. En
.nt".nencia, debe ienerse presente, fl 1o que sea pertinente, lo
normado en los artculos 763 al 768 del Cdigo Procesal Civil, que
integran el Subcaptulo 1 (<Inventario>) del Ttulo II (<Disposiciones
Espcialesr) de h Seccin Sexta (<Procesos No Contenciososr) del citado
Cdigo, los cuales citamos a continuacin:
<Artcul o 763".- Procedencia.- Cuando lo prescriba la ley o se
sustente su necesidad, cualquier interesado puede solicitar faccin
de inventario con el fin de individualizar y establecer la existencia
de los bienes que pretende asegurar>.
<<Artculo 764.- Audiencia de inventario.- La audiencia d.e
inventario se realizar en el lugar, da y hora sealados, con la
intervencin de los interesados que concurran. En el acta se
describirn ordenadamente los bienes que se encuentran en el
lugar, su estado, las caractersticas que permitan individualizarlos,
si cahficar la propiedad ni su situacin jurdica, dejndose
constancia de las obsrvaciones e impugnaciones que se formulenr.
<Artcul o 765" .- Inclusin de bienes.- Cualquier interesado puede
pedir la inclusin de bienes no sealados en la solicitud de inventario
inicial, acreditando el ttulo respectivo. El plazo Para pedir la
inclusin vence el da de la audiencia y se resolver en sta>.

243
Mrcuel VrllnvlceNcro CnosNns

<Artcul o 766o .- Exclusin de bienes.- Cualquier interesado puede


solicitar la exclusin de bienes que se pretenda asegurar,
acreditando el ttulo con que lo pide. Se puede solicitar la exclusin
dentro deL plazo previsto en el Artculo 768 [del Cdigo Procesal
Ciuil, citadoms adelantel,la que se resolver en unanueva audiencia
ftjada exclusivamente para tal efecto.
Vencido el plazo parasolicitar la exclusin o denegad a sta,puede
ser demandada en proceso de conocimiento o abreviado, segn la
cuanta>.
<Artcul o 767o.- valorizacin.- Puede ordenarse que los bienes
inventariados sean valorizados por peritos, siempre que se solicite
antes de concluida la audiencia.
Pedida la valori zacn, el ]uez nombrar perito s y frjarfecha para
la audiencia respectiva>.
<Artculo 768".- Protocolizacin y efectos.- Terminado el
inventario y la valorzacin, en su caso, se pondr de manifiesto
1o actuado por diez das en el local del luzgado. Si no se pide
exclusin o resuelta sta, el Juez aprobar el inventario y mandar
que se protocolice notarialmente.
El inventario no es ttulo parasolicitar la posesin de los bienes>.

2M
CAPITUI,O XIV

1.. GENERALIDADES SOBRE EL TESTAMENTO


El Cdigo Civil define as al testamento en su artculo 686:

total
<Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes,
o parcialmente, Para despus de su muerte,-y ordenar supropia
sucesin dentro de los lmites de la luy y con las formalidades que
sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas
en el testamento, aunque el acto se limite a ellas'.
Ramrez Fuertes opina que el testamento <... es acto jurdico
rodeado de ms o de mer,os solemnidades segn su clase, mediante el
cual una persona dispone de todo o de una parte de sus bienes, o dicta
otras estipulaciones ton el mismo fn, para que tenga efecto de9_1
de sus ds pero conservando la facultad de revocarlo...o (RAMIREZ
FUERTES, 1988: 69).
Brugi afirma por su parte que el testamento <<... es un acto revocable
por el cal alguien, conforme a las disposiciones de !a Ley, dispone,
puruel tiempo en que habrcesado de vivir, todos sus bienut PloPlgt_g
parte de ellos a favr de una o de varias personas...> (BRUGI,I946: 505).
Segn Bonnecase: <(... a) (...) el testamento es ul a-cto jurdico que
no solarente se refiere a los bienes, pues comPrende disposiciones de
orden personal. (...) Un acto jurdico solemne, cuyo fin es dar a conocer
la volntad de su autor r parra despus de su muerte, tanto desde el
punto de vista extrapatrimonial como econmico. b) El testamento es

245
Mrcul VruLevlcr,Ncro CnnpNns

un acto jurdico esencialmente revocable. c) No debe comprender,


necesariamente, en sus disposiciones todos los bienes del difunto (...).
d) El testamento nicamente produce efectos a la muerte de su autor...>
(BONNECASE, 2003: 501).
Espinar Lafuente considera que <el testamento es (...) un acto
jurdico (unilateral, promortuorio, revocable, formal, individual,
Personalsimo) de ordenacin dela herencia y de las potestades de familia
de quien testa. El ncleo bsico de la ordenacin de la herencia, consiste
en la determinacin de los herederos. Puede haber tambin un eventual
contenido extrahereditario (ordenacin de potestades de familia). Pero
como la determinacin de los herederos, tiene la significacin de
reconocimiento d e un status de pariente cualificado, pueden englobarse
ambos aspectos en una frmula ms breve: El testamento es un acto
ordenador de las relaciones de familia (de la propia del testador) para el
tiempo post mortem, y en la extensin y mbito que la ley permite (po.
ser un acto de tipicidad no expresa)> (ESPINAR LAFUENTE, 1956:207-
208).
En opinin de Trabucchi:
<... Es (...) testamento el nico acto reconocido a la person apara
que pueda "l eficazmente manifestar su voluntad en
orden su
sucesin.
La relevancia del testamento va ms all del campo de la sucesin
de los derechos en sentido estricto, y de la atribucin de los bienes
patrimoniales: el testamento contiene algunas veces actos de
disposicin, cuya concreta eficacia se hace depender de la aceptacin
de la herencia por el heredero, el cual asume las obligciones
correspondientes (...).
El testamento es un negocio mortis causa. La voluntad de su autor
no produce inmediatamente efectos jurdicos, los cuales se hacen
depender del hecho de la muerte del de cuius. La sucesin se produce
por la muerte, e incluso se produce faltando el testament; por el
contrario, el testamento no tendr eficacia por s mismo, sino que
necesita la apertura de la sucesin. En consecuencia puede deciise
que el acto de ltima voluntad, ms que producir consecuencias
directas, sirve para ftjar en la futura sucesin un orden distinto al
indicado por la ley. La autonoma testamentaria tiene por ello
lmites bien precisosr 1z rlo se extiende a la disciplina general del
fenmeno sucesorio, el cual permanece sometido a la ley en sus

246
CornrpEreNcre NotnRleL pnna CoNocER DE LA Cor'4pnosnclN ns Tesr,veNros Csnnnos

requisitos (aceptacin, retroactividad etc.) en sus trminos y en


sus efectos.
El testamento es tpicamente un acto unilateral. el mismo manifiesta
su relevancia independientemente de la aceptacin, la cual se
refiere a la sucesin y no al testamento.
(..)
Es un acto formal. No slo es el testamento un negocio solemne,
sino que adems en su manifestacin formal debe encontrarse
completa la voluntad testamentaria: solamente la voluntad que
resulta del testamento es la voluntad eficaz mortis causa (...).
El testamento es un acto esencialmente revocable...> (TRABUCCHI,
1967 Tomo II: 393-395).
Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez sealan que el testamento <... es
un acto jurdico en virtud del cual una persona expresa libremente su
voluntad para que se disponga de sus bienes despus de su muerte,y
surta efectos cuando I ya no exista...> (BAQUEIRO ROJAS; y
BUENROSTRO B AEZ, 7994: 275).
Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez nos explican, adems, que el
testamento constituye:
<1. Un acto jurdico, fl tanto implica una manifestacin de
voluntad para establecer relaciones jurdicas a fin de crear,
modificar, transmitir o extinguir derechos y obligaciones que
produzcan sus efectos, despus de la muerte del testador.
2. Un acto jurdico unilateral, en cuanto que es la manifestacin
de voluntad de un solo sujeto, ya que para que se generen los
derechos y deberes que constifuyen su objeto directo no requiere
de la aceptacin de los beneficiarios aunque (...) puede resultar
ineficaz para producir los efectos requeridos por el testador.
3. Un acto jurdico solemne, ps slo puede ser utilizado en
alguna de las formas forzosas instituidas por Ia ley, sin que
pueda considerarse como testamento cualquier disposicin que
no llene los requisitos que para cada una de las especies
testamentarias (se) seala (...), ya que sin ellas no produce efecto.
4. Es un acto personalsimo y no puede ser realizado por interpsita
persona, ni por el representante legal de un incapaz; tampoco
el mandatario del sujeto capazpuede testar por su representado,

247
Mrcurl VlllevrcpNclo Cnprxes

ya que el testamento, sea cual fuere la forma que se le d, debe


ser realizado nica y personalmente por el testador.
5. Un acto jurdico revocable, puesto que el testador es libre de
modificar el testamento anterior dejndolo sin efecto, ya sea
por un acto expreso t ya porque dicte otra disposicin en
contrario. La confeccin de un nuevo testamento tiene por
efecto revocar al testamento anterior. El testamento no puede
ser resultado de un contrato por el cual el testador se obligue a
testar en favor de determinada persona y tampoco renunciar a
la facultad de testar o revocar el testamento ya otorgado. Toda
estipulacin que al respecto se hiciere en cualquier acto jurdico,
ser nula y no tendr validez.
6. Un acto jurdico libre desde dos puntos de vista: primero, como
requisito de todo acto jurdico que puede ser invalidado porque
el autor carezca de plena libertad, ya sea por error, pordol o
fraude; es decir, engao que motive el contnido del
testamento, o bien por acto de violencia fsica o moral. Segundo,
se quiere que el testamento no sea el resultado de una
obligacin contractual, aunque pueda serlo de un deber moral,
ya por vnculos familiares o por reparacin de un daoz ps
stos son algunos de los fines del testamento. Por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el legado a una
antigua sirvienta o el pago de una deuda prescrita.
7 . Un acto jurdico mortis causa, en tanto es un acto destinado a
producir sus efectos despus de la muerte del testador,,
(BAQUEIRO ROIAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 2TS-277).

2. NATUR ALEZAPERSONAL Y UNITATERAL DEL TESTAMENTO


En aplicacin del artculo 690 del Cdigo Civil, las disposiciones
testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del
testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero.
Puig Pea expresa sobre el tema que,....una de las notas que
caracterizart al testamento es la unilaterslidad, es decirr ![ 1 mismo
constituya una manifestacin de voluntad de una sola persona sin que
puedan traerse a l conjuntamente declaraciones de voluntad de
Personas extraas para unirlas sustancialmente con aqulla. El
testamento es el acto ordenador de un solo sujeto, no de dos o de varios.
Si stos quieren tambin testar tendrn que acudir a diversos otorgamientos,

248
CovlpEruNclR NorRRlRl pen CoNocER DE LA CotrtpnonnclN pp Tgsrnurxros CnRnoos

no aprovecharse del testamento de aqul..." (PUIG PEA, 7954,Tomo


V, Volumen I: 211).
De Diego dice en relacin al carcter personal y unilateral del
testamento lo siguiente:
(Es) unilnteral, porque es declaracin de voluntad de unapersona
"...
que no necesita para su perfeccin y efectos de ning.una otra
declaracin de voluntad que con ella coincida o se identifique, en
lo que se distingue de los contratos, que requieren aquel encuentro
y cbincidencia de voluntades, o sase el consentimiento. La
ceptacin del heredero o legatario no es_elemento que integre el
acto testamentario, cual la aceptacin de la oferta de un contrato,
sino que queda siendo otro acto unilateral e independiente; si no
aceptn, tro pot eso dejar de cumplirse la voluntad del difunto
en lbs otros xtremos. En este respecto decimos tambin que es (el
testamen to) p er sonalsimo, porque conteniendo la ltima voluntad
del testador, esa voluntad no tiene ni puede tener otro mejor intprete
que el testador mismo. En consecuencia de esto, no cabe encomendar
otro la facultad de hacer testamento (...), ni puede dejarse su
formacin en todo ni en parte al arbitrio de un tercero (...).
(...)
u
Consecuencia de ser unilater aI y personalsimo es el ser
singularmente individual (...), no pudiendo testar en un mismo
act dos o ms Personas, bien en Provecho mutuo (testamento
recproco), bien n provecho de un tercero o de perso_nas diversas
(tesiamento conjutivo, mancomunado)..." (DE DIEGO, 1959,
Tomo III: 31-32).
Somarriva Undurraga indica sobre el particular lo siguiente:
<... Es un acto de una sola persona (...).
Es sta una peculiariedad del testamento, pues los dems actos de
la vida jurdica admiten la participacin de varias personas; as, el
te.onoi*iento de hijo natural, que tambin es un acto unilateral,
pueden hacerlo ambos padres conjuntamente (...). En el testamento
(... rOto interviene una persona )por ello se dice que el testamento
es un acto personalsimo.

Este carcter personalsimo trae consigo dos consecuencias


jurdicas de inters:
1.o La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos
ni las disposiciones captatorias.
Mrcusr- VrllnvrceNcro CnoeNns

El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos,


oSea/aqu1losqueSeotorganpordosomsPerSonaS(...).
Tampoco se aceptan las disposiciones captatorias. (...) Se
entender por tales aqullas en que el testador asigna alguna
parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje
por testamento alguna parte de los suyos (...).
(...) No caen bajo la prohibicin (...) los testamentos otorgados
por dos personas, el rnismo da,la una en pos de la otra, aunque
estas dos personas en sus respectivos testamentos se instituyan
recprocamente herederos.
2." En el testamento no cabe la representacin jurdica.
(...)
EnlavidajurdicatodoslosactospuedenrcalizarsePormedio
de representantes, pero en el testamento, dado su carcter
de acto personalsimo, no tiene cabida, por excepcin, la
representacin jurdica,, (SOMARRIVA UNDURRAGA, 1954,
Volumenl: 147-148).

3. CLASES DE TESTAMENTOS
Segn se colige del artculo 691 del Cdigo Civil, los testamentos
pueden clasificarse de esta manera:
- Testamentos ordinarios:
a) Testamento otorgado en escritura pblica.
b) Testamento cerrado.
c) Testamento olgrafo.
- Testamentos especiales, permitidos slo en las circunstancias
previstas en el Ttulo II (<Formalidades de los testamentos>)
de la Seccin Segunda ("Sucesin testamentaria>) del Libro IV
(<Derecho de Sucesiones>) del Cdigo Civil:
a) Testamento militar.
b) Testamento martimo.
Espn Canovas ensea que pueden clasificarse los testamentos
desde diversos puntos de vista, a saber: ,<a) segn que se exija la
intervencin de un funcionario pblico o no, se dividen en pblicos y
priaados;b) por raznde la normalidad o anormalidad de circunstancias
CorrpEreucrR NornRtRl- pARA CoNocan np ln Col,lpnosnclN or TpsrlvpNros CpRRnoos

en que se otorgan, en comunes y especiales, pudindose distinguir estas


circunstanciai especiales en referentes a Ia persona del testador
(testamento del loco, ciego, sordomudo, hecho en lengua extranjera,
en inminente peligro de muerte,y el del militar, aunque en este ltimo
intervienen tambin otros factores no subjetivos), referentes al' lugar
del otorgamiento (el testamento martimo y el hecho en pas extranjero)
y referetes al peligro ambiental (el testamento en caso de epidemia)"
(nSfnV CANOV A5,7964, Volumen V: 203).Espn Canovas destaca que
.,... el (testamento) comn puede ser olgrafo, abierto o cerrado (...);
(...) se consideran testamentos especiales el militar, el martimo_y_91
hecho en pas extranjero...> (ESPI CANOVAS, 1964,Volumen V: 203).
Por ltimo, De Ruggiero, acerca de la clasificacin de los testamentos,
manifiesta lo siguiente:
<... Previendo las distintas situaciones en que puede hallarse el
testador y las diversas exigencias que puede querer satisfacer (el
ser analfbeto, el temor de que le sea sustrado el documento, el
querer mantener secretas las disposiciones hasta el da de su
muerte, etc.), la ley da medios diversos y acepta formas adecuadas
paraque la voluntad se determine con madurez y seriedady pata
liberarla de toda presin o de todo influjo Para 9, una vez
manifest ada, no surja duda respecto a su identidad o sinceridad.
De aqu las distintas especies de testamento; que pueden ser las
d.eI teitamento ordinario, cuando las condiciones de tiempo y lugar
son normales, o las de los testamentos especiales, cuando tales
condiciones sufran alteracin por causa de guerra, de epidemia u
otras semejantes. Tres son las formas ordinarias del testamento:
testamento olgrafo, y notarial (...), que se subdivide en pblico y
seueto (...). Tres tambin son las formas de los testamentos
especiales: el testamento en tiempo de epidemia (...), elmartimo (...)
y t au \os militares en tiempo de guerra...> (DE RUGGIERO, s/a,
Tomo II, Volumen Segundo: 474).

4. FORMALIDADES GENERALES DEL TESTAMENTO


Con arreglo a 1o previsto en el artcuLo 695 del Cdigo Civil:
A) Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la
fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su frrna,
salvo lo dispuesto en el artculo 697 delCdigo Civil, precepto
legal ste que forma parte de la regulacin del testamento en
esiritura pribtica (contenida en el Captulo Segundo del Ttulo

251,
Mrcuel VrLlnvrcpNcro CnppNns

II de la Seccin Segunda del Libro IV del Cdigo Civil) y que


dispone:
a) Que si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el
testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe.
b) Que si el testador es sordo el testamento ser ledo en alta
voz por 1 mismo, en el registro del notario.
c) Que si el testador no sabe o no puede firmar 1o har a su ruego
el testigo testamentario que 1 designe, de todo lo cual se
har mencin en el testamento.
B) Las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a los dq otra.
En cuanto a las formalidades del testamento, no debe dejarse de
lado 1o normado en los siguientes numerales del Cdigo Civil:

A) ArtcuIo 692 del Cdigo Civil, segn el cual los analfabetos


pueden testar solamente en escritura pblica, con las
formalidades adicionales indicadas en el artculo 697 del
Cdigo Civil (numeral citado precedentemente).
B) Artculo 693 del Cdigo Civil, segn el cual los ciegos pueden
testar slo por escritura pblica, con las formalidades
adicionales a que se refiere el artcuIo 697 del Cdigo Civil
(numeral citado precedentemente).
C) Artcslo 694 del Cdigo Civil, segn el cual los mudos, los
sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar
por cualquier causa, pueden otorgar slo testamento cerrado
u olgrafo.
Acerca de las formalidades generales del testamento, Surez Franco
expresa lo siguiente:
un acto jurdico y de naturaleza solemne; (...) se
<... Es ante todo
trata de una manifestacin de voluntad encaminada a producir
determinados efectos jurdicos. Sin embargo, para que tal
manifestacin sea plenamente vlida y efcaz ante el derecho es
menester que llene ciertos condicionamientos formales, cuyo
cumplimiento compromete su validez jurdica.
Esta doble concepcin del acto testamentario, vale decir, como
expresin de voluntad del causante y como acto solemne, conduce
a que las exigencias legales establecidas para su otorgamiento se
CovprrpNc Nor,qnllr- p,ne CoNocER DE LA CoN.rpnosecN oE TesrRueNtos Cnnnos

ordenen desde dos puntos de vista muy definidos, que, aunque


vinculados ntimamente entre s, responden a concepciones
jurdicas diversas: en efecto, el testamento, como declaracin de
voluntad, debe reunir los requisitos propios de un acto de esta
naturale za (...);y en cuanto a su aspecto formal, deber responder
a la nafur alezadel acto solemne, vale decir, cumplir las formalidades
especficas del acto fijado por el legislador parahacerlo efcaz ante
el derecho.
Los requisitos de fondo en el testamento hacen referencia a las
condiciones o exigencias legales relacionada (sic -lase relacionadns-)
con la persona del testador, con su voluntad, con la prestacin
misma estipulada en el testamento a favor del asignatario o, en
fin, con el mvil o motivo que ha inducido al causante a estipular
la institucin testamentaria.
Por el contrario, los requisitos de forma hacen referencia al aspecto
externo del acto, con lo que se pretende amPararlo mediante una
suficiente autenticidad. Persigue con ello el legislador que la
voluntad y la intencin del testador, en su aspecto formal, sean el
reflejo de su voluntad interior. Pero, adems, por tratarse de un
acto de particular trascendencia jurdica, econmica y social, el
legislador ha rodeado al acto testamentario de singulares
exigencias lo que explica su meticulosa reglamentacin.
El testamento, dada su natur akezade acto jurdico solemne, puede
ser atacado ya por ostentar vicios de formd,Ydpor contener vicios
de fondo. Como manifestacin de voluntad encaminada a producir
efectos jurdicos, es claro que el testamento debe ser otorgado con
el lleno de los requisitos propios de todo acto jurdico: capacidad,
consentimiento que no adolezca de vicios, objeto y causa lcitos.
Como acto solemne debe ceirse a las formalidades precisas que
la ley le seala y cuya omisin puede comPrometer la validez del
acto...> (SUAREZ FRANCO, 1989: 771-172).
Por su parte, Somarriva Unduffaga considera que:
requisitos deltestamento son de tres clases: requisitos intemos,
,,... Los
requisitos externos o solemnidades, y los que dicen relacin con
las disposiciones testamentarias en s mismas.
Los requisitos internos son: la capacidad del testador y su voluntad
exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo testamento,
cualquiera que sea su forma. Su incumplimiento trae consigo, por
regla general, la nulidad e ineficacia totales del testamento.
Mrcusl VrllnvrcrNcro CnoENes

Los requisitos externos o formalidades no constituyen exigencias


nicas o standard, sino que varan conforme a las clases de testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral del testamento.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s mismas se
diferencian fundamentalmente de los anteriores, en que su
infraccin no produce sino la nulidad de la respectiva clusula
testamentaria,pudiendo tener vahdezo vigor las dems disposiciones
que no se vean afectadas por algn vicio legal. As, por ejemplo, si
el testador (...) hace un legado al notario que autorizael testamento,
esta disposicin ser nula, pro el resto del testamento, cumpliendo
con los requisitos legales, ser vlido" (SOMARRIVA LINDURRAGA,
\954, Volumen I: 151).

5. IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS


TESTAMENTARIOS
Con arreglo a lo previsto en el artculo 704 deI Cdigo Civil, el
notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en
el otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el
testamento cerrado.
El artculo 705 del Cdigo Civil precisa que estn impedidos de
ser testigos testamentarios:
7. Los que son incapaces de otorgar testamento.
2. Los sordos, los ciegos y los mudos.
3. Los analfabetos.
4. Los herederos y los legatarios en el testamento en que son
instituidos y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y
hermanos.
5. Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar
indicados en el inciso anterior.
6. Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su
crdito sino con la declaracin testamentaria.
7. El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinid ad, y los.dependientes
del notario o de otros notarios.
8. Los cnyuges en un mismo testamento.

254
CovpergNcra Nor,Rrnl p,nn CoNocER DE LA CovpRoslclN ne TrsrRueNros CEnRRoos

Es de destacar que al testigo testamentario cuyo impedimento no


fuera notorio al tiempo de su intervencin, se le tiene como hbil si la
opinin comn as lo hubiera considerado. As 1o autorza el Cdigo
Civil en su artcuLo706.

6. REVOCACION DEL TESTAMENTO


Lo relativo a la revocacin del testamento se halla contemplado
en los artculos 798 aI804 del Cdigo Civil, que integran el Captulo
Primero (,,Revocacin>) del Ttulo IX (..Revocacin, Caducidad y
Nulidad de los Testamentos>) de la Seccin Segunda ("Sucesin
Testamentaria>) del Libro IV (<Derecho de Sucesiones>) del referido
Cdigo Civil. Tales numerales los citamos a continuacin:
A) Artc uIo 798 del Cdigo Civil, segn el cual el testador tiene el
derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones
testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece
de valor.
B) Artculo 799 deI Cdigo Civil, segn el cual la revocacin
expresa del testamento, total o parcial, o de alguna de sus
disposiciones, slo puede ser hecha Por otro testamento,
cualquiera que sea su forma.
C) Artculo 800 del Cdigo Civil, segn el cual, si el testamento
que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior,
reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador
exprese su voluntad contraria.
D) Artculo 801 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento que
no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste
en las disposiciones compatibles con las de este ltimo.
E) Artculo 802 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento
cerrado queda revocado si el testador 1o retira de la custodia
del notario.
F) Artculo 803 del Cdigo Civil, segn el cual, tanto en el caso
previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil como en el de su
apertura por el testador, el testamento cerrado vale como
olgrafo si se conserva el pliego interior y ste rene las
formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707
del citado Cdigo (o sea, que el testamento sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador).
Mrcusl VrlLvrceNcro CnnENns

G) Artculo 804 del Cdigo Civil, segn el cual el testamento


olgrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o
inutiliza de cualquier otra manera.
En opinin de Espn Canovas
<... En la revocacin (...) se trata de la ineficacia del testamento,
provocada por el propio testador (...).
(...) La revocacin puede hacerse en forma expresa, tdcita o presunta
(llamada tambin real o material).
La revocacin expresa ha de hacerse en otro testamento (...); no se
admite, por tanto, (...) lu revocacin por cdulas o memorias
testamentarias.
La revocacin tcita se produce por el otorgamiento del testamento
posterior, aunque nada se diga sobre el testamento anterior (...).
La revocacin real (material o presunta) se refiere al testamento
cerrado y tiene lugar por la destruccin de la cubierta, sellos o firmas
que autorizan el acta externa del otorgamiento, yd que la nica
garanta de este testamento estriba en la integridad y.autenticidad
de dicha cubiertar e encierra la voluntad testamentaria (...).
(...)
(...) La revocacin del segundo testamento no implica la nueva
vigencia del anterior (...).
(...) La revocacin slo se opera por el testamento posterior perfecto,
en su otorgamiento (...).
(...) Por su especial naturaleza, la revocacin no se extiende al
reconocimiento de hijos contenido en el testamento revocado...>)
(ESPIN CANOV AS,1964, Volumen V: 323-324).
Trabucchi ensea sobre el tema que:
<... La revocabilidad usque ad extremun aitae exitum, es caracterstica
del negocio de ltima voluntad.
La facultad de revocar o modificar (...) las disposiciones
testamentarias no es en modo alguno renunciable.
La revocacin es siempre un negocio; el acto de voluntad contenido
en la revocacin sirve para diferenciarla de los dems casos de
ineficacia o caducidad que dependen de una situacin objetiva y
no subjetiva (ejemplo, sobreveniencia de hijos).
-

CovprleNcle Nomnrr- pARA CoNocrn ns ur CottpnoeRclN nE TesmlteNros Canuoos

La revocacin se refiere a veces a la totalidad del testamento y


otras a determinadas disposiciones del mismo.
La renovacin (sic -las e reaocacin-) ser expresa cuando se hace
por medio de un testamento posterior o en escritura notarial en
presencia de dos testigos (...). Un testamento vIido, di qualunque
forma, resultar medio ehcaz Para revocar cualquier
testamento
precedente (es posible revocar un testamento pblico anterior
mediante un testamento olgrafo).
La revocacin de un testamento es, a Su vezl revocable con las
mismas formalidades requeridas Para la revocacin expresa. En
este caso recobrarn vida de nuevo las disposiciones existentes
con anterioridad a la primera revocacin (...).
La revocacin ser tcita o implcita, cuando las disposiciones del
nuevo testamento fueran incompatibles con las de un testamento
anterior. Paraque tal revocacin se produzca se Precisan nicamente
dos testamentos sucesivos y la existencia de una incompatibilidad
entre sus disposiciones (...).
En todos los casos en que aparece la revocacin, sea sta explcita
o implcita, como consecuencia de un testamento posterior, el efecto
de l revocacin subsistir, aunque las nuevas disposiciones
deviniesen ineficaces por una causa de caducidad independiente
y ajena a la voluntad del testador (...).
Existen (...) algunos casos de revocacin'presunt a' .La destruccin
del testamento olgrafo o la cancelacin de una de sus partes sirve
parapresumir una voluntad de revocacin total o parcial, a menos
qn" su demuestre (...) que el testamento fue destruido, tachado o
raspado (cancelacin) por persona distinta al testador, o bien se pruebe
que el testador no tuvo intencin de revocarlo (...).Si la destruccin
no implicase revocacin, podr obtenerse la reconstruccin del
documento para que as cobre su total eficacia (...).
La ley presume implcita la revocacin cuando se hubiera enajenado
o transformado esencialmente la cosa legada por el testador (...).
(.. )

La revocacin no afecta al reconocimiento del hijo natural hecho


en el testamento...> (TRABUCCHI, 1967 Tomo II 427-422).
Surez Franco seala al respecto 1o siguiente:
Mrcurl VrlrevlcsNclo CnoeNns

<... Pertenece a la esencia del testamento el ser revocable (...). Una


vez que el testamento ha sido otorgado vlidamente no puede
invalidarse sino por la revocacin del testador.
(...)

Huy una terminologa inadecuada al decir que un testamento


puede ser invalidado por la revocacin del tesiador. En realidad,
no se invalida, simplemente se revoc a; al fi. y al cabo revocacin
es sinnimo de retractacin, en el caso del testamento.
Como el testamento es declaracin de ltima voluntad, sin que
tengan valor las clusulas derogatorias de sus disposiciones
futuras, l es esencialmente revocable, no importa que el testador
exPrese en el testamento su voluntad o resolucin de no revocarlo,
Pues al ser esto abiertamente contrario a laIey, se tendr por no
escrito. El legislador quiere que los bienes de una persona difunta
tengan el destin o post mortem que su dueo les haya sealado,
considerando como voluntad la ltima que l haya expresado
legalmente. Un testamento vlidament otorgao p,reae ser
revocado exPresa o tcitamente por otro posterior, en parte o en
su totalidad. La circunstancia de que en distintas fechas se hayan
otorgado dos testamentos no implica que el uttimo revoque alprirnero,
a menos que aquel contenga disposiciones que sean incompatibles
ntegramente con las del testamento inicial, o que sean totlmente
contrarias a estas> (SUAREZ FRANC O, I9B9: 238).
Surez Franco, acerca de las clases de revocacin del testamento,
exPresa que:
<... La revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin expresa
es la explcita que se hace con las mismas formalidadei del
testamento.
(...)
Revocacin tcita proviene de la voluntad del causante pero
deducida de algo que la ley interpreta como signo inequvoco de
esa voluntad> (SUAREZ FRANCO, 1989:239).
Surez Franco, por ltimo, nos hace notar que ,,... la revocacin es
total cuando se deroga el testamento en su inlegridad o cuando se
reemplaza totalmente por otro. Es parcial cuand tan solo se revoca
parte_del testamento, como si, por ejemplo, se suprime un legado que
se hubiese hecho" (SUAREZ FRANCO, I9B9: 23lr.
CovperNcrn NorRnw- pRn CoNocER DE LA CotupnosectN p TEsrnvgNros Csnn,oos

Segn Alterini, la revocacin del testamento Puede darse de las


siguientes formas:
Expresa. (...) Esto es cuando se manifiesta concretamente/ en
"a)
testamento posterior, la intencin de revocar el dictado con
anterioridad.
b) Tcita. La revocacin tcita depende de varias circunstancias
y, en consecuencia, Puede ocurrir:
- por testamento posterior q've,sin revoc ar alanterior, se limite
a no confirmarlo (...) slvo que de las circunstancias del
caso surja indudable la voluntad del testador de mantener
la eficaca de las disposiciones primitivas Por ser el segundo
'incompatible' con el Primero (...);
- por falsa causa o falta de causa; la ley se Pone 9n (...) el caso
" q.re un testador (...) exprese en un segundo testamento
que instifuye por heredero a B, porque creeque C, instituido
en el primr testamento, haya muerto. Si C vive, no puede
decirie que su institucin ha sido revocada. O en el caso
que el testador nombre un albacea y_le _hace un legado PoT
el mandato que le encomienda, y el albacea no acepta el
cargo,es clar que el legado, que tena una causa, no puede
exiJtir cuando ella falta (...); en realidad, (...) la falta de causa
genera nulidad del acto (...);
- por destruccin del testamento olgrafo, cuando-se destrnyl o
cancela (es decir tacha o testa) elnico ejemplar en que fue
extendido, por el testador o Por alguien de su orden (...); si
se encuentra roto o cancelado en casa del testador se Presume
que ha sido roto o cancelado por 1, salvo prueba en contrario
(...). Si pueden conocerse exactamente las disposiciones qrre
contena, ho influyen en la validez del testamento las
alteraciones que haya sufrido por accidente o por el hecho
de un tercer sin orden del testador (...), P"to (...) si el
testamento hubiese sido enteramente destruido Por un caso
fortuito o por fuerzamayor, los herederos instituidos o los
legatarios no sern admitidos a probar las disposiciones
que el testamento contena (...);
- por destruccin del sobre de un testamento cerrado rcalizada
por el testador, aunque el pliego el 1 conte$dg quede
intacto (...), porque (...) no puede haber un hecho ms
manifiesto de la vluntad de revocar un testamento cerrado,
Mrcurl VlllqvrceNcro CRoENns

que romPer su cubierta donde estn llenadas todas las


formalidades de la ley. Ese testamento, pues, est roto. Nada
impide que el pliego que contiene las disposiciones del
testador se convierta en un testamento olgrafo: est escrito
y firmado Por l (...); pero es indispensable que esta voluntad
se demuestre de alguna maner aparadestruir la presuncin
que arroja el hecho de haber destruido precisamente lo que
autorizaba para llamar testamento cerrado al pliego
reservado...> (ALTERINI, 1981 : 727 -728).
En opinin de Ramrez Fuertes:
<... Las disposiciones consignadas en el testamento pueden ser
revocadas en cualquier tiempo, pues su cumplimiento est reservado
Para despus de la muerte del testador; no obstante algunas de
estas, como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, si bien
pueden revocarse en cuanto acto en s mismo, no as en sus efectos,
los que tienen cumplimiento desde su formulacin.
(...)
Mientras viva, el testad or goza de la facultad de revocar su
testamento; se dira que su contenido es apenas un proyecto que
requiere ser confirmado o hecho irrevocable al sobrevenir su
muerte...> (RAMIREZ FUERTES, 1988: 69-70).
Ramrez Fuertes dice acerca de la revocacin expresa del
testamento 1o siguiente:
,.Es de la esencia del testamento su revocabilidad; como el
testamento solo produce efecto (...) desde la muerte del testador,
en cuatquier tiempo podr el testador retractarse de sus
estipulaciones para revocarlo total o parcialmente.
Revocacin expresa es la manifestacin paladina que el testador
hace, por medio de nuevo testamento vlido, de tener sin efecto el
testamento anterior o algunas de las disposiciones en l contenidas.
Para que Proceda la revocacin expresa, total o parcial, se requiere
que el otorgante del nuevo testamento, no importa cuL, coniigne
su voluntad de tener sin efecto las disposiciones anteriores.
Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a
slJvez, no revive por esta revocacin el primer testamento (...). De
manera que si el testamento revocatorio se limita, exclusivamente,
a revocar uno anterior, sin reemplazar las disposiciones revocadas,
la sucesin ser intestada> (RAMIREZ FUERTES, 1988: 167).
Corrlpgrnxcln Nornnlnl pnnn CoNocER DE l CortpRoectN ng TsstRugNros CrRnRoos

Ramrez Fuertes, en cuanto a la revocacin tcita del testamento,


es de este parecer:
<La revocacin tcita siempre requiere un acto de voluntad del
testadorr ![se interpreta por lo unvoco como retractacin. A veces
consiste en un nuevo testamento que, sin hablar de revocacin,
consagra disposiciones que resultan incompatibles con las
recogias .tt tto anterior, 1r ntonces la revocatoria tcita puede
ser ttal o parcial. Si el testamento posterior asigna los bienes a
otro u otroi asignatarios, ser total la revocatoria; en cambio, si
solo asignare parte de los bienes a otro u otros asignatarios, o
variare su distribucin, la revocatoria ser parcial.
Pero puede presentarse la revocatoria, total o parcial alnq-ue tcita,
sin que se dicte nuevo testamento; esto ocurre cuando el testador
enajna los bienes asignados, los destruye o los transforma
sustancialmente, o cobra la deuda legada en su testamento,
etctera>, (RAMIF..EZ FUERTES, 1988: 1'67).
Para Puig Pea, la revocacin del testamento "... puede considerarse
as la prdid total o parcial de los efectos de un testamento, a virtud
del cimbio de voluntad del testador, manifestado en la forma que el
Derecho determin..." (PUIG PEA ,1954, Tomo V, Volumen I: 185).
Puig Pea, refirindose a la revocacin expresa del testamento,
ensea que:
aquella que tiene lugar mediante una manifestacin explcita
,,... Es
y concrta del testador destruyendo todos o parte de los efectos
del testamento existente. Esta forma de revocacin es generalmente
admitida y puede referirse o a que en adelante quede vigente el
testamento nuevo (qr" es lo normal) o a que recobre su validezutl
testamento antiguo que haba perdido su validez precisamente
por el que ahora se revoca (...).
(...) La revocacin expresa de un testamento no necesita de otro
posterior, sino slo de 'las solemnidades necesarias Para testar'
(.)
()
Esta revocacin expresa puede ser total, dejando sin efecto alguno
la anterior disposicin de voluntad o, por el contrario, parcial,
manifestndose subsistente el anterior testamento en determinadas
partes...>, (PUIG PEA, 1954, Tomo V, Volumen I: 189-193).

267
Mrcugr- VruLnvrcsclo CnoNns

Puig Pea opina respecto de la revocacin tcita del testamento lo


siguiente:
..... Puede suceder (...) que el testador otorgue nuevo testamento,
sin hacer siquiera mencin del anterior. Entonces y por considerarse
que ha cambiado la voluntad testamentaria del de cuius, se produce
la llamada reaocacin tcita (...).
(.. )
(...) Si fueran compatibles entre s las disposiciones de ambos
testamentos, enel sentido deno estorbar las unas al posible cumplimiento
de las otras y pudiendo reputarse las del posterior como adicin o
complemento de las del anterior, sin que en aqul se contenga
revocacin expresa de ste, no hay revoiacin tita y subsistirn
ambos, formando la legalidad testamentaria de la sucesin) (PUIG
PENA, 1954, Tomo V, Volumen I: 193-195).
Finalmente, Puig Pea hace referencia a la revocacin presunta
del testamento y se pronuncia de este modo:
<... Esta tiene lugar cuando el testad or realiza, bien personalmente,
bien a travs de un tercero, determinados hechos que suponen el
deseo de anular su anterior manifestacin de voluntd. Los autores
sealan diversa clase de estos actos, pero en sntesis podemos
reducirlos a los siguientes:
\." La destruccin del testamento (...).
(...)
2." Las alteraciones hechas en el testamento (...).
(. )
3." La realizacin de determinados actos que, aun sinproyectarse sobre
eI testamento, representan un cambio efectiao de uoluntad.- (...)
Existen situaciones en que por la misma fuerza de los hechos
hay que considerar que se ha producido la revocacin si no
del testamento en general, s por lo menos de algunas de sus
disposiciones en particular. Los autores sealan a este respecto
los supuestos siguientes:
1.o La enajenacin por el testador de la cosa que ha legado, en
virtud de cualquier ttulo o causa. En este caso el lgado se
entiende que queda revocado si la enajenacin ha sido total
o que ha sido parcialmente revocado si la enajenacin ha
sido slo de una parte (...).
CorrlprrENcln NorRRlnr- pnne CoNocER DE ln CotpnogeclN ne TpsrenPNros CERnoos

2." Latransformacin por el testador de la cosa legada de modo


que no conserve ni la forma ni la denominacin que tena
(...).

3." El cobro hecho por el testador de un crdito que tena contra


tercero dejado al legatario (...).
4.o Larenuncia formulada en escritura pblica por el testad.or,
de un derecho que transmita a Persona determinada (...).
5.o La demanda judicial que con posterioridad al legado de
perdn o libeiacin hace el testador contra el deudor Para
bt pugo de su deuda, aunque ste no se haya realizado al
tiempo del fallecimiento (...).
6." Lareconciliacin de ofensor y ofendido que deja sin efecto
y revocada la desheredacin de un heredero forzoso...))
(pUtC PEA, L954, Tomo V, Volumen I: 196-201).

7. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO


La caducidad del testamento es objeto de tratamiento legal en los
artculos 805 al807 del Cdigo Civil, que integran el Captulo Segundo
(.,Caducidad") del Ttulo IX (..Revocacin, Caducidad y Nulidad de
los Testamentos>r) d" la Seccin Segunda (<Sucesin Testamentaria>)
del Libro IV (.,Derecho de Sucesiones,') de dicho Cdigo. Tales
numerales prescriben 1o siguiente:
<Artculo 805.- El testamento caduca, en cuanto a la institucin de
heredero:
1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando
otorg el testamento y que vivan; o que estn concebidos al
momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos.
2. Si el heredero renun ca a la herencia o muere antes que el
testador sin dejar rePresentacin sucesora, o cuando el
heredero es el cnyuge y se declara la separacin judicial por
culpa propia o l divorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad
o por desherdacin, sin dejar descendientes que puedan
representarlo>.
<Artculo 806.- La pretericin de uno o ms herederos forzosos,
invalida la instituci-n de herederos en cuanto resulte afectada la
legtima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido
Mlcusl Vllr-RvrceNcro CnopNas

pagada sta,la porcin disponible pertenece a quienes hubieren


sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal
es la de legatarios>.
<Artculo 807.- Las disposiciones testamentarias que menoscaban
la legtima de los herederos, se reducirn, a peticin de stos, en
1o que fueren excesivas>.

En torno al tema de la caducidad del testamento no se puede dejar


de lado 1o normado en los siguientes preceptos legales:
A) Artculo 707 del Cdigo Civil, en cuyo segundo prrafo se
seala que para que produzca efectos el testamento olgrafo
debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro
del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del
testador.
B) Artculo 775 del Cdigo Civil, que dispone:
- Que el testamento militar caduca a los tres meses desde
que el testador deje de estar en camp aray llegue a un lugar
del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento
en las formas ordinarias (cuales son el testamento otorgado
en escritura pblica, el testamento cerrado y el testamento
olgrafo , por mandato del artculo 691 del Cdigo Civil).
- Que el plazo de caducidad se computa a partir de la fecha
del documento oficial que autoriza el retorno del testador,
sin perjuicio del trmino de la distancia.
- Que si el testador muere antes deI pLazo sealado para la
caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirn
ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme
a las disposiciones de los artculos 707, segundo prrafo, a
771 del Cdigo Civil (qre regulan el testamento olgrafo).
- Que si el testamento otorgado en las circunstancias a que
se refiere el artculo7I2 del Cdigo Civil (o sea, en tiempo
de guerra) tuviera los requisitos del testamento olgrafo,
caduca al ao de la muerte del testador.
C) Artculo 720 del Cdigo Civil, segn el cual:
- El testamento martimo caduca a los tres meses de haber
desembarcado definitivamente el testador. Si muere antes
del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o

264
CovprrnNcr.q NorRnlnt- pnn, CoNocER DE LA Cotr4pnosnctN oE TasrnngNros Crnnnoos

legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su


comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme
a las disposiciones de los artculos 707, segtndo prrafo, a
711 del eOalgo Civil (qt" regulan el testamento olgrafo).
- Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se
refiere el artculo 776 del Cdigo Civil (esto es, durante la
navegacin, si el otorgante est embarcado en un buque de
guerra o en un buqule mercante de bandera peruaa, de
travesa o de cabotaje,o que est dedicado a faenas industriales
o a fines cientficos) tuviera los requisitos del testamento
olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador.
Ramrez Fuertes nos ensea que:
del testamento se deriva de hechos
"El fenmeno de caducidad
la
sobrevinientes al otorgamiento del testamento y ajenos a la voluntad.
del disponente, que generan la ineficacia del acto. As ocurre con
los testamentos privilegiados cuando el testador sobrevive
determinado tiempo, o cuando no se los reduce a escrito (...), o
cuando el testamento cerrado no es hallado en el mismo estado en
que lo dej el otorgante, o no puede ser abierto y publicado por
ausencia de alguna de sus firmas.
Si el testamento por el cual se revoca otro anterior caducare, la
revocatoria que en aquel se formula cadu car igualmente; en
consecuencia, (...) la sucesin estar regida por el primitivo testamento
en cuanto fuere aplicable> (RAMIREZ FUERTES, 1988: 168).
Segn De Ruggiero:
.,... Caducidad es la ineficacia de una disposicin testamentaria
por causa sobrevenida: trtase de un obstculo que no exista aL
tiempo de otorgarse el testamento, Pero que sobreviene; de modo
que mientras la disposicin es vlida en s, por causa de dicho
obstculo resulta neficaz. Estos obstculos son aquellos que de
existir al tiempo de hacerse la disposicin, hubieran determinado
su nulidad o hechos de diverso carcter. Son dignos de mencin
aqu la premoriencia sobrevenida del favorecido al testador o su
conmoriencia, la ausencia, la renuncia, el incumplimiento de la
condicin suspensiva o la indignidad del llamado o el no llegar
ste a existir (...).
(...) E" los casos de premoriencia, ausencia, indignidad,la ley sienta
una excepcin al principio de caducidad admitiendo el derecho
de representacin en favor de los descendientes del heredero o
MrcuEr- VrlLRvrcrNcro CnoNs

del legatario premuerto, ausente o indigno..." (DE RUGGIERO,


s/ a, Tomo II, Volumen Segundo: 517-578).
Valencia Zea dice acerca de la caducidad del testamento lo
siguiente:
,.La caducidad indica que un testamento o determinada asignacin
testamentaria pierde su eficacia o valor por hechos ajenos a la
voluntad del testador (revocacin) o a la declaracin de la nulidad.
Debe tratarse de testamento o asignacin testamentaria vlidos,
pero en donde se suceden hechos o circunstancia posteriores que
le quitan su eficacia (...).
(...) La caducidad puede cobijar todo el testamento o solo alguna
de sus disposiciones (...).
La caducidad se la suele referir al mero hecho de un trascurso del
tiempo, en lo que guardarabastante analoga con la prescripcin
extintiva de derechos y acciones. Se trata de un punto de vista
incompleto. El solo trascurso del tiempo no produce la caducidad,
pues debe tenerse en cuenta que los instituidos por testamento,
son titulares apenas de derechos eventuales, los cuales nacen a la
vida jurdica y adquieren toda su solidez cuando se verifican varios
supuestos: que no medie la revocacin por parte del testadori !1ue
le sobreviva el asignatario; que acepte; etc. En consecuencia, la
caducidad indica que un determinado derecho eventual
testamentario no alcanz aperfeccionarse por no hacerse realizado
los supuestos que era necesario se cumplieran para dicho
perfeccionamiento > (VALENCIA ZE A, 19 B 4, Tomo YI: 222-223) .
Valencia Zea precisa que son casos de caducidad del testamento
los que explica a continuacin:
<1) La muerte del asignatario antes que Ia del testador.- (...) Si el
asignatario muere antes que eltestador,la asignacin respectiva
caduca; y los bienes asignados tendrn que gobernarse por la
sucesin intestada.
(...)

2) Implica igualmente caducidad de la asignacin testamentaria,


el hecho de que el instituido no acepte, o se haga indigno de
heredar (...).

266
CorrpsreNcrR NoIRIRL penR CoNocER DE LA CotrlpnoenclN os Tpsr'leNros Csnneuos

3) Ln prdida de Ia cosa legada (...).

La destruccin o prdida del cue{Po cierto antes de la muerte


del testador representa caducidad del legado. Dicha prdida
debe ocurrir independientemente de la voluntad del testador
para que se realice la caducidad. justamente, si el testador
najena la especie legada por acto entre vivos, se verifica la
revocacin del legado (...).
Si la destruccin o prdida del legado ocurre despus de la
muerte del testador, nos encontramos ante fenmeno diferente
de la caducidad. Ser necesario distinguir si dicha prdida
ocurri por fuerza rnayor, caso en el cual el legatario sufre el
riesgo y nada tiene derecho a reclamar; en cambio, si la prdida
es imputable al deudor del legado o este se encontraba en mora
de entre BAr, se compromete su resPonsabilidad y debe
indemni zar pLenamente al legatario.
4) La superaiaencia de hijos.- (...) Si el testador dispone de todos sus
bienes en forma libre por no tener en ese momento asignatarios
forzosos, o los asigna a los legitimarios que tena en el momento
de testar y posteriormente le sobrevienen otros con mejor
derecho, se realiza automticamente la caducidad de todas las
asignaciones testamentarias, o se reducen hasta concurrencia
del valor de las legtimas asignaciones forzosas.
(...)

5) Tambin produce caducidad la asignacin testamentaria hecha


a 'ttulo de legtima a una persona que no fuere entonces
legitimario' (...). Tal sucede cuando el testador, previendo que
su hijo enfermo ha de morir en corto tiempo, les asigna la
legtima que ha de corresponderle a sus nietos legtimos; la
caducidad se produce si el testador muere antes que el hijo,
pues el nieto no alcanz a ser legitimario.
6) En los testamentos privilegiados el trascurso del tiempo, unido
a determinado hecho, produce su caducidad (...).
parte
Lq no realizacin del fin perseguido por eI testndor.-Lamayor
de las asignaciones testamentarias encuentra su fundamento
o causa en el propio espritu de liberalidad del testador; Pero
otras persiguen la realzacin de un fin determinado. Si este
fin (o causa final) no tiene concreta realizacin, la asignacin
caduca...), (VALENCIA ZEA, 1984, Tomo VI: 223-225).

267
Mrcurl Vtl-RvrcsNcro CRDENAS

8. NULIDAD DEL TESTAMENTO


Lo concerniente a Ia nulidad del testamento es materia de
regulacin legal en los artculos 808 al 814 del Cdigo Civil, que integran
el Captulo Tercero (Nulidad") del Ttulo IX (<Revocacin, Caducidad
y Nulidad de los Testamentos") d" la Seccin Segunda ("Sucesin
Testamentaria>) del Libro IV (<Derecho de Sucesiones") de dicho
Cdigo. Los indicados numerales establecen lo siguiente:
- Artculo 808 del Cdigo Ciail (sobre nulidad y anulabilidad del
testamento por incapacidad del otorgante):
,.Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad
y por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido
declarada. Es anulable el de las dems personas incapaces
comprendidas en el artculo 687>r. Las dems personas
incapaces a que hace alusin el artcuLo 687 del Cdigo Civil
son los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable; los ebrios habituales; los toxicmanos y los que
carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque
sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias
para el otorgamiento del testamento.
- Artculo 809 del Cdigo Ciuil (sobre la anulabilidad del testamento
por aicios de la aoluntad):
<Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la
intimidacin o el dolo. Tambin son anulables las disposiciones
testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho
del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el
nico motivo que ha determinado al testador a disponerr.
- Artculo 8L0 del Cdigo Ciail (sobre la nulidad del testamento por
falsa muerte del heredero):
<Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como
causa la muerte del heredero instituido en uno anterior, valdr
ste y se tendr por no otorgado aquI, si resulta falsa la noticia
d,e la muerte>.
Artculo 811 del Cdigo Ciail (sobre Ia nulidad del testamento por
defectos de forma):
<El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma,
si es infractorio de lo dispuesto en el artculo 695 [del Cdigo

268
Covpr-:'rNcl Noranrnr- PARA CoNocpn o ln CorrrpRosRclN o TrsruENros CRn,nos

Ciail, que aersa sobre las formalidndes comunes a todo testamento,


cuales son la forma escrita, Ia fecha de su otorgamiento, eI nombre
del testador y su firma) o, en su caso, de los artculos 696, 699 y
707 [del Cdigo Ciail, nrtculos que regulan, respectiasmente, las
formalidades esenciales del testnmento otorgado en esuitura pblica,
Ias formalidades esenciales del testsmento cerusdo y las formalidades
esenciales del testamento olgrafoJ, salvo 1o previsto en el artculo
697>,. Este ltimo artculo 697 delCdigo Civil prescribe: 1) que
si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento
otorgado en escritura pblica dos veces, una por el notario y
otra por el testigo testamentario que el testador designe; 2) que
si el testador es sordo el testamento otorgado en escritura
pblica ser ledo en alta voz por 1 mismo, en el registro del
notario; y 3) que si el testador no sabe o no puede firmar 1o
har a su ruego el testigo testamentario que l designe, de todo
1o cual se har mencin en el testamento otorgado en escritura
pblica.
Artculo 812 del Cdigo Ciail (sobre Is anulabilidad del testamento
por defectos de formn):
<El testamento es anulable por defecto de forma cuando no han
sido cumplidas las dems formalidades sealadas para la clase
de testamento empleada por el testador. La accin no puede
ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente
el testamento, y cad.uca a los dos aos contados desde la fecha
en que el heredero tuvo conocimiento del mismor.
Artculo 813 del Cdigo Ciail (sobre la nulidad y anulabilidad de los
t est amen t os e sp e ciales) :

<Los testamentos especiales ftestamento militnr y testamento


mnrtimo] son nulos de pleno derecho cuando falta la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para
recibirlos. Son anulables en el caso del artculo 812 [del Cdigo
Ciail, citado precedentementel r, .
Artculo 81.4 del Cdigo Ciail (sobre la nulidad del testamento
otorgndo en comn):
,,Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms
Personas>).

269
Mcuel Vrlr-RvrcNcro CnoeNns

9. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TESTAMENTO CERRADO

9.L Concepto
Lo relativo al testamento cerrado se halla normado en los artculos
699 aI703delCdigo Civil, que integran el Captulo Tercero ("Testamento
Cerrado") del Ttulo II ("Formalidades de los Testamentos>) de la
Seccin Segunda ("Sucesin Testamentaria") del Libro IV (<Derecho
de Sucesiones>) del referido Cdigo.
Puig Pea, acerca del testamento cerrado, opina de esta manera:
ltima voluntad,
<... Es aqul en que el testador, sin revelar su
manifiesta, en presencia del Notario y los testigos que han de
autenticar el acto, que aqulla se halla contenida en el pliego cerrado
y sellado que al efcto presenta. De esta definicin se deducen las
consideraciones siguientes:
a) El testamento cerrado est montado a dos aertientes.- (...) El
testamento cerrado consta o est integrado por dos fases distintas
y complementarias: una privada, de redaccin del documento
de ltima voluntad por el testador o por otra persona a su ruego,
y otra pblica, constituida por el otorgamiento propiamente
dicho, en la que intervienen el Notario y los testigos.
b) El testamento cerrado supone eI secreto material de las disposiciones
testamentarias,- (...) El testamento cerrado es secreto con clausura
material, puesto que debe estar encerrado, guardado, dentro
de un sobre debidamente pegado y sellado, de forma que nadie
pueda, a travs de 1, enterarse de sus disposiciones.
c) En eI testamento cerrado se prohbe Ia publicidad formal de su
contenido.- (...) En el testamento cerrado el testador no puede
oficialmente manifestar cul es el fondo de su querer
testamentario, aunque, naturalmente, de modo particular 1o
pueda decir. Por eso decimos que en este testamento se prohbe
la publicidad formal de la voluntad.
d) avirtud
Finalmente, eI testamento cerrado tiene (...) carcter notarial,
de la intervencin de un funcionario de este orden que da
carcter y condicin al instrumento> (PUIG PEA, 1954, Tomo
V, Volumen I: 280-28I).
Segn Espn Canovas:
el testador, sin revelar
"... Dicho testamento cerrado es aquel en que
su ltima voluntad, declara ante el Notario que haya de autorizarlo
ConpersNcn Nornnnl pRR CoNocER DE, LA CotpnoeRclN os TesrenrNros Cnneoos

y (...) testigos, que dicha voluntad se halla contenida en el pliego


que presenta (...).
(...)
(...) En el (testamento) cerrado el contenido de su voluntad (del
testador) permanece secreto limitndose aqullos (Notario y
testigos) a dar fe y testimonio de su otorgamiento. En relacin con
el (testamento) olgrafo se diferencia netamente, ya que en ste
no interviene nada ms que el testador en su otorgamiento y ha de
escribirlo lmismo de su puo yletra,mientras que en el (testamento)
cerrado (...) puede estar escrito por persona distinta del testador.
( ..)
El testamento cerrado tiene tres fases con caractersticas diversas:
en una primera fase, de carcter privado , y Pof tanto secreto, se ha
de escribir el testamento; en la segundafase, de comparecencia ante
Notario y testigos, tienen lugar todas las formalidades que tienden
a acreditar que en el pliego cerrado presentado por el testador se
contiene su ltima voluntad; finalmente, en la tercera fase, tiene
lugar la conservacin del testamento paraque una vez ocurrido el
fallecimiento del testador, pueda surtir efecto, mediante su
presentacin ante la Autoridad judicral, que ordenar la comprobacirr
de la autenticidad de su cubierta externa y protocolizacin en la
Notara en que se hubiese otorgado', (ESPIN CANOVAS,7964,
Volumen V:212-273).

9.2 Formalidades del testamento cerrado


De conformidad con 1o dispuesto en el artculo 699 del Cdigo
Civil, las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmad o en
cada una de sus pginas por el testador, bastando que 1o haga
al final si estuviera manuscrito por l mismo, y que sea colocado
dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento
sin rotura o alteracin de la cubierta.
2. Que el testador entregue Personalmente al notario el referido
documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole
que contiene su testamento. Si el testador es mudo o est
imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por escrito
en la cubierta.

27L
MIcust- VlLl,cvrcENco CnoENas

3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta


en que conste su otorgamiento por el testador y su recepcin por
el notario,La cual firmarn el testador, los testigos y el notario,
quien la transcrlbfu en su registro , firmndola las mismas
Personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los
incisos 2 y 3 se efecte estando reunidos en un solo acto el
testador, los testigos y el notario, quien dar al testador copia
certificada del acta.
Trabucchi ensea sobre las formalidades del testamento secreto o
cerrado que:
<En su estructura se distinguen'la redaccin de la clula'y el'acto
de la recepcin'.
La clula suscrita por el testador, que contiene la sustancia de las
disposiciones puede estar escrita por el propio testador de su puo
y letra (en cuyo caso es suficiente su firma al final), o bien por un
tercero o a mquina (en cuyo caso el testador deberfirrnar al final
de cada pgina). No es preciso que la clula se encuentre fechada,
pudiendo hallarse escrita en cualquier idioma. La clula se
mantendr en secreto como garanta de seguridad y para evitar
posibles alteraciones.
El testador entre gar la clula al Notario en presencia de dos
testigos.
El acto de recepcin, que se lnar constar en el sobre o plica que
contiene la clula, se firmarpor el Notario, por el testador y por
los dos testigos. Es necesaria la intervencin personal del testador,
no siendo posible la intervencin de un mandatario especialmente
designado para este acto.
Si la clula testamentaria contuviese una fecha distinta a la que
consta en la plica, esta ltima se considerarla verdadera fecha
del testamento> (TRABUCCHI, 1967 Tomo II: 403-404).
Barassi, en cuanto a las formalidades del testamento secreto o
cerrado, tiene este parecer:
<El testamento secreto (...) est normalmente escrito y fechado por
el testador. Puede tambin (...) serlo por otra personar pro en tal
caso la ley impone determinadas cautelas para garantizar la
coincidencia del testamento con la voluntad del testador (...).

272
CclHpErNcr NornRlr, pARA CoNocen oe i.R CoupRosA,clN np T,sreuENros CenRanos

A tales fines es necesario que el testador se asegure mediante lectura


de las palabras escritas por el tercero (por ello no puede hacer
I testamento secreto el que no sepa o no pueda leer) (...). Adems,
i
para evitar cualquier hurto o sustitucin de las hojas, debe firmar
I cada medio folio, unido o separado; y 1o mismo si el testamento

est escrito con medios mecnicos. (...) El tercero que ha escrito el


testamento es ncapaz de recibir. Y, aderns,si el testador que hizo
escribir por otro su testamento, sabe leer pero no escribir y, por
tanto, no ha podido firmar, debe declarar tambin ante el notario
que recibe el testamento, que 1o ha ledo (si es mudo o sordomudo
lo declarar por escrito en presencia de dos testigos...). Y debe,
asimismo, expres ar Ia causa que le ha impedido firmarlo. De todo
ello se h.ar mencin en el acta de otorgacin (...).
El testador entre gar personalmente el testamento al notario en
presencia de dos testigos (...), manifestando que el pliego que
presenta contiene su ltima voluntad; si es mudo o sordomudo
escribir tal manifestacin en presencia de dos testigos (...). Sobre
el papel en que se hicieran las declaraciones o sobre el que sirve
de cubierta al testamento, o tambin sobre una envoltura preparada
y debidamente sellada por el testador, se red actar el acta
expresando la marca y el nmero de los sellos, debiendo estar
presentes los testigos durante estas formalidades. Firmarn el acta
el testador, los testigos y el notario (...).
Todo ello deber hacerse sin interrupciones y sin pasar a otros
actos... >> (BARASSI, 1955, Volume n l: 47 1-472) .

9.3 Revocacin del testamento cerrado en caso de restitucin


del mismo
El Cdigo Civil, en el artculo 700, contempla lo relacionado a la
revocacin del testamento cerrado en caso de restitucin del mismo y
seala:
1) Que el testamento cerrado quedar en poder del notario.
2) Que el testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la
restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la
entrega, la que firmarn el testador, los testigos y el notario.
3) Que esta restitucin produce la revocacin del testamento cerrado,
aunque el documento interno puede valer como testamento
olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte
Mrcur- VrllnvlcpNclo CnoeNns

del artculo 707 del Cdigo Civil, segn el cual constituyen


formalidades esenciales del testamento o1grafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Al respecto, debe tenerse en consideracin 1o normado en los
siguientes artculos del Cdigo Civil:
A) Artculo 802 del Cdigo Civil, que seala que el testamento
cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia
del notario.
B) Artculo 803 del Cdigo Civil, que preceptua g, tanto en el
caso previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil (visto en el
literal anterior) como en el de su apertura por el testador, el
testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego
interior y ste rene las formalidades sealadas en la primera
parte del artculo 707 del Cdigo Civil, cuales son que el
testamento sea totalmente escrit, fechado y firmado por el
propio testador.

9.4 Custodia y presentacin del testamento cerrado


En aplicacin del artculo7}L del Cdigo Civil, el notario bajo cuya
custodia queda el testamento cerrado,lo conservar con las seguridades
necesarias hasta gu, despus de muerto el testa dor, el juezcompetente,
a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este
ltimo. La resolucin del juez competente se har con citacin de los
presuntos herederos o legatarios.
Segn se colige del artculo 702 del Cdigo Civil, presentado el
testamento cerrado, el juez, con citacin de las personas indicadas en
el artculo 701del referido Cdigo (presuntos herederos o legatarios,
reiteramos), proceder de conformidad con el Cdigo Procesal Civil.

9.5 Conversin del testamento cerrado en testamento olgrafo


En lo que concierne a la conversin del testamento cerrado en
testamento olgrafo, nuestro ordenamiento jurdico dispone 1o
siguiente:
A) El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador
puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este
testamento, 1o que har el notario ante dos testigos, extendiendo

274
CouppreNcn NorRnl,qL pnna CoNocER DE ln CovpnoseclN oE Testt'pNros CsnRAoos

en su registro un acta en que conste la entrega,la que firmarn


el testador,los testigos y el notario. Esta restitqcin produce la
revocacin del testamento cerrado, aunque el documento
interno puede valer como testamento olgrafo si rene los
requisitos sealados en la primera parte del artcuLo 707 del
Cdigo Civil, conforme al cual son formalidades esenciales del
testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y
firmado por el propio testador (artculo 700 del Cdigo Civil).
B) Si el juezcomprueba que la cubierta est deteriorada, de manera
que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el
testamento cerrado, dispondr que ste valga como olgrafo,
si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707 delCdigo Civil, g, como se indicara, Prescribe que son
formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador
(artculo 703 deICdigo Civil).
C) Tanto en el caso previsto en el artculo 802 del Cdigo Civil
(que precepta que el testamento cerrado queda revocado si el
testador 1o retira de la custodia del notario) como en el de su
apertura por el testador, el testamento cerrado vale como
olgrafo si se conserva el pliego interior y ste rene las
formalidades sealadas en la primera parte del artcuLo 707
del Cdigo Civil, cuales son, que sea totalmente escrito, fechado
y firmado por el propio testador (artculo 803 del Cdigo Civil).
Messineo indica sobre el particular que ..... es susceptible de
conaersin (...) el testamento secreto (o cerrado) siempre que, aunque sea
nulo como tal, tenga los requisitos del olgrafo (...); ser, entonces, efcaz
como olgrafo...) (MESSINEO, 1956, Tomo VII: 157).
Rotondi refiere que ,....puede ocurrir que un testamento secreto
(o cerrado) nulopor inobservancia de las formas, pueda ser eficaz como
testamento olgrafo cuando el documento testamentario est redactado,
fechado y suscrito por el testador...)) (ROTONDI,1953: 614).
Albaladejo expresa sobre la materia que .,puede ocurrir que el
testamento nulo de una clase, valga como testamento vlido de otra, si
rene los requisitos de sta (as, el testamento cerrado nulo como tal,
puede valer iomo olgrafo, si todo l estuviese escrito y firmado por el
testador y tuviere las dems condiciones propias de este testamento...)"
(ALBALADEJO, 1982, Tomo Y:367).
Mrcul VrlLvrcpNcro CnnrNns

9.6 Traduccin del testamento cerrado


En lo que respecta a la traduccin del testamento cerrado, cabe
sealar que ello es objeto de regulacin legal en el artculo 770 del
Cdigo Civil, numeral ste de aplicacin a tal clase de testamento por
disponerlo as el citado artculo en su parte final. El artculo 710 del
Cdigo Civil precepta as lo siguiente:
<Si el testamento [olgrafoJ estuviera escrito en idioma distinto del
castellano, el juez nombrar un traductor oficial. Adems, si el
testador fuera extranjero,Iatraduccin ser hecha con citacin del
cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La versin ser
agregada ai texto original, suscrita por el traductor con su firma
Lgaiizada por el secreiario del ju tguo.El juez autenticar tambin '
estedocumentoconSufirmaenterayconelse11ode1juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin
r del '

testamento cerrado>.

10. LA COMPROBACION DE TESTAMENTO CERRADO EN LA


LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO
CONTENCIOSOS
Lo relativo a la comprobacin de testamento cerrado en sede
notarial se encuentra contemplado en los artculos 35 al 37 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
que integran el Ttulo VI (<Comprobacin de Testamentos Cerrados")
de la referida L"y.

L0.L Personas que pueden solicitar en va notarial la comprobacin


de testamento cerrado
Lo que atae a las personas que pueden solicitar en va notarial la
comprobacin de testamento cerrado, se halla normado en el artculo
35 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662), conforme al cual la comprobacin de testamentos se
solicita mediante peticin escrita que suscbh:
A) Quien por su vnculo familiar con el causante se considere
heredero forzoso o legal.
B) Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
C) Quien sea acreedor del testador.
D) Quien sea acreedor del presunto sucesor.
Corr,rpElgNcln No'r,nll pnnn CoNocER DE LA CotrpnopnclN op Tr,srnunNros Csnnnos

L0.2 Requisitos de la solicitud de comprobacin de testamento


cerrado en va notarial
Lo relativo a los requisitos de la solicitud de comprobacin de
testamento cerrado en va notarial se encuentra regulado en el artculo
36 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662),precpto legal ste que indica que tal solicitud incluir:
1. El nombre del causante.
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin
de muerte presunta del testador.
3. Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento.
4. Indicacin del nombre y direccin de los presuntos herederos.
5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo
fue otorgado o, en su defecto, certificacin de existencia del
testamento emitida por el notario que 1o conserve bajo custodia;
as como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron
en la entrega del testamento cerrado.

Medios de prueba admisibles en el procedimiento notarial


10.3
de comprobacin de testamento cerrado
En aplicacin del artc uLo 37 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662):
A) Tratndose de testamento cerrado, slo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubierta.
B) En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado,
son admisibles como medios probatorios:
a) La copia certificada del acta transcrita del registr del
notario.
b) La declaracin de los testigos que intervinieron en el acto.
c) El cotejo de la firma o letra del testador.

10.4 Procedimiento notarial de comprobacin de testamento


cerrado y supletoriedad de las normas del Cdigo Procesal
Civil
Segn se desprende del primer prrafo del artculo 3 de la Ley de
Competencia Notrial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
al prcedimiento notarial de comprobacin de testamento cerrado le

277
Mrcuel Vrr-lvrcsNcro CnoeNns

resulta aplicable en forma supletoria las normas del Cdigo Procesal


Civil. En consecuencia, debe tenerse en consideracin, en 1o que sea
pertinente, 1o normado en los artculos 817 al 825 del Cdigo Procesal
Civil, que integran el Subcaptulo 8 ("Comprobacin de Testamento>)
del Ttulo II (<Disposiciones Especiales") de la Seccin Sexta (<Procesos
No Contenciosos") del citado Cdigo,los cuales citamos a continuacin:
<Artcul o 817".- Procedencia y Legitimacin activa.- Se tramita
conforme a lo dispuesto en este Subcaptulo [Subcaptulo I
(oComprobacin de Testnmento>) del Ttulo lI (<Disposiciones
Especiales>) de Ia Seccin Sexta (<Procesos No Contenciosos>>) del Cdigo
Procesal Ciaill la comprobacin de autenticidad y cumplimiento
de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo
o areo, para su ulterior protocolizacin notarial.
Est legitimado para solicitar la comprobacin:
1. Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere
heredero forzoso o legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatano; y,
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor>.
<Artculo 818o.- Requisitos y anexos.- Adems de 1o dispuesto
por el Artculo 75\" [del Cdigo Procesal Ciuil, conforme aI cual Ia
solicitud no contenciosa debe cumplir con los requisitos y anexos preaistos
para Ia demanda en los artculos 424 y 425 de dicho Cdigo) en cuanto
sea aplicable, a la solicitud se anexar:
1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin
judicial de muerte presunta del testador, y certificacin registral
de no figurar inscrito otro testamento.
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta
notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta,
certificacin de existencia del testamento emitida por el notario
que lo conserve bajo su custodia;
3. El documento que contenga el testamento olgrafo o el sobre
que presuntamente lo contenga; y
4. Constancia registral de la inscripcin del testamento conforme
al Artculo 825' [del Cdigo Procesal Ciail],en los casos de testamento
militar, martimo o areo que hubieran sido entregados al Juez
por la autoridad respectiva.
CouppruNcln Nor,nrnl pen CoNocER DE LA CotrpnosclN ne TEsreupxros CERRnpos

En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nombre


y domicilio de los herederos o legatarios>.
<Artculo 819".- Presentacin y constatacin previa.- Cuando se
trate de testamento cerrado y siempre que conste la inscripcin de
otro testamento, el luez ordenar al notario que 1o presente al
Juzgado., con el acta respectiva, en su caso, dentro de cinco das de
notificado.
Cuando el testamento fuera cerrado o elolgrafo presentado estuviera
contenido en sobre cerrado, el luez proceder a su apertura, en
presencia del notario o del solicitante, segn_correspoldu, Pondr
su firma entera y el sello delJuzgado en cada una de las pginas,
y certificar el estado del sobre o cubierta, que se agregarn al
xpediente, de todo 1o cual se extendet acta en la que, si es el
.uio, se dejar constancia de la posibilidad de que el estado del
sobre hubiera permitido el cambio de su contenido.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano,
se proce der conforme 1o establece el Artculo 710" del Cdigo
Civil". Este ltimo numeral prescribe: A. que si el testamento
(olgrafo) estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el
juez nombrar un traductor oficial; R. 9, adems, si el testador
f.te.u extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul
del pas de su nacionalidad, si la hubiera; C) que la versin ser
agrgada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
Legahzada por el secretario del juzgado; D) que el juez autenticar
tambien este documento con su firma entera y con el sello del
juzgado; y E.que esta disposicin es aplicable tambin en la
comprpbacin del testamento cerrado.
<Artculo 820o.- Emplazamiento complementario.- Si despus d,e
efectuada la constatacin a que se refiere el Artculo 819' fdel Cdigo
Procesal Ciail, citado precedentementel, elluez advierte que existen
sucesores designados por el testador no mencionados en la solicitud
de comprobacin, requerr al solicitante de 11 *igTa Para que
dentro el terce r da indique alJuzgado, si 1o sabe, el domicilio de
dichos sucesores para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no 1o indica en el plazo
indicado , elJuezdispondr que el extracto de la solicitud se publique
por tres veces, con intervalos de tres das, enla forma prevista en
1 Artculo 168">. El artculo 168 det Cdigo Procesal Civil, a que
se hace referencia, versa sobre la forma de los edictos y seala: A.
MrcuEr- V u-RvrcElcro CnonNs

que los edictos contendrn, en sntesis, las mismas prescripciones


de la cdula, con transcripcin sumaria de la resolucin; B. que la
publicacin se ha por tres das hbiles, salvo que este Cdigo
establezca nmero distinto; C. que la resolucin se tendr por
notificada el tercer dacontado desde la ltima publicacin, salvo
disposicin legal en contrario; y D. que el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme
para la redaccin de edictos.
<Artculo 82Lo.- Medios probatorios.- Tratndose de testamento
cerrado, slo se admite como medio probatorio el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta,
y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
medios probatorios solamente la copia certificada del acta
transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y n su caso, de
la letra del testador.
Tratndose del testamento olgrafo slo son admisibles el cotejo
de letra y firma o, si esto no fuera posible, la pericia. De no poder
actuarse estos medios, es admisible la declaracin de testigos sobre
la letra y firma del testador. Los testigos no sern menos de tres ni
ms de cinco, mayores de treinta aos, vecinos del lugar en la fecha
de otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco hasta
el tercer grado de consanguinidad o afinidad con los presuntos
legatarios o herederos forzosos o legales del testadorr.
<Artculo 822".- Improcedencia de contradiccin.- Las
contradicciones que conciernan a la validez del contenido del
testamento sern declaradas improcedentes>.
<Artculo 823".- Resolucin y efectos de la misma.- Si el Juez
considera autntico el testamento y cumplidos los requisitos
formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del
luzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin
notarial del expediente, observando, cuando corresponda, lo
dispuesto en el Artculo 703" del Cdigo Civil.
La resolucin no prejuzgala vaLdez formal del testamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias>. El artcu\o703
del Cdigo Civil, a que se hace mencin, prescribe que si el juez
comprueba que la cubierta est deterior ada, de manera que haya
sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento
cerrado, dispondr que ste valga como olgrafo, si rene los

280
CoupnrrNcl NorRnrnl- pARA CoNocnn os l, Corr,rpnosRcrN nt TnsrueNros CgnRpos

requisitos sealados en la primera parte del artculo7}7 del Cdigo


Civil, el cual establece que son formalidades esenciales del
testamento olgrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado
por el propio testador.
<Artculo 824".- Solicitud rechazada.- Si la solicitud de
comprobacin de testamento fuera rechazada en forma definitiva,
puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimiento
dentro de un plazo no mayor a un ao desde que qued ejecutoriada
la resolucin final>.
<Artculo 825'.- Disposiciones especiales.- El Juez que reciba de
la autoridad correspondiente un testamento militar, martimo o
areo, 1o pondr en conocimiento del Ministerio Pblico y
dispondr su anotacin en el Registro de Testamentos>.

281
CAPITULO )ff

1. NOCION DE SUCESION INTESTADA


Lo relativo a la sucesin intestada se encuentra previsto en los
artculos 815 al 830 del Cdigo Civil, que integran la Seccin Tercera
("Sucesin intestada") del Libro IV (<Derecho de Sucesiones') de dicho
Cdigo.
La sucesin intestada,llamada tambin sucesin legal o sucesin
nb intestato, rr... es la que tiene lugar a falta de testamento que instituya
herederos y, tambin, si el testamento es revocado o anulado, o si el
heredero renuncia a la herencia o es declarado indignor, (ALTERINI,
1981 697).
En opinin de Albaladejo:
(... A falta de testamento, es la ley la que llama a determinadas
personas (parientes hasta cierto grado, cnyuge viudo, Estado) a
heredar al difunto (...). Entonces la sucesin se denominaintestada
(sin testamento), e intestados se denominan tambin el causante y
los herederos.
La sucesin intestada no solamente se produce cuando falta
absolutamente el testamento, sino en cualquier otro caso en el que
aqul falle total o parcialmente por otras causas/ como Por ser
invlido o inefica z o por no disponer de toda la herencia del difunto
o porque el heredero nombrado no quiera o no pueda recibir sta,
etc. (...) En cualquiera de tales casos, en tanto en cuanto se pueda
aplicar el testamento (si no es nula alguna de sus clusulas, o si
Mrcugr. VrluvlceNclo CnoENas

alguno de los herederos nombrados acepta la herencia) la sucesin


se rige por I; y en 1o dems, entra en vigor la intest ada, en la
forma que la ley establece. En conclusin, la sucesin de una persona
puede ser total o parcialmente intestada...> (ALBALADEIO, 1982,
Tomo V: 398-399).
Barros Errzuriz ensea sobre la llamada sucesin intestada que:
.... Se llama sucesin intestada o ab-inteststo la transmisin que hace
la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un
difunto a los parientes que ella llama a sucederlo, en el orden y
proporcin que la misma ley determina.
Esta sucesin se llama tambin legtima, porque el heredero que
sucede al difunt o, a faltade testamento, es llamado por disposicin
de la L"y y no del hombre.
(.. )

Hace la ley estos llamamientos tomando como norma las relsciones


del parentesco de consanguinidad y Ia obligacin con eI cnyuge
sobreaiaiente, interpretando en lo posible la voluntad del testador,
y siguiendo el orden racional de los afectos del difunto (...).
Las asignaciones que hace la ley son toda s a ttulo'uniaersal, d,e Ia
totalidad o de una parte alcuota de la herencia;y el acervo g,
por regla general, sirve de base para la distribucin es el acervo
lquido... > (BARROS ERRA ZTJRIZ, 7937, Volume n Y : 97) .
Puig Pea, acerca del tema examinado en este apartado, expone
lo siguiente:
,.... Podemos entender por sucesin intestada aquella establecida
por la ley para regular la ordenacin y distribucin de los bienes
dejados por una persona cuando muere sin testamento o con
testamento inefcaz o insuficiente para poder llevarse a cabo
aquella distribucin.
De esta definicin se infieren las consideraciones siguientes:
a) La sucesin intestadn es una sancin uniaersal.- La sucesin
intestada (...) es un forma de sucesin uniaersal del patrimonio
de una persona fallecida, con el mismo rango, condiciones y
caractersticas, en cuanto a su efectividad, que la sucesin
testamentaria (...);la proyeccin sucesoria se desarrolla con la
misma efectividad que el testamento y el acto de adquisicin
produce el efecto transmisorio con el mismo alcance jurdico,
CorrpEreNct. No'r.nlnl PARA CoNocln oE -, SucslN Ixrssrno

salvo, claro est,las singularidades accesorias de la voluntad


del causante.
b) Ln sucesin intestnda es una forma de sucesin establecida por Ia
Ity.- Se trata, pues, de un sistema de ordenacin exclusivamente
tigal, (...) en l sentido del cuidado que el Derecho toma de una
scesin vacante cuando su titular no ha querido, no ha sabido
o no ha podido ordenar su ltima voluntad. (...) Estas normas
sucesoris de distribucin abintestao son normas imperativas
que no pueden derogarse ni por voluntad del causante ni por
meros cuerdo s ex post, a no ser cediendo sus derechos los
titulares preferente s.Elde cuius (...) podr ono ordenarsuvoluntad
conforrne al testamento; podr seguir en sta su ordenacin
testamentaria la serie legal del abintestato o modificarla a su
arbitrio respetando slo-el derecho de legtimas, Pero lo que
no puede hcer es, sin otorgar testamento, decir que se altere
el rgimen sucesorio establecido por la ley (...).
(...)
c) Ln sucesin intestada es una ordenacin supletoria de Ia
testamentsria.- (...) La sucesin abintestato es subsidiaria y
complementaria de la testamentaria. Mientras luyu ordenacin
completa por testamento, no tiene nada que- hacer el sistema
legai. Se sigue respetando en toda su magnfica autonomala
voluntad dl causnte, y el Derecho, respetuoso, rehsa Poner
en ella sus manos, a no Ser que fuere slo Pata amParar a los
legitimarios. Unicamente, pues, entrar la ley a distribuir el
pitrimonio cuando nada haya dispuesto el causante o (...)
iuando aquella voluntad es incompleta o insuficiente para
decidir aquella distribucin..., (PUIG PENA, 7954, Tomo V,
Volumenl 572-515).

2. CASOS EN QUE OPERA LA SUCESION INTESTADA


Los casos en que opera la sucesin intestada se hallan previstos
en el artculo 815 dl Cdigo Civil, cuyo texto citamos a continuacin:
,.La herencia corresponde a los herederos legales, cuando:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de
comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado
la caducidad o invalidez de la disposicin que 1o instituye.

285
Mcupl Vrlr-RvrcsNcro CRDENAS

3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la


herencia o la pierde por indignidad o desheredacin y no tiene
descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el
testador; o por no haberse cumplido la condicin establecida
por ste; o por renuncia, o por haberse declarado indignos a
estos sucesores sin sustitutos designados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes
en legados, en cuyo caso la sucesin legal slo funciona con
respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcial-
mente intestada, no impide al preterido por la declaracin haga
valer los derechos que le confiere el artculo 664".
El artculo 664del Cdigo Civil, aludido en la parte final del artculo
815 del indicado Cdigo, regula el llamado derecho de peticin de
herencia y prescribe:
A) Que el derecho de peticin de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se
dirige contra quien 1o posea en todo o parte a ttulo sucesorio,
pata excluirlo o para concurrir con 1.

B) Que a la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede


acumularse la de declarar heredero al peticionante si,
habindose pronunciado declaracin judicial de herederos,
considera que con ella se han preterido sus derechos.
C) Que las pretensiones a que se refiere este artculo son
imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento.
Surez Franco, en cuanto a los casos en que opeta La sucesin
intestada o legal, manifiesta lo siguiente:
*... Se contempla cuatro hiptesis en las que debe estarse
exclusivamente al ordenamiento legal cuando exista sucesin por
causa de muerte; son estas:
1^) No existe testamento otorgado por el causante. Esto quiere decir
que el causante hasta el da de su fallecimiento no hizo manifestacin
de su ltima voluntad (...). Pero esta hiptesis tambin
considera la situacin en que el causante otorg testamento en
vida pero 1o revoc luego, antes de morir, sin haberlo sustifuido
por otro (...).
CoMpsrsNcrn NorRRnL pARA Coxocpn pB lR SucsstN lNresrno

Dentro de la hiptesis que nos ocupa se comprende tambin el


caso del testamento inexistente, vale decir, cuando la institucin
testamentaria carezca de efectos por cuestiones de fondo o de
forma (...).
2") Elcausante dispone por testamento solamente de una parte de
sus bienes. Quiere ello decir que con respecto a aquella parte
de su patrimonio de la que no ha dispuesto Por testamento,
tienen plena aplicacin las normas que gobiernan la sucesin
ab intestato (...).

( ..)
3^) Existe un testamento en el que el causante dispuso de sus bienes
pero no se ci a las disposiciones legales sobre la materia. Esta
hiptesis contempla a su vez dos disposiciones: una primera
en que el testador no cumple con las asignaciones forzosas,
como son la legtima y la cuarta de mejoras, la porcin conyugal,
los alimentos, sus obligaciones frente a terceros; y otra cuando
no se observan las formalidades legales,lo que compromete la
valdez misma del acto testamentario. Las acciones para dejar
sin efecto las irregularidades son distintas, segn se trate de
cuestiones de fondo o de forma: en la primera considera el caso
en que el causante no le da a su patrimonio la destinacin que
la ley Ie flja, como cuando no se cumple con las normas sobre
las legtimas o las mejoras, (ante) tal eventualidad el heredero
burlado goza de la accin de reforma del testamento para que
este se ajuste a las disposiciones legales sobre la materia; la
segunda situacinz e se refiere a la forma del testamento, se
I da cuando se omite algunas de aquellas ritualidades propias
rL
I
)
pata la validez del acto (...).
4") Por ltimo, (...) las norrnas de la sucesin intestada se aplican
para cuando, otorgado el testamento, sus instituciones no
lleguen a tener efecto. Tal sera el caso en que el testador ha
designado un heredero universal, quien repudia la herencia.
En tal eventualidad es obvio que como consecuencia de la
repudiacin el heredero pierde su vocacin hereditaria,
traspasndose ella a otros herederos conforme a las leyes que
regulan esas situaciones" (SUAF.EZ FRANC O, L989 : 126-127) .
Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez consideran que la sucesin
intestada opera en los casos que sealan a continuacin:

287
Mrcusl VrlLlvtcrNcro CnnpNns

.,1. Cuando no exista testamento, cuando el que se otorg es nulo,


y cuando el que se otorg perdi su eficacia.
(...)

2. Cuando el testador no dispuso de la totalidad de sus bienes, la


parte que reste ser materia de la sucesin intestada.
3. Cuando no se cumple la condicin impuesta al heredero o a
alguno de ellos si son varios. En el primer caso, de heredero
nico, toda la herencia ser intestadu, p"to el heredero legtimo .
deber cumplir con las dems disposiciones del testador. Si
uno solo de los varios herederos no puede heredar su parte,
ser materia de la sucesin intestada (...).
4. Cuando el heredero muera antes que el testador, repudie la
herencia o se vuelva incap az de heredar> (BAQUEIRO ROIAS;
y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 357).
Ramrez Fuertes, en relacin a los casos en que opera la sucesin
intestada, opina de esta manera:
<Las leyes sobre sucesin (intestada) gobiernan la transmisin de
los bienes en los siguientes casos:
Cuando el difunto no dispuso de los bienes por testamento.
Cuando el difunto dispuso en su testamento solo de una parte de
los bienes.
Cuando el difunto dispuso de los bienes en su testamento, pero
no conforme a derecho.
Cuando el difunto dispuso en regla de sus bienes, pero sus
disposiciones testamentarias no tuvieron efecto.
A) La primera hiptesis contempla el caso tpico de la sucesin
intestada. Las personas suelen remitir a la ley la distribucin
de sus bienes, particularmente porque conceden acierto a sus
regulaciones o porque las consideran inflexibles, o por simple
aprensin al acto testamentario.
(...)
B) Si el testamento contiene solamente una distribucin parcial
de bienes, quiz ello obedezca al propsito deliberado del
testador de ejercer el derecho sin vulnerar las asignaciones que
la ley manda reservar para ciertos herederos, o simplemente a
ConpnrpNcrn NornrRL pARA CoNocen oe Le Sucssl' INrrsreon

la poca remota en que se otorg el testamento cuando no


existan tantos bienes (...).
C) El testador debe observar la plenitud de las formalidades
cuando testa, y ceise a las reglas que gobiernan la libertad de
testar. Si desconoce algn requisito en su otorgamiento, el
testamento ser nulo; y si excede el campo fijado al ejercicio de
la libertad de testar, dar origen a la accin de reforma o caer
en la estipulacin ineficaz.
Se sigue de 1o anterior que la sucesin puede resultar intestada
por anulacin del testamento, o porque reformado por sentencia
el testamento o ajustado por eL |uez (caso de pretericin) en
guarda de las reservas que la ley impone, la sucesin resulta
parcialmente intestada en garanta del derecho.
D) Finalmente puede acontecer que las estipulaciones del testamento
en debida forma otorgado, siendo conformes a derecho, carecen
de eficacia. Esto ocurre en numerosos supuestos (...), entre otros,
los siguientes: por repudiacin del asignatario a quien no se
dio sustituto; es natural que si el asignatario repudia, y carece
de un reemplazo,la disposicin bien concebida y formulada
resulte a la postre inefic az.Por muerte del asignatario antes de
la delacin; no habr asignacin a favor del (...) incapazpara
suceder: quien falta antes de recibir el llamamiento. Por fallar
la condicin suspensiva bajo la cual se estipul;Ia falencia de
la condicin impide el nacimiento del derecho. Se dispondr
en estos casos de un testamento en regla, a pesar de 1o cual la
sucesin ser intestada" (RAMIREZ FUERTES, 1988: 43-44).
Segn Santos Briz, los casos de sucesin intestada son los que
indica seguidamente:

"A)Morir sin testamento, con testamento nulo 0 que habiendo sido adlido
ha perdido despus su aalidez. A la muerte se equipara la
declaracin de fallecimiento. Falta el testamento no slo cuando
no se otorg, sino tambin cuando ha desaparecido el que fue
otorgado (...).
A la falta absoluta del testamento equivale la nulidad 'ab initio'
del mismo,ydpor carecer de las formalidades legales esenciales
parasu valide z,por carecer el testador de la capacidad necesaria
para testar, por hallarse viciada su voluntad por la violencia,
el dolo o el fraude, o por haber adoptado el testamento una de
las formas prohibidas por la l"y (...).
Mrcul Vlr-levlcNcro CnoaNns

El testamento parcialmente nulo slo dar lugar a la sucesin


intestada cuando la nulidad afecte a la institucin de heredero
(...).
El testamento originariamente vlido puede quedar ineficaz
por incurrir en caducidad (...) o por haber sido revocado por
otro posterior (...).
B) Csrencia de esta institucin (institucin de heredero) o (...) qru
el testadorno disponga de todos o parte de susbienes. Puede darse
en estos supuestos la compatibilidad de la sucesin testada y
Ia intestada, pues si no se dispone en testamento de todos los
bienes relictos, hay que abrir la sucesin intestada (...).
C) lnexistencin de la condicin puestq a Ia institucin de heredero,
premoriencia de ste aI testador y (...) repudiacin de la herencia. Se
trata en el primero de ellos de incumplimiento de condicin
suspensivf(...), 1o que impide la efectividad de la institucin
hereditaria dispuesta de esta forma. Tambin el cumplimiento
de la condicin resolutoria en su caso ocasiona el misrno efecto
de abrir la sucesin intestada, y cuando se trate de institucin
'sub modo' (...), cuando no se cumpliera por el obligado la
prestacin impuesta por el testador.
El heredero que premuere no transmite derecho alguno a sus
herederos (...), a menos que el testador haya dispueito alguna
sustitucin vulgar o pupilar (...), o tenga lugar el derecho de
acrecer.
La repudiacin de la herencia por el heredero instituido da
lugar tambin a la sucesin intestada, pero pataello es preciso
que para ese supuesto el testamento no haya designado sustifuto
y que no tenga lugar el derecho de acrecer, pues en estos casos
existe una voluntad del testador ms o menos expresa de que
no se llegue a abrir la sucesin intestada.
D) Supuesto en que el heredero instituido sea incapazde suceder.
Para calificar la incapacidad del heredero se tender (...) al
tie1po de la muerte de la persona de cuya sucesin se trate, y
debiendo ser la alegada iniapacidad cumplidamente probad
(...).
Si el excluido de la herencia por incapacidad fuere hijo o
descendiente y fuviere hijos o descendientes, adquirirn stos
su derecho a la legtima (...).Y 1o mismo que en el supuesto de
repudiacin, no habr lugar a la sucesinintestada Ji procede
CoupgleNcln NorRnlRL PARA CoNocrn oe ln SucEstN lNrgsrann

el derecho de acrecer o hay prevista una sustitucin Para ese


supuesto de incapacidad (...). Tampoco Proceder el 'ab
intstato'si al incapazle sustituyen sus herederos Por derecho
de representacin" (SANTOS BF.IZ, 1979, Tomo YI: 702-704) .
Los casos en que opera la sucesin intestada o legal son explicados
por Valencia Zea de esta forma:
uPrimer caso de sucesin intestada.- Comprende todas las hiptesis
en que existan bienes del difunto no atribuidos a determinada
persona mediante testamento.
En primer lugar, tenemos el caso en que el difunto no hzo
testamento alguno. Aqu la sucesin es totalmente intestada, es
decir, que se rige por la ley.
En segundo lugar, se tiene la hiptesis en que el difunto dispuso
de una parte de sus bienes, pero a su muerte existen otros no
comprendidos en el testamento. En este caso la sucesin es en parte
testda y en parte intestada; es testada en relacin con los bienes
expresamente atribuidos por el testamento, e intestada con respecto
a los bienes no comPrendidos en el testamento.
(. .)

La situacin que se examina puede ocurrir cuando el causante no


instituye herederos sino legatarios. Como los legados.son cuerPos
ciertos, puede suceder que el testador solo disponga de al8uno de
sus bienes y deje sin disposicin otros, o que a Pesar de haber
dispuesto de todos sus bienes, posteriormente adquiera otros.
Si el difunto instituy solo herederos, ordinariamente/ aunque no
necesariamente,la sucesin se regir en sutotalidad por eltestamento,
porque entonces la herencia no se distribuye Por cuerPo-s ciertos,
slt'to su totalidad o por cuotas-partes. Sin embargo ,podra darse
el caso"tr de sucesin intestada cuando el difunto deja una cuota
parte sin distribuir, como cuando dispone de dos terceras partes
e los bienes herenciales y deja sin distribuir la restante tercera
parte. Esta ltirna parte se distribuir segn las reglas de la sucesin
intestada.
(...)

Segundo caso de sucesin intestada.- Este caso se Presenta cuando el


difunto ha dispuesto de sus bienes, pero no conforme a derecho.
Se contemplan los testamentos irregulares. El testamento es un
Mrcunl VrLLRvrcpNcro CnoENns

negocio jurdico unilateral y requiere esencialmente una declaracin


libre de voluntad del testador y determinadas formalidades. Por
lo tanto, es irregular cuando emana de un incapaz (dementes,
impberes), o la declaracin de voluntad padeci algn vicio (dolo
o violencia), o no se cumplieron las formalidades exigidas por la
1"y.
Estos testamentos irregulares son nulos, y la declaracin judicial
de su nulidad obra en la misma forma que respecto de los dems
negocios jurdicos, ya que el testamento queda sin efecto, y entonces
la sucesin se abre segn la ley.
Tercer caso de sucesin intestada.- El tercer caso de sucesin intestada
se da cuando el testador dispone de sus bienes, pero no tienen
efecto sus disposiciones.
En primer trmino, nos encontramos con testamentos vlidos que
no producen efectos por alguna de estas causales: a) Porque los
instituidos como herederos o legatarios repudian la respectiva
asignacin. Si la repudiacin afecta solo a una parte de los bienes,
tendremos nuevamente un caso de sucesin que se rige en parte
por el testamento y en parte por Ia ley. b) Porque algno o todos
los asignatarios no sobreviven a la muerte del testador. (...)
Condicin esencial para suceder por causa de muerte es la de existir
al momento de la delacin de la herenca,y por 1o tanto, si falla tal
condicin respecto de alguno de los instituidos testamentarios, la
herencia o legado que le corresponda se rige por las reglas de la
sucesin intestada. c) Porque alguno de los asignatarios se haya
hecho indigno o pierda su asignacin por algn hecho indebido
que implique prdida de la asignacin.
En segundo trmino, puede tratarse de algn testamento privilegiado
que no puede producir efectos por caducidad..." (VALENCIA ZEA,
7984, Tomo VI: 737 -140).

3. SUCESION INTESTADA Y ORDENES SUCESORIOS

3.1 Generalidades
Lo concerniente a la sucesin intestada y los rdenes sucesorios
es materia de regulacin legal en el artculo 816 del Cdigo Civil,
numeral del cual se desprende que:
a) Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes.

292
CovpElENcr NorRnrnl pARA ConocaR op ln SucrstN Iwrpsreon

b) Son herederos del segundo orden, los padres y dems ascendientes.


c) Es heredero del tercer orden, el cnyuge.
d) Son herederos del cuarto orden los parientes colaterales del
segundo grado de consanguinidad.
e) Son herederos del quinto orden los parientes colaterales del
tercer grado de consanguinidad.
f) Son herederos del sexto orden los parientes colaterales del
cuarto grado de consanguinidad.
g) El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los
herederos de los dos primeros rdenes indicados anteriormente.
Debe tenerse presente ge, con arreglo a lo previsto en el artculo
817 del Cdigo Civil, numeral que trata acerca de la exclusin sucesoria:

A) Los parientes de lnea recta descendente excluyen a los de la


lnea recta ascendente.
B) Los parientes ms prximos en grado excluyen a los parientes
ms remotos, salvo el derecho de representacin.
Rotondi refiere sobre el particular que los sucesores ab intestato o
legales <... estn divididos por la Ley en rdenes o clases. Cada uno de
estos rdenes o clases comprende parientes que pueden estar librados
al causante por un grado de parentesco ms o menos remoto, pero
mientras existan personas pertenecientes a una de las clases, no se pasa
al siguiente orden o clase..." (ROTONDI, 1953:637).
Segn Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez:
,,Para la reparticin de la herencia intestada la ley establece sucesivos
rdenes de herederos, que debern heredar de preferencia a los
del orden siguiente.
( ..)
La ley se apoya en el principio de preferencia para establecer el
orden en que los parientes heredarn al de cuius; as,lapreferencia
de determinados parientes se efecta atendiendo alpresunto afecto
que se supone existe entre el autor y sus herederos, de aqu ge,
en igualdad de grado, como es el que existe entre hijos y los padres,
se prefiere a los primeros, pues es generalmente aceptado que es
mayor el afecto a los descendientes que a los ascendientes. Se dice
que el cario primero baja, despus sube, y enseguida se extiende
a los lados hacia los colaterales.
Mrcupr, Vrr-r-RvrcsNcro CnoNns

Otro principio que tambin se basa en el presunto afecto es el que


establece que los parientes ms prximos excluyen a los ms
lejanos; as, el hijo excluye a los nietos y los padres a los abuelos,,
(BAQUEIRO ROIAS; y BUENROSTRO B AF Z, 7994: 357-358).
Albaladejo seala al respecto 1o siguiente:
(... El llamamiento a la sucesin intestada se basa en el parentesco
de sangre, en el parentesco adoptivo, en el matrimonio, y a falta
de todo pariente o cnyuge, en el vnculo de nacionalidad, de forma
que el Estado (...) llamado a suceder a los (...) q.t", muertos sin
testamento, carecen "s de aqullos.
Esos cuatro fundamentos del llamamiento a la sucesin intestada
dan lugar a que hayacuatro clases de sucesores: parientes de sangre,
parientes adoptivos, cnyuge y Estado.
A la sucesin no se llama a una clase en defecto de la otra (...), sino
ge, salvado el caso del Estado, que nicamente es llamado en
defecto de todas las d.ems clnses,las otras son llamadas unas veces
conjuntamente varias, otras una sola.
(...)
Dentro de la clase cnyuge y de La clase Estado, al no haber sino un
miembro en cada una, no hay ms cuestin. Pero dentro de la clase
parientes de sangre, pudiendo ser muchos,huy que clasificarlos en
diversos grupos llamados rdenes, que son los de descendientes,
nscendientes y colat erales.
Dentro de la clase parientes adoptivos, no hay orden de colaterales
pero s de descendientes y de ascendientes (...).
Por ltimo, dentro de los rdenes, son llamados a suceder, no todas
las personas que los componen, sino (salvo el llamado derecho de
representacin...) la que est (o las que estn, si son varias las que
se encuentran en igual caso) en ms prximo grado de parentesco
con el difunto...> (ALBALADEIO,1982, Tomo V: 400-401).
En opinin de Surez Franco:
(... El orden hereditario implica un conjunto de personas que en
determinadas circunstancias gozandel privilegio de heredar frente
a otras, en razn de tener un vnculo de parentesco ms cercano
con el causante.
En la sucesin intestada, el parentesco de consanguinidad, el
parentesco civil y el matrimonio son factores determinantes para
precisar la vocacin hereditaria particular.
ConperNclR NornlnL PARA CoNocen oe Ln SucEstN lNrpsrnn

En cuanto al primero, (...) (el) legislador se cie al famoso aforismo


jurdico segn el cual la sucesin intestada primero desciende,
iu"go asciende y por ltimo se extiende; 1o anterior claro est sin
perjuicio de los derchos del cnyuge suprstite> (SUAREZ FRANCO,
1989: 147-148).
Barassi sostiene en relacin a lo estudiado en este apartado lo
siguiente:
<... La ley, sino existe testamento, defiere laherencia a los parientgs,
(...) uI cnyuge suprstite. En defecto de todos ellos entra a suceder
el Estado. Sit't embatgo, la ley no llama a un mismo tiempo a todos
los parientes (...), sino sucesivamente, de acuerdo con el principio
de ia sucesin por grados (...). Este principio establece, en lineas
generales, que el pariente ms cercano en grado sucede excluyendo
al ms remoto.
Este principio, de carcter muy general, de la sucesin por grados,
sufre, sin embargo, dos excepciones:
a) La primera resulta del rgimen de sucesin de las clases u rdenes
sucesorios. En efecto, en la sucesin por clases algunos gruPos
de parientes son llamados conjuntamente, modificand o con
ello el orden de sucesin que resultara de un Puro sistema
gradual. Cada clase u orden tiene preferencia sobre los grupos
e parientes que integran los rdenes siguientes. Con este
sistma de rdnes se excluye, en parte (...),lu sucesin de cada
uno de los grupos. Hasta que no se haya agotado una clase,La
herencia no puede deferirse a los que forman parte del orden
siguiente.
( ..)
(...) Dentro de cada clase la ley establece las cuotas en que han
de participar las personas que la componen.
b) La segunda excepcin resulta de la aplicacin delprincipio de
Ia sucsin por rlprssntacin.. .r, (BARASSI, 1955 , Volumen I: 437 -
438).

3.2 Sucesin de los descendientes


El Cdigo Civil contempla lo relativo a la sucesin de los descendientes
en los artculos 818 y 819;que integran el Ttulo II (<Sucesin de los
Descendientes>) de la Seccin Tercera ("Sucesin Intestada>) del Libro
IV ("Derecho de Sucesiones,') de dicho Cdigo.

295
Mrcupr- Vrllnvrcexclo CnnpNns

Conforme 1o seala el artculo 818 del Cdigo Civil:


A) Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de
sus padres.
B) Esta disposicin comprende:
a) A los hijos matrimoniales.
b) A los hijos extramatrimoniales reconocidos voluntariamente
o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre
o de la madre y los parientes de stos.
c) A los hijos adoptivos.
Es importante tener en cuenta que, segn se desprende del artculo
819 del Cdigo Civil:
A) La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems
descendientes.
B) Los descendientes heredan a sus ascendientes por cabe za, s
concurren solos.
C) Los descendientes heredan a sus ascendientes por estirpe,
cuando concurren con hijos del causante.

3.3 Sucesin de los ascendientes


La sucesin de los ascendientes es objeto de tratamiento legal en
los artculos 820 y 821 del Cdigo Civil, que integran el Ttulo III
(<Sucesin de los Ascendientes") de la Seccin Tercera (<Sucesin
Intestada>) del Libro IV (<Derecho de Sucesiones") de dicho Cdigo.
Tales numerales establecen:
A) Que a falta de hijos y otros descendientes heredan los padres
Por Partes iguales y si existiera slo uno de ellos, a ste le
corresponde la herencia (artculo 820 del Cdigo Civil).
B) Que si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma
que la indicada en el artculo 820 del Cdigo Civil (artculo 821
del Cdigo Civil).

3.4 Sucesin del cnyuge


La sucesin del cnyuge es regulada en los artcuIos 822 a1827 del
Cdigo Civil, que integran el Ttulo IV (<Sucesin del Cnyuge") de la
Seccin Tercera ("Sucesin Intestada>) del Libro IV (<Derecho de
ConpereNcl,A. NornnlL PARA CoNocen oe ln SucEslN INrpsrnnR

Sucesiones") del referido Cdigo. Los mencionados PrecePtos legales


establecen lo siguiente:
A) El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes
del causante, hereda una parte igual a la de un hijo (artculo
822 del Cdigo Civil).
B) En los casos del artc ulo 822 del Cdigo Civil (citado en el literal
anterior) el cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido los derechos
que le conceden los artculos 737 y 732 delCdigo Civil (cuales
son: s. el derecho de habitacin en forma vitalica y gratuita
sobre la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal; y b.
el derecho de arrendar la casa-habitacin en que existi elhogar
conyugal, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia
existente etre el valor delbien y el de sus derechos por concepto
de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al
usufructuario)-Ello segn el artculo 823 del Cdigo Civil.
C) El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes
del cursarrte, hereda una parte igual a la de uno de ellos (artculo
824 del Cdigo Civil).
D) Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con
derecho a heredar, La herencia corresponde al cnyuge
sobreviviente (artculo 825 del Cdigo Civil).
E) La sucesin que corresponde aI viudo o a la viuda no procede,
cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse
el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta
das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado
parargslarrzar una situacin de hecho (artculo 826 delCdigo
Civil).
F) La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con Persona
que estaba impedida de contraerlo no afecta los derechos
sucesorios del nyuge que 1o contrajo de buenafe,salvo que
el primer cnyuge sobreviva al causante (artculo 827 delCdigo
Civil).

3.5 Sucesin de los parientes colaterales


El Cdigo Civil contempla lo relacionado a la sucesin de los
parientes colterales en los artculos 828 y ?2?, qn9 ry"gran el Ttulo V
(,.Sucesin de los Parientes Colaterales") de la SeccinTercera ("Sucesin
Intestada") del Libro IV (<Derecho de Sucesionesr) de tal Cdigo.

297
Mrcugr- Vrr-lnvrcNclo CnnrNns

As tenemos gu, conforme lo seala el artculo 828 del Cdigo


Civil, si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho
a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los ms
prximos a los ms remotos, salvo el derecho de los sobrinos para
concurrir con sus tos en representacin de sus padres, de conformidad
con el artculo 683 del Cdigo Civil. Este ltimo precepto legal dispone
que en la lnea colateral slo hay representacin para que al heredar a
un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos
en el artculo 681 del Cdigo Civil, numeral ste que establece que por
la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho de en[rar
en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a
ste correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido
por indignidad o desheredacin.
El artculo 829 del Cdigo Civil seala con claridad que en los
casos de concurrencia de hermanos de padre y madre cn medio
hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos.

3.6 Sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas


Nuestro Cdigo Civil regula la sucesin del Estado y de las
Beneficencias Pblicas en el artculo 830, que integra el Ttulo VI
("Sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas") d" la Seccin
Tercera (<Sucesin Intestada") del Libro IV (<Derecho de Sucesiones>)
del referido Cdigo. El citado artculo seala lo siguiente:
A) A falta de sucesores testamentarios o legales el juez o notario
que conoce del proceso o trmite de sucesin intestada,adjudicar
los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad de
Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de Participacin Social
del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitan si estuvo
domiciliado en el extranjero.
B) Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del
causante si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los
bienes adjudicados.
C) Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intest ada,
el diez por ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el
mismo que ser abonado por Ia entidad respectiva, con elproducto
de la venta de dichos bienes u otros, mediante la adjudicacin
de algunos de ellos.
CovpErrNcrn No'mnlaI- pARA CoNocpn oe ln SucEslN lNrssrAn

En relacin al tema examinado en este apartado, Brugi manifiesta


1o siguiente:
<Segn un principio (...), a falta de personas llamadas a suceder
transmite al patrimonio del Estado y forma parte
(...) la herencia se
de sus bienes patrimoniales (...). (...) Ms que una sucesin iure
imperii, (...) debe considerarse en estos casos como una sucesin
iure societntis. El beneficio del consorcio social puede acrecer si se
introduce algn otro lmite a la sucesin legtima.
(...)
Aun cuando hay que estimar el derecho sucesorio del Estado (...)
como un verdadero derecho de herencia,hay que sealarle algunos
caracteres especiales, entre los cuales destaca que el Estado, cuando
entra en posesin de una herencia muy cargada de deudas, slo
responde hasta donde alcanzala masa (...).Es dudoso que el Estado
puda renunciar una herencia vacante; en el caso, no habra
dificultad en que los bienes quedasen sin dueo y fuesen, por lo
tanto, susceptibles de ocupacin...)) (BRUGI, 1946: 559-560).
Sobre el particular, Barbero opina de esta manera:
*... Se ha discutido mucho (...) si tal adquisicin del Estado tiene
carcter hereditao o tiene un ttulo distinto y autnomo/ con
carcter publicstico, en su poder de imperio o derecho de soberana.
Pero esta hiptesis va perdiendo terreno (...).
(...) Otra tesis es aquella segn la cual en definitiva se considera al
Estado como destinatario del residuo actiao de Ia liquidacin de la
herencia, a travs de la herencia yacente. La herencia yacente, se
dice, constituye el puente para el paso de los bienes del difunto al
Estado. Pero cuando se trata de concluir si el Estado es o no heredero,
se dice que 1o es, pero en un sentido y con un fundamento distintos
de los de todo otrolegtimo, esto es, a fin de evitarque losbienesvengan
a ser de nadie. Nosotros creemos que esto se traduce en una negacin
de la cualidad de heredero, que no responde a esta exigencia, o no
a ella solamente. Pero, quitada la cualidad de heredero y negado
el derecho de soberana, r'ro se ve ya a qu ttulo el Estado vendra
a ser destinatario del residuo activo de la liquidacin.
(. .)

En conclusin, creemos que la nica va de salvacin est todava


en retornar al esquema de la 'herencia'. El hecho mismo de hablar
de adquisicin sin necesidad de aceptacin y de responsabilidad
Mtcurl Vrlt-nvrcsNclo CnnsNs

intra aires, significa dar al fenmeno una disciplina particular, sir:.


cambiar r por otra parte, su naturale za, antes bien confirmndola,
ya que entonces el Estado intervendra como soberano, cuando
los bienes quedaran verdaderamente uacantes (...); pero entonces,
coherentemente, efectuara (...) una adquisicin a ttulo originario,
y no sera llamado a responder de deudas.
Pero no hay aacancict de bienes, mientras hay deferimiento. Al
deferimiento sigue lasucesin, enla cual se despliega la responsabilidad
por las deudas. Y si esta responsabilidad se limita, de derecho, a1.as
posibilidades de la herencia, esto no es ms que un aspecto tcnico
de la disciplina de esta sucesin: obviamente derivado del otro,
que ocurre ella de derecho, esto es, sin aceptaci^ y sin posibilidad
de renuncia> (BARBERO, 7967, Tomo V: 331-332).

4. LA SUCESION INTESTADA EN LA LEY DE COMPETENCIA


NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS
El procedimiento notarial de sucesin intestada se halla
contemplado en los artculos 38 al 44 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), que integran el Ttulo
VII (<Sucesin Intestada") de la referidaLey.

4.1 Personas que pueden solicitar en va notarial la sucesin


intestada
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
la solicitud de sucesin intestada ser presentada por cualquiera de
los interesados a que alude el Artculo 815 del Cdigo Civil, ante el
notario del lugar del ltimo domicilio del causante. El referido artculo
815 del Cdigo Civil (qte versa sobre los casos en que opera la sucesin
intestada o legal) precepta lo siguiente:
..La herencia corresponde a los herederos legales cuando:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de
comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado
la caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la
herencia o la pierde por indignidad o desheredacin y no tiene
descendientes.
CorrpErgNcl. NorlnrRL pARA CoNocpn n ln SucrslN INrsrnun

4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador;


o por no haberse cumplido la condicin establecida por ste; o
por renuncia, o por haberse declarado indignos a estos
sucesores sin sustitutos designados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes
en legados, en cuyo caso la sucesin legal slo funciona con
respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesintotal o parcialmente
intestada, no impide al preterido por la declaracin haga valer
los derechos que le confiere el artculo 664".
El artculo 664 del Cdigo Civil, a que se alude en la parte final del
artculo 8L5 de tal Cdigo, regula el derecho de peticin de herencia de
esta manera:
A) El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero
que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se
dirige contra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio,
para excluirlo o para concurrir con 1.
B) A la pretensig" que se refiere eI prcafo anterior, puede
-u
acumularse la de declararheredero alpeticionante si, habindose
pronunciado declaracin judicial de herederos, considera que
con ella se han preterido sus derechos.
C) Las pretensiones a que se refiere este artculo son imprescriptibles
y se tramitan como proceso de conocimiento.

4.2 Requisitos de la solicitud de sucesin intestada a tramitarse


en va notarial
En relacin a los requisitos de la solicitud de sucesin intestada a
tramitarse en va notarial, cabe indicar g, a tenor del artculo 39 de la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (L"y Nro.
26662),la solicitud, de sucesin intestada debe incluir:
1. Nombre del causante.
2. Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin
judicial de muerte presunta.
3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto
heredero o herederos, o documento pblico que contenga el
reconocimiento o la declaracin judicial, si se trata de hijo
extramatrimonial o adoptivo.

301
MtcuEr- Vru-RvrcENcro CnorNes

4. Partida de matrimonio si fuera el caso.


5. Relacin de bienes conocidos.
6. Certificacin Registral en la que conste que no hay inscrito
testamento u otro proceso de sucesin intestada; en el lugar
del ltimo domicilio del causante y en aqul donde hubiera
tenido bienes inscritos.

4.3 Anotacin preventiva de la solicitud de sucesin intestada


tramitada notarialmente
De acuerdo a lo normado en el artculo 40 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), el notario
mandar se extienda anotacin preventiva de la solicitud de sucesin
intestada en el Registro de Sucesiones Intestadas.

4.4 Publicacin y notificacin de la solicitud de sucesin intestada


tramitada notarialmente
Lo que atae a la publicacin y notificacin de la solicitud de
sucesin intestada tramitada notarialmente, podemos encontrarlo en
el texto del artculo 41 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos
No Contenciosos (Ley Nro. 26662), que dispone lo siguiente:
<El notario mandar publicar un aviso conteniendo un extracto
de la solicitud conforme a lo dispuesto en el Artculo L3 de la presente
ley [Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos: Ley Nro.
266621y notific ar a los presuntos herederos. En caso de herencia
vacante, notificar ala Sociedad de Beneficencia Pblica o, a falta
de sta, a la junta de Participacin Social en ambos casos, del lugar
del ltimo domicilio del causante en el pas, o de la Sociedad de
Beneficencia Pblica de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado
en el extranjero>.
El artculo 13 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos (Ley Nro. 26662) versa sobre la publicacin de avisos en
los procedimientos no contenciosos de competencia notarial y seala
lo siguiente:
A) La publicacin de avisos a que se refiere la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), se
realizapor una sola vez en el Diario Oficial y en otro de amplia
circulacin del lugar donde se realiza el trmlte, y, a falta de
diario en dicho lugar, en el de Ia localidad ms prxima.
CorrrpElgNcrR NorRRrRr- peRn CoNocER DE LA SucpsrN Ixt,sr,qo,

B) Si fuera el caso, se observar 1o dispuesto en el Artculo 169


del Cdigo Procesal Civil. Al respecto, debe tenerse presente
que el artculo 769 del Cdigo Procesal Civil norma 1o
concerniente a la notificacin por radiodifusin e indica:
a) Que en todos los casos en que el Cdigo Procesal Civil
autoriza la publicacin de edictos (vale decir, cuando se
trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore, caso
contemplado en el artculo 165 del Cdigo Procesal Civil, o
cuando se deba notificar a ms de diez personas que tengan
un derecho comn, caso previsto en el artculo 166 del referido
ordenamiento procesal), de oficio o a pedido de parte, el
luezpuede ordenar que adems se hagan por radiodifusin.
b) Que las transmisiones se harn por una emisora oficial o
las que determine el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior.
c) El nmero de veces que se anuncie ser correspondiente
con el nmero respecto de la notificacin por edictos.
d) Esta notificacin (por
radiodifusin) se acreditar agreeando
al expediente declaracin jurada expedida por la empresa
radiodifusora, en donde constar el texto del anuncio y los
das y horas en que se difundi.
e) La resolucin se tendrpor notificada el da siguiente de la
ltima transmisin radiofnica.
f) Los gastos que demande esta notificacin qued an incluidos
en la condena en costas.
C) En el aviso debe indicarse el nombre y la direccin del notario
ante quien se hace el trmite.

4.5 Inclusin de herederos en la sucesin intestada tramitada


en va notarial
Segn se colige del artculo 42 de la Ley de Competencia Notarial
en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), dentro delplazo a que
se refiere el artculo 43 de la referida Ley (vale decir, dentro de los
quince das tiles desde la publicacin del ltimo aviso que contiene el
extracto de la solicitud de sucesin intestada tramitada notarialmente),
el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad
de tal con cualquiera de los documentos sealados en el artculo 834
del Cdigo Procesal Civil (vale decir, con la copia certificada de la partida
correspondiente, o el instrumento pblico que contenga el reconocimiento
MrcuEl Vrr-levtcsxcro Cnorus

o declaracin judicial de filiacin extramatrimonial). El notario lo


pondr a conocimiento de los solicitantes. Si transcurridos dez das
tiles no mediara oposicin, el notario 1o incluir en su declaracin y
en el tenor del acta correspondiente.

4.6 Protocolizacin de actuados en el procedimiento notarial de


sucesin intestada
Lo relativo a la protocolzacin de actuados en el procedimiento
notarial de sucesin intestada podemos hallarlo en el artculo 43 de la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro.
26662),del cual se desprende que transcurridos quince das tiles desde
la publicacin del ltimo aviso que contiene el extracto de la solicitud
de sucesin intestada gestionada en va notarial, el notario extender
un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen
acreditado su derecho.

4.7 Inscripcin de la declaratoria de herederos


De acuerdo a lo normado en el artculo 44 de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662), cumplido el
trmite indicado en el artculo 43 de la referida Ley (esto es, la
protocolizacin de actuados en el procedimiento notarial de sucesin
intestad a, Io que se concreta al extender el notario el acta respectiva
que declara herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su
derecho), el notario remitir partes al Registro de Sucesin Intestada
del lugar donde se ha seguido el trmite y a los Registros donde el
causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin que se inscriba la
sucesin intestada.

4.8 Procedimiento notarial de sucesin intestada y supletoriedad


de las normas del Cdigo Procesal Civil
Segn se desprende del primer prcafo del artculo 3 de la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662),
al procedimiento notarial de sucesin intestada le resulta aplicable en
forma supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil. En consecuencia,
debe tenerse en consideracin, en lo que sea pertinente,lo normado en
los artculos 830 al 836 del Cdigo Procesal Civil, que integran el
Subcaptulo L0 ("Sucesin Intestada") del Ttulo II (<Disposiciones
Especiales") de la Seccin Sexta (<Procesos No Contenciosos,') del citado
Cdigo, los cuales citamos a continuacin:
CovpEreNcr NornRll pnn CoNocER DE LA SucsrN lNrEsrnn

<Artculo 830'.- Procedencia.'En los casos previstos en el Artculo


815'del Cdigo Civil, cualquier interesado puede solicitar el inicio
del proceso sucesorio. Cuando se trate de inters de incapaces sin
representante, puede solicitarlo el Ministerio Pblico". EI referido
artculo 815 del Cdigo Civilprescribe que laherencia corresponde
a los herederos legales cuando: L. el causante muere sin dejar
testamento, el que otorg ha sido declarado nulo total o parcialmente,
ha caducado por falta de comprobacin judicial, o se declara
invlida la desheredacin ;2. eI testamento no contiene institucin
de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin
que lo instituye; 3. el heredero forzoso muere antes que el testador,
renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredacin
y no tiene descendientes; 4. el heredero voluntario o el legatario muere
antes que el testador, o por no haberse cumplido la condicin
establecida por ste, o por renuncia, o por haberse declarado indignos
a estos sucesores sin sustitutos designados; y 5. el testador que no
tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento,
no ha dispuesto de todos susbienes en legados, en cuyo caso la sucesin
legal slo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
<Artculo 831o.- Admisibilidad.- Adems de 1o dispuesto en el
Artculo 751" [del Cdigo Procesal Ciail, conforme aI cual Ia solicitud
no contenciosa debe cumplir con los requisitos y anexos preaistos para Ia
demnnda en los artculos 424 y 425 de dicho Cdigo), a la solicitud se
acompaar:
1. Copia certificada de la partida de defuncin del causante o la
declaracin judicial de muerte presunta;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto
heredero, o documento pblico que contenga el reconocimiento
o la declaracin judicial, si se trata de hijo extra-matrimonial;
a
J. Relacin de los bienes conocidos;
4. Certificacin registral de que no hay inscrito testamento en el
lugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo bienes
inscritos; y
5. Certificacin registral de los mismos lugares citados en el inciso
anterior de que no hay anotacin de otro proceso de sucesin
intestada>.
<Artculo 832o.- Legitimacin pasiva.- A los presuntos herederos
domiciliados en el lugar, al cnyuge suprstite y ala Beneficencia
Pblica correspondiente, se les notifica slo la resolucin admisoria,
y las dems si se apersonan al proceso.
CAPITULO XVI

1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE LA SEPARACION DE


CUERPOS

1.1. Definicin de separacin de cuerpos


EI Cdigo Civil contempla la separacin de cuerpos en los artculos
332 aI347, que integran el Captulo Primero (<Separacin de Cuerpos")
del Ttulo IV ("Decaimiento y Disolucin del Vnculo") de la Seccin
Segunda ("Sociedad Conyugal") del Libro III ("Derecho de Farrrilia>)
de dicho Cdigo.
El artculo 332 del Cdigo Civil establece claramente que la
separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin
y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial.
Valencia Zea sostiene que la separacin de cuerpos .,... comprende
la terminacin de la vida en comn de los cnyuges, esto es, la cesacin
de la comunidad domstica...> (VALENCIA ZEA,1978, Tomo Y:244).
Segn Bossert y Zannoni, la separacin de cuerPos, o seParacin
personal de los cnyuges <(... no disuelve el vnculo matrimonial: se
limita a hacer cesar el deber de cohabitacin -aun cuando, lgicamente,
produzca otros efectos que derivan de la separacin misma- y, por 1o
tanto, no restituye la aptitud nupcial de los cnyuges separados,
(BOSSERT; y ZANNONI, 1989:265).
Mrcuel VlllevrcpNcro CnoENs

Candin refiere que ,,...con el solo efecto de dispensar de la obligacin


de la cohabitacin, no as de la fidelidad y del suministro de los
alimentos (...), es posible el pronunciamiento de la separacin personal
(separacin de cuerpos) entre los cnyuges...> (CANDIAN, 1961:273).
Baqueiro Rojas y Buenrostro Bez sealan al respecto que:
llamado divorcio
,r... El diaorcio por simple separacin de cuerpos (...),
menos pleno, (...) ur aquel que no permite la celebracin de un
nuevo matrimonio en tanto nicamente suspende a los cnyuges
la obligacin de vivir juntos, subsistiendo las otras obligaciones
derivadas del matrimonio, como el deber de fidelidad.
Este (...) t',o es en realidad un divorcio sino slo un estado en el que
los esposos han sido dispensados de las obligaciones de cohabitacin
y dbito carnal, (BAQUEIRO ROIAS; y BUENROSTRO BAEZ,
7994: 149).
Por su pafie, Messineo anota que la separacin personal o separacin
de cueryos ((... deja subsistir el vnculo conyugal, aun sustituyendo a 1
una situacin en la cual quedan en parte atenuados los efectos de dicho
vnculo en cuanto uiene a cesar, para los cnyuges, la obligncin de la
cohabitacin; y por eso, cada cnyugepierde el derecho a pretender que
el otro cohabite con l: por 1o ge, se llama tambin separacin
corporal...) (MESSINEO, 1954, Tomo III: 93).
Messineo seala tambin que (en el derecho a la separacin se ha
contemplado una salvaguardia de la personalidad fsica y espiritual
del cnyuge; pero tal nocin parece desproporcionada a los efectos
concretos que nacen de la separacin. Ms propiamente, se dir que la
separacin es el medio paradispensarse del deber de la convivencia, o sea
de uno de los efectos personales del matrirnonio; en verdad, debindose
por los cnyuge s obseraar las restsntes obligaciones (fidelidad y asistencia),
los deberes personales que nacen del matrimonio no encuentran otras
atenuaciones. Otra cosa es que, de hecho,los cnyuges (o uno de ellos)
entiendan la separacin tambin como dispensa del deber de fidelidad
o de asistencia; en derecho, estas dos obligaciones persisten, aun
despus de la separacin> (MESSINEO,7954, Tomo III: 93).
Surez Franco, en relacin al instituto jurdico examinad.o en este
apartado, expresa 1o siguiente:
<... (Por el divorcio imperfecto), denominado tambn separacin
de cuerpos, se pone fin a la vida en comn de los casados pero
conservndose la integridad del vnculo (...).
CoHpnrNcl, Norenln- prrRR CoNocER DE LA SppnnncrN CoNveNctoNAL Y Dlvonclo Ulrpnton

(...) El diaorcio imperfecto, designado as impropiamente (...), Por


cuanto solo conduce a la separacin de los cnyuges, crea un estado
especial de estos, quienes, no obstante ser eximidos de la obligacin
de cohabitar, deben guardarse fidelidad y no pueden contraer
nuevo matrimonio vlido.
En realidad, es solo una simple suspensin de la vida en comn,
que en cualquier momento puede ser restablecid.a por los cnyuges
mediante sancin del juez>> (SUAREZ FRAI'{CO,2001, Tomo I:778).

1.2 Causales de separacin de cuerpos


De conformidad con 1o dispuesto en el artculo 333 del Cdigo
Civil, son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn
las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn (la
que deber ser apreciada por eI luez teniendo en cuenta la
educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges: artculo
337 del Cdigo Civil).
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos
de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicomana.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus
de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad
mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente
probada en proceso judicial.

309
M rcuel VrllnvrceNcro Cnorrns

72. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo


ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos
no ser de aplicacin 1o dispuesto en el artculo 335 del Cdigo
Civil, que precepta que ninguno de los cnyuges puede
fundar la demanda de separacin de cuerpos en hecho propio.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio.
Lagomarsino y Uriarte sostienen que las caractersticas de las
causales culpables de separacin personal o separacin de cuerpos son
las siguientes:
ua) Taxntiaidad. Las causales culpables que se invocan para la
obtencin de la sentencia de separacin personal deben estar
expresamente contempladas en la enumeracin legal (...).
b) Graaednd. La cesacin de la cohabitacin como efecto principal
de la separacin personal, reviste una entidad tal como para
que el legislador exija que las conductas ilcitas que justifican
el amparo legal importen graves violaciones a los deberes
recprocos impuestos a los cnyuges (...). La peticin de la cosa
demandada debe residir en la concurrencia de hechos que
hagan materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida
en comn.
c) Imputnbilidnd. (...) La separacin personal se decreta en funcin
de las conductas culpables de los cnyuges, siendo de
aplicacin el principio de Ia responsabilidad de cualquiera de
los esposos por la comisin de los hechos configurativos de las
causales y, por ende, la imputabilidad de quien resulte
acreditado como autor consciente de los mismos (...).
(...)

d) lnaocsbilidnd. El agravio o la injuria que dan contenido a las


conductas ilcitas (...) nicamente pueden ser invocadas por el
cnyuge ofendido, contra el ofensor. En caso de que ambos
esposos hubieran incurrido en alguna violacin de los deberes
conyugales, su alegacin puede estar a cargo de cualquiera de
ellos, no existiendo en el supuesto compensacin de culpas ni
impedimento alguno paraque los dos sean declarados culpables
(...).

310
Corrpe'rrNcrt Nor,cnhL pnn CoNocER DE LA Srpnnclt ConvsNcloNt- v DIvoRclo Urrsnlon

e) No se excluyen entre s. EI juez interviniente en el Proceso de


separacin personal deber apreciar las causales invocadas en
la demanda o en la reconvencin (...), sin que se interprete que
la inclusin de una causal importa la exclusin de las dems
( ..)
( ..)

f) Acreditacin probatoria. El progreso de la accin de separacin


personal por va contenciosa requiere la prueba d e la existencia
e las causales atribuidas, haciendo que los hechos que
fundaren la demanda o la reconvencin de separacin personal
deban ser acreditados mediante toda clase de pruebas (...).
g) Referir se n he chos p ost erior es al matrimonio. La separacin personal
fundada en las denominadas 'causales culpables' constituye
una sancin Por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales en los que ha incurrido el cnyuge culpable. Es
explicable, entonces, que los hechos invocados en la pretensin
sean posteriores a la celebracin del matrimonio, no obstante
que los ejecutados con anterioridad a las nupcias pued.an ser
ponderados como antecedentes directos o indirectos de otros
realizados durante la vida matrimonial... o (LAGOMARSINO;
y URIARTE, 1991: 144-148).
Lagomarsino y Uriarte, acerca de las causales objetivas de separacin
personal o separacin de cuerpos, opinan de esta manera:
<La idea de causal objetiva parte de considerar insuficiente la Pena
o sancin del cnyuge culpable para explicar la institucin del
divorcio. Segn los sostenedores de esta nocin, el fracaso
matrimonial obedece a situaciones objetivas, resultando ms
acertado actuar sobre los factores que han conducido a la ruptura
que detenerse en la determinacin del culpable o los culpables de
misma. La admisibilidad de que la separacin de cueryos decretada
judicialmente se produ zca ert raznde un estado objetivo responde
a la intencin de remediar el avance del resquebrajamiento de la
relacin matrimonial. En la consagracin legislativa de esta
orientaci rt, alas apreciaciones de orden general como las sealadas
se suma el argumento de que la bsqueda del culpable en la
instancia judicial ahonda los conflictos por la exhibicin de las
desavenencias, y aleja la posibilidad de una reconciliacin entre
los cnyuges.

311
Mrcurl Vl-lnvrcrNcro CnpENns

(...) (Se) distingue las causas culpables de separacin personal y


divorcio absoluto, de las causas objetivas que fundamentan 1
divorcio remedio. Junto al criterio de inculpacin propio del
divorcio-sancin, (...) (se) recepta la concepcin d registrar
variantes de conflictos conyugales con la finalidad de subsanar la
imposibilidad de los esposos de continuar la vida en comn, o
remediar el desquiciamiento familiar que hubiere dado lugar el
cese de la convivencia. Entre los supuestos que dan contenido a
esas causales se contemplan enfermedades expresamente
determinadas (...), adems de la interrupcin de la cohabitacin
sin voluntad de unirse o separacin de hecho por el trmino de ley..."
(LAGOMARSINO; y URIARTE, \991: 207 -208).

L.3 Efectos de la separacin de cuerpos


En cuanto a los efectos de la separacin de cuerpos en relacin a
los cnyuges, nuestro Cdigo Civil contiene la siguiente normatividad:
A) La separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al
lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de
sociedd de gutruniI"r, dejando J.tUrrctnte el vnculo
matrimonial (artculo 332 del Cdigo Civil).
B) Fenece el rgimen de la sociedad de gananciales a causa de la
separacin de cuerpos (artculo 318, inciso2,del Cdigo Civil).
C) Eljuezseala en la sentencia expedida en el proceso de separacin
d.ecuerpos la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos
debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a
la mujer o viceversa (artcuIo 342 del Cdigo Civil).
D) El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponden (artculo 343 del Cdigo Civil).
E) En caso de separacin convencional o de separacin de hecho,
eI iuez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad,los alimentos de los hijos y los de la mujer o el mrido,
observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los
hijos menores de edad y la familia o 1o que ambos cnyuges
acuerden (primer prrafo del artculo 345 del Cdigo Civif .
F) El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de hecho, as com lfde
sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo
el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes

3r2
CovpeleNch Nornr,cl pnu CoNocER DE LA Sppnncl CoNvpNclowRI- v Dlvonclo Ulrsnton

de la sociedad conyugal, independientemente d.e la pensin


de alimentos que le pudiera colresPonder (segundo prrafo
del artculo 345-4 del Cdigo Civil).
G) Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado
por 1 separacin de hecho, en cuanto sean pertinentes, las
disposicines contenidas en los artculos 323, 324, 342, 343' 35I
y zsz del Cdigo Civil, numerales que ]/9rlT sobre la
dirttib.r.in de los gananciales (artculo 323 del Cdigo Civil),
la prdid,a de gannciales por el cnygge- 94p+t" en el
supuesto de sepracin de hecho (artculo 324 delCdigo Civil),
la determinacin de la pensin alimenticia en la sentencia
expedida en el proceso de separacin de cuerpos (artcttlo 342
aet COigo Civil), la prdida de derechos hereditarios del
cnyuge iulpable de li separacin (artculo 343 del Cdigo
Civil), la reparacin del dao moral al cnyuge inocente en
caso de divrcio (artculo 351 del Cdigo Civil, de aplicacin a
la separacin de cuerpos fundada en la seParacin de hecho) y
la prdida que del cnyuge culpable del divorcio en cuanto a
loJ ganancles procedentes de los bienes del otro cnyuge
(artiulo 352 del COaigo Civil, de aplicacin a la separacin de
cue{pos fundada en la separacin de hecho). Ello segn la parte
fina[del artculo 345-A del Cdigo Civil.
H) Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el
artculo 333, incisos 1) al 6), del Cdigo Civil (artculo 746 del
Cdigo Civil), cuales son, respectivamente, las siguientes
.ur1rul.r de separacin de cuerpos: adulterio;2.la violencia,
1. el
fsica o psiiol gica, que el Juez apreciar segn las
circunstancias; 3. l atentdo contra la vida del cnyuge; 4.la
injuria grave, que haga insoportable la vida en comn; 5. el
abandoo injuJtificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos
de abandono exceda a este plazo;y 6.la conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn.
Nuestro Cdigo Civil, en 1o que respecta a los efectos de la separacin
de cuerpos en relacin a los hijos, ha dispuesto Io siguiente:
A) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por
causa especfica, a no ser que el jvezdetermine, Por el bienestar
de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge
o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin

313
M Icupr- VlluqvrcENcro Cnoens

debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en


alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges
son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan
a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya
confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El
otro queda suspendido en el ejercicio, pero 1o reasume de pleno
derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido
(artculo 340 del Cdigo Civil).
B) El juez seala en la gentencia expedida en el proceso de
separacin de cue{pos la pensin alimenticia que los padres o
uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa (artculo 342 del Cdigo
Civil).
C) En caso de separacin convencional o de separacin de hecho,
el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los
hijos menores de edad r la familia o 1o que ambos cnyuges
acuerden (primer prcafo del artculo 345 del Cdigo Civil).
Candin ensea sobre el tema que .,...en cuanto a los efectos de la
separacin, el cnyuge que no tiene culpa conserva los derechos
inherentes a su calidad de cnyuge, que no son incompatibles con el
estado de separacin. El cnyuge por culpa del cual ha sido pronunciada
la separacin no tiene derecho ms que a los alimentos; incurre en la
prdida de todas las utilidades que el otro cnyuge le ha concedido en
el contrato de matrimonio, aunque sean estipuladas con reciprocidad.
El tribunal puede tambin privarlo en todo o en parte del usufructo
legal que tenga sobre los bienes de los hijos menores. Puede, segn las
circunstancias, vedar a la mujer el uso del apellido del marido. El
Pronunciamiento de separacin no puede dejar de tener algn efecto
sobre la suerte de la prole: concierne al tribunal declarar en la sentencia
cul de los cnyuges debe tener consigo a los hijos y proveer a su
manutencin, a su educacin y a su instruccin. En todo caso, puede,
Por graves motivos, ordenar que la prole sea colocada en un instituto
de educacin o con una tercera persona. (...) Cualquiera que sea la
persona a que son confiados los hijos, el padre y la madre conservan el
derecho de vigilar su educacin...> (CANDIAN, 1967:273-274). Dicho
autor puntualiza que <... los efectos de la separacin no tocan la

3t4
Coir,lperrNcrA NorARrAr- pARA CoNocnn o lR Spp,qRctN CoNvpNcIoNAL v DlvoRclo Uurrnlon

obligacin de la fidelidad y de la asistencia, sino solamente de la


cohabitacin..., (CANDIAN, 1967: 505).
Lagomarsino y Uriarte refieren que (en cuanto a sus efectos, la
separacin personal (o separacin de cuerpos) no disuelve el vnculo
conyugal (...), ni habilita la celebracin de nuevas nupcias. Subsistente
el vnculo matrimonial, su efecto principal en el orden personal consiste
en la cesacin del deber de cohabitacin y de los derechos-deberes
vinculados a ste. En materia de bienes se produce la disolucin,
liquidacin y particin de la sociedad conyugal. Completando sus
efectos ms importantes, cesa tambin la vocacin hereditaria del cnyuge
o de los cnyuges que hubieran dado lugar a la separacin personal
(...). (...) Ejercitado en todos sus alcances este instituto, permanece
inalterado para el cnyuge separado personalmente el derecho
irrenunciable a peticionar el divorcio vincular> (LAGOMARSINO; y
URIARTE, 799I: 140).
En opinin de Trabucchi:
<... Los efectos de la separacin son limitados. Desaparece la
obligacin de la cohabi[acin (...), persiste la obligacin de la
fidelidad (...), y perdura un relativa obligacin de asistencia. El
derecho a los alimentos subsiste en beneficio del cnyuge no
culpable de la separacin. (...) Este derecho a los alimentos se
supedita a la necesidad del cnyBe, y tiene un contenido mucho
ms estrecho que el d,erecho de la mujer a la manutencin por su
marido, cuando no haya perdido por 'su culpa' el derecho a la
cohabitacin.
Por la separacin ;'udicial, el cnyuge culpable (y tanto el uno como
el otro, si la culpa es declarada patalos dos) pierde el derecho a la
sucesin legtima, aderns de los derechos a los beneficios
dimanantes del contrato de matrimonio; el tribunal puede decretar
la prdida del derecho al usufructo legal sobre los bienes de los
menores, y puede prohibir a la mujer el uso del apellido del marido.
Con respecto a los hijos, (...) Tribunal dictar las providencias
necesarias, declarando culde"llos cnyuges les debe tener consigo
(...), el cual se cuidar de su mantenimiento, instruccin y
educacin; en todo caso, el padre y la madre conservarn el poder
y el deber de vigilar la educacin de sus hijos, aunque stos estn
bajo custodia de cualquiera...> (TRABUCCHI, 1967, Tomo I:293-
294).

315
Mrcur- VlllnvrcNco CnoeNs

Valencia Zea, acerca de los efectos que produce la separacin de


cuelpos, expresa 1o siguiente:
<La separacin de cuerpos suspende la vida en comn de los
casados, pero no disuelve el matrimonio (...).
1. Todas las obligaciones relativas a la cohabitacin, a la de vivir
bajo un mismo techo, se suspenden. Pero subsisten, en general,
las dems: la de proteccin que se deben los cnyuges, la de
educacin de los hijos comunes, ejercicio de la patria potestad,
etc.
2. Si el matrimonio no se disuelve, indica ello que la obligacin
mxima entre cnyuges, o sea la fidelidad, subsiste. No es
posible la tesis opuesta, aunque en Ia prctica extrajudicial
entiendan muchos cnyuges que la separacin de cuerpos los
exonera de dicha obligacin.
(...)

3. En general, toda separacin de cuerpos produce la disolucin


de la sociedad conyugal. Sin embargo, (...) (se) prev el caso de
subsistencia de la sociedad conyugal si la separacin tiene como
causa el mutuo consentimiento y los cnyuges han expresado
su decisin de mantenerla vigente.
4. El deber de socorro y ayuda mutua (...) subsiste entre cnyuges
separados con el mismo alcance que entre divorciados. En
consecuencia: el cnyuge inocente tiene derecho a ser alimentado
por el cnyuge culpable de la separacin; igualmente, subsiste
la obligacin en favor del cnyuge necesitado cuando la
separacin se realiz por mutuo consentimiento, pues en este
caso ambos cnyuges tendrn la calidad de inocentes. Si ambos
cnyuges resultan inocentes (...), el cnyuge necesitado tiene
derecho a ser alimentado por el otro, conforme a dictados
elementales de equidad> (VALENCIA ZEA,1978,Tomo Y:248-
24e).
Barbero seala al respecto lo siguiente:
<... Para juzgar de estos efectos, adems del connatural de la
exoneracin de la obligacin de la 'cohabitacin', hay que
distinguir concretamente segn que la separacin se pronuncie
por culpa de ambos o de uno solo de los cnyuges. (...) Si por culpn
de ambos, cadauno de ellos, mientras conserva el derecho solamente
a los alimentos, incurre en la prdida de todas las utilidades que Ie

316
CovperuNcla NoreRlnr- pRn CoNocER DE LA SspnnncrN CoNveNctoNnl v DrvoRcro Urrrnlon

estuaiesen reseruadas por el contrato 'patrimonial' de matrimonio,


aunque estipuladas sin reciprocidad; el tribun al dar adems,
segn las circunstancias, las oportunas disposiciones en orden al
usufructo legal sobre los bienes de los hijos bajo patria potestad
(...), y puede ordenar tambin la'separacin de la dote de los bienes
del marido' (...). Sipor culpa de uno solo, el otro'cnyuge'conserva
todos los derechos inherentes a esta calidad fuera de los
incompatibles con el estado mismo de separacin; mientras el
cnyuge culpable no tiene derecho ms que a los alimentos, pierde
las utilidades que le estuviesen reservadas por el contrato de
matrimonio, aun estipulados con reciprocidad, puede ser privado
del usufructo legal (...), y si es el marido, debe sufrir tambin la
'separacin de la dote', que en este caso se dispone de oficio (...).

En todo caso, a la mujer, segn las circunstancias, le puede ser


entredicho el uso del apellido de su marido (...). Al pronunciar la
sentencia, el tribunal establecer quin de los dos debe tener los
hijos y proveer a ellos, o si colocarlos en un instituto de educacin
o en poder de otra persona; pero el progenitor a quien le han sido
quitados, conserva el derecho de vigilar su educacin, cualquiera
que sea la persona a quien se los haya encomendado, ya sea el
otro cnyuge, un instituto o un tercero..." (BARBERO, 1967, Tomo
ll:77-79).
SurezFranco considera que los efectos de la separacin de cue{pos
son los que indica seguidamente:

"1) Cesa definitivamente la obligacin de cohabitar, la cual poda


ya haberse decretado provisionalmente. Es talvezel efecto ms
importante; decretada la separacin, cada cnyuge adquiere
el derecho de habitar separadamente del otro, sin que corra el riesgo
de que se le impute un abandono de hogar; como consecuencia
de esto, cada cnyuge puede adquirir su propio domicilio, sin
autozacin del otro cnyuge.
2) El cnyuge favorecido con la custodia de los hijos gozadel derecho
de llevarlos a vivir a su casa.
3) Subsiste la obligacin de fidelidad, por cuanto el matrimonio
no se ha disuelto, y quedan vigentes las dems obligaciones.
4) El cnyuge condenado a pagar alimentos debe cumplir su
obligacin en la forma y trminos de la sentencia.
5) Se disuelve la sociedad conyugal, salvo que los cnyuges manifiesten
1o contrario, y debe procederse a su liquidacin...> (SUAREZ
FRANCO, 2001,, Tomo I: 227).

377
Mrcuel VrllRvlcENcro CnopNns

Si el causante fue extranjero, se notifi car adems al funcionario


consular respectivo>.
<Artculo 833o.- Notificacin edictal e inscripcin registral.-
Admitida la solicitud, el Juez dispone:
1. La publicacin de un aviso tanto en el diario de los anuncios
judiciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no
hubiera diario, se utilizarIaforma de notificacin edictlms
adecuada a criterio del luez.
El aviso contendrlaidentificacin deIluzgado y del Secretario
deJuzgado,los nombres del solicitante y dt cauiante y la fecha
y lugar del fallecimiento de ste.
Se acreditaren la audiencia prueba de la notificacin reali zada.
2. La anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin Lrtestada
y el Registro de Mandatos y Poderes. Para tal fin eIJuez cursa
los partes a los registros correspondientes conforme a leyr.
<Artculo 834o.- Inclusin de otro heredero y audiencia.- Dentro
de los treinta das contados desde la publiacin referida en el
Artculo 833" [del Cdigo Procesal Ciail],el que se considere heredero
puede aPersonarse acreditando su calidad con la copia certificada
d-e la partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga
el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. Db producirie
tal apersonamiento, el juez cita a audiencia, siguindose el
trmite correspondiente.
Si no hubiera apersonamiento , el juez, sh necesidad de citar a
audiencia resolver atendiendo a lo probador.
<Artculo 835o.- Ministerio Pblico.- El Ministerio Pblico interviene
con sujeqgl 19
1 {ispuesto en el Artculo 7s9">>. Se desprende del
artculo 759 del Cdigo Procesal Civil, a que se hace ieferencia,
que el lVlinisterio Pblico ser notificado con las resoluciones que
s-e gxpidan en el proceso, a efectos de velar por la independeniia
de los judiciales y la recta administrcin de justicia, pero
91s11or
no emitir dictamen alguno.
<Artculo 836o.- Ejecucin.- Consentida o ejecutoriada la resolucin
que declara herederos, se proce der con arreglo a lo dispuesto en
el Artcuko 762o>>. El artculo 762 del Cdigo Procesal Civil, a que
se hace mencin, dispone que las resluciones finales que
requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o paites
firmados por elluez, segn corresponda.
CoupereNcr NorRlnL pnna CoNocER DE LA Ssp,q,uclN CoNvENcloNru v Dvoncto UlrrRlon

estuaiesen reserT)adas pot el contrato 'patrimonial' de matrimonio,


aunque estipuladas sin reciprocidad; el tribun al da adems,
segn las ciicunstancias, las oportunas disposiciones en orden al
usifructo tegat sobre los bienes de los hijos U-ujq patria potestad
(...i,y puederdenar tambin la'separacin de la dote de losbienes
del marido' (...). Si por culpa de uno solo, el otro 'cnyuge' conserva
todos los derechos inherentes a esta calidad fuera de los
incompatibles con el estado mismo de separacin; mientras el
cnyuge culpable no tiene derecho ms que a los alimentos, pierde
tas Ltiliads que le estuviesen reservadas por el contrato de
matrimonio, aun estipulados con reciprocidad, puede ser privado
del usufructo legal (...), y si es el marido, debe sufrir tambin la
'separacin de l dote', que en este caso se dispone de oficio (...).

En todo caso, a la mujer, segn las circunstancias, le puede ser


entredicho el uso del apellido de su marido (...). Al Pronunciar la
sentencia, el tribunal eitablecer quin de los dos debe tener los
hijos y proveer a ellos, o si colocarlos en un instituto de educacin
o t't poder de otra Persona; Pero el progenitor a quien le han sid'o
quitdos, conserva el derecho de vigilar su educacin, cualquiera
q.t" tuu la persona a quien se los haya encomendado, ya sea el
otro cnyue, un instituto o un tercero...) (BARBERO, 1967, Tomo
II 77-79).
StrezFranco considera que los efectos de la separacin de cue{Pos
son los que indica seguidamente:
.,1) Cesa definitivamente la obligacin de cohabitar, la cual poda
ya haberse decretado provisionalmente. Es tal vez el efecto ms
importante; decretad la separacin, cada cnyuge adquiere
el derecho de habitar separadamente del otro, sin que corra el riesgo
de que se le impute un abandono de hogar; como consecuencia
de etto, cada cnyuge puede adquirir su propio domicilio, sin
autorizacin del otro cnYuge.
2) El cnyuge favorecido con la custodia de los hijos gozadel derecho
de llevarlos a vivir a su casa.
3) Subsiste la obligacin de fidelidad, por cuanto el matrimonio
no se ha disuelto, y quedan vigentes las dems obligaciones.
4) El cnyuge condenado a pagat alimentos debe cumplir su
obligacin en la forma y trminos de la sentencia.
5) Se disuelve la sociedad conyugal, salvo que los cnyuges manifiesten
1o contrario, y debe procederse a su liquidacin...> (SUAREZ
FRANCO ,2001, Tomo I:227).

3t7
CorupErENcr NornRr,r- pnRn CoNocER DE LA SepnncrN Cor.lvpNclolreL y Dlvoncro UrrEnroR

La reanudacin de la convivenciahar presumir la reconciliacin


entre los cnyuges, y el que alegue lo contrario deber demostrar
que la cohabitacin no implic una reconciliacin.
Slo podr intentarse otra accin cuando ocurran nuevos hechos
que configuren causales de separacin personal (...), porque los
anteriore.s\ han quedado sin efecto por la reconciliacin y nicamente
podrn servir de antecedentes de los hechos nuevos.
( .)
Cuando el proceso ha culminado con la sentencia de separacin
personal, la reconciliacin posterior hace cesar todos los efectos
de dicha sentencia, restituyndose todo al estado anterior a la
demanda (...).
La vuelta al estado anterior ocasiona la reanudacin plena de todos
los derechos y deberes matrimoniales e inclusive hace desaparecer
los efectos de la declaracin de culpabilidad de uno de ellos o de
ambos. Sin embargo,la reconciliacin posterior ala sentencia de
separacin personal no provoca de pleno derecho la reconstitucin
de la sociedad conyugal, ya que (...) (se) requiere la voluntad
coincidente de los esposos manifestada en escritura pblica, o
resuelta por el juez a peticin de ambos.
Debe ser entendido que se trata de una nueva sociedad conyugal
(. .).
Cuando despus de la sentencia y de la reconciliacin se vuelven
a producir hechos que justifican una nueva accin, los anteriores
slo podrn ser invocados como antecedentes, pero no podra
dictarse una nueva sentencia basada exclusivamente en ellos,
(AZPIRI , 2000: 341,-342).
Messineo sostiene que la reconciliacin de los cnyuges ((...
extingue el derecho de pedir la separacin por nquel motiao respecto del
cual se ha producido dicha reconciliacin; sta importa tambin el
abandono de la demanda de separacin que se haya propuesto...>>
(MESSINEO,7954, Tomo III: 96).
Messineo agrega que:
<Los efectos de la sentencia de separacin cesan o por declaracin
concorde de los cnyuges o automticamente, por el hecho de
reanudar In cohsbitacin (...), siempre que esta ltima vaya
acompaada del propsito comn de reconciliarse.

379
Mrcur- VLlvrcENcro CnoNes

A lo que parece, la reconciliacin se debe considerar como un acto


efectual (...) y no como un negocio jurdico; esto, a diferencia de la
declaracin (...) que contrapone a la declaracin el 'hecho' de la
(reanudada) cohabitacin> (MESSINEO, 7954, Tomo III: 97) .
Puig Pea indica sobre el particular que .,... puede suceder que se
termine ese estado (de separacin de cuerpos) por la reconciliacin de
los cnyuges, ya que la ley no ve en esa separacin de cuerPos nada
ms que una situacin temporal, destinada a apaciguar el disgusto de
los esposos por medio de la misma. (...) Esa reconciliacin puede tener
lugar durante el pleito (...) o terminado ste y dictada la sentencia; pero
de todas formas requiere el consentimiento mutuo de los cnyuges y
su puesta en .o.,o.irriento del Tribuna1...,, (PUIG PEA, 7947, Tomo
II, Volumen I: 518).
Puig Pea destaca que:
<Por lo que respecta a Ia persona de los esposos, Ia reconciliacin
borra todas las consecuencias de la separacin; y en tal respecto
renacen el deber de cohabitacin y la autoridad marital; se unifica
el domicilio conyugal (...).
Por 1o que concierne a los hijos del matrimonio, vuelven otra vez a
reunirse con sus padres; pero subsistirn los efectos de la sentencia
(...) cuando se funde en el contacto o en la convivencia del marid,o
o de la mujer paracorromper a sus hijos o prostituir a sus hijas; en
cuyo caso, si an continan los unos o las otras bajo la patria
potestad,los Tribunales adoptarn las medidas convenientes para
preservarlos de la corrupcin o prostitucin...> (PUIG PENA, 1947,
Tomo II, Volumen I: 518-519).
En opinin de Bossert y Zannoni:
<... La separacin personal deja subsistente el vnculo matrimonial,
aun cuando dispense a los cnyuges del deber de cohabitacin.
Desde esta perspectiva la separacin se proyecta hacia el futuro
permitiendo eventualmente la revitalizacin de la unin y el pleno
restablecimiento de la relacin jurdica matrimonial que la
separacin ha extinguido o menguado. Tal restablecimiento opera
si acaece la reconciliacin de los cnyuges.
(...)
Antes de la demanda de (...) separacin personal podr hablarse
de reconciliacin cuando ha mediado separacin judicial o de
hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo
CovpsrtNcle NornRltr- pane CoNocER DE LA SrpnnecrN CoNvpNcIoNAL Y Dlvonclo UrrpRloR

podra inferirse tolerancia de un cnyuge ante los agravios del


tro, pero no reconciliacin. Si la reconciliacin acaece durante el
juicio
'!, de separacin personal (...), produce la caducidad de la accin
aderns,xtingue para lo sucesivo el derecho de alegar las causas
que la fundaron. Y si la reconciliacir'r ocurre despus de la
s^entencia de separacin personal, cesan sus efectos y, para el
futuro,los cnyuges reasumen en plenitud los derechos y deberes
del matrimonio.
El elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliacin
1o es el recproco perdn de los agravios y puede traducirse en
una manifeslacin de voluntad expresa de los cnyuges o resultar
tcitamente de la conducta que ellos asumen. La reconciliacin
ser expresa cuando los cnyuges manifiestan el recproco perdn
verbalmente o por escrito (...). Lo ms frecuente, si se produce durante
el juicio e incluso despus de la sentencia, es que la reconciliacin
se haga saber mediante presentacin judicial en la que los esPosos
manifiestan el perdn de los agravios. Pero como no se requieren
formas solemnes de la expresin de la voluntad, pueden admitirse
instrumentos privados, como cartas misivas intercambiadas entre
los esposos, de las que resulte en forma inequvoca la reconciliacin.
Adems, la ley establece que se presumir la reconciliacin si los
cnyuges reiniciaran la cohabitacin (...).
Sin embargo,paraque opere la presuncin legaI, deber acreditarse
la inequvbc voluntad de perdonar agravios, de reconstruir la
vida e comn...)> (BOSSERT; y ZANNONI, 7989:334-335).
Bossert y Zannoni, acerca de los efectos que conlleva la reconciliacin
de los cnyuges, expresan lo siguiente:
<<... LA reconciliacin reconstituir todo al estado anterior a la demanda
(...). Se extingue de tal modo la accin de separacin personal o de
divorcio vincular, si aqulla sobreviene durante su sustanciacin
y cesan los efectos de la separacin personal decretada, si los
esposos se reconcilian luego de la sentencia.

Quiere esto decir que se restablecen en plenitud los deberes y


derechos personales entre los cnyuges, y cualquiera de los esposos
puede prsentarse ante el juez, haciendo saber la reconciliacin
paraque el tribunal ordene dar por terminado el pleito y disponga
1 archivo del expediente. Esto implicarla caducidad de pleno
derecho de las medidas precautorias eventualmente dispuestas
sobre los bienes y las providencias relativas a la atribucin de la

321
Mrcupl VrllevlceNclo CnoeNns

vivienda durante el juicio (...), tenencia de los hijos, etctera. Asimismo,


se restablece la vocacin hereditaria recproca entre los esposos,
sin que la separacin judicial provisoria pueda ser invocad en el
futuro (...).
En relativo al rgimen patrimonial del matrimonio, la reconciliacin
1o

Provoca el restablecimiento ipso iureparael futuro de las condiciones


de ganancialidad. Si la sociedad conyugal estaba disuelta por efecto
de la sentencia de separacin personal (...), la reconstitucin de
ella, con efecto retroactivo, exigir (...) formalidades (...).
(...) La reconciliacin obsta a que ulteriormente se decrete la
separacin personal o el divorcio vincular, por hechos anteriores
a ella. Se inteqpreta que la reconciliacin de los esposos en trance
de separacin personal o divorcio irnporta el perdn de los agravios
por lo ge, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir
en hechos capaces de originar la separacin o el divorcio, el otro
cnyuge no puede invocar los que fueron perdonados.
Sin emb argo,la doctrina (...) y la jurisprudencia, consideran que
las conductas culpables anteriores a la reconciliacin pueden ier
alegadas posteriormente si el cnyuge demandado reincide en ellas,
puesto que constituyen antecedentes de comportamiento culpable.
Lo que ocurre es que estos hechos anteriores a la reconciliacin no
bastaran por s solos para fundar una demanda de divorcio (o de
separacin de cuerpos) posterior a ella; pero s adquieren relevancia
en el contexto de la conducta culpable posterior" (BOSSERT; y
ZANNONI, 1989 : 336-337).

L.5 Conversin de la separacin de cuerpos en divorcio


De acuerdo a lo normado en el artculo 354 del Cdigo Civil,
numeral que versa sobre la conversin de la separacin de cue{pos en
divorcio, transcurridos dos meses desde notificada la senteniia, la
resolucin de alcalda o el acta notarial de separacin convencional, o
la sentencia de separacin de cuerpos por separacin de hecho,
cualquiera, de los cnyuges, basndose en ellas, podr pedir, segn
corresponda, aL juez, al alcalde o al notario que conoci el proceso, que
se declare disuelto el vnculo del matrimonio. Igual derecho por
ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal especfica.
Ripert y Boulanger refieren que ,,... la separacin de cuerpos es
una situacin cruel, que deja subsistir la mayora de las obligaciones y
cargas del matrimonio, y que al mismo tiempo suprime todas ls ventajas
Couppr.ENcl, NorenlnL pnnR CoNocER DE LA SEpen,clN CoNvrNctoNu v Dlvonclo UI-tEnloR

que puede ofrecer la vida de familia. Cuando 99 pierde toda esPeranza


du r.ottciliacin, esta situacin sera intolerable, si no tuviese fin (...).
Se ha dejado, pues, a los esposos un medio de salir de ello haciendo
convertii t.t t"puracin en divorcio...> (RIPERT; y BOULANCE& 1963,
Tomo II, Volumen I: 455).
Ripert y Boulanger destacan que:
<(... La demanda de conversin no suPone hechos nuevos: el
divorcio por 1o tanto, ser pronunciado por los hechos antiguos que
motivaron primitivamentela separaci-n. Si existen hechos nuevos,
pueden seivir de causa a una demanda de divorcior pro en este
caso ya no se pedir la conaersin si no (sic -lase sino-) que debe
formularse una nueva demanda en las formas ordinarias (...).
En consecuencia, se decidi que los jueces que Pronuncian la
conversin no pueden cambisr Ia naturaleza de Ia causa de separac-iry,
convertida en iurru de divorcio; sta qued fijada por efecto de la
cosa juzgada (...).
(...) Es (...) lu sentencia de separacin de cue{pos, Pronunciada a
iurrot del esposo inocente, la que se convierte en sentencia de
divorcio , y habr que referirse a la primera decisin P_u1? _t:!9t
contra quin se pronunci el divorcio...), (RIPERT; y BOULANGE&
7963, Tomo II, Volumen I: 460-461).

Acerca de la conversin de la separacin personal o separacin de


cuerpos en divorcio, Bossert y Zannoni son de este Parecer:
(... Si bien la separacin personal y el divorcio vincular constituyen
alternativas a diiposicine los cnyuges ante el conflicto matrimonial,
1o cierto es que nt et-, los casos en que ellos hubiesen optado por
acudir a su ieparacin personal, y no al divorcio vincular (...), lu
separacin personal siempre puede transformarse en divorcio
vincular (...).
(...) se prev dos hiptesis: a) que ambos crryuges, seParadgs
purcorllmente, de cmn acuerdo soliciten aliuez la conversin
i...), U que uno solo de los cnyuges solicite la conversin, sin la
conformidad del otro (...).
(...) si uno o ambos cnyuges solicitan la conversin T,lu el-f1e7
que entendi en el juicio, st deber reahzar un control de legalidad
efectos de determinar si estn reunidos los PresuPuestos legales:
si la sentencia de separacin personal se encuentra firme, y si ha
transcurrido el plazo que la ley establece (...).
MIcusl VnlevrcpNclo CnopNes

Si la peticin fuese solicitada unilateralmente por uno de los cnyuges,


se deber notificar la resolucin que recaiga al otro cnyuge, a los
efectos de poner en su conocimiento que se ha disuelto el vnculo
matrimonial.
(...) La opinin de los jueces y autores se divide acerca de si
coffesPonde dar traslado, al otro cnyuge, del pedido de conversin
hecho slo por el otro. Para sostener que ello no corresponde, cab.e
tenerse en cuenta que, para la conversin, el juez se limita a hacer
un control de legalidad, es decir, de que se hallan reunidos los
elementos objetivos que impone la ley, y no es en ese trmite donde
habrde hacer un control de mrito pudiendo discutirse y probarse
cuestiones vinculadas a las relaciones de las partes. En sentido
contrario, se sostiene que el traslado es necesario piladar oporfunidad
al otro cnyuge de alegar la reconciliacin si ella hubiera ocurrido;
esto, a slJvez, es refutado sostenindose que no es en el trmite de
conversin donde podra invocarse y probarse la supuesta reconciliacin,
sin perjuicio de que siempre tienen abierta los cnyuges la
posibilidad de exteriorizarlaante eljuezque decret la sepaiacin
Personal,y,sifuere controvertidapor el otro,la ocasin de probarla
en trmite que no admite ese tipo de controversias, ante el pedido
de conversin, fundndose en 1o que es normal en la conducta de
la gente: no es nzonabLe suponer que quien se ha reconciliado solicite
la conversin; pero adems, quien se ha reconciliado, y conoce la
posibilidad de conversin con que cuenta el otro cnyuge, tiene a
su alcance la exteriorizacin judicial de la reconciliacin,
(BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 340-341).

2. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL DIVORCIO

2.1 Definicin de divorcio


El divorcio est normado en los artculos 348 al 360 del Cdigo
Civil, que integran el Captulo Segundo (<Divorcio") del Ttulo iV
(<Decaimiento y Disolucin del Vnculo") de la Seccin Segunda
("Sociedad Conyugal") del Libro III (<Derecho de Familia") del referido
Cdigo Civil.
El artculo 348 del Cdigo Civil establece claramente que el divorcio
disuelve el vnculo del matrimonio.
Belluscio afirma que ,,el divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio
adainculLtm, o simplemente divorcio, (...) es la disolucin del matrimonio

324
CovlppreNcn NornrRr- pen CoNocER DE LA SpnneclN CoNveNcloNAL Y Dtvonclo Urrsnlon

vlido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados para contraer


nuevas nupcias>, (BELLUSCIO, 1987, Tomo I:387).
Se$in Bossert y Zanrtori,se llama divorcio vincular ((... a la disolucin
del vnciulo matrimnial mediante sentencia judicial. El divorcio constituye
el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial
de 1o cnyuges, sin perjuicio de la validez y subsistencia de los efectos
que el mairimonio produjo hasta que la sentencra pas en autoridad
de cosa juzgada..." (BOSSERT; y ZANNONI, L989:264)-
Surez Franco destaca que (en sentido amplio, la palabra diuorcio
significa toda separacin legtima entre esposos. En sentido estricto,
d a entender la ruptura del vnculo conyugal en vida de los esPosos a
peticin de uno cualquiera de ellos, o de ambos, por virfud de un decreto
fudicial,, (SUAREZ FRANCO, 200"1', Tomo I: L78)-
Srrez Franco seala tambin que:
Por el divorc o ad ainculum, denomin ado diaorcio perfecto , se Pone
< . ..

fin a la vida en comn de los casados, en razn del rompimiento


del vnculo matrimonial.
(.)
Por el divorcio vincular se rompe el vnculo matrimonial, se extinguen
las obligaciones de cohabit acin, fidelidad y ayuda mutua,
quedando en libertad los divorciados para celebrar un nuevo
matrimonio vlido> (SUAREZ FRANCO, 200L, Tomo I: 178-179).
En opinin de Puig Pea, ((... cuando se habla de diuorcio se alude
al pleno, 1 absoluto, al definitivo, y que consiste en aquella institucin
por cuya virfud se rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial
e uns nupcias legtimamente contradas, o contra las que no se ha
promovido impugnacin, dejando a los esposos en libertad de contraer
nuevo consorcio..." (PUIG PEA , t947, Tomo II, Volumen I: 498).
Puig Pea puntualiza que el divorcio se distingue Por 1o siguiente:
,,1.u Es una institucin jurdica comprensiva de una serie de
relaciones que se abren en el Derecho a virtud de un
pronunciamiento judicial. No hay divorcio sin que se declare
tal por las autoridades del Estado.
2.u Este recurso romPe unas nupcias legal y alidamente
contradas. En esto se diferencia el divorcio de la nulidad del
matrimonio, que supone un estado de derecho viciosamente
establecido. En el divorcio, el matrimonio no adolece de

325
Mrcur- VrllnvrcENcro CnoNes

ningn vicio; se ha celebrado con todos los requisitos de


forma y fondo que las leyes exigen, y es despus de su vida
plenamente jurdica cuando las partes provocan la ruptura
de este vnculo perfectamente establecido.
3.u El vnculo de referencia queda deshecho mediante el mismo,
de tal forma que /os cnyuges quedan en libertad de pasar a
contraer nueao matrimonio.En esto se diferencia de la simple
separacin personal, ya que en sta slo desaparecen
algunas obligaciones particulares, como la de cohabitacin;
pero el vnculo queda en pie, conservndose en su
consecuencia el deber de fidelidad y no_pudiendo los
cnyuges pasar a nuevas nupcias>) (PUIG PENA, 1947, Tomo
II, Volumen I: 498-499).

2.2 Causales de divorcio


De acuerdo a 1o normado en el artcuLo 349 del Cdigo Civil, puede
demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333,
incisos 1, aI1.,2, del citado Cdigo, cuales son las que se indican a
continuacin:
1. El adulterio.
2. La violencia, fsica o psicol gica, que el Juez apreciar segn
las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria graver eu haga insoportable la vida en comn (la
cual debe ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la
educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges: art. 337
del Cdigo Civil).
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos
de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de
sustancias que puedan generar toxicom ana.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus
de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

326
ConpErgr'cr NoreRRr- pnne CoruocER DE LA SEpntnclN Cor.lvNctoxnL y Dlvoncro UlrERloR

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad


mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
71,. Laimposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada
en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos
si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos
no ser de aplicacin 1o dispuesto en el artculo 335 del Cdigo
Civil, que dispone que ninguno de los cnyuges puede fundar
la demanda en hecho propio.
Valencia Zea ensea que <existen dos grupos de causales de
divorcio: las debidas manifiestamente a la falta o culpa de uno de los
cnyuges contra la institucin matrimonial, y las no debidas a culpa.
Ejemplos de la primera son: la infidelidad, el abandono, por parte de
los cnyuges, de sus obligaciones familiares; los ultrajes o injurias de
un cnyuge contra el otro; la embri aguezhabitual; el uso de sustancias
alucingenas o estupefacientes, y cualquier conducta de uno de los
cnyuges tendiente a corromper o pervertir al otro o a un descendiente
(...). Causales no debidas a la comisin de un ilcito familiar: la (...)
relativa a enfermedades que imposibiliten la vida del hogar, la (...)
incompatibilidad de caracteres, y la (...) pena privativa de libertad..."
(VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V : 799-200).
Surez Franco refiere que la determinacin de las causas del
divorcio est sujeta a estos sistemas:

"a) EI sistems causalista. EL divorcio solo puede instaurarse por


causas expresas determinadas en la ley de manera taxativa; el
cnyuge interesado en obtener el divorcio deber acreditar ante
el juezlos hechos configurativos de la causal. Este sistema (...
pertenece al grupo de legislaciones gu, aun cuando rechazan
por principio la indisolubilidad, no dejan de considerar la
perpefuidad delmatrimonio como conforme a sus fines esenciales
( .).

En las legislaciones que 1o acogen, este sistema se establece


como una sancin por falta cometida por uno de los cnyuges,
o como remedio a una situacin matrimonial insostenible.
b) El sistema contractual. De origen puramente individualista, este
sistema se basa en que el matrimonio se 'deshace como se hace',

327
Mrcur- VrLLnvlcsNcro CnnpNns

puesto que es un contrato; desde el momento en que los esposos


estn de acuerdo con la terminacin del matrimonio, esto se
lleva a cabo mediante su formalizacin; la intervencin del
funcionario estatal, comnmente eI juez, se limita a verificar la
autenticidad de la voluntad de los esposos (...).
(. ..)

c) El sistema discrecional. La ley no seala concretamente causales


de divorcio; deja en manos del juez o tribunal el anlisis y
decisin sobre disolucin del vnculo, la cual ser procedente
cuando se llega a la conclusin de que la vida conjunta de los
esposos y la conservacin de la familia son imposibles (...); r,o
es recomendable , por su subjetividad al dejar a la simple
discrecin de un juez una decisin de esa naturalezar, (SUAREZ
FRANCO, 2007, Tomo I: 187).
Segn Lagomarsino y Uriarte:
<... Participan estas causales (de divorcio) de similares caracteres
que las de separacin personal. En consecuencia, dichas causales
son: a) taxativas; b) graves; c) imputables; d) invocables por er
cnyuge ofendid o; e) no se excluyen entre s; fl requieren su
acreditacin probatoria, y g) se refieren a hechos posteriores al
matrimonio.
La alegacin de causales no comprendidas en la enumeracin legal
importa su improcedencia en el procedimiento contencioso
fundado en causas culpables debiendo tener stas el significado
de graves violaciones a los deberes recprocos impuestos a los
cnyuges y en funcin de las cuales se decreta la imputabilidad
de los autores de tales inconductas. La invocacin de6e ser hecha
por el cnyuge ofendido o que no hubiere dado lugar a la causal,
sin que se ad.mita la compensacin de las culpas ni impedimento
alguno para que ambos esposos seu:r declarados culpbles en el
divorcio. Asimismo, las causas guardan independerrcia entre si
por lo cual pueden ser alegadas unas al deducirse la pretensin
sin que ello implique la exclusin de las dems. Igualmente,
requieren ser acreditadaspara que se opere elprogreso de la accin,
permitindose (...) lu prueba confesoria y el reconocimiento de los
hechos (...), hechos quer por cierto, deben ser posteriores a la
celebracin del matrimonio> (LAGOMARSINO; y URIARTE ,I99r:
274-275).

328
Corr.rpgreNclR NorRnrRL pnne CoNocER DE LA SppnncrN CoNvsNcloNAL y Dryonclo Ulrsruon

2.3 Efectos del divorcio


En cuanto a los efectos del divorcio, nuestro Cdigo Civil contiene
esta norrnatividad:
A) El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio (artculo 348 del
Cdigo Civil).
B) Fenece el rgimen de sociedad de gananciales por divorcio
(artculo 318, inciso 3, del Cdigo Civil).
C) El rgimen de separacin de patrimonios fenece por divorcio
(artculo 318, inciso 3, y artculo 33L del Cdigo Civil).
D) El cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales
que procedan de los bienes del otro (art.352 del Cdigo Civil).
E) Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por
causa especfica, a no ser que eljuezdetermine, por el bienestar
de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge
o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin
debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en
alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son
culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a
cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el
juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya
confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El
otro queda suspendido en el ejercicior pro 1o reasume de pleno
derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido
(artculo 340 del Cdigo Civil, de aplicacin al divorcio por
mandato del artculo 355 del Cdigo Civil).
F) El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que
el marido debe pagar a la mujer o viceversa (artculo 342 del
Cdigo Civil, de aplicacin al divorcio por mandato del artculo
355 del Cdigo Civil).
G) Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y
mujer. Si se declara el divorcio por culpa d.e uno de los cnyuges
y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes
o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio, eL juez le asignar una pensin
alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul. El
ex-cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin

329
Mrcugr- VrllRvrcpNcro Cnoexns

de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente.


El indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque
hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que
se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista
contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin yz n
su caso, el reembolso (artculo 350 del Cdigo Civil).
H) Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente,
eL juez podr concederle una suma de dinero por concepto de
reparacin del dao moral (artculo 351 del Cdigo Civil).
I) Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s
(artculo 353 del Cdigo Civil).
Puig Pea considera que los efectos del divorcio son ((... la extincin
de todos los derechos y obligaciones que emanen del anculo conyugal (prdida
de honores, extincin de los deberes de fidelidad, obediencia y
respeto...) y la libertsd de los cnyuges para contraer nueao matrimonio...r,
(PUIG PENA, 1947, Tomo II, Volumen I: 514-515).
En opinin de Bossert y Zannoni:
(... El efecto primordial del divorcio vincular es que los cnyuges
recuperan su aptitud nupcial (...). De tal modo, decretado por
sentencia el divorcio vincular, cualquiera de los cnyuges puede
contraer nuevo matrimonio inmediatamente, sin perjuicio de los
deberes que mantiene en materia asistencial respecto de su ex
cnyuge y n todo caso, respecto de los hijos.
(...) En virtud del divorcio vincular, cesar Ia vocacin hereditaria
recproca (...).
Ello se funda en que la inexistencia del vnculo conyugal priva de
fundamento al llamamiento hereditario (...).
(...)
(...) Si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido,
decretado el divorcio, perder tal derecho. Esta solucin (...) parece
razonable, puesto que se ha extinguido el vnculo matrimonial, y
por ende ,Iautllizacin del apellido del marido, que denota estado
civil, resulta injustificado. Sin embango,los ex cnyuges podran,
por acuerdo expreso aceptar que la mujer continuase usando ese
apellido.
CorrpnreNcrR Nor,cRrRr- pnnn CoNocER DE LA SepennclN CoNvnNcloNl v Dryonclo UlrsRIon

En caso de que la mujer, en el ejercicio de su industria, comercio o


profesin, fuese conocida por aqul, si solicita conservarlo para
sus actividades podr ser autorizadapara ello, aunque no cuente
con la conformidad del marido. En este caso se tratar slo del
uso del apellido del marido para las actividades pb1icas, como 1o
son el ejeicicio de la industria, comercio o profesin, Pero no a los
efectos de la documentacin personal en la g, necesariamente,
volver a serle extendida con el apellido de soltera.
(...)Aun cuando la reconciliacin que hubiere sobrevenido durante
el juicio de divorcio fuera operante (...), si ella se produce luego de
dictada la sentencia de divorcio vincular que ha pasado en
autoridad de cosa juzgada, es menester que los ex cnyuges
celebren un nuevo matrimonio> (BOSSERT; y ZANNONI, 1989:
337-33e).
Lagomarsino y Uriarte sostienen que son efectos comunes del
divorcio vincular y de la separacin personal (o separacin de cuerpos)
los siguientes:
<1) Derecho de los cnyuges divorciados a fljar libremente su
domicilio o residencia;
2) Destino maternal de la tenencia de los hijos menores de cinco
aos de padres divorciados, y determinacin de los progenitores
que tendrn a su cargo a los hijos mayores de esa edad;
3) Derecho a alimentos de parte del ex cnyuge que no hubiera
dado motivo al divorcio fundado en las causales culpables;
4) Fijacin de alimentos en favor del ex cnyuge enfermo (...);
5) Trasmisin de la cuota alimentaria a los herederos y legatarios
del alimentante en favor del ex cnyuge enfermo;
6) Extensin del deber alimentario para los ex cnyuges, culpables
o no, que carecieren de medios suficientes y de la posibilidad
de procurrselos;
7) Cesacin de la obligacin alimentaria por concubinato o injurias
graves contra el alimentante;
B) Proteccin de la vivienda sede del hogar conyugal con motivo
de la liquidacin del inmueble ganancial o por desocupacin
del inmueble propio del otro ex cnyuge;
9) Revocacin de las donaciones que el ex esposo hubiera hecho
a su mujer como objeto de una convencin matrimonial.

331
Mrcupr- VrLLvrcsNcro CnpN.s

Otras consecuencias comunes con el instituto de la separacin


Personal son las derivadas de la disolucin de la sociedad conyugal
y de los efectos generados por el divorcio en s o por los hechos
constitutivos de las causales que le hubieran dado lugar. En cuanto
a la disolucin de la sociedad conyugal, (...) la sentencia de divorcio
vincular produce la extincin de aqulla con retroactividad al da
de la notificacin de la demanda o a la presentacin conjunta, en
los casos de haberse promovido la uciin por va del- proceso
contencioso o por culpa de ambos, respectivamente. A su vez, en
materia de responsabilidad civil son fuente de reparacin
matrimonial entre cnyuges los daos y perjuicios. . . ))
(LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991: 487-482).
Lagomarsino y Uriarte destacan que son efectos propios del divorcio
vincular o absoluto los siguientes:
<1) Disolucin del anculo matrimonial. Constituye ste la
caracterstica ms notoria del divorcio absoluto, junto a la
posibilidad de contraer un nuevo matrimonio por parte del
divorciado que ha recuperado su habilidad nupcial (...).
2) Recuperacin de Ia hnbilidad nupcial. Se encuentra asociada a la
disolucin del vnculo matrimonial, en orden a que no cabe
suPoner la recuperacin de la habilidad nupcial sin que se hubiese
operado, previamente, la extincin del vnculo or,yugul. En
otros trminos, el restablecimiento de la aptifud para contraer
nuevas nupcias es una consecuencia de la disolucin del vnculo.
3) Cesacin de Ia obligacin alimentaria por la celebracin de nueaas
nupcias. (...) (Se) dispone la cesacin del derecho a recibir los
alimentos (...) en los siguientes supuestos: 1) celebracin de
nuevas nupcias por parte del cnyuge alimentario;2) vivir ste
en concubinato, y 3) incurrir en injurias graves contra el
cnyuge alimentante. Los referidos motivos privan del derecho
a alimentos al esposo que no hubiera dado lugar al divorcio (...),
a quien padeciera alteraciones mentales graves, alcoholismo o
drogadiccin que le impidiera la convivencia con su cnyuge
ehijos (...), y al esposo que careciera de los medios suficients
Para su subsistencia y de la posibilidad de procurrselos, haya
mediado o no declaracin de culpabilidad en la sentencia (...).
4) Cesacin del derecho hereditario. (...) En el mbito del divorcio
vincular estn privados entre s del llamamiento sucesorio los
esPosos divorciados en forma absoluta, o que hubieran convertido

332
CoupersNcn Nornnw pRe CoNocER DE LA SepnnnclN CoNvrNcroNRl v DrvoRclo Ulrpnron

vincular su separacin personal) (LAGOMARSINO;


en divorcio
y URIARTE, 1991.: 482-484) .

3. LA SEPARACION CONVENCIONAL Y EL DIVORCIO


ULTERIOR
La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio, constituye una causal de separacin
de cuerpos, conforme al inciso 13 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Adems, representa un asunto contencioso que se tramita como proceso
sumarsimo y es objeto de regulacin legal en los artculos 573 al 580
del Cdigo Procesal Civilr e integran el Subcaptulo 2 ("Separacin
Convencional y Divorcio Ulterior") del Captulo II (<Disposiciones
Especiales") del Ttulo III (<Proceso Sumarsimo") de la Seccin Quinta
(,,Procesos Contenciosos>,) del referido Cdigo Procesal Civil. Tambin
representa un procedimiento especial, concretamente se puede tramitar
un procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio
ulterior en las municipalidades y notaras, lo cual est regulado en la
Ley Nro .29227, y en su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 009-2008-
rus).
Cabe sealar que la separacin convencional puede convertirse
en divorcio (de ah la denominacin divorcio ulterior). Al respecto, el
artculo 354 del Cdigo Civil establece:
A) Que transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la
resolucin de alcalda o el acta notarial de separacin convencional,
o la sentencia de separacin de cuerpos por separacin de hecho,
cualquiera de los cnyuges, basndose en ellas, podr pedir,
segn corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoci
el proceso, que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
B) Que igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la
separacin por causal especfica.

4. COMPETENCIA NOTARIAL PARA CONOCER DEL PROCE.


DIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACION
CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR
El procedimiento no contencioso de la separacin convencional
y divorcio ulterior en las municipalidades y notaras se halla normado
en la Ley Nro .29227 (cuya denominacin es la misma a la que aparece
destacada precedentemente) y en su Reglamento: Decreto Supremo
Nro. 009-2008-IUS.

333
Mlcual VrLr-RvrceNcro CnoENs

Puntualizamos g, segn el inciso 7 deI artculo 1 de la Ley de


Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Luy Nro. 26662),
los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder ]udicial
o ante Notario para tramitar la separacin convencional y divorcio
ulterior conforme a la ley de la materia (ver prrafo anterior).
En el Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS se precisa lo siguiente:
A) Que el procedimiento no contencioso es el proced,imiento en
el que no existe controversia o incertidumbre jurdica que resolver
(artculo 2, inciso q), del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).
B) Que la separacin convencional es el acuerdo voluntario de
los cnyuges para separarse legalmente en su matrimonio
(artculo 2, inciso s), del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).
C) Que el divorcio ulterior es la disolucin del vnculo matrimonial
(artculo 2, inciso 1), del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).
Segn se colige del artculo 3 de la Ley Nro .29227 y del artculo 4
del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS, son competentes para llevar
a cabo el procedimiento no contencioso de la sepaiacin covencional
en las notaras, los notarios de la jurisdiccin del ltimo domicilio conyugal
o de donde se celebr el matrimonio. Cabe indicar que el domicilio
conyugal es el ltimo domicilio que compartieron los cnyuges,
sealado en declaracin jurada suscrita por ambos (artculos 2, inciso
m), y 4, segundo prrafo, del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).
Debe tenerse presente que la solicitud de divorcio ulterior ser
tramitada ante el mismo notario que declar la separacin convencional,
de acuerdo a ley, pues as 1o dispone el ltimo prrafo del artculo 4
del Decreto Supremo Nro. 009-2008-lUS.

s. REQUTSTTOS DEL PROCEDTMTENTO NO CONTENCTOSO


DE LA SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR EN LAS NOTARIAS
En aplicacin del artculo 2 de la Ley Nro . 29227 y del artculo 3
del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS, pueden acogerse a 1o dispuesto
en tal Ley los cnyuges que, despus de transcurridos dos (2) aos de
la celebracin del matrimonio, deciden poner fin a dicha unin
mediante separacin convencional y divorcio ulterior.
De acuerdo a 1o normado en el artculo 4 de la Ley Nro. 29227,
para solicitar la separacin convencional al amparo de la referid aLey,
los cnyuges deben cumplir con los siguientes requisitos: a) no tener
CotrpgrtNcll NotqRrRr- pnnn CoNocER DE LA SepnncrN CoNvr,ctoNAL y DlvoRclo UlrrRlon

hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar


con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme a
ley, respecto de los regmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos,
tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y / o hijos mayores
con incapacid ad ; y b) carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad
de gananciales, o si los hubiera, contar con la escritura pblica inscrita
en los Registros Pblicos, d e sustitucin o liquidacin del rgimen
patrimonial. Es de destacar que el artculo 5 del Decreto Supremo Nro.
009-2008-IUS seala gu, de conformidad con 1o establecido en el
artculo 4 de la Ley Nro. 29227, slo pueden acogerse al procedimiento
no contencioso de separacin convencional y divorcio ulterior los
cnyuges que cumplan con los siguientes requisitos:
1) No tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con
sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida conforme
a la Ley Nro. 26872 (Ley de Conciliacin) y su Reglarnento
(Decreto Supremo Nro. 074-2008-IUS), respecto a los regmenes
de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas
de los hijos menores de edad.
2) No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar
con sentencia judicial firme o acta de conciliacin emitida
conforme a la Ley Nro . 26872 (Ley de Conciliacin) y su
Reglamento (Decreto Supremo Nro. 0L4-2008-IUS), respecto a
los regmenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de
los hijos mayores con incapacidad.
Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los
cnyuges debern contar, adems, con la copia certificada de
las sentencias que declaran la interd.iccin de aquellos y el
nombramiento de su curador.
3) Carecer de bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales
o contar con escritura pblica de sustitucin o liquidacin del
rgimen patrimonial, inscrita en los Registros Pblicos.
De conformidad con lo dispuesto en el primer y segundo prrafos
del artculo 5 de la Ley Nro. 29227 y en el primer y segundo prrafos
del artculo 6 del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS:
A) La solicitud de separacin convencional y divorcio ulterior se
presenta por escrito, sealando nombre, documentos de
identidad, elltimo domicilio conyugal, domicilio de cada uno
de los cnyuges para las notificaciones pertinentes, con la firma

335
Mrcuet. VrllvrcpNcro CnneNes

y huella digital de cada uno de los cnyuges. Deber constar,


adems, la indicacin de si los cnyuges son analfabetos, no
pueden hrmar, son ciegos o adolecen de otra discapacidad, en
cuyo caso se proceder mediante firma a ruego, sin perjuicio
de que impriman su huella digital o grafa, de ser el caso.
B) El contenido de la referida solicitud expresa de manera
indubitable la decisin de los cnyuges de separarse.
En lo que concierne a los requisitos que tienen que observar los
cnyuges para incoar el procedimiento no contencioso de la separacin
convencional y divorcio ulterior en las notarias, no puede dejar de
tenerse presente que la solicitud de separacin convencional y divorcio
ulterior llevar firma de abogado, de conformidad con 1o dispuesto en
el artculo L4 de la Ley Nro . 26662, Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos (primer prrafo del artculo 8 del Decreto
Supremo Nro. 009-2008-IUS).
En lo que respecta a la verificacin de los requisitos que se exige a
los cnyuges pata incoar el procedimiento no contencioso de la
separacin convencional y divorcio ulterior en las notaras ,IaLey Nro.
29227 y el Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS establecen 1o siguiente:
A) El notario que recibe la solicitud de separacin convencional y
divorcio ulterior a que se refieren los artculos 5 de la Ley Nro.
29227 y 5 y 6 del Reglamento de tal Ley (Decreto Supremo Nro.
009-2008-IUS), verifica el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el artculo 5 de la Ley Nro. 29227 dentro del
plazo de cinco (05) das (hbiles, segn el artculo 2, inciso k,
del Decreto Supremo Nro.009-2008-IUS) de presentada aqulla,
luego de 1o cual, en el plazo de quince (15) das (hbiles) , flja
fecha, convoca y rcaliza la audiencia nica prevista en el
artculo 6 de la Ley Nro. 29227 (primer prcafo del artculo 6
de la Ley Nro .29227 y artculo 10, primer prrafo, del Decreto
Supremo Nro. 009-2008-IUS).
B) De no reunir la solicitud de separacin convencional y divorcio
ulterior los requisitos exigidos por los arfculos 5 de la Ley Nro.
29227 y 5 y 6 del Reglamento de tal ley (Decreto Supremo Nro.
009-2008-IUS) no contin uar el procedimiento (ltimo prrafo
del artculo 10 del Decreto Supremo Nro. 009-2008-IUS).

336
CorupereNcrn NorRRrl pn CoNocER DE LA SrpnnncN CoNvaNcloNx- v DlvoRclo UI-rERloR

6. ANEXOS DE LA SOLICITUD DE SEPARACION CONVENCIONAL


TRAMITADA NOTARIALMENTE
Acerca de los anexos de la solicitud de separacin convencional a
tramitarse notarialmente , el artculo 5 de la Ley Nro . 29227 prescribe
que a dicha solicitud se adjuntan los siguientes documentos:
a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de
ambos cnyuges.
b) Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida
dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin
de la solicitud.
c) Declaracin jurada, con firma y huella digital d,e cada uno de
los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores
con incapacidad.
d) Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento, expedida
dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin
de la solicitud y copia certificada de la sentencia judicial firme
o acta de conciliacin respecto de los regmenes del ejercicio de
la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos
menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera.
e) Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de separacin
de patrimonios; o declaracin jurada, con firma e impresin
de la huella digital de cada uno de los cnyuges, de carecer de
bienes sujetos al rgimen de sociedad de gananciales.
0 Escritura Pblica inscrita en los Registros Pblicos, de sustitucin
o liquidacin del rgimen patrimonial, si fuera el caso.
Sobre el particular, el artculo 6 del Decreto Supremo Nro. 009-
2008-lUS, establece que a la solicitud de separacin convencional a
tramitarse notarialmente, se adjuntan los siguientes documentos:
(a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de
ambos cnyuges.
(b) Copia certificada del Acta o de la Partida de Matrimonio, expedida
dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentacin
de la solicitud.
(c) Declaracin jurada, con firma y huella digital de cada uno de
los cnyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores
con incapacidad.

337
Mrcupl VLlRvrcpxcro CnnNes

(d) Copia certificada del Acta o de la Partida de Nacimiento,


expedida dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de
presentacin de la solicitud, de los hijos menores o hijos mayores
con incapacidad, si los hubiera.
(e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de
conciliacin respecto de los regmenes de ejercicio de la patria