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10 Contratos PDF
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PROYECTO
TRANSPARENCIA EN
LAS ADQUISICIONES
ESTATALES
CONTRATOS
2004
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Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID
Presentacin
El Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales fue diseado con el objeto de contar
con un sistema transparente de adquisiciones y contrataciones estatales asegurando el
conocimiento de la normatividad estatal a fin de lograr el uso ptimo de los recursos pblicos de
los gobiernos locales elegidos, sentando las bases para el establecimiento de un Programa
Nacional de Capacitacin en Adquisiciones y Contrataciones Estatales.
Como parte de las actividades del proyecto, y en coordinacin con la Gerencia de Capacitacin e
Informaciones del CONSUCODE se seleccion profesionales de diversas especialidades para que
puedan apoyar en las labores de capacitacin a las autoridades de los gobiernos regionales y
locales ubicados en las regiones de San Martn, Hunuco, Pasco, Junn, Ucayali, Ayacucho y
Cusco.
Los cinco primeros temas fueron revisados por la Lic. Lucy Chvez Martinench y los restantes por
la Lic. Beatriz Alcal Espinoza, educadoras contratadas por el Proyecto, quienes se encargaron de
introducir elementos pedaggicos. Sin embargo, estos instrumentos estn siendo revisados por lo
que constituyen an material preliminar y su distribucin es slo con fines metodolgicos.
Asimismo, debemos sealar que estos materiales han sido revisados por profesionales del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como el Dr. Hctor Inga Huamn, la Dra.
Patricia Seminario Zavala, el Dr. Derik La Torre Bozo, el Dr. Nilo Vizcarra Ruz y el Dr. Oscar
Luna Milla y la Dra. Lily Solari Navarro.
Esperamos que estos materiales que se encuentran en revisin puedan ser de utilidad para los
profesionales que estn colaborando en el proceso de capacitacin en los cursos dirigidos a los
responsables de las contrataciones estatales de los Gobiernos Regionales y Locales.
CONTRATOS
ndice
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CONTRATOS
Los Contratos, son acuerdos entre las partes para crear, regular o extinguir obligaciones jurdicas
patrimoniales. De acuerdo al Cdigo Civil se perfecciona un contrato, es decir existe el mismo,
cuando luego de haberse recibido una oferta la contraparte acepta la misma.
Conocer las condiciones para suscribir, celebrar y ejecutar los contratos que celebran las
entidades del Sector Pblico, al culminar un proceso de seleccin contemplados en el Texto
nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Conocer el marco conceptual para el entendimiento del rgimen legal de los contratos
celebrados por el Estado, las condiciones y mecanismos que la ley ejerce sobre ellos, dentro
en una cultura de transparencia.
Objetivos de aprendizaje
Resolver casos o situaciones en las diferentes instituciones pblicas y su realizacin,
identificando en cada caso aquellos aspectos que se prestan a diversas interpretaciones a fin
de asumir posiciones slidas y la responsabilidad que les compete en la toma de decisiones
en las funciones que les compete.
Las entidades del Sector Pblico1 incluidos los gobiernos locales, para satisfacer sus
necesidades o cumplir con sus fines, requieren proveerse de bienes, servicios, asesoras,
arrendamientos de bienes muebles e inmuebles, ejecucin de obras y otros. Para ello
requiere contratar con personas naturales o jurdicas, mediando como es sabido, un
proceso de seleccin determinado segn el tipo de contrato y el volumen de gasto o
inversin: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicaciones directas o de menor cuanta.
Los contratos que celebran las entidades del Sector Pblico, en cuanto al procedimiento
de seleccin, su suscripcin celebracin y la ejecucin, se regulan en primer orden por el
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en
adelante la Ley y, por su reglamento, en adelante el Reglamento, habiendo sido
aprobados ambos textos por los Decretos Supremos N 012 y 013-2001-PCM,
respectivamente.
En segundo orden, esto es, en caso de vaco o deficiencia de las normas antes citadas,
ser de aplicacin las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil2.
En los contratos que celebra el Estado existe una normativa especial, debido a que las
entidades del sector pblico cumplen de acuerdo a Ley los cometidos relacionados directa
o indirectamente con el inters pblico. En cualquier legislacin nacional, se prev
1
En el Art. 2 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se
determina el mbito de aplicacin de esta norma: las empresas del Estado de derecho pblico o privado,
ya sean propiedad del gobierno central, regional o local y las empresas mixtas en las cuales el control de
las decisiones de los rganos de gestin est en manos del Estado y en general los organismos y
dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
2
Art. 117 del Reglamento: (...) El Contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de
este ttulo y, supletoriamente, por las normas del Cdigo Civil. Los Contratos de obras se regulan,
adems, por el Captulo VII de este Ttulo.
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Existe pues regulacin especial para la celebracin y ejecucin de los contratos que
celebra el Estado en general, en atencin directa a las finalidades del mismo Estado. Si los
contratos que celebrase el Estado estuvieran regidos slo por las disposiciones contenidas
en el Cdigo Civil, no existiran determinadas facultades de las entidades respecto de los
contratistas, las mismas que son otorgadas por la ley justamente para proteger o titular el
inters pblico.
Pueden citarse entre otras como facultades especiales del Estado que son llamadas
tambin potestades o prerrogativas pblicas en materia contractual:
La facultad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales tal como se consigna
en el Art. 42 de la Ley;
De dirigir y controlar la ejecucin del Contrato tal como se establece en el Art. 48 de
la Ley;
De sancionar al contratista por mora y por incumplimiento de acuerdo a lo establecido
en el Art. 142 del Reglamento y 41 de la Ley, adems de los Artculos 205 y 209
del Reglamento.
Los Contratos son acuerdos entre las partes para crear, regular o extinguir obligaciones
jurdicas patrimoniales. De acuerdo al Cdigo Civil se perfecciona un contrato, es decir
existe el mismo, cuando luego de haberse recibido una oferta la contraparte acepta la
misma. El contrato por tanto no es el documento en el cual se consignan las condiciones
bsicas (partes contratantes, objeto, plazo y precio) y detalladas del acuerdo.
En los contratos que celebran las entidades del Sector Pblico (Art. 36 de la Ley) dispone
que los contratos debern celebrarse por escrito y debern ajustarse a la proforma incluida
en las Bases, salvo en los casos de expedirse rdenes de compra u rdenes de servicio
que emiten las entidades con ocasin de adquisiciones de bienes, servicios y
arrendamientos de montos menores en donde se ha ejecutado un procedimiento de menor
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3. SUSCRIPCIN DE CONTRATO
Para la suscripcin del Contrato, el postor ganador luego de que la Buena Pro haya
quedado firme o consentida4; deber:
En caso que la propuesta favorecida con la buena pro haya provenido de un consorcio
deber entonces tambin presentarse el respectivo acuerdo de consorcio segn la
Directiva N 003-2003 Disposiciones complementarias para la participacin de postores
en consorcio en las contrataciones y adquisiciones del Estado.
No se debe dejar de lado el hecho que de acuerdo a lo informado por el Comit Especial,
las entidades se encuentran en plena capacidad de solicitar a los postores ganadores que
acrediten de forma fehaciente alguna condicin invocada en la oferta tcnica o la
presentacin de documentacin original. Si bien es cierto, durante el procedimiento de
seleccin impera el principio de presuncin de veracidad por el cual el postor puede
afirmar poseer determinadas caractersticas mediante simples declaraciones juradas o
presentar documentacin en fotocopia simple, nada impide que ante una duda razonable o
indicios de falsedad en las declaraciones juradas o falsificacin de documentos, la entidad
solicite antes de la suscripcin del contrato y durante el plazo establecido para ello,
acredite lo invocado en la oferta tcnica.
NO OLVIDES QUE...
Los contratos son acuerdos entre las partes para crear, regular, modificar o extinguir
obligaciones jurdicas patrimoniales.
Los Contratos regulados por el TUO de la Ley 26850 se aplica en la adquisicin de
bienes, contratacin de servicios, arrendamientos y ejecucin de obras.
3
Debe considerarse adems del Art. 36 de la Ley, a los artculos 96 y 117 del Reglamento.
4
El consentimiento de la buena pro est referido al hecho de que habindose agotado el plazo para
interponer impugnaciones ningn postor haya hecho uso de ese derecho. La Buena Pro firme es aquella
que ha sido objeto de pronunciamiento en ltima instancia administrativa.
5
Si se hubiese optado por la suscripcin de un Contrato en un procedimiento de menor cuanta, no ser
necesaria la presentacin de la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
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ACTIVIDADES
El procedimiento para la suscripcin del Contrato se encuentra regulado en el Art. 118 del
Reglamento. Dicho artculo establece en principio que los contratos sern suscritos por el
funcionario que cuente con las facultades suficientes para ello y que ante de la suscripcin
del contrato el postor ganador deber presentar los documentos sealados en el punto
precedente.
La citacin que deber realizar la entidad al postor ganador para la suscripcin del
Contrato, deber realizarse con por lo menos cinco das de anticipacin, ms la
suscripcin no podr exceder los diez das siguientes al consentimiento de la buena pro.
Si el postor ganador no se presenta por segunda vez, la entidad llamar entonces al postor
que ocup el segundo lugar en el proceso de seleccin, el que deber cumplir con todos
los requisitos antes expuestos para la suscripcin del contrato. Si el segundo tampoco
suscribe el Contrato la entidad deber declarar desierto el proceso de seleccin.
Si por cualquier razn la entidad no suscribe el Contrato dentro de los 10 das siguientes
de consentido el otorgamiento de la Buena Pro6, la entidad de acuerdo a lo sealado en el
numeral 4 del Art. 118 del Reglamento, deber reconocer a favor del postor una cantidad
equivalente al 1 por 1000 del monto total de la propuesta econmica por cada da de
6
El trmino Buena Pro utilizado tanto por la Ley como por el Reglamento, alude al otorgamiento o
adjudicacin del Contrato materia del proceso de seleccin.
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El Art. 118 del Reglamento hace referencia a cmo debe proceder la entidad si es que el
postor toma la opcin de solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro, ms
no refiere nada respecto de cmo debe proceder el postor ganador si es que no opta por lo
indicado. Al respecto debe sealarse que el postor ganador puede proceder a interponer
una accin de cumplimiento de acuerdo al numeral 6 del Art. 200 de la Constitucin
Poltica y al texto de la Ley N 26301.
NO LO OLVIDES...
ACTIVIDADES
Respecto de la liquidacin del contrato debe indicarse que sta consiste en el trmite por
el cual las partes concilian en detalle las prestaciones pactadas en cuanto a su
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El plazo mximo para la ejecucin del Contrato es de tres aos, (numeral 2 del Artculo
119 del Reglamento). En este caso la entidad deber justificar la necesidad de dicho
plazo y las previsiones o proyecciones presupuestales que permitan su celebracin.
7. CLUSULAS OBLIGATORIAS
La Ley dispone (Art. 41) que los contratos debern incluir necesariamente y bajo
responsabilidad:
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Clusulas referidas a las garantas que debern otorgar los postores ganadores, esto
es la garanta de Fiel Cumplimiento del contrato y de ser el caso, por el monto
diferencial de la propuesta.
Las causales por las cuales la entidad podr resolver el contrato (Art. 143) son:
El Reglamento prev tan slo de forma escueta como causal de resolucin contractual por
incumplimiento de las entidades, el incumplimiento de obligaciones esenciales. La
obligacin esencial de las entidades por antonomasia es el pago de la contraprestacin
fijada.
El Art. 45 de la Ley, seala que cuando se ponga trmino al Contrato por causas
imputables a la entidad esta deber liquidar al contratista la parte ejecutada y resarcirle los
daos y perjuicios ocasionados. De no existir consenso respecto de esto ltimo, la
controversia deber resolverse en la va arbitral.
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NO LO OLVIDES...
ACTIVIDADES
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De acuerdo al Cdigo Civil, aplicable en este caso ante vaco de la Ley y el Reglamento, el caso
fortuito o fuerza mayor debe entender como aquel acontecimiento ajenos a las partes, imprevisibles e
irresistible que impide el cumplimiento del Contrato. No podr considerarse como fuerza mayor aquellos
casos que pudieran haber sido previstos por las partes de un modo dirigente.
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11. SUBCONTRATACIN
12. ADELANTOS
Adelanto directo al contratista que ningn caso debe exceder el 20% del monto del
contrato y;
Adelanto para materiales, insumos o servicios los que en conjunto no debern superar
el 40% del monto del Contrato. No existe otorgamiento de adelanto sin entrega previa
de una garanta por igual monto a la cantidad adelantada, bajo responsabilidad.
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y tienen como requisito que se trate del mismo bien o del mismo servicio y de las mismas
condiciones antes pactadas.
La Ley tan slo prev como causal de nulidad del contrato la contravencin o
incumplimiento de los impedimentos para ser postor o contratista contenidos en el Art. 9
de la Ley. Sin embargo, debe considerarse que al haber dispuesto la Constitucin Poltica
del Per, que los contratos del Estado se celebren previo procedimiento de licitacin de
acuerdo a la ley de la materia, la infraccin de esto ltimo origina la nulidad del Contrato
por incumplimiento de la Constitucin.
La nulidad del contrato, de acuerdo al Art. 190 del Reglamento deber ser declarada en la
va arbitral. Segn este artculo, ser de conocimiento de la jurisdiccin arbitral lo relativo
no slo a la resolucin del Contrato sino tambin a la rescisin del mismo, figura legal que
de acuerdo al Cdigo Civil se encuentra referida a la nulidad del Contrato por vicios al
momento de su celebracin.
El control de la ejecucin del contrato constituye una prerrogativa otorgada por la Ley a las
Entidades en virtud al inters pblico o funciones pblicas inmersas en los contratos del
Estado.
Se afirma en la doctrina que el control de la ejecucin del contrato abarca cuatro aspectos:
Al respecto debe indicarse que el trmino potestad debe entenderse como prerrogativa
de o poder para, no en una interpretacin que de lugar a una decisin facultativa o
discrecional de la Entidad.
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La ejecucin de los contratos finaliza con la recepcin y conformidad (Arts. 137 y 163 del
Reglamento), adems de la liquidacin correspondiente.
El artculo 139 del Reglamento establece como obligacin del contratista, la de presentar
a la Entidad, la liquidacin del contrato dentro de los 15 das siguientes de haberse
realizado la ltima prestacin. Una vez presentada la liquidacin, la Entidad debe
pronunciarse dentro de los 15 das siguientes de recibida bajo apremio de tenerse por
aprobada.
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Si bien el artculo 137 seala que la entidad podr resolver el contrato, no debe interpretarse el sentido
de la palabra podr como si fuera una atribucin facultativa del funcionario por la que este puede como
no puede resolver el contrato. La interpretacin correcta en tanto se trata de una potestad de la
administracin pblica, es la de tiene el poder de o esta facultado para.
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Para el caso que el contratista no presente su liquidacin dentro de los quince das de
haberse realizado la ltima prestacin, la Entidad tiene que realizarla y notificarla dentro
de los 15 das siguientes a costo del contratista; si este no se pronuncia dentro de los 5
das de notificado, la liquidacin habr quedado consentida, ms, si es observada por el
contratista, la Entidad deber pronunciarse dentro de los 5 das siguientes bajo
apercibimiento de quedar aprobada la liquidacin con las observaciones del contratista.
Por lo contrario, si la entidad se opone a las observaciones del Contratista en el plazo de
5 das, cualquiera de las partes, dentro del plazo igualmente de cinco das puede solicitar
el sometimiento de la controversia a una conciliacin o arbitraje.
c. Recepcin de la obra.-
Para el caso de obras, la recepcin de la misma se ejecuta con las particularidades que
detalla el artculo 163 del Reglamento.
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Debe decirse que al igual que en los contratos de adquisicin de bienes y de servicios, si
una de las partes no acoge las observaciones de la otra, ello se debe manifesta por escrito
en el plazo de 15 das. Recibida la comunicacin, cualquiera de las partes tiene el derecho
de solicitar se resuelva la controversia mediante conciliacin o arbitraje.
RECUERDA...
ACTIVIDADES
2. Si por errores en el expediente tcnico deben modificarse todas las partidas del
presupuesto, pero mantenindose valores similares al originalmente licitado. es
posible modificar el contrato, aprobando los adicionales y/o presupuestos
deductivos, o debe procederse a resolver el contrato?
CONCLUSIONES.-
- Existe regulacin especfica de los contratos del Estado en funcin al inters pblico que
representan stos de modo directo o indirecto.
- Para los contratos que celebra el Estado, debe aplicarse en primer orden las Bases, las
estipulaciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de modo supletorio,
el Cdigo Civil.
- Los contratos que celebra el Estado se perfeccionan para el caso de Licitaciones, Concursos
y Adjudicaciones Directas, mediante la suscripcin del documento o ttulo que lo contiene.
- Para el caso de adjudicaciones de menor cuanta, en donde no se requiera de un ttulo, el
contrato se perfecciona mediante la emisin y recepcin de la orden de compra o de servicio.
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- Para la suscripcin del contrato se necesita que el contratista cumpla con los requisitos
expresado por el artculo 118 del Reglamento.
- En caso de incumplimiento en la suscripcin del contrato de parte del postor ganador, el
segundo mejor postor asume la obligacin de suscribir el contrato.
- El contrato puede ser resuelto por incumplimiento de cualquiera de las partes, estribando la
diferencia en que el contratista podr hacerlo respecto del incumplimiento slo de
obligaciones esenciales del Estado, en cambio las Entidades podrn resolverlo por el
incumplimiento de cualquier obligacin.
- Todos los contratos requieren de la etapa de liquidacin, incluyndose los de adquisicin de
bienes y servicios a pesar de las conformidades realizadas y/o suscritas las actas de entrega,
ello hasta que se modifique el Reglamento.
Para la contratacin de 30 das del servicio, se elaboran Bases, las mismas que se limitan slo a
la presentacin de un calendario y requerimientos tcnicos, no indicndose la antigedad del
valor referencial.
No se llega a suscribir un contrato pero si se expide la orden del servicio el da 3 de Abril, sin
embargo el contratista continu prestando servicios sin interrupcin a solicitud de la Entidad, en la
medida que la suspensin del servicio generara problemas sanitarios en la poblacin.
En el mes de Mayo, cambian las autoridades de la Municipalidad, las mismas que revisados los
antecedentes, se niegan a pagar al contratista en virtud de que el proceso de seleccin no ha
existido y que no se ha suscrito contrato.
RESOLVIENDO EL CASO:
A pesar de que las Bases no eran adecuadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, existi un procedimiento de seleccin por lo que la orden de servicio expedida tiene valor,
habindose perfeccionado el contrato con la recepcin de la misma de parte del postor ganador.
Situacin distinta hubiera sido si es que no exista un procedimiento de por medio y se expeda la
orden de servicio, en ese caso las autoridades entrantes, pudieron haber deducido la nulidad del
contrato por no existir el procedimiento de formacin de voluntad (recurdese las consideraciones
expresadas en el cuerpo del presenta trabajo) y a pesar de no figurar lo indicado como causal
expresa de nulidad del contrato en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Ahora, si
bien es cierto se est deduciendo la nulidad de la orden de servicio, ello no es automtico, habr
que demandar la nulidad ante la instancia arbitral.
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Administraciones pblicas. Editorial Civitas, S.A. Madrid.
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Vinyoles i Castells. Las adjudicaciones de los contratos pblicos. Editorial Civitas, S.A. Madrid.
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