cima e para baixo, governantes e empresrios envolvidos em negociatas e depois
serem louvados pela imprensa nas colunas sociais (e no s l), fico pensando: em
SENSO INCOMUM
Perus, paves e urubus: a relao entre Direito
e moral
15 de agosto de 2013, 8h00
Por Lenio Luiz Streck
Prolegmenos: meu vmito epistemolgico
Li matria no jornal O Globo (clique aqui para ler) sobre a farra
dos senadores com o ervanrio da viva e o material sobre a
corrupo envolvendo a compra dos trens em So Paulo.
J escrevi sobre a relao entre direito e moral. Muito. Em
Verdade e Consenso essa questo tem captulo especfico. Posso
pecar, aqui, pela repetio. Mas a culpa da ps-modernidade.
Ningum l de novo o que j foi escrito tempos atrs. E o tempo
no espera. Os fatos nos atropelam. E as colunas acabam sendo
capas de sentido desses fatos. Se os criticamos, tm um determinado colorido. Se
no os criticamos, passam batidos. No fundo, a tarefa da crtica descobrir um
elefante escondido atrs de uma formiga. tirar o bvio do anonimato!
De todo modo, lamentavelmente, uma coisa certa: parece que no adianta falar
das mazelas sobre o mal uso da verba pblica e os malfeitos (sic) do andar de
cima. Os trens de So Paulo, a Siemens, os cartis, os usos de verba para
combustvel pelos senadores, a hospedagem em hotis de luxo apenas
comprovam que essa gente nunca ouviu nem entendeu o recado das ruas, fosse
ele antigo ou recente. Continuam a fazer as coisas como se estivssemos no baile
da Ilha Fiscal. Com a diferena de aqui, ali, comparando com hoje, tratava-se de
puro amadorismo. Pegssemos a turma do tal baile e fizssemos uma
confrontao com aquilo que se faz hoje com o ervanrio da viva e teramos a Sigo. Com o panprincipiologismo, ocorre uma fragilizao daquilo que ponto
convico de que o pessoal do sculo XIX responderia, hoje, por crime de bagatela
no Juizado Especial Criminal. Pagariam cesta bsica. Amadores, perto dos
profissionais ps-modernos.
Nasci no meio do mato, onde esse no tem fecho. De parteira. No frequento
colunas sociais. Quando vejo nossas classes dirigentes andando de avies para
que pas eu nasci? Com isso se explica quem compra os apartamentos de milhes
de reais que gente das demais classes jamais vai pisar. Carres que valem 400
ou 500 mil reais... Quem compra isso em um pas de miserveis? Restaurantes que
cobram milhares de reais per capita em uma noite. Brasl(ia) o pas dos
empoderados. Tudo (l) diferente. E tudo tem fonte nica: o dinheiro da Viva.
Do povo. Da rafanalha, gasto a rodo em comisses, negocistas, mais comisses.
Fora a dinheirama que gastamos para tentar sem sucesso pegar os
malfeitores... Esses apartamentos, carres e barcos so de gente dos quais 90%
no resiste a cinco minutos da anlise de seu Importo de Renda (de todo modo,
isso no adiantaria muito, porque, se pegos, bastaria pagar o valor, antes ou
depois de condenado em processo criminal; o ruim o sujeito cometer furto em
terrae brasilis, porque quem furta est lascado!). Para essa gente toda, meu
vmito epistemolgico. Argh! a minha onomatopia para isso tudo.
Para que serve o Direito?
Pergunto: pode o Direito, hoje, ser cindido da tica (ou, melhor, da moral)?
ainda possvel dizer, como se fazia antigamente, que uma conduta era imoral,
mas legal?[1] Pois bem. Hoje ningum nega que o Direito seja um sistema
composto por regras e princpios. Nesse contexto, princpios so normas. Afinal,
como j disse outras vezes, praticamente todos os livros sobre o tema no negam
a tese de que princpios so (sejam) normas (despiciendo dizer que princpios s
aplicam a partir de regras e estas se aplicam somente a partir de princpios).
O que ocorre que, dependendo de como se olha os princpios, estes perdem essa
aludida normatividade. Transformam-se em enunciados performativos. Ou
mantras. Ou expresses com forte anemia significativa. Valem, pois, nada. dizer,
se os pensamos como valores, meros postulados ou mandados de otimizao,
sua normatividade se fragiliza muito. E a fbrica de princpios no para... No
faz muito tempo, o STJ judicializou o amor, com base no princpio da... felicidade.
[2] Nem vou falar do princpio da afetividade, da rotatividade, da ausncia
eventual do plenrio, do deduzido, etc.
central do direito ps-blico, como diria Mrio Losano: o seu elevado grau de
autonomia. Repito o que aqui j disse em outras colunas: Direito no moral.
Direito no sociologia. Direito um conceito interpretativo e aquilo que
emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes a ele relativas
encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais,
nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no na
vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes)
decorrentes de anlises sociolgicas, morais, etc. S que estas, depois que o direito
est posto nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrtico de
Direito) no podem vir a corrigi-lo.
No preciso reprisar o que tanto tenho referido. Registro, apenas, que o Direito
no ignora a moral, pois o contedo de seus princpios depende dessa
informao. Todavia, quando o Direito aplicado, no podemos olvidar dos
princpios, tampouco aceitar que eles sejam qualquer moral. Tambm j
expliquei isso em outros textos e aqui no vou me aprofundar.
Este o custo que temos de pagar para ter um Direito como o de hoje. Que no
igual ao de antanho. No momento de concretizao do direito, as questes de
princpio se sobrepem s questes de poltica. Assim, o direito tambm deve
segurar (conter) a moral (e os moralismos). Isso, por exemplo, pode ser visto de
forma mais acentuada nas clusulas ptreas e no papel da jurisdio
constitucional.
Imoral, mas legal? Onde est o elefante?
Leiamos, s para comear (e poderia citar tantos outros), o seguinte dispositivo da
Constituio: O Brasil uma Repblica que visa a erradicar a pobreza, garantir a
justa distribuio de riqueza, diminuir as desigualdades sociais e regionais,
promover os valores ticos por intermdio dos meios de comunicao
(concesso pblica), evitar discriminaes etc. Isto no vale nada? Se no vale,
por que no o sacamos da Carta? Ah, ele vale? Ento, faamos val-lo. E j!
Com isso, quero deixar assentado que cada texto jurdico-normativo
(regra/preceito) no pode se colocar na contramo desse desiderato, digamos
assim, virtuoso (convenhamos, bastante virtuoso), propagado pelo texto da
Constituio. Nem estou falando, ainda, do famoso princpio da moralidade (e
seus congneres).
Dizendo isso de maneira mais simples: fcil concluir que no queremos uma
Repblica em que a vigarice seja a regra e que achemos absolutamente normal
e por que no, legal (sic) o aproveitamento das benesses originrias do espao
pblico, dando razo, assim, quilo que Raymundo Faoro denunciava de h
muito: uma sociedade sustentada nos estamentos e nos privilgios da
decorrentes.
Ou seja, nem tudo que legal legal (e, tampouco, constitucional). Vejamos
alguns episdios, que se enquadram nesse elevado padro de autonomia que o
Direito alcanou. H algum tempo parlamentares utilizaram suas cotas de
passagens areas para levar familiares e amigos, a maioria em caras passagens
em classe executiva (ou primeira classe), a passeios nos Estados Unidos e na
Europa. Agora o jornal O Globo mostra a Farra II, a volta. Veja-se, ademais, que
esse uso de passagens areas no se restringe ao Congresso...
Quais foram os argumentos de todos os utentes desses privilgios? Tudo foi feito
de acordo com a legislao (leis, decretos, portarias etc.). No caso dos
parlamentares, estes esgrimiram o novo regramento, feito depois dos
escndalos de maro de 2009, que legalizou (sic) as viagens de parentes dos
parlamentares com dinheiro pblico. Para ser fiel ao texto de ento: a nova regra
invocada dizia que o benefcio pode ser utilizado pelo prprio parlamentar, a
mulher ou marido, seus dependentes legais e assessores em situaes
relacionadas atividade parlamentar. Mas nem isso obedecido...
Inacreditvel: as prprias glosas feitas pelo TCU apenas apontaram para os
utentes que usufruram das benesses fora das autorizaes legais (sic). Uau:
quer dizer que, para ser legal, basta fazer uma leizinha ou um
regulamentozinho qualquer? Est o TCU no sculo XIX? Se for assim, sugiro um
decreto determinando o chicoteamento do senador que utilizar a verba para ir ao
futebol... Vale? Podemos mandar licitar a compra dos ltegos (sem
superfaturamento, claro)?
Outro argumento: a conduta feriu a tica, a moral, mas no contrariou o
Direito...! Incrvel. Quer dizer que o Direito no tem relao com a tica ou a
moral? Isso o que d a doutrina no ter construdo, at hoje, uma teoria da
norma. Ficamos por a falando em valores, que princpios so valores
positivados e, na hora da aplicao, fazemos uma distino semntico-estrutural
entre regras e princpios... Alm disso, fazemos dissertaes e teses sobre isso...
Depois nos queixamos.
Andante. A questo saber se as virtudes soberanas previstas na Constituio
suportam essa legalidade (mundo de regras que, se no permitem os ab-usos,
tambm no os probe..., mandando s favas, com isso, os princpios que regem o
Direito Administrativo!). Mais ainda, quero saber como a dogmtica jurdica
majoritria no campo administrativo-constitucional lidar com essas
dicotomias (contraposies) regras-princpios... J sei a resposta. A pergunta
retrica.
De todo modo, parece que o ponto de estofo do problema reside na seguinte
questo: em nome de um conjunto de regras, praticam-se as maiores ilegalidades
h dcadas, sem que esse cipoal de regulamentos, portarias, subportarias e
pareceres interpretativos (sic) tenha sido colonizado/invadido pelo mundo prtico
dos princpios. Gosto quando a mquina pblica se debrua sobre uma portaria
ou um regulamento qualquer. Em vez de discutir o ato, discute-se a partir dele,
como uma espcie de mito do dado.
O que quero dizer que, se j ocorreu um princpio turn no campo do Direito
Administrativo, este ainda precisa ser aprimorado. A permanncia de regras
dessa m estirpe faz com que se pense que, de fato, no h qualquer fora
normativa nos princpios...! Princpios no atacado encantam. J no varejo...
desencantam. Decepcionam. E como decepcionam. O enunciado O Brasil uma
Repblica ficou vazio de contedo. Anmico. Afinal, o que uma Repblica?
O Direito fracassou?
Minha tese: quem sabe, possamos afirmar que, depois desse novo paradigma do
Estado Democrtico de Direito, a democracia deve ser feita no e partir do Direito.
Bingo. Ferrajoli foi um dos primeiros a perceber isso. E que a poltica no
comanda o direito. Nem a moral. Neste ponto, remeto os leitores para a entrevista
que dei para a ConJur sobre o caso Demstenes (Direito no pode ser corrigido
por valores morais).
Os princpios so deontolgicos. Logo, funcionam a partir do cdigo lcito-ilcito.
No so valores, repito. Com isso, podemos responder a pergunta para que serve
o Direito?. Antes de se dizer que uma conduta fere apenas (?) a moral ou a
tica (como definir isso?), no seria melhor olhar com mais
acuidade/profundidade o que diz o conjunto de regras e princpios do sistema
jurdico? No seria melhor fazer uma interpretao constitucional do
regramento?
Vamos deixar isso bem claro: se uma regra estabelece determinado privilgio ou
benesse (por exemplo, que um parlamentar pode utilizar verbas pblicas para
viajar com a sua famlia), essa regra , antes de tudo, inconstitucional. Se o
princpio da moralidade no serve para dar suporte de validade a esse
regramento, joguemo-lo fora. Livremo-nos dele, pois. E o princpio republicano?
Pode existir uma Repblica no interior da qual os agentes pblicos possuem
privilgios privados que, em nenhuma dimenso, podem ser tidos como garantias
funcionais? Se a resposta for pela negativa da normatividade de tais princpios,
melhor, ento, pararmos de fazer dissertaes e teses dizendo que princpios so
normas...!
Quando se diz isso no republicano, o que se est dizendo que a conduta falando do personagem Pangloss (e compreendamos as suas desventuras):
reprovvel. Fere o princpio republicano. Tambm fere a igualdade, porque
provavelmente tal conduta representa um privilgio (por exemplo, utilizar avio
que outras pessoas a patuleia no tm acesso). Logo, deve haver uma regra
que proba tal conduta. Ou, se existir uma regra permitindo a conduta, essa regra
ser inconstitucional, porque estar ferindo os princpios da moralidade, da
igualdade e da Repblica.
No caso de condutas autorizadas ou realizadas no-vcuo-da-no-proibio, a
pergunta que o jurista atento deve fazer : a) qual a regra que permite a
conduta? b) em segundo lugar, se existe uma regra que probe a conduta? Por fim,
examinar o conjunto normativo luz dos princpios. E, bingo! Em minutos, o
resultado exsurgir...! Com certeza, no ser necessrio invocar a ponderao de
valores. Podem acreditar.
O gambiarrismo jurdico de terrae brasilis
Por tudo isso, quero insistir: se o Direito no serve para resolver esses problemas,
pode ser extinto (ateno: isso uma ironia ou um sarcasmo em terrae brasilis,
como disse o finado Millr, a ironia tem de ser explicada). E, em seu lugar,
instalemos uma ordem moral (idem, idem ao que est acima entre parnteses
, pois, um sarcasmo!). Ou uma ordem fundada na tica (ibidem agora um
hipersarcasmo!).
Consequentemente, essa nova ordem no necessitar do direito (que, ao que
tudo est a indicar, j-no-serve-para-nada). Talvez, assim, em face das constantes
transgresses da moral e da tica, venhamos a corrigir as condutas aticas e
imorais atravs do.... direito. Ora, viva! Vejam s. Por incrvel que parece,
teramos que chamar o direito de volta...! E, pronto. Com o fracasso de uma
ordem moral ou tica, paradoxalmente poderamos recuperar a autonomia do
direito. Trgico. E simples, pois!
Graas Constituio, o direito no deve servir (mais) apenas para justificar
condutas imorais. Graas a ela, os juristas no mais precisa(ria)m dizer frases
infames e apeduticas como o que a autoridade tal fez foi muito feio, mas no
feriu o Direito...! A partir da Constituio, deveramos poder dizer: a feiura da
conduta, em alguma medida, j diz respeito aos princpios...!
E que no precisssemos mais dizer apenas que a atitude de ministro, do
secretrio ou do governador, ao utilizar um avio de empresa que tem negcios
com o Estado, no foi legal, mas foi legal (entendam a ironia do legal). Que
possamos dizer, sobranceiramente: essa atitude ilegal e, por conseguinte,
inconstitucional! Ora, viva (de novo)! Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire,
reparem que o nariz foi feito para sustentar culos. Por isso usamos culos. As
pernas foram visivelmente institudas para vestirem calas; por isso usamos
calas. As pedras foram feitas para serem talhadas....
E eu complemento: a Constituio foi feita para ser cumprida! Ainda que, como Talvez por isso se diga seguidamente: a conduta de fulano foi feia, mas dentro
diria o otimista Pangloss, da melhor forma possvel...! da lei... Pobre lei!

E paremos de fazer gambiarras. Nossa baixa reflexo jurdica produziu um
ensino jurdico standard (com cmbio manual, sem ar condicionado, sem direo
hidrulica, sem bancos de couro e sem airbag) e uma operacionalidade em que a
doutrina no doutrina e a jurisprudncia produto da estagioariocracia. Pronto.
Graas a isso, continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um lado,
direito e moral e, do outro, quando nos interessa, moralizando o Direito. E
samos por a dizendo que princpios so valores... (no aguento mais ouvir isso;
c para ns, isso muito chato). Com isso, o sujeito pode utilizar o dinheiro da
cota de passagem para abastecer jatinho particular... E, qui, meter a mo no
dinheiro da viva via consrcios (sic) de empreiteiras. Combina-se tudo antes e,
pronto. Ser s imoral.... Ser feio, mas... Ou seja, nossa relao direito-moral
, mesmo, produto de uma gambiarra jurdica, como no conto japons (que
circula por a) sobre o surgimento do Peru (a ave), inveno que parece ter dado
errada, seno vejamos:
[1] No incluo nessa discusso as condutas criminosas stricto sensu. Vcios e
comportamentos no devem ser punidos atravs do direito penal, em face da
secularizao. Assim, tenho defendido com base na secularizao do direito,
desde o dia 5 de outubro de 1988, a no recepo da lei das contravenes penais.
Portanto, de outra coisa que aqui estou tratando.
[2] Antes que algum me faa uma crtica invocando a Constituio americana,
remeto o leitor ao meu Compreender Direito, RT, 2013, onde explicito essa
questo.
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico
Jurdico, 15 de agosto de 2013, 8h00

Em uma plancie, viviam um urubu e um pavo. Certo dia, o Pavo refletiu:

Sou a ave mais bonita do mundo animal, tenho uma plumagem colorida e
exuberante, porm nem voar eu posso, e no mostrar minha beleza. Feliz o
urubu que livre para voar para onde o vento o levar.

O urubu, por sua vez, tambm refletia no alto de uma rvore: Que ave infeliz
sou eu! A mais feia de todo o reino animal e ainda tenho que voar e ser visto por
todos. Quem me dera ser belo e vistoso tal qual aquele pavo.

Foi quando ambas as aves tiveram uma brilhante ideia e, a partir de um acordo
de lderes, onde rolou muita emenda parlamentar, juntaram-se e fizeram um
cruzamento (os sistmicos poderiam chamar a isso de acoplamento estrutural)
entre eles, gerando um descendente que voasse como o urubu e tivesse a
graciosidade do pavo. Bingo. Nasceu o peru, que feio pra caramba e no voa!

Moral da histria: se a coisa t ruim, no inventa! Gambiarra s d... bom, os

leitores sabem o que quero dizer! Gambiarra isso que est a. Gambiarra ...
esse ensino jurdico, a prova da Ordem, os livros simplificadores, os puxadinhos
hermenuticos, os dribles da vaca hermenuticos, os concursos quiz show, a
baixa reflexo jurdica, o novo Cdigo de Processo Civil que j nasce velho, o
novo Cdigo de Processo Penal que no consegue superar o problema da livre
apreciao da prova, o velho Cdigo Penal, a commonlizao do direito, a
ponderao de regras, a ponderao de princpios... Enfim, so os nossos perus
que esto por a: feios e no voam! E ainda fazem muito barulho por nada...