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erat, Gribuned Fiscal N° 15336-a-2010 EXPEDIENTE N° 2009002940 INTERESADOS ASUNTO : Apelacién PROCEDENCIA Intendencia de Fiscalizacién y Gestién de Recaudacién Aduanera FECHA Lima, 29 de noviembre de 2010 VISTAS las apelaciones interpuestas por contra el Articulo Cuarto de la Resolucién N° 000 380000/2008-000011 emitida el 09 de enero de 2009 por la Intendencia de Fiscalizacién y Gestién de Recaudacién Aduanera, que declaré infundados los recursos de reclamacién contra las Resoluciones de Determinacién emitidas por ajuste de valor (pago de regalfas) en las Declaraciones Unicas de Aduanas detalladas en el Anexo Unico de la resolucién apelada y las Resoluciones de Multas por la comision de la infraccién tipificada en el numeral 6, inciso d) del Articulo 103° de la Ley General de Aduanas aprobado por Decreto Legislativo N° 809, por efectuar una declaracién incorrecta del valor de las mercanolas en las ‘eferidas Declaraciones Unicas de Aduanas, numeradas en los afios 2002 y 2003. CONSIDERANDO: Que el asunto materia de controversia consiste en establecer la procedencia de la determinacién de tributos dejados de pagar y mutta al importador DELOS! S.A. y la atribucién de responsabilidad solidaria a la empresa ASOCIACION BUREAU VERITAS BIVAC / BIVAC DEL PERU S.A.C., como consecuencia del ajuste de valor efectuado en las Declaraciones Unicas de Aduanas detalladas én el Anexo Unico de la resolucién apelada en aplicacién del Primer Método de Valoracién, del Acuerdo Relativo a la Aplicacién del Articulo Vl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994 “Valor de Transaccién de Mercancias Importadas"; 1. Recurso de apelacién interpuesto por ASOCIA \EAU VERITAS BIVAC / BIVAC DEL PERU SAG. La recurrente cusstiona que se le atribuya responsabilidad solidaria en el pago de los tributos y multa ‘como congecuencia del ajuste de valor efectuado en las Declaraciones Unicas de Aduanas detalladas en el Anexo Unico de la resolucién apelada; al haber actuado como empresa verificadora de las mercancias importadas, en aplicacién de la Sexta Disposicién Complementaria de la Ley N° 26461, Ley de los Delitos ‘Aduaneros. La Sexta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros aprobada por Ley N° 26461, vigente a la presentacién de la Declaracién Unica de Aduanas sefialada y sustento de la actuacién de la Administracién Aduanera en relacién a la recurrente, establecia que: “El importador y la empresa encargada de la veriicacion de la operacién de importacién en que se presenté la discrepancia, en cuanto a la valoracién serdn responsables solidarios por el pago en la diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente correspondian abonar y demas cargos aplicables por moras y ‘muttas. La Cuarta Disposicién Complementatia de la Ley de los Delitos Aduaneros aprobada por Ley N° 28008, establece la Responsabilidad del importador y de la empresa verficadora, al disponer que: “El importador y la empresa encargada de la verificacién de la importacién, cuando se presentan las discrepancias, en cuanto a la valoracién, cantidad, calidad, descripcién, marcas, cédigos, series, partida arancelaria serdn responsables solidarios por el pago en la diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente correspondian abonar y demas cargos aplicables por moras y multas, seguin correspond.” Hae ba N° 15336-4-2010 EI Tribunal Constitucional con relacién a la responsabilidad solidaria de las empresas supervisoras, @ través de la Resolucién relacionada al Expediente N° 2226-2007-PA/TC emitida por el Pleno Jurisdiccional, publicada el 07 de abril de 2008 en el diario oficial “El Peruano”, y posteriormente mediante la Resolucién vinculada al Expediente N° 05503-2007-PA/TC emitida por la Sala Primera del Tribunal Constitucional, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 27 de setiembre de 2008, ha seftalado lo siguiente: 1. En la Resolucién del Pleno Jurisdiccional, advierte que la responsabilidad solidaria estatuida mediante la Cuarta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros aprobada or Ley N° 28008, genera un estado de responsabilidad solidaria en el que tanto el importador como las empresas verificadoras deben responder con el pago de la diferencia que se determine entre los tributos pagados y los que realmente correspondia abonar, sin perjuicio de los demés cargos aplicables por moras 0 multas. 2. Agrega que el estatus de responsable solidaria no le corresponde a dichas empresas, pues en materia tributaria tal responsabilidad debe surgir en dos supuestos: - Conexién con el contribuyente, siendo que al caso de las empresas verificadoras no podria aplicarse el régimen tributario, sino las cargas del derecho administrativo, que es propio de las concesiones - Mecanismos sancionatorios, que tampoco es aplicable a las referidas empresas, pues si se acepta la existencia de dos sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un mismo hecho, prima facie, dicho tratamiento resultaria en no poca medida contrario a la regla ne bis in idem. 3. En tal contexto, el maximo intérprete de la Constitucién enfatiza que no existe un factor de conexién directo y proporcional que determine la responsabilidad solidaria por parte de las empresas supervisoras. Por consiguiente, habiéndose acreditado la vulneracién de los derechos constitucionales objeto de reclamo, concluye que la demanda presentada debe ser estimada, 4. Gon relacién a la responsabilidad solidaria sefialada en la Sexta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros aprobada por Ley N° 26461, el Tribunal Constitucional en la Resolucién al Expediente EXP. N° 05503-2007-PA/TC de fecha 18 de agosto de 2008 en el fundamento 2 agrega que: “Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre un caso muy similar al aqui observado. En efecto, en la STC 02226-2007-AA/TC se analizé la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley N° 28008, de Delitos Aduaneros, disposicién ‘materialmente igual a la Sexta Disposicién Complementaria de la Ley N° 26461, cuestionada en el presente caso. Es por ello que en esta sentencia se asumen los criterios y fundamentos ya expuestos en la mencionada sentencia.”. En consecuencia, en virtud al fallo contenido en las mencionadas Resoluciones del Tribunal Constitucional que declararon inaplicable a las empresas Bureau Veritas/Bivac y Cotecna Inspection S.A. los efectos de la Sexta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros N° 26461 y de la Cuarta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros N° 28008, corresponde a este Tribunal fallar en el mismo sentido, inaplicando al caso de autos la Sexta Disposicién Complementaria de la Ley de los Delitos Aduaneros N° 26461 y en consecuencia no considerar a la empresa veriticadora recurrente responsabilidad solidaria en el pago de los tributos y co W. NP 15336-4-2010 1 Cabe agregar que reiteradas resoluciones de este Tribunal, entre las que figura la Resolucién del Tribunal Fiscal N° 00026-1-2007, han fallado de acuerdo a lo sefialado por el Tribunal Constitucional debido a que éste en el fundamento 42 de la sentencia emitida en el Expediente N° 3741-2004-AA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme al Anticulo Vil del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Constitucional; ha establecido que la interpretacién de la Constitucién por parte del maximo tribunal jurisdiccional del pals, se estatuye como fuente de derecho y vincula a todos los poderes del Estado; asimismo, conforme lo establece el Articulo VI del Cédigo Procesal Constitucional y la Primera Disposicién General de la Ley Organica de! Tribunal Constitucional, Ley N° 28301, los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitucién y a la interpretacidn que de elias fealice el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia en todo tipo de procesos, indicando que la jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ambitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo, Por otro lado, en el fundamento 43 agrega que, si bien tanto la jurisprudencia como el precedente cconstitucional tienen en comin la caracteristica de su efecto vinculante, en el sentido que ninguna autoridad, funcionario o particular puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso ‘conereto, Por su parte en el fundamento 7 de la sentencia aclaratoria emitida en el Expediente N° 3741-2004- ‘AAITC, el Tribunal Constitucional ha sefialado que excepcionalmente, el control difuso administrativo procede de oficio cuando se trate de la aplicacién de una disposicién que vaya en contia de la interpretacién que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el titimo parrafo del Articulo VI del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Constitucional, 0 cuando la aplicacién de una disposicion contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el Articulo VII del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Constitucional. Sin perjuicio de lo sefialado cabe precisar que el sentido de este pronunciamiento tiene por fundamento las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional antes citadas. Por consiguiente, corresponde revocar la apelada en cuanto se refiere a la responsabilidad solidaria de la empresa verificadora recurrente por la deuda tributaria aduanera en controversia, I. ecurso de apelacién interpuesto por el importador DELOS! S.A, El asunto materia de controversia consiste en establecer la procedencia de los tributos y la sanoién de multa como consecuencia de los ajustes de valor (pago de regalias) en las Declaraciones Unicas de ‘Aduanas del visto, de conformidad con el Acuerdo Relativo a la Aplicacién det Articulo VII del Acuerdo. General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994, la Decisién N° 378 de la Comisién del Acuerdo de Cartagena (vigente a esa fecha) y el Decreto Supremo N° 186-89-EF que aprobé el Reglamento para la Valoracién de Mercancias segtin el Acuerdo sobre Valoracién en Aduana de la Organizacién Mundial del Comercio (OMC), El pérrafo 1 del Articulo 1° del Acuetdo Relativo a la Aplicacién del Articulo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994 (Acuerdo sobre Valoracién de la OMC) establece lo siguiente: “Y EI valor en aduana de las mercancias importadas seré o! valor de transaccién, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancias cuando éstas se venden para su exportacion al pais de importacién, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 8° (...). Los parrafos 1 c), 3 y 4 del Articulo 8° del Acuerdo sobre Valoracién de la OMC contemplan: - ty Mh Gribunad Fiscal N° 15936-A-2010 Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto 1°, se aftadirén al precio realmente pagado 0 por pagar por las mercancias importadas: (...) ©) los canones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoracién que e! comprador tenga que pagar directa 0 indirectamente como condicién de venta de dichas ‘mercancias, en la medida en que los mencionados cénones y derechos de licencia no estén ineluidos en e! precio realmente pagado o por pagar. (..) 3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar previstas en el presente Articulo solo podrén hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables. 4. Para la determinacién del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar tinicamente podra incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente Articulo.”: Mh Por su parte, la Nota Interpretativa al pérrafo 1c) del Articulo 8° del Acuerdo del Valor de la OME, indica lo siguiente: “1. Los cénones y derechos de licencia que se mencionan en el parrafo 1c) del Articulo 8° podran ‘comprender, entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor. Sin embargo, en la determinacion del valor en aduana’no se afadirén al precio realmente pagado 0 por pagar por las mercancias importadas los derechos de reproduccién de dichas ‘mercancias en ol pais de importacién, 2. Los pagos que efectiie e! comprador por e! derecho de distribucién 0 reventa de las mercancias importadas no se aftadirén al precio realmente pagado 0 por pagar cuando no constituyan una ccondicién de fa venta de dichas mercancias para su exportacién al pais importador." La Nota Interpretativa al pérrato 3 del Articulo 8° del Acuerdo sobre Valoracién de la OMG, en su parte Pertinente, prevé |o siguiente: "En los casos en que no haya datos objativos y cuantificables respecto de los incrementos que deban realizarse en virtud de (0 estipulado en el Articulo 8°, el valor de transaccién ‘no podré determinarse mediante la aplicaciGn de lo dispuesto en el Articulo 1°." El Articulo 7° del leglamento para la Valoracién de Mercancias segin el Acuerdo sobre Valoracién en ‘Aduana de la OMC sefiala que de conformidad con el Articulo 8° del referido Acuerdo, debe disponerse de informacién suficiente sobre la base de datos objetivos y cuantificables para efectuar las adiciones al precio realmente pagado o por pagar, entre otras, referidas a los canones y derechos de licencia, por lo ‘que los ajustes sélo se aplicaran si se cumplen los siguientes requisitos: a) _Siforman parte del Valor en Aduana, b) Sicorren a cargo del comprador de la mercancia, ©) Sise pueden identificar mediante datos objetives y cuantificables, 4) _ Sise encuentran previstos en el Articulo 8° del Acuerdo del Valor de la OMC y e) Cuando no estan incluidos en el precio realmente pagado por pagar. Con relacién a los instrumentos emitidos por el Comité Técnico de Valoracién en Aduana, es necesario precisar que esta Sala de Aduanas ha establecido como criterio en la Resolucién N° 04499-A-2006 de 17 de agosto de 2006, entre otras, que el Articulo 18° del Acuerdo sobre Valoracién de la OMC y su Anexo W, contemplan la distribucién de los Organismos Internacionales encargados de la aplicacién del Acuerdo. m. " ELArtcul 1 del Anexo I del Acuerdo Sobre Valoracién de la OMC establece que: “t. De conformidad con el antculo 18 de! presente Acuerdo, se establecerd el Comité Técnico bajo los auspicios del CCA, con objeto de asegurar,@ nivel técnico, la ‘unitormidad de la interpretaciony aplicacién de presente Acverdo.” SW Ze } Gribuned Fiscal N° 15336-a-2010 Al respecto, SANTIAGO IBANEZ MARSILLA manifiesta que: “Los Organismos en cuestidn son el Comité de Valoracién en Aduana, de una parte, y el Comité Técnico de Valoracién en Aduana, de otra. El Comité de valoracién en Aduana se compone de representantes de cada uno de los Estades miembros de la OMC, y tiene por objeto servir de foro para la consulta que pudieran afectar al funcionamiento del Acuerdo o a la consecucién de sus objetivos. (..) El asesoramiento técnico, que constiuye la misién fundamental del Comité Técnico, se plasma en la emisién de Opiniones Consutivas, Comentarios, Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios, instrumentos todos ellos a los que se trata de dotar de una minima publicidad a fin de contar con un ‘mecanismo que asegure el mantenimiento de la uniformidad en la aplicacién de las normas del Cédigc?. El rol preponderante asumido por ef Comité Técnico en la tarea interpretativa del Acuerdo, se pone de ‘manifiesto en el hecho de que, al escribirse este trabajo, lleva emitidos un total de setenta y siete documentos, mientras que el Comité de Valoracidn sdlo ha emitido siete Decisiones (...). mM. En concordancia con lo indicado en los parrafos precedentes, los documentos que el Comité Técnico de Valoracién en Aduana emite tienen como fin mantener la uniformidad en la interpretacién del Acuerdo. Asimismo, nuestra normativa nacional establece que dichos documentos son parte del cuerpo normativo ‘nacional, en el Articulo 2° del Decreto Supremo N° 186-99-EF incorporé a la legislacién nacional las Decisiones del Comité de Valoracién Aduanera de la Organizacién Mundial de Comercio (OMC) y los Instrumentos del Comité Técnico de Valoracién en Aduana (Bruselas). En el presente caso se tiene, que mediante las Declaraciones Unicas de Aduanas materia del presente caso, la recurrente DELOS! S.A, realizé importaciones de diversas mercancias, entre estas: mezclas de sal marca KFC, salsa marca KFC, marinador marca KFC, manteca vegetal marca KFC, entre otras, segin et detalle consignado en Anexo 1 del Informe de Fiscalizacién N° 171-2006-SUNAT/3B2300 asi como lo registrado en la pagina web de la Administracién (www.sunat.gob.pe). La Administracién en etapa de fiscalizacién procedié a verificar el valor en aduana declarado en las importaciones efectuadas entre junio de 2002 y diciembre de 2003, procediendo a ajustar el valor, al ‘considerar que sobre la base de la existencia del Contrato de Franquicia Intemacional obrante en autos, ‘no se declararon pagos por regalias en las declaraciones fiscalizadas, Consta en los actuados el Contrato de Franquicia Internacional (fojas 216-246) y el Contrato de Desarrollo de Franquicia (fojas 247-254), ambos traducidos en idioma espafol, en los cuales se aprecia que se ha celebrado un contrato de franguicia entre la recurrente DELOSI S.A. (el franquiciado) y Kentucky Fried Chicken Intemational Holding, Inc. (KFC) (franquiciante o franquiciador) en el que entre otros aspectos se establece lo siguiente: ¢ntrato de Franquicia Intemacional TESTIMONIO: CONSIDERANDO QUE, KFC sus predecesores en of curso de més de cuatro décadas han originado y desarrollado un sustancial sistema dinémico para elaboracién, preparacién, coccién y comercializacién de pollo especialmente seleccionado y otros productos alimenticios de calidad usando equipo especalizado y métodos de comercializacién incluyende pero no imiténdose a formulas, técnicas, entrenamiento, vestao, diserio, ‘Senicios, procedimientos, locales, mends, publicidad y materiales destinados a negociar secretes, estandares J especiicaciones (en adelante denominados ‘El Sistoma Kentucky Fried Chicken" 0 “Sistoma’) Mil. * IBARIEZ MARSILLA, Santiago. La valoracién de las imporaciones: Régimen Trbutario y Experiencia intemacional. 2002. Macc: Ed, MeGraw-hillinteramericana de Espaia, pp, 7-77. * ZOLEZZI, Daniel, Valor en Aduana: Cédigo Universal de a 0.14. 2008, Buenos Aires: Ed. La Ley, p. 25. Wo EZ ny J Grtbunal Fiscal N° 15336-A-2010 CONSIDERANDO QUE, KFC posee un valioso prestigio y goza de una especial y muy alta reputacién en ef campo de la industria de restaurantes de comida rapida, con respecto a su valiosa marca, marcas de servicio y nombre comercial de Kentucky Fried Chicken ademas de varias marcas comerciales, marca de servicio, nombre de negocio, slogans, disefios, insignias, emblemas, simbolos, disefio de empaque, distintivos, disefio de construccion y otras caracteristicas arquitecténicas, logos y otras caracteristicas de ‘dentiicacién de propiedad, que identiican y distinguen, usadas o a ser usadas en conexién con sus Productos, negocios y Sistema conjuntamente referidos como “Marca Comercial": y CONSIDERANDO QUE, e! FRANQUICIADO estima que el acceso a elementos de tecnologia y asistencia técnica y apoyo del Sistema Kentucky Fried Chicken puede permiltr a las empresas locales e individuales @ desarrollar actividades, trabajos y oportunidades en el servicio de comida e industrias relacionadas y desea usar las Marcas Comerciales y el Sistema Kentucky Fried Chicken en el negocio de operacin de tun restaurante de servicio répido ("el Negocio’) en el local especificado en el Anexo A (ol" Local’), ¥ Go) 1. LICENCIA CONCEDIDA 1.1 KFC concede al FRANQUICIADO por un periodo de diez (10) afios desde la fecha de Inicio de este (el “Periodo de Local), una licencia, sin derecho a sublicencia, para usar las Marcas Comerciales Unicamente en conexién directa con el funcionamiento del Negocio, en concordancia y sujeto a las limitaciones de este Contrato. Mi. a) 3. PRODUCTOS Y ESTANDARES 3.1 El FRANQUICIADO se comprometerd solo con el Negocio en el Local y solo elaborara, venderd, divulgara la venta, comercializara 0 donara productos alimenticios y bebidas aprobadas por escrito por KFC y alcanzaré los esténdares de calidad KFC a través del uso de las especificaciones y proceses trasmitides por KFC (‘Productos aprobados"). Los productos aprobades consisten en la Receta Original de! Kentucky Fried Chicken del Coronel Sanders (Receta Original), otros productos requerides y otros productos que sean opcionalmente autorizados para la venta por KFC bajo las Marcas Comerciales. (...) Todos los productos serén vendides bajo la Marca Comercial 0 el nombre de marca designado ‘por KFC, y ningn producto sera vendido bajo otro nombre de marca. 3.2. KFC proporcionard, en préstamo y sin costo para el FRANQUICIADO, una copia para el local de! Contidencial Manual de Operaciones de Kentucky Fried Chicken ("COM’) (..) 3.3. En el COM, sus suplementos y otras publicaciones KFC ha establecido esténdares de operacién (incluyendo el contenido de! menu, recetas y presentacién) y estandares de calidad, limpieza y servicio para toda la comida, bebidas, provisiones, equipo y materiales usados en conexién con 1 "Estaéndar “de! Negocio. (..) 8. COMPRA DE EQUIPOS, SUMINISTROS Y MATERIALES 8.1 EL FRANQUICIADO comprard todo e! equipo, productos de papel y todos los otros productos y ‘materiales requeridos a ser utilizados en el establecimiento o para el funcionamiento del Negocio y la preparacién de los Productos Aprobados ("Suministros’) a los proveedores, fabricantes y distribuidores ("Proveedor’) aprobados por el KFC. 8.4. KFC ha establecido y mantiene los estindares y especificaciones de KFC en el COM y los otros materiales disponibles al FRANQUICIADO. KFC no aprobard fuentes de Suministros que ‘no reuinan esos estindares y se reserva el derecho de hacer determinaciones consistentes con la necesidades globales dei Sistema Kentucky Fried Chicken y las condiciones econémicas de C8 a.

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