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CAPTULO I
LA ADOPCIN.

1. DEFINICIN DE ADOPCIN.
Para Hernn Gmez, La Adopcin es, principalmente y por excelencia,
una medida de proteccin a travs de la cual, bajo la suprema vigilancia del
Estado se establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas
que no la tienen por naturaleza; Sea lo primero observar, que antes que una
medida de proteccin, es una Institucin Jurdica. 1
Para Henr y Len Mazeaud, la adopcin es definida como: un acto
voluntario y libre que crea, fuera de los vnculos de la sangre, un vnculo de
filiacin entre dos personas.2
El Doctor Jorge Antonio Giammattei Avils, define a la Adopcin, como: el
acto jurdico que crea un vnculo de filiacin entre dos personas llamadas
adoptante y adoptado, respectivamente. 3
Enrique M. Falcn, al definir a la adopcin dice: la Adopcin es la
constitucin de un estado filiatorio, el que se logra a travs de un proceso
especial.4
Sara Montero Duhalt5, con respecto a La Adopcin, la define de siguiente
manera: Es la relacin jurdica de filiacin creada por el derecho, entre dos
personas que no son biolgicamente ni por afinidad, progenitor e hijo.
La definicin de Adopcin, que reviste los caracteres ms plenos de
juricidad, es la que obtenemos del Cdigo de Familia, el cual en su artculo167
prescribe: Adopcin es aquella por la cual el adoptado, para todo efecto, pasa a
formar parte de la familia de los adoptantes, como hijo de estos y se desvincula en
1
GMEZ PIEDRAHITA, Hernn, Derecho de Familia, Edit.Temis S.A., Santa fe de Bogot, Colombia,
1992, Pg. 288.
2
MAZEAUD, Henr y Len y otros, Lecciones de Derecho Civil, Parte 1 Volumen III, Edit. Ediciones
Jurdicas, Europa-Amrica, Buenos Aires, Argentina, 1976, Pg. 553.
3
GIAMMATTEI AVILS, Jorge Antonio y otros, Fundamentos Constitucionales e Internacionales del
Derecho de Familia en Centroamrica, Managua, Nicaragua, Centroamrica, Septiembre1996, Pg.32.
4
FALCN, Enrique M, Derecho Procesal Civil, Comercial, Concursal, Laboral y Administrativo. Tomo II,
Primera Edicin, Edit. Rubinzal-Culzon Editores, Buenos Aires, Argentina, 2003, Pg. 259.
5
Citada en CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS, Manual de derecho de familia, Centro de
Informacin Jurdica, San Salvador, 1996, Pg. 516.
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forma total de su familia biolgica respecto de la cual ya no le correspondern

derechos ni deberes. Quedan vigentes los impedimentos matrimoniales que por
razn de parentesco establece este Cdigo.

1.1 ETIMOLOGA.
El vocablo adoptar procede del latn adoptare, de ad y optare, es
decir desear a, etimolgicamente implica un deseo.6
Es decir, es un deseo de tener un hijo, de ser padre o madre, el cual se
manifiesta con el consentimiento a la Adopcin de un menor, que sin ser hijo
biolgico, se hace propio por el amor de una entrega generosa y total.

2. ANTECEDENTES HISTRICOS.
La Institucin que hoy conocemos, que tiene por fin dar progenitores al
menor de edad que carece de ellos, o que, an tenindolos no le ofrecen la
atencin, la proteccin o los cuidados que el menor de edad requiere, nada tiene
que ver con la Adopcin conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones
precedentes a la Adopcin y que de algn modo se le vinculan. En ellas, como en
la Adopcin que conocemos a travs de evolucin histrica, son otras las
finalidades y no la determinante actual que se cifra en el concepto de Inters
Superior del Menor.7
Por cuanto, en el pasado fueron, determinantes de la institucin Adoptiva,
el afn de los hombres de prolongar tras su muerte el culto de los dioses
domsticos, el linaje, el nombre o la fortuna familiar, o incluso, asegurar para su
alma prcticas religiosas que quedaban a cargo del adoptado; la Adopcin, en
forma embrionaria habra sido conocida en Babilonia y tambin en las primeras
prcticas del pueblo de Israel; la hija del faran de Egipto habra adoptado a
Moiss, y, Mardoqueo a su sobrina Esther. En Atenas, la Adopcin estuvo

6
GARCA SARMIENTO, Eduardo y otros, Derecho de Menores (Aspectos Civiles, Comerciales, Laborales,
Internacionales y organismos de Proteccin, Primera Edicin, Edit. Ediciones Rosaristas, Colombia, Enero
1995. Pg. 284.
7
BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Sexta Edicin
Actualizada, Edit. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2004. Pg.481.
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organizada para conferir derechos sucesorios a las personas adoptadas, que as

se sumaban a los parientes legtimos en la sucesin del causante.
En tal orientacin, podemos mencionar entre las Instituciones histricas,
vinculadas a la Adopcin, la institucin de El Levirado, regulado en el Libro IX de
la Leyes de Man, en la India, conforme el cual, cuando un hombre casado mora
sin descendencia, su hermano deba sostener relaciones sexuales con la viuda,
hasta engendrar un hijo que sera considerado, a todos los efectos hijo de aquel
que haba muerto.
La Adopcin, tambin aparece en el Derecho Hebreo, conforme se
observa en el Gnesis, cuando trata del drama que protagonizaron Jud, su hijo
Onan y su nuera Tamar. Y posteriormente, en el Deuteronomio, Moiss
reglamenta la Institucin de la Adopcin, al punto que quien se negara a cumplir
con el deber de dar sucesin a su hermano premuerto, sera condenado a la pena
de Descalzamiento. Tambin se vincula con los orgenes remotos de la adopcin,
en cuanto est destinada a crear un vnculo de filiacin entre quienes no lo tiene
por naturaleza, instituciones del antiguo Irn como el Yoyan-Zan y Satar-Zan,
segn las cuales, el primer hijo que tena una mujer tras su matrimonio no
perteneca a su marido, sino al padre o hermano de la esposa, muerto sin hijos
varones, o a un tercero extrao a la familia, que abonaba para ello.
La notable importancia que tuvo en Roma la Adopcin se debi, en primer
lugar, a que hacia surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio.
Como consecuencia, extingua todo vnculo civil entre el adoptado y su anterior
familia de sangre; as pues, dentro del concepto genrico de Adopcin, haba dos
especies: la Adrogacin, que fue la ms antigua, y la ms importante, y tena lugar
cuando el adoptado era un sui iuris, razn por la cual el Estado y la religin
estaban interesados en el acto, ya que todo un grupo familiar, representado por su
pater familias iba a ser absorbido por otro, y como consecuencia de ello, entonces,
se requera, adems del consentimiento del adoptado, el de ciertas instituciones
pblicas, como el Colegio de Pontfices y los Comicios Curiados, y luego
reemplazados por otras formas que de todos modos garantizaban la intervencin
de los poderes pblicos. As mismo tambin estaba regulada la Institucin de la
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Adopcin, propiamente dicha, que tena lugar cuando el adoptado era un alieni
iuris, por lo cual se concretaba simplemente entre los particulares intervinientes.
Ya en la Edad Media, la Adopcin, perdi prestigio en Europa, ya que se
redujo considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el
causante tena descendientes legtimos. Slo en Espaa, la Adopcin perdur
regulada con detalle a travs de los siglos, siguiendo, segn puede verse en las
Partidas, el molde romano, manteniendo, entonces, la originaria distincin entre la
simple Adopcin y la Adrogacin.8
En Francia, al tiempo de redactarse el Code, Napolen trat de influir en la
regulacin de la adopcin, para que se estructurara una institucin que no
guardara diferencias con la filiacin por la naturaleza. No obstante, el Code,
organiz la Adopcin para mayores de edad, y tambin de ese modo fue regulada
en los restantes pases europeos en el Siglo XIX. Era, entonces, un contrato (a
travs del cual se unan familias de viejo abolengo y perdida fortuna con familias
plebeyas de riqueza reciente), y no un medio de proteccin a la infancia.
La historia de la moderna adopcin, da inicio, con la Primera Guerra
Mundial y la conmocin que produjo en los pases Europeos el espectculo de la
infancia desvalida; perdidos los hogares de millones de nios, se busco el paliativo
a travs de la Adopcin que se convierte, entonces, en un medio de proteccin a
la infancia desprovista de hogar. Despus de la Primera Guerra Mundial, la
Adopcin adquiri inusitada relevancia, al grado que no faltan especialistas en la
materia que consideran al Instituto adoptivo, como el ms importante del Derecho
de Menores y del Derecho Familiar, y presagian que continuar ocupando esa
destacada posicin durante muchos aos.9

La Institucin Familiar de La Adopcin, en El Salvador, encuentra su

asidero legal por primera vez, en el Cdigo de Procedimientos Judiciales y de
Frmulas, elaborado por el Doctor Isidro Menndez y promulgado ley el 20 de
Noviembre de 1857, donde se normaban reglas para adoptar, que resultaban
limitadas e inoperantes, debido a que establecan un Procedimiento, que no tena

8
BOSSERT y ZANNONI., Ob. Cit., Pg. 482.
9
CALDERON DE BUITRAGO, ANITA Y OTROS., Ob. Cit., Pg.513.
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correspondencia con las normas sustantivas del Cdigo Civil;10 En el Sistema

Constitucional, la Institucin de la Adopcin, era amparada, en principio, en la
Constitucin de 1950, en la cual se estableci la igualdad de derechos, de los hijos
nacidos dentro y fuera de matrimonio e incluy tambin a los adoptivos (Art. 50 de
la referida Constitucin).

A partir de la Administracin del Coronel Oscar Osorio, la poblacin fue

creciendo a un ritmo mayor y esto ocasion, el surgimiento de la niez con
problemas, de all nace la necesidad de legislar al respecto, en un slo cuerpo
normativo por separado, lo relacionado con la institucin adoptiva para garantizar
a los menores desprotegidos;11 es por cual motivo que en el ao de 1,955, se
promulg la Ley de Adopcin, Decreto N 1973 del 28 de Octubre de ese ao.

La Ley de Adopcin referida, le otorgaba la atribucin a la Procuradura

General de la Repblica, de calificar a los adoptantes para establecer las
condiciones de adoptabilidad en la Fase Administrativa, en la cual se omita la
calificacin del adoptado, lo que produjo que los adoptantes como otras personas
vinculadas con ellos, se dedicaran a la bsqueda del menor utilizando medios
inidneos, que muchas veces constituan actos delictivos; as mismo parti de
conceptos ya superados y prevea la adopcin como un medio de proteccin
familiar, en los menores.

No obstante aunque La Ley de Adopcin sufri reformas, en 1982, la

misma siempre result ineficaz para poner un alto, a un verdadero trfico de
menores que se produca desde hace algunos aos y cuya magnitud y frecuencia
motivaron la alarma social. En este orden, la referida normativa fue derogada por
la entrada en vigencia del Cdigo de Familia y de la Ley Procesal de Familia, ya
que estos cuerpos normativos, entraron a regular a partir del uno de Octubre de
1994 hasta la fecha lo referente a la Adopcin.

10
ARVALO, Rafael David., La Adopcin en El Salvador, Tesis, Universidad de El Salvador, Septiembre de
1968, San Salvador, El Salvador, Pg.5.
11
MENNDEZ DE ARGUMEDO, Marcela., El Proceso de Adopcin visto desde el que hacer de la
Procuradura General de la Repblica, Tesis, Universidad Matas Delgado, Junio de 1993, San Salvador, El
Salvador, Pg. 64.
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Entre los Convenios Internacionales, suscritos por nuestro pas en materia

de Adopcin tenemos: La Convencin Sobre Los derechos del Nio, La
Convencin Sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la
Mujer, La Convencin de la Haya sobre la Proteccin de Menores y la
Cooperacin en materia de Adopcin Internacional que entr en vigencia el uno de
marzo de 1999, y El Cdigo de Bustamante.

3. LA ADOPCIN CONCEPCIN JURDICA FILOSFICA.

Esta Institucin jurdica de la Adopcin, que crea una filiacin y no un

Instituto diferente en el plano del Derecho, e independientemente de toda
referencia biolgica o religiosa, resume la frmula del filsofo francs Henry
Bergson: El hombre, agrandado por la Tcnica, tiene necesidad de un
suplemento de alma.... La adopcin es un acto de amor del hombre y de la mujer
contemporneos y de las prximas dcadas, a favor de los nios, adolescentes,
menores de edad en general, hurfanos, abandonados, de padres desconocidos.12

4. NATURALEZA JURDICA DE LA ADOPCIN.

El problema de la naturaleza jurdica de la adopcin, ha variado con el

transcurso del tiempo y segn las distintas legislaciones. Se pueden sealar
cuatro grandes concepciones a su respecto: a) La Contractual; b) Acto Condicin;
c) Institucional; d) Relacin Jurdica.
Es necesario hacer la observacin al respecto, en cuanto a decir que en
nuestra legislacin, la nica teora que tiene acogida, es la Institucional y en
especfico la que considera a la Adopcin como una Institucin del Derecho de
Familia, pero para efectos de anlisis haremos referencia, en este tem a las
dems teoras.

12
SAJON, Rafael, Derecho de Menores, Edit Abelado-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1990, Pg. 439.
 20

4.1 TEORA CONTRACTUAL.

Esta teora considera a la Adopcin como un Contrato. Se deja a la
voluntad de las partes su formulacin. Presenta dos formas: una amplia en la que
todas las condiciones, bajo las cuales se constituye la Adopcin, quedan libradas
a la voluntad de las partes. Y otra ms limitada, en la que algunas condiciones y
efectos que produce el contrato de Adopcin, son sealadas en la propia ley
(ntese, que no es el caso de nuestra normativa familiar, ya que en nuestro medio
la Adopcin no es un Contrato).
Planiol, Ripert, Colin y Capitant,13 definen la Adopcin, como un Contrato
solemne, aunque estos ltimos agregan que es un acto jurdico. De tal forma que
para ellos, la Adopcin es un Contrato concluido, entre el adoptante y el adoptado;
as tambin en esta misma corriente se encuentran otros que consideran que la
Adopcin, es un Contrato solemne que debe ser aprobado por la justicia.
Sin embargo cabe distinguir, dentro de la teora contractual, la que
considera a la Adopcin, un acto jurdico que crea entre las partes ciertas
relaciones puramente civiles de paternidad y filiacin; de tal forma que adems
aceptan que la Adopcin, crea ciertos lazos de parentesco semejantes a los que
provienen de la filiacin legtima.

4.2 TEORA DEL ACTO CONDICIN.

Algunos autores, consideran la Adopcin como un Acto Jurdico especial.
En tal sentido adems sostienen, que el acto de la Adopcin, es un Acto Jurdico
sometido a formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen en
movimiento en su provecho la Institucin de la Adopcin. Es decir, es un acto de
naturaleza jurdica propia.
Lafaille, refirindose a los actos jurdicos similares a los contratos, dice:
una serie de actos jurdicos, ms o menos asimilables al tipo de los contratos,
han surgido en nuestros das, y se demuestra, una vez ms, que en el Derecho,
como en el orden natural, existe entre especie y especie, tipos intermedios que
difcilmente entran en los trminos rgidos de una clasificacin; entre estos

13
Citados por SAJON, Rafael., Ob. Cit., Pg. Pg. 440.
 21

actos, estaran los llamados Actos Condicin, que confieren a la persona una
situacin jurdica especial, por el slo hecho de prestar su consentimiento.14
De tal forma que concluye esta teora diciendo, que la Adopcin, no es
tpicamente un Contrato, sino un acto jurdico bilateral complejo, que puede
comprenderse en los llamados actos condicin.

4.3 TEORA DE LA INSTITUCIN.

Esta teora se subdivide en tres nociones independientes, las cuales se
detallan a continuacin:

4.3.1 INSTITUCIN DE DERECHO PRIVADO.

Esta teora defiende la tesis de que, La Adopcin es una Institucin de
Derecho Privado, fundada en un acto de voluntad del adoptante, nacida de la
Sentencia del Juez en virtud de la cual, se establece entre dos personas una
relacin anloga a la que surge de la filiacin matrimonial; anloga y no idntica,
porque hay algunas diferencias.
Sostiene adems esta teora, tomando en cuenta las diferencias entre
Contrato e Institucin. En la Adopcin no hay especulacin, ni clculos de
beneficios; adoptante y adoptado no se encuentran en una relacin de igualdad.
Todo lo cual es caracterstico de los contratos. Por el contrario, entre ambos existe
un Consortium, vale decir, que sus intereses son coincidentes y no opuestos.
Existe entre ellos una comunin, no una concurrencia; lejos de desenvolverse en
un plano de igualdad, sus relaciones estn basadas en la jerarqua y la disciplina,
sus derechos y obligaciones no estn fijados por la voluntad de las partes, sino
que surgen de la ley.

4.3.2 INSTITUCIN DEL DERECHO DE FAMILIA.

El vnculo adoptivo es una Institucin del Derecho de Familia, crea un
estado de familia y descansa en ese aspecto del Derecho pblico que tiene todo el
Derecho de familia. El carcter de institucin proviene porque la Adopcin, es un
14
Citado por SAJON, Rafael., Ob. Cit., Pg. Pg. 441.
 22

conjunto de reglas determinadas por el legislador; as mismo afirma esta teora,

que :a) No surge una relacin igualitaria sino jerrquica, donde el adoptado tiene
un deber de obediencia y de respeto; b) No estn contrapuestos los intereses de
los sujetos, sino que la solicitud de Adopcin procura el beneficio de ambos; c)
Surge la Adopcin para durar indefinidamente, para perpetuarse, mientras que el
contrato siempre tiene un trmino de vigencia.
Se seala as mismo, para rechazar la teora contractual, que no se
concibe un contrato donde se pacte sobre el futuro y la vida de una persona y
sobre la constitucin de un grupo familiar, por cuanto estas cuestiones esenciales,
de inters pblico, estn siempre reservadas a la ley. El estado de las personas,
no puede ser materia de contratacin, como tampoco los efectos legales de la
Adopcin, se crean por la voluntad de las partes, sino que se producen por la
Sentencia constitutiva de la relacin jurdica entre adoptante y adoptado. La
Adopcin, como institucin del Derecho de Familia, de orden pblico, si bien se
origina en la voluntad individual, la gobierna un estatuto o rgimen jurdico, reglado
por el Estado, de tal forma cuando las partes prestan su conformidad en el
Procedimiento, en aras de lograr la Sentencia respectiva, ya no son libres de
actuar espontneamente, sino que lo deben hacer en la orbita que la ley seala y
de acuerdo con las rigurosas normas que el Derecho positivo determina, vale
decir, que una vez aceptado el estatuto o rgimen jurdico, se someten a sus
normas y a sus consecuencias.
Actualmente, sta es la teora que ms se acomoda al desarrollo de la
sociedad contempornea y que concilia con las tendencias que inspiran a nuestras
regulaciones constitucionales sobre la familia, tales como el funcionalismo social y
los principios de solidaridad e igualdad; siendo que lo mismo es confirmado, por el
Cdigo de Familia, en su Art. 165 inc. 1., al decir que: La Adopcin es una
Institucin de Proteccin familiar y social [].

4.3.3 INSTITUCIN DEL DERECHO DE MENORES.

La Adopcin es una Institucin de Derecho de Menores, como compuesto
de reglas de ese Derecho, que constituyen un todo orgnico y que comprenden
 23

una serie indefinida de relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental,

considerado como punto de partida y base.
Las modernas legislaciones e Instrumentos Internacionales, receptan el
derecho del nio a tener una familia, a crecer y desarrollarse en un ambiente
familiar, a su proteccin integral y a recalificar como tal al Instituto de la Adopcin.

4.4 TEORA DE LA RELACIN JURDICA.

Esta teora esta vinculada a todas las concepciones de naturaleza
procesalista; la Adopcin, es una relacin jurdica de la cual, por voluntad de las
partes, deriva un vnculo de familia, resultado de la combinacin de dos intereses,
uno prevalente o protegido y otro subordinado.
Por lo que, prosigue afirmando esta teora, que la Adopcin engendra una
verdadera relacin jurdica, provocada por la voluntad de las partes intervinientes
en el procedimiento; la accin de la Adopcin, instaura la relacin jurdica y la
actividad de las partes mueve a aquella, que se termina por la sentencia.
Sustenta, esta teora el insigne procesalita Italiano Carnelutti15, quien sostena,
que la naturaleza de la Adopcin es una relacin jurdica.

15
Citado por SAJON, Rafael., Ob. Cit., Pg. Pg. 446.