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Neoconstitucionalismo

Lus Roberto Barroso

H trs marcos que simbolizam o momento do direito constitucional na


contemporaneidade do mundo ocidental denominado neoconstitucionalismo, so eles o
marco histrico, o marco filosfico e o marco terico. Barroso faz uma anlise desse novo
momento com uma viso positiva e construtiva e um foco na Europa e no Brasil.

1. Marco Histrico

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Europa passou por uma mudana radical
no que tange ao direito constitucional. Na Alemanha h a criao da Lei Fundamental
de Bonn (Constituio Alem) em 1949 e a criao do Tribunal Constitucional Federal
em 1951. Na Itlia h a criao da Constituio em 1947 e a instalao da Corte
Constitucional em 1956.
No Brasil as mudanas que atingiram a Europa s vm a acontecer na dcada de 1980
com os movimentos pela democracia e o fim do Regime Militar. Esses movimentos
lograram xito com a eleio de Tancredo Neves pelo Colgio Eleitoral em 15 de janeiro
de 1985 e que iniciou o perodo de transio para o Estado Democrtico de Direito
promovendo o renascimento do direito constitucional (Barroso, pg. 4) e a
promulgao da Constituio de 1988.

2. Marco Filosfico

A corrente filosfica que marca o neoconstitucionalismo o ps-positivismo. O ps-


positivismo seria um conjunto difuso e abrangente de ideias derivada de duas correntes
filosficas opostas desta cincia: o jusnaturalismo e o positivismo, reaproximando o
Direito da moral e da filosofia sem desprezar o direito posto. Essa corrente de pensamento
impulsionada a partir da metade do sculo XX com o fracasso poltico e desastre
humanitrio do positivismo e tem como um dos aspectos principais o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais alicerados sobre a dignidade da pessoa humana.
O jusnaturalismo consiste em uma doutrina de princpios de justia universais que
buscava aproximar o direito da razo. O que o Barroso chama de jusnaturalismo moderno
o jusracionalismo, impulsionado a partir do sculo XVI e que se torna o combustvel
das revolues liberais, alcanando seu apogeu com as codificaes e as constituies
escritas. Essa corrente de pensamento marca a secularizao do direito natural,
suprimindo a caracterstica teolgica que antes era predominante a esse direito.
O positivismo consiste em uma doutrina que preza pela objetividade cientfica, essa
corrente de pensamento considerava o direito natural como anticientfico e metafsico.
impulsionado a partir do final do sculo XIX e se tornou a corrente de pensamento
predominante at a metade do sculo XX, segundo Barroso essa doutrina afastou o Direito
da filosofia e das discusses sobre legitimidade e justia, predominou nessa corrente de
pensamento o legalismo, equiparando o direito lei em detrimento da moral. O seu
fracasso marcado emblematicamente pela derrota das ideologias nazifascistas na
Segunda Guerra Mundial.

3. Marco Terico

Os marco tericos do modelo constitucional denominado de neoconstitucionalismo


podem ser identificados na concepo do imperativo categrico kantiano, o qual diz que
as pessoas so fins em si mesmos, na concepo filosfica de Hannah Arendt sobre o
Direito a ter direitos, e no protagonismo do poder judicirio, notadamente a partir da
teoria dos tribunais constitucionais, proposta por Hans Kelsen.
A funo do tribunal constitucional interpretar a constituio e consagrar os direitos
fundamentais. A concretizao desses direitos dada atravs da ponderao dos
princpios na aplicao das regras face aos casos concretos, flexibilizando assim a
interpretao e a aplicao das normas jurdicas.