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03. ABORTO.

1) ABORTO. CONCEPTO. ELEMENTOS. DIVERSAS


CUESTIONES ACERCA DE SU INCRIMINACIN. TENTATIVA.
CONCEPTO. CUESTIONES ACERCA DE SU INCRIMINACIN.
En nuestra legislacin, el aborto es un delito contra las personas, y dentro de estos, un
delito contra la vida. De modo que el bien jurdico protegido es la vida, y ms concretamente,
la vida del feto. La ley protege la vida del feto, independientemente de la vida de la madre.

El aborto consiste en interrumpir el embarazo produciendo la muerte del feto. As como


en el homicidio la accin consiste en matar a un hombre, en el aborto la accin consiste en
matar a un feto, sea que se lo mate dentro del seno materno, o que se lo mate por la
expulsin anticipada del seno materno.

La incriminacin del aborto ha provocado argumentos a favor y en contra:

- A favor de la incriminacin se ha dicho que el aborto atenta contra la vida del feto y de
la madre; que resquebraja la moral sexual; que atenta contra el orden familiar, la moral
pblica, el inters demogrfico, etctera

- En contra de la incriminacin se ha dicho que la mujer tiene derecho a rehusar una


maternidad que no desea; que el aborto no pone en peligro la vida o la salud de la
madre si es practicado por un profesional mdico; que existen factores econmicos y
sociales que justificaran suprimir hijos que de antemano estn condenados a la
miseria; etctera

Elementos.
Para que se configure el aborto, es necesario:

1) que la accin se lleve a cabo antes del nacimiento;

2) que la mujer est embarazada;

3) que el feto tenga vida;

4) que existan maniobras abortivas.

1) La accin se debe llevar a cabo despus de producido el embarazo o gestacin, careciendo


de importancia el grado de desarrollo del feto. Pero lo fundamental es que se lleve a cabo
antes del nacimiento. Si se lo mata despus de comenzado el nacimiento, ya no habr aborto
sino homicidio, o en caso de que lo mate la madre, parricidio (artculo 80, inciso 1).

2) Para que haya aborto, la mujer debe estar embarazada; debe haber un feto, porque en
caso contrario faltara el sujeto pasivo del delito. En virtud de esto, consideramos que no
constituye aborto la esterilizacin o expulsin del semen antes de que haya fecundacin.
Tampoco puede considerarse aborto el hecho de evitar el embarazo impidiendo la
fecundacin del vulo (sea mediante pastillas anticonceptivas, espirales, diafragmas,
preservativos, etctera).
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3) El aborto debe llevarse a cabo contra un feto con vida, dado que si las maniobras abortivas
fuesen sobre un feto ya muerto, estaramos ante un caso de delito imposible. El solo hecho
de la expulsin prematura del feto del seno materno, no constituye aborto si a pesar de las
maniobras abortivas y de la expulsin prematura, el feto siguiese viviendo. Si se lo mata
despus de la expulsin, puede haber homicidio o parricidio, segn las circunstancias del
caso, pero no aborto.

4) Deben existir maniobras abortivas. Los medios utilizados para provocar el aborto pueden
ser fsicos (Ejemplo: raspajes) o qumicos (Ejemplo: inyecciones abortivas).

Elemento subjetivo. El autor del aborto debe haber actuado con dolo, es decir, con la
intencin directa de causar el aborto, de matar al feto, teniendo conocimiento de que la mujer
estaba embarazada. (Dolo en el aborto: conocimiento del embarazo + intencin directa de
matar al feto). Las figuras de aborto de los artculos 85 (incisos 1 y 2), 86 y 88 son dolosas.
Nuestro Cdigo Penal no contempla el aborto culposo; se limita a contemplar -en el artculo
87- el aborto preterintencional.

TENTATIVA DE LA MUJER: razones que fundamentan la impunidad.-


Artculo 88.- (in fine): La tentativa de la mujer no es punible.

Cuando la propia mujer embarazada es la que comienza la ejecucin del aborto, la tentativa
es impune. Esa impunidad alcanza a toda forma de tentativa, esto es, tanto al caso de delito
imposible (que es muy frecuente, ya sea por no existir embarazo, o por inidoneidad del medio
empleado), como al caso de frustracin (el feto permanece con vida).

Los fundamentos de esta impunidad estn expresadas en la Exposicin de Motivos del


Proyecto de 1891 y son las mismas que se dan respecto de los delitos contra la honestidad:
la iniciacin de un juicio por tentativa de aborto, llevara inevitablemente el escndalo y la
turbacin a una familia, sin utilidad apreciable para la sociedad.

Siendo impune la tentativa de la mujer, podemos preguntarnos si los que cooperan con ella a
tentar el aborto (cmplices) son o no punibles. En general se acepta que los cmplices de la
mujer en la tentativa de su propio aborto, no son punibles. Pero ellos deben limitarse a ser
cmplices, es decir, a prestar una ayuda; pues si su participacin fuese la de coautores, ya
no se tratara de tentativa de aborto propio, sino de tentativa de aborto con consentimiento
(artculo 85, inciso 2).

Los fundamentos de la impunidad de los cmplices, son los mismos que se emplean para la
tentativa de la mujer: si se iniciara proceso contra los cmplices, tambin se producira el
escndalo y la turbacin en una familia, sin utilidad apreciable para la sociedad.

Sumarios de Jurisprudencia. Tema: aborto.


- No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su
propio aborto o consentido en que otro se lo causare, en base a la denuncia hecha por
un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin
o empleo, pero s corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores,
instigadores o cmplices (CN Crim y Correc. en pleno 26/08/1966).

- Para cometer el delito de aborto es requisito esencial que exista embarazo, por lo cual
es tentativa de delito imposible la accin del tercero tendiente a provocar el aborto de
una mujer no embarazada (C.C.C., J.A., T. IV, pg. 896).
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- Comete delito de homicidio y no de aborto, quien mata a una criatura viva nacida
mediante aborto provocado (Suprema Corte de Tucumn, J.A., LL. T. IV, pg. 492).

- El aborto se consuma, a los efectos penales, con la interrupcin dolosa del proceso
normal de la gestacin, sin que sea condicin necesaria, que se exteriorice con la
expulsin violenta del feto del tero materno, pues lo que configura el delito es la
interrupcin provocada del embarazo seguida de la muerte del feto (C.C.C., J.A., 66-
306).

2) DISTINTOS SUPUESTOS DE ABORTO. PROVOCADO POR


LA MUJER O POR TERCEROS.
DISTINTOS SUPUESTOS DEL ABORTO, PROVOCADO POR LA
MUJER, O POR TERCEROS.
Nuestro Cdigo Penal contempla dos supuestos bsicos de aborto:

1) el provocado por la propia mujer embarazada

2) el provocado por terceros. Dentro de estos se diferencian:

El aborto con consentimiento.

El aborto sin consentimiento.

Se prev tambin:

- el aborto practicado por profesionales,

- el aborto preterintencional.

- los casos de abortos impunes.

ABORTOS SIN CONSENTIMIENTO Y CON CONSENTIMIENTO.


Artculo 85. El que causare un aborto ser reprimido:

Inciso 1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si obrare sin consentimiento de la mujer.


Esta pena podr elevarse hasta 15 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.

Inciso 2. Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la mujer.


El mximum de la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.

La existencia o no del consentimiento de la mujer para que se le haga el aborto, es


fundamental para distinguir las figuras. Si falta el consentimiento, el delito es ms grave,
porque se viola la vida del feto, y adems, el derecho de la mujer a ser madre.

La mujer puede dar el consentimiento para que se le haga el aborto, en forma expresa o
tcita:
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- Hay consentimiento expreso: cuando la mujer ha manifestado verbalmente, por escrito


o por otros signos inequvocos, que accede a que un tercero le practique el aborto.

- Hay consentimiento tcito, cuando de los actos de la mujer surge con certeza que
tiene la voluntad de abortar, es decir, que permite el aborto. Ejemplos: si la mujer se
intern voluntariamente en la casa de la partera que practica abortos; o si pag por
adelantado al mdico o a la partera; etctera

Si bien se admite el consentimiento tcito, no se admite el consentimiento presunto, dado que


l no permite establecer con certeza que la mujer acceda al aborto. Seran casos de
consentimiento presunto, el hecho de que la mujer haya manifestado que no quera ser
madre, o que ella en tal caso abortara.

Para que el consentimiento dado por la mujer sea vlido, se requiere que ella sea capaz de
prestar su consentimiento. No se exige la capacidad civil sino la capacidad penal, es decir:
que sea realmente capaz de obrar voluntariamente. Se debe tratar de una mujer mayor de 14
aos, con pleno goce de sus facultades mentales (si fuese idiota o demente, el consentimiento
no tendra validez). Tampoco debe haber mediado error, violencias ni uso de narcticos o
medios hipnticos (estos dos ltimos se equiparan a la violencia, conforme artculo 78).

Ambas formas de aborto (con consentimiento y sin consentimiento) se agravan si el aborto


es seguido de la muerte de la mujer (conforme artculo 85 incisos 1 y 2), pues en estos casos,
no slo se quita la vida al feto, sino tambin a la madre.

El consentimiento de la mujer, por el solo hecho de permitir que un tercero le practique el


aborto, es punible y la mujer es castigada con pena de 1 a 4 aos (artculo 88).

ABORTO PRACTICADO POR PROFESIONALES (o agravado por abuso


de ciencia o arte)
Artculo 86 (primera parte). Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y
sufrirn, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo.

Se contempla el caso del aborto practicado por profesionales del arte de curar: mdicos,
cirujanos, parteras o farmacuticos. La enumeracin es taxativa, por tanto quedan excluidos
aquellos que tengan profesiones relacionadas con la medicina, pero que no estn
enumerados en el artculo 86. Tal es el caso de los enfermeros y practicantes.

Si bien las penas correspondientes a los profesionales son las mismas que establece el
artculo 85 (sin consentimiento, inciso 1; con consentimiento, inciso 2), la figura resulta
agravada, ya que al profesional se le aplica, adems, inhabilitacin especial por doble tiempo
que el de la condena.

La figura tiene dos particularidades:

1) somete a la misma pena al que causa el aborto y al que coopera a causarlo, con lo
cual se dejan de lado las disposiciones de la Parte General sobre participacin (ver
artculo 46);

2) para que se d la figura, se requiere que el profesional haya actuado con abuso de su
ciencia o arte.
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No toda intervencin profesional en el aborto es punible. Lo punible es que el profesional haya


practicado el aborto abusando de su ciencia o arte. As, por ejemplo, no son punibles los
casos contemplados en los incisos 1 y 2 del artculo 86, ni tampoco aqullos en donde el
mdico caus el aborto por error o falta de pericia, porque seran casos de culpa y el aborto
culposo no est contemplado en el Cdigo.

Por ltimo, destacamos que la razn de la agravante en la figura que nos ocupa, radica no
slo en la calidad profesional del autor, sino tambin en que haya causado el aborto
abusando de su ciencia o arte.

ABORTO PROPIO Y DAR CONSENTIMIENTO A OTRO PARA EL


PROPIO ABORTO (ARTCULO 88).
Si la mujer se causare a s misma, intencionalmente, el aborto, ser punible con prisin de 1
a 4 aos. La misma pena le corresponder por el solo hecho de dar su consentimiento a un
tercero para que le practique el aborto.

Artculo 88. Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su propio
aborto o consintiere en que otro se lo causare.....

El delito de aborto propio requiere que la mujer realice actos tendientes a consumar el
aborto. Al igual que en los casos de aborto comn, debe existir el propsito o intencin de
causar el aborto. Los actos de la mujer (tales como esfuerzos, cadas, intoxicaciones por
drogas, etctera), realizados sin intencin de causarse el aborto, no son punibles aunque la
mujer al realizarlos haya podido imaginarse el resultado.

Con respecto al consentimiento, a sus distintas formas admitidas (expreso o tcito) y a los
requisitos para que sea vlido, remitimos a lo dicho al tratar aborto con consentimiento.

3) LOS ABORTOS IMPUNES: NECESARIO, SENTIMENTAL Y


EUGENSICO.
El Cdigo, en los incisos 1 y 2 del artculo 86, contempla dos casos en los cuales el aborto
practicado por un mdico no es punible:

- el primero de esos casos es el aborto necesario o teraputico (inciso 1);

- el segundo, es el aborto fundado en violacin (inciso 2), tambin denominado


sentimental o eugensico.
En ambos casos se exigen dos requisitos comunes:

1) que quien practica el aborto sea un mdico diplomado;

2) que la mujer haya dado su consentimiento.

ABORTO NECESARIO (O TERAPUTICO).


Artculo 86 segunda parte (Ley 23.077). El aborto practicado por un mdico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si


este peligro no puede ser evitado por otros medios.
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Como vemos, el aborto necesario o teraputico es el que se realiza para salvar la vida o la
salud de la madre amenazada por un peligro que no puede evitarse por otro medio que no
sea el aborto.

Requisitos:
Para que el aborto teraputico sea impune, se deben dar los siguientes requisitos:

1) debe ser practicado por un mdico diplomado y con el consentimiento de la mujer;

2) debe realizarse con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre;
puede tratarse de un peligro actual (o inminente) o de un peligro futuro. Antes se exiga un
grave peligro; con la ley 23.077 el trmino grave se elimin del texto,

3) que el peligro no pueda evitarse por otro medio que no sea el aborto; si el peligro
pudiera evitarse por otros medios -por ejemplo, reposo u otros mtodos teraputicos-, el
aborto sera punible.

Comparacin con el Estado de Necesidad.


Algunos autores dicen que esta figura del artculo 86 inciso 1 es innecesaria pues consideran
que el aborto teraputico es un caso de estado de necesidad, por lo cual ya estara
contemplado en el artculo 34 inciso 3.

En realidad, el artculo 86 inciso 1 no contempla un estado de necesidad por las siguientes


razones:

a) En el aborto teraputico se exige que el sujeto activo sea un mdico diplomado, y que
la mujer de su consentimiento. Ninguno de estos requisitos se pide en el estado de
necesidad.

b) En el estado de necesidad, el mal amenazado debe ser inminente y grave; en el aborto


teraputico slo se requiere que exista un peligro, no siendo necesario que sea inminente
o actual (pues puede ser futuro), ni tampoco que el peligro sea grave (ya que con la Ley
23.077 esta exigencia qued eliminada).

c) En el estado de necesidad hay que valorar los bienes, dado que se exige que el bien
salvado sea de mayor valor que el bien daado; en el aborto teraputico no se requiere
valorar los bienes, pues el inciso 1 del artculo 86 ya da mayor valor a la vida de la madre
que a la del feto.

En sntesis, la figura del aborto teraputico no contempla un estado de necesidad propiamente


dicho. Se trata de una figura con requisitos distintos al del estado de necesidad. Si el artculo
86 inciso 1 no existiese, algunos casos que revistan urgencia por la inminencia del peligro,
podran encuadrar en el estado de necesidad (Ejemplo: el mdico que al atender a la
parturienta, ve que slo uno, el hijo o la madre, puede salvar la vida, y entonces salva a la
madre). En los dems casos, encuadrar el aborto teraputico en el artculo 34 inciso 3, sera
una solucin forzada.

ABORTO FUNDADO EN VIOLACIN: SENTIMENTAL Y EUGENSICO


Artculo 86 segunda parte (Ley 23.077). El aborto practicado por un mdico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
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2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre


una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto.

Sobre la interpretacin de este inciso 2) hay dos posiciones:

a) Amplia: sostiene que el aborto es impune tanto cuando el embarazo proviene de una
violacin (aunque se trate de una mujer mentalmente sana: aborto sentimental) o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente: (aborto eugensico).

b) Restrictiva: para que el aborto sea impune se requiere en todos los casos (haya
violacin o atentado al pudor) que se trate de una mujer idiota o demente. Solo admiten la
impunidad para el aborto eugensico.

- Aborto sentimental: es el que se lleva a cabo sobre una mujer con facultades
mentales sanas, pero que ha sido violada. La posicin amplia considera que este
aborto es impune porque la mujer fue vctima de un delito: fue violada; y dado que
su maternidad le fue impuesta violentamente, consideran justo que no se la obligue
a tener el hijo y se le permita abortar. Para practicar el aborto es necesario el
consentimiento de la mujer violada.

- Aborto eugensico: es el que se practica sobre una mujer idiota o demente para
evitar un hijo con serias incapacidades fsicas y mentales. El aborto es impune si la
mujer idiota o demente ha quedado embarazada a raz de una violacin o de un
ultraje al pudor (artculo 86 inciso 2). Para practicar el aborto se requiere el
consentimiento del representante legal de la mujer, ya que ella -por ser idiota o
demente- no puede prestarlo vlidamente.
Bajo el rgimen de la Ley 21.338, para que el aborto fundado en violacin -se
tratase de una menor, de una idiota o de una demente- no fuese punible, se exiga
que antes de practicarse el aborto se hubiese iniciado la accin penal
correspondiente. De esta manera se evitaba que la ley fuese burlada alegndose
violaciones inexistentes. La Ley 23.077 elimin esta exigencia.

Requisitos del aborto fundado en violacin.


1) Que el aborto sea practicado por mdico diplomado y con el consentimiento de la mujer.
Si se trata de una menor, una idiota o una demente, se requiere el consentimiento de su
representante legal.

2) Que el embarazo provenga de una violacin o de un atentado el pudor.

4) ABORTO PRETERINTENCIONAL (ARTCULO 87).


Todas las figuras del aborto vistas hasta aqu, eran intencionales: el autor actuaba con la
intencin de causar el aborto; pero el Cdigo tambin contempla y castiga un caso en que no
hubo intencin o propsito de causarlo; o sea, un caso donde el resultado va ms all de lo
querido por el autor. Es el caso del aborto preterintencional, del artculo 87.

Artculo 87. Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con violencia causare
un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado del embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare.

Requisitos:
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1) Que el autor haya ejercido violencia sobre la mujer.

Por violencias deben entenderse los malos tratos, traumatismos, golpes, etctera, y
tambin el uso de medios hipnticos o narcticos, pues conforme al artculo 78, estos se
equiparan a la violencia. Las violencias deben dirigirse contra la mujer, y no sobre el feto,
pues de lo contrario no se podra decir que no hubo intencin de causar el aborto.

Entre las violencias y el aborto debe haber relacin causal: las violencias deben ser la
causa que origin la muerte del feto, dentro o fuera del seno materno. Si las violencias,
aparte de causar la muerte del feto, ocasionaren lesiones a la mujer, quedaran absorbidas
por el delito de aborto, si son lesiones leves; pero si son graves o gravsimas, seran
aplicables las penas de los artculos 90 y 91 (Oderigo, C.P. Anotado).

2) Que el autor no haya tenido el propsito de causar el aborto.

Este requisito de carcter subjetivo, es fundamental para caracterizar el aborto


preterintencional. Al respecto dice Nez: Este hecho no se diferencia del aborto comn
por el medio empleado por el autor, pues el aborto comn tambin se puede cometer
usndose violencia. Tampoco se diferencia por el resultado, porque ste es el mismo en
ambos delitos. La diferencia esencial -agrega Nez-, radica en que el aborto comn se
caracteriza por el propsito de causarlo; en cambio, en el aborto del artculo 87, no existe
tal propsito.

3) Que el embarazo sea notorio o le constare.

El resultado debe ser previsible para el autor. Por eso, la ley pide que el embarazo sea
notorio, es decir, manifiesto, evidente, que se pueda advertir sin esfuerzo; o en caso
contrario, que al autor le constare dicho estado, de modo tal que no queden dudas de
que l saba que la mujer estaba embarazada, y de que era previsible que por las
violencias perdiese al hijo. Si el embarazo no le constare ni fuese notorio, habra aborto
culposo, y como ya expresramos anteriormente, ste no est contemplado en el Cdigo.