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El derecho no es lo que dicen los jueces sino lo que las partes logran en la contienda
procesal; una reivindicacin del principio dispositivo bajo las teoras liberales

Por: Juan Camilo Mateus Lpez

Juez, t no tienes que fatigarte para encontrar


argumentos, porque solamente ests llamado a escoger
entre los buscados por nosotros los abogados, que
realizamos por ti, el duro trabajo de excavar, y para
mejor meditar tu eleccin, tienes el deber de sentarte en
tu cmodo silln. T eres Oh Juez! la olmpica
inmovilidad que sin prisa, espera (Calamandrei, 1956,
pg. 389).

Introduccin

El derecho procesal, segn el profesor Hernando Devis Echanda (1985), tiene como
finalidad:

Garantizar la tutela del orden jurdico y por tanto la armona y la paz sociales,
mediante la realizacin pacifica e imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en
los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado a
travs de funcionarios pblicos especializados (pg. 7).

Esta postura asumida por el profesor Devis Echanda es compartida de manera mayoritaria
por los acadmicos y juez del pas. Esta es el resultado de una discusin internacional librada
por acadmicos, juristas y jueces a mediados del siglo XX en la cual se vieron enfrentadas
dos posturas, por un lado, aquellos que entendan el proceso civil como un negocio jurdico
entre particulares, por ende, al derecho procesal como un apndice del derecho privado,
mientras que por el otro, aquellos que conceban el proceso como el instrumento del que
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dispone el Estado para tutelar los derechos de los particulares y la colectividad, en


consecuencia, al derecho procesal como derecho pblico encaminado a garantizar la paz, la
convivencia y el mantenimiento del orden social. El resultado de esta discusin fue la
superposicin de las teoras publicistas del proceso que defendan, entre otras cosas, la
separacin entre el derecho sustancial y el derecho procesal, sobre las teoras privatistas que
se oponan a tal diferenciacin, hecho que permiti, tal como afirma el profesor Francisco
Ramos Mndez (2004), al derecho procesal emanciparse del derecho sustancial
constituyendo de una vez por todas ciencia procesal autnoma con mltiples retos tericos y
prcticos (pgs. 16-29).

De lo anterior, puede concluirse que hoy en da ya no se discute el carcter pblico del


derecho procesal, sin embargo, esto no quiere decir de forma alguna que dicho carcter este
exento de las criticas privatistas modernas, por el contrario, dada la situacin crtica que
afrontan la democracia y la administracin de justicia, la perdida de legitimidad de las
instituciones, la corrupcin y otros males de vieja data, estas van en aumento. No obstante,
ya no se encuentran encaminadas a minar el carcter pblico del derecho procesal, en cambio,
se suman al debate actual sobre los lmites de lo pblico y lo privado, especialmente son
partidarias de limitar la intervencin del Estado en la sociedad y de potenciar la importancia
del individuo como principal gestor del progreso y desarrollo social.

Este texto se suma a este a esta discusin, teniendo como principal propsito la reivindicacin
de la satisfaccin de intereses privados como principal finalidad del derecho procesal civil
dentro del marco de un Estado Social y de Derecho como lo es Colombia. Esto, mediante
una crtica desde la perspectiva de las teoras liberales clsicas y modernas al desbordado
principio inquisitivo que inspira al Cdigo General del Proceso, con miras a rescatar la
importancia que tiene para la sociedad el principio dispositivo como mecanismo idneo para
garantizar la paz, la convivencia, la vigencia del orden social y la tutela de los derechos e
intereses colectivos y privados.

Para tal propsito, el texto se dividir de la siguiente forma: primero, se presentar una breve
historia de los principios procesales inquisitivo y dispositivo; posteriormente, se realizar
una crtica a las instituciones procesales inspiradas por el principio inquisitivo, que el
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legislador colombiano consagro en el Cdigo General del Proceso, desde las teoras liberales
clsicas y modernas; finalmente, a modo de conclusin se recapitulara sobre anteriormente
expuesto y se enfatizara en que son los particulares, no el Estado, los encargados de tutelar
mediante el sistema de administracin de justicia la tutela de sus propios derechos e intereses
de carcter colectivos o privados y, por ende, de garantizar la paz, la convivencia, el
mantenimiento del orden social y el progreso y desarrollo general de la sociedad.

Breve historia del principio dispositivo e inquisitivo

Nemo Iudex Sine Actore, Ne Procedat Iudex Ex Officie; Sententia Debet Esse Conformis,
Libello; Ne Eat Iudex, Ultra, Extra Aut Citra Petita Partium; Tantum Legatum Quantum
Iudicatum; Iudex Iudicare Debet Secundum Allegata Et Probatia Parlium; Quot Non Est In
Actis, Non Ist In Mund. Estos brocardos latinos son, segn el profesor Roque Carrin Wam
(1970), las mximas tradicionales, eminentemente dispositivas, del proceso civil romano, las
cuales bsicamente limitan el accionar del juez a los actos procesales de las partes (pgs. 39-
40). En otras palabras, segn estas mximas el juez es un mero rbitro que se limita a declarar
como ciertos los hechos aportados por las partes en el proceso (su funcin es pasiva),
mientras que queda en cabeza de las partes iniciar y delimitar los alcances del proceso, aportar
el sustento material necesario para que el juez dicte la sentencia y, en trminos generales,
impulsar el proceso (su funcin es activa).

A groso modo, la descripcin anterior funge como un esbozo del principio dispositivo. La
adopcin de este, segn el profesor Devis Echanda (1985), implica que:

Corresponde a las partes la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse


exclusivamente a la actividad de stas, sin que le sea permitido tomar iniciativas
encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad para saber cul de ellas
tiene razn en la afirmacin de los hechos (pg. 42).

Este principio inspira el proceso de sistema acusatorio, el cual tiene vigencia desde la cada
del Imperio Romano hasta mediados del siglo XIII y reviste de un inters casi exclusivamente
privado, por lo cual se afirma que constitua un verdadero combate entre dos partes (Devis
Echandia, 1985, pg. 26). Ahora bien, con el afloramiento del derecho cannico y la creacin
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de la Santa Inquisicin cae en desuso el sistema acusatorio, dando as paso al sistema


inquisitivo o inquisitorial en el cual el juez tiene el control judicial de todo el proceso (Garca
Marn, 1998, pg. 140). Dicho control judicial implicaba, entre otras cosas, que el juez poda
iniciar el proceso, ya sea a peticin de parte, mediante una denuncia pblica o una demanda,
o de oficio, cuando existiesen indicios o rumores de que alguien hubiese o estuviere violando
las leyes civiles o las divinas (Garca Marn, 1998, pgs. 138-139), y que la investigacin y
aporte del material probatorio dependa principalmente del juez y no de las partes (Devis
Echandia, 1985, pg. 27).

Las principales crticas a este sistema inquisitivo en su fase ms embrionaria provienen de


los filsofos liberales ilustrados del siglo XVIII. Baste mencionar el caso de Beccaria quien
consagra su opus magnum De los delitos y las penas como una crtica racional a las
instituciones penales hijas del sistema inquisitorial como la tortura y la pena de muerte, las
cuales, segn el autor, van en contrava de la razn y de la dignidad humana (Beccaria, 2016).
El resultado de estas crticas sumado a la cada del Ancien Rgime y la circulacin de las
ideas ilustradas genero la construccin de un sistema mixto, el cual se caracteriza, segn el
profesor Devis Echanda (1985), por ser preponderantemente inquisitivo con elementos
acusatorios propios del sistema dispositivo romano (pgs. 30-32).

Ahora bien, aunque se hubiesen zanjado las diferencias entre el principio inquisitivo y el
principio dispositivo en lo que Devis Echanda (1985) denomina como sistema mixto, tal
como afirma el profesor Osvaldo A. Gozani (2009), an se conceba al proceso como
individualista, en palabras del autor, la concepcin establecida en las primeras
codificaciones fue absolutamente pensada para tutelar el derecho subjetivo del individuo
que requera la actuacin judicial (pg. 51). No fue sino hasta mediados del siglo XIX en
Alemania y a principios del siglo XX en Italia que se da el paso hacia el procesalismo (Devis
Echandia, 1985, pg. 33), lo cual no bien siendo otra cosa que el establecimiento dogmtico
de la ciencia a partir de teorizar sobre la accin, la jurisdiccin y el proceso (Gozani,
2009, pg. 52). Esto permite, entre otras cosas, iniciar la publicizacin del derecho procesal
bajo la lgica de que el proceso no solo compete a las partes, sino que tambin compete al
Estado debido a que la tutela de los derechos subjetivos es uno de sus fines y el principal
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medio con que cuenta para garantizar la armona, la paz y la justicia social (Devis Echandia,
1985, pg. 37).

Crtica a las instituciones procesales del Cdigo General del Proceso que fueron
inspiradas por el principio inquisitivo desde las teoras liberales clsicas y modernas

Estas son las principales aplicaciones del principio inquisitivo que fueron consagrados por el
legislador en el Cdigo General del Proceso: (a) el juez debe hacer efectiva la igualdad de
las partes en el proceso (art. 42); (b) el juez, segn las particularidades del proceso, podr, de
oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o
en cualquier momento antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos (art. 167); (c) el juez debe decretar pruebas de oficio para verificar los hechos
alegados por las partes (art. 42 y 170); (d) los jueces deben adelantar por s mismos y son
responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya
(art 8); (e) el juez debe declarar de oficio su falta de competencia (art. 16), las nulidades que
afectan el proceso (art. 132) y los impedimentos que tiene para conocer el litigio (art. 140).

Las aplicaciones (a) y (b) constituyen respectivamente la consagracin procesal de los


derechos/principios de igualdad formal e igualdad material. La igualdad formal se refiere a
la mxima liberal consagrada en el primer inciso del artculo 13 de la Constitucin, el cual
predica que:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y
trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

Mientras que la igualdad material es la realizacin del Estado Social bajo la lgica de que no
es suficiente la mera igualdad formal para garantizar el libre ejerci de los derechos, esto se
ilustra mejor citando a Anatole France, la Ley, en su magnfica ecuanimidad, prohbe, tanto
al rico como al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar pan, esta
afirmacin, permite concluir que se requiere adems dotar al individuo de condiciones
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materiales mnimas para poder permitirle gozar de sus derechos. Este principio/derecho a la
igualdad material se encuentra consagrado en los incisos segundo y tercero del artculo 13 de
la Constitucin:

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado proteger especialmente a aquellas personas que, por su condicin


econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Frente al principio/derecho de la igualdad material procesal cabe realizar el siguiente reparo:


la creencia de que la igualdad material es necesaria para garantizar la libertad es una
contradictio in adjectio, como se expondr a continuacin estos dos trminos son totalmente
contrarios. Tal como afirma Friedrich Hayek (1960), la igualdad de los preceptos generales
y de las normas de conducta social es la nica clase de igualdad que conduce a la libertad y
que cabe implantar la propia libertad. En otras palabras, se puede afirmar segn Hayek
(1960) que la igualdad material en la prctica crea una desigualdad en favor de los ms
dbiles, razn por la cual se afirma que es contraria al principio/derecho general de la
igualdad formal. Ahora bien, ya que en Colombia impera el principio de legalidad no puede
eliminarse del todo el principio/derecho a la igualdad material, razn por la cual debe este
ser tomado con pinzas y limitado a los casos de desigualdad material entre las partes del
proceso que resulten absoluta y mas no parcialmente desproporcionadas.

Por su parte, las aplicaciones (a), (b), (c) y (d) consagran al juez como director del proceso
y, en consecuencia, le otorgan la consiguiente facultad de decretar pruebas de oficio. Ahora
bien, surge la pregunta de determinar cules son los fundamentos tericos de estos principios
procesales de carcter eminentemente inquisitivo. De manera general pueden ser
identificados dos frentes tericos de accin, el primero, comandado por aquellos que
defienden el carcter pblico del derecho procesal, mientras que el segundo, comando por
aquellos que afirman que el juez es un servidor de la justicia y la verdad.

Con respecto al primer frente terico de accin, es necesario reiterar que no se cuestiona el
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carcter pblico del derecho procesal, en este sentido se est acuerdo con el profesor Devis
(1985), cuando se afirma que "el fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden
jurdico y por tanto la armona y paz social". Lo que por otra parte si es cuestionable, es el
excesivo poder que el legislador deposita en cabeza del juez dentro del proceso, como bien
menciona Vittorio Scialoja (1954):

Ejercitar el propio derecho significa poner en ejecucin todas aquellas facultades


contenidas en la relacin jurdica y protegidas por el derecho. [] Entre estos actos
jurdicos se incluye a la accin con que se garantiza la relacin jurdica; quien intenta
una accin, ejercita el propio derecho, precisamente porque la defensa del derecho es
un elemento constitutivo del derecho mismo (pg. 24).

De lo anterior se abstrae que radicar en cabeza del juez facultades para ejercer de manera
activa la tutela o defensa jurdica de los derechos es inversamente proporcional a la libertad
de disposicin procesal de las partes. Esto bajo el sentido de que se entiende que el juez en
aras de tutelar de manera pasiva un derecho ajeno ejerce la defensa del mismo como propia,
lo cual en ltimas constituye una violacin al mismo derecho.

En Colombia estas posturas a favor de la publizacin del derecho procesal han recibido un
respiro y fortalecimiento por lo que doctrinalmente ha sido denominado como la
constitucionalizacin del derecho, lo cual no viene siendo otra cosa que el vertimiento del
texto constitucional en el legal. Siguiendo al profesor Ciro Angarita se puede afirmar que:

El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin


institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin -sus
principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad
interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los textos
constitucionales (Corte Constitucional, Sentencia T 406, 1992).

El problema de estas afirmaciones no se encuentra en el contenido de las mismas sino en sus


efectos, cabe mencionar que en ningn caso se cuestiona la buena voluntad del juez para
garantizar la vigencia del orden social y la garanta de los derechos fundamentales, lo cual
no obsta para sostener que el camino al infierno est empedrado de buenas intenciones. Ahora
bien, cules son los efectos nocivos de la publizacin y constitucionalizacin del derecho
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procesal civil? De manera general puede afirmarse que se le encarga de forma exclusiva al
Estado y al juez como representante de los intereses del Estado la tutela jurdica de los
derechos, en otras palabras, el rol del ciudadano se limita a hacer peticiones respetuosas a las
autoridades para que ests tutelen sus derechos. El abandono parcial del proceso civil
fundado sobre el principio dispositivo [como] fuerza motriz destinada a asegurar al mismo
tiempo la defensa del derecho subjetivo y la certeza y el respeto del derecho objetivo
(Calamandrei, Los estudios del derecho procesal en Italia, 1959, pg. 14) ha causado
indirectamente que el individuo no sea dueo de su propio destino y dependa exclusivamente
de las autoridades para poner en ejecucin todas aquellas facultades contenidas en la
relacin jurdica y protegidas por el derecho (Scialoja, 1954, pg. 24).

Otro efecto nocivo generado por estas concepciones es que se ha llegado a entender que el
garante exclusivo del inters general es el Estado y no el individuo. Esto no solamente ha
desbordado la actividad del juez como representante del Estado y garante material del inters
general, sino que adems ha puesto en un estado de letargo e inactividad a las partes. Los que
sostienen la primera afirmacin, no han entendido que el inters general no es un concepto
abstracto o gaseoso sin sustento material que puede ser determinado de forma arbitraria por
el juez mientras que tenga como propsito materializar los derechos constitucionales, por el
contrario el inters general no es ms que una suma de intereses particulares contrapuestos
entre s. El inters dejara de ser particular cuando se sobreponga a los dems intereses
particulares y, en consecuencia, sea adoptado por la mayora.

La publizacin del derecho ha negado reiteradamente que el proceso sea un combate privado
entre las partes, sin embargo lo que ha sucedido en realidad es que el juez ya no solamente
acta como rbitro sino que tambin, en aras de materializar el derecho substancial, acta
como parte. En otras palabras se suma al combate anteponiendo los intereses del Estado por
encima de los intereses de las partes.

Ahora bien, tras haber identificado los efectos nocivos de la publizacin del derecho es
necesario sustentar tericamente la satisfaccin de intereses privados como fin del proceso y
medio idneo de la sociedad para garantizar la vigencia del orden social, la tutela jurdica de
los derechos y el progreso social. Como se ha mencionado anteriormente el propsito del
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texto no es privatizar nuevamente el derecho procesal, a lo sumo intenta mover unos


centmetros la balanza del lado de lo pblico hacia lo privado, esto con la finalidad de rescatar
las bondades del principio dispositivo y al proceso como el instrumento tpico de la libertad
garantizada por la legalidad (Calamandrei, Los estudios del derecho procesal en Italia, 1959,
pg. 14).

Adam Smith (1794) en la Riqueza de las Naciones afirma que:

No es por la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero, sino de la


consideracin a su propio inters es de quien esperamos y debemos esperar nuestro
alimento. No imploramos su humanidad, sino acudimos a su amor propio; nunca les
hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas (pg. 23).

Esto que Adam Smith denomina como la consideracin de su propio inters es la base terica
fundamental del principio dispositivo. Las partes no acuden al proceso con fines
benevolentes, estas acuden al combate por causa de su amor propio y gestionan sus intereses
y cargas procesales por consideracin a su propio inters. Los que defienden la publizacin
del derecho procesal civil como el profesor Devis (1985) estiman que la afirmacin anterior
desnaturaliza el fin pblico del proceso y se presta para que el juez no sirva a la justicia y a
la verdad porque tutela intereses privados del orden econmico. Sin embargo, esto no es
cierto. Adam Smith (2004) demuestra en La teora de los sentimientos morales que
mediante la consideracin egosta del propio inters es posible llegar a la satisfaccin del
inters general y por ende lograr el desarrollo social, en palabras del autor:

A pesar de su egosmo y rapacidad natural, a pesar que solo buscan su propia


conveniencia, los hombres comparten con los pobres el producto de sus mejoras. []
Son llevados por una mano invisible a hacer casi la misma distribucin de las
necesidades de la vida que se habra hecho si la tierra hubiese sido dividida en
porciones iguales entre todos sus habitantes, y as, sin intentarlo, sin saberlo, avanza
el inters de la sociedad (pg. 350).

Esta teora moral fundamento del derecho dispositivo es ilustrada de una forma ms
coherente por Rudofph Von Ihering (2015) en su texto la lucha por el derecho. En el confirma
que la creacin de los derechos no es un proceso pacifico, por el contrario, es un proceso
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violento en el que cada cual en consideracin a su propio inters lucha combates encarnizados
ya sea en la arena o en los juzgados, en palabras del autor:

Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha: esos principios de
derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los
que no lo aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el
de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos
(Ihering, 2015, pg. 4).

En la lucha por el derecho se materializa la teora moral de la mano invisible de Smith, a


medida que los individuos luchan por sus derechos en consideracin a su propio inters van
a su paso perfeccionado y construyendo un mejor derecho, en otras palabras, por medio de
una mano invisible el hombre es guiado hacia un objeto de inters general que en principio
no entraba en sus intereses iniciales.

Ahora bien, antes de continuar queda un punto pendiente, el de desvirtuar el frente terico de
que afirman que el juez es un servidor de la justicia y la verdad. Baste mencionar que en un
Estado de Derecho la justicia no es ms que la recta aplicacin de la ley, en otras palabras, la
aplicacin del principio de legalidad, el cual en Colombia no hace ms que someter al juez
al imperio de la constitucin y las leyes. Fuera del principio de legalidad no hay justicia; la
justicia no es como afirma Ulpiano la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho, esta no se deriva de un orden supramoral, por el contrario es prctica y se deriva
de la estricta aplicacin del derecho sin consideraciones polticas, morales o religiosas. Razn
por la cual es errneo afirmar que el juez mediante su facultad de decretar pruebas de oficio
sirve a la justicia, como se afirm anteriormente, la justicia no deriva del equilibrio procesal
de las partes sino de la recta y estricta aplicacin de la ley por parte del juez.

Por otro lado se afirma que el juez debe usar la facultad de decretar pruebas de oficio para
comprobar la verdad de los hechos aportados por las partes al proceso, esto en aras de
garantizar la lealtad procesal de las parte. Esta afirmacin contiene dos problemas, el primero
es un deber constitucional del juez partir del principio de la buena fe de las partes, razn por
la cual, salvo indicios certeros de que una de las partes est incurriendo en falsedad de prueba,
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el juez debera estar facultado para corroborar las afirmaciones de las partes. Ahora bien con
respecto a la verdad, baste mencionar que tal como afirma Adolfo Wach (Wach, 1958):

La verdad es siempre una sola, y no podemos obligar al juez en lo civil a considerar


como verdadero algo que no lo es. Sin embargo, podemos y debemos obligarlo a
tratar como verdaderas, muchas cosas de cuya veracidad de ningn modo est
convencido.

La anterior afirmacin no es otra que el brocardo latino de Quot Non Est In Actis; Non Ist In
Mundo, el cual sostiene que existe una verdad procesal construida por las partes en el proceso
y otra verdad exterior la cual no es ni debe ser considerada por el juez. Continuando con la
lnea de Wach (1958) se puede afirmar que:

La comprobacin de la verdad [] no es la finalidad del proceso civil y no puede


serlo. Esa comprobacin es un resultado contingente. La verdad material es slo
imaginable como finalidad del proceso, en un procedimiento oficial. [] . En el
proceso civil, la naturaleza jurdico-privada de ese objeto elimina la "mxima de libre
investigacin" y, con esto, la finalidad del proceso consiste en la comprobacin
objetiva del verdadero estado de cosas.

Conclusin

En este texto se a bordo de manera general la pugna histrica del principio dispositivo frente
al principio inquisitivo, se concluy de esto que en Colombia opera un sistema mixto
predominantemente inquisitivo. Ahora bien, con respecto a los principios procesales de
igualdad formal y el de igualdad material de corte eminentemente inquisitivo, se concluy
que la nica verdadera igualdad es la formal, ya que la mal llamada igualdad material genera
un desequilibrio discriminatorio, el cual debe limitarse, si se es coherente con el llamado
Estado Social de Derecho, a los casos en que verdaderamente las partes se encuentren en un
desequilibrio procesal de proporciones considerables y libremente sometido al arbitrio del
juez. Posteriormente, se abord el tema de la satisfaccin del inters particular como fin del
proceso civil y medio de la sociedad para garantizar intereses generales, en este caso se
concluy que solo mediante la lucha por el derecho en un marco moral guiado por los
postulados liberales de Adam Smith es que verdaderamente se logra el progreso social, mas
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no como afirman los que defienden la publizacin del derecho procesal mediante la activa
intervencin del juez en el proceso. Finalmente, se consider el tema de la justicia y de la
verdad. De estos se concluy, respectivamente, que la justicia, entendida como la recta
aplicacin de la ley, no contempla el equilibrio procesal de las partes, y que la verdad no
puede ser considerada como uno de los fines del proceso civil.

Bibliografa

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Calamandrei, P. (1956). Elogio a los jueces hecho por un abogado. Barcelona: EJEA.
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