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El derecho no es lo que dicen los jueces sino lo que las partes logran en la contienda
procesal; una reivindicacin del principio dispositivo bajo las teoras liberales
Introduccin
El derecho procesal, segn el profesor Hernando Devis Echanda (1985), tiene como
finalidad:
Garantizar la tutela del orden jurdico y por tanto la armona y la paz sociales,
mediante la realizacin pacifica e imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en
los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado a
travs de funcionarios pblicos especializados (pg. 7).
Esta postura asumida por el profesor Devis Echanda es compartida de manera mayoritaria
por los acadmicos y juez del pas. Esta es el resultado de una discusin internacional librada
por acadmicos, juristas y jueces a mediados del siglo XX en la cual se vieron enfrentadas
dos posturas, por un lado, aquellos que entendan el proceso civil como un negocio jurdico
entre particulares, por ende, al derecho procesal como un apndice del derecho privado,
mientras que por el otro, aquellos que conceban el proceso como el instrumento del que
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Este texto se suma a este a esta discusin, teniendo como principal propsito la reivindicacin
de la satisfaccin de intereses privados como principal finalidad del derecho procesal civil
dentro del marco de un Estado Social y de Derecho como lo es Colombia. Esto, mediante
una crtica desde la perspectiva de las teoras liberales clsicas y modernas al desbordado
principio inquisitivo que inspira al Cdigo General del Proceso, con miras a rescatar la
importancia que tiene para la sociedad el principio dispositivo como mecanismo idneo para
garantizar la paz, la convivencia, la vigencia del orden social y la tutela de los derechos e
intereses colectivos y privados.
Para tal propsito, el texto se dividir de la siguiente forma: primero, se presentar una breve
historia de los principios procesales inquisitivo y dispositivo; posteriormente, se realizar
una crtica a las instituciones procesales inspiradas por el principio inquisitivo, que el
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legislador colombiano consagro en el Cdigo General del Proceso, desde las teoras liberales
clsicas y modernas; finalmente, a modo de conclusin se recapitulara sobre anteriormente
expuesto y se enfatizara en que son los particulares, no el Estado, los encargados de tutelar
mediante el sistema de administracin de justicia la tutela de sus propios derechos e intereses
de carcter colectivos o privados y, por ende, de garantizar la paz, la convivencia, el
mantenimiento del orden social y el progreso y desarrollo general de la sociedad.
Nemo Iudex Sine Actore, Ne Procedat Iudex Ex Officie; Sententia Debet Esse Conformis,
Libello; Ne Eat Iudex, Ultra, Extra Aut Citra Petita Partium; Tantum Legatum Quantum
Iudicatum; Iudex Iudicare Debet Secundum Allegata Et Probatia Parlium; Quot Non Est In
Actis, Non Ist In Mund. Estos brocardos latinos son, segn el profesor Roque Carrin Wam
(1970), las mximas tradicionales, eminentemente dispositivas, del proceso civil romano, las
cuales bsicamente limitan el accionar del juez a los actos procesales de las partes (pgs. 39-
40). En otras palabras, segn estas mximas el juez es un mero rbitro que se limita a declarar
como ciertos los hechos aportados por las partes en el proceso (su funcin es pasiva),
mientras que queda en cabeza de las partes iniciar y delimitar los alcances del proceso, aportar
el sustento material necesario para que el juez dicte la sentencia y, en trminos generales,
impulsar el proceso (su funcin es activa).
A groso modo, la descripcin anterior funge como un esbozo del principio dispositivo. La
adopcin de este, segn el profesor Devis Echanda (1985), implica que:
Este principio inspira el proceso de sistema acusatorio, el cual tiene vigencia desde la cada
del Imperio Romano hasta mediados del siglo XIII y reviste de un inters casi exclusivamente
privado, por lo cual se afirma que constitua un verdadero combate entre dos partes (Devis
Echandia, 1985, pg. 26). Ahora bien, con el afloramiento del derecho cannico y la creacin
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Ahora bien, aunque se hubiesen zanjado las diferencias entre el principio inquisitivo y el
principio dispositivo en lo que Devis Echanda (1985) denomina como sistema mixto, tal
como afirma el profesor Osvaldo A. Gozani (2009), an se conceba al proceso como
individualista, en palabras del autor, la concepcin establecida en las primeras
codificaciones fue absolutamente pensada para tutelar el derecho subjetivo del individuo
que requera la actuacin judicial (pg. 51). No fue sino hasta mediados del siglo XIX en
Alemania y a principios del siglo XX en Italia que se da el paso hacia el procesalismo (Devis
Echandia, 1985, pg. 33), lo cual no bien siendo otra cosa que el establecimiento dogmtico
de la ciencia a partir de teorizar sobre la accin, la jurisdiccin y el proceso (Gozani,
2009, pg. 52). Esto permite, entre otras cosas, iniciar la publicizacin del derecho procesal
bajo la lgica de que el proceso no solo compete a las partes, sino que tambin compete al
Estado debido a que la tutela de los derechos subjetivos es uno de sus fines y el principal
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medio con que cuenta para garantizar la armona, la paz y la justicia social (Devis Echandia,
1985, pg. 37).
Crtica a las instituciones procesales del Cdigo General del Proceso que fueron
inspiradas por el principio inquisitivo desde las teoras liberales clsicas y modernas
Estas son las principales aplicaciones del principio inquisitivo que fueron consagrados por el
legislador en el Cdigo General del Proceso: (a) el juez debe hacer efectiva la igualdad de
las partes en el proceso (art. 42); (b) el juez, segn las particularidades del proceso, podr, de
oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su prctica o
en cualquier momento antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos
controvertidos (art. 167); (c) el juez debe decretar pruebas de oficio para verificar los hechos
alegados por las partes (art. 42 y 170); (d) los jueces deben adelantar por s mismos y son
responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya
(art 8); (e) el juez debe declarar de oficio su falta de competencia (art. 16), las nulidades que
afectan el proceso (art. 132) y los impedimentos que tiene para conocer el litigio (art. 140).
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y
trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
Mientras que la igualdad material es la realizacin del Estado Social bajo la lgica de que no
es suficiente la mera igualdad formal para garantizar el libre ejerci de los derechos, esto se
ilustra mejor citando a Anatole France, la Ley, en su magnfica ecuanimidad, prohbe, tanto
al rico como al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar pan, esta
afirmacin, permite concluir que se requiere adems dotar al individuo de condiciones
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materiales mnimas para poder permitirle gozar de sus derechos. Este principio/derecho a la
igualdad material se encuentra consagrado en los incisos segundo y tercero del artculo 13 de
la Constitucin:
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
Por su parte, las aplicaciones (a), (b), (c) y (d) consagran al juez como director del proceso
y, en consecuencia, le otorgan la consiguiente facultad de decretar pruebas de oficio. Ahora
bien, surge la pregunta de determinar cules son los fundamentos tericos de estos principios
procesales de carcter eminentemente inquisitivo. De manera general pueden ser
identificados dos frentes tericos de accin, el primero, comandado por aquellos que
defienden el carcter pblico del derecho procesal, mientras que el segundo, comando por
aquellos que afirman que el juez es un servidor de la justicia y la verdad.
Con respecto al primer frente terico de accin, es necesario reiterar que no se cuestiona el
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carcter pblico del derecho procesal, en este sentido se est acuerdo con el profesor Devis
(1985), cuando se afirma que "el fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden
jurdico y por tanto la armona y paz social". Lo que por otra parte si es cuestionable, es el
excesivo poder que el legislador deposita en cabeza del juez dentro del proceso, como bien
menciona Vittorio Scialoja (1954):
De lo anterior se abstrae que radicar en cabeza del juez facultades para ejercer de manera
activa la tutela o defensa jurdica de los derechos es inversamente proporcional a la libertad
de disposicin procesal de las partes. Esto bajo el sentido de que se entiende que el juez en
aras de tutelar de manera pasiva un derecho ajeno ejerce la defensa del mismo como propia,
lo cual en ltimas constituye una violacin al mismo derecho.
En Colombia estas posturas a favor de la publizacin del derecho procesal han recibido un
respiro y fortalecimiento por lo que doctrinalmente ha sido denominado como la
constitucionalizacin del derecho, lo cual no viene siendo otra cosa que el vertimiento del
texto constitucional en el legal. Siguiendo al profesor Ciro Angarita se puede afirmar que:
procesal civil? De manera general puede afirmarse que se le encarga de forma exclusiva al
Estado y al juez como representante de los intereses del Estado la tutela jurdica de los
derechos, en otras palabras, el rol del ciudadano se limita a hacer peticiones respetuosas a las
autoridades para que ests tutelen sus derechos. El abandono parcial del proceso civil
fundado sobre el principio dispositivo [como] fuerza motriz destinada a asegurar al mismo
tiempo la defensa del derecho subjetivo y la certeza y el respeto del derecho objetivo
(Calamandrei, Los estudios del derecho procesal en Italia, 1959, pg. 14) ha causado
indirectamente que el individuo no sea dueo de su propio destino y dependa exclusivamente
de las autoridades para poner en ejecucin todas aquellas facultades contenidas en la
relacin jurdica y protegidas por el derecho (Scialoja, 1954, pg. 24).
Otro efecto nocivo generado por estas concepciones es que se ha llegado a entender que el
garante exclusivo del inters general es el Estado y no el individuo. Esto no solamente ha
desbordado la actividad del juez como representante del Estado y garante material del inters
general, sino que adems ha puesto en un estado de letargo e inactividad a las partes. Los que
sostienen la primera afirmacin, no han entendido que el inters general no es un concepto
abstracto o gaseoso sin sustento material que puede ser determinado de forma arbitraria por
el juez mientras que tenga como propsito materializar los derechos constitucionales, por el
contrario el inters general no es ms que una suma de intereses particulares contrapuestos
entre s. El inters dejara de ser particular cuando se sobreponga a los dems intereses
particulares y, en consecuencia, sea adoptado por la mayora.
La publizacin del derecho ha negado reiteradamente que el proceso sea un combate privado
entre las partes, sin embargo lo que ha sucedido en realidad es que el juez ya no solamente
acta como rbitro sino que tambin, en aras de materializar el derecho substancial, acta
como parte. En otras palabras se suma al combate anteponiendo los intereses del Estado por
encima de los intereses de las partes.
Ahora bien, tras haber identificado los efectos nocivos de la publizacin del derecho es
necesario sustentar tericamente la satisfaccin de intereses privados como fin del proceso y
medio idneo de la sociedad para garantizar la vigencia del orden social, la tutela jurdica de
los derechos y el progreso social. Como se ha mencionado anteriormente el propsito del
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Esto que Adam Smith denomina como la consideracin de su propio inters es la base terica
fundamental del principio dispositivo. Las partes no acuden al proceso con fines
benevolentes, estas acuden al combate por causa de su amor propio y gestionan sus intereses
y cargas procesales por consideracin a su propio inters. Los que defienden la publizacin
del derecho procesal civil como el profesor Devis (1985) estiman que la afirmacin anterior
desnaturaliza el fin pblico del proceso y se presta para que el juez no sirva a la justicia y a
la verdad porque tutela intereses privados del orden econmico. Sin embargo, esto no es
cierto. Adam Smith (2004) demuestra en La teora de los sentimientos morales que
mediante la consideracin egosta del propio inters es posible llegar a la satisfaccin del
inters general y por ende lograr el desarrollo social, en palabras del autor:
Esta teora moral fundamento del derecho dispositivo es ilustrada de una forma ms
coherente por Rudofph Von Ihering (2015) en su texto la lucha por el derecho. En el confirma
que la creacin de los derechos no es un proceso pacifico, por el contrario, es un proceso
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violento en el que cada cual en consideracin a su propio inters lucha combates encarnizados
ya sea en la arena o en los juzgados, en palabras del autor:
Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha: esos principios de
derecho que estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los
que no lo aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el
de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos
(Ihering, 2015, pg. 4).
Ahora bien, antes de continuar queda un punto pendiente, el de desvirtuar el frente terico de
que afirman que el juez es un servidor de la justicia y la verdad. Baste mencionar que en un
Estado de Derecho la justicia no es ms que la recta aplicacin de la ley, en otras palabras, la
aplicacin del principio de legalidad, el cual en Colombia no hace ms que someter al juez
al imperio de la constitucin y las leyes. Fuera del principio de legalidad no hay justicia; la
justicia no es como afirma Ulpiano la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho, esta no se deriva de un orden supramoral, por el contrario es prctica y se deriva
de la estricta aplicacin del derecho sin consideraciones polticas, morales o religiosas. Razn
por la cual es errneo afirmar que el juez mediante su facultad de decretar pruebas de oficio
sirve a la justicia, como se afirm anteriormente, la justicia no deriva del equilibrio procesal
de las partes sino de la recta y estricta aplicacin de la ley por parte del juez.
Por otro lado se afirma que el juez debe usar la facultad de decretar pruebas de oficio para
comprobar la verdad de los hechos aportados por las partes al proceso, esto en aras de
garantizar la lealtad procesal de las parte. Esta afirmacin contiene dos problemas, el primero
es un deber constitucional del juez partir del principio de la buena fe de las partes, razn por
la cual, salvo indicios certeros de que una de las partes est incurriendo en falsedad de prueba,
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el juez debera estar facultado para corroborar las afirmaciones de las partes. Ahora bien con
respecto a la verdad, baste mencionar que tal como afirma Adolfo Wach (Wach, 1958):
La anterior afirmacin no es otra que el brocardo latino de Quot Non Est In Actis; Non Ist In
Mundo, el cual sostiene que existe una verdad procesal construida por las partes en el proceso
y otra verdad exterior la cual no es ni debe ser considerada por el juez. Continuando con la
lnea de Wach (1958) se puede afirmar que:
Conclusin
En este texto se a bordo de manera general la pugna histrica del principio dispositivo frente
al principio inquisitivo, se concluy de esto que en Colombia opera un sistema mixto
predominantemente inquisitivo. Ahora bien, con respecto a los principios procesales de
igualdad formal y el de igualdad material de corte eminentemente inquisitivo, se concluy
que la nica verdadera igualdad es la formal, ya que la mal llamada igualdad material genera
un desequilibrio discriminatorio, el cual debe limitarse, si se es coherente con el llamado
Estado Social de Derecho, a los casos en que verdaderamente las partes se encuentren en un
desequilibrio procesal de proporciones considerables y libremente sometido al arbitrio del
juez. Posteriormente, se abord el tema de la satisfaccin del inters particular como fin del
proceso civil y medio de la sociedad para garantizar intereses generales, en este caso se
concluy que solo mediante la lucha por el derecho en un marco moral guiado por los
postulados liberales de Adam Smith es que verdaderamente se logra el progreso social, mas
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no como afirman los que defienden la publizacin del derecho procesal mediante la activa
intervencin del juez en el proceso. Finalmente, se consider el tema de la justicia y de la
verdad. De estos se concluy, respectivamente, que la justicia, entendida como la recta
aplicacin de la ley, no contempla el equilibrio procesal de las partes, y que la verdad no
puede ser considerada como uno de los fines del proceso civil.
Bibliografa
Garca Marn, J. M. (1998). Proceso inquisitorial-proceso regio; Las garantas del procesado.
Revista de la Inquisicin(7), 137-149.
Scialoja, V. (1954). Procedimiento Civil Romano. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica.