jon Be o ae RRA, Precise EN LO PRINCIPAL: Formula observaciones a requerimientos, solcitandgnansy cy rechazo; EN EL PRIMER OTROS: Acompafia documentos; EN EL SEGUNDO OTROSI: Se hace parte y solicita alegatos; EN EL TERCER OTROSI: Designa abogado patrocinante. EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la Reptiblica, y NICOLAS EYZAGUIRRE GUZMAN, Ministro Secretario General de la Presidencia; en autos Rol N°3729-17, sobre requerimiento de inconstitucionalidad de un grupo de H. Senadores, acumulados con el Rol N°3751-17, sobre requerimiento de inconstitucionalidad de un grupo de H. Diputados, ambos en contra de las normas que indican contenidas en el proyecto de ley que regula la despenalizacion de la interrupcién voluntaria del embarazo en tres causales (boletin N°0895-11), a S.S. Excmo. respetuosamente decimos: Que, estando dentro de plazo y de conformidad con Io resuelto por este Excmo. Tribunal por resolucion dictada el dia 8 de agosto de 2017, mediante la cual declaré admisible el requerimiento de inconstitucionalidad presentado por los H. Senadores y dispuso poner en conocimiento de la Presidencia de la Republica dicho requerimiento, como asimismo la resolucién dictada el dia 10 de agosto de 2017, mediante la cual declaré admisible el requerimiento presentado por los H. Diputados, venimos en formular las observaciones que en lo sucesivo se expondran, para que en su mérito los referidos requerimientos sean desestimados en todas sus partes, pues no existe transgresién constitucional alguna. A modo de exordio, cabe sefialar que el proyecto de ley impugnado fue extensamente debatido en el Congreso Nacional, Durante sus mas de dos afios de tramitacién, ambas Camaras recibieron, en conjunto, a mas de 200 invitados e Invitadas representantes de una amplia diversidad de posturas politicas, religiosas“resipes™ y espirituales, incluyendo a profesionales de las areas de la salud, el Derecho, las Ciencias sociales y otras, asi como a diversas organizaciones de la sociedad civil, En el marco de este extenso debate, las regulaciones contenidas en el proyecto alcanzaron una amplia mayoria de acuerdo entre los, partamentarios y un alto nivel de aprobacion ciudadana, que alcanza actualmente al 70%'. Resulta incuestionable, en consecuencia, que el proyecto se encuentra legitimado por un s6lido proceso democréttico, del cual los intereses y la voluntad de la ciudadania fueron parte integrante desde el comienzo. En este contexto cabe hacer presente que, en virtud de la naturaleza de la democracia representativa establecida en la Constitucién, que define a Chile como una Republica democratica (articulo 4) y radica el ejercicio de la soberanfa en el pueblo (articulo 5), resulta coherente encomendar la direccién de los ‘asuntos piblicos a los representantes que la ciudadania libremente ha elegido, en lugar de a otros érganos sobre los cuales existe poco contro! politico”. Es bajo esta logica que el Excmo. Tribunal Constitucional debe deferencia al legistador, lo que exige reconocer al Poder Legislative la “potestad de buscar de manera flexible las formulas normativas que,, ajustadas a la Carta Fundamental, le parezcan necesarias o convenientes para la mejor consecucién del bien comin”, Estos principios han sido reconocidos en reiteradas ocasiones por S.S. Excmo. En este sentido, la deferencia debida al legisiador es un criterio util para hacer frente a la tensién entre justicia constitucional y democracia. El Excmo, Tribunal Constitucional ha recogido este principio de deferen aplicacién del criterio de presuncién de constitucionalidad de los actos del al legislador a través de la legislador, el cual se traduce en presumir que las normas aprobadas por el Congreso son validas y legitimas, salvo que exista una clara y evidente pugna entre la norma analizada y la Constitucién, que resulte imposible de reconciliar’. En consecuencia, dado que el resultado del proceso legislativo se presume valido y legitimo, la carga de fundamentar debidamente una supuesta inconstitucionalidad del proyecto de ley impugnado recae sobre los requirentes. En la misma linea, la justicia constitucional ha reconocido ampliamente que, siendo el legislador el depositario de la voluntad democratica, éste se encuentra ‘ CADEM. Estudio Plaza Pablica Cadem N° 184, 24 de julio de 2017. ® ZAPATA, Palticio (2008). Justicia Constitucional, Teoria y Préctica en ef Derecho Chileno y Comparado. Santiago: Editorial Juridica de Chile, p. 228. Wid * STC Rol N° 30912000, ¢. 2.gueh, De Rey aw hese dotado de autonomia frente a los demas érganos del Estado y cuenta con un margen de apreciacién para adoptar una determinada formula normativa dentro de los margenes establecidos por la Constitucién. En consecuencia, seré sélo cuando el legislador exceda el ambito de atribuciones que le otorga la Constitucién o violente el proceso de formacién de la ley que el Exemo. Tribunal Constitucional podra intervenir para reparar esos vicios de inconstitucionalidad, excluyendo de su examen cualquier consideracién sobre el mérito, oportunidad o conveniencia de las normas que le corresponde conocer”. De esta forma se garantiza que el control de constitucionalidad cumpla efectivamente con el propésito de velar por la supremacia de la Constitucién, a la vez que otorgue el debido respeto y deferencia a las decisiones adoptadas democraticamente. Teniendo en cuenta lo anterior, el contenido del presente informe se divide en tres capitulos, EI Capitulo Primero precisa diversas incomprensiones planteadas por los requirentes respecto de la finalidad y contenido del proyecto de ley. El Capitulo ‘Segundo expone los criterios interpretativos que deben informar la resolucién y rechazo de los requerimientos de autos, para lo cual se desarrolla el marco constitucional sobre el que se sittia la presente litis. Se desarrolla aca el estatuto i vez que es una materia totalmente olvidada por los requirentes y no resulta trivial ico constitucional del embrién y el estatuto constitucional de la mujer, toda recordar que la mujer es sujeto de derechos fundamentales y de dignidad, y como tal, debe ser respetada por todos los érganos del Estado, EI Capitulo Tercero, desecha uno a uno los derechos invocados como infringidos por los requirentes, demostrando que el proyecto de ley no vulnera ninguno de ellos y se ajusta totalmente a la Constitucién. * En tal sentido: STC Roles N° 1065/2008, ¢, 36; N* 66472007, ¢, 22; N* 1683/2011, c. 19; 23496, c. 7; N’ 242/96, c. 3; N° 485/06, 6. 22; N* 473/07, c. 14; N° 1564/10, ¢. 56°.Peeemes™ CAPITULO PRIMERO: EL SENTIDO Y ALCANCE DEL PROYECTO DE LEY Los requirentes fundan sus alegatos en comprensiones erréneas del proyecto de ley y afirman falsedades respecto de éste. Por ello, en este primer capitulo, explicaremos el real sentido y alcance del proyecto de ley, derribando mitos y aclarando incomprensiones que han planteado los requirentes respecto de su finalidad y contenido. 1. EL PROYECTO DE LEY NO LEGALIZA EL ABORTO LIBRE, DESPENALIZA EN TRES CAUSALES EXTREMAS Un primer mito que debe derribarse es que este proyecto consagraria el aborio libre y que contribuird a fomentar el aborto. Sobre ello, debe sefialarse, en primer lugar, que el proyecto de ley no produciré abortos: estos ya existen en Chile. El proyecto se hace cargo de esta dramatica realidad. Ademés, es demostrable a través de las estadisticas que la persecucién penal y la sancién penal no son buenos métodos para evitar el aborto. Hoy en Chile se practican abortos de manera insegura, afectando especialmente a las mujeres que se encuentran en estas causales, violando sus derechos fundamentales (véase ANEXO I, acompafiado en el primer otros) ‘Ademas, debe tenerse presente que se ha observado en otros paises que permitiendo el aborto en ciertos casos se ha disminuido su ocurrencia (véase ‘ANEXO II, acompafiado en el primer otrosi). Por otra parte, este proyecto de ley no liberaliza el aborto, sino que més bien levanta de forma restringida una prohibicién que hoy es absoluta. Nuestra actual legislacién impide a las mujeres en estas causales de poder tomar una decision respecto a su embarazo, a través de la prohibicién absoluta de! aborto que, como sefialamos, se contempla en el articulo 119 del Cédigo Sanitario y los delitos contemplados en los articulos 342 a 345 del Cédigo Penal. Estas sanciones implican penas privativas de libertad de quinientos cuarenta y un dias a tres afios 0 de tres afios y un dia a cinco afios, para el caso de la mujer que practicara su aborto 0 consintiere que otro lo cause, para el facultativo o para Un tercero que lo cause maliciosamente, mediando el consentimiento de ta mujer. EI nuevo articulo 119 del Cédigo Sanitario aprobado, reemplaza la actual prohibicién absoluta del aborto y autoriza a un médico cirujano a interrumpir elembarazo de una mujer, mediando siempre la voluntad de ésta, en tres causales ‘excepcionales. Las causales aprobadas por el Congreso Nacional no son extrafias en el ‘ordenamiento juridico comparado: han sido aceptadas en Argentina, Colombia, Alemania, Htalia, Polonia, entre otros. Muchos otros paises son inclusive mas flexibles que lo que propone este proyecto. Chile, en cambio, es uno de los seis paises en el mundo que establece una prohibicién absoluta del aborto (véase ANEXO II, acompatiado en el primer otrosi).. A continuacién, se revisaran las .causales en las que se despenaliza la interrupcién del embarazo consentida y las materias principales del proyecto. 1. Primera causal: La mujer se encuentra en riesgo vital de modo que la interrupcién del embarazo evita un peligro para su vida La primera causal tiene por objeto que las mujeres, adolescentes y nifias embarazadas, puedan decidir interrumpir su embarazo, siempre y cuando esta interrupcién evite un peligro para su vida, Ante todo, es preciso resaltar la excepcionalidad de esta situacién. Afortunadamente la muerte por aborto provocado ha llegado a ser un fenémeno ‘excepcional en términos epidemiolégicos®. Sin embargo, precisamente porque es un fenémeno excepcional, existen ciertos casos limite en que dicha situacién se produce: mas de 800 mujeres fallecen diariamente en el mundo a consecuencia del embarazo, parto o puerperio’. Enseguida, como puede verse, no estamos ante una situacién caprichosa. No es cualquier deseo de la mujer el que se busca proteger. Se trata del deseo de vivir. ‘Tampoco se trata de cualquier malestar, hipotético o eventual. Se trata del riesgo vital. Ademés, esta causal busca recoger, por una parte, aquellas hipétesis que los requirentes definen como “aborto indirecto”, esto es, aquellos casos en que existe “ILLANES, Sebastian; KOCH, Elard, Aborto (2016): Analisis critico del nuevo proyecto de ley desde | perspectiva de la medicina, En: Cusdemos de Extensién Juridica N’27, Universidad de Los Andes, pp. 251-261. " BARRERA, Carlos (2016). Riasgo de muerte matema como primera causal, La vision médica, En: ‘Aborto y derechos reproductives: implicancias desde la ética, el derecho y la medicina, Ediciones Universidad Diego Portales, pp. 279-297.una patologia que no es de origen fetal (infeccién ovular, tumor placentario, etc.)* que hace imposible la continuidad de! embarazo sin la muerte de la mujer. En tal caso, la interrupcién del embarazo es un efecto secundario, no deseado, de! tratamiento requerido para tratar la condicion. Por otra parte, el proyecto de ley aprobado por el Congreso Nacional recoge aquellas hipétesis en que es el feto el que directa o indirectamente genera el riesgo de vida’, ya sea porque emite sustancias téxicas para ella, compite con su ‘organismo por el oxigeno 0 es un embarazo ectépico. En este tipo de casos el embarazo es la causa del riesgo en s/ mismo, y la interrupcién del embarazo es el ‘unico tratamiento posible para salvar la vida de la mujer. Hoy en dia — a pesar de lo que afirman los requirentes — el texto de la ley que no autoriza el aborto en ningn caso. Ni siquiera si para salvar la vida de la mujer, indirectamente, se causa un aborto, Esto se hace por una practica médica. Esta falta de certeza provoca perjuicios a las mujeres que son actuales y determinables. Un ejemplo evidente del peligro que esta incertidumbre puede generar en las gestantes que requieren de una interrupcién del embarazo para salvar su vida es reconocido por el médico Patricio Gayn, ex Presidente de la Sociedad Chilena de Obstetricia y Ginecologia, quien, respecto al caso de embarazos tubarios™, sefiala que “[e]n un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar COLEGIO MEDICO DE CHILE (2015). Reflexiones en tomo al Proyecto de Ley que regula la despenalizacién de la interrupcién voluntaria del embarazo en tres causales (Boletin N° 9895-11). Revista Chilena de Obstetricia y Ginecologia, Vol. 80 N"3, * thidem. " 1 embarazo tubérico corresponde a un tipo de embarazo ect6pico. Este timo, de conformidad a la Organizacién Panamericana de la Salud, comesponde a ‘la nidacién y el deestrotio del huevo fuera de la cavidad del lero. La ubicacion puede ser tubérica, tuboovérica, abdominal, Intraligamentaria y cervical. La tubérica es la implantacion mas comin (00% 2 95% de los casos). En algunos casos se produce hemorragia y shock gravisimo, lo que obliga @ una répida intervencién quinirgica para detener la pérdida de sangre y salvar la vida de la mujer’. Organizacion Panamericana de la Salud. Derogacion del Aborto Terapéutico en Nicaragua. Impacto en salud. Disponible en lines: < (tim visita: 6 de julio de 2017),th Be AEE, o rie *eeciee una tifoidea mientras no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremo se ha llegado a causa de la vigencia del articulo 119 actual", Finalmente, esta causal tiene un resguardo esencial para cautelar el derecho a la vida e integridad fisica de la mujer y también la vida del que esta por nacer pues no basta con su mera invocacién, pues el riesgo vital debe ser comprobado por el médico respectivo. 2 Segunda causal: Que el embrién o feto padezea una patologia congénita adquirida o genética, incompatible con Ia vida extrauterina independiente, en todo caso de caracter letal La causal reconoce que existen patologias que se presentan durante la gestacién, a las que la medicina no puede dar solucién, diagnosticéndose la muerte del feto imo. En otras palabras, no es probable mejorar la condicién 0 pronéstico del diagnéstico con intervenciones terapéuticas. en un periodo breve o su sobrevivencia por un tiempo Ante todo, es preciso destacar que, al igual que en e! caso anterior, se trata de un caso de rara ocurrencia. De acuerdo con la ciencia mé , esta segunda causal se refiere a patologias genéticas_- monogenéticas graves (como hemoglobinopatias), a patologias multifactoriales con maiformaciones fetales graves (incluidas las monstruosidades, sin alteraciones cromosémicas) y a alteraciones cromosémicas sindrémicas con maiformaciones severas (y algunas Monstruosidades como los triploides), y que pueden estar en el orden de 2 por mil Nacidos, es decir, unos 500 casos anuales en Chile. Es una situacion excepcional. Pero cuando ocurre, expone a la mujer a un sufrimiento incomparable a cualquier otro, Actualmente, una vez confirmado este diagnéstico, se obliga a que la mujer gestante experimente un duelo durante el resto del embarazo, esperando la muerte del embrién o feto en su vientre. Todo esto, a pesar de que existen casos extremos en donde el feto, por ejemplo, no desarrolla cerebro, como es el caso de ' GAYAN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-cbstética” En: Memoria ‘Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablamos del Aborto terapéutico.. pp. 27 y 28, Citado en UNDURRAGA, Verdnica (2013). Op. Cit, p.66. " COLEGIO MEDICO DE CHILE (2016). Reflexiones en tomo al Proyecto de Ley que regula la despenalizacién de la interrupcién voluntaria del embarazo en tres causales (Boletin N° 9895-11). Revista Chilena de Obstetricia y Ginecologia, Vol. 80 N°3.los fetos anencefélicos"®, Aun en este caso evidente la mujer no puede decidir si interrumpir 0 no su embarazo. En cualquier caso, es importante aclarar que esta causal no incluye casos en que 1 feto tiene una matformacién significativa, pero ésta no tiene cardcter letal, como seria el caso de la trisomia 21 0 sindrome de Down. La causal no busca permitir que una madre se libere de las cargas de un hijo o hija dependiente, sino buscar que ella pueda evitar, si asi lo decide, el sufrimiento de /a muerte segura de un hijo o hija. En cuanto a su comprobacién, esta causal debe ser verificada por dos médicos especialistas, similar a lo que se exige el diagnéstico de la muerte cerebral, conforme a la ley N° 19.451, siguiendo un criterio cuya constitucionalidad fue confirmada por el Excmo. Tribunal Constitucional en STC Rol N° 220, de 1996, ‘Ademés, toda vez que durante su tramitacién un aspecto que fue relevado fue la importancia de contar con diagnésticos adecuados, para este diagnéstico el proyecto contempla la adquisicién de equipos especializados y capacitaciones'* Finalmente, y en cualquier caso, si de todos modos el embrién o fete sobrevive, el proyecto prevé que se le brinden los cuidados paliativos. Se habla de cuidados Paliativos toda vez que la muerte es un hecho cierto, pero el legislador ha buscado tutelar también la vida e integridad fisica del nacido. 3, Tercera causal: El embarazo es resultado de una viola n, siempre que no hayan transcurrido mas de doce semanas de gestacién, en el caso de las mujeres y adolescentes mayores de catorce afios de edad, y de catorce semanas de gestacion en el caso de las nifias menores de catorce aiios de edad La violacién es un acto que implica una vulneracién de la integridad fisica y psiquica de la mujer, un atentado a su dignidad, al derecho a la intimidad, a su autodeterminacién sexual, a su libertad. Precisamente, porque la violacién infringe ** La anencefalia es “el defecio mas grave de las anomalias fetales; siempre es letal y ocasiona un 6bito o la muerte neonatal temprana’ En: SEDANO L, Manuel et al. Reflexiones sobre la conducta obstétrica en Ia embarazada con feto anencefélico. Revista Médica de Chile. 2008, vol.196, N.6. p.789-792. Disponible en linea: . ISSN 0034-9887. _hipe.dol.org/10,4067/S0034- 198872008000800016 (iltima visita 24 de julio de 2017). “Informe Financiero 1626-363. Disponible online: 181210 doc pdt pat 8 .dinres.gob /595/a. hese” estos derechos fundamentales, se sanciona penalmente como uno de los mas graves delitos. Este delito, perpetrado contra su voluntad o sin su voluntad, agrava ain més la situacién de la victima cuando ésta ademas queda embarazada de su violador. Lo anterior, pues continua obligada a mantener ahora, no sélo la huella indeleble de la violacion en su psiquis, sino también a mantener un embarazo forzado. La ley vigente obliga a la victima a parir y a ser madre, con todos las cargas biolégicas, sociales y juridicas que ello implica En esta causal se constata que el Estado fallé en proteger a la mujer evitando que ésta fuera atacada. En consecuencia, el legislador ha estimado que debe evitarse ‘que el mismo Estado continie generando un dafio al tratarla a ella como delincuente. Por eso el proyecto de ley levanta —con claras restricciones- ia prohibicién general de interrumpir el embarazo a favor de la victima del delito de Violacién EI proyecto de ley reconoce que obligar a la mujer a mantener dicho embarazo es un sacrificio supererogatorio, inexigible a la mujer, adolescente o nifia violada, el que afecta sus derechos fundamentales. A nadie mas se le exige sacrificar su vida 0 su libertad por otro, ni siquiera por un tiempo acotado. Es importante entender bien el contexto social en que se genera esta causal, Esta hipétesis tiene “rostro de nifia’. En la gran mayoria de estos casos la victima es una menor de edad que es violada en forma reiterada por su padre, hermano, abuelo, tio, padrastro, hermanastro, o algiin otro familiar cercano, Por ello, es importante desmentir una afirmacién de los requirentes. Los H. diputados requirentes sostienen en su escrito que “podemos encontrarnos con que la menor esté embarazada por una figura técnicamente considerada como violacién, pero que podria haber sido una relacién consentida, la que sin embargo se trata para efectos de que aborte como una figura privilegiada, pues permite que el aborto se practique hasta las 14 semanas*"*. Lamentamos esas palabras. Una nifia embarazada es siempre una nifia violada. No es una ficci6n ni menos un privilegio. Ante nuestro ordenamiento juridico una nifia menor de 14 afios no puede consentir en una relacién sexual. Si resulta embarazada, por definicién, ha sido violada. Lo que corresponde es cuidarla, no criminalizarla, * Escrito de los H. Diputados requirentes, p. 66,Tal como se sostuvo en el Mensaje de este proyecto de ley, no todas las victimas de violencia sexual denuncian el delito, sin embargo, se considera que “la Probabilidad de embarazo producto de una violacién es aproximada al 10% (oscitan fas estimaciones entre el 3%, 5% y 17% segtin la fuente de los estudios analizados)"*. Ahora bien, vivir esta situacién es particularmente grave entre las nifias y adolescentes, quienes en un 86% de los casos de embarazos por violacién corresponden a adolescentes de dieciocho afios de edad 0 menos, un 12% son nifias menores de catorce afios y un 7% son nifias menores de doce afios”. En este contexto, la doctora Andrea Hunneus, especialista en ginecologia infantil y adolescente, agrega que estas violaciones, que llevan a embarazos, son perpetradas por familiares y conocidos en un 92% de los casos y son producto de Violaciones reiteradas en el 44% de los casos'*. La actualizada informacién entregada por el Ministerio Publico en el lanzamiento de su Boletin Estadistico, segiin el cual las denuncias por delitos sexuales registradas entre enero y junio de este afio, aumentaron un 5,9% respecto del mismo periodo de 2016, asi las denuncias pasaron de 9.969 a 10.54, de ellos el 74% corresponde a victimas menores de 18 afios™. En esta causal el legislador ha ponderado con el mayor cuidado la vida del que estd por nacer. Para ello ha impuesto un conjunto de cargas a la nifa, adolescente © mujer embarazada violada para levantar la prohibicion general de interrumpir el embarazo. En primer lugar, no basta que sea invocada por la mujer, sino que el equipo de salud, especialmente conformado para estos efectos, debe confirmar la concurrencia de los hechos que constituyen la violacién y la edad gestacional Sin esta doble acreditacién, la ley no autoriza la interrupcién del embarazo. En segundo lugar, no cualquier agresién sexual legitima a la mujer para interrumpir un embarazo no deseado. Esta ha sido una opcion extremadamente Mensaje presidencial 1220-962, pp. 5 y 6. "” HUNEEUS, Andrea (2016). Epidemiologia del embarazo por violacion. EN Aborto y derechos reproductives: implicancias desde la ética, el derecho y la medicina, Ediciones Universidad Diego Portales. p. 335. * ob Cit p336. % Consuta de 10 de agosto. © de. «2017, disponible en: lhwwrn emo 17/081 0/87 0536/Fiscalia-informa- sdenuncias-por- .en-el-primer-senv 7. im y en: h iadechile.clFi s/indexdo 10s é Ps Pesmew™ restringida del legistador. Como es obvio, el embarazo podria ser el resultado de Un estupro 0 en algunos casos, de un abuso sexual, Sin embargo, la causal se ha reservado para la agresién sexual més evidente y grave que contempla nuestro ordenamiento, aquella donde la libertad de la mujer esté completamente anulada: s6lo la violacién. En cualquier otra hipétesis, la ley no autoriza la interrupcién del embarazo. En tercer lugar, el legislador no autoriza ampliamente la interrupcién del embarazo sino s6lo en una ventana de tiempo. Esa ventana de tiempo corresponde @ aquél que transcurre entre fa violacién y las primeras doce o catorce semanas de gestacién (seguin se trate de una nifia, o de una adolescente (© mujer, respectivamente). Este plazo permite dar a la mujer un tiempo acotado pero razonable para darse cuenta de que esté embarazada producto de la violacién y poder tomar una decisién al respecto. El plazo es diferenciado seguin la edad de la mujer. Respecto de las nifias mejores de 14 afios se considera un plazo de catorce semanas y no de doce debido al desarrollo y poco conocimiento de sus ciclos menstruales. Fuera de esta ventana de tiempo, [a ley no autoriza la interrupcién del embarazo. En cuarto lugar, la acreditacién de la causal es técnica, no juridica. Los Tequirentes reprochan que esta causal no requiera la realizacién de un juicio penal. Sin embargo, el legislador ha optado por una solucién mas exigente que el: resultado de un juicio penal. No sélo, como se verd, requiere una denuncia sino que, ademas, requiere que el hecho de la violacién sea comprobado por una pluralidad de sujetos (equipo de salud). Este mismo equipo debe comprobar la edad gestacional. Sin ambas acreditaciones, de caracter técnico, la prohibicion del aborto permanece. En quinto lugar, la investigacién penal es un tramite necesario. En efecto, entendiendo la gravedad de la situacién que plantea la tercera causal, y atendido que la violacién a mayores de dieciocho afios de edad es un delito de accién publica previ obligatoria al Ministerio Publico por parte de los jefes de los establecimientos hospitalarios 0 clinicas particulares en el caso que tomen conocimiento de los hechos, aunque las mujeres mayores de dieciocho afios de edad no hayan denunciado el delito de viotacién. El proyecto de ley establece que el instancia particular, el proyecto de ley innova y establece la inisterio Publico debera investigar de oficio, sin exigirse la ratificacion de la denuncia por parte de la mujer para iniciar dichas labores. "1Para el caso de las nifias y adolescentes menores de edad, se mantienen las teglas vigentes, es decir, la obligacién de denuncia por parte de los jefes de los establecimientos hospitalarios y olinicas particulares, pues corresponde a un delito de accion publica de conformidad al inciso segundo del articulo §3 del Cédigo Procesal Penal, Adeimds, el proyecto de ley agrega la obligacién de notificar al Servicio Nacional de Menores. 4. El proyecto favorece una decisién reflexiva El proyecto de ley, como se ha visto, define tres causales estrictas en que la prohibicién de la interrupcién del embarazo puede ser alzada. Una vez que las causales se verifican, con los requisitos y procedimientos recién vistos, el proyecto deja la decision final a la mujer, como el sujeto que deberé experimentar todas las consecuencias, sea del parto o de la interrupcién del embarazo. A partir de este momento, Ia ley es neutral frente a la mujer. Pero esta neutralidad busca que la mujer tome una decisién reflexiva. La ley no la empuja a interrumpir su embarazo, Primero, la mujer debe consentir en la interrupcién del embarazo. Debe hacerlo, ademas, formalmente (por escrito, expresa y previamente). El proyecto busca evitar la precipitacién para decidir. En contraste, la mujer puede arrepentirse en cualquier momento y de cualquier modo. La ley no ha puesto cortapisas si su voluntad es la de continuar el embarazo. Toda vez que, desde e! punto de vista de la manifestacién de voluntad la mujer embarazada puede encontrarse en diversas situaciones, el proyecto se hace cargo de ellas, asi se contemplan regimenes juridicos diferenclados para las mujeres que no pueden expresar su voluntad claramente, las interdictas, las nifias. y las adolescentes, ‘Segundo, el prestador de salud debe entregar informacién relevante, tanto para la interrupcién del embarazo como sus altemativas. Con ello se ha buscado que la mujer no actée sobre la base de creencias ajenas o supersticiones, sino que sobre evidencias. Tercero, debe destacarse el programa de acompafiamiento. El proyecto de ley ha contemplado este programa como una prestacién de salud que no es un ‘complemento de la interrupcién del embarazo, sino que de las causales. Es decir, 8 un programa que opera ‘a todo evento”. Con ello el legislador ha querido que.ws SS ¢ 2 de "rere si la mujer opta por la interrupcién del embarazo, el acompafiamiento sirva para ella, Pero si la mujer ha optado por continuar con el embarazo, el ‘acompafiamiento esta al servicio de ella y del embrién que puede llegar a ser su hijo. EL PROYECTO ES RESPETUOSO DE LAS CONVICCIONES MORALES Y NO INCENTIVA EL ABORTO Un segundo mito a derribar es que este proyecto de ley impone decisiones 0 no eS respetuoso de las diversas convicciones morales. Ello es falso, pues no impone a la mujer una decisién sobre su dramatica situacién, ni tampoco impone obligaciones por sobre las convicciones morales de los sujetos involucrados. 4. Nose impone una opcion a la mujer EI proyecto de ley que regula la despenalizacién de la interrupcién voluntaria del embarazo en tres causales parte de la base que no es exigible, en ninguna de estas causales, una actitud hercica o de sacrificio a la mujer sin su voluntad. De esta forma busca levantar la prohibicién de interrumpir el embarazo en los tres casos extremos y excepcionales descritos. Lo anterior no significa que la consecuencia buscada por el proyecto de ley sea la interrupcién voluntaria del embarazo, sino brindarle, en estas tres situaciones extremas, la posibilidad que Sea la mujer quien decida respecto a cémo sobrellevar esta experiencia de vida. EI proyecto no obliga a tomar la decision de interrumpir, por el contrario, vela por generar las condiciones adecuadas para que la nifia, adolescente o mujer que se encuentra en alguna de las causales pueda tomar una decisién, de manera informada y apoyada. Asi, el proyecto de ley le permite decidir. Por ello el proyecto expresa, en el inciso primero del nuevo articulo 119 propuesto “mediando Ia voluntad de la mujer’. a. La voluntad de la mujer no se presume La mujer deberd manifestar su decisién de forma expresa su voluntad respecto a su embarazo en alguna de las causales. Su voluntad que no puede ser presumida. Esta voluntad debe ser manifestada formalmente de manera previa y por escrito, permitiendo de esta forma resguardar tanto a ia mujer como a las y los 13facultativos que estaran autorizados para interrumpir el embarazo en alguna de las tres causales, Los requisites solicitados para la declaracién de la voluntad de la mujer son coherentes con la excepcionalidad de las causales y con que el proyecto no busca la despenalizacién absoluta del aborto consentido, manteniéndose las sanciones penales en caso de que se realicen abortos fuera de los casos permitidos por la ley. Sila mujer decide continuar con el embarazo no debe cumplir ninguna formalidad y Su voluntad puede ser expresada de cualquier manera En segundo lugar, se regulan los casos especiales de manifestacién de voluntad para aquellas mujeres declaradas judicialmente interdictas, para las nifias menores de catorce afios de edad y para las adolescentes, mayores de catorce afios de edad y menores de dieciocho afios de edad. Para las mujeres declaradas judicialmente interdictas se dispone que se requerira la autorizacion de su representante legal, dejando a salvo que ella dé a conocer SU opinién, siempre y cuando esto sea posible. Por su parte, para el caso de las nifias y adolescentes se regulan dos proce jientos en atencién al Feconocimiento de su autonomia progresiva™, y velando siempre por la proteccién de sus derechos. Asi, para el caso de nifias menores de catorce afios de edad, ademas de requerirse su voluntad, se debe contar con la autorizacién de, al menos, un representante legal, a eleccién de la nifia”’. En el caso que el representante legal no sea habido 0 se niegue a prestar su autorizacién, la nifia podra solicitar la intervencién del juez con competencia en materias de familia del lugar donde se encuentre. El proyecto también considera esta autorizaci6n judicial sustitutiva en el caso que la solitud de la autorizacién al representante legal implique un riesgo grave para la * CILLERO, Miguel, Infancia, autonomia y derechos: una cuestién de principios. [Recurso en linea} << htip:/vaw inau.gub uyfbibictecalilero.pf> (dltina visita 7 de julio de 2017), * Bsta regia no es nueva en nuestro ordenamiento, ni tampoco en el ambito senitario en donde se reconoce la necesidad de que la nia sea guiada y apoyada, pero sin intervenir ni afectar en el legitimo ejerciclo de sus derechos, asi por ejemplo en la ley N* 20.584, derechos y deberes de los pacientes en relacién a acciones vinculadas a la atencién de salud; ley N° 19.779, que establece normas ‘relativas al Virus de Inmunodeficencia Humana y crea bonificacién fiscal para enfermedades catastroficas; y, la ley N° 20418 que fija normas sobre informacién, orientacion y prestaciones en materia de regulacién de la fertlidad. 14“Reso nia menor de catorce affos o para la mujer declarada ju ialmente interdicta, El riesgo se define como la posibilidad de maltrato fisico o psiquico, coaccién, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad Tratandose de las adolescentes mayores de catorce afios de edad y menores de dieciocho afios de edad, ademas de su voluntad se dispone el deber de informacion a al menos un representante legal, a eleccién de la adolescente. En caso de riesgo de maltrato fisico o psicolégico, coaccién, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que pudiesen vuinerar su integridad, se puede prescindir de informar al representante legal, debiendo informarse a un adulto familiar que la adolescente sefiale, y, en caso de que no sea habido un familiar, se deberd informar a un adulto responsable, b. La mujer decidiré de manera informada cuando se enfrente a estas tres causales El proyecto de ley vela porque no se imponga una decisién a la mujer, sino que ésta decida de forma libre e informada en el contexto de las tres causales que trata el proyecto. No se avalan decisiones irreflexivas o desinformadas. Se requiere que la mujer cuente con toda la informacién pertinente para que ésta pueda tomar una decisin. El prestador de salud de debe entregarle informacion verbal y escrita sobre las distintas alternativas a la interrupcién del embarazo incluyendo programas de apoyo social, econémico y de adopcién que se encuentren disponibles. Se resguarda también que esta informacion sea entregada de manera completa y objetiva, sefialéndose de forma expresa que en ningun caso puede estar destinada luir en la voluntad de la mujer, Lo anterior permitira que la mujer, adolescente o nifia tome su decisién considerando y ponderando las alternativas reales que existen y que se presentan para su caso particular, evitando que ella se sienta presionada o coaccionada por cualquier opcién, pero velando por que comprenda todas las alternativas que tiene en el contexto de las tres causales excepcionales y devastadoras que aborda el proyecto. , La mujer tendra derecho a un programa de acompafiamiento, sea cual sea su decision De la misma naturaleza respetuosa de la decisién que tome la mujer, se expresa en el programa de acompafiamiento que contempla el proyecto. 15En consideracién a que la necesidad de este proyecto se desprende justamente del cardcter dramético de las causales, asi como la vulnerabilidad en que se encuentran las mujeres, se ha revisado la importancia de poder entregarles un contexto que les permita sentirse acogidas, apoyadas y no juzgadas. Este es el trasfondo detrés del programa de acompafiamiento que regula el Proyecto de ley. El que se define como un derecho de la mujer que se encuentra en alguna de las tres causales, y que se extiende desde el proceso de lento de la mujer hasta después del parto 0 Ia interrupcién del ‘embarazo. discernit Este programa no depende de la decisién que tome la mujer. Se busca ofrecerie acciones de acogida y apoyo tanto a nivel biolégico, psicolégico como social ante la confirmacién del diagnéstico de cualquiera de las causales y en cualquier Momento del proceso. Este programa contempla_prestaciones_médicas, asistencia psicolégica y apoyo por asistentes sociales. Ademas, el programa de acompafiamiento debe otorgar informacién pertinente a la condicién de salud de la mujer, activandose las redes de apoyo familiares, profesionales u otras. Si la mujer decide no interrumpir su embarazo, sera acogida y acompafiada al igual que si decide algo diverso. En tal caso el acompafiamiento cumple la funcién de proteger la vida del que esta por nacer. 2, _ El proyecto respeta las convicciones morales de todas las personas En segundo lugar el nuevo articulo 119 ter del Cédigo Sanitario, incorporado por el proyecto de ley, reconoce a las personas naturales la posibilidad de abstenerse de intervenir durante el procedimiento médico de interrupcién del embarazo, ademas de regular exhaustivamente el modo de ejercerlo. Se toman en consideracion sus concepciones morales y se les respeta. a. La ley regula quiénes y como pueden objetar conciencia Se permite que el personal profesional que deba realizar funciones al interior del Pabellén quirargico pueda abstenerse de hacerlo. Esto es lo que en general se conoce en doctrina como objecién de conciencia, El nuevo articulo 119 ter regula la forma en que el profesional objetor de conciencia debe hacer manifiesta dicha objeci6n, estableciendo que debe cumplir 16"aeesipess™ con los siguientes requisitos: a) ser previa; b) constar por escrito, y; c) hacerse ante el Director del establecimiento de salud en que se desempefia”. b. La ley no autoriza a obstaculizar la opcién de la mujer El proyecto de ley indica que el establecimiento de salud respective estar obligado a reasignar inmediatamente otro profesional no objetante a la paciente, cuando se haya requerido fa intervencién de un profesional objetante, y, si no contara con ninguno, deberé derivarla en forma inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objecion Asimismo, el profesional objetante de conciencia se encontrard obligado a dar noticia del requerimiento de la paciente en tomo a interrumpir su embarazo al Director del establecimiento de salud, con el objeto que la paciente sea derivada a otro profesional no objetante. Los mecanismo de derivacion serdn determinados Por protocolos dictados por el Ministerio de Salud y deberan asegurar la atencién médica de las pacientes. Finalmente, el proyecto también se hace cargo de aquellas situaciones excepcionales en que existe una tensién entre objecién de conciencia y la opcién de la mujer. Si se dan las condiciones que Ia ley sefiala, prevalece la opcién de la mujer. Se trata de una hipétesis extremadamente excepcional. Primero, en que la Paciente requiera aten los supuestos de la causal de riesgo vital de la mujer (N°1 del nuevo articulo 119) In médica inmediata e impostergable. Segundo, sélo en y de la causal de violacion (N°3 del nuevo articulo 119), cuando el vencimiento del plazo de 12 0 14 semanas establecido por dicha norma sea inminente. Tercero, es necesario que no exista otro médico cirujano que pueda realizar el procedimiento con la inmediatez que se requiera: Sélo entonces, la objecién de conciencia cede a la opcién de la mujer. I COROLARIOS 4. El proyecto de ley no pretende liberalizar la interrupcién del embarazo en Chile. Unicamente Io permite en tres causales dramaticas y excepcionales: (i) riesgo vital de la madre, de manera tal que la interrupcin del embarazo evita un peligro para su vida; (il) embrién o feto padece una patologia congénita, adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente en todo caso de cardcter letal; y, (ii) en caso de que el % Establece el inciso primero del nuevo articulo 119 ter que la objecién de conciencia debe manifestarse ‘al Director del establecimiento de salud, en forma eseuita y previe’,‘ol Preston” embarazo sea producto de una violacién. Fuera de estos casos, el aborto seguiré siendo castigado como delito grave. Las causales antes sefialadas corresponden a situaciones en que las nifias, adolescentes y mujeres gestantes se encuentran en casos de extrema vulnerabilidad. En estos casos extremos y excepcionales no es exigible que las mujeres mantengan dichos embarazos bajo amenaza de sanci6n penal. Se les debe permitir decidir. Cada una de estas causales posee mecanismos de verificacion por un equipo de profesionales y expertos. No basta la mera invocacién por la mujer, por lo que es falso que se trata de una puerta para el aborto libre. El proyecto tampoco incentiva el aborto o presume la voluntad de la mujer. Se persigue que en las causales sefiaiadas las nifias, adolescentes y mujeres gestantes decidan de manera informada, contando con informacién veraz, entregada tanto verbalmente como por escrito, Tespecto a las opciones que tienen frente a las devastadoras situaciones que enfrentan. El proyecto es también respetuoso de las distintas convicciones morales. Por lo mismo se permite a los profesionales que deben intervenir en el pabellén, para practicar la interrupcién del embarazo, abstenerse de hacerlo.CAPITULO SEGUNDO: CRITERIOS INTERPRETATIVOS En el presente capitulo se exponen algunas consideraciones previas que serviran de criterios interpretativos para el analizar los requerimientos de autos. Ante todo, se explicaré cémo los requirentes distorsionan la diferencia entre personas y objetos de proteccién. Si bien los Senadores requirentes asumen tal diferencia, de su alegato se desprende su total incomprensién. Los Diputados requirentes, por su parte, junto con sostener que el encabezado del articulo 19 de la Constitucién consagra como titulares de derechos fundamentales a todas las personas, incluso juridicas™, alegan que existe una proteccién diferenciada y de mayor rango respecto del que esta por nacer™. Para despejar de entrada estas confusiones, en este segundo capitulo expondremos el marco constitucional en que se sitda la discusién de autos y, para comprender el proyecto de ley de interrupcién del embarazo en tres causales, nos referiremos a los criterios interpretativos que deben tenerse en consideracién para resolver y desechar los requerimientos de autos. Explicaremos a continuacién el estatuto del embrién © feto en nuestro ordenamiento juridico y asimismo el de la mujer. Ademds, analizaremos el legitimo Ambito de discrecionalidad que la Constitucién reconoce al legisiador en materias como las que aborda el proyecto de ley. Es Indudable que en el caso sub lite existe una colisién entre el valores constitucionales. Pero olvidan los requirentes que el legislador en su decision ya efectué una ponderacién, por lo que nos haremos cargo de los derechos en juego y de las normas invocadas. |. ESTATUTO DEL EMBRION O FETO FRENTE AL PROYECTO El embrién no es un titular del derecho a la vida segun nuestra Constitucién Politica de la Republica, sino que destinatario de un deber de proteccién. Este deber de proteccién no es absoluto o incondicionado, por tanto es dable considerar que la Constitucién es compatible con diversas soluciones legislativas que ponderan otros bienes o valores constitucionales con el sefialado deber. ** Escrito de los H. Diputados requirentes, p. 54. > Escrito de los H. Diputados requirentes, p. 96.seh Dee os % g = z Ea 2 Pheer” Con todo, los requerimientos de autos deben ser desechados incluso si se sostuviera que el feto es titular de derechos fundamentales, puesto asi lo exige un Juicio de ponderacién que considere a la mujer como sujeto dotado de dignidad. La ley no es pardmetro de control constitucional En primer lugar, cabe sefialar que los requirentes construyen su peculiar argumento sobre el estatuto del embrién o feto sobre argumentos mera legalidad”’, Pretenden establecer una conexién juridicamente relevante entre los articulos 74, 75 y 77 del Cédigo Civil y e! mandato al legislador establecido en el articulo 19 N° 1 inciso segundo de la Constitucién. Los propios requirentes reconocen que las reglas contenidas en los articulos 74, 75 y 77 del Cédigo Civil tienen el sentido de regular efectos juridicos Patrimoniales relacionados con la sucesién por causa de muerte”. Sin embargo, ni siquiera explican por qué podria ser relevante este dudoso razonamiento para el control de constitucionalidad del proyecto de ley. Parecen suponer que basta con una especie de argumento de autoridad referido a Andrés Bello” o al Derecho Romano y medieval. Pretenden que tres articulos del Cédigo Civil y el fuero interno de Andrés Bello en el Siglo XIX sean el parametro actual para controlar la “constitucionalidad" del proyecto de ley en cuestin. Aunque los requirentes se refieren reiteradamente al Cédigo Civil y al fuero interno de Andrés Bello como "el sistema de fuentes y el espiritu de nuestra * E] escrito de los H. Senadores requirentes dedica gran parte de sus esfuerzos a explicar la historia de la introduecién y el supuesto sentido de los articulos 74, 75 y 77 del C&digo Civil, como si so fuera a tener algiin impacto en la evaluacién de constitucionalidad que este Excmo. Tribunal debe realizar. En efecto, largos pasajes del escrito parecen consistir mas en un de derecho ssucesorio, derecho romano 0 en una demanda de peticion de herencia ante un tribunal civil que un requerimiento mediante el cual ¢e solcita Ja deciaracion de inconstitucionallded de un proyecto de ley. Mas de un quinto del escrito de los H. Senadores requirentes est dedicado a la construecion de Una inferpretacién errénea del estandar de constitucionalidad sobre el cual debe evaluarse el Proyecto de ley impugnado. Det mismo modo, los H. Diputados requirentes sostienen que “la transcripcién del texto de articulo 75 del Cédigo Civil en el inciso 2° del articulo 19 N* 1, no tuvo por ebjeto crear una duaiicad de Protecciones de distingo rango sobre la vida humana, sino establecer el deber del legislador de proteger especiaimente la vida del que esta por nacer, que es la mas vulnerable y desamparada” Esonito de los H. Diputados requirentes, p. 55 ® “Esta regia del conceptus pro nato habetur se extendia, desde luego, a las materias puramente hereditarias y civiles, en general, de la regia sobre el nacimiento que venia a contrapesar (...)". Pagina 23 del esorito de los H. Senadores, En el mismo sentido, pagina 30, * Interpretado segtn sus contemporéneos e historiadores. 20Norma Comtin’, lo cierto es que el sistema de fuentes de nuestro Derecho no da lugar a duda alguna: fa Constitucién es la norma suprema de nuestro ordenamiento juridico y el sentido del control de constitucionalidad es preservar ese orden normativo jerérquico. Aceptar la estrategia de los requirentes tendria como consecuencia inevitable suprimir la distincin entre ley y Constitucion y, con ello, el sentido de la existencia de un control de constitucionalidad. Es decir, implicarfa hacer caso omiso a la estructura jerarq} otra parte, significarfa consagrar institucionalmente un anquilosamiento insaivable de la legislacion. del ordenamiento juridico y de las fuentes de! derecho. Por Si lo que afirman los requirentes es que una ley (el proyecto de ley requerido) es inconstitucional por “vulnerar” otra ley, lo que estan diciendo es que el legislador no puede modificar la ley. Esto es simplemente absurdo, abiertamente contradictorio de cualquier régimen democratico y ciertamente no es lo que establece nuestra Constitucién. 2. La Constitucién distingue al que esta por nacer de las personas En segundo lugar, debe considerarse que la Constitucién distingue a las personas y a los embriones 0 fetos, reconociendo un estatuto distinto para ambos. Asi se desprende del tenor literal del articulo 19 N° 1, de la légica y sistematicidad la norma y de su historia fidedigna La Constitucién dispone en su articulo 19: “La Constitucién asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad fisica y psiquica de la persona, La ley protege la vida del que esta por nacer.", a, El tenor literal del articulo 19 N°4 Una primera cuestién a considerar es el mismo tenor literal de la Constitucién, La redaccién del texto constitucional lleva a sostener la interpretacién de que son las Personas quienes detentan ol derecho a la vida y a la integridad fisica y psiquica y que el que est4 por nacer se encuentra en un estatuto distinto al de la personalidad. 21Ello, tanto por la expresa mencién que se hace “del que esta por nacer’, no entendiéndolo inmediatamente subsumido a la categoria de persona, unido a que ‘esa mencién se hace en un inciso diferente dentro del numeral. Todo indica que se trata de un caso especial En definitiva, la proteccién a través de derechos coresponde a las personas, lo que no es incompatible con la posibilidad de establecer deberes de proteccién. b. Interpretacién “til” o finalista de la Constitucion ‘Como se aprecia, la Constitucién reservé un inciso a las personas y el segundo a la proteccién de la vida del embrién. Esta “separacién y distinta redaccién de los dos incisos que dejan claro que la propia Constitucién consideré que sélo son Personas -y por ello titulares de derechos humanos~ los seres humanos nacidos™* Por lo mismo, es posible afirmar que “si la Constitucién hubiera considerado persona al nasciturus, este segundo inciso habria sido perfectamente redundante”.* La configuracién en dos incisos distintos, uno referido al derecho a la vida de las personas y otro referido a la proteccién de la vida del que esta por nacer, obliga a buscar su efecto util. En este sentido, “(...) el inciso Il del articulo 19 N° 1 es excepcional en dos sentidos. En el primero, porque careceria de funcién norm: cons a si la Constitucion ferase persona al nasciturus, ya que se encontrarfa amparado, no por la proteccién legal ordenada, sino por el propio precepto constitucional del inciso | del articulo 19 N° 1. Y luego, la consagracién expresa de un deber de proteccién legal al que est por nacer indica una diferencia respecto del derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que simplemente no se hubiese establecido como deber general de proteccién legal al derecho a la vida de toda persona’. Es decir, la Gnica interpretaci6n ctil y razonable del articulo 19 N° 1, incisos 1 y2 de la Constitucién es que ef derecho a la vida sdlo se reconoce a las personas nacidas y no al que estd por nacer. % Vid. ZURIGA, Alejandra (2013). Sentencia Artavia Murilo y Aborto en Chile. En: Gauché Marchetti, Ximena (ed) Derechos Humanos y Diversidad Sexual en Chile: Algunas Perspectives Sociales y Normetivas. ” ibid ® ALDUNATE, Eduardo (2006). Derechos Fundamentales. Santiago, Legal Publishing, p. 150 Cursivas en el orginal 22¢. Interpretacién légica del articulo 19 N° La afirmacién de la personalidad del embrién conduce a sostener que éste tiene derechos @ intereses, puesto que no habria diferencia entre el no nacido y una persona. Como explica Ferrajoli, no se puede deducir a partir de la vitalidad del embrion (premisa empiricamente verdadera) que el no nacido es una persona desde el punto de vista juridico, porque esta titima asercién es de cardcier prescriptivo™. Por otra parte, si se entendiera que el enunciado del articulo 19 al sefialar que “La Constitucién asegura a todas las personas" incluye a los no nacidos, deberia reconovérsele también el resto de fos derechos del articulo 19, como la libertad de conciencia, el derecho a la educacién, el derecho a reunién y el derecho a sindicarse, por ejemplo. Esto nos lleva a absurdos. Es evidente que dicho articulo crea un catalogo de derechos que en ningtin caso pueden ser ejercidos por un no nacido, pero que son otorgados por la Constitucién sin distincién alguna a "todas las personas”. Por eso cuando el numeral 1 busca proteger a los no nacidos hace la distincién entre una persona y un no nacido. Luego, Io logico es concluir que los embriones no son sujetos de derechos en nuestra constitucién. d. Interpretacién sistematica del articulo 19 N°1 Ademéas, una interpretacién sistematica muestra que el sistema juridico nacional ya recoge abundantemente la distincién entre personas y objetos de proteccién. Por ejemplo, la diferencia de estatuto entre el embrién o feto y las personas ya es reconocida por el ordenamiento juridico penal. Primero por la especialidad del delito de aborto y luego porque el aborto esta sancionado con penas en abstracto mas bajas que e! homicidio. Asi, las penas del aborto, segtin la clase de que se trate, parten desde el presidio menor en su grado minimo (articulo 343 del Cédigo Penal) hasta el presidio mayor en su grade medio (caso del facultative que incurra en Ia figura del articulo 342_N* 1 del Cédigo Penal). El homicidio simple esta sancionado con presidio mayor en su grado medio, es decir, la pena en abstracto ‘mas alta contemplada para el aborto. Luego, el homicidio calificado esta °' FERRAJOLI, Luigi "La cuestin del embrion: entre el derecho y la moral’, Revista de la Facultad de Derecho de México, N* 246, 2008, pp. 266-276. Citado en: ZURIGA, Alejandra (2018). Sentencia Attavia Murillo y Aborto en hile, En: Gauché Marcheti, Ximena (ed.) Derechos Humanos y Diversidad Sexual en Chile: Algunas Perspectivas Sociales y Normativasrespes™ ‘sancionado con presidio mayor en su grado maximo a presidio perpetuo™. Otro ejemplo es la ley N° 20.120, Sobre ia investigacién cientifica en el ser humano, su genoma, y prohibe la clonacién humana, que regula la “destruccién de los embriones" y no asimila a personas. De hecho, todos los ejemplos que citan los requirentes de normas legales que protegen especialmente al embrién confirman la tesis que se sostiene acd: Precisamente son necesarias porque el embrién no es titular de derechos fundamentales. En consecuencia, el legislador ha establecido respecto del aborto una penalidad abstracta més baja que para el homicidio y un conjunto de otras soluciones especiales. Por ende, es claro que nos encontramos ante estatutos diferentes. @. Historia fidedigna de la proteccién constitucional del que esta por nacer Las actas de la Comisin de Estudios para una Nueva Constitucién aclaran que no efa la intencién de sus redactores dejar establecida una prohibicién absoluta del aborto, sino permitiro en algunos casos calificados™. En este sentido, el comisionado Ovalle sostuvo: “Aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito Ia violacién, por ejemplo— una mujer engendre un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado Por ella, le parece que, en esas circunstancias, el aborto se justifica plenamente* En la misma linea, el comisionado Evans estim6 necesaria ‘la existencia de una norma flexible que autorice ai legislador para privar de la vida al que esta por nacer, en ciertos casos, sin que constituya delito, especialmente cuando se trate de un aborto terapéutico”. EI presidente de la Comisi6n Constituyente, sefior Ortiizar, sefialé que: “La verdad es que acepta el aborto terapéutico en un caso calificado, como en el ejemplo que se ha propuesto, cuando se trata de salvar la El parrciaio y el fericidio estan sancionados con la pena de presidio mayor en su grado maximo 4 presidio perpeluo calificado. El Infanticdio es sancionado con presidlo mayor en sus grados minimo a mecio. Escrito de los H. Senadores requitentes, pp. 44-46; escrito de los H. Diputadas requirentes, pp. 38-43. 24vida de la madre, cuando se trata de la legitima defensa de la madre que también tiene derecho a la vida"™, Como se puede apreciar, la Comision de Estudios para la Nueva Constitucin Consideré la necesidad de algunos de los casos de flexibilizacién de la norma Para situaciones calificadas como las que propone el proyecto de ley cuestionado en autos. La posicién mayoritaria discutida fue recogida en redaccién final de la Constitucién. Desde luego, estas Actas no deben ser tomadas como fuentes absolutas, pero ilustran el texto finalmente aprobado. Se"explica muy claramente que se buscé Permitir fa pervivencia de la autorizacién del aborto en casos excepcionales calificados por el legislador. Los requirentes se equivocan al interpretar de la falta de acuerdo de los comisionados fa intencién de prohibir el aborto en todos los casos. Por el contrario, se puede concluir que no hubo acuerdo para tal opcién de extrema prohibici6n. Por otra parte, es falso que el enunciado del articulo 19 debe relacionarse con la modificacién realizada al articulo primero del texto constitucional, donde se reemplaza la palabra hombre, por persona (ley N° de 19,611 de 1999,) dando Feconocimiento a que la calidad de persona se reconoceria desde la concepcién. En la historia fidedigna de ta reforma constitucional citada, los requirentes omiten la intervencién que a su respecto realizé el ex Senador Viera Gallo, en siguiente sentido: “(...) lo manifestado por el Presidente de la Comisién es claro en el sentido de que no se innova en esta materia. Ahora, la interpretacion de lo que hoy existe sobre el particular podria generar un largo debate. Pero lo importante @8 que no se cambia nada al respecto. (...)". Por lo mismo, no puede ser invocada para sostener la peculiar interpretacion que pretenden acufiar. * Gir, CEN (1974): Comisién de Estudios de la Nueva Constitucién de la Republica, Actas oficiales de la Comision Constituyente, sesién 87%, colebrada el jueves 14 de noviembre; y sesién 90°, celebrada el 25 de noviembre, LA HISTORIA DE LA LEY N’ de 19611, p. 154, DISPONIBLE EN liven loyehil ard 7La Constitucién permite al legislador determinar el medio de Proteccién La formutac n del deber de proteger al que est por nacer constituye un deber de Proteccién, mas no una regla que no pueda ser quebrantada como lo es una gbligacién. Por ello, el legislador no se ha extralimitado en sus facultades y ha adoptado una decision dentro de los margenes de discrecionalidad que la misma Constitucién le otorga, en el marco de un Estado de Derecho, a. El legistador tiene un amplio ambito de discrecionalidad EI requerimiento de los H. Senadores sefiala que el articulo 19 N° 1 inciso segundo de la Constitucién es una norma de competencia para el legislador que Jo habilita tinicamente para “proteger’ la vida del que esta por nacer. En su opinién, por tanto, el legislador seria incompetente para realizar cualquier otra accion a su respecto*, aunque sea como resultado de un ejercicio de ponderacién con un derecho constitucional Esta es una comprensién errénea de la norma constitucional. EI sentido del articulo 19 N° 1, inciso segundo, de la Constitucién es justamente habilitar al legislador para que sea éste quien decida la forma de proteccién y realice el ejercicio de ponderacién entre este interés y otros intereses o derechos constitucionales. Es esta disposicién constitucional la que establece que la proteccién de la vida del que esté por nacer es ‘materia de ley y, por tanto, entregada a la discrecionalidad del legislador. Los requirentes desconocen que el legislador tiene, en principio, la posibilidad de desarrollar los minimos constitucionales sin tener por verdadero que todas las Tespuestas se encuentran en la Constitucién. De hecho, el proceso deliberative de elaboracién de las leyes supone que existe més de una solucién legislativa ‘compatible con la Constitucién en cada caso. De lo contrario, la deliberacién politica seria indi No es dable sostener que un acto puede ser totalmente determinado por el que le otorga su validez en términos de contenido, puesto que si asi fuera, haria ‘superfiua la dictacién de ias normas de menor jerarquia™. * Paginas 38 y 40 del requerimiento de los H. Senadores. *' La concepcién de los requirentes ya era rebatida por el propio Kelsen en su “Teoria Pura del Derecho". 1 sostione que: “la relacion que existe entre el nivel superior y el inferior en un ‘ordenamiento juridico, como la que existe entre la constitucién y Ia ley 0 en entre esta y la sentencia 26Es evidente que los requirentes falian en ofrecer una comprension de la relacién entre la Constitucién y las normas que emanan formalmente de ella que tenga en cuenta la realidad institucional de las democracias 0 incomprensién de la naturaleza del derecho modemo y pretenden que la Constitucién determine completamente el contenido de la legislacién. jentales. Demuestran En un Estado de Derecho Constitucional, como el chileno, corresponde al legislador regular y establecer los limites a los derechos y libertades de las personas®*., En este marco, nuestra Constitucién innova de forma sustantiva respecto de ia Constitucién de 1926 y le impone a la ley el deber de regular las Materias estableciendo normas de cardcter general y obligatoria que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento juridico (articulo 63 N° 20), de tal forma que la regulacién de materias de contenido singular o concreto deben estar expresamente sefialadas por la Constitucién, pues constituyen una excepcién a dicha regla general". En la especie, el proyecto de ley modifica disposiciones que son objeto de codificacion sanitaria y penal, ajustandose a lo dispuesto por el articulo 63 N° de la Carta Fundamental, En atencién a esto, cabe agregar que los deberes de proteccion constitucionales No tienen efectos juridicos especificos o concretos“!, Por lo tanto, la funcién que Jusicial, es una retacion de determinacién o vineulacién; como ya se ha expuesto, fa norma de nivel superior regula el acto por e que se crea la norma de niva inferior (0 bien, si ese es el caso, el acto 4e ejecucién) establece no solo el procedimionto en vud det cual se genera la norma inferior sino también, eventualmenta, 6! contenido de la misma. (..] Ahora bien, dicha datemninacién no es ‘Dunca completa, Es imposible que la norma superior concrete jente todos tos del cto Slemore qued rfo espacio, a veces amplk 6 menos ampli, para ionalidad, de manera que la norma suverior ~en relacion con el acto de ereacién normativa o de ejecucién que la aplica~ un marco que es necesavio completar por medio de dicho acto” (6nfasis agregado). KELSEN, Hans (2011). Teoria pura del derecho. Madrid, Trotta, pp. 101 — 102 * ALDUNATE, Eduardo (2008). Derechos fundamentales. ‘Santiago, Legalpublishing, p. 66. © "EI derecho constitucional crea reglas de actuacién y decisién politica; Proporciona a la politica directices y puntos de orientacin, pero sin que pueda sustiuita, Por ella, fa Consttucén deja espacio para la actuacién de las fuerzas poltcas. Cuando la Constitucién no regula numerosas cuestiones de la vida politica, 0 lo hace solo a grandes rasgos, ne hay que ver en ello una renuncia a su regulacién... sino una garantia constituconal de la libre discusion y de la libre decision de estas cuestiones". Citado por SANTAMARIA, Juan A. (1991). Fundamentos 46 Derecho ‘Administrative, |, Madrid, Ed, CEURA, p. 457. © Al respecto consiiitess: CORDERO, E. El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catéica de Valparalso, XXIl, Semestre |, 2009, pp. 409-440. “' RUBIO, Francisco (2001). Los deberes constitucionales. En: Revista Espafiola de Derecho Constitucional, N62, pp. 11-56. arpoh be $ % £ % 2 plea © "aeeines™ ‘cumplen en la Constitucion es servir de fuente 0 criterio para la adopcién medidas al momento de legislar sobre una materia’. En ningun caso implican una supresién del ejercicio de las competencias para regular la materia objeto del deber constitucional. Si fuera asi, entonces la Constitucién lisa y lanamente lo impediria mediante el empleo de reglas que garanticen una proteccién especial. ‘Como Io hace, por ejemplo, en el mismo articulo 19 N° 4 al prohibir la aplicacién de todo apremio ilegitimo 0 también al prohibir a los ministros de Estado celebrar © caucionar contratos con el Estado en el articulo 37 bis. b. Deberes de proteccién deben ponderarse con otras normas constitucionales Los deberes de proteccién son mandatos de optimizacién. Por ello, la regulacién de los mismos debe considerar el Ambito de todos los derechos fundamentales que contempla la Constitucién. Se debe recordar que tanto el deber de proteccién del que esta por nacer como los demas deberes de proteccién integran un todo arménico en nuestra Constitucién**. \gualmente tampoco es plausible sostener que su contenido sea absoluto. Ello impiicaria suprimir el desarrollo legislativo de otros derechos fundamentales que igualmente garantiza la Constitucin pero que pudieran entrar en conflicto con “Un ejemplo de ello reside en e! articulo 19 N"8 que enuncia el deber del Estado de cautelar que ol derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacién. Sobre el deber de tutelar la reservacion de la naturaleza a través del ejercicio de la potestad reglamentatia auténoma cconstitese: PUSCHEL, Loma (2007), Deberes constitucionales en materia ambiental, Tesis (Licenciatura en Ciencias Juridicas y Sociales), Valparaiso, Chile, Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso, p. 100, I Tribunal Constitucional ha considerado que “El legisledor opera con categorias razonables vinculadas al desarrollo de finalidades constitucionalmente legitimas, Por una parte, sostenidas en la ejecucion del deber det Estado de tutelar la preservacién de la naturaleza (articulo 19, numeral 8°, de la Constitucién) y, por otra, como desarrollo de las limitaciones y obligaciones que se derivan de ‘su funcion social, especialmente, en cuanto exija la conservacién del patrimonio ambiental del pais {articulo 19, N°24, inciso segundo, de la Constituctin).” STC Rol N° 2881, c. 20. “En esta linea, DIEZ-PICAZO ensefia que la estructura de los derechos fundamentales s¢ ‘caracteriza por emplear formulas “vagas’. La vaguedad o textura ablerta de muchas normas sobre derechos fundamentales es fisioldgica habida cuenta de la funcién que deben cumplir en el ‘ordenamiento; y ello por des razones. La primera es que, si no tuvleran una textura abierta, [os derechos fundamentales vivian en la tania del pasado; sin poder dar respuesta @ nuevas fexigencias soctales de libertad. Lam otra razén, ain més importante, es que los derechos fundamentales protegen valores o bienes jutidicos sobre cuyo significado no siempre existe ‘onsenso generalizado; y, en sociedades pluralistas, es normal que asi sea. Diez-Picazo, Luis Maria (2008). Sistema de derechos fundamentales, 22. ed., Madrid: Civitas, p. 40. 284 Pesinew™ algun deber de proteccién en concreto. Al respecto este Tribunal ha sefialado que ni siquiera los derechos fundamentales tienen contenido absoluto“ Por lo demas, si el legislador est habilitado para ponderar colisiones entre derechos fundamentales, con mucha mayor razén podré realizar el mismo ejercicio al momento de colisionar deberes de proteccién con derechos fundamentales. Maxime si la Constitucién no le obliga mediante una regia a abstenerse de regular la materia, ¢, Basta mirar los demas deberes de proteccion de la Constitucion En relacién a los deberes de proteccién, cabe recordar que nuestra Constitucién ‘emplea dicha formula no Unicamente como resguardo de la vida del embrién. Es asi como contempia el deber de proteger la poblacién y Ia familia en el inciso quinto del articulo 1; el deber de proteger el medio ambiente en el inciso segundo del articulo 19 N° 9; ei deber de proteger las prestaciones de salud en el inciso segundo del articulo 19 N° 9“; el deber de proteger el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos en el inciso tercero del articulo 19 N° 10“: el deber de proteger el patrimonio cultural en el inciso sexto del articulo 19 N°10" y el deber de proteger a las victimas de delitos en el articulo 83”. * Respecto de la igualdad ante Ia ley (sentencias roles N°s 219 y 2983); el derecho al respeto y proteccion de a vida privada (STC Rol N° 1683, cc. 40 y 41}; el derecho a la honra (STC 2422, c. 6); «1 fus puniondl de! Estado sobre la persona del imputado (STC Rol N? 3062). ““"Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccién a la poblacién y a la familia, ropender al fortalecimionto de ésta, promover la integracién arménica de todas los sectores de la 'Nacién y asegurar e! derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional." “° “1 Estado protege el libre e igualtario acceso @ las acciones de promocién, proteccién y recuperacién de la salud y de rehabiltacion del individuo.” “ “EI Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocién, proteccién y Tecuperacién de la salud y de rehabiltackin del individuo’ “ "Los padres tlenen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderd al Estado otorgar especial protecci6n al ejercicio de este derecho.” *Gorrespondera al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacion en todos sus niveles; cestimuler Ia investigacién cientifica y tecnolégica, la creacién aitistca y la proteccién e incremento del pattimonio cultural de la Nacién.” "Un organismo auténomo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Publico, dirigia en forma ‘oxciusiva la investigacion de los hechos constitutivos de dalilo, los que determinen la participacion DPunible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercera la accién penal publica Cn la forma prevista por la ley. De igual manera, to cortespondera la adopoién de medidas para proteger las victimas y a fos testigos. En caso alguno podra ejercer funciones jurisdiccionales." 29En sintesis, la enunciacién de deberes de proteccién en la Constituci6n no implican una obligacién o prohibicién al legislador para dictar 0 no normas determinadas sobre tales materias. Por el contrario, su funcién es que su contenido sirva de .criterio orientador del actuar de los érganos estatales. Respecto del ambito de accién del legislador éste debera desarrollar normas legales respetando el contenido del deber de proteccién mediante la utilizacion de estandares de razonabilidad, proporcionalidad y demés restantes requisitos establecidos por la propia Constitucién®’ cHabria que concluir, entonces, que el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional i pide al legislador regular tecnologias de informacién en que se procesen datos sensibles por temor a que puedan ser intervenidos por terroristas u otro grupo que pueda atentar contra la seguridad nacional? {Podria cuestionarse si el deber del Estado de dar proteccién a la poblacion y a la familia implica afirma que el divorcio (ley N° 19.947) 0 el acuerdo de unién civil (ley N° 20.830) vulneran tales deberes? Desde luego que esta interpretacion es absurda. d. Deber de proteccion no obliga a penalizar Por otra parte, tampoco es plausible sostener que el contenido de los deberes de proteccién que enuncia la Constitucién implica -necesariamente y sin matices- la penalizacién de conductas, No existe un mandato constitucional de criminalizar conductas y menos atin hacerlo en los tres casos de excepcional sacrificio para la mujer que el proyecto de ley aborda, Ni siqulera todos los derechos fundamentales estén tutelados por la criminalizacién de la conducta que los infringe. Por lo mismo, la actual regulacién del aborto en nuestro Cédigo Penal es criticada por la doctrina nacional dado que el Cédigo Penal invertiria erradamente la *" La proclamacién de deberes constitucionales tiene una serie de efectos practices que van mas allé de la habiltacién para su imposicién y de la directa exigibidad de los mismos, Para empezar, tal proclamacién representa un limite y proporciona una justificacién al desarrollo legislativo de los eberes, Ella determina las condiciones formales y materiales bajo las cuales el legislador puede eleroer su compotencia, operande como una suerte de garantia respecto de los particulares, en ‘cuanto al legislador no puede obviar las mismas. Por otto lado, su explicito reconocimiente opera ‘como base de legitimacién del desarrollo legisiatvo de deberes constitucionales. PONCE DE LEON, Viviana (2017). La funcion de los deberes constitucionales. En: Revista chilena de derecho, N'A, pp. 133-168, 30valoracién de la situacién de ia mujer embarazada y la menor exigibilidad que le afecta™, No debe olvidarse que el derecho penal en un Estado democratico de derecho es de ultima ratio. En efecto, como el hecho punible es la contradiccién de una norma, esto es, un comportamiento por el cual el autor declara que en un él. A través de la atribucién de un hecho punible se reprocha al autor haber dado entender, mediante su comportamiento, que é no ha querido seguir una determinada norma. Este reproche, y con ello la construccién del hecho Punible, es el resultado de una atribucién escalonada de responsabilidad, que se corresponde con la légica argumentativa de la inculpacién®®,

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