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Anlisis de
la figura del delito de
defraudacin tributaria y de
las ltimas tendencias
jurisprudenciales
Septiembre 2011
Delito fiscal
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LA CUANTA DEFRAUDADA
El importe de lo defraudado deber superar los 120.000 , este es un elemento
inexcusable del delito
Por debajo de esta cantidad se cometer una infraccin administrativa que podr ser
perseguida por la correspondiente Administracin tributaria
Delito Tributario = Norma penal en blanco. Remisin al Derecho Tributario para la
fijacin de la cuanta. Esto es vlido tambin a los efectos de la determinacin del
perodo impositivo, el devengo y el obligado tributario
Corresponde al Juez penal la cuantificacin de la cuota defraudada, como cuestin
prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria
Resulta habitual que el Juez acuda a peritos (generalmente Inspectores de Hacienda)
para cumplir esta tarea. El dictamen pericial no vincula al Juez
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LA CUANTA DEFRAUDADA
Reglas de determinacin de la cuanta
En los tributos, rentenciones, ingresos a cuenta y devoluciones peridicos o de
declaracin peridica se deber estar a lo defraudado en cada perodo impositivo o de
declaracin y, si estos son inferiores a los doce meses, se estar a lo defraudado en el
ao natural (en casos como el del IVA, se estar a lo defraudado en todo el ao natural
y no en cada perodo de recaudacin)
En relacin con los tributos de devengo instantneo, la cuanta se entiende referida a
cada uno de los conceptos por los que un mismo hecho imponible es susceptible de
liquidacin
En los casos de tributacin a varias Administraciones (forales y estatal, por ejemplo),
siempre que exista unidad de conducta y tratndose del mismo tributo y perodo
impositivo, se entiende que existe nico delito y la cuanta se determina por la suma de
las cuotas defraudadas a las distintas Administraciones acreedoras del tributo
En los casos en los que exista unidad de accin e identidad del tributo, perodo y
concurran distintas modalidades de comisin del delito (por ejemplo, obtencin indebida
de devolucin cuando realmente procede una cantidad a ingresar), procede acumular
las cantidades defraudadas en cada conducta, al haber un nico delito.
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LA CUANTA DEFRAUDADA
Existe cierta polmica en relacin con la aplicacin de determinadas presunciones
legales de renta para la determinacin de la cuota defraudada y su compatibilidad con
el principio de presuncin legal de inocencia
Ganancias de patrimonio no justificadas
En ocasiones se han considerado como una presuncin iuris tantum (STS 17-11-99) y
en otras como una configuracin legal de rentas (STS 13-10-92)
La posibilidad de considerar como la existencia de delito fiscal en los casos en que la
cuota defraudada proceda de ganancias de patrimonio no justificadas ha sido reconocida
por la jurisprudencia. La acusacin es quin debe acreditar la existencia de las
ganancias no justificadas, pero el acusado es el nico que puede dar una explicacin
razonable del origen de las rentas, sin que ello suponga una inversin de la carga de la
prueba
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El sujeto activo del delito es quin realiza la accin tipificada como tal y que, por tanto,
resulta responsable penal. El autor ser el obligado al pago.
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LA PRESCRIPCIN
El plazo de prescripcin del delito fiscal es de cinco aos.
La jurisprudencia del TS ha mantenido la independencia de los plazos de prescripcin
penal (de cinco aos) y administrativo (de cuatro aos) (SSTS 21-3-03; 30-4-03 y 15-7-
02, entre otras)
El cmputo del plazo de prescripcin penal se inicia en el momento de la comisin
del delito y no tiene por qu coincidir con el de la prescripcin administrativa (p. ej. IVA,
o en el caso de indebida obtencin de devoluciones).
La interrupcin del plazo de prescripcin se produce cuando el procedimiento se dirige
contra el culpable. La duda se planteaba acerca de cuando se entiende que el
procedimiento se ha dirigido contra el culpable, con la presentacin de la denuncia o
querella (STS 28-11-03) o en el momento de admisin a trmite de la misma
El TCo en 2005 neg que la simple presentacin de la denuncia o querella
interrumpiera la prescripcin penal
El TS, en sentencias posteriores, reitera su criterio en contra del Constitucional al
entender que el criterio aplicado por este ltimo resulta aleatorio e inseguro
jurdicamente.
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LA PRESCRIPCIN
Finalmente, la ltima reforma del CP ha dispuesto, en su artculo 132.2 textualmente, lo
siguiente:
la presentacin de querella o la denuncia formulada ante un rgano judicial, en la que
se atribuya a una persona determinada su presunta participacin en un hecho que
pueda ser constitutivo de delito o falta, suspender el cmputo de la prescripcin por un
plazo mximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de
falta, a contar desde la misma fecha de presentacin de la querella o de formulacin de
la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier
otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales
mencionadas en el apartado anterior, la interrupcin de la prescripcin se entender
retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentacin de la
querella o denuncia.
Por el contrario, el cmputo del trmino de prescripcin continuar desde la fecha de
presentacin de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los
respectivos supuestos de delito o falta, recae resolucin judicial firme de inadmisin a
trmite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento
contra la persona querellada o denunciada. La continuacin del cmputo se producir
tambin si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instruccin no adoptara ninguna de las
resoluciones previstas en este artculo.
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Si se aprecia despus del acta, el rgano competente para liquidar (el inspector-jefe)
debe impulsar el procedimiento previa elaboracin del preceptivo informe por parte de la
unidad especializada en materia de delito y por la Oficina Tcnica, entre otros.
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FASES DE LA DEFENSA
Fase prejudicial
Procedimiento Inspector
Diligencias de investigacin abiertas por el Ministerio Fiscal
Fase Judicial
Instruccin de las Diligencias Previas
Juicio Oral
Segunda Instancia
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PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA
En la fase prejudicial
Lograr que la inspeccin no considere delictiva la presunta defraudacin tributaria
analizada
Si se abren diligencias de investigacin por parte de la Fiscala:
Fijar con precisin y nitidez que tenemos una defensa tcnica
Tratar de reducir al mximo el nmero de potenciales responsables
En la fase judicial
Considerar la instruccin como la primera opcin para cerrar el procedimiento penal.
Buscar el sobreseimiento de las actuaciones
Intensiva preparacin del Juicio Oral. Los recursos difcilmente modifican lo acordado en la
instancia
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El Juez instructor
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Planteamientos equivocados
Defensa de la continuidad delictiva en el delito fiscal
No cabe su consideracin dado que el delito fiscal, como precepto en blanco, se integra con preceptos
administrativos, harto cambiantes, por lo que se debe excluir la consideracin conjunta de diversos delitos
fiscales. Cada ejercicio tributario puede estar sometido en su reglamentacin a condicionamientos dispares,
lo que excluye la necesaria homogeneidad del dolo concurrente, que se renueva en cada ao o periodo
fiscal (Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Seccin 1, de 21 de septiembre de 2009)
La aplicacin retroactiva de la norma fiscal ms favorable a los imputados
No cabe una atipicidad sobrevenida de la conducta delictiva, pues la tipicidad es un concepto que viene
referido al momento en que se realiz la accin u omisin tpica. Si en ese momento concurra la deuda
tributaria y su elusin en forma tpica, ha de entenderse que se consum la actuacin delictiva sin que
pueda incidir en la tipicidad, ya realizada, una eventual extincin posterior de la deuda tributaria (Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 16, de 20 de julio de 2009)
Equiparacin de la prescripcin administrativa y la prescripcin fiscal
Resulta improcedente pues nada impide que el delito fiscal, en atencin a su mayor gravedad, tenga un
plazo prescriptivo ms largo que la mera infraccin administrativa (Sentencias del Tribunal Supremo de 6
de noviembre de 2000, 30 de octubre de 2001, 3 de abril de 2003)
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El dies a quo se empieza a contar desde la finalizacin del plazo para la declaracin del
ltimo periodo impositivo, dependiendo del tributo que se trate (sentencia de la Audiencia
Provincial de Madrid de 3 de marzo de 2008)
Hay que tener en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencias del Tribunal
Constitucional de 14 de marzo de 2005 y la de 20 de febrero de 2008 en la que
entiende y aclara que, en la interpretacin de lo dispuesto en el artculo 132.2 del Cdigo
Penal, la accin se dirige contra el presunto culpable cuando existe una actuacin judicial
al respecto, no valiendo la mera interposicin de querella o denuncia por parte del
Ministerio Fiscal
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Por regla general devendr en una diligencia de prueba esencial para una adecuada
defensa la elaboracin de una informe pericial de parte que establezca una versin
alternativa de la cuestin tributaria que se discute y que colma el tipo del artculo 305 del
Cdigo Penal
Ello ha de hacerse con independencia de que el perito que utilice la acusacin sea el
actuario o un inspector distinto.
La eleccin es conveniente que recaiga en un experto en derecho tributario que tenga
facilidad para exponer con claridad y sencillez sus opiniones sobre las cuestiones
debatidas.
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Novedad: la responsabilidad
penal de las personas
jurdicas
Por qu una responsabilidad penal de las empresas?
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Cmo se regula la responsabilidad penal de las empresas?
Nuevo artculo 31 Bis del Cdigo Penal: responsabilidad penal de las personas jurdicas
Numerus Clausus (slo en los delitos en los que el Cdigo Penal expresamente lo prev).
Hasta tres posibles TTULOS DE IMPUTACIN
Delitos cometidos por REPRESENTANTES SOCIALES
las personas jurdicas sern penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta
de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de
derecho
Delitos cometidos EN EL SENO DE LA PERSONA JURDICA, sin que conste el ttulo de atribucin de
culpabilidad
La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre que se constate la comisin de
un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado
anterior, aun cuando la concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir el procedimiento contra ella.
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Cmo se regula la responsabilidad penal de las empresas?
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Delitos por los que puede responder una persona jurdica
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Delitos por los que puede responder una persona jurdica
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Penas aplicables a personas jurdicas
PENA BASE
Multa por cuotas y proporcional, con posibilidad de fraccionamiento del pago cuando exista peligro
para la supervivencia de la empresa, la estabilidad de los puestos de trabajo o el inters general.
PENAS POSIBLES. Su aplicacin se someter a lo dispuesto en el art. 66 bis CP
Disolucin de la persona jurdica.
Suspensin de sus actividades por un plazo no superior a cinco aos*.
Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo no superior a cinco aos*.
Prohibicin de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio de haya cometido favorecido o
encubierto el delito. La prohibicin podr ser temporal en cuyo caso no podr exceder de quince aos
o definitiva.
Inhabilitacin para obtener subvenciones y ayudas pblicas, para contratar con el sector pblico y para
gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podr exceder de
quince aos.
Intervencin judicial para salvaguardar los intereses de los trabajadores o de los acreedores por un
tiempo que no podr exceder de cinco aos. La intervencin podr afectar a la totalidad de la
organizacin o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio y ser
suspendible y revisable en cualquier momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal*.
(*) Estas penas podrn ser acordadas por el juez instructor como medidas cautelares durante la fase de instruccin
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Normas antielusin
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Caso prctico
Supuesto de hecho
El administrador de la compaa A, con el fin de aumentar sus gastos y reducir as el importe a
pagar en concepto de impuesto de sociedades, opta por comprar facturas falsas a un
modulero. La cuota dejada de ingresar asciende a 140.000 euros.
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