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2.cifuentes Posesion
2.cifuentes Posesion
3.1.1. Corpus.
El corpus viene dado por la tenencia de la cosa objeto de posesin y constituye el
elemento material de la misma.
El corpus est constituido por el poder material o legal que tiene una persona sobre
la cosa objeto de posesin. Ello implica que al iniciar la posesin existe apoderamiento
fsico o ficto de la cosa objeto de posesin y mientras ella perdura, dicho elemento se
exterioriza tenindose la cosa bajo el poder o a disposicin del poseedor. Basta al efecto la
posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga un contacto fsico con ella.
3.1.2. Animus.
Se acostumbra sealar que el animus constituye el elemento intelectual de la
posesin y se configura por la voluntad del que posee de obrar como dueo de lo posedo,
esto es, sin reconocer la propiedad de otro. Es el tener la cosa en concepto de dueos
como lo expresaba la definicin de Garca Goyena que tuvo en vista Bello. ( Garca
Goyena. Concordancias, Motivos y Comentarios del Cdigo Civil Espaol. 1852. tomo 1
pg.375)
<El animus no implica la creencia del que posee de ser dueo de lo posedo pues, es
tan poseedor el que se cree dueo como el que tiene conciencia de no serlo, pero acta
como tal. Por ello resulta exacto lo aseverado por Vial ( La Tradicin y la Prescripcin
adquisitiva como Modo de Adquirir el dominio Ediciones U.C. pg.84) en orden a que el
animus se configura por la voluntad o intencin de comportarse como dueo.
Ahora bien, contrariamente a lo que pudiera entenderse y a lo que por algunos se
expresa, el nimo de seor y dueo no viene dado por un sentirse como tal, sino por algo
diverso, como lo es el darse por dueo. Este darse por dueo se determina en funcin del
titulo posesorio, es decir, en virtud del antecedente jurdico que justifica la detentacin de la
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cosa. As, si nos preguntamos frente a alguien que detenta algo, porque detenta, y resulta
que ello lo hace en virtud de un ttulo que no supone reconocer el dominio de otro,
estaremos en presencia de posesin. As, quienes tienen en virtud de compraventa, o
donacin, o por haber pretendido ocupar algo etc. son poseedores pues, sus ttulos de
detentacin, expresan nimo de seor y dueo.
4.1.3.2. Es indeleble. Dicho carcter viene dado por la circunstancia de que la mera
tenencia, por regla general, no se puede transformar en posesin. Tal es lo expresado en el
art. 716. Dicha idea la confirma el art.730 , al sealar que el mero tenedor no muda su
tenencia en posesin por el hecho de usurpar la cosa. Segn se vera despus, resulta dudoso
que el art.2510 regla 3, consagre una excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia.
( infra. 14.4.4.2.2.3.)
4.1.3.3 Es absoluta. Ello por cuanto el mero tenedor tiene tal carcter respecto de
todos, tanto respecto del dueo o poseedor, como de cualquier tercero.
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5- Ventajas de la posesin.
Dentro del sistema del Cdigo la posesin otorga a su titular una serie de ventajas, a
saber:
7.2 La propiedad solo se puede adquirir por un modo mientras que se puede
poseer por varios ttulos.
Es evidente que no puede adquirirse el dominio por ms de un modo, ya que
habiendo operado un modo de adquirir se produce el efecto legal consistente en radicar el
dominio en el patrimonio del adquirente. Siendo as, resulta imposible adquirir por ms de
un modo pues, ello supondra volver a adquirir lo ya adquirido.
No obstante lo anterior, en materia posesoria ocurre algo diverso, desde el momento
en que al tenor del art.701 se puede poseer una cosa por varios ttulos. Como expresa Vial
( ob.cit. pg.89) ello implica que la posesin que adquiere una persona se justifica por
ms de un solo hecho jurdico. Por ejemplo, si una persona se apodera de un animal
domstico con la intencin de hacerlo suyo, no va a adquirir el dominio por ocupacin,
pues sta slo permite adquirir el dominio de animales bravos o salvajes. Sin embargo, la
ocupacin le va a servir de ttulo para justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el
poseedor compra el animal a quien cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a
servir como ttulo posesorio, de tal suerte que va a tener la posesin por dos ttulos
distintos, ocupacin y tradicin.
Al ejemplo trascrito slo hay que corregirle la referencia a la tradicin como ttulo
posesorio pues, en la nomenclatura de la ley y en el caso del ejemplo, el segundo ttulo
posesorio, aparte de la ocupacin, vendra dado por la compraventa y no por la tradicin.
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comprendiendo ella tanto actos como contratos, caben como ttulos posesorios los mas
variados hechos. As, el hurto, la usurpacin constituyen actos que, ciertamente dan lugar
a una posesin que adquiere, respectivamente, el ladrn o el usurpador, si bien es verdad
que tales actos no pueden ser calificados de causa o de ttulo justo. ( Pescio. ob.cit.
pg.181).
8.2.1.2. Resumen del sistema del Cdigo.
El sistema establecido por el Cdigo a ste respecto consiste en exigir la
intervencin de un ttulo o causa que produzca la adquisicin de la posesin. Esa causa
debe ser justa y, sindolo, se denomina JUSTO TITULO. En seguida, esa causa justa,
denominada justo ttulo puede consistir. a) en un modo originario de adquirir el dominio
o b) en un ttulo traslaticio de dominio. ( Pescio. Ob.cit. pg.183)
Cabe precisar que al tenor exclusivo de los textos positivos, resulta discutible que
los modos de adquirir agoten los ttulos posesorios justos, pues, el robo por ej. es ttulo
posesorio y sindolo, aunque parezca aberrante, sera ttulo justo al no comprenderse en la
enumeracin dada en el art.704, el cual tiene carcter taxativo. En todo caso , ello no ofrece
consecuencias prcticas , pues el ladrn nunca tendr posesin regular al faltarle el
requisito de la buena fe.
Cuando la causa de adquisicin de la posesin est constituida por un modo de
adquirir originario, que no produjo el efecto adquisitivo pero, s importa un ttulo posesorio,
la ley lo denomina ttulo constitutivo de dominio.
Si la causa de adquisicin posesoria est dada por un ttulo traslaticio de dominio,
por ej, la venta, la permuta, el aporte en sociedad etc, la ley lo denomina de la misma
manera como ttulo posesorio.
Se ha criticado a ste ltimo respecto, que se haya considerado a los contratos
traslaticios de dominio como ttulos posesorios, en circunstancias que lo que en rigor
constituira el antecedente posesorio en tales casos sera la tradicin, pues es sta ltima la
que se verifica por la entrega de la tenencia constitutiva de posesin. ( Vial. Ob. Cit.
Pg.100) Esta crtica que puede resultar exacta, no trae consecuencias prcticas de ningn
orden pues, la regulacin del Cdigo, que en eso sigui segn se ver, malamente a Pothier,
pasa por suponer al contrato como ttulo posesorio. Si el contrato es reemplazado por la
tradicin como ttulo posesorio, ello resulta irrelevante pues, el papel del ttulo en materia
de posesin dice relacin exclusiva con la posibilidad de discriminar si l rene carcter
justo o injusto, discriminacin que se dara en iguales trminos si se predicase de la
tradicin y no del contrato que le sirve de antecedente.
susceptibles de predicarse respecto de ellos con total prescindencia de si son justos o no.
Por ello, en rigor lo que se clasifican son los ttulos posesorios en general y no los ttulos
justos. El error referido no se contena en el Proyecto, pues en el texto de artculo pertinente
( el 836), la clasificacin se predicaba del ttulo en general y no exclusivamente del ttulo
justo.
8.2.1.3.1 Ttulos declarativos.
No obstante que el art. 703 se refiere a hiptesis de ellos, como lo son las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos y las transacciones en cuanto reconocen derechos,
omiti conceptuar a los ttulos declarativos. Estos son aquellos que se limitan a reconocer,
declarar o aclarar, una situacin preexistente. ( Peailillo ob.cit.pg.227). Dado su carcter
no pueden ser ttulos posesorios, ya que ellos no hacen nacer posesin ni dominio, y para
determinar cuando el poseedor o dueo fue tal hay que remontarse a algn ttulo de
posesin o dominio anterior. ( Rozas. Ob.cit. pg. 225)
8.2.1.4 Ttulos Constitutivos.
El art. 703 seala como ttulos constitutivos a la ocupacin, a la accesin y a la
prescripcin.
Los tres renen adems la caracterstica de ser modos originarios de adquirir el
dominio. Ello se explica pues, segn se dijo, los modos de adquirir funcionan como ttulos
posesorios cuando no han tenido la aptitud de hacer nacer dominio en el adquirente. Ello
ocurrir cuando no concurran los supuestos para que el efecto adquisitivo se produzca,
como ocurre por ejemplo, si se pretende ocupar un bien que tiene dueo, o se recibe en
tradicin la cosa comprada de quien no era propietario de la misma, etc. En tales casos, la
ocupacin y la compraventa funcionarn como ttulos posesorios. Advirtase que en un
caso es ttulo posesorio un modo de adquirir, la ocupacin, mientras que en el otro lo es un
contrato, la compraventa, el cual no es modo de adquirir. Lo anterior se explica pues, segn
se dijo, el Cdigo en un caso considera ttulos posesorios a los modos de adquirir
originarios, mientras que en otro caso, considera ttulo posesorio, no al modo de adquirir
derivativo, la tradicin, sino al ttulo traslaticio que le sirve de antecedente.
8.2.1.4.1. Ocupacin.
La ocupacin constituye el primero de los ttulos constitutivos. De ordinario la
ocupacin servir como modo de adquirir el dominio y la posesin, pero ser ttulo de
posesin solamente cuando la cosa objeto de aprehensin tenga dueo. En tal caso el
ocupante slo ganar la posesin.
La circunstancia de ser la ocupacin en el sistema del Cdigo, un ttulo posesorio,
resulta congruente con el contenido del art. 726. Precisamente en el supuesto de dicha
regla, por ganar el ocupante la posesin es que ella se pierde para el anterior poseedor.
Por ltimo, cabe referir que se ha criticado el considerar la ocupacin como ttulo
posesorio, ya que ello importara en el hecho prescindir de ttulo. (Peailillo
ob.cit.pg.226) Se dice al respecto, que siendo el ttulo posesorio la causa o antecedente del
porque se posee, admitir a la ocupacin como ttulo importa admitir su falta, ya que en
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declarativo de las sentencias judiciales, las cuales, por regla general, se limitan a reconocer
derechos preexistentes pero sin crear derechos nuevos.
8.2.1.7. La sucesin por causa en materia posesoria.
La omisin del art. 703 a la sucesin por causa de muerte como ttulo posesorio, no
obstante su carcter de modo de adquirir derivativo, plantea la necesidad de precisar que
papel le cabe en dicho mbito.
Como primera cuestin resulta pertinente establecer las tres diversas categoras
posesorias en materia de herencia.
8.2.1.7.1. Posesin legal, efectiva y material o real de la herencia.
Segn los arts. 688 y 722 el heredero, por la sola circunstancia de serlo, tiene la
denominada posesin legal de la herencia, esto es, de la universalidad de derecho en que
ella consiste.
Asimismo, existe respecto de la herencia la denominada posesin efectiva, la cual
consiste en una declaracin judicial, o tambin administrativa, una vez que entre a regir la
ley 19.903, por la cual se reconoce la calidad de heredero en forma presuntiva.
La denominada posesin efectiva cumple diversas funciones; as permite a los
terceros certeza en cuanto a la identidad de los continuadores hereditarios de un fallecido,
permite asimismo mantener la historia de la propiedad raz de los causantes y por ltimo,
tiene efectos en materia de prescripcin adquisitiva de la herencia por parte del falso
heredero.
A estas dos categoras posesorias predicadas de la herencia, se puede agregar la
posesin real o material de la misma, que viene a ser la posesin definida de conformidad
al art.700 y ejercida sobre la herencia. Aqu se exige, como es obvio, la concurrencia de
corpus y animus a efectos de configurar posesin.
8.2.1.7.2 Posesin de la herencia misma.
A ese respecto resulta pertinente diferenciar las hiptesis de posesin del derecho
real de herencia con los supuestos de posesin de los bienes que la integran.
En el primer caso, si un falso heredero entra a poseer la herencia puede llegar a
ganarla por prescripcin adquisitiva de 10 aos. Asimismo, si se trata de un falso heredero
en cuyo favor se ha dictado la posesin efectiva de la herencia, pasa a ganarla por
prescripcin de cinco aos.( arts.704 N4 y 2512)
8.2.1.7.3. Posesin de los bienes que integran la herencia.
Una vez fallecido el causante, cualquiera puede entrar a poseer los bienes que
integraban el caudal hereditario, sirviendo de ttulo posesorio cualquiera de los reconocidos
como tales por la ley de acuerdo a las reglas generales.
La situacin del heredero poseedor de bienes del causante, merece algunas
precisiones aparte.
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El causante puede haber detentado bienes en las tres calidades posibles, como
dueo, poseedor o mero tenedor. Tratndose de los bienes de los cuales el causante era
dueo, el heredero pasa a tener la condicin de dueo y poseedor de dicho bien.
Si el causante era poseedor, el heredero podr entrar en posesin del bien en cuyo
caso la sucesin por causa de muerte ser su ttulo posesorio.
Si el causante era mero tenedor de un bien, el heredero podr entrar en posesin de
l, de concurrir los supuestos posesorios, en cuyo caso la sucesin por causa de muerte ser
ttulo.
Tratndose del falso heredero, ste podr invocar como ttulo posesorio la sucesin
por causa de muerte, slo en el caso de apariencia de heredero, al tenor del art.704N4, en
cuyo caso ser un ttulo injusto, a menos que cuente con la posesin efectiva en su favor.
8.2.1.8 Ttulo injusto.
En la nomenclatura usada por Pothier en su tratado de la Posesin, la justicia del
ttulo apareca estructurada en funcin de su idoneidad para transferir el dominio. As, la
compraventa y la permuta por ej, son ttulos justos, y el arrendamiento y el comodato
ttulos injustos.
Nuestro Cdigo no sigui dichos conceptos. No defini el ttulo justo, ni su opuesto,
sino que se limit a sealar cuatro supuestos de ttulos injustos en el art.704, los cuales no
resultan congruentes con los conceptos que Pothier.
La enumeracin del art.704 es taxativa, con lo cual debe entenderse que no existen
ms casos de ttulo injusto que los all enumerados.
Por ltimo, hay quienes han pretendido buscar un elemento comn a los cuatro
supuestos legales de ttulos injustos. As, alguien lo ha credo encontrar en la existencia de
vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueo que invista o pueda investir el
otorgante. ( Verdugo. Del ttulo en la posesin. Concepcin 1944 pg.76). Otros han
entendido que todos los casos de ttulos injustos consagrados por la ley, presentan en
comn el hecho de fundarse en una mera apariencia porque realmente no existen en la
forma o de la manera con que se presentan. (Vial. Ob.cit.pg.107).
8.1.2.8.1 Ttulo falsificado.
El primer caso de ttulo injusto es el de ttulo falsificado en los trminos del N1 del
art.704.
Lo opuesto a ttulo falsificado es ttulo autntico, entendiendo por tal el que
participa de autenticidad al tenor del art.17 inciso 2.
La falsificacin puede referirse tanto a las personas que aparecen interviniendo, al
funcionario autorizante, a la sustancia del acto.(Peailillo ob.cit.pg.233)
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Por ltimo, cabe resaltar que la condicin de falsificado del ttulo nada tiene que ver
con la circunstancia de consignarse en l declaraciones falsas. As, si alguien declara ser
dueo de algo sin serlo, no por dicha circunstancia el ttulo se reputa injusto.
8.1.2.8.2. Ttulo conferido por presunto mandatario o representante.
El N2 del art.704 consagra este caso. Se ha entendido que dicho supuesto concurre,
no slo en el caso de quien no es representante o mandatario de aquel por quien dice actuar,
sino tambin en el caso del mandatario o representante que se extralimita en sus funciones
pues, all su actuacin es equivalente a la de un tercero desprovisto de ttulo de
representacin o mandato.
8.1.2.8.3 Ttulo que adolece de nulidad.
A el se refiere el N3 del art.704. La injusticia del ttulo se configura por adolecer de
un vicio de nulidad, sea absoluta o relativa.
La circunstancia de admitir la nulidad relativa confirmacin explica la regla del
art.705.
Se sostiene que la injusticia del ttulo se configura por la declaracin judicial de su
nulidad, con la salvedad del caso en que inste por la nulidad relativa quien no sea titular de
la accin para declararla, y slo tenga inters en ella a efectos de configurar la injusticia del
ttulo. En tal supuesto, se debe permitir invocar la nulidad relativa al slo efecto de
configurar la injusticia del ttulo, pero sin que se proceda a su declaracin.
As por ejemplo, A compra a B, menor adulto, un auto del cual ste ltimo no es
dueo. C, verdadero dueo del auto y titular de la accin reivindicatoria, est interesado en
invocar la nulidad de la compraventa referida, pues en tal caso, ella es ttulo injusto que
lleva a A a la posesin irregular. No obstante ello, C no es titular de la accin de nulidad
conforme a las reglas generales, ya que ella pertenece, tratndose de la nulidad relativa, a
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, en ste caso B. Debe en ste
supuesto permitirse a C invocar en materia posesoria la nulidad sin que ella se declare,
desde el momento que C no es titular de la accin para instar por su declaracin judicial.
8.1.2.8.4. Ttulo putativo.
A l se refiere el N4 del art.704. Por ttulo putativo se entiende el que sin existir
presenta una apariencia de tal, de all su putatividad.
Aparte de los dos casos previstos en la ley, la jurisprudencia ha entendido tambin
como casos de ttulos putativos, el supuesto de actos simulados y los afectados por una
condicin resolutoria cumplida. ( Peailillo ob.cit.pg.236).
El inciso segundo concede a favor del heredero y legatario aparente, el beneficio de
servirles de justo ttulo la posesin efectiva y el acto testamentario judicialmente
reconocido.
Tratndose del heredero putativo en cuyo favor se concede la posesin efectiva, ello
importa que ste puede oponer al verdadero heredero la prescripcin adquisitiva de cinco
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aos. ( art.1269). Lo anterior contrasta con la situacin del falso heredero sin posesin
efectiva a su favor, el cual puede ganar la herencia por prescripcin en diez aos, al tenor
de la regla ya citada.
8.2.3. Tradicin.
Al tenor del inc.3 del art.702, cuando el ttulo posesorio es un ttulo traslaticio, se
exige tambin para la posesin regular, la tradicin.
La referida exigencia se da slo en el caso de los ttulos traslaticios y no tratndose
de ttulos constitutivos.
Dado que existen diversas maneras de hacer tradicin, algunas que pueden ofrecer
dificultades probatorias, se estableci una presuncin de tradicin en el art.702 inc.4.
Por ltimo, cabe consignar que la exigencia de tradicin como requisito de posesin
regular parece equivocada pues, de no haber tradicin, no habr ni siquiera posesin, desde
el momento en que ella supone la tenencia de la cosa, la cual se obtiene, en el caso de los
ttulos traslaticios, con la tradicin de la cosa exclusivamente.
8.2.3.1. Presuncin de tradicin.
Dada la importancia de la tradicin a efectos de configurar posesin, presenta
relevancia su prueba. Por ello la ley establece una presuncin legal de ella en el inciso 2
del art.702.
Dado el rgimen de posesin inscrita que se explicar despus, la presuncin
referida ha quedado circunscrita las cosas muebles y a las servidumbres, ya que slo en el
caso de ellas es posible la tradicin sin inscripcin.
En efecto, de conformidad a la regla del art. 726 se deja de poseer una cosa cuando
otro se apodera de ella, con lo cual en el supuesto de hecho del art.711, la posesin se
pierde al momento del apoderamiento y no cuando volviendo el antiguo poseedor el nuevo
le repele.
Por lo anterior, debe estimarse que la regla del art.711 establece el nico caso en que
la fuerza es considerada despus de la adquisicin de la posesin, a efectos, de considerar a
sta como violenta.
Cabe por ltimo a ste respecto considerar que la regla del art.711, slo se aplica,
por las razones que en su momento se vern, a la posesin de los muebles e inmuebles no
inscritos.
9.1.1.1. Alcance dado por la jurisprudencia a la expresin repeler.
Existe un fallo de la Corte Suprema ( Rev. de Der. y J. Tomo XXVI ,secc 1.
Pg.446, consid. 8) que entiende se repele al dueo (poseedor) cuando simplemente se le
niega la devolucin de la cosa. En tales supuestos existira tambin posesin violenta.
El criterio resulta muy dudoso.
9.1.2. Actualidad e inminencia de la fuerza.
De conformidad con el art. 710 en su inciso segundo, la fuerza puede ser actual o
inminente. Esto importa en definitiva, que ella puede estar constituida en primer lugar, por
el apoderamiento de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder utilizando medios
compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales (Vial ob.cit. pg.118), en
cuyo caso se trata de fuerza actual. En cambio, la fuerza es inminente cuando alguien se
apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o dao
susceptible de producirle temor (ibidem).
Existen autores, ( Rodrguez op.cit. pg. 33, Vial ob.cit.pg.118) que estiman
aplicables a la fuerza posesoria las disposiciones de la fuerza como vicio del
consentimiento.
9.1.3 Autores y vctimas de la fuerza.
El art. 712 establece que la violencia como vicio de la posesin, concurre no slo en
el caso que sea autor de la violencia quien a travs de ella gana posesin, sino tambin
cuando ella es ejercida por los agentes de sta. Incluso ms, la ley admite que hay posesin
violenta tambin, cuando no obstante haberse ejercido la violencia por un tercero y con el
desconocimiento del que adquiere posesin, este toma conocimiento de ella y la ratifica
expresa o tcitamente.
Tratndose de la vctima de violencia, la ley admite que sta puede estar constituida
no slo por el dueo o el poseedor que pierde la posesin, sino tambin por el mero
tenedor. (art.712 inc.1)
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posesin de Pedro, pues, ella es violenta slo respecto de Juan quien ha sido vctima de la
violencia.
Hay quienes discuten tambin el carcter relativo de la violencia, aduciendo que el
carcter contrario a derecho de sta, la hace un vicio absoluto y erga omnes. El
verdadero ttulo del poseedor violento es la fuerza, lo nico que causalmente justifica que
ella est en poder del nudo detentador. La fuerza, por su parte, representa un atentado a la
sociedad entera, porque ella es, precisamente, lo contrario al derecho, la negacin de todo
lo jurdico. ( Rodriguez. Ob.cit. pg.101).
9.2. Posesin clandestina.
De acuerdo al art.713 el vicio de clandestinidad se configura por la circunstancia de
ejercerse la posesin ocultndola. A ste respecto Bello cambi el proyecto original que
consideraba, al igual que la violencia, slo la clandestinidad al momento de adquirirse la
posesin.
En efecto, el art.851 del Proyecto de 1853 estableca que Posesin clandestina es la
que se ha adquirido por vas clandestinas, esto es, ocultndola a los que tenan derecho
para oponerse a ella. ( Proyecto de Cdigo Civil. Imprenta Chilena 1853 pg 245)
El referido criterio no se mantuvo, considerndose solamente a efectos de la
clandestinidad de la posesin como ella se ejerca.
La posesin clandestina se opone a la posesin pblica y atendido lo dicho puede
darse en cualquier momento de la posesin y no slo al adquirirse sta.
El carcter clandestino de la posesin se da exclusivamente por el ocultamiento de
ella ante el interesado en oponerse, de ordinario el dueo, no obstante que se exhiba frente a
todos los restantes terceros. Por ello, para calificar la posesin de clandestina, no es
necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo el mundo.
(Vodanovic. Ob.cit.483)
9.2.1. Relatividad y temporalidad de la clandestinidad.
La clandestinidad es relativa, por cuanto slo puede invocarla aqul que teniendo
derecho a oponerse a la posesin le ha sido ocultada.
Asimismo, es temporal pues, desde que termina el ocultamiento deja la posesin de
ser clandestina y viciosa.
9.2.2. La clandestinidad se concibe ms fcilmente respecto de los muebles.
Lo anterior resulta evidente. As, el ladrn de un reloj o una joya puede ocultar su
posesin, mientras que ello le resultara difcil al usurpador de un inmueble.
Se acostumbra colocar como caso de posesin clandestina de un inmueble la de
aqul que construye y utiliza subterrneos de l, hiptesis en verdad terica puede, resulta
difcil concebir que alguien se apodere de un inmueble a fin de vivir como topo en l.
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Dentro de los muchos argumentos que se han dado para sostener lo anterior, se
pueden destacar los siguientes:
a) De ser tiles las posesiones viciosas toda la regulacin que la ley hizo de ellas
sera inconducente y no tendra justificacin prctica alguna.
La existencia de dicha regulacin es prueba fehaciente que la condicin de viciosa
de la posesin, acarrea la principal consecuencia consistente en su inutilidad, la que resulta
evidente de otras reglas del Cdigo.
b) En el Mensaje del Cdigo Civil Bello expres que la posesin regular era aquella
adquirida sin violencia ni clandestinidad, y era la nica que conduca a la prescripcin. Si
bien la expresin resulta errada en sus trminos y alcances, lo que se justifica por el
cambio de la nomenclatura que distingua entre posesin natural y civil, la cual en
definitiva no se mantuvo, importa a efectos de lo explicado, que en el pensamiento de
Bello, la posesin viciosa, esto es, la violenta y clandestina nunca llevaban a la
prescripcin.
c) Los artculos 2498 y 2492, confirman que no es la posesin el nico supuesto de
la prescripcin, sino que ella supone adems otras condiciones legales dentro de las
cuales se comprende la exigencia de carecer de vicios la posesin.
d) El artculo 717 alude separadamente a las calidades y vicios de la posesin,
con lo cual deja en claro que discurren en mbitos distintos y son conceptos diversos su
regularidad o irregularidad, y sus eventuales vicios.
e) El art.894 alude al poseedor regular que est en condiciones de ganar la cosa por
prescripcin, con lo cual se reconoce implcitamente que existen poseedores regulares que
no pueden ganar la cosa por prescripcin. Ahora bien, quien podr ser el poseedor regular
que no puede ganar por prescripcin?; Precisamente el poseedor regular vicioso como por
ej. el poseedor clandestino en el caso que pusimos en el nmero 9.3.1.b anterior.
f) El derecho en general y el Cdigo en particular, repugnan de la violencia y el dolo
a las cuales privan de eficacia jurdica, como lo demuestran innumerables reglas. Siendo
as, sera absurdo que las posesiones viciosas constituyeran el nico mbito en que la
violencia y el dolo prodigaran beneficios a quien en ellos incurren.
( Vese Rodrguez. Ob.cit. pgs.42 y siguientes).
10- La posesin no se transmite ni transfiere.
Segn se ha dicho ( supra. 7.1) la posesin es un hecho. Congruente con ello se
acostumbra referir que ella no se transmite ni transfiere.
10.1 No se transmite.
Segn se sabe la expresin transmitir designa entre nosotros al cambio de
titularidad en un derecho por causa de muerte, mientras que la expresin transferencia
designa el cambio de titular por acto entre vivos.
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agrega posesin y aqul cuya posesin se agrega, un ttulo que puede consistir en
cualquier negocio jurdico que sirva de nexo de unin entre las posesiones que se aaden o
fusionan. (Pescio. ob.cit. pg.507)
Lo anterior plantea el problema de determinar que ocurre cuando el ttulo que sirve
de nexo a ambas posesiones deviene en ineficaz, como ocurrira, si es declarado nulo o
resuelto. Por ejemplo, Pedro vende un auto a Juan , luego Juan despus de poseerlo un ao,
se lo dona a Diego, en circunstancias que despus de un ao de posesin de Diego, Pedro
obtiene la declaracin de nulidad de la compraventa celebrada con Juan. El plazo de
posesin de Juan puede pretender agregrselo Diego, en tanto sucesor de Juan , y el propio
Pedro, en aplicacin del art. 1687 que establece el efecto retroactivo de la nulidad y la
restitucin de lo recibido en virtud del contrato nulo. Que ocurre en tal caso? Al respecto
existe divisin en la doctrina. ( Pescio. Ob.cit .pg.507, Claro Solar. Ob.cit. pg.523)
11.2.2. Caso de la adjudicacin.
En el Derecho Chileno est expresamente resuelto el caso de agregacin por parte
del adjudicatario de la posesin habida durante el perodo que dur la indivisin. De
conformidad con el art. 718, el comunero adjudicatario se encuentra facultado para agregar
a la posesin propia que se inicia con la adjudicacin, la posesin habida durante el perodo
de indivisin. As, si Pedro y Juan compran una cosa de quien no es su dueo y la
mantienen en comunidad durante cuatro aos, una vez terminada la comunidad por
adjudicacin de la cosa a Pedro, es facultad de ste agregar a su posesin exclusiva que
inicia con la adjudicacin ,los cuatro aos de coposesin.
Como expresa Peailillo (ob.cit. pg.), la solucin legal descrita y en tanto hace
facultativa la agregacin de posesin, resulta contradicha con el carcter declarativo de la
adjudicacin, el cual impondra forzosamente esa extensin.
11.3- Efectos de la agregacin de posesiones.
Como consecuencia de la accesin de posesiones, el tiempo de posesin del sucesor
se ve incrementado con el tiempo de posesin de aquellos antecesores, cuya posesin o
posesiones decidi agregar.
Al tenor del inciso 1 del art.717, la agregacin de posesiones anteriores supone
necesariamente que el sucesor hace suyas en tanto poseedor, las calidades y vicios de que
eventualmente pudieren padecer las anteriores posesiones objeto de agregacin. As por
ejemplo, si el anterior poseedor era poseedor irregular y el que agrega, poseedor regular,
por el hecho de la agregacin la posesin de ste ltimo se hace tambin irregular.
11.3.1. Caso en que a una posesin irregular se agrega una regular.
Correlativamente con lo anterior, entre nosotros se ensea que si a una posesin
defectuosa se agrega una de buena calidad, no por ello se va a purificar la primera.
Curiosamente, en el derecho Colombiano, que segn es sabido tiene el mismo
Cdigo de Bello, ello se entiende de manera diversa, no obstante tratarse de las mismas
normas.
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posesin era menos exigente que la formulada para la generalidad de los casos , al tratarse
slo de la voluntad dirigida a obtener un poder de hecho sobre la cosa. La toma de
posesin de una cosa mueble es el acto ms simple y sencillo que puede realizarse en la
vida jurdica ( Claro Solar. Ob.cit.pg.532)
Por ello, el art. 723 inc.2, consagra como incapaces a efectos de adquirir posesin,
exclusivamente a los dementes y los infantes. Por ello nos parece equivocado lo expresado
por Rozas ( ob.cit.pg.134) en cuanto a que los absolutamente incapaces no pueden adquirir
por ocupacin. Ello resulta cierto slo para los dementes y los menores de 7, pero no para
los impberes.
El inciso 1 del referido artculo precisa que, no obstante las reglas de capacidad
particulares en materia de adquisicin de posesin, para el ejercicio de los derechos de
poseedores, esto es, para la celebracin de actos jurdicos sobre las cosas posedas, habr
que estarse a las reglas generales. Ello es evidente pues, son cosas diversas la capacidad
para adquirir posesin y el ejercicio de derechos nacidos de ella.
12.2. Adquisicin de la posesin por representantes.
Puede entenderse que aplicndose la regla general del art. 1448 en materia de
representacin, resulta evidente que la posesin es susceptible de adquirirse por
representantes. No obstante ello, el Cdigo en su art.720 recogi expresamente dicha
posibilidad, lo cual parece justificado por algunas dudas que doctrinariamente se planteaban
respecto de la adquisicin posesoria por intermediarios.( Pescio. ob. cit. pg.420)
A ste respecto pueden plantearse dos situaciones:
12.2.1. Adquisicin de la posesin por mandatario o representante.
En el supuesto que el representante legal o convencional, actuando dentro de sus
facultades proceda a adquirir posesin para su representado, en tal caso la adquisicin
posesoria a favor de este se produce al momento en que la posesin es tomada, no obstante
que el representado tome conocimiento de ello despus.
Si en la adquisicin posesoria del representante ha mediado violencia, la posesin
del representado es violenta, al tenor del art.712 inc.2. ( Vase 9.1.3)
El principio general del art.720, en orden a que puede adquirirse la posesin por
medio de representantes, no se aplica a los dementes e infantes. Estos al tenor del art.723
inc.2 no pueden adquirir la posesin ni para s mismos o para otros.
12.3 Adquisicin de la posesin por agentes oficiosos.
A esta situacin se refiere el inciso 2 del art.721. En virtud de ella se requiere de la
aceptacin de aqul para quien se toma la posesin, para que ella se entienda adquirida por
l. En tal caso, se entender que el momento de adquisicin fue, no el de la aceptacin, sino
cuando la posesin fue efectivamente tomada.
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Un segundo caso, que se acostumbra sealar como supuesto de prdida del corpus
pero, no de la posesin, es el caso del poseedor que entrega la cosa a un tercero bajo un
ttulo de mera tenencia. A dicha situacin se refiere el 725, el cual seala, como es obvio,
que en tales casos no se pierde la posesin.
Siendo evidente que la posesin en el anterior supuesto no se pierde, parece dudoso
en trminos de sistemtica considerar tales casos como una hiptesis de prdida del corpus.
Ello por la sencilla razn, de que en la sistemtica del Cdigo resulta evidente que el mero
tenedor tiene la cosa a nombre del poseedor, con lo cual debe entenderse que ste ltimo no
ha perdido el corpus, ya que el mero tenedor detenta en representacin del poseedor
( Mensaje del Cdigo y art.730)
12.6. Prdida de la posesin de un bien mueble.
La posesin de un bien mueble se puede perder en tres supuestos, prdida del
corpus y del animus, o bien prdida de alguno de dichos elementos, esto es, prdida del
corpus exclusivamente o bien del animus .
12.6.1. Prdida del corpus y del animus.
Resulta evidente que la posesin se pierde, al perderse simultneamente, tanto
corpus como animus. As ocurre, por ejemplo cuando se enajena la cosa o bien, se
abandona.
12.6.2. Prdida de la posesin por prdida del corpus.
Pueden darse tambin el caso de que la posesin se pierda por la sola prdida del
corpus.
12.6.2.1 Apoderamiento de la cosa por otro.
Tal ocurre en el caso que otro se apodere de la cosa con nimo de hacerla suya,
situacin a la que alude el art.726.
12.6.2.2. Imposibilidad de ejecutar actos posesorios.
Lo caracterstico de tal supuesto es que la posesin se pierde al perderse el corpus y
sin que otro entre en posesin de la cosa. Tal sera el caso de que la cosa cayere a un ro o
mar, etc. Se sealan tambin como casos de dicho supuesto los arts.608 in.2 y 619.
La situacin descrita est reconocida a contrario sensu por el art.727, ya que al
aludir a que la posesin no se pierde mientras la cosa est en poder del poseedor, revela que
contrariamente, s se pierde si deja de estar en poder del poseedor.( Peailillo ob.cit.
pg.255)
12.6.2.3. Enajenacin de la cosa por el mero tenedor.
Segn vimos la entrega de la cosa en mera tenencia no priva al poseedor de su
posesin. No obstante ello si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero dndola por suya,
en tal cosa dicho tercero adquiere posesin a virtud de la entrega subsecuente y el poseedor
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la pierde. Tal supuesto configura un caso de prdida de la posesin por prdida del corpus,
que pasa al tercero adquirente, no habiendo prdida del animus por parte del poseedor.
La expresin enajene a su propio nombre utilizada por la ley, alude a que el mero
tenedor enajene por s la cosa, y no actuando por el poseedor. En ste ltimo caso, si el
mero tenedor dice actuar a nombre del poseedor, no estando facultado para ello, y procede
en tal calidad a enajenar la cosa, el tercero adquirente adquirir tambin la posesin de la
cosa, la cual ser irregular por injusticia del ttulo al tenor del art.704 N2.
Por ltimo, cabe mencionar que al tenor del art.730 slo la circunstancia de usurpar
el mero tenedor la cosa y darse por dueo de ella, no pone fin a la posesin ni hace al mero
tenedor ganarla. Ello slo ocurre segn se dijo, cuando el mero tenedor enajena la cosa,
hiptesis que contrariamente al texto literal de la ley, se da tanto en la enajenacin a su
propio nombre como a nombre del poseedor, siempre claro est, que no tenga ttulo de
representacin al efecto.
12.6. 3. Prdida de la posesin por prdida del animus.
Tambin se pierde la posesin por la prdida del animus, como ocurre en el caso del
constituto posesorio.
12.7. Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de inmuebles.
Para abordar correctamente el estudio de la adquisicin, conservacin y prdida de
los inmuebles, es menester efectuar una distincin previa, separando la situacin de los
inmuebles inscritos y las de los que no lo estn.
A ste respecto debe recordarse que Bello opt por no hacer obligatoria la
inscripcin de los inmuebles, en la esperanza de que al darle a la inscripcin carcter de
tradicin, amn de exigirla tambin para las transmisiones hereditarias, todos los bienes
inmuebles, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de todo
ataque.( Mensaje) Dicha prediccin no se cumpli cabalmente y existen hasta la fecha,
aunque cada vez en menor nmero, inmuebles no inscritos.
12.7.1. Adquisicin de la posesin de inmuebles no inscritos.
Para determinar la manera en que se adquiere la posesin de un inmueble no
inscrito, es menester previamente distinguir en razn del ttulo posesorio que se invoca.
12.7.1.1. Adquisicin de la posesin de un inmueble no inscrito por ocupacin o
simple apoderamiento.
Como primera cuestin cabe hacer una precisin terminolgica. No existe
uniformidad en los manuales y textos nacionales en cuanto a la terminologa empleada para
designar esta situacin; se le alude indistintamente como adquisicin de la posesin por
ocupacin, o bien, por simple apoderamiento o usurpacin. A nuestro juicio estas ltimas
denominaciones, usurpacin, apoderamiento, resultan impropias pues, precisamente el
simple apoderamiento es lo que configura a la ocupacin como ttulo posesorio, con lo cual
resulta ms propio el empleo de dicha denominacin. No contradice lo anterior , la
imposibilidad de ganarse por ocupacin el dominio de los bienes inmuebles, dado que
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nunca sern res nullius o res delericta, al tenor del art.590, ya que ello slo importa que la
ocupacin no funcionar como modo de adquirir, pero s como ttulo posesorio, lo que es
reconocido por lo dems por el art.703. Recurdese a ste respecto que en el sistema de la
ley los modos de adquirir el dominio, cuando por cualquier razn no producen su efecto
propio en orden a operar la adquisicin del dominio, pueden funcionar como ttulos
posesorios.
Por ltimo, debe recordarse que el art.590 se refiere nicamente al dominio y que
no existe precepto alguno que establezca que el Fisco tiene, por el ministerio de la ley, la
posesin de los terrenos que carecen de dueo. Se concibe, pues, que siendo dueo el Fisco,
haya un tercero que tenga la posesin. ( Pescio.ob.cit pg.274)
Hecha la digresin anterior, procede ocuparse entonces de dilucidar si la ocupacin,
o bien, el simple apoderamiento, segn sea la denominacin que se quiera emplear, sirve o
no de ttulo posesorio respecto de los inmuebles no inscritos.
12.7.1.1.1. Posicin consistente en no admitir a la ocupacin o apoderamiento
como modo de adquirir posesin del inmueble no inscrito.
Hay quienes han sostenido, que tratndose de los inmuebles en general, y dado el
categrico contenido del art.724, no puede ganarse posesin sin inscripcin. Por ello
arguyen que el simple apoderamiento u ocupacin del inmueble, no es idneo para ganar
posesin de l. Dicha conclusin se vera confirmada por los arts.696 y 2505.
Sin embargo y por muy generales que aparezcan los trminos del art.724, la
interpretacin anterior choca con el art.729. En efecto, ste ltimo es claro en orden a que
tratndose de un inmueble no inscrito, el simple apoderamiento, incluso clandestino y
violento, priva de la posesin al poseedor, con lo cual es evidente que el que se apodera la
adquiere. Si ello es as, con mucho mayor razn el que se apodera de un inmueble no
inscrito sin violencia pasa a ganar la posesin de l.
Los partidarios de negar la posibilidad de ganar posesin de un inmueble no inscrito
sin inscripcin, arguyen que el art.729 slo establece que en tal supuesto quien se apodera
del inmueble hace perder la posesin del que la tena pero, sin ganarla para l. ( Williams
Juan. Teora de la posesin en nuestro Cdigo Civil. pg.99 1930). Ello resulta disparatado
pues, no se concibe que en tal caso el bien quede sin poseedor. ( Claro Jos. La posesin
inscrita ante la doctrina y jurisprudencia. Pg.58 1938) A ste respecto debe recordarse que
si alguien gana posesin, es porque otro la pierde.
12.7.1.1.2 Posicin que admite adquirir posesin de un inmueble no inscrito por
ocupacin o simple apoderamiento.
Por las razones ya esbozadas, la doctrina ms autorizada admite la posibilidad de
ganar la posesin de un inmueble no inscrito por ocupacin o simple apoderamiento.
El art.724 debe entenderse aplicable slo al caso de los inmuebles inscritos, o bien,
al caso de inmuebles no inscritos pero, slo cuando el ttulo posesorio sea un ttulo
traslaticio de dominio.( Claro Solar ob.cit.pg. 538)
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Al tenor del art.728 la nica manera de poner fin a la posesin inscrita es a travs de
la cancelacin. Por sta debe entenderse el dejar sin efecto una inscripcin en el Registro
por alguno de los tres medios que el art. 728 seala.
12.7.3.3.1 Cancelacin de la inscripcin por voluntad de las partes.
La primera causal de cancelacin, segn el art. 728 est constituido por la voluntad
de las partes.
La voluntad de las partes en este caso, est constituida por la voluntad de las partes
del contrato constitutivo del ttulo traslaticio inscrito. As, si Pedro vende a Juan un
inmueble, inscrito el ttulo traslaticio, esto es, la compraventa, el inmueble figurar inscrito
a nombre de Juan. Si luego Juan y Pedro, como partes del referido contrato de
compraventa, acuerdan dejarlo sin efecto por mutuo disenso o resciliacin, acordarn
tambin la cancelacin de la inscripcin del inmueble a nombre de Juan, congruente con
que el dominio vuelve en virtud del acuerdo resciliatorio a Pedro. Practicada la cancelacin
de la inscripcin a nombre de Juan renacer la antigua inscripcin a nombre de Pedro.
Como se puede advertir, en el supuesto de cancelacin referido, sta opera
destruyendo los efectos de la inscripcin que se cancela y haciendo renacer la inscripcin
anterior.
La cancelacin en el caso descrito, es material, esto es, el Conservador debe
materialmente efectuar la cancelacin en el Registro. Por ello, llam profundamente la
atencin una sentencia de 1930 que admiti la cancelacin virtual de una inscripcin, por
acuerdo de las partes, entendiendo que ste se produca tcitamente, a resultas de la
tolerancia del titular de la inscripcin ante actos de dueo ejecutados por poseedores
materiales del predio. ( Rev. de D. y J. Tomo 28 secc 1 pg.252). Obviamente el criterio de
la sentencia referida importa un dislate, el ms grande de los errores jurdicos en que ha
podido incurrir un tribunal, lo calific Arturo Alessandri ( Claro Jose ob.cit.pg.164), que
slo obedeci al propsito de fallar el caso concreto en equidad buscando un acomodo legal
que permitiera fundar la solucin que la Corte estimaba justa.
12.7.3.3.2 Cancelacin por decreto judicial.
La inscripcin puede ser tambin cancelada, cuando as lo ordene una sentencia
judicial.
Una sentencia puede ordenar la cancelacin de la inscripcin cuando as haya sido
solicitado por quien ejerce la correspondiente accin, como ocurre por ejemplo, cuando se
ejerce una accin reivindicatoria en contra de un poseedor inscrito. En tal caso el
reivindicante solicitar del tribunal y para el evento que la accin sea acogida, la
cancelacin de la inscripcin a nombre del poseedor demandado, y dictndose sentencia
estimatoria de la demanda, se ordenar cancelar la inscripcin.
Como expresa Pescio ( ob.cit.pg.484), la cancelacin de la inscripcin por decreto
judicial, supone un juicio contradictorio en que haya sido odo el poseedor inscrito cuya
inscripcin se manda cancelar.
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Resultara evidente que la regla del art.730 se refiere a la inscripcin del ttulo que
emana del usurpador, pues de entenderse que se alude al ttulo emanado del poseedor
inscrito, estara la norma dems ya que ese supuesto est contemplado en el art.728.
Por ltimo, los partidarios de esta doctrina contradicen las explicaciones dadas en
orden a cuales casos se aplicara el art.730, segn los sostenedores de la opinin opuesta.
Aducen que los casos de ratificacin o bien, de adquisicin posterior del inmueble por parte
del usurpador, no son los casos referidos en el art.730 inc.2, ya que de lo contrario dicha
regla no prestara utilidad alguna, ya que los casos sealados son casos en que quien en
definitiva ha actuado es el verdadero poseedor, y caben por lo tanto en el art.728.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos posiciones descritas.
12.8 .La superposicin de inscripciones y las inscripciones de papel.
Razones que van desde la desidia hasta la ms aviesa mala fe, explican la existencia
de situaciones que no fueron previstas por Bello al implantar su sistema registral. Tales son
por ejemplo, las denominadas inscripciones de papel, y la circunstancia de existir dos o ms
inscripciones sobre un mismo inmueble. Pasamos a referirnos a ambos casos.
12.8.1. Inscripciones de papel.
Con la referida denominacin se alude a inscripciones registrales que no dan cuenta
de realidad posesoria alguna y slo tienen existencia en el papel. As por ejemplo, si Sal
se dice propietario de un inmueble no inscrito que est en posesin material de Pedro, y se
lo vende a Juan, procedindose a inscribir dicho ttulo, la inscripcin a nombre de Juan es
una inscripcin de papel, pues, no da cuenta de realidad posesoria alguna, ya que la
posesin material del inmueble est en manos de Pedro.
La necesidad de evitar situaciones de injusticia ha llevado a nuestros tribunales ha
privar de valor posesorio a las denominadas inscripciones de papel. As, se ha rechazado la
posibilidad que, un tercero se haga dar un ttulo traslaticio de un no dueo, para luego
inscribirlo y arrebatar la posesin a quienes legtimamente la haban adquirido y ejercitado
hasta ese momento.( Rev. Tomo 47 secc 1 pg.169). As tambin por ej, se ha dicho que
la inscripcin por si misma, sin ir acompaada de la posesin material del corpus nada
significa, ( Rev. Tomo 82 secc 2. Pg.67) etc.
Si bien es laudable el propsito de buscar la justicia del caso particular y evitar
abusos a partir de inscripciones meramente formales, debe advertirse del peligro de
destemplar el sistema de posesin inscrita, admitindose, incluso con prueba tan frgil
como la testimonial, contradecir lo asentado en los registros y bajo el pretexto de existir
inscripcin de papel desmerecer el valor de stos. A ste respecto, nos parece que el criterio
de los tribunales debiera ser en extremo restrictivo y admitir la existencia de inscripciones
de papel, slo cuando la prueba de la inexistencia de realidad posesoria sea indesmentible e
irrefutable.
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la presunta prescripcin operada a favor de algn comunero, pues ello estara reido con la
posibilidad de pedir siempre la particin dada su imprescriptibilidad.
b) La prescripcin supone exclusividad en la posesin, la cual no podra darse en el
caso de la comunidad, pues cada comunero posee el total de la cosa comn y la posesin
ejercida por un comunero es a nombre propio en su cuota, pero a nombre de los dems en
las restantes.
c) En los primeros proyectos Bello admita expresamente dicha posibilidad, lo cual
en definitiva no quedo consagrado, revelndose de tal manera su imposibilidad.
En contra de lo anterior, hay quienes estiman posible la prescripcin entre
comuneros, en funcin de los siguientes argumentos:
a)La imprescriptibilidad de la accin de particin se da slo mientras la comunidad
subsiste y ella termina cuando un comunero gana por prescripcin el dominio del total de la
cosa.
b) La existencia de comunidad no est reida con la posesin exclusiva, como
ocurrir cuando un comunero se desentiende la de comunidad y pasa a actuar como
propietario exclusivo.
c) Se debe proteger al comunero que trabaja y mejora la cosa en desmedro de los
que no se ocupan de ella, lo cual no ocurrir de negarse la posibilidad de operar la
usucapin entre comuneros.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por la opinin negativa.
14.3.2. Posesin.
La prescripcin supone como segundo requisito la posesin de la cosa.
Ya hemos visto en detalle los diversos aspectos de la posesin.
En esta oportunidad slo cabe referirse a precisiones que ha efectuado la ley
respecto de actos que no pueden configurarse como posesorios, y por lo tanto, no sirven de
fundamento a la prescripcin. Tales son los denominados actos de mera tolerancia y la
omisin de actos de mera facultad, a los cuales se refiere el art.2499.
14.3.2.1. Actos de mera facultad.
El art.2499 los define como todo aquello que uno puede ejecutar en lo suyo sin el
consentimiento de otro. Al respecto la ley prescribe que la omisin de ellos, esto es, el no
ejecutar lo que se tiene derecho exclusivo a hacer, nada puede envolver a favor de un
extrao. As por ejemplo, si se goza de un paisaje a travs de un terreno no construido, el
da en que el dueo de este lo edifique, no se puede oponer el tiempo que se lleva
disfrutndolo, como impedimento para que realice la construccin.
56
que la posesin sea recuperada por vas de hecho. As, si a Juan le es arrebatada la posesin
de la cosa por Carlos Sal, en la medida que no la recupere la interrupcin es irrelevante
pues, slo puede prescribir poseyendo y si nunca recupera la posesin de la cosa jams
llegar a prescribir, con interrupcin o no. A la inversa, si recupera la posesin de la cosa
por ejercicio de las acciones posesorias, no perder tiempo alguno de posesin a efectos de
prescripcin. En cambio, si recupera la cosa, por ej, tomndola en ausencia de Carlos Sal,
lo cual no configura una recuperacin por vas legales, all se producir el efecto propio de
la interrupcin y deber contarse su plazo de prescripcin desde dicho recupero,
perdindose todo el tiempo de posesin anterior.
14.3.3.1.4 Quienes pueden alegar la interrupcin natural
Puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella.
14.3.3.2 Interrupcin civil.
Se configura por el cese de la inactividad del dueo de la cosa que otro est
poseyendo. Por ello, el art. 2503 la configura como todo recurso judicial intentado por el
que se pretende dueo de la cosa contra el poseedor.
De la definicin legal, queda en evidencia que la gestin del que se pretende dueo
ha de ser necesariamente judicial, no bastando al efecto gestiones de otro orden. De
ordinario, la gestin judicial consistir en el ejercicio de la accin reivindicatoria.
Asimismo, no basta la interposicin de la accin judicial, a efectos de configurar la
interrupcin civil, sino que es menester que sea notificado el poseedor. Ello queda en
evidencia del N1 del art.2503, que impide alegar la interrupcin si la notificacin no ha
sido hecha en forma legal, con lo cual queda en evidencia que ella es necesaria.
De lo dicho resulta claro adems, que la interrupcin se produce al momento de
notificarse la demanda.
14.3.3.2.1. Casos en que la accin judicial no produce interrupcin civil de la
prescripcin, no obstante su interposicin.
Se refiere a ellos el art.2503.
14.3.3.2.1.1. Notificacin ilegal de la demanda.
La regla es criticada pues, no resulta congruente con que la demanda ante tribunal
incompetente interrumpa la prescripcin, segn lo ha dicho nuestra jurisprudencia, dado
que lo relevante al efecto es la manifestacin de voluntad del dueo. Si ello es as, debiera
resultar irrelevante que la notificacin no se haga en forma legal.
14.3.3.2.1.2 Desistimiento de la demanda o abandono del procedimiento.
Lo anterior es congruente con los efectos procesales de ambas situaciones,
consistente en perderse el procedimiento
14.3.3.2.1.3 Sentencia de absolucin a favor del poseedor demandado.
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Ello es obvio pues, dicha situacin viene a revelar que el pretendido dueo que
inici la accin no era tal.
14.3.3. Efectos de la interrupcin civil.
Ellos son los propios de la interrupcin, se pierde el tiempo de posesin y si vuelve
a poseer el prescribiente se debe iniciar un nuevo cmputo. Segn se dijo antes
( supra.14.3.3.2.3), dicho efecto no se producir si no se acoge la demanda en contra del
poseedor.
14.3.3.1 Quienes pueden alegarla.
Slo pueden alegar la interrupcin civil, aqul que interpuso la accin. Ello es
congruente con el efecto relativo de los procesos y fallos judiciales.
14.3.3.2. Interrupcin con respecto a los comuneros.
La regla anterior tiene una calificada excepcin tratndose de comunidad al tenor
del art.2504.
14.3.3.3 La interrupcin opera en la prescripcin ordinaria y extraordinaria.
La interrupcin opera respecto de ambos tipos de prescripcin.
Lo revela la circunstancia de ser tratada la interrupcin antes de las dos especies de
prescripcin, contrariamente a lo ocurrido con la suspensin, que fue tratada slo a
propsito de la prescripcin ordinaria. Adems el art. 2510, regla 3 N2 predica la
exigencia de no interrupcin de la posesin respecto de la prescripcin extraordinaria, con
lo cual es evidente que puede concurrir tambin respecto de ella.
Por ltimo, al tratarse de la suspensin (art.2509) la ley aludi expresamente a que
ella operaba slo en la prescripcin ordinaria, distincin que no hizo tratndose de la
interrupcin , lo cual revela entonces que opera en ambas especies de usucapin.
14.4. Diversas especies de prescripcin.
Segn el art.2506 la prescripcin es ordinaria o extraordinaria. La primera tiene
como elementos la posesin regular y el tiempo requerido es menor. La segunda tiene por
fundamento la posesin irregular, y en consecuencia, el plazo de posesin exigido es ms
largo.
14.4.1. Prescripcin Ordinaria.
Como se dijo ella requiere de posesin regular.
En lo que al tiempo de posesin se refiere, de conformidad al art.2508, es de dos
aos para los bienes muebles y cinco para los races.
14.4.1.1. Suspensin de la prescripcin.
Existe un fenmeno que slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria. Tal es la
denominada suspensin de la prescripcin, a la cual alude el art.2509.
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Ahora bien, esta contradiccin entre la regla 3 del art.2510 y el carcter indeleble de
la mera tenencia, ha dado lugar a dos opiniones diversas. Las de aquellos que estiman que
el art.2510 no constituye una excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia, y las de
aquellos que as lo estiman.
a)Opinin de quienes entienden que el art. 2510 regla 3 no es excepcin al
carcter indeleble de la mera tenencia.
Quienes as opinan, consideran en primer lugar errnea la referencia que el art.716
hace al art.2510 regla 3, como un caso de excepcin al carcter indeleble de la mera
tenencia.
Consideran dichos autores que la interpretacin correcta de la regla referida, es una
diversa a la que emana de su tenor literal, no constituyendo ella excepcin al carcter
indeleble de la mera tenencia. Ms dados, los trminos de uno y otro artculo, podemos
decir que no existe tal excepcin y que el artculo 2510, lejos de ser una excepcin al
art.716, es su ms amplia y clara confirmacin. Porque si bien es cierto que el artculo 716
dice que el lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin, tambin no es menos
cierto que el art.2510 seala un caso en que la mera tenencia se muda en posesin; pero y
he aqu lo interesante para el caso en cuestin, este cambio no se opera por el simple lapso
de tiempo, sino con la concurrencia de otros hechos que no dependen de la sola voluntad
del tenedor. Si tal cambio se opera, es porque se han realizado actos de parte del mero
tenedor, como tambin de parte del propietario, que alteran por completo la situacin de
ambos (Vodanovic ob.cit.pg.566) Es decir, se arguye que las dos circunstancias que exige
la regla 3 para prescribir, importan que no es el slo transcurso del tiempo el que est
mudando la mera tenencia en posesin, lo cual s estara en pugna con el carcter indeleble
de la mera tenencia.
Otros como Rosas, ob.cit. pg.273, creen que la regla se refiere al caso del mero
tenedor que deja de serlo por intervenir un ttulo de posesin. Por ej. el arrendatario compra
lo arrendado a quin no es su dueo.
Existen tambin autores, que viendo contradiccin entre el art.730 y el art.2510
regla 3, hacen primar al primero: Con todo, consideramos que las normas que hemos
transcrito acerca de la interversin de la posesin mediante la contradictio, consistente en
que el mero tenedor, por una manifestacin ostensible de su voluntad unilateral, se da por
dueo de la cosa, son inaplicables en el sistema especial establecido por el Cdigo Patrio: si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra. Tales son los rgidos trminos del
art.730 del Cdigo Civil.( Pescio. Ob.cit.pg.529). Para ste autor todo el equvoco se
origina en el psimo tratamiento, que el Cdigo dio a las denominada interversin de la
posesin, esto es, la transformacin del poseedor en mero tenedor o , a la inversa, en la
transformacin del mero tenedor en poseedor.
b) Opinin de quienes estiman que la regla del art.2510 N3 s constituye
excepcin al carcter indeleble de la mera tenencia.
Hay quienes en cambio, siguiendo el tenor literal de los arts.716 y 2510 regla 3, s
estiman que l constituye un caso en que la mera tenencia se muda en posesin y permite
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ganar por prescripcin. El texto de la regla sera claro en orden a que el mero tenedor por
s , y sin necesidad de otro ttulo se convierte en poseedor y llega a prescribir
14.4.4.2.2.3.1. Requisitos para que opere la regla 3 del art.2510.
Al respecto es menester el cumplimiento de los requisitos copulativos dado por la
regla referida. Esto es, en primer lugar, que el que se dice dueo no pueda probar que el
mero tenedor, o bien, el poseedor le reconoci expresa o tcitamente su dominio en los
ltimos diez aos. Es decir, la carga de la prueba es de aquel en cuya contra se invoca la
prescripcin por el que detenta la cosa.
En segundo lugar, debe probar el que invoca la prescripcin, que ha posedo por
diez aos sin violencia o clandestinidad. Aqu, contrariamente al requisito anterior, la carga
de la prueba es del prescribiente.
14.5.Prescripcin de Derechos Reales diversos al dominio.
El art.2498 seala expresamente que por la prescripcin se ganan tambin los otros
derechos reales diversos al, dominio.
De acuerdo al art.2512, la prescripcin de los referidos derechos se sujeta a las
reglas generales, salvo los casos de los derechos de censo, servidumbre y herencia.
En el caso del Censo ste se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos
( art.2512 N1), el de servidumbre de conformidad al art.882, y el de herencia por
prescripcin extraordinaria de diez aos ( art.2512 N1) o bien, por prescripcin ordinaria
de cinco aos, tratndose del heredero putativo a quien se ha dado posesin efectiva de la
herencia. ( arts.704 y 1269).
14.6. Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un
bien raz.
De conformidad con los arts.698 y 2513, tratndose de bienes races, la sentencia
que declare la prescripcin adquisitiva a su respecto, debe inscribirse en el registro
conservatorio. A dicha inscripcin se refiere el art.52 N1 del respectivo reglamento.
Dicha inscripcin no desempea el papel de tradicin, como resulta obvio de
considerar que el modo de adquirir operado es la prescripcin. Ella es exigida, slo a
efectos de mantener la historia de la propiedad raz, y constituye una medida de publicidad.
Congruente con ello la sancin a la falta de inscripcin es la inoponibilidad, esto es, la
sentencia, y la prescripcin declarada por ella, no pueden hacerse valer frente a terceros.
14.7.Prescripcin contra ttulo inscrito.
A dicha materia se refiere el art.2505, a alguno de cuyos aspectos nos hemos
referido ya, al tratar los diversos problemas a que da lugar la denominada teora de la
posesin inscrita, por cuanto las distintas opiniones a ese respecto repercuten tambin
necesariamente en la interpretacin de dicha regla.
Los problemas de interpretacin a ese respecto son dos, a saber:
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