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( TERCERA EDICION\\UMENTADA
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FUNbACION FE~NANDO F~EYO LA


a1 DtlOiHA

-.ABFLEDOPERROT
BUENOS AIRES

,.,
by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l.
Queda hecho el depsito que iuarca la ley 11.723
Todos los derechos reservados
Lavalle 1280 - 1328, 1048 - Buenos Aires - Argentina

1~ Edicin 1965
1~ Edicin 1~ Reimpresin 1967
1<;1 Edicin 2~ Reimpresin 1969
1<;1 Edicin 3<;1 Reimpresin 1971
1f! Edicin 4~ Reimpresin 1972
1? Edicin - 5~ Reimpresin 1975
1~ Edicin - 6~ Reimpresin 1976
2~ Edicin 1979
31!- Edicin aumentada 1986

A MARTHA
I.S.B.N. 95(}.20-0309-8

"Sobre los lmites del lenguaje normativo".


Editorial Astrea.
HSentencia arbitraria".
Revista Jurdica de Buenos Aires.
"Los conceptos jurdicos fundamentales de W. N. Hohfeld".
Centro Editor de Amrica Latina.

El derecho de ptopiedad de esta obra comprende para su au-


tor la facultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla
o autorizar su traduccin y reproducirla en cualquier fon11a, total o
parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia,
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informacin; por consiguiente nadie tiene facultad a ejercitar los de-
rechos precitados sin pe1miso del autor y del editor, por escrito.
Los infractores sern reprimidos con las penas del art.cu1o 172
y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN ARGENTINA
PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

Este es un trabao de divulgacin. Quien recorra sus pagi-


nas en busca de contribuciones originales se sentir defraudado.
Los temas que aqu se abordan son susceptibles, sin duda, de
una elaboracin mucho ms profunda. Adems, el criterio que
apliqu, al elegirlos, excluy cuestiones muy importantes que, en
otras circunstancias, hubiera sido imperdonable omitir. A modo
de iustificacin quiero decir dos palabras sobre el origen de es-
tas nota.s.
En julio de 1963 tuve el honor de participar en los Cursos
Internacionales de Temporada, organizados por la Universidad
Nacional de Buenos Aires. Dict entonces tres clases sobre dere-
cho y lengua;e. Aqu ofrezco al lector el texto completo de ellas;
en otra parte se publicar, segn entiendo, una versin resumida.
La ndole del ciclo y su brevedad imponan limitaciones ob-
vias. Pens que lo ms provechoso era circunscribir la exposi-
cin a aquellos tpicos en los que la relacin entre ciertas ca-
ractersticas salientes del lengua;e natural o espontneo, por un
lado, y ciertos problemas que preocupan a los prcticos del de-
recho y a los iuristas, por otro, fuese a la vez ms directa y ms
evidente. Con esa idea, eleg dos temas centrales: el ele la inter-
pretacin, vinculado a la prctica cotidiana del derecho, y el ele
las discrepancias que dividen a los iuristas, ligado (negativamen-
te) al avance de la teora jurdica. Ellos ocupan la segunda y
la tercera parte, respectivamente, ele este volumen. La primera,
de carcter general e introductorio, suministra las bases para los
desarrollos que se hacen en las otras dos. He agregado un apn-
dice con referencias bibliogrficas que estimo ele inters.
Tal vez deb haber dicho algo sobre otras dos cuestiones, o
familias de cuestiones, que revisten capital importancia dentro
ele una teora jurdica que podramos llamar ele segundo nivel:
1) las que suscita el anlisis de expresiones ele gran generalidad,
10 GENARO R. CARRI

tales como "~et? ilcito", Hderecho subietivo", "deber jurdico",


etc:, que los unstas maneian a diario sin mayores dificultades; y
2) :la~ que aparecen cuando procuramos elucidar las complejas
re:ac;ones que hay_ entre las normas de un ordenamiento y lM.
multiples Y heterogeneos enunciados que, con base en ellas o acer-
ca de ellas, formulan los iuristas. No cre oportuno transitar por
esas honduras en una exposicin de carcter elemental ni creo
que hubiera podido decir nada til en un tiempo tan breve.
Ha _pasado ms de un ao desde que dict aquellas clases, PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
h?y advierto que comet unos cuantos errores. No me ha pare-
ci_do apropiado enmendarlos, pues eso fue lo que die. Por aa-
didura, no estoy seguro de poder hacerlo satisfactoriamente. En los casi quince aos transcurridos entre la primera edi-
Los argumentos que constituyen el primer captulo de la Se- cin de este libro y la presente, aparecieron varias reimpresiones
gunda Parte ("Lenguaje iurdico y lenguaje natural") no fueron de l. Me he decidido a publicar una segunda edicin por dos
expu(1stos en la versin oral. Los he incorporado a la presente razones.
a raz de una oportuna y iustificada observacin de Gastn Das- La primera razn es sta. La forma como el libro llegaba
se'.'. En esa Segunda Parte el lector hallar reiteradas referencias hasta ahora al lector adoleca de un manifiesto defecto, slo im-
cnti,cas a la_ obra del profesor Sebastin Soler y, en especial, a putable a m: las notas y comentarios que complementan el texto
su u'.timo ltbro La interpretacin de la ley. Un factor circuns- principal estaban colocados al final del volumen, impresos en un
t~ncial Y una raz;n _de f~ndo hicieron que me ocupara de aquel tipo de letra muy pequeo. Dichas notas y comentarios son tan
hbro con espe~ial enfasis. El factor circunstancial es que esa importantes como el texto. Esto no significa atribuir a ste o
obra se conocw ~n Bue1:os Aires cuando estaba preparando las a aqullos algn grado especial de importancia. Puede ser que
clas~s; ellas reflean el unpacto que me produio su lectura. La tengan muy poca. En todo caso, la que tienen es la misma. Pues
razon de fondo es que, en nuestro medio, Soler es uno de los po- bien, estoy convencido de que como consecuencia de la ubica-
cos juristas dogmticos de primera lnea que escribe con rigor so- cin y tipo de letra mencionados, la mayor parte de los lectores
bre temas de teora general del derecho. del libro iams se asomaron a ese material complementario. Aho-
. Agradezco a la Revista Jurdica de Buenos Aires su autori- ra he procurado evitar que tal cosa siga ocurriendo.
zacin para reproducir mi artculo "Los ueces crean derecho" La segunda razn es la siguiente. En su libro Las palabras
(Tercera Parte,/[!) publicado originariamente en ella (Vol. 1961- de la ley el Profesor Sebastin Soler formul severas crticas d
IV). Para concluir quiero expresar mi gratitud hacia Euaenio algunas ele las ideas centrales expuestas por m en Notas sobre
BL1~ygin, qi'.e me ayud a preparar las clases y despus las ~scu derecho y lenguaje. Contest a esas crticas en un pequeo vo-
cho c?n resignada e'.itereza, y ~acia Roberto f. Vernengo, Eduardo lumen titulado. Algunas palabras sobre las palabras de la ley.
A. Vazquez, Horacio /.Salan, Eduardo A. Rabossi Carlos E. Al- All procur aclarar algunos de los desarrollos censurados por
chourrn, Gast?~ Dasser: y Ernesto Garzn Valdis, que leyeron Soler y moderar ciertos excesos que padecan deducirse de aseve-
parte de los ong1nales sm horrorizarse o, por lo menos, sin dar raciones hechas en Notas sobre derecho y lenguaje. Dadas esas
muestra~ _de ello. Ser necesario agregar, segn es de estilo, que circunstancias, considero que las aclaraciones y morigeraciones
la mencwn de sus nombres no importa atribuirles participacin incluidas en Algunas palabras ... , as como el resto de la expo-
alguna en nus errores? sicin all hecha, deben publicarse ;unto con el texto originario
de las Notas ...
G. R. C. Tales son las nicas modificaciones introducidas en la se-
Buenos Aires, setiembre de 1964. gunda edicin. He deiado prcticamente intactos los dos textos
12 GENARO R. CARRI

que forman este volumen. Si hoy tuviera que escribir sobre 1


mismos temas lo hara, sin duda, de manera distinta. A pesar PROLOGO A LA TERCERA EDICION
ello no me he credo con derecho a enmendar ensayos que, c
lesquiera sean sus aciertos o errores, integran un intercambio El. presente volumen recoge algunos de los trabajos que he
ideas fructfero, que conserva inters. o publicando con el correr de los aos. Pienso que pueden
rrazonablemente incluidos bajo el ttulo general que lleva el'
Aquellos que deseen conocer los puntos de vista de Sol
. to. Eso y la ventaja de presentar reunidos ensayos que, bien
acerca de cuestiones importantes examinadas en Algunas pal
'mal, responden al mismo inters del autor me han determinado
bras sobre las- palabras de la ley los encontrarn en su artc
:publicar esta nueva edicin.
"El juez y el sbdito", La Ley, t. 142, pg. 1094.
Creo conveniente hacer aqu las precisiones que siguen.
a) El en"ayo "Principios ;urdicos y positivismo jurdico",
recido inicialmente en 1970, reproduce una conferencia que
G. R. C.
.Onunci en diciembre ele 1969 en el acto de clausura ele los
rsos de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires.
Mi objetivo principal fue cuestionar una crtica al positivis-
Buenos Aires, mayo de 1979. jrdico formulada por Ronald Dworkin. Segn ella el posi-
ismo jurdico -y muy especial H. L. A. Hart, uno desusada-
escontemporneos- concibe el derecho con arreglo a un ob-
ivo "modelo de reglas" que no deja ver el papel central que
.la prctica de aqul desempean los principios jurdicos. Es-
"s. son pautas o criterios muy distintos de las reglas. Para hacer
licia al papel de tales principios no queda otra alternativa que
lnoler el positivismo jurdico desde sus cimientos. Tal es la la-
r que Dworkin auspicia y que cree haber realizado, al menos
parte.
Mi ensayo arranca con la presentacin de un modelo tomado
las reglas de un iuego. No se me escapa que pese a la exis-
. cia de analogas estructuralmente reveladoras, existen impor-
tes diferencias entre las normas jurdicas y las reglas de los
gas; Pero estoy persuadido de que esas diferencias, por gran-
s'que sean, no afectan en nuestro caso la utilidad del modelo.
b) La primera parte de "Sobre los lmites del lenguaje nor-
ti1Jo" reproduce una conferencia que pronunci en noviem-
' de 1972 en la Sociedad Argentina de Anlisis Filosfico
ADAF). A ella agregu luego las notas y comentarios de la se-
da parte que complementan el texto principal. Ambas partes
ron publicadas ms tarde en la forma de una monografa,
ditorial Astrea, 1973).
Mi intencin al preparar el trabajo no fue, por cierto, mas-
ar con ningn grado de precisin los lmites externos e inter-
.
\'
14 GENARO R. CARR! l
k,

nos del lenguaje normativo, sino slo indicar dnde y cmo hay~
que mirar para comenzar a verlos. A tal fin me valgo de la no-~
cin de "sinsentido", usada con el alcance amplio que resultar
del texto, para mostrar, con la ayuda de algunos ejemplos, de[c',
qu modos diversos se puede transgredir esos lmites. La presen-:
cia de un sinsentido funciona como una seal de alarma: nos avi-j!
sa que hemos traspuesto, sin adverti~lo, algunas de esas fron~e-C;
ras. De tal modo podemos ver por donde se encuentra el deshn-i
de que, al precio del absurdo, de la irrelevancia ridcula o de la\!
emisin de se~ies de palabras qu_e no transmitelJ informacin:
alguna, hemos ignorado o desatendido. ; I
El ejemplo del u.so del concepto de "poder constituyente or-[(.
ginario", all examinado, configura u.n caso claro de violacinf LENGUAJE, INTERPRETACION
de los lmites extremos. f:
Frente al concebible cargo de que el examen de ese concepii. Y DESACUERDOS EN EL
to usurpa un lugar demasiado grande en un ensayo demasiado!s' TERRENO D~lL DERECHO
breve, slo puedo ofrecer u.na excusa y u.n atenuante. La Prime-ft -"
ra es sta: el uso dl dicho concepto en el campo de la teora cons-~.
titu.cional muestra una transgresin documentada y pblica, por~
decirlo as, de los lmites del lenguaje normativo, en un rea
donde muchos no se sentiran naturalmente inclinados a espera
desafueros lingsticos. Por eso me pareci un ejemplo mu.y ac-
cesible y dotado de gran inters. El atenuante es que soy abogado.
c) El breve ensayo "Sentencia arbitraria" fue inicialmente
publicado en la Revista Jurdica de Buenos Aires, 1965, to-.
mos 1, ll.
Ese artculo anticipa en algo el contenido de mi libro;
Recurso extraordinario por sentencia arbitraria cuya primera edi
cin apareci en 1967.
d) Por ltimo la contribucin "Los conceptos jurdicos /un
damentales de W. N. Hohfeld" vio la luz hace ya ms de quin
aos, sin ttulo y como nota preliminar de mi traduccin del
opsculo de Hohfeld (Centro Editor de Amrica Latina, 1968),
Agradezco a la Editorial Astrea, a la Revista Jurdica d
Buenos Aires y al Centro Editor de Amrica Latina su autoriza:
cin para incluir en este volumen los ensayos mencionados pre
cedentemente.
G. R. C.
Buenos Aires, julio de 1985.
PRIMERA PARTE

S.OBRE LOS LENGUAJES NATURALES

~.://.'.
11esfa primera parte recordar cosas elementales, destina-
a!Jilitar la comprensin de los ternas que abordar en las
Osl Examinar aqu algunas caractersticas salientes de
aje~ naturales (el castellano, el ingls, el francs) que
oidas por todos, pero tambin frecuentemente desaten-
ilfoidadas. Corno resultado de tal negligencia se rnul'
!Qs obstculos ficticios, tanto en el campo de la teora
como en el de la prctica del derecho.
UNA SITUACIN SIMPLE Y DOS PREGUNTAS

''tjg\laje es la ms rica y compleja herramienta de co-


n:
entre los hombres. No siempre, empero, esa herra-
.ciona bien. Una comunicacin lingstica puede re-
1~trada: el destinatario de ella puede sentirse perplejo
l.~a11ce de las expresiones que ha escuchado o ledo.

11
~ la pena distinguir dos fuentes principales de posible
.11 1 :Me .limitar, claro est, a las fuentes interesantes .
.,f.P(ll" ello, los casos de errores de percepcin, as corno los
;Itsi9nes originadas en un conocimiento deficiente del

~~jnt;ll1<JS ..una situacin simple. Estoy frente a un ami-


,~~ silencip ste dice algunas palabras, que oigo bien. :Mi
,~u,gitivo es normal y la acstica excelente.. La cornuni-
18 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 19

cacin ha sido hecha en un idioma que conozco a la perfecc '.\'" .= hacerlo se abren ante nuestros ojos dos panoramas
No obstante ello me siento perplejo o desconcertado. No se problemas, que conviene tratar por separado.
qu es lo que mi amigo ha querido transmitirme.
Quiz se pueden resumir en dos preguntas distintas, au LA PRIMERA PREGUNTA: /,OU HIZO FULANO AL
relacionadas, las dos principales fuentes de posible perpleji DECIR "X"?
La primera pregunta puede ser formulada de una de estas
maneras equivalentes: Cmo debo tomar la expresin de 1. SOBRE LOS USOS DEL LENGUAJE
amigo? o cul es su fuerza? La segunda pregunta es esta o
l. Qu quiere decir lo que mi amigo dijo? 'gs problemas conectados con la primera pregunta son tra-
a) La primera pregunta refleja perplejidad o desconc . comnmente, bajo el rtulo "los usos del lengua_ie" ~e
acerca de la "naturaleza", por decir as, del acto verbal qu. ;una problemtica que en muchos. aspectos no ha sido aun
amigo acaba de protagonizar, Cmo debo tomar sus palab temente explorada. La lista parcial de actos que se pue-
Cmo una orden, un consejo, una advertencia, una ame .licer con palabras, que nos demor hace un ;n?ment_o, mues-
una splica, un pedido, una instruccin, una exigencia, una cluso a los ojos del menos alerta, la prod1g10sa nqueza Y
cin, una pregunta, una expresin de deseos, una sugerencia J.J!dad del lenguaje. Este es una herramienta que sirve pa-
saludo, una invitacin, un elogio, una broma, una justificac fines ms variados. Es un exceso de simplificacin (o de
una excusa, una recomendacin, una censura, una atribucin a1:ismo) trntar todos esos usos o funciones del lenguaje como
responsabilidad, una oferta, una aceptacin, una admisin de s tuvieran (o tuvieran que tener) las mismas caracters-
ponsabilidad, un juramento, una promesa, una maldicin,
prediccin, un veredicto, una conjetura, una autorizacin, ~da ms que para orientarnos en un territorio frondoso
prohibicin, un insulto, un mero acto de cortesa, etc.? recordar aqu una clasificacin corriente, que procu;a par-
No se si la lista de tipos de actos que se pueden hacer :;eLrea cubierta por estos mltiples usos del lenguaje. No
palabras es infinita, pero s que es enormemente ms larga .,;clasificacin rgida; tarr1poco es muy satisfactoria. Est
esta tediosa enumeracin. Cuando me pregunto cmo debo a en torno a ciertos casos paradigmticos y deja sin ilu-
mar la expresin de mi amigo, o cul es su fuerza, me estoy j.'xtensas zonas donde proliferan los casos dudosos. Con
guntando qu cosa, de las tantas que se pueden hacer con p 'tf11.unque bastante tosca, es una brjula que ayuda a evitar
bras, acaba de hacer mi interlocutor al decir lo que dijo, en hvfos ms comunes.
circunstancias y en la forma en que lo dijo. ~y En ocasiones usamos el lenguaje con un propsito pri-
b) La segunda pregunta es distinta de la anterior. No . llmellte descriptivo: para informar acerca de ciertos fen-
el caso ahora de que no s cmo tomar lo que me han dicho. '.s'o' estados de cosas. Hay, pues, una funcin o uso descrip-
s que es una pregunta o una sugerencia, pero no s qu es lo ellenguaje. Las unidades lingsticas son aqu aserciones;
me han preguntado o sugerido. Ya s que es un pedido o !~as -y slo de ellas- tiene sentido pleno preguntarnos si
prohibicin, pero no s bien qu es lo que me piden o proh ,:V!'tdaderas o falsas. Este es el test del uso descriptivo de las
Estas son las principales fuentes de perplejidad o, en t ~-s, cuyo paradigma es el lenguaje cientfico.
caso, las que por las razones que ms adelante se vern me .e qaro est que no siempre nos valemos de las palabras para
teresa examinar aqu. Ambas formas de perplejidad pueden Crlbir o informar; con suma frecuencia las usamos para ha-
sentarse unidas, pero eso no impide que las distingamos ert';
20 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 21

b) Solemos valernos de ellas como vehculo o medio :~~entes: st instituyendo un heredero. Del mismo modo,
e~presar nuestros sentimientos, no en el sentido de describir 9'.'4igoaotro "lo saludo cordialmente'', o "le prometo qu
smo. de exteriorizarlos; de darles, por decir as, salida o esca ~sfoy realizando con palabras actos que, segn ciertas con-
O bien .las :isamos para provocar en el prjimo ciertos sentim' i()'nes en vigor, constituyen un saludo o una promesa, cual-
tos,. ~ohdar10s o no con los nuestros; para despertar en l c r!l. sea el grado de sinceridad que haya detrs de ellos. Pa-
pas1on, ~dmiracin, envidia, encono o ira; para justificarnos p;cr.a esta funcin de las palabras -que tanta importancia
te sus OJOS; p~ra modificar su actitud frente a algn suceso ,en el campo del derecho- se puede hablar de un uso ope-
persona; para. ~nfundir en l resignacin u optimismo, etctera. . del lenguaje.
E.n relac10n con estos casos se habla de una funcin o
e:prestvo ~e las pal~bras. El paradigma es aqu el lenguaje p ejemos a un lado esta clasificacin rudimentaria y recorde-
l!co. No l!ene sentJdo preguntarnos si las expresiones que ap <:mtrida lista de actos de lenguaje que mencion, a ttulo
recen en, ~na poesa so.n. verdaderas o falsas, ni pretender j .\))P,lo,.al tratar de precisar el alcance de las preguntas. i.C-
gar el mento de ella ul!hzando los cnones adecuados para j ,bo .tomar una expresin lingstica? o Cul es su fuer-
gar una obra cientfica.
, c) Otras veces nuestro propsito central al usar cier ;,p~da la enorme variedad de actos de lenguaje, i.qu gua
formulas verbales es dirigir el obrar de otras personas. Nos va .s para no equivocarnos al "interpretar" lo que hemos lla-
mos del lenguaje para inducir a otro a hacer tal o cual cosa HJ. fuerza de una expresin? Lo cierto es que las ms de
com~~rtarse de ?ete~minada manera. Se habla, por ello, de ' ~ece~ .no erramos, pero no es inslito que ocurra lo contra-
func10n o uso d1rect1vo del lenguaje. Una orden militar es ,,,al menos, que rios sintamos inicialmente desconcertados a
zs, el ~jemplo ms claro de esta funcin de las palabras. No
e~pecto.
ne sentido preguntarse si una orden es verdadera o falsa p '.La forma gramatical de la expresin no es, ciertamente, una
destacar su.s mritos o defectos no apelamos a esos califi;ativ
Tampoco tiene sentido afirmar que una ley penal, por ejempl 1'}1'.1odo
,s~gura. No siempre las rdenes, por ejemplo, se dan usan-
imperativo. Si le digo a mi empleado "maana lle-
~s. verdadera o falsa: S lo tiene, en cambio, decir que es justa .:~sta carta al correo", el contexto y la situacin indican con
miusta, oportuna o moportuna, progresista o retrgrada. . .~.ad que se trata de una orden y no de una profeca, a pe-
d) se. habla tambin de un uso "operativo" (performativ' . ',.que la frase est en futuro del indicativo y no en impera-
del lenguaje, que ofrece caractersticas muy especiales. Cuan . ,Y hasta sera una insolencia, o signo de una alarmante es-
al otorgar su testamento olgrafo el testador escribe: "lnstitu '(~, que al da siguiente el empleado me dijera: "Seor, se
como heredero universal de mis bienes a X", est usando pal '(J~, no llev su carta al correo". Es una deliberada con-
bra.s de u?a m~nera no asimilable a los otros usos del Iengu ~~ de' ese tipo, precisamente, la que confiere un grato sa-
ha.sta. ~qm aludidos. Ese enunciado no es, obviamente, una d .de:sorpresa a la frase "el juez le vaticin, con toda verdad,
cnpc10n. de. lo que el testador est haciendo, ni de ninguna 0 ';~Os -de crcel".
1

cosa. S1 .b.1en exterioriza un cierto estado de nimo (el dese '.1''sigeneralmente no nos equivocamos es porque manejarnos
de b~n~f1crnr a X), su funcin central no es esa, sino la ~bien, aunque no sepamos hacer explcito, el complejo sis-
beneficiar. a X (lo que no impide que, en los hechos, pueda r. ~ de reglas implcito en el uso de las palabras. Tales reglas,
sultar un mtento frustrado de ello) .
Al fo1;1'.1ular ese enunciado el testador est haciendo u J-orge Luis BoRGES, Historia Universal de la Infamia, Emec, Bue-
,_>,_:<-_-1;_, '_
cosa especifica, que presupone la existencia de un sistema
&Aires, 1962, pg. 62.
22 GENARO R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 23

que relacionan ciertos giros y expresiones con situaciones so ;:kciar que en adelante la palabra se usar con tal o cual
les o interindividuales tpicas, determinan con claridad en
mayora de los casos, qu clase de acto verbal es el que se' ha
:'y que en ese sentido ella carece de implicaciones emo-
iJ1stas no pueden suprimirse por decreto, mxime si se
entado. ~.trminos incorporados desde tiempo inmemorial al len-
btidiano.
;~nte a esta dimensin del lenguaje se habla del "signifi-
2. SOBRE EL LLAMADO "SIGNIFICADO EMOTIVO"
)notivo'' de ciertas palabras, como cosa distinta del signi-
DE LAS PALABRAS
;~~scriptivo de ellas. Aunque tal modo de hablar no pue-
~tarse sin reservas -que no puedo desarrollar aqu- no
Una de las causas que hacen que la forma gramatical
sea una gua segura es que existen numerosas palabras q eollvenientes mayores en usar esa frmula verbal, que ha-
margen o con independencia de lo que podramos llamar su tencia a ciertas caractersticas disposicionales de algunos
n.ificad,o. descriptivo, tienen la virtud, por decir as, de prov ps o expresiones.
s1stemat1camente determinadas respuestas emotivas en la ma n.lgunos casos, frente al uso de ciertas palabras, resulta
ra de los hombres. poco menos que imposible sealar con qu estados de co-
hallan conectadas. Si un desconocido nos dice que tal
Los ejemplos son, por cierto, abundantes. Las palabras es un "opio", o si una jovencita sostiene que un disco
se usan con mayor frecuencia y bro en la oratoria poltica i ruta!" o "fabuloso", o si un fils~fo afirma que una tesis
tenecen a esa copiosa familia. Algunas de ellas tuvieron inic
\~usible", es muy probable que no sepamos qu propieda-
mente, quizs, un significado claro, que con el correr del ti'
'.ristituyen el criterio de aplicacin de esas palabras. Solo
P? se fue h?ci~~do cada vez ms borroso. Otras han ido e s que ellas exteriorizan aprobacin o desaprobacin, tal
biando de s1gmf1cado descriptivo, sin cambiar su tonalidad
;podran exteriorizarlas un aplauso, una silbatina o cual-
comistica o peyorativa, segn el caso. Se trata de palabras'
.otro movimiento o gesto dotado de uno u otro valor con-
son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriori ~hal.
despertar o agudizar ciertas actitudes de aprobacin o desa
l~ro est que con palabras como "democracia" o "dere-
bacin. "Libertad", "democracia", '~imperialismo", "oligarqu'
llo ocurre necesariamente lo mismo. Esas palabras pue-
"comunista", "nacionalista", son slo un puado de las nu :;,
,~~er, segn las ocasiones, un significado descriptivo acepta-
rosas palabras que, en determinados contextos desempean
funcin. ' Ilte claro. Pero no siempre es ese el caso. No lo es cuando
't~1"111inos aparecen en contextos pertrechados de alta carga
Entre. esas ~~~abras, que ordinariamente se manejan ; por ejemplo, en las campaas polticas. Todos los par-
tremenda 1mprec1S1on y que son utilizadas como dardos en ~iyindican para s el uso del trmino "democracia"; todos
luchas ideolgicas, se encuentran, por desdicha el trmino " en ser voceros de la "verdadera" democracia. Aqu nos
recho " Y bnena parte de las expresiones derivadas
' de l o em ps con otro fenmeno lingstico frente al cual hay que
rentad.a~ ~on'.. ~s.ta es una de las causas que explican por q J>tecavidos.
el pos1!Jv1smo 1und1co, que ha pretendido redefinir "derecho' FS)lpongamos que A dice que el "verdadero significado" de
las palabras satlites en trminos desprovistos de carga emoti :'.~presin "enseanza libre" es "rgimen de enseanza libera-
ha suscitado tantas incomprensiones, cuando no reacciones air ~etodo dogmatismo, incluso el religioso". Supongamos que
d~s. Resulta difcil eliminar el halo emotivo de una palabra :r contesta que el "verdadero significado" de dicha expresin
via de una redefinicin de su contenido descriptivo. No ba i!S ese sino "rgimen de enseanza que acuerda a los padres
24 GENARO R. CARRJ
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 25
el derecho de educar a sus hijos en la fe de sus mayores '8 ejemplos pueden parecer demasiado toscos y qmzas
lo de~e~n". ~ ~rimera vista parecera que A y B se han / 'i>ero el disfraz suele presentarse en formas mucho ms
a defm1r de d1stmta manera "enseanza libre"' y que su des
~enos ostensibles. Ello ocurre cuando se usan palabras
do, por lo tanto, es puran;~nte verbal. Pero lo que uno y
tes; esto es, trminos que en algunos contextos funcionan
h_an. ~echo con esa expres1on, que en el uso corriente tien' tffarnente y en otros emotivamente. En tales casos es posi-
sig_mf~cado nebuloso, o una imprecisa acumulain de ello
~ pasemos por alto la duplicidad funcional y seamos in-
adud1carle sign.ificados descriptivos distintos, con el propsi
apr~vechar. su mdudable valor emotivo para dirigir el co * error por ella.
tam1ento aeno segn cierto rumbo.
Cu~~do intentamos redefinir el significado de un t . SBRE LAS DISCREPANCIAS ENTRE LOS JURISTAS:
o expres10n procurando mantener intacto su valor emotivo REMISJON
n:os 2dando lo que Stevenson ha llamado una definicin pe
szva
.enso que en parte no desdeable las disputas entre los
'estn contaminadas por falta de claridad acerca de cmo
3. "SIGNIFICADO EMOTIVO"' BAJO ROPAJE DESCRIPTI ::tomarse ciertos enunciados que tpicamente aparecen en
l'a jurdka. Mientras no se ilumine este aspecto del pro-
. Puede ocurrir que en un contexto aparentemente des q11edar cerrada toda posibilidad de superar los mltiples
tivo esas palabras grvidas de carga emotiva nos jueguen :terdos que tales enunciados generan. Si no tenemos en cla-
m~l.a pasada. Es posible "describir" un mismo conjunto de h "'l:es el fondo o la raz de las discrepancias, vale decir,
utilizando un lenguaje neutro o un lenguaje con distintas : se discute, ser estril todo esfuerzo de argumentacin
nalidades emotivas. f.y las disidencias persistirn, quizs agravadas. Obtener
. , Podemos decir, por ejemplo, "los abogados piden la act d ac.erca de esto no es, por cierto, condicin suficiente pa-
zac10n de su arancel de honorarios". O bien, "los avenegras . inar el desacuerdo, pero s condicin necesaria.
'.en~e~ gan~r todava ms". O, por ltimo, "los auxiliares d fellte a cualquier enunciado que aparece en un texto de
1ust1cia estiman que la compensacin de sus servicios pro! ;Jurdica y que no nos satisface, antes de salir a buscar
nales no est de acuerdo con la jerarqua de los mismos". iifos para refutarlo debemos hacernos una serie de pregun-
tres maner~s de "describir" un mismo hecho, a saber, que u es esto? Es una asercin, es decir, un enunciado que
a?ogado~ piden una mayor retribucin. Mediante el emple one describir un cierto estado de cosas? O es una re-
ciertos guos, so capa de describir una determinada pretensin. lfaion disfrazada bajo la forma de una asercin, esto es,
la presenta como absurda o inaceptable, o bien como digna :ifoiado que disimuladamente trata de ensalzar cierto esta-
ser acogida. ;eosas "describindolo" con lenguaje aprobatorio? O es
. Una coalicin poltica puede ser "descripta" como "un ac tlricio o advertencia de que tal palabra ser utilizada exclu-
d.o mter-partidario que es ndice de madurez cvica y de e ' lte en determinado sentido? O es una definicin que
~1t':1 de conciliacin" o como un "contubernio". El uso de ::;mente recoge el uso central o tpico de un vocablo? O es
ultima palabra revela una clara actitud denigratoria. ~efinicin persuasiva, esto es, un recurso tcnico que emplea
:tfqr para obtener que el lector apruebe sus tesis, colocndo-
-~harles L. Stevenson, Ethics and Language, Yale University
1
bajo el manto protector de alguna palabra rica en carga emo-
7~ ed1c10n, 1958, Cap. IX.
~ y pobre en significado descriptivo? O es otro tipo de aser-
26 GENARO R. CARRI
NTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 27

cin o de definicin, caracterizado por el uso de afirmaciones ~es un tipo de perplejidad independiente de la anterior.
radjicas que no tienen otro fin que el de subrayar algo imp Ie/}1as conectados con ella tienen singular relevancia en
tante que hasta ese entonces los tericos haban desatendido? ~.cotidiana del derecho. Se justifica, por lo tanto, que
Este tipo de investigacin o examen previo es fundamen '.i~emos en forma somera.
los juristas, por lo comn, prescinden de l y al abrigo de
actitud negligente prosperan muchas polmicas claramente p
cindibles. l. EL USO DE PALABRAS GENERALES
En la tercera parte tratar de demostrar, con un ejemplo,
importancia que tiene ese tipo de anlisis para clarificar mue ~;de las principales funciones de las palabras -aunque
disputas entre juristas 3 No pretendo que l proporciona una Jea-.- es hacer referencia a objetos, propiedades, fen-
ceta para solucionar o superar todas las discrepancias. Al . ~~tados de nimo, actividades, etc. Como nuestro equipo
nos permite ubicarlas en el plano adecuado y, en algunos cas; cp Il() es lo suficientemente rico, ni habra ventaja algu-
puede mostrar que la polmica, tal como est planteada, se ~.l() fuera tanto, no disponemos de una palabra para cada
mita a recorrer, en interminable vaivn, una va muerta. y~dual, para cada hecho concreto, para cada propie-
~ada objeto individual o hecho concreto, etctera. Que
;,~lo Ireneo Punes, fillogo y pensador de Fray Bentos,
l!I. LA SEGUNDA PREGUNTA: QU QUIERE DECIR "X"? i~ Oriental del Uruguay, concibi seriamente y termin
:char, si bien por motivos estrictamente personales, un
Snpongamos ahora que no tengo dudas acerca de la fue .a.e esas caractersticas. El nuestro est armado en base
de una expresin: se cmo debo tomarla. Se trata, claramen fos generales que sirven para aludir a grupos o familias
de un encargo; mi mujer me ha dicho: "Si vas al centro, co ()~hechos o propiedades, y no en base a nombres propios
prame un Y", y la palabra "Y" alude aqu a cierto tipo de obj ps, hechos o propiedades individuales.
tos. O se trata, claramente, de una instruccin; un amigo q ;.~cJ.u, en el uso de palabras generales, que son palabras
est por salir de vacaciones me ha pedido que me quede al e doras, donde se halla la raz de ciertas incertidumbres
dado de su casa y, antes de partir, me dice: "Si ocurre W, .cl~ll, y suelen, frustrar una comunicacin lingstica.
Z'', Y aqu las palabras "W" y "Z" aluden, respectivamente, ;esta altura un crtico imaginario. podra observar lo si-
un cierto tipo de evento y a cierto tipo de accin humana.
Los problemas que quiero presentar ahora no se vincula .:s;cierto que usamos palabras generales que cubren gru-
pues, con la fuerza de la expresin, sino con estos otros interr .J,fa,nilias de objetos (en sentido amplsimo). Pero, qu
gantes, que expresan una distinta perplejidad o duda: "Es es tra.d. genuina puede suscitar el uso de ellas? Los distintos
objeto individual que tengo frente a m un Y (lo que mi mujer . designados por una misma palabra no estn agrupados
encarg que le comprara)". O bien, "Es este hecho concret a.. arbitraria o casual; siempre hay un criterio o regla tras
_qu~ ~caba de ocurrir, un W (el hecho ante el cual mi amigo ;~eltrmino. Agrupamos distintos objetos y aludimos a
mchco que adoptara ciertas medidas) ". O si no, "Es esta a qupa misma palabra porque ellos tienen ciertas propie-
cin que tengo en mira una conducta Z (la que mi amigo ::~l:l comn. Y es la presencia de esas propiedades comunes
instruy que siguiera si ocurra tal suceso)?". ~.)ustifica el agrupamiento.
3
' S!!S palabras cumplen una doble funcin: denotan el
Ver infra, pg. 90 y sigs.
.\lnto de objetos que exhiben las caractersticas o propiedades
28 GENARO R. CARRI .oTAS SOBRE DERECHO Y LENGUA/E 29
w:- .
por cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotan dtll!fa('roetal descubierto por los esposos Curie"; en
propiedades. Podemos decir entonces que tales palabras f :<l.el dimetro"; en otras, cosas tan poco precisas
un significado denotativo o extensin (el conjunto de objii indicamos al hablar del radio de accin de cierta
los cuales se aplica la palabra) y un significado connotad i;.a, () del radio cntrico de la ciudad.
intensin (las propiedades por virtud de las cual es apli :.~1() simple nos muestra que el significado de las
a esos objetos una misma palabra) . Por lo tanto, la pertene t'ftmcin del contexto lingstico en que aparecen
de un objeto al grupo de objetos denotados por una pal '.1' humana dentro de la que son usadas. Claro est
queda determinada por el hecho de que el primero exhib () y Ja situacin, en la generalidad de los casos,
propiedades connotadas por la segunda. El criterio para el .:pp.sillidad <le confusin. Sobre todo cuando, co-
correcto de ella, por ende, es la presencia, en un objeto d j t caso de "radio", el uso de una misma palabra
minado, de las propiedades en cuestin. Si en nuestro len {~ignificados es un puro accidente lingstico.
una palabra se usa para connotar la reunin o suma de las ;{y~ces, en cambio, advertimos que una misma palabra
piedades A, B y C, entonces todos los objetos del universo qu "!"qs. criterios de aplicacin, pero que, a diferencia de
automticamente clasificados en dos grupos distintos y co f~.nJos casos de mera homonimia, esos criterios es-
mentarios: el de los objetos que tienen las propiedades A, "ntr~s por conexiones ms o menos complicadas. En
C y el de los que no las poseen. A los objetos que tienen %()s hayalgo as como un significado originario cen-
propiedades les ser aplicable la palabra; a los otros, no. J.~iones rlletafricas o figurativas. Hablamos, por ejem-
problemas pueden presentarse aqu? Por supuesto que cm( .conferencia pesada, o de un escritor oscuro o de una
usamos las palabras podemos no ser conscientes de esto, pero ~%g gpaca, y, obviamente, una conferencia no es p~-
tarea sencilla hacer explcitos esos criterios de aplicacin. E ).l]lismo sentido en que lo es una caja de hierro, ni un
es, definir las palabras que usamos. Una vez que tenemos la ~fscuro en el mismo sentido en que lo es una habita-
rrecta definicin segn el uso vigente, qu problemas de cf :. (o un determinado designio humano), ni una perso-
ficacin puede haber?, Cmo es posible que surjan perpleji s:.opaca en el mismo sentido en que lo es un cuerpo
des genuinas o reales desconciertos?". >:;,-->:

Hasta aqu nuestro crtico imaginario. Por desdicha, el 9::~dems de estos usos extensivos o metafricos hay mu-
dro diseado por l es excesivamente idlico. Las cosas no pasos, ms complicados y ms interesantes, de palabras
tan simples. plican a una multitud de objetos que no presentan pro-
;c9munes connotadas por aqullas y donde, a pesar de
~mas la impresin firme de que el uso de una misma
2. AMBIGEDAD :no .es un mero accidente.
nienos el ejemplo que trae Wittgenstein 3 Hablamos de
En primer lugar, las complica un fenmeno corriente y, ~(paf~ aludir a la rayuela, al ftbol, a los juegos de pala-
apariencia, trivial. No es cierto que todas las palabras son u ;rugby, a los juegos malabares, al polo, a los solitarios, al
das, en todos los contextos, para connotar las mismas propieda ,a la escoba de quince, a la lotera, al pato, a la ruleta, a
Si uno de mis hijos me pregunta "Qu quiere decir 'radio' ...pdas infantiles, al bridge y a la taba. Qu tienen de comn
no tengo ms remedio que contestarle con otra pregunta: "
qu frase u oracin?". Porque en algunas significar algo y,;Philosophical lnvestigations, Mac Millan Co . New York, 1953,
como "aparato elctrico que sirve para escuchar msica y n ado 66.
30 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 31

estas cosas? Qu propiedad comn justifica que se hable I rtulo de "ambigedad de los lenguajes naturales". Las di-
"juego" para aludir a actividades tan dismiles? Se podr de foultades prcticas pueden superarse si tomamos la precaucin
quizs, que en todos estos casos hay una cierta actividad hu e precisar, en todos los casos de posible duda, el sentido con
na guiada por un fin de diversin y entretenimiento. Pero qui tie hemos empleado tal o cual palabra o expresin.
compra billetes de lotera para entretenerse? Diremos entone
que la caracterstica "esencial" es que se trata de actividad
humanas guiadas por reglas, donde se gana o se pierde? P 3. VAGUEDAD
esto no parece convenir a buena parte de los juegos infantil
Por otro lado, por qu en castellano -o, al menos, en Hay otros casos en que la incertidumbre en la aplicacin
variante de l que hablamos los argentinos- llamamos "jueg interpretacin de ciertos trminos no brota de que no sabemos
al ftbol y al rugby y no llamamos "juego" al box y a la luc n .. qu sentido han sido usados, porque sobre eso no tenemos
grecorromana? Por qu hablamos de jugadores de basket- das.
y no de jugadores de esgrima? En qu medida el ftbol y Aqu ocurre lo siguiente. Me hallo frente a un caso o ejem-
rugby son ms parecidos a la ruleta. o al bridge que al box o a lar concreto, cuyas caractersticas individuales he. podido exami-
lucha, para que hablemos de "juego" en el rnso de los cua at en detalle, pero a pesar de todos mis empeos no s si se trata
primeros y no apliquemos el trmino a los dos ltimos? H e un ejemplo de la palabra general "X", esto es, de un caso de
alguna regla o principio oculto tras este aparente desorden plicacin de ella. Mi duda no se origina en falta de informacin
Cuando alguien me da una orden en la que aparece la pala erca del objeto; s todo lo que necesito saber de l. Ella se
juego cmo debo entenderla? Se han querido incluir todas 'gina en que no s bien dnde termina el campo ele aplicacin
variadsimas actividades cubiertas por la palabra o slo algun la palabra "X" y este caso parece hallarse en las proximidades
Y si es esto ltimo, cul o cules de ellas? j,sos desdibujados linderos, cuya ubicacin no puedo precisar.
Tambin aqu el cotexto y la situacin eliminan por fundamental an: tengo la impresin de que carece de sen
comn toda duda razonable. Pero hay casos en los que el d hablar aqu de lmites precisos.
concierto subsiste a pesar de nuestros esfuerzos por hacerlo d ,,, Tal fenmeno acaece, por ejemplo, cada vez que una pala-
aparecer. tiene como criterio relevante de aplicacin .la presencia de
Los problemas de este tipo son analizados y estudiados cara.cterstica o propiedad que en los hechos se da en la for-
,ge un continuo, como la edad, o la altura, o el nmero de
4 He aqu un intento de respuesta (parcial) a estas ltimas pregun ~!)os que un hombre puede tener, y pretendemos hacer cortes.
No hablamos de "juego"- para-referirnos al box o a la lucha grecorrorn e~e continuo valindonos de palabras o expresiones tales como
porque si bien estas actividades se asemejan al ftbol o al rugby en mu V~ri", -"adulto", "anciano", "hombre edad madura"; o "alto")
aspectos importantes, difieren de ellos en un punto capital. A saber, l;', "retacn"; o "calvo", "hirsuto", etc.
tanto el box como la lucha grecorromana se parecen mucho a cosas
los hombres hacen a veces "en serio" -pelearse entre s- lo que no o Ya sabemos lo que quiere decir "joven" o "calvo". No se
rre con el ftbol o el rugby. El parecido con una actividad "natural" ti' ,) aqu de un problema de ambigedad. El problema es este
traliza las semejanzas que el box y la lucha tienen con el ftbol y el ': .carece de sentido preguntarse a qu precisa edad se deja de
by (el propsito de competencia, la aceptacin de reglas, etc.) y excl joven, o cuntos cabellos hay que tener para no ser calvo, o
la aplicacin de la palabra juego en relacin con los dos primeros de
tes. Esto puede explicar, tal vez, porque no llamamos juegos a depo to hay que medir para ser alto. Todo cuanto podemos decir
tales como la equitacin, la esgrima, las carreras pedestres, la caza, e hay casos centrales o tpicos, frente a los cuales nadie vaci-
pesca, el automovilismo, etctera. en aplicar la palabra, y casos claros de exclusin respecto
32 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 33

de los cuales nadie dudara en no usarla. Pero en el medio uLebrelH: "Variedad de perro que se distingue en tener
.el Jabio superior y las orejas cadas, el. hocico r~c!? el lomo
una zona ms o menos extendida de casos posibles frente a recto, -el cuerpo largo y las piernas rett~adas atras .
cuales, cuando se presentan, no sabernos qu hacer. "Mastn": "El (perro) grande fornido, de cabeza redon-
El uso vigente de la palabra no nos suministra una gua da, orejas pequeas y cadas, ojos encendidos, boca rasgada,
gura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, porq dientes fuertes, cuello corto y grueso, pecho ancho y robust~,
, manos y pies recios y nervudos, y el pelo largo, algo lanoso
ella es deliberadamente usada con imprecisin. Tales vocabl uDans": -''El (perro) que participa de los caracteres del
cumplen una funcin importantsima en los lenguajes natural lebrel y del mastn".
y tambin en el lenguaje del derecho. Hablarnos corrienternen
de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o de inju claro que con esta informacin es imposible salir
grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc. campos a buscar lebreles, mastines o daneses. Aquellas
Para aludir a este fenmeno se habla de la "vaguedad de no son definibles con la misma tcnica que emplea un
lenguajes naturales". No todas las palabras vagas lo son de para definir sus trminos. Definir "tringu~o" es pro-
misma manera. Hay veces en que las vacilaciones que suscita nar las condiciones necesarias y suficientes que suven corno
aplicacin de un rtulo general a un hecho o fenmeno concr J.6 para la aplicacin de esa palabra y que permiten acotar,
se originan en que los casos tpicos estn constituidos por rma rgida y ntida, una clase de objetos.
conjunto de caractersticas o propiedades que all aparecen : 0 ocurre lo mismo en nuestro ejemplo canino. No hay
tructuradas o combinadas en una forma especial, y no res inguna propiedad o conjunto de propied~des q~; :;an c?~:
claro si el criterio implcito en el uso del trmino consider necesaria y suficiente para el uso de lebrel , rnastm
todas ellas, o slo a algunas, condicin necesaria y suficiente p ns", Para ensear a alguien a usar estas palabras hay. que
su "correcta" aplicacin. El problema irrumpe con la aparici rle lebreles, mastines o daneses tpicos y, despus, eiern-
de los casos marginales o atpicos, en los que faltan algunas p atpicos situados a distinto grado de proximidad de los
piedades, por lo comn concomitantes, o est presente una a ;ce ~rales. Las palabras de nuestro ejemplo no acotan una
cional, de carcter inslito. Habremos de seguir usando el m 11objetos, sino un campo de lmites imprecisos, dentr~ del
rno rtulo, a despecho de la anomala presente en el caso a .qemos, ciertamente, sealar casos claros. Pero ademas. de
malo? O esta disparidad tiene una relevancia tal que justif' fs~si claros hay nurnerossirnos ejemplares que se aserneian
la no aplicacin del trmino clasificatorio general? Muchas ~p decreciente a aqullos. Entre el rea de los casos claros
ces el uso establecido carece de respuesta para esos interrogan ,)ds inequvocamente excluidos se extiende una imprecisa
No cabe duda de que un automvil es un "vehculo", pero 'e fronteras no susceptible de deslinde, corno no sea por
demos llamar "vehculo" a un ascensor? Y a una escal~ra ~isi6n arbi~raria. No se vaya a pensar, dice Black, que
cnica? efnicin o indeterminacin es un producto espurio de la
Tornemos, adaptndolo, un ejemplo de Max Black 5 : el fdad perruna. Todas las palabras que se usan _para
las palabras con que pretendernos distinguir entre diversas ra .del mundo, para aludir a los fenmenos de la realidad,
caninas. Veamos cmo define el Diccionario de la Real Acade ::pw1 de las mismas caractersticas .
algunas de esas palabras: . ~pecto de todas ellas vale la siguiente metfora esclare-
' JHay un foco de intensidad luminosa donde se agrupan
5 "Definition, Presuposition and Assertion", en Problems of ~4nal
'plos tpicos, aquellos frente a los cuales no se d_uda q~e
Routledge and Kegan Paul, Londres, 1954, Cap. II. aplicable. Hay una mediata zona de oscundad c1r-
34 GENARO R. CARRI \ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 35
;_:,

cundante donde ,ca~ntodos los casos en los que no se duda ql~..~z~a


el.uso .de un vocablo en la prctic.a cotidiana, siempre es
no lo es. El transito de una zona a otra es gradual; entre .os1ble imagmar casos de incertidumbre o indeterminacin.
total .lu~in~sidad Y. la oscurid~?. total hay una zona .de pe?unlfr Esta caracterstica de vaguedad potencial que los lenguajes
br.a sm Iin:ites precisos. Pa~ado1camente ~lla no empieza m telfJ..'...turales nece~ariamente exhb.en ha sido llamada por W aismann
6

1-i:m~ en nmguna parte, y sm embargo existe. Las palabras qfa textura abierta del lenguae". Carnap alude al mismo fen-
dianamente usamos para aludir al mundo en que vivimos y!lreno cuando habla de "vaguedad intensional" 7 Vemoslo un
nosotros mismos llevan consigo esa imprecisa aura de imprecisfoco ms de cerca.
Pero, se me dir, no hay en esto una exageracin patente~
No es cierto que todas las palabras exhiben tal indeterminaci~
Tomemos, por ejemplo, la palabra "hombre" (en el sentido f, 4. LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE
"s~r, human?"l:, En ~on~ciones de o?servacin normales -slF . . . .
guma la obecion- amas dudamos si a algo que tenemos an~( Es corriente presuponer que los cntenos que presiden el
nuestros ojos le es o no aplicable ese trmino. ll!so de las palabras que empleamos para hablar acerca de la reali-
Quizs se pueda responder a esa objecin sealando las v~. i:d. ~stn totalmente determinados. Pero eso no es ms que una
cilaciones de los antroplogos respecto del modo de clasific ,J,usion.
ciertos especmenes primitivos. O preguntando (y preguntn Jh Si se nos pide que hagamos explcito el criterio de aplica-
nos) si segn el uso establecido la palabra "hombre" se apli~!.~ ~e una pala~ra podemos indicar un cierto nmero de carac-
claramente a un cadver, y, si la respuesta es afirmativa, pi~yns!lcas, o propiedades definitorias, Y creer que todas las otras
guntando (y preguntndonos) si el uso ha fijado tambin e lPi~dades posibles no incluidas entre aquellas estn, por ello,
precisin cundo, esto es, en qu momento, los despojos mo dfclmdas como no rele".antes. Esta. creencia es equivocada. Slo
tales de un hombre quedan fuera del campo de aplicacin de '..~eden ;e?utarse ~xclmdas como ~rrelevantes las propiedades o
palabra. ;.~ractem!lcas posibles que han sido consideradas, pero no las
Pero hay otra respuesta mucho ms reveladora, y menos ni 1::11e no lo han sido. Estas ltimas no estn excluidas; cuando
cabra, que sa. Es verdad que de hecho usamos muchas palabr ;,~:presenta un caso en el que aparece una o ms de ellas es per-
sin que se susciten oportunidades de duda; tales palabras no s f.9tamente legtimo que sintamos dudas que no pueden ser elimi-
actualmente vagas. Pero tambin es verdad que todas las pal r>;,das por un proceso de pura deduccin a partir del significado
bras que usamos para hablar del mundo que nos rodea, y ,~~.rrien;~ d~ la ~.alabra. El uso puede estar, a este respecto, total-
nosotros mismos, son, al menos, potencialmente vagas. Sus co ~.,,fl.lte abierto : . Es decir, no decidido o, en otros trminos,
diciones de aplicacin no estn determinadas en todas las dirf ';f,spuesto a admi!Ir extensiones o restricciones.
..
c~ones posibles; siempre podemos imaginar casos, supuestos 1;~, I~~ginemos que alguien me pregunta si hay un gato en la
circunstancias frente a los cuales el uso no dicta la aplicaci, ,ab1tac10n de al lado. Abro la puerta y veo un animal cuya apa-
ni la no aplicacin del trmino. , .;~rucia rene todas las caractersticas que normalmente exhiben
Todos usamos, por ejemplo, la palabra "escribir"; no p ~~:
rece, a primera vista, que ella sea actualmente vaga. Pero si n }~,.-. 6 Cf. su artculo "Verifiability", publicado en Logic and Language
mostraran una mquina que transformase las palabras hablad' ~~rimera seri~), antologa compilada por A. N. G. Flew, Blackwell, Ox-
en palabras escritas, sin intermediario humano, cmo descril .\lqJd,7 1951 , pag. ~ 19 " . . . . . . .
' 1 t" 'd d d 1 h bl , . , lf:;_;- Cf. su articulo S1gn1f1cado y s1non1m1a en los lenguajes naturales'',
1
~ ~1!'?s a ac ivi a e,~ per~o.na q~~ a a ante. la maqum, ~~Antologa Semntica, compilada por Mario Bunge, Nueva Visin, Bue-
l mamos o no que esta escnb1endo ? Por consolidado que p ::..os Aires, 1960, pgs. 25/44.
36 GENARO R. CARRI

los gatos. Contesto, por lo tanto, que s. Mi interlocutor insis l'


"~st us~ed seguro?" Abro nuevamente la puerta y examin .\l,;:,y
~mmal mas de cerca. En ese momento el gato me mira y en ~,: NOTAS Y COMENTARIOS
impecable castellano exclama: "Se dejar usted d 1 ?", ~': .
alabras e 1 t ) l . e amo ar . 'ffL,~s notas y comentarios que siguen comple1nentan la expos1c1on
P l qmva en es ' a par que empieza a crecer Y en un' .~8dente. Buena parte de ellos proporcionan fuentes bibliogrficas, en
tante a :anza dos metros de altura, para volver de inmediat_ -~:~~hoS casos con transcripciones breves o resmenes. Hay otras notas
su tamano Y parquedad habituales. Seguir llamando "gato' '.)procuran aclarar cosas que quedaron oscuras en el texto principal o
este curioso especimen? Y si nunca ms, en el resto de sus d' -~~r explcito el criterio seguido en el tratamiento de algunos t:mas.
vuelve a conducirse en forma tan poco oxtod 'l l h' '""';jndicacin entre parntesis que sigue al ttulo de cada nota reml!e al.
en ocasiones rarsimas co t" d laxad, o ~o 0 0 ~~ 'correspundiente en el texto principal. Esto es, al apartado y punto
, mpor an ose, por o emas, como ""-1. se busca complementar.
comporta el resto de los gatos? Cualquiera
sea 1a reso 1uc1on
., 03;,Estas
""' mismas
observaciones
se aplican que
a las notas y comentarios
tome, ella no estar controlada por los usos vigentes sino rlfosertado despus de las partes segunda y tercera (pgs. 73 a 89 y 115
ser una decisin adoptada frente al caso inslito. ' 28).

bastas:odnirq, expresa Wbailsmann, que esas cosas no ocurren. p ~\ 1. FUERZA vs. SIGNIFICADO DE UNA EXPRESION
ue sean posz es para que se nos haga patente que ~\i ' (APARTADO J)
palabras generales que usamos no estn perfectamente definid i~l!
cualesquiera sean nuestras creencias sobre el particular. Cuan 'g!' La terminologa es de J. L. Austin, How to do Things with
pensamos haberlas delimitado en todas las direcciones el e :i,rds, Oxford University Press, Oxford, 1962. Vase, por ejem
inslito nos muestra que en un aspecto no contemplad~ falta ,~i pgs. 33, 73, 98, 99, 100 y la nota de pgs. 1145. En este
~eteri:ninacin. _No disponemos de un criterio que nos sirva p :fj/Ilo sitio Austin seala que "podemos estar de acuerd.o sobre
mclutr o exclmr todos los casos posibles, por la sencilla r :;*les fueron las palabras que efectivamente se pronunciaron, o
de que no podemos prever todos los casos posibles. No pode "~luso cules fueron los sentidos en los que se las us y las reali-
agotar la descripcin de un objeto material ni, por lo tanto, .:~es a las que ellas hicieron referencia, y sin .embargo podemos
mular una lista completa de todas las propiedades en relad ~~va discrepar acerca de si, en las circunstancias, esas pala-
con las cuales pueden registrarse variantes 0 combinaciones 1jis constituyeron una orden, o una amenaza o simplemente un
eventual relevancia. E~tas aptitudes no forman parte del equi ,;:~ejo o una advertencia". Seguidamente hace notar ~ue.' .del
de los seres humanos m pueden adquirirse mediante algn adi ,..smo modo, podemos estar en desacuerdo respecto del s1gmf!ca
tramiento especial. Es por ello que las palabras presentan e ;y la referencia de un acto de lenguaje, y no obstante ello con-
caractersti~a de vaguedad potencial 0 textura abierta; y es ';[dar en que se trata, por ejemplo, de una orden (op. cit., pg,

Todas estas cosas tienen una enorme importancia


'i
ello, tamb1en, que tal caracterstica constituye, por decir as, u ,.;?>.
enfermedad incurable de los lenguajes naturales. Vase tambin el artculo del mismo Austin "Performatif-
l. ,:,nstatif", que forma parte del simposio La Philosophie Analyti
pr~?l~?"1as que los juristas analizan bajo el rtulo de "i~~~:p :'.:f'. publicado por Les .dit~~ns de M_inuit, 19.62, pgs., 271 y
tac1on . As lo veremos en la segunda parte (pg. 49 y sigs. itz1entes. Durante la discus1on postenor, Austm expreso lo s.1-
~.iente: "En dehors de ce que nous entendons par la 'significa-
pn' d'une phrase, et je sais tout . ce que cette apellation peut
.;';oir d'obscur, meme quand nous la restreignons a l'usage banal
'.lf'on en fait, nous avons toujours quelque chose que nous apelle
1i>
r
~,;,,
ii!
,,_';

lti
38 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 39
lli
rons, puisqu'il faut lui donner un nom, sa 'force'. Nous pourri ! -Construir un objeto a partir de una descripcin (un di-
toujours attribuer un sens, meme s'il s'agit d'un faisceau de si !i bujo);
fications et d'intentions extremement complexes, ii une express 1:71 -Dar cuenta de un hecho;
comme 'j'ai mal dormi cette nuit', sans avoir abord pour au ~; -Especular acerca de un hecho;
la question qui se pose sur un tout autre plan: est-ce un no JF, -Formar y poner a prueba una hiptesis;
constatif? Est-ce une plainte? est-ce un avertissement? J&i: -Presentar los resultados de un experimento en cuadros y
ce une menace, etc .... ? Nous avons lii comme une deuxie ~ diagramas;
dimension. Nous pourrions lii encare parler de signification, m~ -Inventar un cuento y leerlo;
puisque nous nous sommes dja serv de ce mota l'tage infri ;~ -Representar una pieza teatral;
choisissons un mot diffrent, et effor9ons nous d'laborer ~ -Cantar estribillos jocosos;
doctrine nouvelle, pour rendre compte de ce qu'on peut app f;. -Resolver acertijos;
la force de cette expression" .... "En essayant d'expliquer le(~; -Hacer una broma; contar un chiste;
second, ou la force d'une expression ... , nous nous effor9ons ~, -Resolver un problema de aritmtica prctica:
qualifier le genre d'acte du discours qu'elle manifeste". "ll~jZ . -Traducir de un idioma a otro;
a l un prob!eme tout a fait distinct de celui de la significati ~. -Preguntar, agradecer, maldecir, saludar, orar.
qui. ne se situe pas sur le plan du contenu factuel des expressi. ~i:;i: Es interesante comparar la multiplicidad de las herramientas
ma1s sur le plan des forces qui se manifestent quand nous parlo .;el lenguaje y de las maneras como son usadas, con lo que los
(op. cit., pgs. 293-4). :pgicos (incluido el autor del Tractatus Logicus Philosophicus)
0
n dicho acerca de la estructura del lenguaje". (Wittgenstein,
.0i:~ilosophical Investigations, The MacMillan Co., New York,
2. ACTOS QUE SE PUEDEN HACER CON PALABRAS. 1g53, pargrafo 23).
EL LENGUAJE COMO HERRAMIENTA
(APARTADOS l Y Il, 1) l\; "Pensad en las herramientas contenidas en una caja de he-
1'.J'amientas: hay un martillo, tenazas, un serrucho. un destornil1a-
"Pero cuntos gneros de frases hay? Digamos aserc ;; 2r, una regla, cola, un recipiente para prepararla, clavos y tor-
1
pregunta y orden? Hay un nmero infinito de gneros: inco . .:\llos. Las funciones de las palabras son tan diversas como
bles tipos diferentes de lo que llamamos 'smbolos', 'palab . .:;s .de esto~ objetos. (Y e? uno y otro caso hay semejanzas)"
'frases'. y esta multiplicidad no es algo fijo, dado de una r.~1ttgenstem, op. cit., paragrafo 11).
para siempre; nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de len)~! Vase tambin Karl Bhler, Teora del Lenguaje (traduc-
je, podemos decir, aparecen, y otros pierden vigencia y pasaq i(9n de Julin Maras), Revista de Occidente, Madrid, 2~ edi-
olv1do" ... "Aqu uso la expresin 'juego de lenguaje' para . ~,?n, 1961. Este autor afirma que "se ha hallado algo as como
tacar el hecho de que el hablar un lenguaje constituye parte..~ .. hilo de Ariadna, que saca de toda clase de confusiones com-
.'. '~endidas a medias, cuando se define el hablar como accin ... "
0
una actividad o de una forma de vida".
"Examinad la multiplicidad de juegos de lenguaje .~:"Al pensamiento antiguo, que identificaba total o casi total-
ejemplos siguientes, y en otros: l!e11te lenguaje y lagos, se le escap precisamente la fecundidad
-Dar rdenes y obedecerlas; ",l,.este punto de vista ... " (op. cit., pg. 78). Para Bhler "el
-Describir la apariencia de un objeto, o indicar sus ::ng\Jaje humano. . . pertenece a los 'instrumentos' ". . . "La
didas; giistica encuentra as en el axioma de la naturaleza de signo
w-;-
rt-
1\
ii:
~-,-
40 GENARO R. CARRI f NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 41
w
propia del len.guaje .el modelo menta,! del horno faber, un fy.''ente, cuya conducta externa o interna dirige con:o otros sign?s
cante y usuario de mstrumentos". ' ... Aquello que se emilffotrfico" (op. cit., pg. 51-2). Sobre esta base dicho autor drn-
con valor de si~no en el trfico i~tersu~~etivo [se ~uede carac.l':.-... .ih:gu. e. tres. funciones del lenguaj.e: rer;res:~tacin, expresin Y
zar] como un mstrumento de onentac1on de la vida de la co fipelaczn. Bhler recurre a casos parad1gmat1cos para ilustrar su
nidad" (op. cit., pg. 73). *tasificacin. Se refiere, as, a 1) "fenmenos verbales en los que

.
lesulta visible por vez primera que casi todo puede trazarse y pre-
~rarse sobre la sola funcin representativa de los signos lingsti-
3. DOGMATISMO FRENTE A LA INAGOTABLE MULTIPLICI . '... ,, d" .
1l.
DE LAS FUNCIONES QUE CUMPLE EL LENGUAJE . ,ps Y 1ce que es. e; se~ .r ,,
(APARTADO n, 1)
" t ti amente vlido del modo ms mam-
_ . .
.:Jtsto para el lenguae cientzfzco ; 2) senala que el rendn;i1e~to de
~)oifoncin expresiva como tal" ... ser, por supuesto, mas neo en
En el texto se alude a lo que Austin llam "descrip ."'llrico"; y 3) destaca que "para una funcin exacta de apelacin
fallacy" o, mejor, "constative fallacy" (How to do . .. , pg. :~st preparado todo, por ejemplo, en el lengua!~ de mando" (pg.
Esto es, a la presuposicin obstinada de que todas las expresi ~.?l (Los subrayados son mos). Vase tamb1en Charles Moms
con sentido -salvo las tautolgicas- cumplen una sola funci ~ignos, Leflguae y Conducta (traduccin de Jos Rovira Ar-
la de describir o registrar estados de hecho. Sobre el partic ;::engol, al cuidado de Ansgar Klein), Losada, Buenos Aires, 1962.
vase f. O. Urmson, Philosophical Analysis, Oxford Univer {ft~g~ 109 y 141 y siguientes.
Press, Oxford, 1958, pgs. 196-9. Recurdense las palabras :~f( Esto de reconocer la importancia de los mltiples usos o fun-
nales del pargrafo 23 de las Philosophical Investigations, tr ~iones dellenguaje -.que parece tan de nuestros das- tiene pre-
cripto en la nota anterior. Ya Berkeley haba anotado que -~~1entes ilustres en Hobbes (Leviathan, Parte I, cap. IV) Y en
opinin aceptada que el lenguaje no tiene otra finalidad que, ~:keley (A Treatise concerning the Principies of Human Un-
comunicacin de las ideas" ("Tratado . .. ", Introduccin, 1i~~rstanding, Introduccin, 19 y 20). Creo que se justifican algu-
pero. "la co:riu?icaci?n de las i~eas sealadas. por las palabras lastranscripciones:
es 111 el prmc1pal m el solo fm del lenguaje, como se sup ;; . . . . .
comnmente" (op. cit. Introduccin, 20); ver, adems, nota ii -Hobbes distmgue entre 1) un. uso general del lenguaje,
guiente. . '!l.1,1e "consiste en transponer nuestros discursos me~tales en verba-
::l:es", ya para hacer un "registro de las consecuencias de nues.tros
::J~e_nsamientos", ya para significar unas personas a otras "lo que
4. INTENTOS DE CLASIFICAR LOS usos DEL LENGUAJ' ~~().nciben o piensan de cada materia; y tambin lo que de~ean,
(APARTADO 11, 1) ;(temen o promueve en ellas otra pasin"; y b) usos especiales,
~~ll.tre los que menciona (1) "registrar lo que por meditacin
La clasificacin que se bosqueja en el texto es la que r~'Mallamos ser la causa de todas las cosas, presentes o pasadas, Y
Irving Copi, Introduccin a la Lgica (traduccin de Nesl1~ que a juicio nuestro las cosas presentes o pasadas pueden pro-
Mguez), Eudeba, Buenos Aires, 1962, cap. It, "Los usos -~ucii, o efecto"; (2) "mostrar a otros el conocimiento que hemos
lenguaje", pgs. 34 y sigtes. Bhler sostiene que el signo r,~fJ:Iqurido, lo cual significa aonsejar y ensear uno a otro"; (3)
gstico (complejo) cumple tres funciones distinguibles: 1) ~~\fui a conocer a otros nuestras voluntades .Y propsitos, para
smbolo en virtud de su ordenacin a objetos y relaciones";~;ttepodamos prestarnos ayuda mutua-"; (4) "complacernos y.de-
"Sntoma (indicio), en virtud de su dependencia del emisor, e 1{~itarnos nosotros y los dems, jugando con nuestras palabras mo-
interioridad expresa", y 3) Seal en virtud de su apelacin ~~~ntemente, para deleite nuestro" (Cito de la traduccin castellana
~: _ ;-,
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42 GEN ARO R. CARR!. NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 43

de Manuel Snchez Sarto, publicada por el Fondo de Cu!. _e:-:cuatro partes. Debemos (1) hacer que el auditorio est
Econmica, Mxico 1940, pgs. 23-4). . ,dispuesto hacia nosotros y mal dispuesto hacia el adversa-
-.Berkeley, a su vez, seala que si bien "es opinin a .(2) magnificar o empequeecer los hechos principales; (3)
tada que el lenguaje no tiene otra finalidad que la comunica .car el estado emotivo requerido en los oyentes; y ( 4) re-
de las ideas" (op. cit., Introduccin, 19), tal suposicin es par su memoria". . . "(3) Luego, cuando los hechos y su
nea, por cuanto ese "no es ni el principal ni el solo fin del Qrtimcia han sido entendidos con claridad, debemos excitar
guaje ... " "Hay otros fines, tales como hacer surgir cierta lllociones de nuestros oyentes. Ellas son la piedad, la indig-
siones, provocar o impedir una accin, poner el espritu en h, la ira, el odio, la envidia, la emulacin, la belicosidad.
disposicin particular" (op. cit., Introduccin, 20) . "El fi e mencionado previamente las lneas de argumentacin a ser
comunicacin de las ideas es, en muchos casos, puramente eadas para estos fines" (op. cit., Libro III, cap. 18, 1419b).
sorio, y a veces enteramente omitido, cuando ellos [los . ;.lfase tambin Alexander Bryan Johnson, A Treatise on Lan-
fines] pueden ser obtenidos sin l, como sucede no raras e or the Relation which Words bear to Things, New York,
en el uso familiar del lenguaje" (op. y loe. cit.). Y seguida (~ Fonferencia I, pargrafo 5; Bentham, The Handbook of
agrega Berkeley: "Ruego al lector reflexione y observe ;(i;alFallacies, Parte IV, "Falacias de Confusin", caps. 1, 2,
sucede a menudo, sea al or o al leer un discurso, que las 'y8; Ogden y Richards, El significado del significado (tra-
nes de temor, amor, odio, admiracin, desprecio y otras ipn de Eduardo Prieto), Paids, Buenos Aires, 1954, pgs.
jantes surgen imnediatamente en su espritu al percibir ci ~fl y sigtes. etc.; Charles L. Stevenson, Ethics and Language,
palabras, sin que se interponga una idea" ... "Aun los nom .University Press, New Haven, 1944, especialmente captu-
propios no siempre se dicen con el propsito de producir I~ IX y XI.
presentacin de las ideas de aquellos individuos que se sup ase igualmente la importante serie de artculos publica-
ellos designan. Por ejemplo, cuando un escolstico me dice: ' br Glanville Williams en The Law Quarterly Review, vol. 61
tteles lo ha dicho', lo nico que entiendo es que l intenta \'pajo el ttulo de "Language and the Law" (nmeros de ene-
esto disponerme a que acepte su opinin con la deferencia ril, julio y octubre de 1945 y octubre de 1946); en especial
sumisin que la costumbre ha asociado a ese nombre" (op. y el pargrafo 7, "The Emotive Function of W ords'', en
cit.) (Cito la traduccin de Risieri Frondizi, Tratado sob '(2, oct. 1946, pgs. 387 y sigtes. Vase tambin Alf Ross,
principios del conocimiento humano, Losada, Buenos Air ~e/Derecho y la fusticia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, ca-
ed., 1945, pgs. 29-30). () XIV.

5. EL USO EXPRESIVO DE LAS PALABRAS 6. USO OPERATIVO (APARTADO Il, 1)


(APARTADO Il, 1)
/Vase, por supuesto, J. L. Austin, "Performative Utteran-
Vase Aristteles, Retrica, Libro I, 1355b, 26 y 135 :; en Philosophical Papers, Oxford University Press, Oxford,
Libro III, cap. 14, 1415a, cap. 15, 1416a; cap. 18, 1419b 1, pgs. 220-239. En ese artculo se formula una oposicin
"La apelacin al oyente tiende a obtener su buena voluntad lit,~ entre las expresiones operativas, por un lado, y las des-
provocar su resentimiento, o a veces a asegurar su atencin fivas o "constative" por el otro. Ms tarde Austin elimin,
al caso, o incluso a apartarla de l, porque asegurarla no es 'engaosa, esa oposicin (ver los dos trabajos citados en la
pre una ventaja ... " (op. cit., Libro III, 1415a). "El Ep , tl). En la nueva versin se reconoce a los verbos operati-
44 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 45

vos el papel de hacer explcita la fuerza del acto verbal de ''''erite: "Los nombres de las cosas que nos afectan, es decir lo
se trata (ver nota 1) . Ese acto verbal puede tener, pongo rios agrada y nos desagrada (porque la misma cosa no afecta
caso, la fuerza de una asercin o de una descripcin. Para dos los hombres del mismo modo, ni a los mismos hombres en
primer supuesto hay expresiones que incluyen un verbo operati omomento) son de significacin inconstante en los discursos
especial: "Afirmo que p", "Yo le digo que q" "Sostengo que stantes de los hombres. Advirtase que los nombres se esta-
etctera. (No existe, en cambio, "Describo que p"). Estos ej en para dar significado a nuestras concepciones, y que todos
plos muestran que la dicotoma mencionada al comienzo es ' stros afectos no son sino concepciones; as cuando nosotros
satisfactoria. En How to do. . . Austin modific su anlisis p cebimos de modo diferente las distintas cosas, difcilmente
superar las limitaciones del enfoque originario. emos evitar llamarlas de modo distinto. Aunque la naturale-
e lo que concebimos sea la misma, la diversidad de nuestra
7. IMPORTANCIA DEL USO OPERATIVO EN EL 'bpcin de ella, motivada por las diferentes constituciones del
JURIDICO (APARTADO 11, !, IN FINE) rpo y los prejuicios de opinin prestan a cada cosa el matiz
nuestras diferentes pasiones. Por consiguiente, al razonar un
Vase J. L. Austin, "How to do ... ", pg. 4 (n. 2), 7, 1 bre debe ponderar las palabras; las cuales, al lado de la sig-
22, 24, 31-2, 33, 35, 36, 42-43, 150, 153, 154, 156. Tambi icacin que imaginamos por su naturaleza, tienen tambin un
"Performative Utterances", en Philosophical Papers, pg. 22 'nificado propio de la naturaleza, disposicin e inters del que
Cf. adems H. L. A. Hart, "The ascription of responsability a bla .. . " (Esta ltima bastardilla es ma). y en la misma Par-
rights", en Flew, Logic and Language (first series) Blackw Primera, cap. XI, agrega Hobbes: "De esa misma ignorancia
Oxford, 1951, pgs. 145-6. He aqu algunos ejemplos trivia \leduce que los hombres dan nombres distintos a una misma
de expresiones jurdicas que envuelven un uso operativo de a, segn las diferencias de sus propias pasiones. As, quienes
palabras: "Interpongo el recurso de apelacin contra el auto eban una opinin privada la llaman opinin; quienes estn
fs .... ", "Renuncio a mis derechos contra x"; "Acepto su ofe nformes con ella, hereja, y sin embargo hereja no significa
del 6 del corriente"; "Autorizo al portador, Sr. x, a hacer z cosa sino opinin particular, slo que tiene un mayor tinte
"Solicito se me concedan los beneficios de la jubilacin ordin .'clera" (Cito la traduccin castellana de Manuel Snchez
ria"; "Me opongo a la repregunta"; "Por la presente me comp to mencionada supra, nota 4. Los dos pasajes transcriptos apa-
meto a pagar al Sr. x la suma de ... "; etc. Sobre los enuncia 'en en las pgs. 30-31 y 83, respectivamente, de esa traduc-
operativos en el lenguaje jurdico vase Karl Olivecrona, "Le n ) .
Language and Reality", en. Essays in /urisprudence i;z Honor ~{) Sobre el "significado emotivo" de los trminos ticos, va-
Roscoe ~ound; Bobbs-Mer:tl Company Inc., 1.~62, pags. 151-9, ~''.ptevenson, op. cit. en nota 5, especialmente cap. Ill y R. M.
~n- e~pecial pags. 177 y s~gtes. <I;Iay tra?ucc1on castellana_: a :~re, The Language of Morals, Oxford University Press, Oxford,
medita, de Ernesto Garzon Valdes). Ohvecrona se empena . 952 especialmente Parte Il caps. 6 y 7.
atribuir a los enunciados operativos un innecesario "sentido m 'y/;,J ' '
gico", cosa que no beneficia su anlisis. "
~Y
I" 9. "SIGNIFICADO EMOTIVO" BAJO ROPAJE DESCRIPTIVO
8. EL LLAMADO "SIGNIFICADO EMOTIVO" DE LAS lf" 3
(APARTADO ll, l
PALABRAS (APARTADO 11, 2)
i\~,; Vase Glanville Williams, "Language and the Law" (V),
En Hobbes, Leviathan, parte I, cap. IV, in fine, se lee lo sl~The Law Quarterly Review, vol. 62, oct. 1946, pgs. 389-90.
~!
Y'

t
46 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 47

En la Tercera Parte me ocupo especficamente de esa cuesti'. el inters de los filsofos. Tengo entendido que al-
ver Apartado Il, 5, Controversias generadas por un desacuer_ _ sudamericano se ha ocupado superficialmente de la
valorativo encubierto y Apartado III, "Los jueces crean de ; i era; sin mencionar (supongo que por olvido) la existencia de
cho". Para un anlisis de los trminos "bivalentes" que posib ;~\;segundos.
tan un uso encubiertamente exhortativo, o de recomendacin, J~t
sura, ~rtica, etc., de ?iertos e!'unciados aparentemente de~c;~ J''ENOTACION Y CONNOTACION. EXTENSION E INTENSION
vos, vease Nowell-Sm1th, Ethrcs, Blackwell, Oxfo'.d, 1957 -~l_'_-_'__-_-. _' (APARTADO m, l)
mo seal Hume, hay algunas palabras que describen la mamt;-
en que un hombre se comporta Y a la vez tienen una fuerza ll'g~i Vase John Stuart Mill, A System of Logic, Libro I, cap. II,
datoria o peyorativa" (op. cit., pg. 89). Seguidamente Now .:rgrafo 5; Copi, op. cit. pgs. 107-111; Hospers, op. cit., pgs.
Smith enuncia lo que llama "principio de Jano": "una pal~. :~19, 25-26; Morris Cohen y Ernest Nagel, An lntroduction to
determinada no solo puede cumplir dos o ms tareas a~ m1s_ :gic and Scientific Method, Routledge & Kegan Paul, Londres,
tiempo, sino que a menudo, y sa;vo ~rueba en cont;ano o. ;;~4, pgs. 30-33; L. Susan Sttebing, A Modern Introduction to
serva expresa, se presume que esta haciendo dos o mas traba .Jtic, Methuen & Co. Ltd., Londres, 7~ edic., 1950, pgs. 27-32.
a la vez". En los anlisis que hace a continuacin hay numero ~p-. _
muestras de la verdad de ese principio (ver, p. ej. cap. 8). ,i'
E:; 13. AMBIGEDAD (APARTADO III, 1)
~
10. AMBIGEDAD SISTEMATICA EN LA FUERZA DE LOS -~['Vase Aristteles, Tpica, Libro I, captulos 15 y 18; Libro
~. ap. 3; Libro VI, captulos 2 y 10; Libro VIII, cap. 3; Me-
ENUNCIADOS QUE FORMULAN LOS JURISTAS 9
(APARTADO 11, 4) :~sica, Libro IV, cap. 2; Libro VII, cap. 4 y Libro XI, cap. 3;
1~aaNicmaco, Libro I, cap. Vl; Hume, An Enquiry Concern-
. Vas_e_Alf Ross, op. ~it. en ~~ta 5, pgs. ~5-49,_d?nd~ se.~ :;j:ifuman Understandi.ng, Secc. VII, parte I, 48; Lo~ke, op. cit ..
mma la d1f1culta~ qu_e existe en tr!\zar una !mea divisoria mt1 Jiro lII, cap. IX, 4-11. Cf. tambin Hospers, op. cit. pgs. 22-
e?tr~ l~s _pronunciamientos q,u.e co_rre,s~on~en a la esfera de la t :l~Y ~opi, op. cit. pgs. 93 y sigtes.
na 1ur1d1ca y a la de la poh!Jca 1ur1d1ca . ij1i, Sobre las distintas razones que iustifican que diferentes c~a-
';,decosas sean llamadas de la misma manera, ver J. L. Austm,
11. EL uso DE PALABRAS GENERALES (APARTADO III, 1) i~';e meaning of a word" en Phil_osop~ical Papers (ver sup:,
.; .~1)-6), pgs. 23-43. Ver en especial pags. 37-42. Ver tamb1en
Vase Locke, An Essay Concerning Human Understand: ~. El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
Libro III, captulo III, 1, 2, 3 y 4; Hospers, Introduccin al A. 'l3, pgs. 18-19 y 296.
lisis filosfico, Macchi, Buenos Aires, 1962, cap. 1, pgs .. )? Sobre la nocin de "parecido de familia" ver Wittgenstein,
a 18. ''f/osophical Investigations, pargrafo 67 y siguientes.
De la empresa de Ireneo Punes (1868-1889), aludida ei1\~.
texto, slo se conserva la minuciosa crnica que el Dr. S ]:;;: l4. VAGUEDAD (APARTADO 111, 3)
O'Connor trae en sus manuscritos, depositados, desde 1902, li; .
Ja biblioteca del Trinity College (Dublin). Ni la extraordinai !l~; :et Bertrand Russell, "Vaguedad", publicado en Antologa
1
empresa de Punes, ni los prolijos manuscritos de O'Connor, ',;,;,'fnantica, compilada por Mario Bunge, Nueva Visin, Buenos
!J.i
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~fi
~!i
i:'.</,
XF
48 . GENARO R. CARRI

Aires, 1960, pgs. 14-24; Locke, op. cit., Libro JI!, captulo
47, Libro IX, 13-17. Vase tambin Copi, op. cit., pgs.
sigtes.; Hospers, op. cit., pgs. 39 y sigtes.; Cohen y Nage
cit., pgs. 117-8; Glanville Williams, "Language and the
The Law Quarterly Review, vol. 61, abril 1945, (pgs. 181
y julio 1945 (pgs. 293-302). Sobre la vaguedad de "hom
vase Locke, op. cit., Libro Ill, cap. VI, 27.

SEGUNDA PARTE
15. TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE (APARTADO Ill,
BRE LA INTERPRETACION EN .EL DERECHO
Adems del trabajo de Waismann citado en el texto,
Wittgenstein, Philosophical lnvestigations, pargrafo 80: "Y Y-'- --- -.

go 'All hay una silla', Qu pasa si voy hacia ella, con el J,.f,F:NGUAJE JURDICO Y LENGUAJ.E NATURAL
psito de tomarla, y sbitamente desaparece de la vista? -
que no era una silla, sino una especie de ilusin'. Pero en es !. TESIS
momentos la vemos de nuevo y podemos tocarla, etc. - 'As'
despus de todo la silla estaba all y su desaparicin fue u ..io que se me conceda sin necesidad de una elaborada
pecie de ilusin'. - Pero supongamos que despus de un ti '(\ioh que las normas jurdicas, en cuanto autorizan, pro-
desaparece de nuevo, o da la impresin de que desaparece. 1~eeri. obligatorias ciertas acciones humanas, y en cuanto
habremos de decir ahora? Tenemos reglas listas para tal '3. los sbditos y a las autoridades pautas de compor-
sos, reglas que digan si podemos usar la palabra 'silla' de estn compuestas por palabras que tienen las caracte-
nera de incluir este tipo de cosa? Pero es que echamos de .. ~i1s de los lenguajes naturales o son definibles en tr-
nos esas reglas cuando usamos la palabra 'silla'? Y hab . !las;
de decir que en realidad no atribuimos ningn significado ~:e:f'l.lna circunstancia meramente accidental; tampoco
palabra porque no estamos provistos de reglas para toda ;.;~t~ como un defecto grave ni como una insuficiencia
cacin posible de ella?". &!.dela tcnica de control social que llamamos derecho.
Ver tambin Austin, "The meaning of a word", en P az.de esta tcnica reclama que las reglas .iurdicas sean
sophical Papers, citado supra en nota 6. Ver especialmente is por elmayor nmero posible de hombres. La fun-
35-37, donde el autor argumenta que el lenguaje ordinario ' ~Fderecho se vera hoy seriamente comprometida si
crisis ante los casos extraordinarios, dado que no existen co 'yi.~ran formuladas de manera tal que slo un gmpo
ciones semnticas, explcitas o implcitas, que los incluyan ( ;de .iniciados pudiese comprenderlas. Por ello es
cluyan) . ,:ir que las normas jurdicas no slo se valen del len'
El curioso espcimen de apariencia gatuna, que en la ~al!>sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo.
34 del texto habla y muda de dimensiones, est empar
con el que se echa una filpica en el citado artculo de Au 2. UNA POSIBLE OBJECION
con el que exhibe pasmosa elasticidad en "Verifiability
Waismann. acabo de decir se podra replicar que desde
~y,Jej3111~s los juristas vienen elaborando un lenguaje
50 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 51
~:-'
-$;>
especializado, compuesto de trminos que no forman P.arte ~:~ cesin; si no hay acuerdo sino engao, hay estafa. De aque-
lenguaje natural, y que esas palabras tcnicas, suscepti~les .~.primera definicin no podemos tocar nada, segn se ve, sin
definicin precisa, se han incorporado a las leyes Y <lemas ,t;,e la figura se desmorone, como cuando a un tringulo le quita-
mas jurdicas escritas. , . . . ,,;os un lado" (op. y loe. cit.).
1 11
As -continuara la obj~cin- cuando e:, Codi~~ ~ ~ , \; . Esta equiparacin, en el mejor de los casos, es engaosa.
gentino usa tr~i~?s,,o"expres10nes t~l~~ como., l~c~cion ;, ; .,,%1~~~ que las palabras y expresiones j~rdicas tienen Ja misma
jurdico'', "dom1c1ho , compraventa , donac10n ' culpa ', ,0,c1s1on que las palabras que usa el geometra para aludir a sus
lo'', "derechos reales", "mandato", "nulidad d~ los actos. 1 }jetos construidos. Si fuera correcta, refutara mi afirmaein
dicos", etc., est valindose de palabras o expreswnes que '.1e ~f'que las normas se valen de un lenguaje que tiene bsicamente
altsima precisin. Esto es, de frm~las verbales cuyos ente ,,'mismas caractersticas que los lenguajes naturales. Sostengo

de aplicacin son de una nitidez eqmvalent~ la que poseen, ;.;~ no lo es y que la objecin que me ocupa no tieue sino una
criterios de aplicacin de palabras o expres1one tales como ,,,rza aparente. Veamos por qu.
fera", "pentgono", Htringulo issceles", "tetraedro", etc. ii<-
Esa conviccin inspira algunos desarr~llos h~chos por ,~
bastin Soler en sus libros Fe en el Derecho y La interpreta \ 3. CONTRARREPLICA
de la ley 2 En el primero se lee que "el comportamiento d~l ,t
recho guarda relacin con las matemticas en los ~o~ ~ent 1 r. E~ verda~ que los juristas se han esforzado por crear un
por la forma en que se constituyen los concept?s 1und1cos 7.gua1e en cierto modo artificial, de contornos ms precisos,
integran las normas y por la manera en que re~1p~o?amente p alcan~ar un mayor rigor expositivo. Esa terminologa espe-
gan" (pg. 159). "El contenido del concepto 1und1co es, P} se ha mcorporad? a las normas jurdicas, por lo menos en
exactamente el que el legislador le ha acordado, Y en est ,pnos sectores (p. ej., en el derecho civil). Tambin es verdad
semejanza entre esta clase de conceptos ~los conceptos ~~t ~.~'.~bras tales como ''.ca?acidad". "menor", "heredero", "do-
ticos es profunda. Entre el concepto de h1~oteca Y.el .de tna .pho , en boca de un jUns~a y en un contexto jurdico, tienen
existe la coincidencia de que ambos estan const.llmdos por , lo general mayor prec1s10n que en boca de un lego Y en un
~texto de lenguaje cotidiano. Es innegable que "donar" como
3
nmero limitado de elementos puestos" (pg. 162)
En La interpretacin de la ley Soler repite que "la rela ~br~ ju~dica, tiene contornos ms definidos que la ;alabra
que efectivamente guardan los conceptos jurdicos con los p~m~I. regala~"; que "pagar", en el lenguaje de los juristas,
ceptos matemticos, especialmente con las figuras de la ge :,S 1 gmfic,~ 10 m.ismo que "p?gar" en el habla del hombre de la
tra ... consiste en que ambos son conceptos dados o puestos ,,e; que, c?nsl!tut~ posesor10" no significa absolutamente nada
hiptesis, integrados, adems, por un n.mer?, detenni~ad.J~ este ultimo, etcetera. . ..
elementos necesarios" (pg. 42). A ccmtmuac10n da el s1gmi}. Pod:mos conceder todo eso sm d1f1cultad y seguir sostenien-
ejemplo: "Si hay un acuerdo para transferir. el d~m~nio dei~co~ firmeza_ q~e existen difer~ncias fu?damentales entre el
cosa mediante un precio, hay compraventa; s1 suprimimos el !l_11Je de los juristas Y un lenguaje formalizado. El primero no
cio, hay donacin; si en vez de la cosa suponemos un er 1,!no una forma menos e~p~ntnea y menos imprecisa de Jen-
,]enatural, que muchos jUnstas usan con la pretensin, cons-
' Fe en el Derecho y otros ensayos (T.E.A., Buenos Aires, 195 ,/e 0 no, de estar usando un, lenguaje absolutamente riguroso.
2 La interpretacin de la ley, Ed. Ariel, Barcelona, 1962. l; No pued? ~esa;rolla: aqm este tema con la extensin que
Ver tambin, op. cit., pgs. 165/68, 259/60, 269. Y 281/85. ~ece. Me limitare a senalar algunas pocas cosas.
11
';.
52 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 53

a) No es verdad que los trminos y los conceptos juri fivos a cajas de seguridad bancarias y de garage (Borda, op.
cos se asemejen a los de la geometra en que unos y otros es "\1I, pg. 420); entre locacin de cosas y sciedad, como cier-
1
integrados por un nmero determinado de elementos necesari :1li:/ormas de aparcera (Borda, op. cit. I, 423); entre locacin
que no se pueden tocar sin que la figura (jurdica o geomtri ~11servicios, de obra y mandato (Borda, op. cit., 11, pgs. 9,
1

se desmorone. No es cierto que las llamadas figuras jurdL1~fl7, 74/75); etctera.


poseen "pursimos p~rfiles indeformabl~~" '. ,, ~~;< Cuntas reformas puedo ordenar en el traje de semi-con-
. Tomemos, por eiemplo, la pa.labra compr~venta . No : ~9cin que he "comprado" sin que la compra se "trr-nsforme" en
c.u!Jmos que para qu~ ella sea ?hcable a un~ cierta. transac: ,.;~~cin de obra? y cuntas bastan para poder hablar de "lo-
!Jen~ que haber ~rec10. P.ero, si se .me permite ~ giro, cua ~Cin de .obra"? Hay algn criterio nico o alguna suma o
~recw~i Porque si la ca~tl~ad. ~e dmero pron;:t1da 0 entreg .~~yuncin finita de criterios que sean condicin necesaria y su-
, cam . d~ una c.o~a es .ms1gmf1cante en relac10n c.~ el valor. :,9iente para decir que en un caso dado hay "relacin de de-
esta, los iunstas diran, sm duda, que hay una donac1on encubi ~ndencia" y que, por 0 tanto, no hay locacin de obra sino Io-
ta de la cosa, y no una compraventa. Y si el valor del din ~cin de servicios?
es desproporcionadamente mayor que el de la cosa, dirn q'lll' ) L "d d d 't d h h d b d
h b.d0 d .. b' . '.i;, e a comp ell a e as SJ uac1ones e ec o es or a as
~;a d.n~cwn en~u ~erta ~el dmer~ Y n~ ~na compr f~sificaciones tradicionales. Ello ha impulsado a los juristas a
1 1
a : 1
ven a. or on e pasa a ~nea, si es que ~ ta mea, "!ue ~;pparse, con creciente inters, de problemas como los que se
para
'N las compraventas
- . d genumas
. de las , donac10nes . encub1ert ' .'1.amman
. .'. . b aioe 't d e " conraosa1p1cos
1 rono t 1 1- " (Ver, p mg Bru-
o es mas atma o decir que hay aqm una apreciable zona'"'. F d t II - 393 415 H' t .
. d " ,, "' , .U, un amen os . .. , , pags. y, entre nosotros, ec 01
penumbra, a semeianza e 1o que ocurre con ca1vo , JOV %11 , . Ab d
" lt " d'f d " .,
y a o , y a 1 erencia e o que acontece con tnangu1o :'.'
,, ... asnatta, E,1 Contrato . atipico,
. e1e o-Perrot, .1961).
,
"cubo" (en el uso que dan a estas palabras quienes hacen g ~'.> Por mas que ls iunstas vuelvan su atenc10n a las nuevas
metra pura)? ,:~gucturas de derechos y deberes que las necesidades cambian-
b) Precisamente porque las palabras jurdicas de cierto ~':8 y el ingenio hum.~? crean da . ~:, y se ~fane~ _por rotular-
vel estn circundadas por una zona de penumbra no son ins ,~~ (c~ntrato de ed1c10n, de expos1c10n, c~e. filmac1on, contrato
tos los casos marginales 0 dudosos. Los juristas los enfrentan 1~port.1vo, etc.) y _por exponer su~ cara.ctenst.ICas. c~ntrales, aque-
vacilacin; no saben si asignarles un lugar en algunas de las i~s mismas necestd~d~s y esa misma mventtva 1ran_ el.aboran?o
guras reconocidas que simultneamente los reclaman y los ill~v~s estructuras at1p1cas.' fre;1t~ a las cuales resultara s1ei;ip;e m-
chazan, o remitirlos al cajn de sastre de las instituciones ,p1c1ente el arsenal termmolog1co y conceptual de los JUrIStas.
picas, innominadas o sui generis. Nada de esto ocurre en la f,,i.:ello es as por las mismas razones que seal en la primera par-
metra. ~; al destacar por qu la "textura abierta" es una caracterstica
Los ejemplos pueden multiplicarse. Hay situaciones dudo :,;emediable de los lenguajes naturales.
1
entre compraventa y locacin de cosas, v. gr.: la llamada ven :i(' d) Pero no se piense que slo en el campo de los contratos
alquiler, o la venta de frutos o cosechas en pie cuando el e ':.~l.irren estas cosas. Aun en los sectores aparentes ms fonnali-
prador toma posesin del inmueble para recolectarlos (Bor :~dos y abstractos nos damos en definitiva con problemas de pe-
Contratos, I, 20/1 y 429; Puig Brutau, Fundamentos ... , :~mbra, en cuanto intentamos usar las reglas y los conceptos
129); entre locacin de cosas y depsito, v. gr.:, los contra ;'tclicos para lo que bsicamente sirven. Esto es, para guiar la
,;'onducta de los hombres de una comunidad y justificar reclamos
4 SOLER, Fe en el Derecho, pg. 168. : decisiones.
!
W;_;:

~
i:
54 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 55

No hace falta mucha agudeza para advertir que, en nu .categoras y conceptos de otras ciencias, sino que se inspiran
tro sistema, no podemos saber si a un ser humano le es o no bien en los conceptos vulgares" (Rotondi, Instituzioni de
cable el rtulo jurdico "incapaz" (o "capaz") sin determi tto Privato, pg. 412), y admiten que por fuerza "tenemos
entre otras cosas, si le son o no aplicables los rtulos "de tropezar con la imprecisin o relatividad de los conceptos ju-
te" o "sordomudo que no sabe darse a entender por escrito". os", pues "existen numerosas zonas de transicin, en las que
no cabe duda de que estas ltimas palabras no tienen, en rista debe estar alerta para no caer en una peligrosa geome-
alguno, un campo rigurosamente preciso de aplicacin. No jurdica" (Dassen-Vera Villalobos, Manual de Derechos Rea-
falta meditar mucho para advertir que si bien la expresin ju . Prte General, Tea, 1962, pg. 1) .
ca "domicilio real", equivalente a "asiento principal de la Los juristas advierten entonces que las clasificaciones jur-
dencia y negocios", tiene ejemplos claros de aplicacin, hay s -incluso algunas tan bsicas como la divisin entre de-
merosos supuestos ante los cuales su aplicabilidad suscita d os reales y personales- constituyen un "intento de agrupar
que no pueden resolverse sin tomar una genuina decisin. N intos fenmenos" segn caracteres que "no se dan en forma
menester gran perspicacia para darse cuenta de que, en nu ;tda sino en una grall variedad de matices y combinaciones",
sistema, la expresin altamente tcnica "acto jurdico" es lo que "necesariamente debemos contentarnos con criterios
aplicable a una determinada accin o transaccin humana s ximativos y flexibles" (Dassen-Vera Villalobos, ob. cit., pg.
que sta pueda o no ser calificada de "acto realizado con dis Y destacan que nociones aparentemente tan precisas como
nimiento, intencin y libertad", no opuesto a "las buenas sponsabilidad contractual" y "accin contractual", no son otra
tumbres" ni incompatible con "la libertad de la conciencia", a que "conceptos clasificadores, cmodos, orientadores y ti-
presiones que, huelga decirlo, no acotan una clase de actos ' pero siempre un poco arbitrarios y cuantitativos, como toda
fectamente definida. Lo mismo puede decirse de distinciones tativa de trazar una lnea divisoria all donde existen matices,
les como las que marcan las palabras "delito" y "cuasidelit daciones y zonas de transicin" (Garla, El contrato, Ed. Bosch,
ligadas a "dolo" y "culpa"; o Hacto vlido" y Hacto nulo", tcelona, 1959, pg. 13).
"anulable") , ligadas a expresiones tales como "error sustanci
Podemos afirmar, en conclusin, que el lenguaje jurdico
"dolo grave, determinante, que ocasiona un dao importan
bsicamente las mismas caractersticas que los lenguajes na-
"injustas amenazas de sufrir un mal inminente y grave", etct
les. Sealar, a continuacin, y en forma esquemtica, algu-
Nadie puede negar que estas frmulas verbales son el consecuencias que cabe extraer de ello.
mente aplicables a algunos supuestos de hecho, claramente
aplicables a otros, y dudosamente aplicables a casos atpicos, a
malos o marginales. No podemos encerrarnos en la falsa se IJ. CASOS TPICOS Y CASOS MARGINALES
ridad de que los tecnicismos del lenguaje jurdico pueden eli
nar esta ltima categora de casos. La diaria experiencia de !. DISTINTOS TIPOS DE CASOS
tribunales y, en general, el contacto profesional con el derec
nos ensean que esa seguridad es quimrica. Las palabras que aparecen en las normas jurdicas para alu-
e) Los juristas (no todos) se dan cuenta (no siempre) a hechos, sucesos o actividades humanas, y proporcionar pau-
estas cosas. Cuando no los obsesiona el afn de alcanzar o criterios para guiar o juzgar estas ltimas, tienen, pues, una
inalcanzable seguridad, o el deseo de presentar, con fines di a de penumbra, es decir, son actual o potencialmente vagas.
ticos, un cuadro de perfiles ntidos, libre de zonas grises, r . vaguedad se pone de manifiesto frente al caso marginal o at-
nacen que "las categoras jurdicas no presuponen identidad co. En su presencia, quien trata de orientar su conducta se-
56 GENAIW R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 57

gn la regla, o apreciar el comportamiento ajeno a la luz de '~~xpte~iories tales como "el intrprete descubri o hall el sig-
se siente desconcertado. El caso no est claramente inclui ~&do que tal o cual norma tiene'', o bien "el intrprete aplic
el rea de significado central donde se congregan los casos '<i cual regla en su significado objetivo". Pero esa manera de
cos o paradigmticos, ni claramente excluido de ella. lar. no debe ocultarnos el hecho de que el significado "des-
Por lo tanto, cualquier descripcin honesta de lo que bforto" u "objetivo" no puede ser sino una de estas dos cosas:
rre cuando un intrprete (un juez, un funcionario o un pa i) el significado que efectivamente quiso poner en la norma
lar) trata de determinar si un caso concreto est o no com qtoridad que la sancion: o (2) el significado que en con-
dido por el significado actual de una regla, tiene que admitir tos y situaciones semejantes le acuerda hoy el uso lingstico
no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan los mismos ponderante, ya sea en la comunidad como un todo, ya en
blemas. Dicha descripcin debe distinguir entre estos dos n sector de ella a cuyos usos lingsticos se atribuye un ca-
de casos: 'f privilegiado (por ejemplo, los jueces).
a) aquellos cuyos hechos constitutivos estn claramente En cambio, la solucin de los casos del segundo tipo, es
prendidos por el rea de significado central de los trminos ir, los de la zona de penumbra, no puede ser descripta de
presiones en que la regla consiste; y 'modo sin engendrar graves equvocos. Estamos frente a un
b) aquellos que se encuentran en lo que -sigui en .atpico, marginal o inslito, en algn aspecto relevante. El
Hart ' - hemos llamado zona de penumbra, es decir, que (:)no est claramente incluido ni claramente excluido por el
marginales o atpicos, en cualquiera de las mltiples forma l:ficado "descubrible" de las palabras de la ley. El intrprete
que esto puede ocurrir. 11gotado todos los mtodos de tipo cognoscitivo y su duda si-
Esta distincin, a su vez, es vaga, porque depende de 1 en pie. Ella no deriva de ignorancia de los hechos, sino
cin de zona de penumbra, que tambin lo es. ~gnorancia del significado efectivo de la regla en relacin con
s hechos.
.. Para resolver el problema se ve forzado a decidir, bajo su
2. DESCUBRIR Y ADJUDICAR UN SENTIDO 2 onsabilidad, si esos hechos estn o no comprendidos por las
resiones lingsticas que, a ese respecto, son indeterminadas.
La solucin de los casos del primer tipo, que para ab decisin, en consecuencia, no est controlada por ellas.
llamar casos claros, puede ser adecuadamente descripta 'rara considerar al caso como incluido o como excluido el
'rprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentido que,
1 Vase H. L. A. Hart, "El positivismo jurdico y la separacin
el derecho y la moral',, en Derecho y Moral: Contribuciones a su a
'6 que hace al caso presente, hasta ese momento no tena. S-
(traduccin de Genaro R. Carri), Depalma, Buenos Aires, 1962, p ~Cpuede fundar en ella la inclusin o la exclusin. Ese sen-
y sigtes.; y El Concepto de Derecha (traduccin de Genaro R. . o significado no estaba en la regla. Claramente ha sido
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, Cap. VII, l. "La textura abie ~to por el intrprete sobre la base de una decisin no deter-
derecho''. Los desarrollos que seguidamente se hacen en el texto es 'ada por los hbitos lingsticos establecidos. Si esta adju-
fluidos visiblemente por las enseanzas de Hart y por el anlisi .ci.n de sentido no es arbitraria (y no tiene por qu serlo) ,
trae Alf Ross en el captulo IV de Sobre el derecho y la justicia (t guiada por ciertos standards valorativos, sociales, polticos,
cin de Genaro R. Carri). Eudeba, Buenos Aires, 1963.
2
micos, etc., a la luz de los cuales se aprecian y sopesan las
En el uso de esta terminologa sigo a Ross y a Perelman.
primero vase Sobre el Derecho y la Justicia, pgs. 116/19 y 131 y ecuencias de la inclusin o exclusin. Estos criterios adicio-
Del segundo, "Avoir un sens et donner un sens", en Logique et A 's son los que dan fundamento a la decisin; no la regla o
n? 20, diciembre de 1962, pg. 225 y sigtes. as del orden jurdico, que simplemente no se oponen a ella.
58 GENARO R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 5<J

De todo esto se siguen algunas consecuencias cuya enun $: entonces no sirve como contra-argumento sostener que no existen
t
ciacin resultar, para muchos, bastante menos montona que. "lagunas" porque los jueces no deben dejar de fallar. T , r
las aparentes trivialid~d~s que record en l_a primera parte, al des ~.~a es insuficiente, aunque se Ja apoye diciendo que cua~d:e~;~
.tacar algunas caractenstlcas de los lengua es naturales. Esas con s. JUeces rechazan una pretensin porque no hay no t
. . . d =~~~
secuencias, empero, se siguen necesariamente e tales supuestas, .rrla sustente estn aplicando el principio de que t d 1
l"d d ;e , . , o o o que no
tnvia 1 a es. ,,esta proh1b1do esta permitido, que sera una parte "necesaria" de
~ todos los rdenes jurdicos y que, operando como norma de
''clausura, los presentar como sistemas hermticos, plenos 0 fi-
3. TRES CONSECUENCIAS ~nitos.
~;<
Primera consecuencia: Es falsa la afirmacin, tan repetida, ~vi Son varias las razones que hacen que ste no sea un buen
de que el derecho, es decir, un cierto orden jurdico, es un siste 1jcontra-argumento. En la mayora ~e. las ramas del derecho el
ma cerrado, dotado de "plenitud hermtica" o "finitud lgica", ,\'echaz~ de la demanda no es la umca alternativa frente a Ja
del cual pueden derivarse, por deduccin, las soluciones pary ~;,.us.~ncia de normas expresas que justifiquen claramente su acep-
tados los casos posibles. El derecho, o sea un orden jurdico de ~tac10n. No parece serio, por otra parte, sostener que no hay "la-
terminado, tiene lagunas, en el sentido de que hay casos que no Jg~n.as". porq~': _los jueces las colman. Tampoco lo parece ad-
pueden ser resueltos con fundamento exclusivo en sus reglas o en f'.111!1r sm analisis que cuando decimos que en ciertos casos Jos
alguna combinacin de ellas. iJuece;;, ~_rechazar la demanda o al absolver al acusado, aplican
En relacin con esto se hacen necesarias, creo, algunas acla ~.ill P;;nci~w ~e _que todo _lo que n~ est prohibido est permiti-
irfones. /]n primer '.ug~r.' cu~ndo afirmo que, en ': sentid~ 1;:do,. aphcan tiene el mismo. sentido que. c_u~nd~ decimos _que
indicado, todo orden iund1co tiene "lagunas", no qmero dec. ll:los JU~ces, al condenar a algmen por hom1c1d10 simple, aplican
' nicamente que el legislador es incapaz de dar solucin anticipa ~e,I ar!lculo 79 del Cdigo Penal argentino. Pero aunque pudi-
. da a todos los supuestos, sino algo mucho ms radical. A sabe'. ~ramos superar estas dificultades y sostener, sin hacer distingos,
que aun admitiendo que el orden jurdico est integrado ta~ '~u.e para todo supuesto hay reglas "aplicables" (las normas po-
bin por las pautas jurisprudenciales vigentes, fruto de la Ia}~l!lvas 0 e! llamado principio de clausura), siempre cabra pre-
bor judicial que va llenando los "vacos" de la legislacin y ha 1gnta;se si podemos deslindar el rea cubierta por las primeras
ciendo frente, con mayor o menor imaginacin y coraje, a Ja, ,:ye! . area "cub
. ie~ t"
a por. Ia u'l"
llma me d"1ante un conjunto deter-
1
cambiantes necesidades del cuerpo social, y aun concediend ~i'lJ1 ~ado de entenas preCJsos gue, sin vacilaciones, nos permiten
que de algn modo no clarificado ese orden se complementa co; ~~bicar. en uno u ot~o s_ector a todos los casos posibles. Porque si
los conceptos dogmticos elaborados por los juristas terico, *i~o existen tales entenas hay penumbra y, en el sentido en que
siempre quedan y quedarn zonas de indeterminacin, cuyos ' ige usado la palabra, hay "lagunas".
mites

son, indeterminables. Los casos
, .
que
d se.. susciten .'1 /.i .. La ltima aclaracin es sta. De 0 expuest o se sigue
( en ell. ~.,,
1 que
re c amd adran,. en su momento, auten.td1cads ec1s1ones .. y no s \l~o _es muy afortunado hablar de "lagunas", pues esta metfora
p1es e ucc10nes) . Una vez canso11 a as, esas dec1s10nes apor \sg1ere la existencia de una clara lnea de deli"mi"t , t
' .. .. h .. - AJf ac1on en re os
/,J.f!tan ce_rteza a un area q ue,. a~ta endton ce~, ~arecia de. e ~E fi,Rasos claros y los que (todava) no 0 son. El uso de una met-
1 1
1
es, precisamente, e1 pape.1 prmc_1pa e a ]Ur1Sprude~c1~". , ,j~~ra que p?see tal sugerencia puede provocar confusin. Tal
En segundo lugar, s1 al afirmar que un orden 1und1co t1 ~~~~ sea me1or prescindir de ella y decir simpleme te
ne "lagunas" queremos decir todo eso, pero nada ms que eso ~piden jurdico no es un sistema cerrado ~ finito, si~o 'u;;~~si:
1>-.

.,
~i
\ ]--, \
1 - V

60 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 61
tema abierto"', y si esto no suena bien, negar derechamente Hay que tener en cuenta, adems, que existen zonas donde
rcter sistemtico al orden jurdico, entendido como un e J diversas ~azo?~s se hace necesaria la intervencin de los jue-
junto de reglas usadas por funcionarios y particulares como p s en la aphcacion de las reglas, aunque no haya, ni en el ca-
tas o criterios de conducta, y no como una estructura coher quepan, interpretaciones discrepantes. Tal es lo que ocurre,
te de reglas y principios mencionados por tericos y profesor }lr ejemplo, con la aplicacin de las normas penales, de las re-
a quienes acucia el deseo de presentar, a cualquier precio, u ~tivas a divorcio, a trmites sucesorios, a cuestiones que involu-
imagen pulcra y ntida. :an la persona o los bienes de incapaces, etc. En buena parte
Segunda consecuencia:\ los jueces no quieren resolver ,estos casos de aplicacin de reglas no se requiere que los jue-
ciegas o en forma arbitraria los casos de la penumbra (que p adopten ninguna actitud crtico-valorativa frente a ellas ni
razones obvias constituyen una importante proporcin de los q e_ ~~cudri~en su finalidad social, ni que se coloquen en ~na
se litigan), no les basta con conocer a fondo las normas jur s1cion ana_l?g. a la del legislador. Tales casos pueden estar, en
cas y sus fuentes, ni saber armar con ellas estructuras coherent a proporcion importante, claramente comprendidos por el sig-
Tienen que poseer, adems, una adecuada informacin ificado "natural" de las reglas, que reciben all una aplicacin
hecho sobre ciertos aspectos bsicos de la vida de la comuni ,,r as decir, "automtica". '
a que pertenecen, un conocimiento serio de las consecuencias p Algo semeiante puede llegar a ocurrir en otras reas del de-
bables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarifi ho cuando, por razones ligadas a circunstancias econmicas
cuestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las e?iales, proliferan artificialmente los litigios porque muchos
tas no especficamente jurdicas en que, muchas veces, tienen f1eren afrontar un pleito, aun con la certeza de que la resolu-
buscar fundamento. Algo semejante se requiere de los ju n final les ser adversa, con tal de demorar el cumplimiento
tas que no se resignen a ser meros espectadores de un espect sus obligaciones.
lo que no entienden. De lo contrario ni unos ni otros esta , Hablar en todos estos casos de la funcin "creadora" de
en condiciones de cumplir una funcin social verdaderame sjueces o intrpretes es, sin duda, un abuso de lenguaje y una
til.
-~ ave fuente de confusiones, tan grave como hablar de "mera
Tercera consecuencia: Es verdad que los casos ubicados licacin" en los supuestos de genuina decisin de casos dif-
la zona de penumbra tienen ttulo suficiente para atraer, en ,s o dudosos.
do momento, la atencin de los juristas profesionales. Pero
aparicin siempre constante no es incompatible con el hecho,
lIJ. Dos TIPOS DE UNIFORMIDAD DEFORMANTE
cilmente comprobable. de que la aplicacin y el uso cotidi
de la mayora de las reglas que componen un orden jurdico Es equvoco describir la tarea de administracin de justi-
suscitan, por lo general, problemas semejantes a los que a . (_o de aplicacin de reglas generales a casos concretos) co-
llos casos plantean. Importantes sectores de la vida comunit , si todos los casos fueran del tipo de los casos claros o todos
estn controlados por reglas cuyo significado cubre claram lt'.?. de los c~~~. de la penm_nbra. El uso de la misma pala-
la enorme mayora de los supuestos de hecho que estn destina .; mterpretac10n , para aludir a dos actividades bsicamen-
a regular. di~tint~s, borra u?a distincin til y sugiere una homogenei-
d mexistente. As1 lo ha demostrado Ross con gran penetra-
3 Sobre el sistema jurdico como "sistema abierto" ver Levi, In
duccin al razonamiento jurdico (traduccin de Genaro R. Carri),
deba, Buenos Aires, 1964, apartado 1, y nota del traductor n? 3. 4
Sobre el derecho y la justicia, captulo IV, pgs. 131 y sigs.
GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 63
62

Cuando la homogeneidad se alcanza sobre la base de equi c) Compete a los juristas -los cientficos del derecho-
parar artificialmente todos los casos con los que hemos ll~ Xhibir y fijar en conceptos 1os pasos de esa evolucin. A tal
do casos claros, se incurre en el vicio de formalismo (o rac1 ll con mtodos especficos propios de su disciplina, ellos ope-
lismo). Consiste, fundamentalmente, en no ver los problemas d 'an abstracciones de primer grado: a partir del material en bru-
la penumbra. , p de las normas positivas arriban a conceptos jurdicos dotados
Cuando la homogeneidad se alcanza sobre la base de eqm nitidez y fijeza absolutas. Esos conceptos jurdicos, a su vez,
parar artificialmente todos los casos con los casos de la penum 'eden servir de base para sucesivas abstracciones de grado su-
bra, se incurre en el vicio opuesto que, a falta de una denomina rior. El resultado final es un conjunto sistemtico y coheren-
cin corrientemente aceptada llamar realismo extremo, o ms br de proposiciones, construidas exclusivamente a partir del ma-
vemente "realismo". Consiste, fundamentalmente, en no ver si ria! positivo dado.
los problemas de la pennmbra. d) La tarea. del juez o del intrprete se reduce a descubrir
Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que paree Jegla general que ha de resolver el e.aso concreto que se le pre-
reclamarse dialcticamente. La segunda surgi como una r nta. Esa tarea se alcanza, cuando la complejidad del caso lo
puesta a la primera y advino a la palestra poseda de un impu .9Jliere, mediante una integracin sistemtica, coherente y din-
destructor demoledoramente eficaz. Ms adelante veremos q 'ita, de conceptos y figuras jurdicas lomadas de todo el orde-
una y otra exageracin, que ejercen una seduccin irresistib ~miento. El material est dado exclusivamente por el orden ju-
sobre el espritu de los juristas, son tributarias del mismo tipo d . dico; nb es legtimo echar mano de elementos de otro origen.
error respecto de ciertas caractersticas del lenguaje del derech menos que las normas jurdicas expresamente lo admitan. Nada
y, en particular, del papel que en la gua de la vida de una e ~ la actividad del juez o del intrprete puede describirse como
munidad desempean las normas jurdicas. .sreacin": si bien l elabora la regla general bajo la que va a
,bsumir el caso, todos los elementos que entran en esa elabora-
pn le estn dados o impuestos por el orden jurdico y exclusi-
!. LA POSJC!ON FORMALISTA
mente por l. Todo consiste en saber descubrir'ia combinacin
. ecuada.
Tomemos como modelo la variedad de formalismo ms el
borada y ms influyente, por lo menos entre nosotros: la dogm Espero que esa caracterizacin, aunque esquemtica, no se-
tica jurdica. considerada una caricatura. Al formularla he tenido princi~
Sus tesis principales pueden ser resumidas como sigue: . mente en cuenta el ya citado libro de Soler, La interpretacin
a) El derecho es un sistema cerrado, dotado de plenit la ley, que representa, segn mi modo de ver, la ms comple
hermtica o finitud lgica, del que pueden derivarse -esto es, d . elaboracin de la posicin dogmtica escrita en nuestro idioma .
<lucirse- soluciones para todos los casos individuales, reales . Esta posicin puede ser explicada en funcin de un con-
posibles. :~to de factores histricos que permiten entender cmo se lle-
b) No es correcto identificar el sistema jurdico con la , a ella. Para comprender por qu se la sigue sosteniendo hoy
!untad histrica de un legislador o de una sucesin de legisla hace menester reparar en ciertas motivaciones de tipo ideol-
res. La ley, una vez dictada, adquiere una suerte de vida p co. Hay de por medio un explicable anhelo de seguridad. Se.
pia. Su significado no permanece esttico sino que evolucion efiere concebir el derecho como una voluntad impersonal y
con el cambio de los tiempos, siguiendo una lnea de desarroll 'jetiva, liberada de las apetencias e intereses de los seres hu-
anos, porque se piensa que esa es la nica alternativa frente a
qne va actualizando sus virtualidades.
64 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 65

los regmenes caracterizados por las decisiones incontroladas 6 all desarrollos tan importantes. No puedo detenerme en eso.
hombres providenciales. Se trata de optar entre un gobierno 1 llamado realismo jurdico escandinavo tiene otro alcance y
leyes y un gobierno de hombres. Lo primero, que se reputa .tt"as pretensiones, aunque comparte ciertos puntos de vista b-
dudablemente preferible, requiere adherir a las tesis resumid cos .con el realismo norteamericano.
ms arriba. Tal es el planteo. ... Las crticas al formalismo han seguido, en lneas generales,
t~s dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en cuanto
La variante de formalismo ms influyente en nuestro
dio es heredera, consciente o no, de la jurisprudencia conc scripcin de lo que efectivamente acontece en la administra-
tual (Begriffsjurisprudenz) alemana, que mereci primero la '. n de justicia, y que es inconveniente en cuanto modelo de lo
hesin entusiasta y luego el castico repudio de Ihering. En e. deben hacer los jueces o funcionarios al decidir casos can-
mundo anglosajn hubo tambin una variedad de formalism tos.
protagonizada por algunos epgonos de Austin que, apartnd No voy a reproducir aqu esas crticas en detalle. Ellas son
del fundador de la Analytical ]urisprudence, creyeron que t conocidas. Slo quiero sealar que en su afn crtico los
la faena de los juristas consiste en la ordenacin y sistematizaci listas" llegaron a negar que las normas y los conceptos gene-
de los conceptos jurdicos de diverso nivel y que la de los ju es desempeaban un papel importante en la prctica del dere-
ces se agota en deducir soluciones correctas a partir de reglas p o. Esto es excesivo y su postulacin no es necesaria para de-
determinadas. strar las insuficiencias y errores de la posicin formalista.
Los "realistas", es verdad, pusieron ante nuestros ojos he-
s muy importantes que la teora jurdica haba pretendido ig-
2. LA REACCION REALISTA . rar. Pero tambin es verdad que muchos de ellos confundie-
sistemticamente los problemas psicolgicos implicados en
El formalismo desencaden reacciones a ambos lados 'gnesis o motivacin de las decisiones judiciales y los proble-
Atlntico. Las hubo moderadas, y tambin extremas. Entre s.de un tipo completamente distinto vinculados a la justifica-
primeras debe sealarse la lnea sociolgica -este rtulo es q 'n de ellas. Al incurrir en esa confusin echaron por la borda
zs demasiado impreciso-- que en forma directa o indirecta cho ms de lo que era necesario para refutar el esquema for-
apoya en el ltimo Ihering, el de Der Z weck. All se ubica lista.
jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz), cuyo Para ello no era menester ponerse la mscara siniestra del
positor ms brillante es Philipp Heck. Entre las reacciones 1 Hombre, cuyo punto de vista, dicho sea de paso y mal que
deradas se cuenta tambin la que tuvo como inspirador a G pese, esclarece mucho de lo que tienen de distintivas ciertas
La contrapartida de la lnteressensjurisprudenz en el mundo de "vidades especficas de los abogados. Bastaba con recuperar el
bla inglesa est representada principalmente por Pound y C nt de vista del Hombre Sensato, para no pasar de una exage-
dozo. in a la opuesta o, en otros trminos, para no saltar de un
Entre las reacciones extremas hay que mencionar dos: oque afectado por una cierta deformacin profesional (la de
Freirechtslehre, o concepcin del derecho libre, de origen a profesores de derecho) a otro afectado por una deformacin
mn, y su contrapartida en el mundo anglosajn, el llamado r pfesional distinta (la de los abogados) . Los excesos en la cr-
lismo jurdico norteamericano de la dcada 1930/40. Este :a condujeron, como suele ocurrir, a un resultado contrario al
timo movimiento tuvo mucha mayor influencia que su equi $Cado. Sirvieron para robustecer las convicciones formalistas
lente europeo. Son numerosos los factores que permiten ex 'lJuchos cultores de la teora jurdica y para desprestigiar una
car por qu germin en el suelo de los Estados Unidos y al jt11d crtica sana y fecunda.
66 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 67

IV. Dos CRTICAS AL FORMALISMO seguir hablando de un marco, pero nos inclinamos a creer que.
esos conceptos ms bien responden a la idea del s o del no,
Ya dije que no voy a reproducir las crticas de los "real' estn compuestos por un conjunto de notas que se dan o no
se dan y, en consecuencia, son o no son. La idea del marco
tas''. En este apartado me limitar a destacar dos objeciones q
dentro del cual nos movemos libremente no parece convenir
los realistas no hicieron, por lo menos en la forma en que en absoluto para definir la actividad desarrollada en este pun-
expondr. En el apartado siguiente aadir una tercera, que to por el juez; parece convenir ms bien la idea de umbral;
"realistas" no pudieron haber hecho porgue tambin los alean lo importante no es lo que haremos una vez que estemos den-
Las dos primeras objeciones apuntan a una de las tesis pri tro de la casa; lo importante es decidir si entramos o no entra-
mos: estamos frente a un dilema" (op. cit., pgs. 73/74).
cipales de la dogmtica: la que afirma que mediante la snt
o combinacin de conceptos precisos, extrados exclusivame
del orden jurdico, es siempre posible construir la norma que p Soler vuelve sobre el punto un poco ms adelante, cuando ha-
mitir, por deduccin, fundar la solucin del caso y que, )eferencia a una distincin entre dos tipos de normas, las que
lo tanto, el sistema es cerrado y completo. La tercera objeci' xpresamente crean un marco y las que plantean un dilema
apunta a un falso dilema aceptado -expresa o tcitamente d cual tertius non datur" (op. cit., pg. 77). Ya en Fe en el
por formalistas y "realistas". recho el mismo autor haba sostenido que "la frmula jurdica,
!adora de acciones, se encuentra siempre ante una situacin
mtica, que termina en s o en no, es decir, en la absoluta
l. PRIMERA CRITICA: "UMBRAL" VS "ZONA DE PENUMBRA cisin. En ese plano, tertius non datur: podemos o no podemos
Se pretende que los conceptos jurdicos que entrarn en er con derecho" 5
sntesis son fijos y ntidos. Esto es, que carecen de lo que he Pues bien, esta figura del "umbral", que trata de presentar
llamado zona de penumbra y que a su respecto solo cabe hab ficamente la existencia de una alternativa gobernada por el
de "umbral". Esta ltima figura de expresin, muy revelado cipio del tercero excluido, es claramente inadecuada. Tam-
pertenece a Soler. En La interpretacin de la ley este autor se- n.lo es, dicho sea de paso, la imagen kelseniana del "marco", en
la que la imagen kelseniana del "marco" legal dentro del c . nto sugiere la existencia de un rea de contornos netamente
el intrprete crea su decisin puede convenir al caso en que finidos, que separan los supuestos que estn dentro y los que
Juez, frente a una estafa, fija la pena en concreto dentro de 1 :tJ. fuera del campo de aplicacin de una norma.
lmites, mnimo y mximo, autorizados por la ley. Ese elem La imagen del "umbral" es inadecuada por la siguiente ra-
to cuantitativo, dice Soler, se presta a la imagen del marco, pe n. Para que los conceptos y trminos jurdicos puedan ser
si reparamos slo en l operaremos una especie de escamo! os para regular una cierta realidad, para autorizar o pres-
que ocultar lo ms importante de la faena interpretativa. Va ir acciones humanas, para justificar decisiones acerca de
la pena transcribir las palabras de nuestro autor: ., ~' etc., tales conceptos y trminos tienen que ser definibles,

"En el caso referido, adems de la tarea de escoger ent Op. cit., pg. 130. En el captulo XIX de ese libro, bajo el ttulo
un mes y seis aos, est el de saber, comprender o enten .srilidez ideal del derecho", el autor formula apreciaciones coincidentes.
el significado de 'defraudar' y de 'ardid', porque con respe Ha. pg. 216 se lee que los conceptos jurdicos "tienen cierto alcance. con
a esos elementos de la ley es absolutamente claro que, cont .~. 'nimo indispensable y una capacidad de absorcin que llega hasta cier-
riamente a lo que dicen los neorrealistas del tipo de Gray, JiiJ.nto. Antes de alcanzar ese lmite, no hay nada, sobrepasado el mxi-
es cierto que ser defraudar y ardid lo que los jueces dig ~ hay otro concepto". Vanse tambin pgs. 245/46; 259/60; 269 y
efectivamente que lo es . .. Acaso sea exacto en algunos cas /85, todas ellas reveladoras de la posicin que criticamos en el texto.
68 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO V LENGUAJE 69

por fuerza, en trminos del lenguaje natural. Y ya hemos vis hombres de quienes no es verdadero afirmar que deben ser
que las palabras del lenguaje natural no tienen criterios de apfi calvos o no. La ley del tercero excluido es verdadera cuan-
do se emplean smbolos precisos, pero no es verdadera cuando
cacin rgidos o de perfiles ntidos. Todas ellas son actual o po los smbolos son vagos, como lo son de hecho todos los sm-
tencialrnente vagas. No es verdad que su aplicacin plantee n bolos. Todas las palabras que describen cualidades sensibles
cesariarnente un dilema en el cual tertius non datur. El princip' tienen la misma clase de vaguedad que la palabra 'rojo' . ..
del tercero excluido slo vale para smbolos no interpretados; El hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en
to es, en dominios donde -corno ocurre en matemtica pu cierto dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una
penumbra, fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Al-
o en lgica- se opera con smbolos precisos. guien podra tratar de obtener precisin en el uso de las
Las afirmaciones de Soler, o bien presuponen que un s palabras, diciendo que ninguna palabra puede ser aplicada
tema jurdico est constituido a semejanza de un sistema de g en la zona de penumbra; pero por fortuna la penumbra misma
rnetra pura -y esta presuposicin abre un flanco difcilrnen no es exactamente definible; y toda la vaguedad que confiere
defendible frente a las crticas de los "realistas"- o no se al uso primario, la confiere tambin cuando tratamos de fijar
un lmite a su indudable aplicabilidad". (Las bastardillas son
cen cargo de ciertas caractersticas de los lenguajes naturales q mas).
desde hace algn tiempo se vienen destacando con insistencia.
A la imagen del "umbral", a la concepcin de que el 1 Esta cita resulta tan oportuna que no he podido resistir a
guaje de los juristas est integrado por palabras "que respon Sertarla, pese a su extensin. Porque no puede caber duda de
a la idea del si o del no", a la afirmacin de que tales trmin ,e. "ardid" o "defraudar" son palabras que acotan cierto cam-
se refieren "a un conjunto de notas que se dan o no se dan",, de la realidad -en este caso, del comportamiento humano-
en consecuencia, "son o no son", de suerte que su aplicaci,; 'n una vaguedad o imprecisin por lo menos igual, si no mayor,
nos coloca "frente a un dilema ante el cual tertius non datur ue la que exhiben los ejemplos utilizados por Russell.
cabe responder con estas palabras de Bertrand Russell 6 :
><
"Consideremos las diversas formas en que las pala 2. SEGUNDA CRITICA: EL CARACTER INFINITO DE LAS
comunes son vagas, y comencemos con una palabra e COMBINACIONES POSIBLES Y LA REGLA O REGLAS DE
'rojo'. Es perfectamente evidente, desde que los colores e SELECCION
tituyen un continuo, que hay matices de color que dudare
en llamar o no rojos, no porque ignoremos el significado La segunda crtica nos llevar menos tiempo. Puede ser
la palabra 'rojo' sino porque es una palabra cuyo campo .nnulada as:
aplicacin es esencialmente dudoso. Esta es por cierto, la El nmero de sntesis o combinaciones posibles es infinita.
puesta al viejo acertijo del hombre que se volvi calvo. lo hace notar Soler en La interpretacin de la ley. Vase,
supone que al principio no era calvo, que perdi sus cabel
uno por uno y que slo entonces qued calvo; por lo tanto, lejempl, la comparacin con el alfabeto (pg. 161) y espe-
arguye, debe haber habido un cabello cuya prdida lo con lllmente las pgs. 165/66, donde dice: "Las combinaciones en
ti en un hombre calvo. Esto, por supuesto, es absurdo. El cada letra puede entrar son infinitas y con suma frecuencia,
'calvicie' es un concepto vago; algunos hombres son efecti bre todo en ciertos idiomas, la funcin cumplida por la letra
mente calvos, algunos no lo son, mientras que entre ellos 'fl1!1Y diferente, segn sea el lugar que ocupa en las palabras,
segn sean las vecinas entre las cuales se encuentre. . . Seme-
6 'Vagueness", The Australasian fournal of Psychology and Phil
phy, t. l, pg. 84, ao 1923; artculo traducido al castellano bajo el tt
temente ocurre en el derecho. La funcin cumplida por un
de "Vaguedad", y publicado en Antologa Semntica, compilada por . cepto vara intensamente segn el complejo en que se inserte"
rio Bunge, Nueva Visin, Buenos Aires, 1960, pgs. 14/24. Las bastardillas son mas) .
GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 71
70

. Pues bien, si la eleccin de una de esa .infinita serie de com, ,mer trmino. El "realista", que sabe que la seguridad absoluta
binaciones o sntesis posibles no se efecta al azar (y asumo q '.no es bien deparado a los mortales y que est persuadido, por
nadie pretender que as ocurren las . cosas, ni, .mucho men, ',ello, de que las normas jurdicas no pueden proporcionarlo, se
que as deben ocurrir), ent~~ces e;la e.stara. gma~a por alg .decide por el segundo trmino.
principio o criterio de selecc1on y smtes1s .. S1 se. p~e~sa que Para un ejemplo claro de la aceptacin del falso dilema por
criterio selectivo es externo al sistema -ciertos mc10s de va un pensador de cuo formalista puede verse el ya citado libro
fundados en consideraciones polticas, econmicas, etc.- e La interpretacin de la ley, de Soler. Criticando a Recasens Si-
importa admitir que el mismo no es completo. Pero aunque ~hes, expresa dicho autor:
considere que es interno al mismo, corno parte de sus reg
de decisin (algo as corno reglas de segundo grado que presc "No entendemos, por ejemplo, cmo puede reconocerse
biran Ja forma de realizar las sntesis para cada caso) , ta que el derecho debe 'elaborar conceptos abstractos' pero no
reglas de segundo grado tendran por necesidad -salvo que. fu tomarlos como 'mandatos inflexibles'. La cuestin consiste en
sen vacuas- su propia penumbra de vaguedad o textura ab1er saber -segn lo veremos ms adelante- si puede haber nor-
mas en general sin que ellas estn constituidas necesariamen-
y as hasta el infinito. te por abstracciones, cuestin a la que no parece que puede
No es posible remediar la indeterminacin que surge de darse ms que respuesta afirmativa. Si esa es una necesidad
textura abierta, porque las reglas destinadas a ello llevaran e de toda norma, est sobrando la referencia a los mandatos
sigo su propio halo de penumbra. Recurdese la parte final inflexibles. O ponemos las normas mediante abstracciones
la cita de Russell: "la penumbra misma no es exactamente porque no hay otra manera de ponerlas, o no las ponemos;
pero parece un poco juguetn el pensamiento que despus
finible; y toda la vaguedad que confiere al uso primar! la e de reconocer el primer trmino del dilema se complace en
fiere tambin cuando tratarno~ de fijar un lmite a su mdud acariciar la esperanza de que pongamos las normas para no
aplicabilidad". La indeterminacin marginal del orden jur cumplirlas, o bien, al menos para que sean siempre flexibles,
es algo con lo que tenernos que contar; no puede ser elirni~ aun cuando las hayamos querido poner como inflexibles" 7
con esperanzas ilusorias, por muy dignos que sean los mol!
que las inspiran. La certidumbre absoluta en estas cuestiones La idea de que los "realistas" pagan tributo, paradjica-
algo que falta, corno tantas otras cosas, en el limitado equi ente, al mismo error, est expuesta por Dickinson 8 y por Hart.
de los hombres. .ice este ltimo': "El escptico ante las reglas es a veces un ab-
, . lulista desilusionado: se ha dado cuenta de que aqullas no
n los que seran en un paraso formalista, o en un mundo en
V. UNA CRTICA A FORMALISTAS Y "REALISTAS" ~e los hombres fueran dioses y pudieran anticipar todas las
mbinaciones de hechos, y la textura abierta no fuese una ca-
Hay una tercera objecin bsica que tambin apunta a, ~terstica necesaria de las reglas. La concepcin del escptico
olvido de ciertas caractersticas de los lenguajes naturales,
denciado en la aceptacin dogmtica de un falso dilema. 1 Op. cit., pgs. 35/36. Para otros ejemplos de la aceptacin expresa

ta. objecin alcanza por igual a formalistas y "realistas". ~n tcita del falso dilema ver op. cit., pgs. 3, 44, 127, 128, 132, 137-38, etc.
8 "Legal Rules. Their Function in the Process of Decision", 79 Uni-
otros presuponen sin anlisis la verdad de esta alternatW
sity of Pennsylvania Law Review, 833, pg. 835, y "Legal Rules. Their
las normas determinan la totalidad de la conducta o no lication and Elaboration", en 79 University of Pennsylvania Laiv Re-
normas sino puras decisiones individuales. El formalista, \v, pg. 1059.
tiene explicable horror ante la inseguridad, se decide por el ' El concepto de Derecho, pgs. 173/74.
72 GENARO R. CARRI

sobre lo que es la existencia de una regla puede consJStlf e


un ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamam
reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusin negando que
ya o que pueda haber regla alguna".
La buena tesis consiste en rechazar por inaceptable el dile
Ese rechazo halla fundamento seguro en un buen anlisis de 1
caractersticas del lenguaje. Hay normas jurdicas Y ellas d
empean un papel indispensable en la prctica cotidiana del d
recho. Pero esas normas no determinan toda la conducta pu NOTAS Y COMENTARIOS
tienen una textura abierta o presentan una zona de penumb
dentro de la cual el intrprete tiene que decidir bajo su respo
sabilidad. Tal decisin no puede ser razonablemente descr" l. LENGUAJE JURIDICO Y LENGUAJE NATURAL
ta como una simple deduccin a partir de reglas que ya ten (APARTADO l)
un significado que aqul se limit a descubrir. En otros trmin
las reglas del sistema controlan los casos claros, pero no los "El lenguaje ordinario, en el que el derecho est necesaria-
Ja penumbra. Y en eso exhiben las mismas caractersticas que , ente expresado -porque, de otro modo, cmo podra pre-
lenguaje natural. ervarse su contacto con la vida real?- no es un instrumento
e precisin matemtica, sino que presenta lo que con acierto
a sido llamado una "textura abierta" (Dennis Lloyd, Introduc-
an to /urisprudence, Stevens & Sons, Londres, 1959, pg. 398).
, En Fe en el Derecho y otros ensayos, T.E.A., Buenos Aires,
.956 (pgs. ~29-130), Soler expresa que "el primer objeto de
s normas consiste en que las gentes las entiendan, sin distin-
iones sociales y a pesar de Jos grandes desniveles que existen
entro de una misma comunidad". A diferencia de la doctrina
*rdica, que "puede ... presentarse con un mayor o menor gra-
, de hermetismo defensivo de su exactitud", Ja norma, "tr-
. () y fin de toda teora jurdica, es decir, el verdadero derecho,
() tiene ms remedio que sumergirse en el mundo de las pala-
}as: debe recoger y emplear esos modos expresivos que la vida
"tidiana crea, deforma, ampla y corrompe, porque aspira a re-
'r la conducta de todos. Su primera necesidad es la de ser en-
,lldida, para que pueda ser obedecida". Soler cree, sin embar-
,, que con ese material es posible -an ms, es necesario-
ar frmulas verbales rigurosas, dotadas de absoluta preci-
'll: "La exactitud tajante de las palabras de la ley es una exi-
ncia de Ja necesaria exactitud de sus disposiciones, no ya en
sic) una mera complacencia esttica. La ley debe a un tiempo
74 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 75

ser inteligible con facilidad para todos e intergiversable; co iwisprudenz, trabajo traducido al ingls bajo el ttulo de
labras corruptas debe acuar frmulas ntidas ... " (ob. ormation of Concepts and the Jurisprudence of Interests"
pgs. 130-131). Claro que esto es imposible; en el texto s-parte del volumen The furisprudence of Interests, (traduc-
camos esa posicin (ver apartado IV, Dos crticas al fo !ilec .M. Magdalena Schoch) Harvard University Press, Cam-
mo). 1 Mass., 1948, pgs. 101-256. En la pg. 147 de ese vo-
Para una apreciacin inteligente del problema del len se .lee lo siguiente: "Los conceptos jurdicos tienen en
de las normas jurdicas, vase el artculo de Jerzy W roble con los de la vida ordinaria la cualidad de que usualmente
"Semantic basis of the theory of legal interpretation" (Logiq n definidos en forma tajante. Todo concepto tiene un n-
Analyse, nos. 21 a 24, diciembre de 1963, pgs. 397-416). de perfiles ntidos y una penumbra que gradualmente se va
se lee: "Las reglas sobre la comprensin inmediata de las _ando". (Heck se equivoca, empero, cuando habla de n-
mas jurdicas no son ms explcitas que las reglas del mismo 'ide perfiles ntidos". Hay en eso una contradiccin con lo
relativas al lenguaje cotidiano. El anlisis de ste no ha ava sado antes). -
do an lo suficiente para explicar su contenido y opera
Construir lenguajes artificiales diversos, tales como los
clculos formalizados de los distintos sistemas deductivos, . ASOS TIPICOS Y CASOS MARGINALES (APARTADO 11, 1)
rea ms fcil que hacer explcitas las reglas subyacentes a
del lenguaje cotidiano, con todas sus incertidumbres y falt J. Hart, "El positivismo jurdico y la separacin entre
precisin. Sin embargo, a pesar de ese inconveniente, usam . echo y la moral", que integra el volumen Derecho y Mo-
lenguaje cotidiano sin trabas; ste funciona bien para la ,fJontribuciones a su anlisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
misin ordinaria de informaciones en el universo del discur ;.,J-64. Vanse en particular pgs. 25-28, donde se habla de
nuestra vida diaria. Lo mismo puede decirse de las regl ;problemas de la penumbra" y pgs. 39-40, donde se les
comprensin inmediata en el lengua;e iurdico, que se encu apone "un elemento central del derecho vigente que pue-
'entre' el lengua;e cotidiano y los lengua;es artificiales, ms r visto como un ncleo de significado central de las reglas".
ximo quizs al primero que a los ltimos. Es difcil formular. lli_smo Hart ver tambin El Concepto de Derecho, Abeledo-
reglas, pero la comprensin de las normas jurdicas que no .t, Buenos Aires, 1963, cap. VII. Ver tambin Dickinson,
citan dudas constituye la prueba emprica de la existencia ~l Rules: Their Function in the Process of Decision", 79 Uni-
glas semnticas de este tipo, que se han incorporado a los 'ty of Pennsylvania Law Review, pg. 833; en especial pgs.
jurdicos de pensar, mediante la educacin y la tradicin ju 47.
cas" (ob. cit., pg. 409; el subrayado es mo).
Cf. tambin Viehweg, Topik und /urisprudenz, cap. 71
pica y Axiomtica, donde el autor alude al lenguaje espont 'PESCUBRIR Y ADJUDICAR UN SENTIDO (APARTADO 11, 2)
como herramienta necesaria del sistema especficamente jur
Esto es, el sistema que sirve para decidir conflictos, como ''.'Pero nosotros sabemos. . . que un texto que parece perfec-
distinta del sistema didctico, que puede presentar un c te claro puede dejar de serlo cuando se hace necesario
unvoco y claro a los fines de la enseanza del derecho (ver arlo. a situaciones imprevistas, y en las que el legislador
98-104 de la edicin italiana, Topica Giuriprudenza, traduc aba podido pensar. Nociones claras son aquellas cuya ex-
de Giuliano Grifa, Ed. Giuffr, Miln, 1962). ,i6n es conocida; pero lo que caracteriza a toda legislacin
Vase igualmente Philipp Heck, Begriffsbildung und / impone la obligacin de juzgar es que es posible que ella de-
76 GENARO R. CARRJ BRE DERECHO Y LENGUAJE 77

ba ser aplicada a situaciones radicalmente nuevas. , ~stras intenciones para que un cierto tipo
plicar los cambios de jurisprudencia que se producen' ()" por normas, entonces es necesario que
regular en todos los sistemas jurdicos? Cuando an, que usamos. . . tengan algn ejemplo t-
nuevo la interpretacin antigua es considerada con o existen dudas acerca de la aplicacin de
finalidad de una institucin jurdica, la decisin juri !laber un ncleo de significado establecido,
podr dar a un texto antiguo un sentido nuevo" !ulla penumbra de casos discutibles en los
"Avoir un sens et donner un sens", en Logique et anal sltan obviamente aplicables ni obviamente
diciembre de 1962, pg. 235 y sigs. El prrafo tran <tino. de estos casos tendr algunas notas en
rece en pg. 238). Jo Jpico; les faltarn otras o aparecern en
"Si por una razn u otra (es decir, ya sea porq , ";que no estaban presentes en aqul. La in-
puede hallar prueba concluyente o porque la intencin' a<y los procesos naturales aportan en forma con-
suficiente profundidad) no es posible llevar adelante la in . ~fiaciones respecto de lo familiar, y si hemos de de-
tacin ms all de un punto que deja abierto un nmero ; ~sta clase de hechos cae o no bajo lo prescripto por
sibilidades, entonces el intrprete debe abandonar. Si, e ~s. existentes, entonces quien clasifica tiene que adoptar
do, elige una posibilidad en particular, ello no constituye el ecisin que no le es impuesta, porque los hechos y los
ximo paso dentro de una interpretacin sino que es una dec' enos a los que conformamos nuestras palabras, y a los
motivada por consideraciones ajenas al deseo de aprehend plicamos nuestras reglas son, como quien dice, mudos" ...
significado de una expresin. La interpretacin de directi 'isituaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas
especialmente, exige decisiones de este tipo" (Alf Ross, Sob 'gadas; su clasificacin jurdica no est escrita en ellas pa-
Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, pg. 117). ue!os jueces simplemente la lean. Por el contrario, al apli-
inevitable vaguedad de las palabras y la inevitable limitaci jas reglas jurdicas alguien debe asumir la responsabilidad
la profundidad intencional hacen que, a menudo, sea impo ecidir que las palabras se refieren o no a cierto caso, con
establecer si el caso est comprendido o no por el signific S las consecuencias prcticas que esta decisin implica"
de la ley. El caso no es obvio. Es razonablemente posible t"t, "El positivismo jurdico ... " en Derecho y Moral. . .,
finir el significado de las palabras de tal manera que Jos he . 25-26).
resulten comprendidos por la ley. Pero tambin es posibl Vase tambin el importante trabajo de Dickinson "The Pro-
forma igualmente razonable definir el significado de las of the Unprovided Case", publicado en el Recueil Gny,
bras de tal manera que el caso quede fuera del campo de , pg. 503 y sigtes. (Hay traduccin castellana publicada
rencia de aqulla. La interpretacin (en sentido propio, es a Ley, t. 4, seccin doctrina, pg. 32) .
como actividad cognoscitiva que solo busca determinar el s
ficado en tanto que hecho emprico) tiene que fracasar. P 4. LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO:
el juez no puede dejar de cumplir su tarea. Tiene que decid' CONSECUENCIAS (APARTADO II, 3)
y esta eleccin ha de originarse, cualquiera sea su contenido,
una valoracin. Su interpretacin de la ley (en un sentido Es adecuado citar aqu a tres autores: Glanville Williams,
amplio) es, en esta medida, un acto de naturaleza construct' y John Dickinson.
no un acto de puro conocimiento" (Ross, ob. cit., pg. 133) a) Dice el primero en "Language and the Law", The Law
"Si hemos de comunicarnos de algn modo con los de rterly Review, vol. 61, julio 1945, pgs. 302-3: "He sea-
y si, como en el caso de las frmulas ms elementales del dere ya unas cuantas moralejas en el curso de este apartado, pero
:;:

78 GENARO R. CARRI ,; 's'ii DERECHO Y LENGUAJE 79

todava quedan por extraer algunas conclusiones genera 'l:Cfechaza la invitacin a ampliar el
primer lugar, la teora sostenida aqu [la de la vag V'de modo de incluir las pautas valorati-
o potencial de todas las normas] destruye en forma on+eniencia social que se usan para de-
siempre la ilusin de que el derecho puede ser coni Basos de la penumbra. Una de las dos
cierto. Dado que el derecho tiene que expresarse d)aceptar ese modo de presentar las co-
y las palabras poseen una penumbra de incertid\lli 'ser exhibidas de manera mucho menos
que presentarse casos marginales. Se advierte aqu Cendo simplemente que las normas ju-
teza es una cuestin de grados. (2) Correlativamente, 1 l fo:curable insuficiencia" (o son "esen-
truye la ilusin de que la funcin de los jueces se red .. ~}';yque aquellas pautas o criterios valora-
car el derecho. Al decidir los casos marginales Jos ju ' Clel sistema jurdico, sino que sirven para
que e'rce1 funcones de carcter .leg1S.lat1'vo. Por /o tanto, mediable dficit. La otra razn es sta. Admitir
tincin entre una administracin mecnica de reglas fijas y aulas o criterios valorativos son parte del sistema. con
bre discrecin judicial, slo es una distincin cuantitativa *mejores ttulos que las regla;; cuya aplicacin cotidiana
tajante, como a veces se da por supuesto. Esto no equiV' enorme mayora de los casos, es admitir "que no hay
decir que Jos jueces gozan de un poder creador ilimitado. . elemento central del derecho vigente que pueda ser vis-
dentro de la discrecin de un juez incluir un bote-volad un ncleo de significado central de las reglas" o, lo que
una regla que se refiere a barcos o navos, pero no inclui ser lo mismo, "que en la naturaleza de una regla no
automvil. Si admitimos que cuando un juez opera en las a incompatible con que todas las cuestiones estn abier-
nas marginales no interpreta una intencin preexistente, sino onsideracin a la luz de criterios de conveniencia social".
ejerce una potestad de tipo legislativo, debemos concluir' tiende que ello borra una distincin que debe ser pre-
habra que prestar menos atencin a los significados del di . (ob. cit., pg. 40).
nario y ms a Ja poltica legislativa". o se conecta con la tercera de las consecuencias indi-
b) La idea de que la textura abierta del lenguaje apo el texto. Si bien las reglas tienen una zona de penum-
conclusin de que no hay rdenes jurdicos sin lagunas nen tambin un rea de incuestionable aplicacin. Quien
sentido que esta ltima palabra recibe en el texto- est, sto, dice Hart, est obsesionado por la penumbra (ob.
pirada en desarrollos de Hart (ver "El positivismo jurdico . 40).
separacin entre el derecho y la moral", en Derecho y moral iEn "The Problem of the Unprovided Case" (Recueil
pgs. 35 y 38-39). Vase tambin Kantorowicz, "La lucha I, 503) Dickinson hace referencia a la nocin corrien-
la ciencia del derecho", en el volumen La Ciencia del Der 'e las reglas jurdicas estn ligadas de tal manera que na-
Losada, Buenos Aires, 1949, pgs. 337: "No se encuentra ''que pueda llamarse un caso no previsto. Esta creencia,
sualmente lagunas en la ley, lo que pasa es. . . que hay t ''Dickinson, halla expresin en la teora de que no es ne-
lagunas como palabras. Ningn concepto se halla analizado .salir del derecho existente para fundar la solucin de
ta en sus ltimos elementos; slo pocos han sido definidos y .sos nuevos. En otros trminos, que el derecho es com-
pocos por medio de otros conceptos a su vez indefinibles. o auto-suficiente (ob. cit., pg. 507). Para sostener el
ello resulta altamente improbable que un caso dado sea ca ,r auto-suficiente del orden jurdico hay que presuponer
ble mediante la parte indubitada de los diferentes conceptos s reglas pueden ser extendidas a casos nuevos mediante
cables y que no nos encontremos con sus contornos borr cedimiento puramente deductivo, que no necesita atender
Aqu hay sin duda exageracin, pero hay tambin una genia .Tderaciones de otro tipo (ob. cit., pgs. 512 y 517). Cuan-
80 GENARO R. CARRI
...SQJRE DERECHO Y LENGUAJE 81

do se produjo la reaccin contra ese modo de ver, y ,: '~.derecho" -y sin .perjuici() de admitir
con insistencia que los juristas manejaran conscien ;de las .reglas que quedan incluidas en l-,
criterios valorativos que venan usando a ciegas, ta p.,de que hay numerossimos supuestos fren-
cionar las premisas como al atribuirles sentido, tuvo ~glis no ofrecen dificultades de interpreta-
Dickinson, una llamativa paradoja. Quienes ms d ',9s, que los casos de la penumbra son, si
necesidad de esa "apertura" sostuvieron tambin q ;!gicos o anormales, aunque sean frecuen-
vos materiales deban ser considerados parte del de es: Their Function in the Process .of Deci-
ello resultaban vctimas de una vieja presuposicin.: .47, ''The Law behind the law", pg. 116),.
en la formacin del derecho no puede entrar nada reciente de restablecer la anto-suficiencia
derecho. He aqu, con tro ropaje, el dogrna de la a~ j~rtando en l los criterios o standards va-
cia del sistema jurdico (ob. cit., pg. 521) . t/dar solucin racional a los casos de la pe-
Dickinson se resiste a admitir que las pautas jvorkin, "Judicial Discretion", en 60 four-
valorativos que los jueces usan para decidir los cas \,; (1963). Dworkin no se hace cargo de las
numbra sean considerados parte del derecho. Da P art y Dickinson para no dar ese paso.
razones: primero, que esas pautas carecen de clari(
sin; segundo, que no estn revestidas de autoridad (ob
522) . El intento de aplicar a tales criterios valoratiy ()&'FORMALISTA
,,,,,, " ' (APARTADO lll, 1)
lo "derecho" sigue dos vas principales: 1) Se proc
que ellos poseen la misma claridad, precisin y au(
las normas jurdicas en sentido estricto. Este es ismo giuridico" (Rivista Italiana di diritto
que toman algunos neo-jusnaturalistas y algunos m . :t'f.S.I., 1958, pgs. 977-998) Bobbio distin-
sociologismo jurdico; o 2) Se busca mostrar que las .. os de "formalismo jurdico": 1) una con-
rdicas no tienen claridad ni precisin alguna, sino qu . justicia (para la que "acto justo es aquel
las consideraciones o pautas valorativas. Este el ca., Je injusto aquel que est en desacuerdo con
llamados realistas jurdicos, que disuelven el derecho c:in formal del derecho (que lo "presenta
sa fluida de factores de todo tipo. (ob. cit., pgs. 52. .generalmente constante, respecto a su con-
Dickinson advierte que la textura abierta del de. ,;~ariable"); 3) una concepcin de la ciencia
ta fatal para el mito de la auto-suficiencia de ste ( ciencia formal (es decir' como un "saber que
les: Their Function in the Process of Decision ,~ 79 P. r bjeto hechos. . . sino calificaciones normativas de
na Law Re1Jiew 833, especialmente pgs. 851, 853, 86 :V-cuya tarea no es la explicacin, propia de las ciencias
gal Rules: Their Application and Elaboration", 79 Unive , ~s, sino la construccin, y, en general, el sistema"; y 4)
Pennsylvania Law Review 1052, especialmente pgs. 1072, ra formal de la interpretacin jurdica (caracterizada por
y sigtes., 1084-85, etc.; "The Law behind the Jaw", 29 O ferencia dada- a la interpretacin lgica y sistemtica fren
bia Law Review 113 y 285, especialmente pgs. 117 y fa histrica y teleolgica") . En el texto usamos la expre-
Ve que los casos no previstos, o casos de la penumbra, s :'formalismo jurdico" en un sentido afn al significado sub
sueltos por aplicacin de criterios valorativos, pero no en Jlobbio, y, parcialmente, al significado sub 3, en la medida
tra ventaja alguna en extender el significado de "derecho" 'ge la tcnica de la dogmtica incide (ilegtimamente) en la
ta englobar esas otras pautas. Finalmente, cree que si se p 's jurdica y en la teora de la interpretacin.
NOTAS &OBRE DERECHO Y LENGUAJE 83
82 GENARO R. CARRI

~a relacin necesaria. El intento ms fecundo de clarifica-


Para una esclarecedora explicacin del origen de esa acti n es el de Hart ("El positivismo jurdico y la separacin en-
ante Jos problemas jurdicos, vase J. Walter Jones, Histar e] de;~c~o Y, la moral", en Derecho y moral: Contribuciones
lntroduction to the Theory of Law, Oxford at the Claren s.u analzszs;, pa~s: ~ -64 ~; A!l se expresa que uno de los sig-
Press, Oxford, 1940, caps. I y II, y Max Weber, Econom ' ica~os de . pa,s1~iv1smo se identifica con la pretensin de que
Sociedad (traduccin de Eduardo Garca Maynez y Eug n sistema. J_ut1d1co es un 'sistema lgicamente cerrado' en el
Imaz), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944, tomo e las .dec1s10nes. . . ~or~e?tas pueden ser deducidas por me-
(Sociologa del Derecho), pgs. 183-85. En esta obra Weber s l~i?os de ~ormas undicas predeterminadas, sin referencia
cribe con singular precisin la actitud formalista. Sostiene propos1tos sociales, lneas de orientacin, standards morales
ella se traduce en Ja adhesin a estos cinco postulados: e"; : (ob Cl1., pag.
' 16, nota 25, 4). Hart hace un penetrante'
"1) Toda decisin jurdica concreta representa la 'apl ahsis de lo que cabe entender por "formalismo" y de ]as rela-
cin' de un precepto abstracto a un 'hecho' concreto: 2) es nes que,_ ~e. pretende, vinculan aquella actitud con la de pen-
sible encontrar, en relacin con cada caso concreto, graci ores positivistas (vase, adems, El concepto de derecho pgs
empleo de la lgica jurdica, una solucin que se apoye en 1-2). ' .
preceptos abstractos en vigor; 3) el derecho objetivo vigent Tar:ib~~n Bobb_i~ ?ice co_sa~ importantes y esclarecedoras en
un sistema 'sin lagunas' de preceptos jurdicos, o encierra tal trabao S~l pos1t1v1smo gmndico", en la Rivista di Filosofa,
tema en estado latente o, por lo menos, tiene que ser tratado ~ 1961, pags. 14-34 (Hay traduccin francesa publicada en
mo tal para los fines de la aplicacin del mismo a casos sin e anges en l'ho~n~ur de Paul Roubier, Dalloz, Sirey, Pars,
res; 4) todo aquello que no es posible construir de un mo 61, tomo I). Distmguese all tres significados de "post .
cional carece de relevancia para el derecho; 5) la condu 'dico" f" i ivismo
. , o, como pre iere decir Bobbio, tres aspectos de las
los hombres que forman una comunidad tiene que ser neces nentes ~o?fusamente identificadas bajo ese rtulo ambiguo
mente concebida como 'aplicacin' o 'ejecucin' o, por el co "El positivismo jurdico como modo de acercarse al estudi~
rio, como 'infraccin' de preceptos jurdicos" (ob. cit., t. derec.ho" ( des~e esta perspectiva "positivismo jurdico" se
pgs. 26-27) . Dentro de ese modo de ver se asigna ca ne~ usnaturahsmo); 2) El positivismo jurdico como teora
importancia a la sistematizacin jurdica, que "consiste en ue vmcula el fe~m~no jurdico a la formacin de un poder
cionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el an erano capaz ~e eercltar la coaccin: el estado", o "teora esta-
que formen un conjunto de reglas claro, coherente y, sobre rle! derecho (desde es.ta p~rspectiva el positivismo jurdico
desprovisto, en principio, de lagunas, exigencia que neces r~ce c~nt~apuesto al soc10logismo o al realismo); y 3) "El po-
mente implica la de que todos los hechos posibles puedan ismo undico como id~o~oga", que "confiere al derecho que
subsumidos bajo alguna de las normas del mismo sistema, por el solo hecho de exis~Ir, un valor positivo" (esta ideologa
de lo contrario, ste carecera de su garanta esencial (ob .. lo. ~ue Alf ~oss denomma cuasi-positivismo, y lo opone al
t. III, pg. 25). tI~1smo genumo;_ ver el artculo del jurista dans "El concepto
ah~;z Y el. conflicto entre _el positivismo jurdico y el derecho
b. Formalismo y positivismo jurdico. r~l , publicado en la.1;-evzsta Jurdica de Buenos Aires, 1961,
, pags. 47-91 (traduccion de Genaro R. Carri y Osvaldo p _
La posicin que en el texto llamamos "formalismo" ro). as
ser caracterizada como una variedad de positivismo jurdico. Lo que en e~ texto llamamos formalismo es una variedad
ta ltima expresin es altamente imprecisa; se la usa para rbada de positivismo jurdico en el sentido sub 2 de Bobb"10,.
dir a diferentes ideas o concepciones que no tienen entre s
NOTAS S0$RE DERECHO y LENGUAJE '85
84 GENARO R. CARRI

te se llama "positivismo jurdico"; una de ellas es la juris-


o, si se prefiere, es la actitud que resulta de poner un desme
delicia de conceptos alemana, cuyos cultores ms notables han
nfasis en ciertas facetas del aspecto sub 2 distinguido por a
; amn del primer Ihering, Windscheid, Merkel, Laband,
En relacin con esto Bobbio hace notar que a "ese segundo
ding, etc. (Ver Genaro R. Carri, "Nota sobr la visita de
pecto del positivismo jurdico, es decir a la concepcin estatal
Ross", en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1960, IV, pgs.
derecho, estn vinculadas algunas conocidas teoras que a
nudo son consideradas corno caractersticas del positivismo ju ,20). Del mismo Ross vase tambin el importante artculo
co: ... 3") con respecto a las fuentes del derecho, la supremaca .cncepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurdi-
Y el derecho natural" citado ms arriba.
la ley sobre las otras fuentes ... 4") con respecto al orden j
dico en su conjunto, la consideracin del complejo de las no La jurisprudencia de conceptos "reduca al juez a la funci6n
corno sistema al que se atribuye el carcter de plenitud o de subsumir hechos bajo conceptos jurdicos. De acuerdo con
sencia de lagunas y, subordinadamente, tambin la coherenc ; el orden jurdico fue concebido corno un sistema ... 'corn-
ausencia de antinomias; Se) con respecto al mtodo de la ce .to' .... deductivo o analtico. De los conceptos generales pro-
jurdica y de la interpretacin, la consideracin de la activi fan conceptos especiales; de los conceptos surgan, por de-
del jurista o del juez, corno actividad esencialmente lgica, cin lgica, las reglas jurdicas aplicables a los hechos. Se
particular, la consideracin de la ciencia jurdica corno eaba, por lo tanto, que la determinacin de conceptos cauc
hermenutica (escuela francesa de la exgesis) o corno do ~~ permita a los juristas establecer nuevas reglas. El sistema
tica (escuela pandectista alemana)". Estas teoras entre s a ser considerado como una fuente inagotable de 'material
plernentarias caracterizan lo que en el texto llamarnos formal' va'. Se entenda que la funcin de la ciencia jurdica era
(ver la coincidencia con el punto de vista de Max Weber, re er conceptos causales de las reglas jurdicas establecidas.
<lucido supra, en esta misma nota). Del mismo Bobbio v' ir con precisin o, para usar la expresin tcnica, 'construir'
tambin "Ancora su! positivismo giuridico", en Rivista di Fil conceptos, y erigir con ellos un sistema completo que, a su
fa, LIII, pgs. 335-45. Los tres artculos del jusfilsofo ita!" , produjera nuevas reglas. Aun cuando en realidad una regla
que he mencionado en esta nota han sido traducidos al castel rn descubierta con la ayuda de consideraciones prcticas, se
por Ernesto Garzn Valds, junto con un cuarto -"Giusnat saba que era necesario representarla cmo lgicamente deri-
Iisrno e positivismo giuridico", Rivista di diritto civile, VIII, 1 a de un concepto" (Hecl(, "The forrnation of concepts and the
pgs. 503-515- para ser publicados en forma de libro baj "spmdence of interests", en The furisprudence of Interests,
ttulo El problema del positivismo jurdico. Agradezco a Ga }do en nota 1. El prrafo transcripto est en las pgs. 102-103).
Valds haberme facilitado su traduccin; las citas que antec El mtodo empleado para alcanzar esos resultados era el de
estn tornadas de ella. "construccin". Al aplicarlo se usaba abusivamente de los con-
Jos clasificatorios -cuya finalidad legtima es expositiva o
c. Formalismo y jurisprudencia de conceptos. _presentacin- y se los haca servir como punto de arranque
'orno base para la deduccin de nuevas reglas (Heck, ob. cit.,
En ocasin de sus conferencias en la Facultad de Dere ,gs; 111, 149 y 153) . Esta forma de proceder es llamada por
de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Alf Ross resumi .ck "mtodo de inversin" (ob. cit., pgs. 157 y 172-73), o
principales tesis sostenidas por pensadores identificados como "todo jurdico conceptualista".
sitivistas y, entre ellas, destac la llamada "concepcin mee
La funcin del juez queda reducida, corno dijimos, a "apli-
cista de la funcin judicial'' (nuestro "formalismo"). Distin
el derecho, subsumiendo un conjunto dado de hechos bajo
adems, seis corrientes principales dentro de lo que tradici
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 87
86 GENARO R. CARRI

de intereses). El libro de Hernndez-Gil, que en otros aspec-


conceptos jurdicos". "Estaba fuera de lugar pensar en una
>s muy completo, carece de toda referencia a la teora jurdica
racin del juez. Se hablaba, en consecuencia, de la aplicacin
derecho como de 'un clculo de conceptos'. . . "El orden j
dico era considerado 'completo' o 'pleno'. . . Todo cuanto
hacer el juez era 'percibir' o 'entender' reglas de derecho., (1) Iherng, Der Zweck im Recht, dos tomos (1877 Y 1884);
(Heck, ob. cit., pg. 171) . y traduccin castellana del primer tomo, hecha por Adolfo
El primer desarrollo coherente de esta actitud metodol da, .El fin en el Derecho); Scherz und Ernst in der /urispr~-
est en Ihering, El espritu del Derecho Romano. En el volu 1884 (hay traduccin castellana de Roman Riaza, /urrs-
La dogmtica ;urdica (Ed. Losada, Buenos Aires, 1946) se ~ncia en broma y en serio); Dino Passini, Saggio su! Ihering,
cluyen los pasajes de esa obra que tienen ms inters desde .Giuffre, Miln, 1959, con exhaustiva bibliografa.
punto de vista. Vanse, en especial, pgs. 28-35, 108 y sigt
; 2) Gny, Mthode d'interpretation et sources en droit priv_
128, 131 y sigtes., 151-57, etc.
itive 1899 (hay traduccin castellana publicada por la Ed1-
Vase, adems, Antonio Hernndez-Gil, Metodologa del
;. Reus, Madrid, 1925, 2~ edicin); Science et Technique en
recho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945,
.t priv positive, Sirey, Pars (1923-24).
IV, "Mtodos dogmticos y constructivos (Positivistas, Fo
listas)", pgs. 101-47. Cf. tambin Julius Stone, The Prov . 3) Sobre la jurisprudencia de intereses, vase el volumen
and Function of Law, Harvard University Press, Cambri .Jurisprudence of 1nterests, citado en la nota anterior, que
Mass., 1950, pgs. 160-62. Para una apreciacin de tipo cr tiene trabajos de Max Rmelin, Philipp Heck, Paul Oertmann,
vase el excelente libro de Jos Puig Brutau, La iurisprud inrich Stoll, Julius Binder y Hermann Isay; cf. tambin Heck,
como fuente del derecho, Bosch, Barcelona, s/f, especialme problema de la creacin del derecho (traduccin de Manuel
cap. I, 3. tenza), Ariel, Barcelona, 1961.
4) Pound, "The scope and purpose of sociological jurispru-
6. REACCIONES MODERADAS CONTRA EL hce", 24 Harvard Law Review, 591 y 25 idetn 140 y 489; "A
FORMALISMO (APARTADO 111, 2) rvey of social interests" 57 Harvard Law Review _l (hay tra-
ccin espaola de Alberto Ciria, Examen de los intereses SlY
Vase W. Friedmann, Legal Theory, 4~ edicin, Stevens les, Perrot, Buenos Aires, 1959); Interpretations of Legal
Sons Ltd., Londres, 1960, pgs. 277-80 (sobre Ihering como f story, 1923 (libro traducido al castellano por Jos_ Pui? B,r~tau
dador de la jurisprudencia sociolgica), pgs. 284-88 (so el ttulo de Las grandes tendencias del pensamiento urzdzco,
Gny), pgs. 289-93 (sobre la jurisprudencia de intereses) 'el, Barcelona, 1950); An Introduction to the Philosophy of
pgs. 293-99 (sobre la "ingeniera social" de Pound, Card , edicin revisada, Yale University Press, New Haven, 1954;
etc.). Cf. tambin, Julius Stone, ob. cit. en nota 5, pgs. 299-3 . Vase, adems, el estudio preliminar de Puig Brutau .a Las
y 649-51 (sobre el Ihering antiformalista), pgs. 151-69 (s des tendencias . .. , citado ms arriba, con abundante biblio-
el aporte crtico de Gny), pgs. 164-65 (sobre la .iurisprudert fa; Cardozo, La naturaleza de la funcin iudicial (traduc-
de intereses). El libro de Stone es un intento de desarrollar n de Eduardo Ponssa y prlogo de Cossio). Aray, Buenos
puntos de vista de Pound. Ver igualmente Hernndez-Gil, ob. e~ J955 The Growth of the Law, Yale University Press, New
en la nota 5, pgs. 174-183 (sobre Ihering como revisor de e~, 1924; The Paradoxes of Legal Science, Columbia Univer-
mtodos dogmticos), pgs. 205-31 (sobre Gny y la Ua Press, New York, 1928.
escuela cientfica francesa), pgs. 271-77 (sobre la jurisprud
88 GENARO R; CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 89

7. REACCIONES EXTREMAS CONTRA EL FORMALISMO> s, pargrafos 68, 84, 99 y 100. Dice Pole, The late ~hiloso
(APARTADO 111, 2) :y of Wittgenstein, 1958, pg. 33: "Una regla est propiamente
: ulada cuando cumple su funcin en el contexto para el que
a. La escuela o movimiento del derecho libre. Cfr. St concebida. Nuestro error radica en pretender reglas perfec-
ob. cit. en la nota 4, pgs. 164 y 745 y sigs.; Friedmann, ob. completas".
pgs. 299-301, 250-51, 258 etc.; Gnaeus Flavius (Hermann K He aqu otro ejemplo de la aceptacin del falso dilema por
torowicz) La lucha por la ciencia del derecho (traduccin jurista incurso en formalismo: "El problema consiste en ele-
tellana de Werner Goldschmidt) en el volumen La ciencia entre dos posibilidades: una regla fija, que quizs a veces no
derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, pgs. 323-371; Ehrl' cuerde en todo con el propsito de que el ciudadano puede
Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft (traducido \se y ser regido por ella, o una valoracin de intereses incons-
cialmente al ingls en el tomo IX de las Modern Legal Philoso te e imprevisible, por obra del juez" (von Thur, Derecho Ci'
Series, The Science of Legal M ethod) . .tomo I, Prefacio, pg. 5). He tomado esta cita del ensayo
b. El realismo jurdico norteamericano. Vase el exc Dr. Orgaz, "El problema de la interpretacin de la ley", in-
te libro de Giovanni Tarello, Il realismo giuridico norteamer 'do en Nuevos estudios de Derecho Civil, Editorial Bibliogr-
no, Ed. Giuffre, Miln, 1962 y la abundante bibliografa cit . Argentina, Buenos Aires, 1954, pgs. 298 y sigs. El Dr. Or-
en l; vase igualmente Puig Brutau. La jurisprudencia . . ., e parece aceptar la idea de von Thur.
J. El expositor ms lcido y ms contenido, dentro de los "
listas" es, sin duda, F. S. Cohen, El mtodo funcional en el d
cho traduccin de Genaro R. Carri, Abeledo-Perrot, Bue
Air~s, 1962. Para una presentacin general de las circunstan
culturales dentro de las que apareci este movimiento, cons
se Morton White, Social Thought in America, (The Revolt agai
Formalism), Beacon Press, Boston, 1957.
Para una crtica certera al "realismo" jurdico norteam
cano, vase Hart, El concepto de derecho, cap. VII, y Dick
son, trabajos citados en la nota 4.

8. UNA CRITICA A FORMALISTAS Y REALISTAS


(APARTADO V)

"La creencia errnea en un sistema completo de reglas


puedan hacerse cargo por anticipado de todos los casos de d
subyace tambin a mucha confusin filosfica. As, se tiene
sensacin de que una regla que deja reas sin determinar no es
realidad una regla, aunque sea imposible satisfacer el req .
miento de reglas que lo contemplen todo" (Lloyd, Introducti
to Jurisprudence, pg. 209, nota 26) '.
Vase especialmente Wittgenstein, Philosophical Investi
TERCERA PARTE

SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS

Me ocupar ahora de las controversias o desacuerdos entre


uristas, en la medida en que tales discrepancias estn rela-
das con problemas del lenguaje. Por razones de precisin
)nolgica quiero aclarar que uso aqu la palabra "juristas"
itn sentido amplio: ella comprende no slo a los cultores de
ogmtica jurdica, sino tambin a los tericos del derecho po-
.. y a los filsofos del derecho.
\La relacin que existe entre aquellos desacuerdos y los pro-
as del lenguaje es muy grande; mucho ms de lo que de
ario advertimos .. Hasta se podra decir, sin pecar de exage-
.,n, que la mayor parte de las agudas controversias que, sin
br beneficio, agitan el campo de la teora jurdica, deben
tigen a ciertas peculiaridades del lenguaje y a nuestra gene-
lta de sensibilidad hacia ellas.
'.Comenzar sealando algunas cosas generales, muchas de
'- al es han sido expresadas, presupuestas y/ o sugeridas en

I. GENERALIDADES: RECAPITULACION

a) Todo lenguaje es un sistema o conjunto de smbolos con-


ionales. Esto ltimo quiere decir que no hay ninguna rela-
'icesaria entre las palabras, por un lado, y, por el otro, los
s; circunstancias, hechos o sucesos, en relacin con los
's'aqullas cumplen sus mltiples funciones. La convencin
cuerda a una palabra o expresin una funcin determinada
92 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 93
puede ser explcita y ad hoc, como ocurre en el caso de un
Las otras, es decir, aquellas que delimitan para ciertos fi-
guaje artificial cualquiera, o tcita y general, como ocurre en
el campo de accin de una palabra vaga, o se deciden por
caso de los lenguajes naturales.
de los significados mltiples de una palabra ambigua o,
b) El "significado" de una palabra o expresin ling
depende, por lo tanto, de una convencin. Definir una pal tpicamente, introducen un nuevo smbolo en reemplazo de
descripcin (por ejemplo "llamaremos 'cinerama' a este nue
es hacer explcitas las reglas de uso de la misma, esto es, d
para qu sirve. y sealar cules son las oportunidades, circuns . s.istema de filmacin y proyeccin de pelculas, que presenta
cias o fenmenos en presencia de los cuales es "correcto" s caractersticas"), esas otras definiciones son llamadas es"
gn esas reglas de uso- valerse de la expresin definida. T :1ativas. Ellas carecen de valor de verdad; podrn ser tiles
reglas pueden ser ms o menos precisas. tiles, cmodas o incmodas, pero no son verdaderas ni fa!
i No son aserciones, sino decisiones lingsticas,
Alcanzan su precisin mxima en las ciencias formaliza
All la regla de uso incluye un conjunto de condiciones sie Uno y otro tipo de definicin, por lo tanto, son definido
necesarias y suficientes para el empleo de la palabra, cualq de palabras. Proporcionan algo as como una traduccin del
ra sea el contexto en que ella aparezca. De ese modo, los .bolo verbal o, mejor an, un compendio de las reglas de su
tos a que la misma se aplica constituyen una clase rgida e i J vigentes o propuestas. Se ha hablado tradicionalmente. v
quvocamente delimitada. ,sigue hablando, de un tercer tipo de definiciones, las llam~
Ya vimos que no es as como se usan y definen las pal . "definiciones reales". Esto es, no definiciones de palabras
de que nos valemos en los lenguajes naturales para hacer ref de "cosas". Pero ese modo de hablar es fuente de nurne'.
cia a los fenmenos de la realidad. Decir sto, y afirmar que s equvocos, que nos demorarn ms adelante.
les palabras son actual o potencialmente vagas, o que el le d) La tare~ de definir lxicamente -vale decir, de explicar
je exhibe una irremediable textura abierta, es, para estos fi .,as de uso vigentes o, en otros trminos, de expresar el sig
decir la misma cosa. ..cado o significados vigentes de una palabra- no slo tro-
Si la palabra es vaga, cualquier definicin que intente . a con la dificultad de la indeterminacin o textura abierta
coger con fidelidad sus reglas de uso en vigor, tendr por f fenguaje, ya aludida. Tropieza con muchas ms. Me intere
za que recoger la imprecisin de la palabra definida. Si po qu volver a destacar dos de ellas:
guna razn particular deseamos dar a la palabra una preci , }) Por un lado, el hecho de que una misma palabra pue-
que ella no tiene (por ejemplo: "para estos fines definire ,tener significados radicalmente distintos, o poseer un sig
,~ado central y extensiones figurativas o metafricas de fcil
'ciudad' como todo conglomerado humano de ms de 60.000
bitantes"), entonces estamos haciendo una cosa distinta de ,.Prensin, o ser aplicable a una familia de diversos obje-
que hacemos cuando nos limitamos a recoger el significado (hechos, situaiones, etc., que no poseen propiedades en co
la palabra tiene segn los usos lingsticos vigentes. Ahora . . .La presencia de propiedades comunes no es el nico jus-
tamos estipulando un significado o, si cabe Ja expresin, le .a!Ivo para usar una misma palabra en relacin con distintos
]ando una nueva regla de uso, de aplicacin circunscripta. tos individuales. Estos pueden exhibir un "parecido de fa.
c) Las definiciones del primer tipo son llamadas lxi ",a'', o hallarse vinculados de modos muy diversos a un caso
Ellas describen, en forma resumida, un uso lingstico vig tral, etctera.
y, pueden ser calificadas, por lo tanto, de verdaderas o fa] 2) La otra dificultad es que muchas palabras tienen ade
Tal es el caso, por ejemplo, de las definiciones de los diccion ?e significado o significados descriptivos, un significado
corrientes. tzvo. Esto es, una disposicin permanente para provocar
as reacciones anmicas en quienes las oyen o leen, unida a
94 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 95

cierta aptitud permanente para constituirse en vehculos medi "'verdad que los hombres hemos pretendido, y seguimos pre-
te los cuales quienes las usan dejan escapar, por decir as, diendo, hacer estas cosas, pero tambin lo es que al amparo
sentimientos. Hay palabras que prcticamente no tienen otro 'estos rtulos oscuros se hacen muchas cosas distintas, que no
nificado que el descriptivo; otras un significado puramente . en ser confundidas. De lo contrario se multiplican los equ-
tivo; y en el medio, palabras que exhiben una variadsima s; favorecidos por la ambigedad, no siempre advertida, de
de combinaciones de uno y otro ingrediente. El significado untas tales como "Qu es democracia?" "Qu es usufruc-
tivo puede quedar atenuado, o aun cancelado, por el conte ,_,_ o-HQu es derecho?".
Otras veces puede operar en forma encubierta. De all la eno . 4) Es verdad que quien se vale de una palabra apartndo-
flexibilidad y riqueza del lenguaje persuasivo. del significado usual que en contextos anlogos ella recibe,
En el curso de esta recapitulacin preliminar he des scogiendo como nico aceptable uno de los significados usua-
do algunas caractersticas del lenguaje, a cuyo olvido o ign 'con exclusin de los otros, corre el riesgo de que los dems
cia puede atribuirse el carcter aparentemente insoluble de ' .;lo entiendan, o lo entiendan mal, si no hace explcita la es-
chas controversias entre juristas. Porque sucede que al parti ulacin o ella no resulta del contexto. Pero tal estipula-
en la disputa estos suelen pasar por alto algunas de las sigu n no puede ser calificada de verdadera ni de falsa, y, por lo
tes cosas -muy ligadas entre s- o todos ellas: to, no puede ser probada ni refutada mediante la invocacin
1) Las palabras no tienen otro significado que el que se! hechos. Tampoco pueden serlo los enunciados que se deri-
da (por quien las usa, o por las convenciones lingsticas d directamente de ella.
comunidad). No hay, por lo tanto, significados "intrnseco 5) No todas las palabras u oraciones se usan exclusivamen-
"verdaderos" o "reales", al margen de toda estipulacin ex_ ara describir. Otras se usan, adems (o nicamente), para
sa o uso lingstico aceptado. Es vana la tarea de "descu mendar, aprobar o desaprobar, o, tambin, para llamar la
tales significados inexistentes; por esa va no es dable alcanzar cin sobre algo previamente desatendido colocndolo, por
guna informacin valedera. . ir as, en un sorpresivo primer plano que destaca su impor-
2) Es una ilusin la de que a cada palabra le correspo
un significado y slo uno; la gran mayora de ellas tiene
pluralidad. Tambin es ilusoria la creencia de que el uso
una misma palabra para denotar objetos diversos presupone JI. DISTINTOS TIPOS DE DESACUERDO
cesariamente -salvo los casos de mera homonimia- que t
esos objetos tienen una propiedad o un conjunto de propied . Veamos ahora en qu medida las discrepancias o .desacuer-
en comn, que integran o componen una eriidad que la s de los
juristas son tributarios de inadvertencias respecto de
bra nombra. El hecho de que estamos usando una misma
labra no garantiza que nos estamos refiriendo a la misma e
Suele ser esclarecedor, empero, el esfuerzo por desentra
EUDO-DISPUTAS ORIGINADAS EN EQUIVOCOS VERBALES
regla tcita -si la hay- que rige el uso de la palabra ca
3) No puede hablarse, por lo tanto, sin grave riesg Se suele creer -y los tericos del derecho no somos inmu-
equvocos, de dar "definiciones reales", o de "describir el . "a tal creencia- que cada palabra tiene un significado in-
ficado intrnseco o esencial de un trmino o expresin", o de seco o propio, que no puede ni debe confundirse con las ex-
terminar la naturaleza de la entidad designada por la palab iones que la licmcia lingstica pretende aadirle. Esto tie-
96 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 97

SEUDO-DESACUERDOS DE HECHO EN TORNO A


ne graves consecuencias. Empezamos preguntando por el si PROPOSICIONES ANALITICAS
cado de la palabra "derecho" (dando por sentado que slo.
ne uno legtimo) , y de all hay un solo paso -y muy breve upongamos que siguiendo el consejo antedicho hemos lle-
la pregunta por la "naturaleza" o la "esencia" del Derecho,
gunta que slo puede ser contestada -presuponemos- d
precisar en qu sentido nuestro contendor usa una pa-
{o expresin ambigua. El es un jusnaturalista y usa la ex-
hiendo las caractersticas de la entidad en que el significado '
" orden jurdico" con el sentido de "rgimen normativo
de la palabra "derecho" consiste. Todo ello se ve favo
.tivo, compuesto de reglas intrnsecamente justas". Supon-
por la ambigedad de la pregunta "Qu es derecho?",
' adems, que en el curso de su exposicin nuestro conten-
que no est claro si estamos pidiendo se nos indique el signi
irma: "todos los rdenes jurdicos son justos". Supon-
(o significados) de la palabra "derecho", o que se nos d
' por ltimo, que yo, que en la hiptesis soy un juspositi-
han las propiedades o caractersticas tpicas de los fen
'.C:onvencido, quiero refutar esa apreciacin, que me parece
usualmente designados con ella, o alguna otra cosa. o, por lo menos gruesamente exagerada.
Pero es el caso que la palabra "derecho" tiene much . ues bien, si no me hago cargo exactamente de la situacin,
nificados, no uno solo. Para que cualquier discusin sobr y probable que todos mis esfuerzos dialcticos sean est-
caractersticas de los fenmenos designados por ella sea una pues cada vez que seale a mi adversario ejemplos de r-
nuina discrepancia -y no el fruto de IIn simple equvoco .coactivos injustos, su respuesta ser la misma: "S, pero
ha!- tiene que mediar acuerdo previo sobre el significado q es un orden jurdico". Y si le pregunto por qu no lo es,
la disputa, damos a las palabras claves. ntestar lisa y llanamente, "porque es injusto".
Porque de lo contrario puede ocurrir que uno de los u enunciado, por lo tanto, resulta irrefutable. No tengo ma-
gonistas las use en un sentido, y el otro en IIn sentido dife e probar la falsedad de lo que ha dicho, mientras l siga
En tal caso, aunque las propiedades que atribuyan a los o entemente refugiado en la definicin que le sirve de inexpug-
de que uno y otro hablan sean absolutamente incompatible fortaleza. Cmo es posible esto? La respuesta es simple:
habr entre ellos ninguna contradiccin. Slo habr una il unciado de ese tipo no puede ser refutado alegando hechos
de contradiccin. Es intil que nos pongamos a discutir sob ntrario, por la sencilla razn de que no es una asercin de
caractersticas tiene o deja de tener "el derecho", si previ ; ese enunciado no nos suministra ninguna informacin so-
te no nos ponemos de acuerdo sobre cul de los sentidos s fenmenos del mundo.
multvoca palabra est en juego. Sera tan absurdo como :solo es sntoma o indicio de cmo usa la expresin "orden
se a discutir fervorosamente si Carlos Gmez es o no jub' ko" mi interlocutor. Pero nos dice tan poco sobre el mundo
ferroviario, sin tomar previamente la precaucin de ave un enunciado del tipo de "todos los gatos negros son ne-
si estamos hablando del mismo Carlos Gmez. !. La diferencia con enunciados de este ltimo tipo es pura-
Todo esto parece trivial, pero es el caso que hay m e externa, y radica en que "todos los rdenes jurdicos son
controversias entre juristas que tienen ese origen, y, consti " no exhibe, a primera vista, su carcter tautolgico. Este
por lo tanto, monumentos a la esterilidad. Para evitar que se hace presente cuando advierto que mi adversario usa la
ocurra hay que observar esta precaucin obvia: no emb . sin "orden jurdico" con el sentido de "orden coactivo jus-
se nunca en una discusin sin estar absolutamente segur . Mientras tal cosa no se advierte, "todos los rdenes jur-
cul es el sentido con que nuestro oponente est usand <son justos" se parecer mucho a "todos los rdenes jur-
palabras claves. ; penan el homicidio", proposicin que no es tautolgica,
98 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 99
siempre que est dispuesto a reconocer que es falsa si alguie/ pero que asume entre ellos rasgos particularmente no-
seala un orden jurdico donde no est penado el homicid'
ms claramente, siempre que no me niegue a aplicar el rt 11 vez ello se deba a que la teora jurdica se maneja, en casi.
"orden jurdico" a un sistema coactivo que no pena el homi :Sus sectores, con clasificaciones heredadas, muchas de las
o para ser ms claro an, siempre que mi definicin de " . traen el aval de un enorme prestigio y de una tradicin
jurdico" sea independiente de que el orden normativo eii ria. Los juristas creen que esas clasificaciones constituyen
tin castigue o no el homicidio. dadera forma de agrupar las reglas y los fenmenos, en
Muchas disputas entre juristas se originan y perduran de ver en ellas simples instrumentos para una mejor com-
no advertir estas cosas. Se pretende refutar y apoyar enunc' ;; n de stos. Los fenmenos -se cree- deben acorne-
que slo explicitan parte de la definicin de un trmino apela a las clasificaciones y no a la inversa.
para uno y otro fin, a argumentos de hecho. Claro est q uena parte de las controversias entre juristas consisten en
disputa resulta as mal encaminada y la situacin parece no t mas de clasificacin, abordados como si se tratara de cues-
salida. Significa ello que frente a un enunciado del tipo de , de hecho. No se advierte que no tiene sentido refutar como
dos los rdenes jurdicos son justos" puesto en boca de un i " una clasificacin -o sus resultados- y postular en su
turalista, no tenga ms alternativa que limitarme a decirle ' lazo otra "verdadera", como si se tratara de dos modos
eso es una mera tautolog resultante de su decisin prev entes de reproducir con palabras ciertos parcelamientos
reservar el rtulo 'orden jurdico' para los rdenes justos"? ivisiones que estn en la "naturaleza de las cosas".
puede ser una manera rpida de poner fin a una convers Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son ser-
fastidiosa, pero no es, claramente, la nica alternativa. les o intiles; sus ventajas o desventajas estn supeditadas
Porque siempre cabe la posibilidad de argumentar a rs que gua a quien las formula, y a su fecundidad para
de las desventajas de una definicin que hace depender la ntar un campo de conocimiento de una manera ms fcil-
cacin de una palabra de un determinado criterio en cierto fe comprensible o ms rica en consecuencias prcticas de-
subjetivo; o siempre cabe sostener que tal limitacin del u es.
"orden jurdico" divide artificialmente un campo que, por . iempre hay mltiples maneras de agrupar o clasificar un
nes de conveniencia teortica, es preferible mantener unido, o de relaciones o de fenmenos; el criterio para decidirse
que las caractersticas estructurales son lo suficientemente na de ellas no est dado sino por consideraciones de conve-
logas y los puntos de analoga lo suficientemente impor ia cientfica, didctica o prctica. Decidirse por una cla-
como para que la ciencia se beneficie con un tratamiento u in no es como preferir un mapa fiel a uno que no lo
rio de problemas similares. Son muchas las razones de este . ..orque la fidelidad o infidelidad del mapa tiene como test una
o de tipo semejante que cabe dar, pero todas ellas tienen car' realidad geogrfica, que sirve de tribunal inapelable, con
valorativo (teortico o prctico) y ninguna de ellas fuerza )os, cabos y cordilleras reales, que el buen mapa recoge y el
cluyente. ''.mapa olvida. Decidirse por una clasificacin es ms bien
3. DISPUTAS SOBRE CLASIFICACIONES
o optar por el sistema mtrico decimal frente al sistema de
'icin de los ingleses. Si el primero es preferible al segundo
porque aqul sea verdadero y ste falso, sino porque el i,
Otras veces las discrepancias entre los juristas presup ro es ms cmodo, ms fcil de manejar y ms apto para ,
una creencia errnea sobre el papel o funcin que desempe acer con menor esfuerzo ciertas necesidades o conveniencias ,
las clasificaciones. Este es un vicio que no es privativo de.
100 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 101

Las disputas clasificatorias de los juristas pueden ser int de la que puedan derivarse todas las enseanzas de
minables si en lugar de allegar argumentos valorativos en fa
de un modo de clasificar, los contendores se empean en mos Buscamos -dice Robinson- una especie de llave nica
que la clasificacin propia -y no la ajena- refleja la ver ra un gran edificio. Tal cosa, posible en la geometra, no se
<lera "naturaleza de las cosas", o es la nica clasificacin e .ede conseguir siempre. Esas supuestas definiciones claves tie-
11 que incluir, o presuponen, una decisin estipulativa. Porque
patible con la "esencia" de los objetos clasificados. Mucho ti
po Y mucha tinta se habran ahorrado con slo recordar cosas s muy improbable -dice nuestro autor- que alguna definicin
simples. frmula breve pueda generar afirmaciones verdaderas acerca
todos los tipos de fenmenos efectivamente cubiertos por el
comn de la palabra, ya que es muy improbable que la pala-
4. CONTROVERSIAS SOBRE LA "NATURALEZA cubra un campo totalmente homogneo".
DE UNA INSTITUCION Es eso lo que buscan los juristas, me parece, cuando tra-
p de hallar, por encima o por detrs de las reglas positivas del
Hay otro tipo de discrepancias, directamente conectadas ema, en cierto campo o sector, la "naturaleza jurdica de una
las anteriores, que se originan en algo que parece ser una en erminada institucin". De all brotan en tropel una multitud
medad profesional de nuestro gremio. Me refiero a la proclivi teoras encontradas. Las pesquisas y las polmicas suelen estar,
a pesquisar la llamada "naturaleza jurdica" de una instituci" de el comienzo, envueltas por una espesa maraa de confusin
de un hecho o de una relacin que preocupa a los juristas, rea del verdadero alcance de la tarea que se cumple y de los
la facilidad con que stos entran en polmicas sobre el punto. acuerdos que sus distintos resultados originan. En ciertos ca-
embargo, no se trata de una debilidad peculiar de los juri ' parece imposible alcanzar claridad o avenimiento. Y ello,
sino que de algn modo responde a una inclinacin general, que no sabemos bien qu es lo que quiere decir la afirma-
vada a su vez -en sus formas no legtimas- de falta de se n. "Tal es la naturaleza jurdica del concordato", ni sabemos
bi!idad frente a problemas de tipo lingstico. .n en qu consiste precisamente la discrepancia cuando otro
Muchas veces cuando, en contextos no jurdicos, pregun s refuta "No, la naturaleza jurdica del concordato no es esa
mos "Qu es X?'', esta pregunta ambigua no busca, como o esta otra'', ni tampoco sabemos bien cul es el criterio para
otros casos, una definicin de la palabra "X", ni una descripc idimos por una de las dos afirmaciones discrepan tes.
de la cosa X, ni un encasillamiento de ella respecto de Hace algunos aos escrib estas palabras, quizs un poco
particular propiedad que tenemos tcitamente en mira. Lo ras, que vienen ahora al caso 2
buscamos es una clave que nos brinde el acceso a todos los he Las afanosas pesquisas de los juristas por "descubrir" la n~: \,
relevantes acerca del objeto X en una frmula breve. En 0 aleza jurdica de tal o cual o institucin o relacin estn de
trminos, pedimos que se nos destaque un hecho acerca d temano y en forma irremisible destinadas al fracaso. Entre
cosa X del que se pueda deducir todo lo que es verdad res as razones, porque lo que se busca, tal como se lo busca,
de ella. As, para valerme de un ejemplo de Richard Robins existe. \.
-a quien sigo en esta parte- cuando preguntamos "Qu e Al preguntarse por la "naturaleza jurdica" de una institu-
\
Cristianismo?'', o "Cul es la esencia del mensaje de Cristo .'n cualquiera los juristas persiguen este imposible: una justi-
esperamos que se nos d una respuesta breve, quizs una s
Prlogo a la ~xcelen~.nografa de Eugenio Bulygin, Naturaleza
1 .dica de la letra ~bio, Abeled<>-Perrot, 1961.
Definition, Oxford University Press, Oxford, 1954, pg. 163.

. "
102 GEN ARO R. C,ARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 103

ficacin umca para la solucin de todos los casos que, '' n unificadora, esa designacin es el nombre de una entidad
forma clara, ya en forma imprecisa, caen bajo un determ' eneris, poseedora de alguna caracterstica o propiedad cen-
l. conjunto de reglas. Es decir, aspiran a hallar un ltimo ' .(su naturaleza jurdica) de la que derivan, corno quien dice
1\ de justificacin que valga tanto para los casos tpicos corno rma gentica, todas las reglas del sector en cuestin, y tarn-
JQs que no lo son. Por supuesto que no hay tal cos~) El otras que, si bien no estn contenidas expresamente en l,
pos .de ella, sin embargo, no obedece meramente a un obst .'.jengendradas" -al igual que las primeras- por la fecunda
capricho. Varios factores ayudan a explicar el fenrne;io: . t central, o naturaleza jurdica. Este modo de presentar las
a) El deseo de los juristas de procurarse una guia pa es, segn Heck ', un resabio del pensamiento de la Escuela
solver aquellos casos cuya solucin no puede extraerse d rica, que ha perdurado en la teora jurdica de Europa Can-
normas del sistema; tal mucho despus que las banderas de aquel movimiento
b) El deseo -muchas veces no consciente- de con tico fueron arriadas.
el propsito expresado sin abdicar de estas dos ideas, que d Se trata, en suma, de un exceso cometido al amparo de la
cierta forma de positivismo jurdico: 1) el orden jurdico es. nsin de dar definiciones reales, o de explicitar el verda-
pleto, no tiene lagunas: las soluciones de todos. los cas~s f:nico o ltimo significado de ciertas expresiones de estruc-
cretas pueden ser deducidas de las normas del s1Sterna, s1 jy comportamiento muy complejos.
que sepamos integrar a stas con una adecuada captacin arsitas de las controversias sobre la naturaleza jurdica
naturaleza jurdica de las figuras que aqullas disean; 2) 1 o cual institucin, son las numerosas polmicas que ver-
de buena ley fundar la decisin frente al caso concreto "obre si determinada caracterStica es de la "esencia" de una
consecuencias de adoptar tal o cual solucin; cin, o simplemente de su "naturaleza". No vale la pena
c) El deseo de hallar un punto de partida inconm erse en ellas.
para la ulterior tarea de clasificacin y sistematizacin;
d) En cierta medida, el deseo de emparentar las insti
nes de aparicin reciente con otras de linaje ilustre, aten .CONTROVERSIAS GENERADAS POR UN DESACUERDO
as el choque de la novedad mediante su absorcin por un VALORATIVO ENCUBIERTO
do familiar de ideas ya elaboradas.
La conclusin que entonces aventur fue sta: no iJ.lxisten muchos otros tipos de desacuerdos o seudodesacuer-
hablar de la "naturaleza jurdica" de tal o cual instituci ignos de presentacin y anlisis. Corno no puedo ocuparme
que ello, si bien contribuye a preservar la ilusi?n de que el , dos ellos prefiero dedicar lo que resta a un tipo especial,
jurdico es autosuficiente, lo hace .~l alto prec10 de ?1:?orc chamente conectado con el uso o funcin emotivos de ciertas
una gua inadecuada para la soluc1on de los casos d1f1ciles bras que aparecen con frecuencia en el campo de la teora
base poco fructfera de sistematizacin. jea y en el de la teora poltica.
A ello quiero agregar ahora que las discusiones sob :;Cuando estn de por medio esas palabras, la pretensin de
puestas naturalezas jurdicas, en cuanto los contendores definiciones reales", esto es, de "descubrir" el significado
hacen claramente cargo de lo que estn buscando, ni de la adero" de una palabra o expresin, asume la forma de Jo
dadera causa de su desacuerdo, son a la vez estriles e insolu
El despilfarro de esfuerzos se origina, en este caso, en lo sigui ;. Begriffsbildung und Interessensjursprudenz, traducido al ingls en
se piensa que cada vez que un conjunto de reglas se p men The /urisprudence of Interests, Cambridge, Massachusetts, Har-
con una determinada unidad, que lo hace acreedor a una '"University Press, 1948, pgs. 99-256,
104 GENARO R. CARRJ NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 105

que Stevenson ha llamado "definiciones persuasivas". Estos juicios de valor encubiertos no slo se ocultan tras la
me ocup, rpidamente, en la primera parte'. ariencia de definiciones. Tambin suelen cubrirse con el ropaje
Una definicin persuasiva es una especie de trampa v descripciones, en cuyo caso generan disputas que parecen dispu-
que se tiende al oyente o al lector. Tomemos una palabr s sobre hechos. Esto ltimo ocurre con frecuencia en el campo
en el uso comn tiene una fuerte carga emotiva, por ej la teora jurdica, donde abundan las discrepancias valorativas
"cultura". Esta palabra tiene, a la vez, un uso neutro o sfrazadas de otra cosa. '
men.te descriptivo, que es el que se le da en los tratados de a No hace mucho me ocup de una de ellas, y como me parece
pologa. All se habla de la cultura de los arunta o de en ejemplo, volver sobre el particular. Me refiero a Ja en-
hotentotes, sin que ello importe sugerir que estos caballeros dida polmica que se ha generado en torno a Ja verdad o
alcanzado un aceptable grado de refinamiento en algn asp edad de una proposicin de cuatro palabras: el lacnico y
En el uso corriente, por el contrario, el sustantivo "cultura": losivo enunciado "los jueces crean derecho" 5
adjetivo "culto" tienen, como seal, un fuerte significado
tivo, de naturaleza, claro est, aprobatoria, mientras que el
nificado descriptivo de ambas palabras es altamente impr 111. "LOS JUECES CREAN DERECHO"
No todo el mundo quiere decir lo mismo cuando califica (Examen de una polmica jurdica)
hombre de "culto", aunque en todos los casos ello evidencia
actitud aprobatoria y de recomendacin. En tales circunst 1. LA CONTROVERSIA
adjudicar a la palabra "cultura" un significado descriptivo
ciso por va de supuesta definicin, y sostener por ejemplo El enunciado que sirve de ttulo principal a este apartado
la verdadera cultura es el conocimiento de las ciencias f upa el centro de una agitada polmica entre nuestros juristas.
matemticas y de las tcnicas derivadas de ellas, o que la 'ede decirse sin exageracin que stos se hallan divididos, a su
dadera cultura no es eso sino el conocimiento de las hurnani ,pecto, en dos bandos irreconciliables: los que afirman enf-
o que un hombre verdaderamente culto no es el que conoc 'amente que es verdadero, y los que, con igual nfasis, sostie-
cosas, sino el que sabe conducirse sin hacer papelones en ' 'n que es falso. Para los primeros, Ja posicin de los segun-
crculos sociales, etc. es una manera de dirigir la carga e s importa negar una caracterstica obvia de la prctica del
de la palabra en una determinada direccin, para colocar echo, y -se suele agregar- ello slo puede explicarse corno
una luz favorable ciertas actividades, corno si ellas, y slo a forma de ceguera o de torpeza mental. Para los segundos,
fueran dignas de encomio, desde el particular punto de vi posicin de los primeros importa desconocer una distincin
juego. elemental corno la que existe entre las nociones de creacin
Formular una "definicin persuasiva" es, por lo tanto,
mendar un ideal, modificando el significado descriptivo d 5
Lo que sigue es una reproduccin, con ligeros retoques, de mi tra-
palabra sin cambiar su significado emotivo. Otras veces 1 "Los jueces crean derecho", publicado en Revista Jurdica de Buenos
se procura es destacar la importancia de ciertos aspectos , s, 1961-IV. En la exposicin oral hice una sntesis del mismo; la lectura
cunstancias que se consideran injustamente desatendidos. ~ la -versin taquigrfica me hizo ver la conveniencia de reproducir aqu
el papel de las llamadas definiciones "re-enfticas" (Stev ,,,cortes) la versin original. Ello evitar -creo- riesgos de confusin.
Ethics a.nd Language, XIII, 3). ':_~l profesor Ves Losada ha sostenido que mi trabajo constituye una
'ciable contribucin al caos (ver su comentario al mismo en el nmero
Notas de Filosofia del Derecho, pg. 48). No quiero hacerme realmen-
' Ver supra, pgs. 23-24. creedor a ese reproche.
-106 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 107

y aplicacin de normas jurdicas, negar la evidente fuerza ugnan. Cmo es posible, entonces, que los tericos del
gato ria del derecho y, por lo tanto, fomentar la anarqua "cho sigan discrepando acerca de qu es lo que hacen los
caos, lo que -se suele agregar- slo puede explicarse corno . _s? Qu esperanzas podernos razonablemente depositar en
empresa con pretensin cientfica que no consigue acuerdo
forma de predileccin por el mal.
La polmica ha asumido en ocasiones un tono de par e una cuestin al parecer tan circunscripta? Qu pensa-
lar vehemencia. Poco y nada se ha progresado, empero, os de la ciencia botnica y de sus cultores si en su mbito
eliminacin del desacuerdo. Por el contrario, ste parece ha istiera una encendida controversia acerca de la verdad de
se agravado por la misma discusin. En tales circunstan. roposicin "los robles producen bellotas"? Estas preguntas
puede resultar til, ensayar un bosquejo de anlisis de alg .. jan el desconcierto aludido ms arriba y reclaman una ur-
aspectos del significado o significados de "los jueces crean respuesta.
recho", para procurar esclarecer el alcance de la controve 3. ES UNA CUESTION PURAMENTE VERBAL?
Tal es la finalidad de estas lneas.
Antes de entrar en terna quiero destacar dos cosas. ::Hay una manera seductoramente simple de terminar con el
mero, que todo cuanto se expresa en lo que sigue se refi ,lema: sostener que el desacuerdo no versa sobre hechos si-
la afirmacin de "los jueces crean derecho" (y a su nega )le es puramente terminolgico, una mera cuestin de pa-
con el significado que efectivamente tienen dichos enunc' J El argumento podra desarrollarse ms o menos as:
en el contexto polmico en que aparecen. Segundo, que 1 :A diferencia de "los robles producen bellotas", "los jueces
dir ha sido pensado teniendo en vista la disputa tal corno _ derecho" es un enunciado altamente ambiguo. Los trmi-
entre los juristas del mbito jurdico de Europa continen Ue lo componen tienen muchos diferentes significados po-
en particular del nuestro; en el mundo del common law ju ' y tambin los tiene el todo. En algunos significados el
otros factores que requeriran una consideracin especial iado es verdadero y en otros es falso. Si reemplazarnos la
no puedo dedicarle aqu. ula originaria ambigua por el conjunto de proposiciones <li-
s, gue la aparente unidad de aqulla encubre, los protago-
s.. de la disputa concordarn en cuanto a la verdad o false-
2. ES UNA CUESTION DE HECHO? .e cada una de las proposiciones resultantes. Quedar de-
ado as que la discrepancia inicial era consecuencia de no
La situacin es, a primera vista, profundamente precisado el sentido de los trminos en uso. Una vez efec-
certante. El desacuerdo versa, al parecer, sobre qu es lo. ~sa clarificacin desaparece todo dsacuerdo pues este es
hacen los jueces. Unos dicen que crean derecho; otros lo ente terminolgico.
gan rotundamente. Ser posible, cabe preguntar, que 1 ara ello bastara, quizs, con:
ristas no hayan podido ponerse de acuerdo respecto de u . . ) precisar si en la disputa la expresin "los jueces" se usa
cho tan fcilmente verificable? La labor de los jueces sinnimo de (1) "cada uno de los jueces" o de (2) "el
desarrolla en el misterio sino a la vista de todo el mun Jo de los jueces, o los jueces corno cuerpo";
constituye un aspecto central del funcionamiento de cu ) estipular un significado libre de vaguedad -en sentido
sociedad organizada. Los miembros de la magistratura no gido-- para el vago trmino "crean" 6 y, una vez hecho eso,
clutan entre los iniciados de a)gpna secta esotrica; tie
mismo adiestramiento bsico que los protagonistas de la ,'_-:~'Crear", "creador", "creacin" son palabras vagas; en muchos ca
troversia. Los fallos judiciales se publican, analizan, discu uso no nos indicar Con claridad si la situacin queda adecuada~
108 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 109

precisar si, en el contexto, "crean" significa (3) "siempre c lI) "Los jueces, es decir cada uno de ellos, siempre dictan
o (4) "dadas ciertas circunstancias crean"; y cias" [significado incluido en (1) + (3) + (8) ] ;
c) precisar el significado o significados que, en el co ;HI) "En ciertas circunstancias los jueces dictan sentencias
to de la polmica, puede tener la multvoca palabra "dere 'o son el resultado de una mera deduccin a partir de nor-
que tanto puede querer decir all (5) "normas generales s erales preexistentes" [significado incluido en (1) + (4)
nadas por el legislador", o (6) "normas generales, legislati '1) l .
no, impuestas por el poder pblico, incluido los jueces", o l,a afirmacin (!) importa reconocer el carcter de fuente
"normas generales, legislativas o no, impuestas por el pod )'echo autnoma pacficamente asignado a la jurisprudencia.
blico, incluidos los jueces, o normas individuales que no so frmacin (II) es una verdad de Perogrullo que no ha de
mera deduccin a partir de aquellas normas generales", o "ver a nadie y con la que nadie puede honestamente disen-
"normas -generales o individuales- impuestas por el _tl afirmacin (III) tampoco suscitar divergencias siempre
pblico, incluidos los jueces". ~s .partes entiendan lo mismo por "mera deduccin".

Si para eliminar la ambigedad de "los jueces crean _ralelamente puede ser que al sostener la falsedad de "los
cho" sustituimos ese enunciado por las proposiciones que . crean derecho" todo cuanto se quiera decir sea una de
tan de las clarificaciones y precisiones sugeridas, desapar' dos cosas, o ambas:
toda discordancia. Pues entonces aquel enunciado puede q ,V) "Es falso que los jueces, ya actuando individualmente,
decir, simplemente, algunas de estas cosas:
mo cuerpo, dicten leyes" [significado (1 y 2) + (3 y 4)
J l;
I) "El conjunto de los jueces, dadas ciertas circunsta
'Y> "Es falso que los jueces actuando en forma individual
elaboran, normas generales" (significado incluido en [ ( normas generales" [significado (1) + (3 y 4) + (6) ] .
(4) + (6) ]; s perfectamente posible que los antagonistas originarios
. rden acerca de (IV) y (V) , sin que al sostener la falsedad
unciado "los jueces crean derecho" se pretenda, por lo de-
mente descripta por ellas. En nuestro caso, vamos a exigir una e.
ex nihilo? Nos vamos a conformar con la introduccin de un camb
egar la verdad de (l) y [ (II) o (lll) ] , que, por otra
tancial en lo existente, incluso con la de cualquier modificacin o ;:.sera todo lo que quieren afirmar quienes lo afirman.
gado? y si adoptamos el test del cambio sustancial que por un lado. Al comienzo de este apartado dije que reducir la controver-
el peligro de que "crear" quede sin aplicacin posible y, por otro, .n ;una cuestin puramente verbal era una va seductoramente
trivial el uso de esa palabra, qu habremos ganado con sustlt , Quiero decir ahora que, adems, es una manera engao"
trmino vago por una frmula que incluye otro, "susta~cial.'> que
la vaguedad en persna? Quien resuelve un caso por aphcac1on de .. te fcil de terminar con el problema. Es concebible, en
g]a que resulta de combinar otras reglas de modo original, ha "cr i que despus de efectuadas todas las sustituciones del ca-
go, en el sentido del test intermedio que examinamos? La misma P 'exhibidas las concordancias existentes, una de las partes
puede formularse respecto de aquel que adjudica sentido . un ' se: "Todo est muy bien, pero cuando yo sostengo que los
vago frente a un caso no tpico que se presenta por vez pnmera. . crean derecho no me limito a afirmar cosas tan obvias co-
ficultades para atribuir a "crear" uno o varios significados dese.
precisos son enormes, y en ello, -as como ~n la .fuerte car~a emoti
s jueces dictan sentencias' o 'la jurisprudencia es elabo-
eJi el contexto lleva consigo la palabra- esta, quizs, la ratz de la . or los jueces'. Tampoco me limito a admitir el hecho
versia. Ver infra apartado 4 (v). Aqu asumimos, a riesgo de dejar utible de que, a veces, las sentencias judiciales no son me-
lado algo demasiado importante, que las partes estipulan un signi ducciones a partir de la ley". Es concebible, adems, que
descriptivo unvoco (o varios) para "crean"-. aparte agregue: "Y cuando yo digo que los jueces no crean
-
110 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DEREQ-l'f'y LENGUAJE
/
/

derecho no me limito a negar que los jueces sancionan le Este desacuerdo de actitud versa sobre dos cosas: a) soc
que la sentencia de un juez sea una norma general oblig ue deberan hacer los jueces; y b) sobre lo que deberan
s juristas al teorizar acerca de la labor judicial. Para
para sus colegas".
Uno y otro pretenden que "los jueces crean derecho" : afirman "los jueces crean derecho", los jueces deberan
algo ms que en lo que nuestro anlisis le hemos hecho r, ms resueltamente el haz de sus atribuciones y actuar
ta. conciencia de la importante funcin que les toca cum-
Y respecto de ese "algo ms" el desacuerdo subsiste, porqu
.la sociedad; y los juristas deberan atender ms a los he-
has partes pueden decir a do: "Estamos de acuerdo en to
.;problemas concretos que aparecen al nivel de la funcin
que usted ha sealado, a saber (1) que los jueces nunca d
leyes; (2) que el conjunto de los jueces, en ciertas circu
y dedicar menos atencin al irreal mundo de las normas
,es. "Los jueces crean derecho" resume o destaca esta
cias, establecen jurisprudencia; (3) gue los jueces siempre '
~ctitud, del mismo modo que, en el contexto de la polmi-
sentencias; (4) que las sentencias judiciales, en ciertos
. egacin resume o destaca la actitud opuesta.
no constituyen una pura deduccin a partir de la ley; y (5)
El significado de "los jueces crean derecho" y el de su
una sentencia judicial no constituye una norma general ob
tienen que ser aprehendidos en el contexto en que t-
toria para otros jueces. Pero no obstante ello estamos en
te se formulan ambos enunciados, que es el de la pol-
acuerdo respecto de una cosa distinta, a saber, si los jueces
que he venido refirindome. El uso que reciben all esos
derecho".
..dos no es descriptivo. Al sostener "los jueces crean de-
A esta altura de las cosas podemos tomar uno de d
minos: o hacemos odos sordos a estas protestas, decretand ".~ lase es ms tpica de la tica normativa, y extrayendo nuestros
ellas son ininteligibles, un mero sinsentido, o bien tratam .s de otros campos. Los desacuerdos que tienen lugar en la cien-
explicarnos la trama de tan pertinaz desacuerdo. Me paree ; historia, en la biografa y en sus contrapartidas en la vida co-
ferible el segundo. s6lo requerirn breve consideracin. Los problemas sobre la na-
de la transmisin de la luz, los viajes de Leif Ericsson, y la fecha
4. LA CONTROVERSIA COMO DESACUERDO DE ACTIT Jones lleg tarde a tomar el t, se asemejan todos en que ellos
.ricerrar una oposicin que es primariamente de creencias . . . En
Reducir lo que sigue a la enunciacin de una serie d 'SS un hombre cree que p es la respuesta, y otro cree que es no-p,
tos que creo que pueden demostrarse, pero cuya demost :~;proposicin incompatible con p; y en el curso de la discusin ca-
__.!l(L.YQ}'._ a intentar aqu: trata de dar algn tipo de prueba de su opinin, o revisarla a la
\ i) Es cierto que la divergencia entre los juristas que informacin adicional. Llamare1nos a esto 'desacuerdo de creen-
~y otros casos, que difieren agudamente de stos, que pueden ser
' man "los jueces crean derecho" y los que lo niegan no ;s 'desacuerdos' con igual propiedad. Ellos implican una oposicin,
desacuerdo de hecho sobre lo que hacen los jueces (Ver s iflsinuada y gentil, a veces enrgica, que no es de creencias, sino
2). Tampoco es una disputa puramente verbal (ver supr . .des, es decir, una oposicin de propsitos, aspiraciones, necesida-
aunque hay de por medio, claro est, la eleccin de cierta ferencias, deseos, etc. Llamaremos a los desacuerdos de este tipo
mulas verbales. Se trata, en lo sustancial, de lo que con t .~rdos de actitud'. . . Los dos tipos de desacuerdo difieren prin-

nologa de Stevenson llamaremos un "desacuerdo de acti rite a este respecto: el primero tiene que ver con la fonna como
han de ser fielmente descriptas y explicadas; el ltimo tiene que
Charles L. Stevenson, Ethics and Language. Yale Uni
7 .fa forma como han de ser preferidas (favored) o no preferidas, y,
Press, Cap. 1. "Tipps de acuerdo y desacuerdo"; apartado 2, " .con la forma como ellas han de ser conformadas por los esfuer-
do de creencia y desCuerd_o de actitudu. "Comencemos distinguien os". (La traduccin es ma). Ver tambin Stevenson, The Na-
amplias clases de desacuerdOS:"~odemos hacer esto de una manera''.; .E.thical Disagreement, en Feigl y Sellars, Readings in Philo-
mente general, suspendiendo en fhlu:t.~emporaria cualquier decisin'. Analysis, Appleton Century-Crofts !ne., 1949, pg. 587.

._..,-
.t<.F-
112 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 113

recho" no se pretende suministrar cierta informacin_ sob ::reconocimiento. No es necesario abundar mucho, por otra
que hacen los jueces, sino d~stacar o s_ubrayar; para fmes '"iiara poner de manifiesto el carcter encomistico que tie'
ticos y teorticos, la enorme importancia que tiene la labor _ bticamente en todos los contextos, la palabra "derecho".
cial en la dinmica de los fenmenos jurdicos. Se apela par gado "crear derecho" tiene el significado emotivo de "ha-
a un slogan vvido, encaminado a obtener que quien~s han go muy importante y digno'', significado emotivo que ob-
tendido crnicamente la funcin judicial por considerarla '!e nb posee "dictar sentencias" 9
actividad secundaria se sientan movidos a ocuparse de ella._ }) En relacin con esto ltimo cabe sealar, adems, que
el contexto de la polmica "los jueces crean derecho" no ti: ter "pseudo-descriptivo" (y encubiertamente emotivo-de>-
a describir el quehacer judicial sino que procura suscitar o -\)) est en funcin de la altura de nivel, por decir as, a que
mover ciertas reacciones. El enunciado "los jueces no crean fehde colocar la referencia. Tomemos un ejemplo de Pe-
recho", en ese mismo contexto, es vehculo de la actitud op . . Frente a la misma situacin de hecho podemos cantes-
iv) El slogan que nos ocupa puede llegar a alcanzar pregunta "Qu est haciendo Fulano"? de las siguientes
formulacin extrema que tiene cierto aire de paradoja. All, 's: "Fulano est fabricando tornillos", o "est trabajan-
zs se hace ms patente el carcter no descriptivo del enun . fir fabricacin de topadoras", o "se est ganando el susten-
De '"los jueces crean derecho" se pasa a la expresin, mucho -- "est colaborando en el esfuerzo econmico nacional".
fuerte, "slo los jueces crean derecho" o "todo el derecho es, :n_ cierto sentido todas estas proposiciones se refieren al
do por los jueces" (John Chipman Gray, The Nature. and ~o ttamiento de Fulano. Pero resulta patente que a medida
of the Law, 125). Tal es el grito de batalla del realismo JU _scendemos" de nivel, las proposiciones van perdiendo sig-
norteamericano, movimiento que ha procurado por sobre
8
' o descriptivo y adquiriendo mayor significado emotivo.
reformar el estado de cosas existente, no describirlo 'sostenerse, me parece, que "los jueces crean derecho" es-
v) La verdadera ndole de la cuestin queda usualment 'cto de "los jueces dictan sentencias", en una relacin se-
cubierta porque el enunciado "los jueces crean derecho" _'e'a la que tienen entre s "Fulano est colaborando con
como su negacin) pareciera estar describiendo el quehac ~rzo econmico nacional" y "Fulano est fabricando tor-
los jueces. En presencia de casos como ste podemos habl
enunciados "pseudo-descriptivos" o, tal vez mejor, de u ') El uso de expresiones pertrechadas de una alta dosis de
"pseudo-descriptivo" del lenguaje. La expresin "crear oliva para dirigir las actitudes o el comportamiento hu-
cho" posee una poderosa carga emotiva que es factor cent s caracterstico del vocabulario poltico, en sentido am-
esa dimensin "pseudodescriptiva" del enunciado. "Cre ichas formas de expresin estn destinadas a proporcio-
giere, en la mayora de los contextos, que lo que se hace
portante. Llamar a alguien el "creador" de algo, Y. a este al l preparar las conferencias advert algo que no haba visto cuan-
"creacin", traduce, bastante claramente, una actitud de a .. __el artculo. A saber, que la palabra "derecho" puede tener en
- o. de esta polmica, por lo menos para uno de los sectores, un
;Piiradjicamente peyorativo: el de "restriccin a la libertad propia
8 I(elsen analiza "all the law is judge-made law" en :::pi:>r otros hombres, con independencia de nuestro consentimien-
Theory of Low ond State, Harvard University Press, 1945, pg. :'.~.tal ~supuesto el agregado "crear derecho" presenta el significado
Sobre el realismo jurdico y el llamado "escepticismo ante las ;'..CJC.-"hacer algo muy importante y de consecuencias graves para
vase Hart, Derecho y Moral: Contribuciones a su anlisis, Depalm '(l.'individual". Este matiz adicional no afecta, me parece, lo
pgs. 24/40. El Concepto de Derecho Abeledo-Perrot, 1963, Ca ')O.el. desarrollo hecho en el texto, aunque obligara a afinar e1
"Formalismo y escepticismo ante las reglas", pgs. 155 Y s1gtes.
114 GENARO R .. CARRI

nar una "imagen" o "cuadro" capaz de provocar adhesio


subrayar ciertos aspectos insuficientemente atendidos. Ell
describen nada o, al menos, no es ese su uso primario 10
jueces crean derecho" (o su negacin), tal como se da en
lmica que le sirve de contexto, pertenece a esa familia de
siones. No debemos olvidar las numerosas y ramificadas
caciones polticas que tiene nuestro enunciado. Algunas a
al controvertido principio de la divisin de los poderes NOTAS Y COMENTARIOS
significado actual; otras remiten al problema de las relacio
tre los organismos legislativos, elegidos por sufragio pop
la judicatura, generalmente designada por mtodos no de ]'. EL CARACTER CONVENCIONAL DEL LENGUAJE
ticos; otras se refieren al conflicto entre el principio de lega (APARTADO 1)
considerado como bastin del liberalismo poltico, y ciertas
cepciones de justicia totalitaria que ha conocido nuestro San Agustn dividi a los signos en naturales y conven-
etctera. . Los primeros son aquellos que, con independencia de
viii) El hecho de que la divergencia sea bsicamente u ntencin o deseo de usarlos como signos, conducen al
acuerdo de actitud: a) explica que la controversia puede su. iento de algo distinto; as, por ejemplo, el humo es sig-
aunque se logre una completa concordancia en cuanto a 1 ego. La conexin se basa en la experiencia (De la doc-
chos y se llegue a estipular una notacin descriptiva unv "stiana, Libro ll, cap. 1, ap. 2). Los signos convencio'
precisa; y b) pone de manifiesto lo inadecuado de la p cambio, son aquellos que los seres vivos intercambian
de quienes se empean en ventilar la controversia como si ente con el propsito de mostrr sus sentimientos, per~
tara de una divergencia sobre lo que hacen los jueces. Tal es o pensamientos (ob. cit., Libro JI, cap. 2, ap. 3). Eri-
que del problema conduce a una interminable reiteracin s signos el lugar principal corresponde a las palabras (ob:
posiciones originarias y, en definitiva, a la exasperacin 'bro II, cap. 3, ap. 4). En cuanto signos convencionales,
cansancio. ectan el espritu segn las convenciones vigentes en la co-
d donde cada hombre vive, y afectan los espritus de los
s hombres de distinta manera. Ello es as porque esas
ciones son diferentes. Los hombres no se han puesto de
o en usar las palabras como signos porque stas tengan ya
cado; por el contrario, ellas tienen ahora significado'porque
bres se han puesto de acuerdo al respecto (ob. cit., Li-
;.cap. 24, ap. 37).
-~ distincin entre signos naturales y convencionales, y la
10
, on de las palabras entre los ltimos, son hoy moneda
Ver Margare! Mac Donald, "The Language of Political Th
publicado en Essays on Logic and Language, editados por A. ,, te (ver, por ejemplo, Ross, Sobre el derecho y la justi~
g; 109).
Flew, H Serie, Blackwell, 1960, pg. 167. Ver tambin Stephen
min, Reason in Ethics, Cambridge _at the University Pre.ss, 1960,
195-199.
116 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 1!7

2. LAS DEFINICIONES EN LAS DISCIPLINAS FORMALES de la poltica, de la educacin, de la esttica, etc." (ob.
FUERA DE ELLAS (APARTADO 1) g. 28). Aqu no es posible usar aquella tcnica de de-
'n. Ella tiene que ser reemplazada por la exhibicin de
Expresa Max Black en "Definition, Presupposition an igmas' y la elucidacin de los mltiples y complejos cri-
ertion", incluido en Problems of analyss, Routledge & de aplicacin de la palabra, que no acota una clase nti-
Paul, Londres 1954, pgs. 24-45: "Cuando los lgicos habl fte deslindada, sino un campo de contornos imprecisos"
la definicin de un trmino, por lo comn tienen en me en,el texto, Primera Parte, III, 3 y 4).
anlisis o la descripcin de la connotacin de ese trmino
aqu un enunciado caracterstico: 'Definir un trmino es e
su connotacin o enumerar los atributos que implica. As, 3. DEFINICIONES LEXICAS Y ESTJPULATIVAS
nimos paralelogramo como figura cuadriltera de lados para (APARTADO 1)
Una definicin de ese tipo proporciona una condicin nec
y suficiente para la aplicacin del trmino; de ese modo, u o,bre esto (y, en general, sobre el problema de la defini-
;a es correctamente llamada 'paralelogramo' si y solo si yease el libro de Richard Robinson, Defnition, Oxford at
figura cuadriltera y tiene lados paralelos. Otra manera d arendon Press, Oxford, 1954. El cap. III se ocupa de las
sentar la cuestin es decir que las cosas a las que se apli ''iones lxicas y el IV de las estipulativas.
trmino (esto es, su extensin) constituyen una clase deliro ,'.1 cuanto a las llamadas "definiciones reales", vase el cap.
en forma tajante: todo cuanto existe tiene que hallarse tot 9nde Robinson analiza con gran penetracin las diversas
te dentro de la clase de los paralelogramos o totalmente dades que ese rtulo comn encubre, y concluye por su-
de ella. El criterio necesario y suficiente para la aplicad' fa conveniencia de reservar la palabra "definicin" para
trmino 'paralelogramo' proporciona un test concluyente finiciones de palabras (o "nominales"). "Propongo que
determinar la pertenencia a la extensin de ese trmino, e . finicin' signifiquemos siempre n proceso relativo a sm-
la pertenencia a la clase correspondiente". ' , y que nunca usemos 'definicin' para referirnos a un
"No es accidental que los ejemplos favoritos de este que no es acerca de smbolos, porque con ese uso aquel
tradicional de definicin per genus et dfferentam se extrai es ambiguo y debera ser reemplazado por palabras ms
las matemticas. Porque en un calculus tales definiciones cas" (ob. cit., pg. 191). Sobre algunas de las heterog.
ser prcticas y tiles. Puesto que los trminos de tal calcul tividades cubiertas por el rtulo comn "definiciones rea-
'no interpretados', las reglas que los conectan pueden ser t sobre su incidencia en el problema que aqu nos ocupa.
tidas como las del ajedrez. Pero tan pronto como pasam 'el texto Apartado Il, e infra, notas 5 y 7.
la matemtica 'pura' a la 'aplicada' se hace difcil hallar
definicin del tipo tradicional que sea precisa y til. El ti
definicin que consiste en dar la connotacin de un trmi E LOS SIGNIFICADOS "INTRINSECOS", "VERDADEROS"
la forma de una condicin necesaria y suficiente que dete O "REALES" (APARTADO 1)
una clase, lejos de ser normal o slita, es algo excepcional
tacable". hemos visto, con San Agustn, que el lenguaje es con-
Seguidamente Black se ocupa de los problemas que ! (supra, nota 1). No obstante ello, desde tiempos re-
1a definicin de trminos actual o potencialmente vagos, e l)los, y hasta nuestros das, los hombres se afanan en bus-
son "todos los trminos familiares de las artes y oficios, ,-,significado "intrnseco", "verdadero", ''real", etc., de las
118 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 119

palabras, como si en ellas .residiera algn valor propio, in 5. DEFINICIONES REALES (APARTADO 1)
diente de las reglas de uso que les asignan tal o cual funci
ra una denuncia de la inutilidad de esa pesquisa y de los pe qbinson comienza as el captulo VI de Definition: "Los
que ella implica, vase Weldon, The vocabulary of politics: los anteriores, salvo el primero, han versado sobre la de-
guin, Londres, 1953, pgs. 11-12 y 17-30, Kantorowicz; 011.de palabras. Segn un gran nmero de excelentes pen-
definition of law, Cambridge at the University Press, 1958 's hay tambin otro tipo de definicin, a saber, la de co-
I (hay una reciente traduccin castellana editada por R as inventores ele la nocin ele definicin, Scrates y Pla-
de Occidente, con errores difcilmente excusables); Rob bviamente slo pensaban en las definiciones ele cosas y en
ob. cit., pgs. 153-56, etctera. alguno en la ele palabras. La bsqueda ele la definicin
ad en el Eutifron es ciertamente una pesquisa acerca de
Weldon (ob. cit., pgs. 11-12) critica la "creencia p
apiedad, no acerca de la palabra "piedad'. Scrates no
va, y generalmente no cuestionada, de que las palabras,
gunta a Eutifron qu es piedad porque esa palabra sea
especial las que normalmente aparecen en las discusiones p
para l, o porque no se le ocurra un mtodo efectivo pa-
cas -trminos tales como 'Estado', 'ciudadano', 'derecho',
ar el uso de ella a quienes no lo conocen. Scrates no
bertad'- tienen significados intrnsecos o esenciales, q
filsofos polticos deben descubrir y explicar. Scrates, co
J una pregunta sobre la palabra 'piedad', sino que usa
'Jabra para formular una pregunta sobre la cosa piedad,
yas investigaciones comienza la filosofa occidental, dio por
por sentado que su interlocutor y l ya conocen el uso ele
tado que 'justicia', 'coraje', 'templanza', as como 'Estado';_
_abra" (ob. cit., pg. 149).
nombres de cosas, y se puso a descubrir las cosas que esas
obinson seala poco ms adelante que la creencia ele que
bras nombran''.
go as como definiciones ele cosas ha sido sustentada por
Ese tipo de creencia fue "peligrosamente equvoco, p res ilustres, y se pregunta si ella es verdadera. "Mi res-
condujo insensiblemente a la presuposicin adicional de q es que la bsqueda de definiciones reales, iniciada por
anlisis de las palabras y de las formas lgicas poda por s y proseguida hasta nuestros das, no ha sido una activi-
porcionar informacin sobre cuestiones de hecho. Se cre tipo nico; ha incluido varias clases distintas de activi-
con solo pensar, sin ninguna observacin o consideracin ', Quienes las practican no han percibido esas diferencias
sos concretos, era posible hallar los significados verdader considerado que tales actividades son una misma cosa:
las palabras, y que este proceso, por alguna va indefinibl icin; Una ele ellas, al menos, es decididamente mala, por-
na que dar informacin sobre la naturaleza y relaciones d 'resupone algo falso, mientras que las otras son malas en
cosas a las que las palabras se refieren ... uso estado en que aparecen bajo el rtulo de definicin,
. . . La investigacin, sin embargo, est condenada a la ';pueden .ser buenas si se las desenmaraa" (ob. cit., pg .
liclacl, porque las palabras no tienen significado en ese
do; simplemente tienen usos. No hay nada divino o continuacin distingue doce actividades diferentes que se
acerca ele 'justicia' o 'libertad'; solo son parte del aparato n bajo aquella engaosa denominacin unitaria. Me inte-
bal ele que nos valemos para describir y criticar ciertos tip qu recordar cinco ele ellas:
conducta humana. Ellas no son el nombre ele Ideas o ar ) La definicin real como bsqueda de una inexistente
pos. . . porque no son el nombre de nada. Conocer sus ad de significado (ob. cit., pgs. 152-53).
cadas es saber cmo usarlas correctamente, esto es, ele mo 5 La definicin real como bsqueda ele esencias (ob. cit.,
ser generalmente inteligibles" (ob. cit., pg. 19). :153-56);
120 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 121
3) La definicin real como tautologa directamente La misma forma verbal puede emplearse para pe-
nida de una definicin nominal (ob. cit., pgs. 158-61); definicin, o bien la causa, propsito, justificacin u ori-
4) La definicin real como bsqueda de una clave (oli, una institucin jurdica o poltica".
pgs. 162-65); y
5) La definicin real como adopcin y recomendaci'
ideales (ob. cit., pgs. 165-71). ISTJNTOS TIPOS DE DESACUERDOS ENTRE JURISTAS
(APARTADO 11)
En la nota 7 se ver, espero, por qu destaco esto.
distinguen cinco tipos de desacuerdos. Esa
6. LA AMBIGEDAD DE LA PREGUNTA "QU ES X
ue no es ni pretende ser exhaustiva, puede parecer rap-
(APARTADO 1) o. arbitraria. Creo, sin embargo, que hay "sorne method
fadness". Est inspirada, en gran medida, en el anlisis
En el libro citado en la nota anterior Robinson se pr .;(pretendidas) "definiciones reales" que hace Robinson
ta por qu tantas actividades han sido confundidas bajo el. . pra, nota 5). He aqu una somera explicacin:
co rtulo de definicin real. Esta es su contestacin: "E .. . No hay disciplina menos liberada de "magia verbal"
dida muy importante el nacimiento y larga vida de este co que nosotro.s llamamos, bastante pomposamente, "cien-
concepto, definicin real, se debe sin duda a la aparicin derecho". La bsqueda de significados "reales", "intrn-
lenguaje, o por lo menos en los lenguajes indo-europeos, o "verdaderos" es actividad casi ful! time de los juristas.
forma de pregunta: "Qu es x?". La definicin real a hl actitud se conecta con el hecho de que buena parte
por primera vez en la literatura como respuesta a pregunt juristas estn enrolados, consciente o inconscientemente
esa forma, hechas por Scrates. Y el carcter confuso del postura formalista (ver en el texto Parte Segunda, Apar'.
cepto de definicin real es un efecto de la vaguedad de laf p, 1). Una de las tesis centrales del formalismo, si no la
"Qu es x?". Porque esa es la forma ms vaga de pre jria, es la que postula la auto-suficiencia del orden jur-
salvo un gruido inarticulado. La definicin real florece p ' con ello, veda recurrir a elementos de juicio valorativos,
florece la forma de pregunta ' Qu-es-x?'; y esto ltimo o mentar en trminos de consecuencias, para fundar solucio-
precisamente porque esa frmula es vaga. Nos ahorra la .olo queda, por lo tanto, el recurso a los conceptos "cons-
cultad de pensar y expresar con exactitud qu es lo que q s" a partir de las reglas positivas.
mos saber acerca de x. Al decir 'Qu es x?' podemos de" ) En esa (pretendida) tarea de hallar significados "verda-
nuestro interlocutor la tarea de descubrir qu informacin l y formular las correspondientes "definiciones reales" los
cular acerca de x buscamos. Podemos usar esa forma de pr no siempre coinciden. Mejor dicho, discrepan con alar-
ta para expresar un deseo general de recibir cualquier info recuencia. De hecho aquella faena encubre actividades he-
cin acerca de x". (ob. cit., pg. 190). eas, mal disimuladas. Esas actividades son, precisamente.
Sobre este mismo problema vase Hart, Definition s de las que Robinson trae a luz. Ellas suelen conducir a
Theory in ]urisprudence, Oxford University Press, 1953 ( nes discrepantes, lo que genera abundantes polmicas que
traduccin castellana de Genaro R. Carri bajo el ttulo "D. garantizada una vida perdurable. A veces, porque slo hay
nicin y teora en la ciencia jurdica", en Derecho y MoraL de desacuerdo; otras, porque las tesis en juego son rigurosa-
pgs. 93-138) : "Preguntas como las que he mencionado: irrefutables, pero tambin rigurosamente vacuas; otras,
'Qu es derecho?', 'Qu es derecho subjetivo?' presentan ue los con ten dores discuten mal, es decir, no se hacen cargo
122 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 123

de la ndole del desacuerdo y dirigen equivocadamente la' 16-17 y 21, cap. X, ap. 21 y 22 y cap. XI, ap. 6
Hera de su argumentacin.
c) En el texto se puntualizan y examinan, muy rpida 1,En particular, y con referencia al enfoque que aqu adop-
te, cinco tipos de desacuerdos entre juristas. Los del primer .s,consltese Robinson, ob. cit., pg. 152-3; Weldon, ob.
to (seudo-disputas originadas en equvocos verbales) y 1 .;pg. 13; Glanville Williams, "Language and the Law" IV,
tercero (disputas sobre clasificaciones) se vinculan a las a Law Quarterly Review, vol. 61, oct. 1945, pgs. 384-90.
dades que Robinson examina bajo los ttulos "la definicin ~te ltimo autor vase tambin "The controversy concern-
como bsqueda de una inexistente identidad de significa e word 'law' ", en Laslett, Philosophy, Politics and Society,
"la definicin real como bsqueda de esencias". Los del well, Oxford, 1956, pgs. 134-56, especialmente pgs. 148
do punto (seudo-desacuerdos de hecho en torno a proposic tes. Williams enumera all distintos factores, estrechamente
analticas) se conectan con la actividad que aqul llama "l os entre s, que, a su juicio, hacen que subsistan muchas
finicin real como tautologa directamente obtenida de una lltas jurdicas, que no son otra cosa que "meras cuestio-
finicin nominal". Los del cuarto punto (controversias solf erbales".
"naturaleza jurdica de una institucin") tienen que ver e ,Se ha criticado a Williams que su intento de disolver la
actividad que Robinson llama "la definicin real como la ra de las discrepancias jurdicas en "meras cuestiones ver-
queda de una clave". Los del quinto y ltimo punto (co " es demasiado simplista. Se ha sostenido tambin que, en
versias generadas por un desacuerdo valorativo encubierto jor de los casos, las afirmaciones de dicho autor solo pueden
relacionan con la actividad que el nombrado llama "la defin" como paradojas, dirigidas a mostrar en forma llamativa
real como adopcin y recomendacin de ideales". tales desacuerdos no son semejantes a las discrepancias de
ho comunes. Para la crtica vase Hart, "Definicin y Teo-
;:. ", en Derecho y Moral. .. , pgs. 95-96, y El concepto de
8. SEUDO-DISPUTAS ORIGINADAS EN EQUIVOCOS VERBA ~cho, pgs. 6-7. La apreciacin mencionada en segundo tr-
(APARTADO Il, 1) es de Wisdom, "Gods" y "Philosophy, Metaphysics and
cho-Analysis", artculos incluidos en Philosophy and Psych<Y
Vase Hume, Treatise, Seccin VIII, Parte I, 62: "lt lysis, Blackwell, Oxford, 1957 (ver pgs. 157-58 y 249-54).
reasonably be expected in questions. which have been canv La creencia de que se tiene firmemente asido el significa-
and disputed with great eagerness, since the first origin of se 'nico y propio del sustantivo "derecho" y del adjetivo "jur-
ancl philosophy, that the meaning of ali the terms, at least s }' suele ser fuente de afirmaciones intrpidas. Vase, por
have been agreed among the disputant; and our enquiri plo, la admirable ingenuidad del autor de la nota publicada
the course of two thousands years, been a ble to pass from a Ley, tomo 45, pgs. 839-46 (especialmente Apartado I,
lo the true and real subject of the controversy ... From the erecho en tanto objeto) .
cumstance alone that a controversy which has been long kep 'Hay un ejemplo maysculo de controversia jurdica incu-
foot remains still undecided, we may pressume that there mente afectada por los dos males que denunciamos en el
me ambiguity in the expressions, and that the disputant affix ad ll, puntos 1 y 2, del texto. Nos referimos a la ya
ferente ideas to the terms employed in the controversy". Y far polmica en torno a la nocin de "causa" de las obliga-
tambin Aristteles, Tpica, Libro VIII, cap. 3; Descartes es. Es normal que los juristas empiecen distinguiendo dos
glas . .. , Regla XIII; Bacon, Novum Organon, Libro I, A ciones de la palabra causa: 1) como "causa-fuente" y 2)
mos 43, 59-60; Locke, Essay .. . , Libro III, cap. V, ap. 4-11 "causa-fin". La primera acepcin suele ser descartada co-
124 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 125

mo no problemtica y el examen doctrinario, con su se a (la de otro pensador que asign a la palabra causa el
de disputas, suele convergir sobre l~ s~gunda. U?a vez O Z)? Hay acaso una misma entidad -la causa- que
esa distincin, el mtodo de escla.recimie~to cam~i,~. De la unos una finalidad impersonal y abstracta, para otros un
labra causa, en el oscursimo sentido de causa-fin , se salt de mviles concretsimos, para otros un standard valo-
inmediato a la supuesta entidad que -se cree-- aquella pal ' etc.? O todo cunto hay como elemento unificador del
nombra. Irrumpe entonces la pregunta" Qu es la c_ausa?", es una misma palabra?
gunta que es generalmente formula_da con la segundad ~e lo en medio de un clima de gran confusin se pueden
aquella tosca distincin terminolgica basta para gara?ll posas de este tipo: "El neocausalismo coincide, con la teo-
fructfero intercambio de ideas y, eventualmente, la sened sita en afirmar la necesidad de que a la causa se la con-
la discusin. .Jlll elemento de la realidad jurdica, pero discrepa funda-
Esa pregunta ha recibido numerosas respuestas hete, IJ11ente en cuanto a determinar qu debe entenderse por
Se ha dicho que la causa es la finalidad abstracta, 1 '(Busso, ob. cit., III, 118). Esto no parece mucho ms
neas. . . ,d" ll en
sonal y objetiva, que cada tipo de acto 1un ico eva . s.que decir, por ejemplo, que Juan y Pedro estn de acuer-
el fin inmediato y determinante que las partes han te~i que la democracia es el sistema poltico ms adecuado,
mira al otorgar el acto; o los motivos expresados en _el; . 'discrepan totalmente acerca del significado de la palabra
funcin econmica o social del mismo; o un elemento JUSt1 'cracia", al punto de que para el primero no es aplicable
tivo de la fuerza obligatoria atribuida al acuerdo de vol comunistas y para el segundo slo es aplica-
des; y muchsimas cosas ms. , . .
Un lego inteligente podra preguntars~ como es posible
los protagonistas de la polmica no_ advier_ta? que, cada.,
por su lado, estn hablando de cuestiones distmtas. Ese m .g. SEUDO-DESACUERDOS DE HECHO EN TORNO A
lego podra extraarse ante el hecho de que la tare~ de.~ PROPOSICIONES ANALITICAS. (APARTADO 11, 2)
cacin que permiti distinguir entre "causa-fuente Y
fin" c~mo dos centros de problemas distintos, se haya de Siempre que hallemos que una persona est absolutamente
tan prematuramente. Y si nuestr~ le~o llegase a leer la c "respecto de algn enunciado de vasta generalidad, es
ta revista de las posiciones doctnnanas que _tr~~ B~sso (C e investigar si el enunciado es verdadero por definicin
Civil Anotado, III, pgs. 114 y sigtes.), recibma, 1unto .c ende, carente de importancia prctica, aun cuando su
shock de estremecimiento, la impresin de que eso no lle. .edor crea que se trata de una valiosa pieza de psicologa
remedio. :q:ra ciencia positiva" (Robinson, ob. cit., pg. 159-60).
Porque cuntos significados distintos ~e la_ palabra
estn en juego en la controversia? Qu se~tldo _!lene pre
se cul de ellos es el verdadero? ,<Po;, que no md~~ar t~ JSPUTAS SOBRE CLASIFICACIONES (APARTADO 11, 3)
si el significado real de "causa' es causa-_fue?te o
. "?) Cmo es posible que pensadores senos mvoquen ara un. examen esclarecedor del papel que los juristas err-
fm . . /, d ll
mente afirmaciones que no son otra cosa que esarro os 11te asignan a las clasificaciones, ver Heck, "The forma-
ticos de una decisin previa (la que asign a la palabra ,,, en The /urisprudence of lnterests, pgs. 107, 111, 149-
,
el sentido X) , para "refutar" otras afirmaciones qu~'. su 7; 171-75, 195, 213, 217-35. En el apndice titulado "Las
no son ms que desarrollos analticos de una declSlon P 'versias de construccin y la posibilidad lgica de lade-
126 GENARO R' CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 127

finicin mltiple de conceptos", se examinan las estriles icin a otros autores. Como ni una definicin ni un juicio
micas que aquella actitud origina (ob. cit., pgs. 235-43). '.alor pueden en ltima instancia ser lgicamente refutados,
el mismo volumen vase el trabajo de Rmelin "Development ta imposible arribar a ninguna solucin definitiva sobre. el
legal theory and teaching during my lifetime", pgs. 3-27, en' to".
pecial pgs. 10-13. Sobre las definiciones y las aserciones re-enfticas, ver Ste-
on, Ethics and Language, cap. XIII. Vase tambin Hart,
ncepto de derecho (pgs. 293-94), quien seala que las afir-
11. CONTROVERSIAS GENERADAS POR UN DESACUERD .i9nes de los juristas que cita en el captulo primero "son for-
VALORATIVO ENCUBIERTO (APARTADO JI, 5) :paradjicas o exageradas de destacar algunos aspectos del
, .ho que, segn la opinin del respectivo autor, son oscure-
Cf. Robinson, ob. cit., pgs. 165-70. Ver tambin pgs por la terminologa jurdica ordinaria o bien han sido in-
y 76-77, donde el autor expone y censura el procedimiento d ~mente desatendidos por los tericos anteriores. En el caso
tipular una definicin "neutra" para un trmino con carga ualquier jurista importante, es frecuentemente provechoso
tiva, y usarlo despus con todas las implicaciones que la 'oner la consideracin de la pregunta acerca de si sus enun-
finicin pretenda excluir. s sobre el derecho son literalmente verdaderos o falsos, y
En "Language and the Law" - V, The Law Quarterly inar en primer trmino las razones detalladas dadas por l
view, vol. 62, oct. 1946, pgs. 389-90, Glanville Willia .. poyo de sus enunciados y, en segundo trmino, la concep-
ocupa de aquel abuso de lenguaje que tiene lugar "cuando e o teora que sus enunciados tratan de desplazar. Es fami-
emotivo de palabras es disfrazado estratgicamente de enun en el campo de la filosofa un uso similar de afirmaciones
referencial. En lugar de expresar francamente emocin por djicas o exageradas, como mtodo para destacar verdades
dio de palabras adecuadas a ese propsito (tal como los e endidas".
ciados de 'deber ser' y los adjetivos 'bueno' y 'malo') ...
frecuencia nos encontramos con que resulta ms convincente
en lugar de aqullas, la terminologa de los enunciados re! 12. DESACUERDOS DE CREENCIAS Y DE ACTITUD
(APARTADO 111, 4)
ciales (tal como el indicativo 'es' y los adjetivos 'verdade
'falso') . Incluso puede ocurrir que la persona que habla se
Cf. Ross, Sobre el derecho y la justicia, pgs. 297-306.
engaar por su propio lenguaje, y crea que est expresand
enunciado de hecho. Esta tendencia a vestir los enunciados e 13. EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO COMO
tivos con el ropaje de los enunciados referenciales es end' MOVIMIENTO PRIMORDIALMENTE REFORMADOR
en los trabajos de filosofa, sociologa y teora jurdica. Tal (APARTADO III, 4)
mo este tipo de literatura tiende a confundir las proposici
de hecho con definiciones, as tambin tiende a confundir las '1"Los primeros realistas, Holmes entre ellos, estaban muy in-
posiciones de hecho con juic~os de, ~alor .. La. mayo~ .parte ados en promover una actitud nueva, ms experimental y
que conocemos como filosofrn pohttca, ciencia poltt1ca y t. qonstructiva, frente a la vida social y al pensamiento sobre lo
jurdica, consiste en elaboradas definiciones, mezcladascon pero se abstnvieron de formular proyectos especficos ... "
cios de valor. El todo va usualmente disfrazado de enune yd, Introduction to furisprudence, pgs. 207-8). "Los 'rea-
de hecho. Buena parte de la literatura es polmica: cada ' han cumplido su parte en provocar un cambio de enfo-
expone su propio conjunto de definiciones y juicios de val y actitud frente al sistema jurdico y a la funcin del dere-
128 GENARO R. CARRI

cho y de los juristas en la sociedad. Tal cambio se ha hecho


tir prcticamente en todas las facultades de derecho del m
del common law, salvo las ms tradicionales" (ob. cit.,
209). Vase tambin Morton White, Social Thought in A
ca; The Revolt against Formalism, cap. V.
En el prlogo a la sexta impresin de Law and the M
Mind (noviembre de 1948), dice Jerome Frank: "La v II
es que, como a la mayora de los 'escpticos constructivos' [
bre que Frank da a los realistas] a m me guiaba un deseo LGUNAS PALABRAS SOBRE
-quizs demasiado vido-- de reformar nuestro sistema
cial, de inyectar, en cuanto fuese practicable, ms razn y LAS PALABRAS DE LA LEY
justicia en su funcionamiento cotidiano" (Anchor Books ed
New York, 1963, pg. xxx).
5 y el 12 de setiembre de 1970 pronunci dos conferen-
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano,
parte de un ciclo que cont con la participacin de varios
tas. Se trataba, segn entend, de aportar algunas contribu-
' desde distintas perspectivas, a la clarificacin del cmu-
problemas que los tericos del derecho tratan bajo el con-
' rtulo de "interpretacin".
',El presente ensayo reproduce lo que juzgu til y apropia-
cir en esa oportunidad. No he modificado el texto de las
erencias sino en aspectos de detalle.
Agradezco a la Universidad de Belgrano por haberme in-
oa hablar en ese ciclo y expreso mi reconocimiento a Eduar-
. Rabossi por sus observaciones crticas al manuscrito ori
CAPTULO I

INTRODUCCION

iguiendo una vieja y aceptable prctica voy a comenzar por


\pipio. Hace ya unos aos -siete, para ser preciso- dic-
.. clases en un ciclo organizado por la Universidad N aciana!
'.enos Aires, a cuyo cuerpo docente por ese entonces per-
a. No recuerdo con exactitud el ttulo general con que
a mis clases; slo recuerdo que era largo y atroz. Dos
's tarde, en 1965, las conferencias fueron publicadas. In-
e en ellas algunas modificaciones de detalle y muy pocos
dos. Adems, les ados un apndice, consistente en co-
ios al texto y en referencias bibliogrficas. El resultado
pequeo volumen que apareci bajo el ttulo de No-
re derecho y lenguaje '.
urante el tiempo que medi entre las conferencias y la
acin del libro advert que haba incurrido en no po-
rrores. No intent enmendarlos entonces ni lo he hecho
.ahora. Alguna vez tratar de hacerlo. Ninguno de esos
, empero, afecta de manera sustancial las ideas centrales
puse en relacin con los problemas que los juristas exa-
bajo el rtulo impreciso de "interpretacin''.
lgunas de esas ideas han dado lugar a malos entendidos.
tma inaceptable presuncin de mi parte suponer que las
prensiones no me son imputables, ni siquiera parcialmen-
s bien me inclino a creer que no supe expresarme con

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965.


134 GENARO R. CARRI

claridad. Como ese defecto es remediable,


remedio.
Utilizar como gua para hacer las aclaraciones y/ o
ficaciones del caso las crticas que me ha formulado el
fesor Sebastin Soler en su reciente y notable libro Las pal
de la ley'. He elegido ese camino por tres razones de distin
po y peso. Primero, porque pienso que si un lector tan lc1.
informado como Soler ha entendido mal ciertos pasajes de mi CAPTULO II
esos pasajes adolecen de oscuridad. Segundo, porque creo
la discrepancia polmica, cuando se ejerce con altura y res SINTESIS DE LAS POSICIONES ENCONTRADAS
mutuo, y cuando hay el sincero intento de comprender el p
de vista ajeno, constituye un motor indispensable para el pr .
l. SINTES!S DE LA POSICION CRITICADA
so de una disciplina como la Teora General del Derecho.
mente, porque entiendo que si Soler me ha hecho el alto
de criticar en detalle cosas que yo he escrito, tengo el deber as tesis o puntos de vista en juego, que han sido blanco di
s si moral o acadmico- de ocuparme de sus objeciones. ;o indirecto de crticas, son los que se resumen a continuacin.
por lo menos una falta de urbanidad dejarlas caer en el va ' ;A. El lenguaje del derecho, esto es, el de las normas
Dividir la exposicin en dos partes. La primera consi as jurdicas, es lenguaje natural. Aqu la expresin "len-
a) en una sntesis de los puntos de vista principales que, en natural" se opone a la expresin "lenguajes formalizados".
cin con algunos aspectos de la llamada "interpretacin" o ltimos se caracterizan porque sus trminos son absoluta
terpretacin de la ley", sostuve y defend en el ensayo de precisos y rigurosamente inequvocos. Tal es lo que ocu
y b) en una sntesis de las crticas que a esos puntos de r ejemplo, en el campo de la lgica simblica y en el de la
ha hecho Soler en su libro. As quedarn planteados los t tra pura, disciplinas muy poco proclives al eufemismo y
del desacuerdo, que parece ser abismal. embour. Las palabras de los lenguajes naturales, entre ellas
En la segunda parte confrontar las crticas con las tesi e aparecen en las normas jurdicas, no poseen aquellas ca-
ticadas. Examinar en qu medida las ltimas resisten el 'sticas. Como el derecho es una tcnica de control social
te de las primeras, si es que lo resisten. Veremos entonces , reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas
objeciones obligan a reformular las tesis objetadas y, en su etas, para posibilitar acciones humanas concretas y para
qu aspectos de estas ltimas requieren tal reformulacin y r accciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar
dnde la hacen necesaria. ladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras perte-
tes a este ltimo.
'B. Los lenguajes naturales exhiben ciertas notas que es
ente destacar aqu. Antes de indicar someramente cules
ale la pena sealar que, pese a las mismas, que desde el
de vista de los lenguajes formalizados, o de las disciplinas
valen de ellos, suelen verse como deficiencias de los len-
naturales, stos son y sern una insustituible herramienta
2 Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969. . municacin para todos los fines de la vida prctica.
136 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 137

Las notas aludidas son las siguientes: :sera muy interesante, sin duda, que nos detuviramos a
inar en qu difieren estos usos y cules son las reglas lin-
a) Los lenguajes naturales contienen expresiones amb, cas que justifican el empleo de la palabra "derecho" con
Esto quiere decir que una misma palabra, en tanto fonema ficados o matices de significacin distintos en esos distin-
fismo, puede tener distintos significados segn los diferen ontextos. La tentacin es grande pero no podemos ceder a
textos en que vaya insertada, o bien que una misma palabr sin riesgo de desarticular la exposicin.
de tener distintos matices de significado en funcin de es
textos diversos. Quiere decir tambin que junto a los uso tb) Los lenguajes naturales contienen palabras vagas. Con
trales de un vocablo hay extensiones metafricas y figuraf ,quiero referirme al siguiente fenmeno: muchas veces el
Con estas caractersticas se conecta, adems, el hech ,.de significado es nico, y no plural ni parcelado. pero el
portante de que una misma palabra puede ser usada para de una palabra tal como de hecho se la emplea, hace que
nar una multitud de objetos que no tienen propiedades co ncierta o dudosa la inclusin de un hecho o de un objeto
a todos ellos. Existen reglas complejas, muchas veces no .. reto dentro del campo de accin de ella. Hay casos tpicos
traables sin esfuerzo, que suministran los criterios de Je a los cuales nadie en su sano juicio dudara en aplicar
cin de esa palabra. La existencia de propiedades comunes '.alabra en juego. Hay casos claramente excluidos del carn-
lo una de las muchas razones que pueden justificar el uso e aplicacin del vocablo. Pero hay otros que, a diferen-
misma palabra para referirse a una variedad de hechos, sit ;!le los primeros y de los segundos, no estn claramente in-
nes o fenmenos concretos aparentemente dismiles. Mue . qos ni excluidos.
ces stos se hallan unidos pcr intrincadas relaciones de pa stos hechos u objetos, de clasificacin dudosa, estn ubi-
co que, por un lado, no responden a la existencia de propi 's, por decirlo as, en una zona de penumbra que circunda
comunes a todos los objetos y, por otro, fuerzan a desea ea de significado claro de la palabra. La duda es legtima
pretensin de que todo cuanto hay es una mera homonim' surge de un desconocimiento de las propiedades del ob-
Pongamos un ejemplo que puede ayudar a entender a clasificar. No es como la duda que puedo tener sobre
el fenmeno que me interesa destacar. La palabra "de sombra que veo en el .iardn es proyectada por un rbol
quiere decir cosas distintas -o, en todo caso, no r un visitante furtivo. A esa duda puedo disiparla exami-
cir exactamente lo mismo-- en las siguientes frases: o las cosas ms de cerca. La otra duda, la que aqu nos
i) La esclavitud es una institucin contraria a de esa, no se origina en ignorancia acerca de los hechos del
ii) El derecho francs se asemeja ms al derecho es' do, sino que es producida por las caractersticas de mu-
que al ingls. de las palabras clasificadoras que empleamos. Por eso
iii) Los padres tienen el derecho de guiar la educad 1;1ede ser aventada de aquella misma manera. Dichas pala-
sus hijos. son perifricamente indeterminadas. Para incluir o excluir
iv) Hasta hace unos treinta aos las mujeres argenti so marginal es menester tomar una decisin.
tenan derecho a votar. .No todas las palabras vagas lo son de la misma manera ni
v) Mientras que la Fsica y la Astronoma son ci on por las mismas razones. La vaguedad de las palabras
naturales, el Derecho y la Historia no lo son. .che" y "da", que priva de sentido a la pregunta "a qu
vi) El doctor Eduardo A. Vsquez es profesor de Intr a precisa comenz la noche (o el da)?", es de distinto tipo
cin al Derecho. 1a vaguedad de la palabra "edificio". No hay duda de que
vii) Francisco Real era un hombre derecho. alacio del Congreso es un edificio y de que la Venus de Milo
~58 GENARO R. GARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 139

no lo cs. Pero qu diremos de una tapera, de una casa ' una estatura promedio de quince centmetros y durmie-
fabricada, de un faro, de una atalaya, del Coliseo Roman rante todo el invierno? Y si su estatura y hbitos de des-
un iglco, de un galpn, de la Pirmide de Cheops, de u fueran como los nuestros pero vivieran trescientos aos?
fug;o antiareo subterrneo, de un palomar, del Puente del .vivieran lo que vivimos nosotros pero su existencia fuera
to, de una gigantesca burbuja de material plstico donde se tinua, esto es, salpicada de eclipses totales de variada
una exposicin o de la tumba de Rivadavia? ipn? Es evidente que nuestro lenguaje no est equipado
A diferencia de lo que ocurre con palabras como "no .hacerse cargo de hechos o situaciones que divergen consi-
"da", "joven", "viejo", "alto" y "bajo", en cuyo uso n; Iernente de las usuales o que se dan en una coyuntura o
el lenguaje recoge propiedades que se presentan en la fo yectan en un trasfondo totalmente inesperado.
un continuo que slo puede recortarse ntidamente pagan ste fenmeno de la textura abierta o vaguedad potencial
precio de la arbitrariedad, en el caso de "edificio" el us. palabras afecta a todas las que usamos para hablar del
determina con precisin cules son las condiciones necesa o en que vivimos y de nosotros mismos. Cuando se pre-
suficientes que debe satisfacer un ejemplar concreto pa . el caso anmalo, su inclusin o exclusin bajo el domi-
H correctamente" llamado H edificio". e la palabra en juego no estn guiados por los usos lin-
c) Los lenguajes naturales exhiben una textura abierta ~os vigentes. Si lo incluimos o excluimos es en base a otras
to quiere decir que an en el supuesto del empleo ele pal deraciones.
que no son de hecho usadas con vaguedad pueden prese
Es verdad que desde mucho tiempo atrs los juristas se
perplejidades o desconciertos legtimos. Ello ocurre cuand
reocupado por dar precisin a los trminos que emplean,
rece un caso lo suficientemente anmalo como para po
os de los cuales son ininteligibles para los legos, o tienen
crisis los criterios de aplicacin de las palabras, criterios q
.ido distinto del que la misma palabra posee en el habla
genuamente creamos delimitados y precisos. No es posible
. Tambin es cierto que ese esfuerzo de los juristas se
tar la descripcin de un objeto material. Por ello tampoc
flejado en las reglas de derecho positivo, que han acogi-
demos prever todos los aspectos del mismo en que puede
J!Chas de esas expresiones tcnicas. A pesar de todo, aunque
una modificacin relevante ni, por supuesto, los alcances o
atlas, las incertidumbres subsisten. Y ello es as por algo
tos de tal modificacin. No todas las caractersticas no co
sealamos. A saber, porque el derecho no podra cumplir
das por una palabra estn por ello excluidas como irrelev
cienes de guiar actos humanos y posibilitar su apreciacin
Algunas no han sido consideradas.
palabras no fueran definibles en trminos del lenguaje na-
Supongamos que en un rincn inexplorado del plane
bita una comunidad de individuos que, sbitamente, toman
>J.'or lo tanto, las caractersticas de los lenguajes naturales
tacto por vez primera con un grupo de hombres. Esos i
~ial en el apartado anterior aparecen tambin, en mayor
duos tienen forma humana; hablan un lenguaje traducib
or grado, en las normas jurdicas.
gran esfuerzo al idioma de los hombres que los han descub
imprimen y leen libros; aman, odian, sufren y se alegran Los hechos que acabo de destacar influyen obviamen-
nosotros y por motivos semejantes a los nuestros; han <lesa re la situacin del juez, o de cualquier otra persona que,
do ciencias y artes; poseen una tecnologa avanzada y vive ejanza de ste, tiene que determinar si un caso concreto
jo instituciones polticas semejantes a las nuestras. Esta se encuentra o no comprendido por las palabras generales
dispuestos a llamarlos "hombres" -en el sentido corr aregla o de un conjunto de ellas. El juez tiene frente a
vulgar de esta palabra- si, adems de esas caracterstic . hes o situaciones que muestran una enorme riqueza y
140 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 141

variedad de notas y matices, y debe alojarlos en los rios y otros estn equivocados. No estamos compelidos a
diseados de antemano por las reglas generales. ntre un mundo de reglas rgidas e inflexibles y un caos de
Hay casos concretos que quedan comprendidos por es individuales. No tenemos que elegir entre el paraso
cleo de significado central de las reglas, pero tambin hay conceptos jurdicos justamente satirizado por Ihering y
que quedan ubicados en la zona de penumbra de ellas. mo que sera una sociedad sometida a los reflejos con-
lucin de los casos claros no ofrece problemas. Los pro dos de los jueces de Jerome Frank. Si se me permite una
se presentan cuando se trata de resolver los casos dudosos. a ldica dir que no estamos forzados a decidir entre
las reglas no dictan la solucin. Para que sta no sea a . ez y el catch, actividades ciertamente dismiles pero que,
ria, y no tiene por qu serlo, tendr que estar fundada en tante su radical desemejanza, o, paradjicamente, quizs
deraciones no recogidas por el insuficiente lenguaje de aq a, tienen algo importante en comn. A saber, que pue-
cilmente prescindir del rbitro, porque en la primera casi
E. De lo que llevamos dicho se sigue:
zonas de penumbra y en la segunda casi no hay reglas.
a) Que las reglas del sistema no solucionan todos los .n a riesgo de incurrir en el pecado de abusar de una
concretos; para resolver los que se hallan ubicados en ra, dir que el "juego" del derecho no se puede jugar bien
na de penumbra los jueces tienen que adoptar decisiones ,itro, porque a diferencia de lo que ocurre en el catch, en
nas y fundarlas en otros criterios de justificacin. .cho hay muchsimas reglas, y todas ellas, o casi todas ellas,
b) Que, por eso mismo, para ser un buen juez no ncia de lo que ocurre en el ajedrez, estn circundadas
con conocer las normas vigentes. Adems hay que tener zona de penumbra.
conciencia sensible a los valores morales, econmicos y s "formalistas" y los "realistas" estn equivocados. El di-
cos -en sentido amplio- que estn en juego, as como lo. reglas inflexibles y completas o ausencia total de nor-
adecuada informacin de hecho relacionada con esos probl dad" es manifiestamente falso, pese a que recibe la ad-
valorativos. ' expresa o tcita de ambos bandos. La verdad es que hay
5 y que ellas desempean una funcin primordial en la
c) Que si bien las normas del sistema no dictan las
ciones de los casos de la penumbra, s estructuran y organiz toda sociedad, pero esas reglas no resuelven todos los
innumerables situaciones de hecho concretas que quedan mas concretos. La expresin "reglas inflexibles" no es
prendidas por el rea central de significado de aquellas stica y la expresin "reglas perifricamente indetermina-
Los casos litigiosos, por fortuna, son una minora. Si hay es contradictoria.
de penumbra es porque hay focos de luz.
F. Hay pensadores que son ciegos frente a los probl
2. INTERMEDIO
de la penumbra y creen -o prefieren creer- que tod
casos concretos pueden ser resueltos con fundamento exc .. les son, sintticamente expuestos, los puntos de vista que.
en las reglas del sistema, o en combinaciones de ellas. varios aos, sostuve en relacin con algunos aspectos de
ha llamado "formalistas". erosos y heterogneos problemas que los juristas exami-
Hay otros pensadores que, obsesionados por los pro Jo el rtulo espuriamente unificador de "la interpretacin
de la penumbra, no advierten -o no quieren advertir- ley". Esas enunciaciones, por supuesto, estn muy lejos
pel primordial que las reglas desempean en la vida coti tar el tema. Este tiene muchos otros aspectos que yo no
de una sociedad. Se los ha llamado "realistas". do.
142 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 143

Para concluir con esta sntesis har referencia a alg aparentemente opuestas- con mayor grado de preci-
no sostuve, pero que se me atribuye haber sostenido. En
ptulo primero de Notas sobre derecho y lenguaje cre conv
te distinguir entre dos posibles fuentes de confusin capa
afectar o frustrar una comunicacin lingstiea. Una de e 3. SINTESIS DE LAS CRITICAS
manifiesta en aquellas situaciones en las que nos sentimo
concertados porque no sabemos cmo tomar algo que he )J~ posicin que sustent en el ensayo de 1965 ha sido
cuchado o ledo. Esto es, porque tenemos dudas acerca ente criticada por Soler. La crtica, aunque corts, ha
fuerza. placable. Puede sintetizarse de la manera siguiente.
Con otros trminos, no sabemos si se trata de una . Para advertir cules son las caractersticas del lengua-
tacin, de un ruego, de una amenaza, de una orden, de 1leo -esto es, el de las normas de derecho- no hay que
presin de un propsito, de una promesa, de una pregunta estas ltimas como las lee el iuez en trance de dictar sen-
algunas de las muchas otras cosas que se pueden hacer c :. Hay que leerlas como las leen los hombres corrientes
labras. nto miembros de una polis para la cual las palabras de
Es cierto que introduje ese tema y que me detuve 1;nas constituyen derecho positivo. Ver al derecho tal co-
el tiempo suficiente como para cometer algunas equivoca \ve. el juez en el momento en .que tiene que interpretarlo
que preferira no haber cometido. Pero no traje a cuento e. :ebir al dei:ecbo como derecho judicial. Ese es un error
pico para conectarlo con ninguno de los llamados problem
"interpretacin'', someramente examinados en el captulo l.
libro. Lo hice para conectarlo con las disputas entre los ' ~- Es cierto que el lenguaje comn es ambiguo y vago.
tas. cuestin que examin, tambin someramente, en el in es verdad que el lenguaje jurdico no es, ni podra ser,
lo III. 'gnaje formalizado. Lo qne ocurre es que la sola inser-
En ninguna parte sostuve que la incertidumbre e un modo expresivo en el contexto de una norma cen-
cerniente a la fuerza de un enunciado constitua un facto en expresin tcnica a la ms comn de las palabras. Esa
cional de imprecisin en la labor interpretativa que realiz rrnacin basta para corregir las deficiencias del lenguaje
jueces. Quizs no hubiera sido desacertado haber dicho a . No es que la ciencia del derecho cree un sistema de sig-
respecto; lo cierto es que no lo dije. 'i:iones precisas que cede en prstamo al legislador. El pro-
Veremos seguidamente cules son las crticas que la rilal se produce precisamente en la direccin inversa.
cin reseada ha merecido o, en todo caso, que ha recibido. . Tal transformacin del sentido vulgar de las palabras
enfrentar cada tesis con su intento de refutacin porgue, do tcnico y preciso est ligada a cinco fenmenos o pro-
ms de ser de ejecucin difcil, ese mtodo afectara la .1que -se dice- son distinguibles. Se trata de los si-
sin interna de la postura crtica, que deseo presentar co les:
jetividad y sin distorsiones. Para eso trazar un cuadro ge } Operatividad. La incorporacin de un modo expresivo a
de ella, dividido en aserciones separadas, que no se co ctura de una norma jurdica hace que esa expresin
den una a una con las que acabo de resumir como susten ra un inequvoco ~entido dispositivo. No narra, ni acon-
por m. i se burla; manda, y entiende mandar una cosa precisa.
En la segunda parte, como dije, har un balance ignifica, pues, que cuando la ley emplea una expresin
dos enfoques y tratar entonces de analizar las posiciones 'ene un sentido preciso y dispositivo.
144 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 145

b) Definicin. Cuando la ley habla, siempre acota, !" duras o borrones en esos conceptos, porque se trata de con-
ta, define. La ley no puede mandar y prohibir la misma s constituidos al modo como la geometra construye los su-
simultneamente. El principio normativo de no contradic _Son en s mismos definiciones y nada ms que definicio-
lima las asperezas de las palabras comunes. Las pule, lim .fuera de cuyos lmites no hay nada y si hay algo es exacta-
decora siempre a su gusto y voluntad. como si no lo hubiera. Las palabras de ese tipo no nom-
una realidad fluida, sino una figura o estructura precisa
c) Cuantificacin. La cuantificacin de lo cualitativo . ada. El intento de borronear o esfumar una figura jurdica
uno de los procedimientos tcnicos tpicos del derecho. La1 _ede prosperar. Las abstracciones son siempre muy resis-
labras de la ley juegan con fuego. Es menester prestar aten
suficiente al destino operativo especfico del lenguaje jur As si alguien arguye, por ejemplo, que frente a un caso
Es verdad que la palabra "calvo" es vaga. Pero si la cue eto pueden suscitarse dudas razonables acerca de si la
fuera la de cobrar impuestos a los calvos o de imponerles accin que se examina fue una compraventa o una donacin
tas, es seguro que ese estado de hecho relevante habra bierta, porque existi una significativa desproporcin en-
definido de alguna otra manera. As ocurre con todas las l valor de la cosa y el dinero que a cambio de ella se re-
palabras cualitativas. La ley civil, la comercial, la penal, ; basta con hacerle ver al borroneador recalcitrante que su
lmites absolutamente precisos para determinar, decretar e. rzo es vano porque no puede haber lugar para ninguna duda
poner c11ndo un sujeto es "joven", "adulto", "capaz", "i able, ya que si en lugar de precio hay falso precio la ven-
table'', etc. Todo eso es un medio tcnico para que la auto t-ansforma en donacin.
o el juez puedan en efecto decir "s" o "no", eliminando
"quin sabe" que el realismo parecera postular. Cules son las caractersticas del lenguaje del dere-
'.visto, como se propugna, desde el punto de vista del sbdi-
d) Tipificacin. El objeto de la ley finca en la necesida . a vez que los procedimientos tcnicos resumidos han pro-
tipificar para regular, es decir, en construir esquemas abs 'o efecto? Lo que se ve es esto:
tos que constituyen efectivamente las hiptesis desencadena
de la coaccin jurdica. Una vez que la realidad ha sido ti ) Todo lo que hay para estudiar y conocer se encuentra en
cada, es decir, transformada en un esquema, en una abs ho de lo posible. En l todo es anterior al hecho. Dentro
cin, lo fluido queda solidificado, lo borroso recortado. Au :serie infinita de actos posibles el derecho selecciona los
aquellos casos en que la ley ha tomado del lenguaje vulgar . debidos, para lo cual tiene que recurrir forzosamente a
palabra y la ha tomado con orla y todo, es como si a st acciones conceptuales o tipos que hacen referencia a series
derecho mismo la hubiera puesto con deliberacin. Cuand 'ses de acciones.
ley se expresa debe entenderse que ha querido decir algo y ) Las reglas que constituyen esos tipos no pueden ser sino
adems, ha querido decir precisamente lo que dice. Si lo fijas. Esta expresin es pleonstica y hace referencia al
dice es vago, ~sto significa que para ella es indiferente el m ter inflexible de toda regla. Por supuesto que las normas
siempre que el valor sea como tal reconocido. recho positivo no son universales y eternas. Pero no pue-
/jar de ser inflexibles, porque si no lo fueran no reglaran
e) Constitucin. Hay, por ltimo, otro procedimiento
nico que salva plenamente los peligros y asechanzas de las
labras comunes. La ley crea su propia terminologa; inventa e) Para delimitar los actos debidos el derecho acota clases
labras que antes no existan. Es intil buscar indefiniciones, tos que contendrn determinadas notas relevantes y una in
146 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 147

finidad de notas indiferentes, que no forman parte del e s en el plano de la praxis existe una correspondencia pre-
abstracto. Todo lo que la ley no ha puesto como defini ue supera todas las imperfecciones del lenguaje y que no
de la figura queda por ello descartado como carente de 'en el plano puramente terico.
vancia.
Concebir el derecho pensando en el momento de su
d) La cara que el derecho presenta a los sbditos retacin por los jueces y sealar adems, que las normas
rasgos propios que lo asemejan a un objeto ideal. Los o as suelen ser ambiguas y/ o vagas, y que poseen necesaria-
del conocimiento jurdico son, desde ese punto de vista, una textura abierta, es adoptar una posicin escptica ante
precisos y exactos. Para que podamos actuar, nuestro e' las. Esta posicin no se hace cargo de las caractersticas
jurdico tiene que fundarse en datos normativos slidos y iales que tienen las palabras de la ley para el conocimien-
ros. Esa es la caracterstica del conocimiento dogmtico, q gmtico.
el sistema jurdico desde adentro.
.Ella paga tributo a un nominalismo que se entretiene en
e) El conocimiento dogmtico no toma en cuenta el s verbales que a veces pueden ser ingeniosos pero que siem-
cipio de la infinitud de lo real. Por eso se diferencia neta on inconducentes. O, ms grave an, ese modo de ver las
del conocimiento predicativo. Este ltimo ser siempre no es otra cosa que la unin ilegtima del nominalismo con
ble, creciente, perfectible, revisible, objetivo, terico. El lismo nihilista, mortal y artero enemigo de la seguridad ju-
cimiento dogmtico, en cambio, que contempla a su objeto ' que se complace en exagerar las imperfecciones del len-
adentro y est sometido al mismo movimiento que el objet para alojar en ellas las pretendidas facultades creadoras
a ste como algo quieto, invariable, intemporal. Los enu
dos normativos, vistos desde adentro, son preceptos con
F. Distinguir entre casos claros de aplicacin de una re-
vos, cerrados en s mismos. Estn constituidos exclusiva
.. casos dudosos de aplicacin de ella (casos de la zona de pe-
por las notas que se consideran suficientes para fundar la
ra), y sostener, adems, que la distincin entre uno y otro
secuencia jurdica. De las normas, as consideradas, no
de casos no es ntida o tajante, significa negar la distincin
una corriente inagotable de predicaciones posibles. El e
miento dogmtico no responde a la ley derivada de la inf
hI y sumir en la penumbra a toda la normatividad. Ello equi-
/en definitiva, a la negacin del derecho como norma. Otra
de lo real. Lo que aqu interesa conocer es siempre un esqu
Un esquema rgido, completo y seguro de s mismo. .hos damos con el maridaje espurio del nominalismo con el
'mo nihilista.
f) El conocimiento de esos esquemas rgidos, comple
seguros de s mismos no puede crecer en forma indefinida; G. Es absolutamente errneo invocar como motivo escp-
topes lmites ms all de los cuales se toma invlido. Es u adicional la posible ambigedad de la fuerza de una expre-
nocimiento para; no es un conocimiento en s, desinteresado . dada. Las normas jurdicas jams pueden ser ambiguas en
visable y perfectible. ntido porque su fuerza operativa es una sola: mandar. Trans-
al campo de las normas jurdicas las perplejidades o des-
g) Estas son las caractersticas que el derecho exhibe e iertos que podemos tener frente a la fuerza de una expresin,
do nos referimos al sistema de normas en cuanto compo tituye, en el mejor de los casos, una generalizacin precipi-
de la accin humana y reguladoras de la conducta social. En :: El error de ese enfoque escptico consiste en querer tras-
de buscar el derecho en la jurisprudencia debemos buscar! fa las normas jurdicas las posibles dudas que pueden susci-
su momento vital Y dinmico. Precisamente porque estam 'enunciados de otro tipo.
148 GENARO R. CARRI

Ya hemos visto, en forma resumida, cules son las


propuestas y cules son las objeciones a ellas. En la segun
te procurar hacer un balance imparcial de unas y otras.
no incurrir en balance falso. Si bien me comprenden la
rales de la ley, me esforzar por ser sincero, objetivo y ver
remos qu ocurre.

CAPTULO III

CONFRONTACION Y BALANCE DE LAS DOS


POSICIONES

1. INTRODUCC!ON

n la parte preliminar anunci que, siguiendo una vieja y


ble prctica, iba a comenzar por el principio. Despus, tras
pecie de obertura, la exposicin se desarroll en dos mo-
-. tos. En el primero resum algunos aspectos salientes de la
<n sostenida por m en Notas sobre derecho y lenguaje. En
ndo, resum algunos aspectos, tambin salientes, de una
n aparentemente contrapuesta a la anterior, sustentada por
esor Sebastin Soler en su libro Las palabras de la ley. De
adelante, por razones de comodidad, llamar "posicin
a.primera (esto es, la que yo sostuve en las conferencias de
y en el ensayo de 1965) y "posicin B" a la segunda (esto
,que sostuvo Soler en su libro de 1969) .
a primera parte concluy con una promesa. Promet que
tara hacer un balance imparcial, con nimo constructivo,
'posicin A y de la posicin B. Vale decir, una confronta-
e ambas, para ver en qu medida la primera resista los
es de la segunda, si es que los resista; para examinar si las
nes hechas obligaban a reformular las tesis objetadas y, en
, qu aspectos de estas ltimas requeran tal reformula-
hasta dnde la hacan necesaria.
sto es lo que me propona hacer ahora. Los lectores podrn
, al final, si he hecho eso o una cosa distinta.
150 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO y LENGUAJE 151

Recordar, ante todo, que las posiciones A y B parecan anos de los cineastas de talento. Usarla aqu sera, en cam-
crepar, en forma casi abismal, acerca de un tpico, o fa ''francamente imperdonable.
de tpicos, que los juristas estudian bajo el rtulo "la inte
cin de la ley".
Estaba sinceramente dispuesto a transitar por esa for 2. UNA INTERPRETACION DE
nigna y beneficiosa de esquizofrenia que consiste en ver las "LA INTERPRETACION DE LA LEY"
propias con objetividad, para rectificarlas o atenuarlas en
aqullo en que sean errneas o exageradas. Pero cuando me a n vez de hacer una sntesis de la posicin B' voy a indi-
taba a emprender esa noble y difcil tarea advert algo en mdula de lo que cre ver en ella y que me movi a criti-
modo paradjico. Advert que pese a que mis primeras pa en la forma en que lo hice. Cre que el autor ele La inter-
invocaron la arraigada prctica de comenzar por el pri in de la ley se haba propuesto, primordialmente, decir-
yo haba sido infiel a esa prctica; no haba comenzado u es lo que hacen los jueces cuando, teniendo frente a s
principio. Entre las circunstancias que precedieron y en uestin o una disputa concreta, la deciden nor an1icacin
modo condicionaron las conferencias de 1963 y el volum las generales. Nunca vi bien claro, para se sincero. si el
1965 -la posicin A- hubo una cosa muy importante quera explicar qu es lo que realmente hacen los iueces
haba omitido consignar y que es casi indispensable pa 'ne y hueso en tal situacin, o bien recomendar lo que de-
tender en sus justos alcances el significado de esa posi .. hacer para ser buenos jueces. Pero de lo aue no clwM
saber, que ella configuraba, en medida importante, una r es fue de esto: que la expresin "la interpretacin ele la
ta o intento de crtica a otra posicin, que llamar B', y esignaba paradigmticamente, en el contexto del libro oue
ba sido sostenida poco antes por el mismo Soler en su li .~se ttulo, cierta tarea que los jueces despliegan (o deben
interpretacin de la ley 3 Ese libro se conoci en Buenos gar) al dictar una sentencia.
en mayo de 1963. Mis clases, lo reitero, fueron dictadas e \Consider entonces que, en relacin con esa faena. muchas
de ese mismo ao. descripciones (o quizs prescripciones) contenidas en La
Exponer la posicin A -como lo hice en la prime! lefacin de la ley mostraban una manifiesta falta de sensi-
te- sin relacionarla con la posicin B' (o, mejor dicho, 'd frente a los numerosos problemas que smgen cuando em
inteligencia que en 1963 atribu a la posicin B') , constitu s palabras generales clasificadoras para identificar como
duda, una forma poco feliz de desarrollar mis argument o de aplicacin de ellas un fenmeno, situacin o hecho
mutilacin despoj a la posicin A del contexto adecuad 'to dado. Esa tarea ele reconocer en un fenmeno concreto
comprenderla cabalmente. . de aplicacin de una regla general cualquiera, est ex-
Lo que correspondera ahora, en estricto rigor, ser ~a las frecuentes pero remediables incertidumbres que se
rrollar en forma resumida la posicin B', para hacer ms. 11 en la ambigedad y vaguedad de muchas de las ~xpre
gible la posicin A e, indirectamente, la posicin B. Sin . e los lenguajes naturales, y a la irremediable incertidum-
go no voy a hacer eso; no voy a desarrollar en forma nace del hecho de que esos Ienguajes tienen una textura
la posicin B' (las cosas que Soler dijo en su libro La int '
cin de la ley y contra las que reaccion en las No tas sob .~ve la impresin de que el autor de La interpretacin
de Za
cho y lenguaje) . La tcnica del racconto suele resultar ~aba visto ni vislumbrado esas incertidumbres de odgen
o, tal como otros juristas, ubicados en las antpodas de
3 Ediciones Ariel, Barcelona, 1962. tor, slo tienen ojos para ellas. Con apoyo en las ense
152 GENARO R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 153

anzas de Hart trat de presentar una va media, libre, a 1 y las consecuencias que de ellas se derivan. En una palabra,
de aquella forma de ceguera y de esta morbosa atraccin p . una vez ms veremos al derecho antes de su transgresin y en
patolgico. Esa va media, me pareci, reproduce, adems. su relacin con la accin humana. Lo que dir el juez des~
pus, o lo que deber decir, es tema separado".
aceptable fidelidad, lo que de hecho ocurre en toda s~c
medianamente organizada en la que hay reglas y tamb1en
Ese pasaje corrobora, como en l se expresa, lo dicho en
pleitos.
de la misma obra. As, por ejemplo, en la pgina 56 se lee
Ese fue el punto de vista general desde el que conc
''hay otro tipo de enunciados que solamente son compren-
parte crtica desarrollada en el captulo JI de las Notas sob
. bajo el supuesto de concebir el derecho como derecho
recho y lenguaje. Es posible que all haya dicho ms de 1
)al, pensando en el momento de su interpretacin por par-
de no haber estado inspirado por un afn polmico, hubier
~.[os jueces. Nos parece tpica en tal sentido la exaltacin
gado prudente decir. Por eso estaha dispuesto a rectifica
.vaguedad o equivocidad de los textos legales como un
a conceder todo lo que fuese razonable conceder. i; .. " (La bastardilla es ma) .
iLa posicin A se haba apoyado, en medida importante, en
'tica a ciertos puntos de vista por considerar que ellos cons-
3. FUE CORRECTA ESA INTERPRETACION?
' por lo menos, una inadecuada descripcin de lo que ha-
os jueces cuando identifican un caso concreto individual
Resulta, empero, que algunos pasajes del libro Las pal~
incluido en el campo de aplicacin de una regla o de un
de la ley (pasajes que integran la posicin B) , parecen
'nto de ellas. Ahora bien, si los puntos de vista criticados
de toda pertinencia a la mayor parte de las cosas sosteni .
a posicin no pretenden referirse a lo que hacen los .iue-
la posicin A (la de las Notas sobre derecho y lenguaje).
ando fallan, sino a otra cosa, entonces aqulla no mere-
pasajes parecen transformar el intento de confrontar las po 'tenida siquiera en cuenta.
nes A y B, para sacar alguna enseanza de esa confront
en una empresa tan poco sensata como sera la de prop a posicin A parece quedar en una situacin bastante <les-
extraer valor elucidatorio o didctico de un dilogo ent a, por no decir ridcula. Qu hacer? Estoy dispuesto, co-
dos. . ije, a incursionar en una forma benigna de esquizofrenia,
Veamos esto ms de cerca, con citas concretas. En 1 rto a entregarme a prcticas masoquistas. Por ello creo ne-
ginas 166/167 de Las palabras de la ley se dice textualmente . decir algo en favor de la posicin A, como excusa, o
como justificacin, por haberla sustentado. A tales fines
"Dejemos de lado, sin embargo, la consideracin ce justo sealar que si yo entend mal al autor del libro
lor de lo que los realistas han creado sobre tales bas erpretacin de la ley, este libro favoreci la desinteligen-
ocuparnos ahora de examinar especialmente las cr lo hizo en una medida tal que, en todo caso, habra una
lenguaje legal, terna que les proporciona la base y pu ~sa culpa concurrente.
partida para su construccin. Eso s, recordaremos u
ms que entendernos siempre referirnos a las palabras Qdra multiplicar las transcripciones de distintos pasajes
ley, de la ley misma. Para evitar equvocos, no pensa ro La interpretacin de la ley que sustentan con holgu-
leerlas como las lee el juez para dictar una sentencia. M' ora de la culpa concurrente. Pero ya que como muestra
supondremos que ste las leer como nosotros, com~ lo
bres de una polis, para la cual esas palabras consttt~
11 botn, me voy a limitar a hacer una sola transcripcin,
recho positivo. Desde esta posicin mediremos las af .. amente larga, pero que considero necesaria. Los pasajes
nes escpticas y tratare1nos de discernir su verdad o sti "ptos arrancan en la pgina 72 del libro y forman parte
154 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 155

del captulo VIII, que se llama "Imposibilidad de el juez; parece convenir ms bien la idea de u1nbral; lo im~
proceso de interpretacin". portante no es lo que haremos una vez que estemos adentro
de la casa; lo importante es decidir si entramos o no entra-
"Supongamos una norma que diga: se aplicar prisi~ mos: estamos frente a un dilema. En el caso recordado, pues,
un mes a seis aos al que defraude a alguien mediante a no negaremos que sea un problema el de escoger una pena
Con el planteamiento a que nos venimos refiriendo, pare correcta entre un mes y seis aos y no dudamos tambin que
que el proceso interpretativo consistiera solamente en la ac en esta tarea de aplicacin el juez cumple una funcin espec-
concreta del juez, el cual, frente a una determinada estafa, fica en la cual dispone, a veces, de verdaderos marcos, ms
la pena que impone a un sujeto, entre un mes y seis aos: o menos amplios. Nos parece dudoso, sin embargo, que a esa
cin dentro del marco legal. actividad se la llame 'interpretacin' y, en todo caso, negamos
"Es evidente, sin embargo, que la consideracin de que esa sea la totalidad de la tarea del juez y que ella consti-
tuya el tipo de la actividad cumplida por l, es decir, que esa
aspecto de la actividad del juez no significa apreciar
plenitud la accin que ese rgano cumple. Desde luego operacin de determinar la pena sea exactamente igual a la de
es un problema el de elegir entre un mes y seis aos, y determinar si existe o no existe defraudacin. Esta es la de-
en l la voluntad del juez se mueve con bastante amplitud, terminacin que la doctrina examinada parece inclinada a no
cuando sta no sea tanta como algunos tericos parecen considerar en sus caracteres especficos. . "
na dos a creer, pues la determinacin de una pena co
dentro de un sistema de escalas penales est, a su vez, r "Si bien es exacto que a veces la ley deja librada al r-
lada en gran medida por otras normas distintas de las que gano de aplicacin la eleccin entre varias posibilidades con-
mos tomado como ejemplo, normas contenidas en todos ceptuales previstas o no expresamente, es ta1nbin cierto que
sistemas de derecho positivo y que constituyen otros t al tomar ese aspecto del proceso de interpretacin como el
marcos a los cuales el rgano debe ajustar su accin. nico, se descuida que aun en ese supuesto el rgano jnferior
................ .................................
~ .-- debera asumir una doble tarea: 1'? determinar cul es el mar-
"Hemos elegido deliberadamente ese ejemplo, sin e gen de facultades; 2'? escoger dentro del margen determinado.
go, por otro motivo, y es ste: en la referida norma La primera determinacin no solamente reaparecer en cada
elemento cuantitativo que se presta dcilmente a la supuesto que pongamos, sino que por poco que nos detenga-
del marco; pero que se presta igualmente para ocultar la mos a considerar el ten1a, deberemos lealmente recon-ocer que
te de la norma que plantea propiamente la tarea de la i constituye por excelencia el cuerpo de toda resolucin judi-
pretacin. La doctrina que estamos examinando procede cial. Aunque el juez no diga expresamente que est interpre-
con una especie de escamoteo, al transformar el tema tando la ley, es decir, entendindola y aplicndola de deter-
interpretacin como tema de libre arbitrio judicial, y minada manera, es lo cierto que eso constituye, cuando me-
dica el error. nos, la mitad de su tarea. La otra mitad consiste en la fija-
"En el caso referido, adems de la tarea de escoger cin e interpretacin de los hechos, operacin tambin pene-
un mes y seis aos, est el de saber, comprender o entend trada de conceptos jurdicos, porque todo hecho procesal es
significado de 'defraudar' y de 'ardid', porque con resp un hecho jurdicamente calificado.
esos elementos de la ley es absolutamente claro que "La posicin que estamos examinando, acaso movida por
cierto que ser defraudar y ser ardid lo que los jueces un espritu realista, de hecho se ha alejado de la realidad de
efectivamente que lo es. No es un problema de eleccin manera profunda. Basta pensar en lo que es ordinariamente
de invento. Acaso sea exacto en algunos casos seguir habl un pleito para convencerse de la incorreccin de aquel plantea-
de un marco, pero nos inclinamos a creer que no; que miento. Basta abrir un repertorio de jurisprudencia ... Lo que
conceptos ms bien responden a la idea del s o no, se discute siempre es si algo constituye o no un contrato, si
compuestos por un conjunto de notas que se dan o no se. un acto es nulo o no, si una obligacin subsiste o est pres-
y, en consecuencia, son o no son. La idea de marco d cripta, si un sujeto es capaz o incapaz, si un hecho es o no
del cual nos movemos libremente no parece convenir en un delito, si un trmino procesal est o no vencido, si un
luto para definir la actividad desarrollada en este punt.'' crdito debe ser pagado antes o despus de otro. Y ese debate,
156 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 157

que es un verdadero debate y no una conferencia, asume relevancia al nivel de la faena judicial. Esto es, cuando los
esencia forma dialctica, es decir de afirmacin y nega
es tienen que preguntarse es este X concreto un individuo
contrapuestas, resultando la contraposicin de las formas
crepantes de fundarse en el precepto jurdico. prendido por el significado de la regla 1? y dar una respuesta
"Y ah tenemos el problema planteado ante el juez. ,. ada a esa pregunta o a preguntas similares. Pero esas carac
imagen del marco (creacin dentro del marco normati ticas de los lenguajes naturales no introduciran incertidum-
debe ser directamente desechada como descripcin adec , ;lguna en la tarea de los tratadistas o expositores dogmticos
de la tarea del juez, porque lo que ste debe hacer, lo que'
l se espera, no es que cree nada, sino que decida, que se
.un derecho dado, porque ellos, a diferencia de los jueces, no
nuncie a favor de una u otra pretensin, que escoja dete en que clasificar individuos concretos sobre la base de crite-
nado marco y no otro". generales de clasificacin, sino simplemente decirnos, en
. ~ sistemtica, libre de incongruencia y de superposiciones,
.Jes son esos criterios.
4. INTENTO DE CONCJLIACJON Si esa fuera la salida, resultara que la posicin A no sera
''.mpatible con una posicin que viera el paradigma de "la
Ahora bien, admitamos provisionalmente que para aprec retacin de la ley" en lo que hacen los juristas dogmticos.
las caractersticas del lenguaje de las reglas jurdicas hay as posiciones seran compatibles, porque la primera tomara
abandonar el punto de vista del juez en trance de dictar s cosas donde la segunda las deja. Una y otra seran verdaderas
tencia, tal como lo preconiza la posicin B. Surge entonces, files en sus respectivos campos.
forma casi inevitable, esta pregunta: por cul habremos des
tituirlo?
Una manera posible de contestarla, que halla sustento en 5. FRACASO DEL INTENTO DE CONCILIACJON
equivocidad de la expresin "la interpretacin de la ley", se
decir que el punto de vista adecuado es el del jurista dogm .Infortunadamente en nuestro caso, donde se trata de com-
que, con pretensin cientfica, organiza y expone en la forma 'ar constructivamente las posiciones A y B, no podemos resol-
un sistema coherente el contenido de las normas de un o el diferencio existente entre ambas mediante una sencilla
positivo dado o, ms plausiblemente, de sectores de l de va acin de deslinde y amojonamiento, seguida de un tratado
das dimensiones. obligase a los contendores de ayer, hoy reconciliados, a res-
)Jos lmites establecidos. Esos lmites deslindaran dos cam-
Tal respuesta dara pie, por ejemplo, a estas dos asercio
. distintos. En uno reinara la posicin B y en el otro la A, y
prometedoras: 1) que desde el punto de vista de la ciencia
.espectivos reinados seran indisputables.
mtica del derecho el concepto de compraventa es absoluta
,Para ver por qu no est a nuestro alcance una solucin tan
te rgido y fijo, pues est constituido por tres notas y nada
)Ha, tan agradable, tan civilizada, hay que tomar en cuenta
que por ellas: acuerdo para transferir el dominio; cosa
ri'as cosas, que expondr en forma resumida.
dominio se transfiere por virtud de ese acuerdo; y precio; y
que, por lo tanto, ninguna de las tribulaciones por las que tien A. La posicin B se rehsa a adoptar el punto de vista del
que pasar los jueces para decidir si una transaccin concreta en trance de dictar sentencia. Pero no lo desecha para sus-
o no una compraventa, afecta la fijeza y rigidez del concepto, rJpor el de los juristas dogmticos. Lo descarta para reem-
su carcter de esquema abstracto, cerrado en s mismo. arlo por el de los hombres corrientes, los miembros de la
La ambigedad y vaguedad de muchas de las expresio para los que las normas de cuya interpretacin se trata
de los lenguajes naturales, y la textura abierta de stos, slo t iderecho positivo.
158 GENARO R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 159

Se afirma, adems, que para el sbdito, que ve el der li sentido recibe de ste. No tiene necesidad de consultar a
desde adentro, ste posee rasgos que lo asemejan a un o l1Jogado para saber si puede o no vlidamente comprar un
ideal. Los objetos del conocimiento jurdico son, desde ese pu 'ete de cigarrillos o regalarle un tapado a su mujer. Y si se
Je vista, fijos, precisos y exactos. Para poder actuar, los h mal con sta, al punto de que la vida en comn con ella le
bres rorrientes necesitamos que nuestro clculo jurdico se fU fa intolerable, el ciudadano comn sabe, sin necesidad de
en daws normativos slidos, seguros. Los enunciados normati ltar a un abogado, que no est facultado para matarla. Esos
vfotos uor el hombre corriente desde el interior del sistema, .casos claros. Pero si la decisin a tomar tiene ingredientes
preceptos conclusivos, cerrados en s mismos. El objeto por 'tomplejos y se trata, por ejemplo, de saber si es o no consti-
nocer es quieto, invariable, intemporal. Lo que interesa cono .o de monopolio un determinado contrato que la sociedad
para poder actuar, son esquemas rgidos, completos y seg ima que nuestro imaginario ciudadano comn preside pro-
de s mismos. celebrar con otra sociedad, es muy probable que nuestro
adano tenga enormes dudas sobre el particular y que se de-
B. Es~ hombre corrknte o miembro de la polis, que v
derecho as, con aque11os rasgos de fijeza y rigidez que con . consultar a un abogado, cuyas dudas sern quizs mayores.
ten en hueco parloteo a todas las observaciones sobre la ambi ciudadano comn ni el abogado ven a las figuras diseadas
dad. vaguedad y textura abierta de los lenguajes naturales, Ia ley represiva de los monopolios como esquemas rgidos,
1
ciudadano comn cuya mirada da fijeza y rigidez absolutas sos, fijos, cerrados en s mismos, etctera. Las ven como lo
contenido de las reglus, porque si no las viera as no po n, como caracterizaciones que si bien permiten reconoce!
actuar, ese arquetipo o paradigma del sujeto cognoscente del cilidad los casos concretos tpicos, estn circundadas por
recho es, lo digo sin vacilaciones, un personaje mtico. Una su :~onsiderable zona de penumbra en la que tendrn cabida los
te de Superman jurdico, sembrador infatigable de precision ;s. concretos dudosos, frente a los que decir tajantemente "s"
claridades. 9'' puede constituir una muestra de admirable aplomo, pero
Permtaseme agregar que si los hombres comunes viera in de ignorancia o de irresponsabilidad, o de ambas cosas
contenido de las reglas jurdicas con la claridad y precisin ez.
que las ve ese personaje mtico, estaramos de ms los abog Con otros trminos, la situacin del hombre corriente que
Quizs haya buenas razones para recomendar una rpida y en la necesidad de tomar una decisin concreta, y que tiene
cal eliminacin de nuestro gremio pero, sin duda, esa no es saber, para adoptarla, cul es el significado que las reglas
de ellas. xales delsistema acuerdan a lo que proyecta hacer, se aseme-
11cho a la del juez. A veces la accin proyectada queda com-
C. El ciudadano corriente que tiene que tomar una decis'
'gida en el rea central de significado de una reg1a o de un
concreta en la que est involucrada la interpretacin de no .
nto de ellas; a veces no, y si ocurre lo ltimo el hombre
jurdicas -y no deseo cuestionar la afirmacin de que pr
.. n duda y su duda es razonable. Si consulta a un abogado
mente no hay decisin humana en la que de un modo u otro
,..lente puede ser que ste le resuelva el problema en un san-
est de por medio una o ms reglas de derecho- ese ciudad
n, pero tambin puede ocurrir que le pida unos das para
corriente, digo, se encuentra en una situacin semejante a la
juez que tiene que decidir un pleito o una causa aplicando Qiar el problema. Esto es lo que nos ensea la experiencia
pdos los das.
mas generales. Frente a una mayora de casos el ciudadano
mn sabr a qu atenerse en ese respecto, esto es, sabr e' D. Tanto el hombre corriente como el juez se encuentran
la decisin concreta que contempla se inserta en el orden jur . lguna frecuencia frente a casos dudosos, ubicados en la zona
160 GENARO R. CARR! NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 161

de penumbra. Esto es as porque no es verdad que el de tivo de una situacin opuesta a la que se pretende ejem
elimina todas las posibles reas de indeterminacin median con l. Transcribo:. "En el derecho argentino se puede
cinco procedimientos que resum en la segunda mitad de la; , por ejemplo, que la expresin 'bajo la influencia de la
mera parte. Examinmoslos brevemente uno a uno. Se de puerperal' a la. que los mdicos tienden a acordar, explica-
naban "Operatividad", "Definicin", "Cuantificacin", "1 ero ingenuamente, un sentido mdico, quiere tcnicamente
cacin" y "Constitucin". ;ms o menos 'algn tiempo no muy largo' ... ".
udo que esta ltima expresin sea tcnica, pero cierta-
a) Operatividad. La posicin B sostiene, segn dijimos
la incorporacin de un modo expresivo a la estructura de no es precisa.
norma jurdica hace que esa expresin adquiera un ineq ) Definicin. Y a vimos que la posicin B sostiene que
sentido dispositivo. Ella transforma en expresin tcnica o la ley habla, siempre acota, limita, define, porque la ley
afirma- a la ms comn de las palabras. Adems, la .1 ede mandar y prohibir la misma cosa simltneamente. El
narra, ni aconseja ni se burla: manda y entiende manda pio normativo de no contradicin -dice la posicin B-
cosa precisa. Cuando la ley emplea una expresin, sta tien \as asperezas de las palabras comunes. Las pule, limpia y
nificado preciso y dispositivo. a siempre a su gusto y voluntad.
Este primer fenmeno no surte. ciertamente, todos los Para mostrar con fuerza de conviccin que no siempre que
tos que se le atribuyen. Aunque fuera exacto que las ley habla hace todo eso, bastan algunos contraejemplos toma-
hacen otra cosa que mandar, es innegable que puede ha las recientes modificaciones introducidas al Cdigo Civil
hay, rdenes confusas, ambiguas, vagas e imprecisas. Del "no. Igual resultado se obtendra examinando algunas de
de que algo sea una orden no se sigue que ese algo tiene u _cientes reformas hechas al Cdigo Penal.
nificado preciso. "No te demores demasiado!" y "Queda! As, el art. 152 bis, inc. 2? del Cd. Civ ., establece que
aqu!" pueden ser rdenes, no obstante su manifiesta fa inhabilitarse judicialmente a los "disminuidos en sus facul-
precisin, si las expresiones son proferidas por las personas cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este
cuadas, a las personas adecuadas y en el contexto adecuado. , el Juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
Adems las leyes no slo mandan, es decir no slo 11'.resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio".
deberes mediante rdenes y prohibiciones. Tambin con r El nuevo art. 954, 2? prrafo del Cd. Civ. dispone que
derechos, autorizaciones, permisos precarios, privilegios, ex in podr demandarse la nulidad o la modificacin de los
nes, inmunidades, etctera. Otras veces imponen cargas o Jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad,
diciones que no son deberes. En circunstancias dadas puede a o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos
tituir un problema arduo determinar con precisin cul d yentaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
cosas ha hecho la ley, problema que algo tiene que ver, Jcacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe
me engao, con la "fuerza" especfica del enunciado norm lotacin en casos de notable desproporcin de las pres-
Pero no es esa la objecin principal. La objecin principa
posicin B, en este respecto, es que no es cierto que la mera .-El nuevo art. 1071 del mismo cdigo reza: "El ejercicio
cin de una palabra o expresin en el texto de una norma r de un derecho propio o el cumplimiento de una obliga-
dica convierte a esa palabra o expresin en tcnica y preci jegal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley
El ejemplo que trae Las palabras de la ley en la part "para el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar
de la pgina 171 y a comienzos de la 172 es suficiente ,.que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reco-
162 NOTAS ~OBRE DERECHO y LENGUAJE
163
GENARO R. CARRI

nocerlos o al. ql_\e exceda los lmites impuestos por la b .. . l"b si con igual intensidad y mala intencin, la
e uro 1 re , d 11 ?)
la moral y las buenas costumbres". hubiera cometido cinco centmetros afuera e e a. .
-El nuevo art. 1198, 2? prrafo del Cd. Civ. exp = 5
contra de lo que sostiene la posicin B, no todas las pala-
"en los contratos bilaterales conmutativos y en los unil cuaiitativas son cuantificables. Por lo pronto no lo es la
onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continu ta "capaz" que en Las palabras de la ley se pone como
la prestacin a cargo de una de las partes se tornara e plo y no lo es entre otras razones' porque no lo es la no-
mente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o i i:e "'persona di~minuida en sus facultades." que aparee~ en
bles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin !citado art. 152 bis, inc. 2? del Cd. C1v. y que esta en
trato. El mismo principio se aplicar a los contratos al cuando se trata de determinar si una persona es o no capaz.
. " b "?
cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas ext mo haramos para cuantificar la pa1ab ra o sceno .
riesgo propio del contrato". 1.d) Tipificacin. Es cierto que la ley tipifica para regular
Pues bien, frente a estas nuevas disposiciones podem e .ese
proce d"1miento consiste en crear esquemas abstractos,
p
guntarnos qu grado de precisin ha aadido a Jas pal uestos por un nmero finito de notas re1evantes. ero a
expresiones claves que figuran en ellas el "hecho poltico' .; de que todo 0 que la ley no pone como relevante es eo
insercin en un texto legislativo. Esto es, cul es el te "ndiferente 0 irrelevante, no pasa de ser un d. ~gma. que nue-
10.n . .
que esas expresiones ahora acotan, limitan y definen, de uy bien ser postulado por un pensador dec1d1do a constru1~
de eliminar los casos concretos dudosos. esa base un sistema para su uso personal o para recomen
La pregunta tiene una respuesta sencilla. Obviamen a quienes deseen seguirlo, pero que no se compadece con
guna de esas expresiones delimita o acota un territorio p e ocurre en la realidad.
cuya clara delineacin permita contestar siempre con un rot A cada rato vemos que los jueces se r~hsan a inclu~ un
"s" o con un rotundo "no" a quien nos interroga si utf piar concreto en el esquema rgido del tipo porque el e1em-
concreto dado est o no incluido en las reglas respectiva en cuestin exhibe caractersticas especiales, en aspectos co:i-
situacin es muy distinta a la que se da cuando alguien n 'tantes, que lo hacen atpico, o porque el trasfondo de c1r-
gunta si un nmero cualquiera dado es par o impar. A dife 'funcias generales sobre las que el caso se proye:ta es tan
de lo que ocurre en este ltimo supuesto, los criterios de a 'erado 0 inslito que el encasillamiento d".l caso SI!Jgular en
cin que presiden el uso en concreto de aquellas expresion po, en tales circunstancias, sera una evidente muestra de
ves no sirven para presentar las cosas en blanco y negro. de inteligencia en el intrprete.
zonas grises y no puede de menos que ser s. En el campo 'Por qu no se sanciona como incursos en preva~icato a los
enunciados predicativos el principio de no contradicci~ no ristas en lo civil que han resuelto que la confornudad :x~re
tribuye a abolir las vacilaciones que uno puede sentir an( los hijos mayores de edad, que son a la ~ez los umcos
decidirse a sostener que un inviduo dad9 es o no calvo. d' ntes de un matrimonio, habilita a los mtegrantes de
ie d d .,
c) Cuantificacin. Es cierto que en el derecho, co 'kn adoptar un nio, no obstante que la ley e a opc1on argen-
otros campos normativos -por ejemplo en muchos juegos . dice que quienes tienen hijos de sangre no pueden adoptar?
utiliza el proceso de cuantificar lo cualitativo para ganar er{ :y qu opinaramos de un agente de trnsito que, imp:r-
teza, al precio, muchas veces, de una buena dosis de arbitrarie able, se ocupara concienzudamente de hacer. boletas, p?r ctr-
(Por qu una jugada brusca debe ser sancionada con un p r de contramano a todos los conductores de automov1! que,
si se ha cometido cinco centmetros dentro del rea, y coii iicablemente despavoridos, huyesen por la calle Comentes,
164 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 165

en direccin al Once, ante una sorpresiva invas10n de ltUega al colmo cuando se comprueba que, aunque en for-
saurios que avanzaran implacablemente por esa arteria de '\limentaria, ha aprendido a imitar el habla de los empleados
ro? 'iinpian su cubculo. El simio no slo repite lo que sus
La concesin que la posicin B expresa cuando a res habitualmente dicen, sino que comienza a armar fra-
posibilidad de que las "palabras de la ley" recojan un t stl cuenta, la mayor parte de ellas incomprensibles o inco-
cotidiano o vulgar, "con orla y todo", no se hace cargo a s, pero otras dotadas de sentido. Claro est que su diccin
<lamente del problema. Esa concesin, que conduce a ucho de ser impecable; es una media lengua contami-
con cierto aire de paradoja, que en esos casos la ley ha q gruidos aunque en muchos aspectos se asemeja al habla
ser precisamente imprecisa, pone lmites artificiales a la z a. Su temtica es monocorde pero en lo que le interesa
imprecisin sin advertir que sta se caracteriza por la a e darse a entender. Sus modales siguen siendo zafios;
de lmites definidos. Con otros trminos, cuando "las pa ente sera aceptado como socio por el Crculo de rmas.
de la ley" recogen un vocablo circndado por una zona do, es posible mantener una conversacin con l sobre as-
numbra, lo problemtico es cmo clasificar los casos dud muy elementales del mundo que lo rodea. As, por ejem-
eso no puede describirse adecuadamente diciendo que la .'' expresa convicciones polticas pero suele ten~r duras pa-
deliberadamente imprecisa en cuanto acepta como vlidos de crtica para la comida que se le suministra.
los matices que caben en la zona de penumbra, porque ello nierado de todas estas sorprendentes novedades el explo-
valdra a pretender delimitar esta zona con precisin, lo . iue vendi el simio pide la nulidad de la venta, alegando
imposible. Si fuera posible, no cabra hablar de zona de vendido no fue una cosa sino un ejemplar de hombre
bra, sino de una simple ampliacin del concepto, que qu ivo. Al mismo tiempo, y sobre la base de consideraciones
tan delimitado como antes, slo que ahora con un mayor es, un abogado de esta capital, que se ha hecho mereci-
de accin. te famoso por su activa defensa de los derechos humanos,
ne un habeas corpus en favor del extrao cautiv0.
e) Constitucin. Es cierto que el lenguaje del derech
En qu medida el juez que debe pronunciarse sobre la
integrado, parcialmente, con palabras inventadas o const
'z .o nulidad de la compraventa es inmune a los peligros y
por l, que no corresponden a trminos del lenguaje vul nzas de las palabras comunes por el hecho de que el tr-
imprtan haber adjudicado a stos un sentido radicalme
;"compraventa" es una palabra de factura jurdica, cons-
tinto. Admitamos que la palabra "compraventa" --o el c al modo como los gemetras construyen sus objetos, si su
to que ella expresa- es una de esas palabras inventadas. ma depende de decidir si el ser animado objeto de la tran-
tamos tambin que sus notas son tres y slo tres: consent ,tl es un mono que habla o un hombre primitivo? En qu
cosa y precio. No obstante ello la clasificacin de una tr .~ eljuez que tiene que pronunciarse en el habeas corpus
cin concreta como un caso concreto de compraventa pue libre de aquellos mismos peligros por el hecho de que la
origen a dudas, porque las palabras con que esas notas se d ., n habeas corpus tambin es de factura jurdica, si su
rematan necesariamente en trminos dotados de textura ab
ina central es determinar si el beneficiari0 'lle! recurso es
Supongamos que el Jardn Zoolgico de Buenos Ai tl hombre?
quiere de un explorador un curioso. especimen de figura si 0r otra parte, si alguien sostien~ que Ja clasificacin de
que durante las primeras semanas de cautiverio se com :-o:~--nsaccin concreta como Hcompraventa" o "donacin en-
como sus congneres. Con el transcurso del tiempo el p .fta" depende de la proporcin o despro.porcin que exista
va mostrando una admirabk capacidad de imitacin. La 'el valor intrnseco de la cosa y el de .Ja cantidad de dinero
166 GENARO R. CARRI
NOTAS SOBRE DERECHO y LENGUAJE 167
que se da a cambio de ella, y que esa clasificacin puede
o una causa, sea que la ejerza un particular para determi-
dudosa e incierta, el que sostenga eso no quedar satisfecho
concreto qu curso de conducta seguir, o aconsejar a un
la respuesta de que no puede haber problema alguno porqu 9 que siga.
precio es falso o no, y si ocurre lo primero hay donacin men
que si ocurre lo segundo hay compraventa. No quedar sati ercero. Por lo tanto, la posicin A no es compatible con
cho porque aunque enriquezcamos nuestro arsenal de canee 'cn B, en la medida en que sta niega la existencia de
con el concepto de "falso precio" siempre quedar subsist la penumbra cuando se trata de determinar si un caso
frente a un caso concreto, la posibilidad de que haya dudas to es o no un ejemplar de una regla general. La posicin
nables acerca de si ste debe o no ser clasificado como un cas rmulada Y liberada de exageraciones polmicas, es prefe-
"falso precio". El concepto de "falso precio" carece de l la posicin B porque hace ms justicia a los hechos y
precisos y definidos en lo que concierne a su aplicacin a ayor poder explicativo. Lo tiene porque ayuda a entender
casos concretos, tal como carece de lmites semejantes el con. ~tidad de fenmenos de la experiencia cotidiana del dere-
de "hombre de edad madura", que podra quizs invocarse e, en caso de adoptarse la posicin B, quedaran como
pretender eliminar la vaguedad de "joven" y "viejo". Es ,.iones inexplicables e incluso inconcebibles (votos en d-
nica reduce la vaguedad pero no la elimina. El concepto ' a, sentencias revocatorias, dictmenes fiscales no coinci-
precio" introduce su propia zona de penumbra, y la posib on los fallos, cambios de jurisprudencia, discrepancias
determinacin subsiste. quizs atenuada. Ello no impide, . a Je entre litigantes que no concuerdan en la forma de
cierto, que en la realidad se den muchos casos frente a los e hechos sobre cuya ocurrencia coinciden, etctera) .
no haya dudas de que el precio es falso. rto. La posicin A, que reconoce abiertamente la fun-
1 importancia que tienen las reglas en toda sociedad
.,~c!a, y .que limita la incertidumbre a los casos que se pre-
6. ALGUNAS CONCLUSIONES 1en la zona perifrica de las reglas, no puede ser consi-
\wia posicin de escepticismo frente a stas. El cargo es
A esta al tura de la exposicin podemos hacer las tamente inmerecido.
vaciones siguientes: ., hay puntos de contacto fundamentales entre la posi-
Primero. La posicin A, correctamente reformuiada, o
y el realismo nihilista. Slo los une tener un enemigo
', la posicin B y sus congneres.
rada de las exageraciones con cue, quizs, fue originaria
expuesta, no es incompatible con una disciplina como la d into. La posicin A afirma que entre los casos concretos
tica jurdica, que expone y caracteriza a los conceptos jur' los casos concretos dudosos (casos de la penumbra) no
como compuestos por una cantidad finita de notas precisa dist~ncin ntida y tajante, porque esa distincin depen-
indicadas. nocin de zona de penumbra, que es vaga. La posicin
que eso significa negar la distincin inicial y sumir en
Segundo. La posicin A, en cambio, con su formu
primitiva o con su reformulacin ms cuidadosa, es incom . bra a toda la normatividad. Tal reproche es equiva-
le otro Y tiene la misma --escasa- fuerza de convic-
con una posicin que niega la existencia de dudas justifica
alguien afirma que en una habitacin hay un foco de
la aplicacin de reglas generales a algunos casos concreto
adualmente va transformndose 'en penumbra, sin que
la clasificacin de estos casos concretos bajo reglas general
irse con precisin dnde concluye la luz y dnde em-
que esa tarea de clasificacin la ejerza un juez al resol:
penumbra, la persona que afirma eso est negando la
168 GENARO R. CARRJ

distincin entre zona de luz y zona de penumbra y est su


do en penumbra toda la habitacin.
Sexto. La posicin A no ha introducido ningn fact
cional de escepticismo frente a las reglas al destacar las
tas "fuerzas" que pueden tener las expresiones lingstica
posicin A no ha dicho nada al respecto, aunque, como m
ms arriba, quizs pudo y debi haberlo dicho.
SOBRE EL CONCEPTO D
7. FINAL
DEBER JURIDICO
Terminar con dos ltimas observaciones de un tipo'
distinto a las anteriores.
En primer lugar, considero de estricta justicia decir q
no habra advertido ciertas extralimitaciones en que inc
mis Notas sobre derecho y lenguaje, si no me las hubier
alado, con amable insistencia, mis amigos Carlos Alch
y Eugenio Bulygin. Agradezco a ambos su amabilidad y ta
su insistencia.
En segundo lugar, espero que nada de lo que he s
do en este ensayo sea interpretado como expresin o indi
una ctitud desconsiderada frente a las ideas que he crit
ni frente a quien las ha expuesto con extraordinario brillo.
tituye un alto honor para m polemizar en un tono de
discordancia con quien es, sin duda, uno de los ms desta
juristas de nuestra lengua.
PRIMERA PARTE

INTRODUCCION

setiembre de 1965 particip en un seminario interna-


:.rea!izado en Bellagio, Italia. Su pbjeto era analizar el con-
'.<lel deber jurdico. Durante una semana, en la que fuimos
es de la Rockefeller Foundation, un pequeo grupo de
sos -en su mayor parte europeos-, nos reunimos diaria-
.en jornadas de cinco o seis horas, y aun de mayor dura-
'ara discutir el tema. La segunda parte de esta monografa
e.en mi contribucin al mismo 1
a idea del seminario, as como su organizacin, correspon-
los profesores Norberto Bobbio, de la Universidad de Tu-
lessandro Passerin D'Entreves, de la Universidad de Miln,
b.ert L. A. Hart, de la Universidad de Oxford. Los nom-
. haban convenido que el ltimo de ellos escribiera un
breve que, sugiriendo los tpicos bsicos del debate, sir-
.de gua a ste. El profesor Hart remiti una colaboracin
da al efecto: "The Concept of Obligation" 2 Ella fue

, Agradezco a Ja Rivista di Filosofia su generosa autorizacin para


'r ese material, originarian1ente aparecido en ella. (Vol. LVII, N'! 2,
141/55).
En el nn1ero de la Rivista i Filoso/ia citado en la nota anteriory
1 titulo de "Il Concctto di obbligo" (pgs. 125/40), se publica el cn-
l pi:ofesor flart, traducido al italiano por el profesor Gicomo Ga-
',Sc t1ata de un fascculo espcci..:11 <le Ja Rivista que rene colaboracio-
Pecialmente escritas por otros estudiosos que asistieron al seminario
)!agio.
172 GENARO R. CARRI SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 173

distribuida con la debida antelacin entre los participantes ligo"- para indicar el correlato de un derecho patrimonial
el coloquio. ersonam, del que son ejemplos paradigmticos las obligacio-
A modo de introduccin indispensable resumir se emergentes de los contratos y los cuasicontratos, y las de re-
mente aquellas partes del trabajo de Hart cuyo conocimkn ir los daos causados por el incumplimiento de un contrato
da por presupuesto en mi ensayo. No pretendo sintetizar to or un delito civil.
artculo del profesor de Oxford, muy rico en contenido y e 'En todos estos. casos la palabra obligacin es empleada para
gerencias. Slo me referir, como digo, a aquellos pasaj rirse al derecho y, ms especficamente, a ciertos tipos de
l que estn aludidos en el mo. Tratar de que la sntesis .aciones creadas por l.
ms fiel posible. En los .contextos o discursos del tercer tipo -el lenguaje
Jos tericos (generales) del derecho, de los jusfilsofos, de
cultores del derecho polticO-'- nos damos con un uso general
II .las expresiones "obligacin jurdica'' y "deber jurdico" que
... ca todos los campos del .derecho. (En italiano se emplea,
1. Con el propsito de identificar el tema de los de estos casos,"obbligo" y no "obbligazione").
Hart crey necesario distinguir tres tipos de cc.ntexto o dis Hart sostuvo que, sin duda, era este uso indiferenciado de
en los que puede aparecer la nocin de obligacin o deber ' her jurdico" el que habra de merecer, ms que los otros,
dico:
stra atencin, As lo entend al escribir el ensayo que repro-
a) El lenguaje de los textos formalmente revestidos de co en la segunda parte.
toridad: v.gr., cdigos. leyes, reglamentos administrativos, . 3. Con el propsito de presentar un modelo de anlisis
ladones oficiales de otro dpo, decisiones judiciales, etc. Es "deber" y, muy en especial, de "deber jurdico", que, pese
el lenguaje del der.echo.
s obvios defectos, rene los mritos de la claridad y de la
b) La exposicin dogmtica del derecho (o sectores illez, Hart expuso la mdula del modelo de Bentham.
l), ya sea por obra de los juristas acadmicos, ya sea (cspe Para este ltimo los sustantivos "deber" y "obligacin" no
mente en las jurisdicciones del common law) por obra de los nombres de entes reales sino de ficciones. Como tales, re-
ces, al fundar sus decisionc>. Este es lenguaje acerca del ten un tipo particular de definicin y anlisis; esas palabras
cho o, ms ccncretan1cntc, acerca Lle un ordenamiento jur' ueden definirse per genus et differentam. Ellas recbman
dado; y todo distinto, que consiste en buscar una oracin completa
a que la palabra en juego cumpla su papel caracterstico (v.
c) Los escritos de los filsofos o de los tericos del "tiene la obligacin de pagar cien mil pesos a Y") y, lueo,
cho, que no se ocupan de un ordenamiento especfico sin ;ducir la oracin entera de modo tal que, en la traduccin, la
las caractersticas generales de aqul.
abra que designa la entidad ficticia desaparezca 3
2. Hart hace notar que en los contextos o discursos
segundo tipo la palabra inglesa obliga/ion lleva todava con
un dbil resabio de la obligatio romana, concebida como un 3 S~brc todo esto ver Hart, Definition and Theory in /urispru~
cu/um ;uris entre personas determinadas. Y afirma que es "'; Oxford Univ. Press, 1953 (Hay traduccin caste1lana de Genar"?
tri, bajo el titulo de "Definicin y Tzora en la Ciencia Jurdica",
con ese alcance, que dicha palabra es usada con ms nat.ural ada en Hart, Derecho y Moral; ContribU{...'ionos a su anlisis, Ed.
-tal como lo es la palabra italiana obbligazione, distinta'. lma, Buenos Aires, 1962, pgs. 93 y sigtes.
174 GENARO R. CARR! SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 175

Usando este mtodo, Bentham lleg a la conclusin s' '1ugar 4 Adems, su exposicin no es necesaria para enten-
te: afirmar que un hombre tiene la obligacin o el d 1 sentido de la que hago en la segunda parte.
realizar un acto C equivale a decir que si ese hombre no s'
porta as probablemente sufrir un mal (un dolor o la pri .. . S considero necesario, en cambio, a los mismos fines.
de un placer). Este mal puede ser de diferentes tipos, y ,mir otras cosas que Hart dijo. A saber, cules pueden ser
versas fuentes en donde puede originarse constituyen las di riterios para decidir si un anlisis de "deber jurdico" o de
tes "sanciones" que permiten clasificar los distintos tipos igacin jurdica" es o no adecuado. Hart distingue y aplica
beres. ,,criterios fundamentales y postula la conveniencia, frente al
, de usar un tercero.
As, hay sanciones (y deberes) fsicos, si el sufrimien
sulta del curso de la naturaleza, sin intervencin humana o a) El primer criterio para juzgar el grado de adecuacin de
na; polticos o jurdicos, si el sufrimiento proviene de 1 anlisb. es la correspondencia entre los resultados de ste
cionarios, que tienen que administrarlo con arreglo al de s ideas corrientes que se manifiestan en los usos habituales y
morales o populares, si es infligido por personas indeterm tivos de las expresiones .analizadas.
de l~ sociedad y n? _segn reglas establecidas; religiosos, b) El segundo criterio -completamente distinto del ante-
sanciones son admm1stradas por un "ser superior invisib
no considera al anlisis como una te11tRtiva de explicar un
4. Hart critica a fondo el "modelo de Bentham". existente, sino como un intento de introducir un concepto
procha fundamentalmente, no haberse hecho cargo de l asla e identifica una situacin que se presenta en forma re-
mentos normativos incorporados al uso convencional de nte en la prc1ica efectiva de un >istema jurdico. El grado
presiones "deber jurdico" u "obligacin jurdica'', por ecuacin de tal concepto debe ser juzgado en funcin de
concentrado su atencin en una forma de nexo, que Hart' tilidad como medio para alcanzar los fines tericos y prcti-
"~onexi?n ?:edictiva ", entre las acciones humanas y e] . o de otro tipo, que quien introduce el concepto se propone
miento mfhgido por los funcionarios. r.
Esta perspectiva distorsionada importa el paralelo c;En el caso del "modelo de Bentham'', su autor se propuso,
de otro tipo de nexo entre las acciones humanas y el sufrim \In lado, manejarse exclusivamente con conceptos definibles
que Hart llama "conexin normativa". sta presupone la trminos que representasen entidades reales (o lo que l en-
tencia (o, lo que es lo mismo, la aceptacin social) de ~? por ello). Por otro, suministrar una herramienta concep-
jl'que subrayara aquellos aspectos del derecho que ms impor-
que, entre otras funciones, cumplen la de justificar la apli
' ia tienen para un crtico utilitarista; a saber, las zonas o sec-
del castigo frente a ciertos .comportamientos. s donde el derecho mismo crea, o hace probable, el sufrimien-
No me ocupar aqu de la crtica de Hart a aquel al umano. De ese modo, cuando se ponen tales aspectos en re-
de "deber jurdico" que slo atiende a la "conexin nredic' ' el orden jurdico aparece como un mal necesario, que slo
ni de su ventajoso reemplazo por un anlisis en tn~inos e contribuir a la felicidad de los hombres si es usado con
"conexin normativa". Este ltimo requiere, como cuesti igencia.
via, un adecuado esclarecimiento del complejo fenmeno .
en que consiste la "aceptacin de una regla" por una comu
Hart, The Concept of Law .Oxford Univ. Press, 1961, caps. V y
determinada. Hart ha trat&do estos temas con singular bri (Hay traduccin castellana de Genaro R. Carri, El concepto de De
; Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963).
176 GENARO R. CARRI

c) Hart se pregunta, por ltimo, si los criterios prece


son los nicos relevantes para juzgar un determinado anli
"deber jurdico". Esto es, si son exhaustivos. Con referenc"
pecial al "modelo de Bentham", se pregunta si es posible cr
lo, aun aceptando que logra los objetivos que su autor se p
so, sobre la base de que suprime o ignora cosas demasiado i
!antes. SEGUNDA PARTE
Aqu es donde Hart desarrolla la crtica a Bentham, al SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
brevemente ms arriba. Ella consiste, como vimos, en repr
le su ceguera frente a la "conexin normativa" y todo lo que 1 artculo de Hart, glosado, en lo pertinente, en la prime-
presupone e implica. . , me ha sugerido, entre otras, las reflexiones que en forma
expondr a continuacin. No se me escapa que son de-
III clo generales y temo, con fundamento, que su utilidad sea
amente proporcional a su latitud. Espero, con todo, que
Mi contribucin, como veremos de inmediato, consis saque algn provecho de ellas.
dar una respuesta quizs heterodoxa, y sin duda susceptib
desarrollos mucho ms refinados e inteligentes, a las pregun
I
Hart que acabo de mencionar. Slo que no he tenido prin
mente en vista el "modelo de Bentham" sino otro con may Es conveniente distinguir, como lo hace Hart, entre (i}
gencia, por lo menos en la teora jurdica general predomi :n generalsima de deber jurdico (en italiano "obbli?:o"),
en nuestro mbito. Me ha guiado el propsito de cuestio usa al nivel de la Teora General del Derecho, Y (11) el
utilidad de un concepto de deber jurdico -el que manej to tcnico de obligacin (en italiano "obbligazione") que
Teora General del D.erecho de orientacin positivista- que al nivel de la dogmtica jurdica. El primero es un concep-
go excesivamente restringido y empobrecedor y, por ello mi ado por Jos tericos generales del derecho y no h~ll~ co-
peligrosamente daino. ondencia en el uso de los juristas (civilistas, comerciahstas,
Las lneas que siguen dirn en qu medida he conseg listas, etctera) . Estos no han sentido la necesidad de aislar
cumplir ese propsito que, me apresuro a admitirlo, puede pa
emento tan general.
demasiado destructivo. :.La Teora General del Derecho 1, Allgemeine Rechtslehre,
'?tal furisprudence, se ocupa principalmente de la elucida-

Aqu se hace necesaria una aclaracin terminolgica. En este ar-


\50 la expresin "Teora Gen:ral del. D:r:cho" e':- el sentido 9-ue
Bobbio en su Teoria della Sczenza Gzuridzca, Tormo, 1950 (pags.
'g, 334, 156, 157/8 y 167/8).,Es decir: me refiero con ella a la
lina constituida en la segunda mitad del siglo pasado para a) llenar
o dejado por la estrepitosa cada de la esc~ela del ~erech.o natural
_Superar el inaceptable amontonamiento de informac1ones 1~conexas
consista la llamada enciclopedia jurdica. Sobre sus origenes Y
178 GENARO R. CARRI
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 179
cin o anlisis de los conceptos bsicos que emplean los j .
para describir o representar un sistema positivo cualquiera Creo, como Hart, que los dos criterios de apreciacin
"sujeto de derecho", Hacto jurdico", "derechos in rem", os (concordancia con el uso y utilidad para promover los
No se limita, sin embargo, a eso. Tambin ha elaborado tericos o prcticos perseguidos por el autor) no son ex-
mientas conceptuales nuevas, tales como las nociones gen vos. Hay lugar para otros. En verdad, hay lugar para un
mas de acto ilcito y deber jurdico, que no recogen un u amiento ms radical, que ser el tema central del presen-
existente entre los juristas. ayo. A saber, si se justifica o no seguir hablando de deber
ico en trminos de tanta generalidad. Con otras palabras,
2. Puede haber y hay, por consiguiente, diversos con ulta til, desde el punto de vista de alguna finalidad teri-
de deber jurdico. O, con mayor precisin, ms de un canee ".prctica importante, seguir usando un concepto de esas ca-
deber-jurdico. Es comn que los autores elaboren su 'sticas.
nocin y desplieguen el contenido de e!la en la forma cPara abordar tal cuestin conviene ver un poco ms de cer-
definicin estipulativa que, usualmente, ser una constr de los criterios de apreciacin arriba identificados: el que
(o una reconstruccin muy general) a partir de ciertas situa en cuenta el objetivo que se propone alcanzar un autor al
tpicas propias de algn sector especfico del ordenamien ntar su anlisis de "deber jurdico". Hart ha expuesto cu-
gr. el derecho penal) . eron las finalidades perseguidas pr Bentham al analizar
Tales definiciones estipulativas estn guiadas, desde ncepto de deber jurdico en trminos de la probabilidad de
por algn propsito. A la luz del mismo, o ms exactamen }un dao a manos de los funcionarios; ellas estn vincula-
cmo la nocin definida o analizada lo promueve, puede i los postulados bsicos del utilitarismo.
ciarse el valor de sta. La concordancia con el uso vigente .Vale la pena examinar cules han sido los objetivos que ha
los juristas y hombres de derecho (legisladores, jueces, a o en mira, al definir "deber jurdico", la Teora General del
dos, etc.) no es un buen criterio, por la simple razn, ya apu cho ms difundida en Europa continental. Me refiero a la
de que no hay tal uso vigente. Esos anlisis de la nocin de '.a Pura del Derecho. Usar, pues, el "modelo de Kelsen",
jurdico nos invitan a examinar todo el ordenamiento desd ue sin entrar en los detalles de su construccin pues ello nos
perspectiva especial. a demasiado lejos.

II
caractersticas iniciales vase Korkounov, Theorie Gnrale du
Pars, 1914, 1 a 4. Bobbio seala que los problemas de la Lo que sigue no pretende reproducir exactamente el
General del Derecho son estructurales. Por ejemplo: el de las fuen lo de Kelsen". Slo me interesa destacar dos aspectos fun-
derecho; el de la composicin tpica de la norma jurdica y de s tales del mismo. El primero apunta a la manera cmo
mentas constitutivos (sujeto activo, sujeto pasivo, prestacin); el
diversas figuras normativas: deber jurdico, acto ilcito, derecho s autor asla o circunscribe el concepto de deber jurdico;
vo, etc. (op. cit., pg. 167). Dicha disciplina se distingue, por u~ ndo a la funcin que, en relacin con otros, se hace de-
de la Filosofa del Derecho (que se centra en torno al problema de 'ear a dcho concepto.
ticia) y de la Sociologa Jurdica (que se ocupa de la interaccin a. Manera de caracterizacin. Segn Kelsen, se puede afir-
derecho y sociedad) y, por otro, de las ciencias jurdicas particulares que existe un deber jurdico si, y solo si, existe una nonna
exponen el contenido de los distintos sisten1as de derecho positivo)
bio, op. cit., Cap. !) . erecho tal que (puede ser descrita mediante una proposi-
jurdica que) imputa una sancin, esto es, un acto de fuer-
180 GENARO R. CARRI SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 181

za administrado por los rganos de la comunidad, a un det La caracterizacin que he resumido se complica i) con la
nado comportamiento humano. "Existe, en efecto, identida ~in entre deber y responsabilidad, y (ii) con la dificultad
tre la proposicin que afirma que un individuo est jurdic ntificar en fo1ma clara, y sin circularidad, qu actos de
obligado a hacer el servicio militar y la que dice que d han de ser considerados sancin (en sentido estricto) .
castigado si no lo cumple. La primera expresa exactame uema kelseniano suscita, en estos puntos, problemas muy
mismo que la segunda" 2 El acto contra el cual "reaccio ; No me ocupar de ellos para no apartarme del camino
sancin se llama delito; el comportamiento contrario, deb
rdico. . Funcin. El concepto de deber jurdico pertenece al
Slo si existe una norma de derecho que permite af del aparato conceptual que elabora y analiza Kelsen. En
que un acto de fuerza est imputado, como sancin, al a o de ese ncleo hallamos las nociones de imputacin (So-
se puede afirmar que alguien tiene el deber jurdico de r sancin. Ms hacia afuera, las de acto ilcito, responsabi-
el acto no-X. (Es as, por lo tanto, que los rganos o fun deber jurdico. Unas y otras, tanto las centrales como las
rios supremos no tienen deberes jurdicos) 3 Pero no toda ricas, componen el lente a travs del cual se nos invita a ver
que ordena o autoriza un acto de fuerza configura un deli menos jurdicos. "La nocin de deber ;urdico est liga-
indirectamente, un deber jurdico; slo puede hablarse de de~acto ilcito, mientras que la de responsabilidad se
to, deber y sancin (en sentido estricto) si en la proposici'.
rdica el acto de fuerza est imputado a un comportamiento
a a la de sancin. A su vez el acto ilcito y la sancin es-
nidos en la proposicin jurdica por el principio de impu-
no. (Es as, por lo tanto, que la norma que faculta u obliga : Tales son las nociones primordiales de una teora del
funcionario a internar a un enfermo contagioso no basta para ()" (TPD, p. 80; los subrayados son mos).
un deber jurdico al ltimo. El acto de fuerza puede ser os conceptos "nucleares" van a la zaga -son el resulta-
do aqu sancin si se da a esta palabra un sentido amplio de un determinado concepto de derecho "La definicin del
'o supuesta con la norma fundamental tiene por consecuen-
2 Kelsen, Theorie Pure du Droit (en adelante citada como una conducta no puede ser considerada como jurdicamen-
Neuchate!, 1953, pg. 67. (Hay traduccin castellana de Moiss nada, o como el contenido de una obligacin jurdica, ms
Eudeba, Buenos Aires, 1959). "No hay obligacin jurdica de com la conducta contraria est prevista como condicin de un
se de una manera determinada sino en el caso en que una norma j
establece un acto de fuerza pata sancionar la conducta contraria" (d_-.
69) . Del mismo autor vase tambin General Theory of Law and
(en adelante GTLS), Harvard Univ. Press, 1945, pg. 59; Reine R , aquellas que ordenan el acto de fuerza como reaccin contra una
lehre (en adelante RR), Wien, 1960, pgs. 26, 36, 51/2, 118, 120/' nducta humana; con otras palabras, como sancin" (RR, pg.
etc. (Hay traduccin castellana de la primera obra, Teora general n distingue ms de un sentido de "sancin"; el sealado es el
recho y del Estado, Mxico, 1949, hecha por Eduardo Garca Myne stricto. En una acepcin ms amplia se puede hablar de "san-
3 "No hay pues obligacin de aplicar una sancin ms q ra aludir a "todos los actos de fuerza establecidos por el orden
caso en que la ejecucin de ella es a su vez la condicin de un nu que reacciona de esta manera frente a un hecho o a una si-
to de fuerza. . . Con otras palabras, habr siempre sanciones que n ,Socialmente no deseada y afirma el carcter de indeseable de uno
tituirn el contenido de una obligacin jurdica. Esto vale para to 'ediante dicha reaccin" (RR, pg. 43). Sobre los actos coacti-
rdenes jurdicos, presentes, pasados o futuros" (TPD, pg. 73) 'no son sanciones (strictu sensu) ver tambin RR, pgs. 41/3~
tambin GTLS, pgs. 29 y 59/60. ("internacin de enfermos, de miembros de ciertas comunida-
4 "Pero no todas las normas que establecen un acto de fu ates, destruccin de oficio de bienes en aras del inters pblico,
denan una cierta conducta, ms precisamente, la conducta contraria fr. igualmente GTLS, pg. 279.
182 GENARO R. CARRI SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 183

acto de fuerza dirigido contra el sujeto que la ha realizado ( 'i:s con cido cnico, Kelsen los somete a una rigurosa an-
prjimos)" (RR, pgs. 51/2). "Si se concibe el derecho 'a.
un orden de fuerza no se puede decir que una conducta da ras esta operacin nos queda un puado de nociones b-
objetivamente prescripta en derecho, y que ella puede por 'definidas partir de los conceptos primitivos de '.sancin
ser considerada como el objeto de una obligacin jurdica,, tacin. Una de ellas es la de deber jurdico; por su vecin-
que si una norma jurdica une a la conducta contraria la sa l centro del ncleo ocupa una posicin muy importante.
de un acto de fuerza" (RR, pg. 120) 5 a hipertrofia de la funcin que se atribuye a las nociones
Para Kelsen el derecho es una tcnica de control socia res" y una atrofia de la que se asigna a las otras. "Obli-
racterizada esencial mente por el uso de la fuerza: todo o la funcin esencial del derecho; es menester an admitir
miento jurdico no es sino una ordenacin de ella. Esa \' ' su funcin primera ... " (RR, pg. 123). "El derecho
opera, tpicamente, provocando ciertos comportamientos ,1vo es el mero reflejo de la obligacin jurdica de otro ... "
dos (el cumplimiento de los deberes jurdicos) mediante la , gs. 132/3); " ... Es esa obligacin jurdica misma" (RR,
naza de un acto de fuerza (la sancin, en sentido estricto) 35). "Desde el punto de vista de una ciencia del derecho
el supuesto de comportamientos contrarios (la comisin de . escribe el orden jurdico en proposiciones de derecho, la
ilcitos) 6 La sancin -en sentido amplio- es un ele 'ri del orden jurdico consiste en ligar a ciertas condiciones
necesario de toda norma jurdica: Pour qu'on soit en pr ' inadas por l la consecuencia de un acto de fuerza igual-
d'une norme juridique il est essentie/ qu'une sanction soit stCI, definido por l. Este acto de fuerza es la consecuencia par
... (PTD, pg. 74). lence. . .. Es la ltima consecuencia, la verdadera conse-
Por ello los conceptos de sancin e imputacin, como ia de derecho" (RR, pg. 150).
trales, ms los de acto ilcito, responsabilidad y deber jur . Claro est que para comprender debidamente el enfo-
estn, como vimos, en el ncleo del aparato conceptual k elseniano hay que verlo a la luz de la filosofa general que
niano. Fuera de ese ncleo se hallan nociones tales como la pone o, en todo caso, que originariamente presupona. Kel-
derecho subjetivo, persona jurdica, capacidad, nulidad, etc.', ha reconocido deudor del neo-kantismo de Marburgo y,
la Teora Pura redefine a partir de los conceptos "nuclea'( 'rticular, de las enseanzas de Herman Cohen '. Algunos,
El proceso de redefinicin las aleja considerablemente de la '' os, de los que he llamado conceptos "nucleares" han sido
ciones de derecho subjetivo, persona jurdica, etc. que usan tados por Kelsen como conceptos a priori, constitutivos de
juristas. Buena parte de los conceptos que stos emplean a '
ria quedan descalificados; se les reprocha ser portadores de
Cfr. Kelsen, flauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2~ ed., Tbin-
menes jusnaturalistas o, en general, hallarse contaminados 23, pg. XVII, donde el creador de la Teora Pura reconoce
elementos espurios. Si Holmes se propuso lavar los conc ornado de la interpretacin de Kant hecha por Cohen "el punto
.; epistemolgico decisivo para la correcta construccin de los con-
de derecho y estado". En "Rechtswissenschaft und Recht" (Zeits~
ifr offentliches Recht, t. 3 [1922-3], pgs. 103-235), Kelsen afir-
5 Vase tambin TPD, pg. 70: "La situacin sera diferente. el c}erecho, en cuanto objeto de la ciencia jurdica, es un sistema
derecho no fuese definido como un orden de coaccin. . . En esta h' 'S acerca del derecho, del mismo 1nodo que la naturaleza, en cuan-
sis las normas jurdicas no se distinguiran de las normas de una de las ciencias naturales, es un sistema de juicios acerca de la
positiva". Cfr. RR, pgs. 54/5 y TPD, pgs. 67 /8. a (pg. 182; ver tambin pg. 161). En otros escritos I<elsen ha
6 Cfr. GTLS, Cap. 1, B: "El criterio del derecho (El derecho. do la influencia de Cassirer (Staatsbegritf . .. , pg. 212) Cfr.
una tcnica social especfica"); RR, Cap. 6, b; TPD, Cap. 111, 3. hte Das Problem der Souveranitdt, Tbirtgen, 1920, pg. 10.
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los fenmenos jurdicos. Es decir, como condicin de po tiene una funcin primordial, si no exclusiva: ordenar o
dad del conocimiento del derecho o, lo que para aquella ir coactivamente ciertos actos. ,
filosfica es equivalente, como condicin de posibilidad d definicin de "deber jurdico" y, sobre todo, el ,papel
recho mismo. Resulta difcil apreciar en qu medida la ido a ese concepto, estn afectados (o infectados) por esas
versin de la Teora Pura sigue siendo fiel a esos presup fijas, que se presentan como un cuadro casi obsesivo.
Desde luego que no toda la Teora General del
de Europa continental se nutre en el mismo suelo. Pero a La obsesin de reducirlo todo a un grupo pequeo de
de incurrir en otra simplificacin excesiva, podemos decir ~s, que se seleccionan, definen y estructuran. en funcin
sus principales exponentes, aunque con distinciones de ma. ellas ideas preconcebidas, conduce a un labermto .de, p.er-
aceptan estas dos ideas centrales: (i) No se puede definir < es y paradojas. Cmo es posible que el orden ur1d1co

ber jurdico" sin la ayuda de la nocin de futirza socialni ponga deber alguno a los funcionarios u rganos su~rei;i.~s?
organizada (sancin) . El nexo entre ambos conceptos es ;sible que no pueda haber colisin entre un deb~r ur1d1.co
fuerte, al punto de que se afirma que slo tenemos el debe 'aeber moral? Es realmente derecho el derecho mternac10-
rdico de hacer X si hacer no-X trae aparejada una sanci' ;Es concebible que un jurista no pueda, sin dejar de. ac-
(ii) La nocin de deber jurdico, caracterizada de esa ma mo tal, criticar una sentencia que ha pasado en autondad
es fundamental. El derecho es esencialmente un sistema coa sa juzgada?
que impone deberes: un conjunto orgnico de mandatos y' ; as paradojas y las perplejidades son ndice seguro de una
hibiciones impuestos por la fuerza 8 prdida del equilibrio conceptual. He tomado esta expre-
. e Strawson, quien describe el fenmeno con agudeza Y
, 'aunque, claro est, sin referirlo especficamente al. caso
l!I teora jurdica. Yo no podra, sin duda alguna, dec!f eso
de manera mejor:
6. La Teora General del Derecho que sustenta esas
ideas naci y se constituy a impulso de las siguientes prete ,, , "La prdida del equilibrio conce_ptual es el resultad? de una
nes fundamentales: a) La repulsa del jusnaturalismo y la e Specie de ceguera selectiva que suprime grandes extensiones del
ampo de visin intelectual, pero que permite que se destaque
guiente vindicacin del derecho positivo como nico der una parte del mismo con una claridad muy particular. Se trata
b) el afn de echar las bases de una ciencia jurdica rigur
autnoma, que se ocupe del derecho positivo y nada ms q
l; c) la pretensin de distinguir entre el derecho y otros ' r distingue la legislacin de la religin y de la moral. La sancin.
nes sociales (en especial, la moral positiva) en base a crit siempre es susceptible de coaccin externa en este niundo; de
externos fcilmente identificables'; y d) la idea de que eF ~rte se llevara a la mayor confusin a la cienc~a de la !11~.ral:',. (~
Conviene reservar ciertas palabras como 'ley', derec~o , 1ur1d1co .
' 1~ norma prevista de una sancin susceptible de realizarse por la
8 Cfr. Alf Ross, Toward a Realistic furisprudence, Copenh
}es decir terrena y con el apoyo de la autoridad; de otra suerte d_e::;-
1946, pg. 164/6. (Hay traduccin castellana de Julio Barbaza,
completamente la diferencia entre el Derecho y la Moral soc1~1.
una Ciencia Realista del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos'
res, 1961). stinguirlos no hay otro criterio" (pg. 120; el subrayado es mio.
., pag
b1en ' s. 123 y 125) Varias decenas
, de aos ms. tarde Kelsen
, 71
9 Vase Roguin, La Rgle de Droit, 1889. (Cito de la traduc.
xactamente lo mismo; Cr. RR, pags. 55, 64/5 y 67, TPD, pag.
espaola de Jos M. Navarro de Palencia, Madrid, ed. La Espaa M
enfoque mucho ms rico y esclarecedor ver Hart, The Concept of
na, sin fecha). "Este carcter de coaccin fsica en la vida terrena
.Clxford, 1961, pgs. 84, 168/76, 194/5 221/6.
186 GENARO R. CARRI SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 187

de una situacin que puede manifestarse en 'Es sabido que aun los conceptos tcnicos entran en cnslS\
de ocurrir que momentneamente nos domine un solo mo 'an de funcionar satisfactoriamente, cuando han ocurrido
funcionamiento lgico de las expresiones lingsticas, o uni: os sustanciales en el contexto que encuadraba su creacin
manera de emplear el lenguaje, o un solo tipo lgico o cat,
pcin. Es cierto, observa Ryle, que quienes emplean trmi-
de objetos, o una sola especie de explicacin, o un solo gr
ejemplos de la aplicacin de un concepto cualquiera. Las nicos -expresiones con reglas de uso parcialmente expl-
inaciones conceptuales que derivan de una obsesin tal son,_ i_' usualmente no se sienten perplejos en ocasin del manejo
inente, de diversas especies. Puede ocurrir que quien est r de ellos, pero hay situaciones en las que tal perplejidad
esa dominacin intente presentar o explicar una cosa distin' e presente. "La primera de ellas se da cuando la teora,
trminos de su modelo preferido o recurriendo a analogis cin o actividad que el aparato conceptual sirve est some-
l; o bien que quiera privarla del rango conceptual que le
nece relegndola a una condicin inferior. Para rectifica:r,>
un proceso de desarrollo o cambio sustancial. Es decir,
defonnaciones es necesario comprender los verdaderos mod o las funciones de todos o de la mayora de los integrantes
operacin de los conceptos, o de las categoras del discurs; aparato se han expandido o han experimentado distorsio-
han sido deformados; es menester, al mismo tiempo, hace Ocurre entonces que "muchos de los trminos tcnicos
las diferencias y las relaciones que existen entre aquellos dos no pueden desempear sus nuevas funciones; quie11
de operacin y los de los conceptos o categoras model
e de ellos duda, por momentos. si no est manejando con
proceder as se har ver tambin, en la medida en que ello e
sible, cules son las fuentes del poder de obsesin y d~ a ligereza los significados reales de los mismos. Es decir,
guecimiento que ejercen los casos modelos" 10 gnificados que aprendi tiempo atrs" 11
Sera ocioso mencionar aqu en detalle los extraordina-
El diagnstico parece hecho de medida para los te
mbios operados en el contexto social desde que se colocaron
generales del derecho, aquejados de una gravsima afecci
lares de la Teora General del Derecho a que me vengo re-
duccionista. Habr alguna teraputica eficaz para sus m
o 12 Quizs basten las siguientes observaciones.
Para poder contestar esta pregunta tendremos que avand
poco ms.
f Estado regula hoy la economa en sus menores aspectos.
as son la conduccin de la poltica fiscal y monetaria, el
8. La prdida del equilibrio conceptual que padece la i. de los cambios y del crdito, la regulacin del comercio
ra General del Derecho se ha ido acentuando y, a la vez r, etc. Muchos de los servicios pblicos principales, si
cindose ms patente, con la progresiva multiplicacin y di mayora de ellos, estn en sus manos o bajo su inmediato
ficacin de los fines del Estado y de los tipos de normas. J; numerosas empresas nacionalizadas y de economa mix-
se emplean para alcanzarlos. La imagen simplista del Estado e , an en rbitas que estaban reservadas a los particulares.
organismo que dicta las leyes del juego y proporciona un re ctividades subsidiadas o desgravadas; otras son gravadas
es inadecuada; ella no hace justicia a los hechos. Tambin ma discriminatoria, para desalentadas. Todo un comple-
inadecuados, por idnticas razones, los conceptos creados
apuntalar un concepto de derecho que presupone esa im
En buena medida, la Teora General del Derecho de Europ~ G. Ryle, Dilemmas, Cambridge Univ. Press, ed. 1964, pgs. 127 /
tinental sigue prisionera de ella.
"Vase el admirable estudio de .O. Kahn-Freund, publicado como
10 P. F. Strawson, "Analyse, Science et Metaphysique", en ~cin a la traduccin inglesa de Renner (The /nstitutions of Private
losophie Analytique, Pars, 1962. pgs. 105/18. La cita correspond Their Social Functions, Londres, 1949). Ver en particular pgs.
pg. 113. 9, 43, 62, 63, 65, 114. 162 y 163.
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jo sistema de cupos, licencias, cuotas, permisos previos, etc. o es concebible que el aparato conceptual que la Teora
diciona la actividad productiva en sus fases ms importan al del Derecho homolog persista inalterado a travs de mu-
Las poderosas organizaciones sindicales y los poderos es tan radicales. Porque las caractersticas que toscamente
ganismos de empresarios acuerdan convenios colectivos de tr de resear no existan hace setenta aos. Hay acuerdo
que obligan incluso a quienes no los han suscripto ni estn e en el sentido de que muchos de los conceptos generales
dos a aqullos. El Estado encauza las negociaciones, act' plean los juristas (propiedad, responsabilidad, contrato)
mediador y califica de legales o ilegales las prcticas de a . ifican ya lo que significaban a fines del siglo pasado; en la
grupos, incluyendo huelgas y lock-outs. Hay vastos sistem ~ en que se pretende preservar el significado anterior ~Q
seguridad social, asistencia mdica, retiros, ';on herramientas ineptas. Por qu los conceptos creados
beneficios que no pueden ser renunciados, Teora General del Derecho habran de ser inmunes a
Se ha creado una inmensa burocracia que coopera !imbio sin mengua de su utilidad? Salvo que se crea que
prestacin de los mltiples servicios que el Estado suminis . idades eternas, o que ellos y su combinacin en una cierta
en el control de los que promueve, regula o simplemente v' . ra tienen asegurada, de hecho, una inexplicable perdura-
Los empleados pblicos ejercen el derecho de huelga y, e
neral, recurren a las principales tcticas de lucha gremial, a
al amparo de reglas que los autorizan a ello. O. Es natural, por otra parte, que un concepto que ha
Todas estas actividades estn sometidas a una fronda aborado con miras a hacerle cumplir una cierta faena (v.
glamentacin. Las normas que se emplean responden a los brayar ciertas distinciones que se juzgan importantes)
ms diversos. Las autoridades utilizan, adems, diversas inadecuado cuando se lo quiere emplear para otros fines.
cas y mtodos de persuasin, desde las campaas educativas n concepto de deber jurdico armado con vistas a perfilar
ta las formas menos loables de la propaganda. El Estado tal nitidez la distincin entre derecho y moral, puede eri-
controlar poderosos medios de comunicacin masiva y se.. .n obstculo para hacer o reconocer otras distinciones.
de ellos para promover sus fines. Tambin estas activi emplo, las que Hohfeld y Koucourek formulan -o mejor,
estn sometidas ,a normru; sui generis. 11- cuando aslan las diferentes modalidades pasivas 14
Por qu no habremos de llamar jurdicas a las regla dems, puesto que el derecho es empuado hoy como he-
gobiernan todo este quehacer incesante y proteico, as co 11ta para alcanzar las finalidades ms variadas, es posible
las pautas y criterios que sealan los lmites de su incidenci ar la utilsima distincin entre derecho y moral sin que esa
la vida del ciudadano comn? Y si nos decidimos a llamar! in nos comprometa a adoptar un concepto de deber ju-
rdicas, adnde conducen los esfuerzos ms o menos ingeni rfgidamente definido ni a hipertrofiar su funcin. Hoy
para reducirlas a uno o dos tipos de reglas que revelaran, p() uda demasiado tosco decir que el nico criterio distintivo
forma privilegiada, la "quintaesencia" del derecho? No cab tlerecho y moral (o, si se prefiere, entre deber jurdico y
da de que una prolija y paciente clasificacin de ellas, libr moral) es el tipo de sancin que en uno y otro dominio
dogmatismos, arrojara valiosa luz sobre muchos probleni~
la teora jurdica 13
Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, Yale University Press,
13 Hart admite que su distincin entre reglas primarias que, , ,.p., 1964; Koucourek, Jura] Relations, Indianpolis, 1927. Vase
nen deberes y reglas secundarias que confieren potestades (pb Ross, On Law and fustice, Londres, 1958, Cap. V. (Hay traduc-
privadas) no es ms que el comienzo de una clasificacin mucho m_ l!ana de Genaro R. Carri, Sobre el Derecho y la Justicia, Eu-
tallada que an est por hacerse (op. cit., pg. 32). ' nos Aires, 1963).
190 GENARO R. CARR! SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 191

se emplea, as como afirmar que la funcin primordial del puntos de contacto con el hbito de obediencia de
cho es crear deberes 1'.
,,La dimensin normativa ha sido tradicionalmente para Kel-
n puro rodaje epistemolgico-cientfico: la imputacin es
IV tegora propia del conocimiento (supuestamente) riguroso
erta rea de fenmenos. "La Teora Pura. . . traslada el
11. A esta altura podr advertirse ya que el "mode "po de lgica trascendental de Kant viendo en el Sallen una
Bentham" y el "modelo de Kelsen" se asemejan ms de lo bra lgica de las ciencias sociales normativas y de la cien-
primera vista pudiera parecer. Porque en ambos la noci; el derecho en particular. Al colocar as la imputacin so-
deber y sancin es de tipo predictivo, mientras que en.. f mismo plano que la causalidad, ella tiene un carcter anti-
ambos el aspecto coactivo del derecho ocupa un prime ' fsico y anti-ideolgico" (TPD, pg. 60) 17
plano que afecta toda la perspectiva.
Es cierto que en el "modelo de Bentham" la relacin Los modelos de Bentham y de Kelsen exhiben, pues,
deber y sancin es de tipo predictivo, mientras que en .!ersticas comunes muy importantes. Ellas aparecen lam-
Kelsen es -en cierto sentido- de tipo normativo. Pero en lo que, sin duda en forma simplista, he llamado la Teo-
ferencia es menos importante que las similitudes y, poi .eneral del Derecho de Europa continental. Esas caracters-
pese a las protestas de Kelsen y de sus aclitos, no es una ah . comunes han constituido el terna de las observaciones cr-
cin que los juristas de habla inglesa vean en las sucesivas e que he sugerido. Antes de concluir quisiera resumirlas --y
alizarlas- de la signiente manera:
nes de la Reine Rechtslehre, otras tantas reediciones tardas,
que ms refinadas (o, quizs, menos claras) de las Lectu ,l) Las diversas nociones de deber jurdico elaboradas por
Austin.
9ra General de Derecho (expresin que ahora y en lo que
Las semejanzas son ms importantes que las diferencia incluye a la General /urisprudence inglesa) muestran irn-
que la dimensin normativa que Kelsen acoge no es la dime ' tes notas comunes, que cruzan las fronteras idiomticas y
normativa de que nos habla Hart en la parte final de su art les, superan las diferencias de tradicin filosfica y permi-
El complejo fenmeno que este ltimo llama "la aceptacin ablar, con las reservas del caso, de la nocin de deber jur-
ral de una regla" 16 , sin la comprensin del cual no puede
derse qu significan las aserciones "Tengo el deber de
X", "Tienes el deber de hacer Y", no forma parte de la t
ca kelseniana; al menos no desempea en ella ningn pap
tral. Lo que Kelsen llama eficacia o vigencia del ordena Cfr. supra, N? 8. Ver, adems, Reine Rechtsehre, 1933. (Hay tra-
astellana de Jorge Tejerina, La Teora Pura del Derecho, Losada,
Aires, 1941). "El Sallen limtase a existir como una categora re-
15 Para una crtica a la artificial y nociva rigidez de tales poS te apriorstica para la aprehensin del inaterial jurdico emprico".
nes, vase Hart, op. cit. En las pginas 168/76 y 223/4 se exhiben len slo significa -como categora del Derecho- el sentido espe-
criterios cuya suma o combinacin ayuda a ver con ms claridad la que la condicin jurdica y la consecuencia jurdica se correspon-
cin entre derecho y moral y a hallarle fundamentos atendibles. proposicin jurdica, .. Es (una) categora gnoseolgico-trascen-
ptulos 11 a IV constituyen una eficaz crtica a la concepcin que' el sentido de la filosofa kantiana ... " (Cap. 111, punto 11, b).
,~aturaleza y el papel de la Grundnorm ver op. cit., Cap. V, 29 y el
que las "verdaderas" normas jurdicas son preceptos que impon
~e Cossio a la traduccin espaola (La Teora Pura del Derecho~
res o establecen sanciones.
16 The Concept of Law, pgs. 54/60, 78/88 y 106/7. \ires, 1941, pgs. 7/15).
192 GENARO R. CARRI SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO 193

11) Esta nocin desempea un papel prominente den 3. Sera exagerado decir que la Teora General del De-'
un aparato conceptual que resulta en gran medida inade de nuestros das es un gigantesco anacronismo. Tambin
Se trata de un concepto excesivamente general y tosco, Injusto, porque se advierten en ella importantes influencias
sirve ya los propsitos tericos o prcticos que, en el p doras. La obra de Hart 18 -y en especial su fundamental
justificaron su adopcin y empleo. The Concept of Law- constituye un paso decisivo en la
in indicada. Se podr decir, quizs, que no ha avanzado
111) La infecundidad actual de esa nocin tiene tres
suficiente, pero es difcil negar que nos ha enseado el
fundamentales: a) es un concepto elaborado bajo la pres'
la idea obsesiva de distinguir el derecho de otros rdenes s
(en particular, de la moral positiva) sobre la base de criter
ramente externos; b) se le asigna un papel deslumbrante
pensas de otras nociones dignas de atencin, que quedan d
jadas, cuando no desfiguradas; c) al definir "deber jurdico
atribuir una funcin a ese concepto, se presupone como mod
sistema jurdico un tipo de organizacin social perimida: '
tado gendarme que con tcnicas limitadas persegua finali
tambin limitadas.
IV) Las perplejidades y paradojas que de todo ello .
tan constituyen un ndice inequvoco de que los cultores
Teora General del Derecho han perdido el equilibrio c
tual. Esto se refleja, por lo pronto, en una lamentable in
nicacin entre aqullos y los juristas. stos ven que el ap
conceptual que se les quiere imponer les sirve de poco;
mapa demasiado pobre para un territorio de geografa harto
plicada.
V) La Teora General del Derecho tiene que revisar
urgencia su aparato conceptual y tambin sus pretensiones.
vez de encerrarse en un recinto hermtico de pre-conceptos
prejuicios) los tericos generales del derecho deben deseen
ruedo donde los juristas, con mayor o menor destreza y fo
lidian a diario con los ms bravos problemas de nuestra
dad. Se impone efectuar una nueva tarea de clarificacin
sin abandonar la orientacin analtica pero usando mtodci' Sobre el sentido y alcance de la obra de Hart vase Mario Catt~
refinados, nos muestra cmo los juristas, aguijoneados por 1 traduccin a la traduccin italiana de The Concept of Law (Il Con-
ocupaciones y las necesidades del presente, han ido introdu Diritto, Torino, 1965, pgs. ix a xvii). Vase tambin Genaro R.
estudio preliminar a Derecho y Moral: Contribuciones a su an ..
modificaciones importantes, aunque no suficientemente enos Aires, 1962, Depalma, pgs. ix a xxii; este libro contiene la
bidas, en su aparato conceptual. n espaola de tres ensayos de Hart.
IV
PRINCIPIOS JURIDIOOS Y
POSITIVISMO .JURIDIOO
CAPTULO I
INTRODUCCION

El ttulo de esta conferencia, "Principios jurdicos y posi-


o jurdico", es inquietante. Amenaza con una poderosa
1a, con palabras sonoras, con copiosas abstracciones. Slo
culpable de haberlo elegido. Para aliviar mi conciencia y
r las aprensiones de quienes me escuchan voy a comenzar
do de ftbol. No procedo as para congraciarme con us-
siguiendo el camino fcil ide la paradoja. Sucede que el
o, en cuanto estructura normativa, comparte algunos pro-
s con estructuras de tipo anlogo. La utilizacin de mo-
no jurdicos suele ayudar a ver con claridad dificultades
o sabemos o no podemos superar en el campo del derecho .
. JUllOS casos contribuye a resolverlas o a disolverlas. Eso
..-creo-- para explicar por qu comenzar hablando de
l. En un segundo tiempo, como quien dice, hablar de
CAPTULO II
UN MODELO NO JURIDICO

Supongo que la mayora de ustedes estn suficientemente


iliarizados con el juego del ftbol como para saber que hay
1reglas 1de diverso tipo. Sealemos por ahora dos tipos de

1) Las que prohben y sancionan una conducta precisa,


ficamente determinada, v.gr.: la regla del hand, segn la
a todos los jugadores, salvo al arquero dentro del rea penal,
prohibido tocar intencionalmente la pelota con la mano.
cin es un tiro libre directo ejecutado desde el lugar donde
eti la infraccin.
2) Las que prohben y sancionan una variedad fsicamente
rognea de comportamientos que no estn definidos en for-
~~pecfica y precisa sino por referencia a una pauta amplia.
~S[a regla que sanciona con un tiro libre indirecto a los fut-
~s que juegan "en forma peligrosa", o la que dispone que
dor ser amonestado "si su conducta es incorrecta a juicio
rbitro".
'.Es fcil encontrar anlogos jurdicos para estbs dos tipos
-las. Las primeras, que llamar reglas especficas, son an-
' las que sancionan el homicidio y el robo. Las segundas,
!amar standards, son anlogas a las que prohben causar
. otro con culpa o negligencia.
Dentro del ftbol hay por lo menos una regla que desem-
)na funcin distinta a las de las sealadas, diverge de stas
200 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 201
respecto de la persona de sus destinatarios y tiene consecuen ;.defensor de nuestro ejemplo, ella confiere a dicho jugador el
normativas diferentes. Sus anlogos jurdicos, por ello, son echo a cometer fouls ineficaces, y slo le veda incurrir en
tintos a los de las otras, y lo son en todos esos aspectos. das bruscas exitosas.
Los referees del mundo entero aplican hoy sin vacilar,
que con distinto nfasis, una regla que puede ser enunciada (iii) Sirve para justificar la introduccin de excepciones a
no debe sancionarse una infraccin (un hand, un foul, un reglas de primer grado (la del hand, las del foul, la del off
side, una jugada peligrosa) cuando como consecuencia de ', la de la jugada peligrosa); para restringir el alcance de
resultara beneficiado el bando infractor y perjudicado el b s; para justificar la actitud del rbitro cuando no sanciona
vctima de la infraccin. Se la conoce familiarmente con el n que, segn esas reglas, constituye una infraccin patente.
bre de "ley de la ventaja".
(iv) Presenta cierto grado de neutralidad tpica o, con otras
Esta regla tiene numerosas aplicaciones. Avanza un d bras, de indiferencia de contenido, toda vez que se la usa
tero del equipo A. Un defensor del equipo B, para despojar! restringir el mbito de reglas que prohben conductas hete-
la pelota o hacerle perder el control de ella, le comete un e , neas (v.gr.: tocar la pelota intencionalmente con la mano;
foul. El delantero trastabilla pero no pierde el baln y sigue rle una zancadilla a un \jugador contrario; levantar excesi-
marcha con posibilidades de riesgo para la valla rival. En ese ente la pierna en la vecindad de un integrante del equipo ri-
puesto el rbitro debe abstenerse de castigar el foul, por m etc.).
fiesto que haya sido, porque si lo castigara cortara el avance .La '.'ley de la ventaja" es, sin duda alguna, una de las re-
equipo A y beneficiara de ese modo a B, el bando infractor. del ftbol. Hoy forma parte del reglamento del juego tal
Tengo entendido que esa regla no figuraba en el reglame o ha sido aprobado por la autoridad competente. Era una
oficial del ftbol. Fue incorporada formalmente a l bast a de juego aun antes de su incorporacin formal a ese regla-
despus que los rbitros comenzaran a emplearla con frecue ;,toen cuanto los rbitros la aplicaban de manera regular,
Pas. a integrar con toda naturalidad la reglamentacin efec un' contexto normativo de crtica y justificacin reflexivas,
del juego por la va, si podemos llamarla as, de la "jurispru permita afirmar que era aplicada y s~guida como una regla
cia referil". juego y )no como un simple hbito o como una censurable
Esa regla posee cuatro caractersticas centrales: uptela.

i) Versa sobre la aplicacin de otras reglas del juego


del hand, las del foul, la del off side, la de la jugada peligro
Se la puede considerar, pues, como una regla de segundo
(ii) Se dirige primordialmente a los rbitros, o a qui
hacen sus veces, y no a los jugadores en cuanto tales, en el
tido de que impone un deber a los primeros -el de no sancio
ciertas infracciones- sin alterar, por lo menos en lo que a
interesa, el status normativo de los segundos. Habra mucho
decir acerca de esto, pero no cabe duda de que no slo s
falso. sino tambin absurdo -sin sentido- sostener que por
en virtud de la ley de la ventaja no se sanciona el foul inefi
CAPTULO III
UN SIGNIFICADO DE LA EXPRESION
"PRINCIPIO JURIDICO"

'Ya vimos que es fcil encontrar anlogos jurdicos a reglas


ficas tales como la del hand o a standards tales como los
prohben las jugadas peligrosas o el comportamiento ihco-
to de los jugadores. Ocurre lo mismo con la ley de la ven-
? Hay en el derecho pautas o criterios que presentan ca-
,. ersticas similares a esta ltima?
La respuesta es afirmativa. Nada costara, con un poco de
nio, elaborar una situacin imaginarla en la que resultase
ral", por as decirlo, que los jueces de una comunidad apli-
n una pauta equivalente a la ley de la ventaja para evitar
un infractor recibiera beneficios de su transgresin y se sin-
. estimulado a reincidir en ella y otros a imitarlo. Pero no
falta forzar la imaginacin en busca de analogas de conte-
. Hay analogas funcionales y eso basta a Jos fines que per-

. . Usar un ejemplo extrado del derecho norteamericano. Se


. del famoso caso Riggs vs. Palmer (115 N. Y. 506; 22 N. E .
.,, resuelto en 1899 por un tribunal de Nueva York. X ha-
'ptorgado testamento; en l dejaba un importante legado a
.nieto Y. Sabedor de esta circunstancia, Y asesin a X para
edarlo. Sobrevino un pleito entre el homicida, que pretenda
"bir el legado, y los herederos ab intestato de X que, por su-
. to, se oponan a ello. El tribunal destac que si se interpre-
~n literalmente las normas relativas a los efectos de los testa-
204 GENARO R. CARRJ PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 205

mentos y las reglas generales del derecho sucesorio, de su nes podramos decir que se dirigen primordialmente a los
que en ningn caso pudiera restringirse su alcance, no cabra ,.ces y slo secundariamente a los sbditos.
solucin que entregar el legado al homicida. Ninguna de (No puedo desarrollar aqu todos los argumentos que sera
normas obstaba en forma explcita a la pretensin de ste. ester introducir para elucidar adecuadamente este aspecto
embargo el tribunal la rechaz. problema. Slo sealar que lo que en la ley de la ventaja
Entre otros argnmentos la sentencia hizo el signiente. a la vista, a saber, que ella es concebida de manera mucho
tuvo que "todas las leyes, as como todos los contratos, pue natural si la vemos como dirigida al rbitro o a quienes
ser controlados en su aplicacin por mximas generales y f en sus veces, en la "mxima" que reza que a nadie debe per-
damentales del common law. A nadie debe permitrsele obt 'rsele obtener ventajas de su propia transgresin eso mismo
provecho de su propio fraude o sacar ventajas de su propia t rece en forma atenuada.
gresin. . . Estas mximas estn inspiradas por considerad cEn efecto, ya vimos que es absurdo decir que la ley de la
que ataen al orden pblico, tienen su fundamento en el dere taja limita el deber de los jugadores frente a las reglas 'del
universal administrado en todos los pases civilizados y no d, del foul etc., en cuanto por virtud de ella resultara que
sido derogadas por las leyes". Seguidamente el tribunal cit deben abstenerse de cometer hands o fou/ eficaces. En cam-
versos casos judiciales de aplicacin de la "mxima" que . no es absurdo decir que la "mxima" usada en Riggs vs.
blece que a nadie debe permitrsele sacar beneficio de su pro ner prohbe a los sbditos obtener beneficios mediante la
dolo u obtener provecho de su propio fraude. Agreg que "a. .'sin de transgresiones. Sin embargo, esta manera de descri-
que ninguna ley les ha dado vigencia, estas mximas contro .Ia situacin dista de ser satisfactoria, ya que lo prohibido
con frecuencia los efectos de los testamentos y prevalecen so y por otras normas- es cometer transgresiones. La frmula
el lenguaje de stos''. ernativa segn la cual la "mxima" en cuestin impone a los
Prescindamos de la peculiar fraseologa con que el trib itos el deber de abstenerse de reclamar los beneficios que
de Nueva York envolvi su uso efectivo de la "mxima" en e en de sus transgresiones y el de restituir todo aquello que
tin. Limitmonos por ahora a indagar si existe alguna simili sente una ventaja as obtenida, no es del todo satisfactoria.
funcional entre el papel que se le hizo desempear en Riggs :lo. es porque esa frmula, expresada como est en trminos
Palmer y el que la ley de la ventaja desempea en el ftbol. Jberes, oscurece o distorsiona una potestad judicial que no
pliando un poco la perspectiva dir que esa "mxima'', ju <lucible a ellos).
con muchas otras que se invocan en la prctica cotidiana del (iii) Proporcionan una gua acerca de cmo y cundo han
recho, presentan las siguientes caractersticas: ' sarse las reglas sobre las que versan; qu alcance darles;
(i) Presuponen la existencia de otras reglas y se refie
combinarlas; cundo otorgar precedencia a algunas de
ellas. Son, por eso, pautas de segundo grado. La que se us ; etc. Adems, y en ciertas circunstancias, indican cmo
Riggs vs. Palmer, por ejemplo, versa sobre las normas con .. ar las lagunas que dejan ciertos grupos de reglas de primer
nientes a la validez y fuerza obligatoria de los testamentos, e o o, con otras palabras, cmo justificar, dentro del proceso
tratos y otros actos jurdicos. ecisin, nuevas reglas especficas para dar solucin -lato
- a casos no contemplados por aqullas.
(ii) Se dirigen a quienes se encuentran en situacin de . (iv) Exhiben un cierto grado de neutralidad tpica, o de
tificar en concreto decisiones, reclamos, defensas, etc., con iva indiferencia de contenido, en el sentido de que traspo-
en las reglas de primer grado. Con muchas salvedades y p los lmites de distintos campos de regulacin jurdica.
206 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 207

Encontramos aqu, mutatis mutandi, las cuatro notas o excepcional y de interpretacin restrictiva, por lo que no pue-
piedades funcionales que nos permitieron, dentro del ftbol, sr acordados al margen de lo establecido por la ley, ni si-
tinguir la ley de la ventaja de reglas especficas como la del aunque medie consentimiento del deudor; la que prescri-
o de standards como el de la jugada peligrosa. e las normas que declaran la nulidad de actos jurdicos de-
Aunque no siempre con igual nitidez, y muchas veces . terpretarse restrictivamente; la que establece que la inter-
variaciones importantes de matiz o nfasis, podemos ene in de las leyes debe practicarse de modo que stas cbrl-
caractersticas semejantes en una vasta familia de pautas j en con los principios, derechos y garantas consagrados por
cas. A ella pertenecen, entre muchas otras, pautas tales co nstitucin Nacional en cuanto sea posible sin violacin de
que sirve para poner coto al ejercicio abusivo de los dere tra y de su espritu; la que dice que la interpretacin de las
la que niega proteccin jurisdiccional a quien invoca su p s relativas al contrato de trabajo debe ser hecha de modo de
torpeza; la que proscribe la interpretacin analgica de las . recer la estabilidad del vnculo y no su disolucin; y much-
penales; la que reza que las leyes sociales -de jubilacio 'as otras ms.
pensiones, de accidentes del trabajo, etc.- deben aplicarse Todas estas pautas, y sus semejantes, pueden ser denomi-
criterio amplio; la que en materia de tenencia de hijos, t11 s "principios jurdicos" y distinguidas de las reglas espec-
adopcin, etc., ordena consultar ante todo el inters de los y de los standards variables. Cuando las llamamos as no
nores; la que establece la presuncin de legitimidad de los apartamos del uso corriente. Debemos agregar, sin embargo,
del poder pblico; la que en lo concerniente a la aplicaci' 'esa expresin tiene muchos otros sentidos que luego exami-
leyes impositivas prescribe atender a la realidad econmica' ' mos. De todos modos aqu tenemos un primer uso de ella.
tancial y no a las normas jnrdicas que la encubren; la q En qu sentido de la palabra "jurdico" son jurdicos estos
materia de servicios pblicos dispone que debe asegurarse la cipios? X puede ser jurdico: 1) porque el derecho de una
tinuidad del servicio; la que circunscribe la potestad ju{' 'unidad se refiere a X acordndole una calificacin o un sla-
cional de declarar la inconstitucionalidad de las leyes a aq atribuyndole ciertas consecuencias (se habla as de hechos
casos en que tal declaracin sea inevitable; la que en lo co icos y de actos jurdicos); 2) porque X se refiere al derecho
niente a documentos negociables por endoso manda as comunidad, versa sobre l (se habla as de un libro jurdi-
la celeridad de las transacciones; la que veda decretar la nu e una teora jurdica) y 3) porque X es parte del derecho
por la nulidad misma; la que ordena estar a la amplitud 'a comunidad (se habla as de una norma jurdica).
prueba; la que dice que los contratos se firman para ser c Nuestros principios, ya lo hemos visto, son pautas de segun-
dos; la que dispone que en caso de duda acerca de la proc~ ado que versan sobre reglas jurdicas de primer grado. Por
cia o improcedencia de un gravamen debe estarse a favor to son jurdicos, ello es indudable, en el segundo de los
contribuyente; la que en materia de seguros establece que dos que acabamos de distinguir. No podr sostenerse con
contrato debe ser resarcitorio y no constituirse en fuente as razones que, adems, lo son en el tercero de esos senti-
ero; la que en ma.teria de interpretacin de las normas de .es decir, como partes del derecho? Hemos de definir el
cho martimo dispone que debe favorecerse todo aquello ho de una comunidad de forma tal de incluir en l, al lado
tienda a que el buque siga en navegacin; la que en mate s reglas especficas y de los standards, que incuestionable-
leyes de previsin social expresa que los fines que las ins te lo integran, los principios jurdicos que indican cmo de-
deben prevalecer sobre "el puro rigor de razonamientos l
entenderse, manejarse y complementarse esas otras pautas?
de interpretacin"; la que reza que los privilegios son de
208 GENARO R. CARRI

Son estos princ1p10s jurdicos parte del derecho positivo;


como la ley de la ventaja es parte de las reglas del ftbol?
Por ahora dejar estas preguntas sin respuesta. Procedo
no slo para introducir un elemento de suspenso, sino p
sera prematuro intentar contestarlas antes de dar varios
previos. Uno de ellos consiste en examinar en qu otros se
dos se suele hablar de principios jurdicos.

CAPTULO IV
OTROS SIGNIFICADOS DE LA EXPRESION
"PRINCIPIOS fURIDICOS"

~No siempre que se habla de "principios" en contextos ju-


s esa palabra es empleada con el alcance que acabo de se-
Muy lejos de ello. Si pretendiera que he caracterizado el
icado de la expresin "principio jurdico" estara en reali-
~poyndome en una definicin estipulativa que slo horno-
) uno de los sentidos corrientes de aqulla o, en todo caso,
'huira una posicin privilegiada. No es ese, por supuesto,
:Co sentido con que se emplea dicha frmula verbal. Con-
examinar esos otros significados. Slo entonces tendre-
panorama ms claro y podremos decir algo de provecho
de la relacin entre los principios jurdicos y el positivis-
dico.
n el lenguaje ordinario el concepto de principio se vincu-
lo menos, a siete focos de significacin. Podemos decir
concepto est emparentado:
) Con las ideas de "parte o ingrediente importante de al
propiedad fundamental", "ncleo bsico", "caracterstica

II) Con las ideas de "regla, gua, orientacin o indicacin


- - les"
' '
UI) Con las ideas de "fuente generadora", "causa" u "ori-
210 GENARO R. CARRI
PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 211

(IV) Con las ideas de "finalidad", "objetivo", "prop' . ilidad penal por hechos ajenos, o el de buena fe en las trans-
o Hmeta";
iones). Este uso se vincula a los focos de significacin (1)
(V) Con las ideas de "premisa", "inalterable punto de H).
tida para el razona1niento", axioma", "verdad terica pos
H
(4) para referirse a la ratio legis o mens legis de una norma
da con10 evidente", "esencia", "propiedad definitoria";
a o de un conjunto dado de normas, esto es, a su propsito,
(VI) Con las ideas de "regla prctica de contenido evi tivo, meta, policy, etc. Este uso est ligado al foco de sig-
te"; "verdad tica incuestionable". acin (IV).
(VII) Con las ideas de "mxima", "aforis1no", "pr (5) para designar pautas a las que se atribuye un contenido
bio", "pieza de sabidura prctica que nos viene del pasa Jnseca y manifiestamente justo. (Por ejemplo, el principio
que trae consigo el valor de la experiencia acumulada y el p prohbe discriminar entre los seres humanos por motivos
tigio de la tradicin". "a!es o religiosos o el que proscribe la esclavitud.) Este uso
Estos siete focos de significacin han tenido y tienen 1igado al foco de significacin (VI) .
vancia dentro del campo del derecho. Los juristas se apoya (6) para identificar ciertos requisitos formales o externos
mayor o menor medida en ellos, o en combinaciones deriva se dice- todo orden jurdico debe satisfacer. (Por ejem-
ellos. La palabra "principio" se usa en contextos jurdicos ue las normas deben ser generales, no retroactivas, suficien-
sentidos diversos que espejan tales focos de significacin .te claras, no contradictorias, que deben ser promulgadas,
man una familia compleja unida por intrincados lazos de p o deben requerir cosas imposibles, etc. Son las exigencias
tesco. Ello ocurre en relacin con las distintas actividades. 1nenciona Lon Ful!er bajo el rtulo de "la moralidad del de-
tienen que ver con el derecho. Esto es, con la exposicin del 1
, ") Este uso est ligado a los focos de significacin (V)
mo, con su crtica, justificacin y reforma y con su manejo J).
tico. Tratar de mostrarlo. El tema merece un anlisis min
so. Aqu slo me har cargo de distinciones ms bien gru (7) para hacer referencia a guas dirigidas al legislador
Adems del uso que examin en el apartado anterior slo tienen un carcter meramente exhortatorio. (Por ejem-
llamaremos uso ( 1)- la expresin "principio jurdico" s algunas clusulas constitucionales no operativas, como lo
plea: al menos en parte, las del artculo 14 bis de la Constitucin
tina). Este uso est ligado al foco de significacin (II) .
(2) para aislar rasgos o aspectos importantes de un
{8) para aludir a ciertos juicios de valor que recogen exi-
jurdico que no podran faltar en una descripcin suficient
s bsicas de justicia y moral positivas y que se dicen sus-
te informativa de l. (Por ejemplo, el llamado principio
os en la "conciencia jurdica popular". Este uso est liga-
separacin de los poderes, el de la inamovilidad de los juec
os focos de significacin (II) y (III).
de la indisolubilidad del matrimonio, el de la socializad'
la propiedad raz y de los medios de produccin). Este u, (9) para referirse a mximas que provienen de la tradicin
vincula al foco de significacin (I) . : a. Este uso est ligado al foco de significacin (VII) .
(3) para expresar generalizaciones ilustrativas obteni
partir de las reglas del sistema. (Por ejemplo, el princi m L. Fuller, The morality of law, 1964, Yale University Press,
Captulo II (Hay traduccin castellana La moral del derecho, de
que no hay responsabilidad sin culpa, el de que no hay re, o Navarro: Editorial F. Trillas, Mxico, 1967).
212 GENARO R. CARR!

Por ltimo, la palabra "principio" es empleada en con


tos jurdicos con alcances muy peculiares, que han sido bl
de duras crticas. Estos usos estn asociados -conscientem
o no- a dos corrientes de pensamiento que pese a haber
declaradas difuntas siguen muy activas;
(l O) El primero acusa la influencia de la escuela hist
del derecho. La palabra principio se emplea a veces para d
nar una misteriosa fuente generadora que se encuentra, por CAPTULO V
decirlo, por debajo de grupos de reglas del sistema y que,
como engendr a stas, sigue engendrando reglas nuevas. LOS PRINCIPIOS JURIDICOS Y EL POSITIVISMO
uso est ligado al foco de significacin (III). JURIDICO: PRIMERA APROXIMACION AL TEMA
( 11) El segundo acusa la influencia de la jurisprude
de conceptos. La palabra "principio" se emplea a veces para
lar enunciados que, segn se pretende, derivan de una eni En los dos apartados precedentes he exhibido una lista
ca esencia de los conceptos jurdicos considerados como en 'dica de los distintos usos que en contextos jurdicos se hace
des. (Por ejemplo, el principio de que no hay patrimonio a palabra "principios". No pretendo que sea completa aun-
sujeto ni sujeto sin patrimonio, o el que expresa la esencial no me disgustara que lo fuera.
dad de todo patrimonio). Este uso est ligado al foco de si En qu medida esos usos son compatibles con la actitud
ficacin (V) . te al derecho que vagamente se llama "positivismo jurdi-
Quiero defenderme de una objecin anticipable: ent. 7 Para contestar esta pregunta hay que clarificar qu se en-
tos usos puede haber superposiciones porque la lista que he. de por "positivismo jurdico". Esta expresin no es unvoca.
mulado no pretende poner orden y claridad sistemtica en el encemos a desbrozar el terreno sobre la base de dos carac-
nejo de una expresin. Slo procura recoger ese manejo e ~ciones negativas de ella.
delidad. 1) En el ms amplio y menos preciso de sus sentidos la ex-
in "positivismo jurdico" se usa para excluir aquella ac-
. segn la cual la descripcin y, en general, el manejo del de-
' exigen tomar en cuenta pautas que necesariamente inte-
.todo orden jurdico porque son intrnsecamente justas o por-
"derivan del significado mismo de la expresin "orden jur-
". Si por positivismo jurdico entendemos la actitud que se
J. negar eso, es decir, a rechazar el jusnaturalismo en todas
armas, el positivismo jurdico slo es incompatible con los
, (5) y (6) de la expresin "principios jurdicos" y es com-
le con los restantes.
"2) En un segundo sentido de "positivismo jurdico" esa
. sin excluye no slo las diversas formas de jusnaturalismo,
214 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 215

sino tambin toda referencia a entidades metafsicas tales ge que estos principios no sean "Principios1". Los llamar
fuerzas generadoras subyacentes o esencias ocultas y dem '_-ipios :-/'.
biliario de estancias supraempricas. Si por "positivismo Si nos limitamos a utilizar la caracterizacin negativa de
dico" entendemos esto, el positivismo jurdico es incom 'Hvismo jurdico" adoptada ms arriba, parece claro que
no slo con los usos (5) y (6) de "principios jurdicos" s modos de entender la expresin "principios jurdicos" son
tambin con los usos (1 O) y ( 11) , y es compatible con los 'alibles con esa caracterizacin. Nada hay en el positivismo
!antes. foo, as entendido, que vede hablar de principios jurdicos
Es decir, es compatible (i) con el empleo de esa expr os dos sentidos. Sin dejar de adherir al positivismo, dentro
para referirse a caractersticas importantes del orden ju 'a caracterizacin negativa, uno puede utilizar ambos con-
a generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de sus re s de "principios jurdicos" como herramientas de descrip-
a reglas no operativas dirigidas al legislador (usos 2, 3 y 7); {crtica y aplicacin del derecho.
con el empleo de esa expresin para referirse a nuestros p Las dificultades comienzan cuando queremos dar un con-
pios jurdicos, es decir, a las pautas de segundo nivel que afirmativo a la nocin de "positivismo jurdico". O, para
plen la funcin que analizamos a partir del modelo de la l. lo con palabras de Alf Ross, cuando, habiendo tomado con-
la ventaja (uso 1); y (iii) con el empleo de esa expresin ia de la ambigedad de la palabra "positivismo", queremos
referirse a objetivos, propsitos y policies atribuibles a las del significado de ella que la hace equivalente de "lo apo-
del sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a en la experiencia" al significado que la hace equivalente
mas legadas por la tradicin jurdica (usos 4, 8 y 9). o que est formalmente establecido" 2
Despus de haber usado el filtro de las caracterizacion En esa tarea nos encontramos con enfoques tales como los
gativas de "positivismo jurdico" nos quedan, pues, tres g representan las contribuciones de Kelsen y Hart. Estos dos
de significados de la expresin "principio jurdico" que son as son considerados los adalides contemporneos de una
patibles con la actitud positivista, as entendida. El primer de positivismo jurdico vinculada -se piensa- al punto
ellos carece de inters. Concentremos nuestra atencin en ista de Austin. Por ello, para muchos, ambos pensadores
otros dos. Ellos constituyen dos importantes ncleos de si situados en la lnea de las ms pura tradicin positivista.
cado de la palabra "principio" usada en contextos jurdicos. us aportes -se nos dice- debemos ver al positivismo jur-
le la pena repetirlos y darles mayor precisin. por excelencia.
)fa llegado el momento de formularnos la pregunta c.ruc!~l
Segn uno de ellos, los principios jurdicos son paut 1 ttulo de esta charla sugiere. Hemos limitado los s1gn1fl-
segundo nivel, funcionalmente anlogas a la ley de la v de "principios jurdicos" a dos ncleos: los "Prin.ci?,ios 1"
ele ftbol, que indican cmo deben entenderse, aplicarse y, a "Principios 2". Para dar mayor claridad a la expos1c10n he-
complementarse las reglas de primer grado. De aqu en ad aadido, en forma provisional, el ingrediente artificial de
te llamar a estos "Principios 1". mbas categoras, aunque no exhaustivas, son excluyentes.
Segn el otro, los principios jurdicos son los propsi s, aceptando una opinin generalizada, hemos erigido en
objetivos, metas o policies de una regla o conjunto de reglas igma de lo que hoy se entiende por positivismo jurdico a las
sistema, ciertas exigencias fundamentales de justicia y moral
sitivas y ciertas mximas o piezas de sabidura jurdica tradl Alf Ross On Laiv and /ustice, Stevens & Sons, Londres, apar-
nales. Aqu introducir un elemento provisional de legislac' IX, in fin~. (Hay tr8dttccin castellana de Genaro R. Carri, Sohre
por as decir, y, para pensar con ms claridad, agregar el re y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963).
216 GENARO R. CARRI

contribuciones de Kelsen y de Hart, que tienen importantes


tos de contacto, no obstante sus importantes diferencias. P
razones que se vern ms adelante usar la concepcin de
Pues bien, en qu medida los "Principios 1" y/o los "P
pios 2" caben dentro de una concepcin que ve el derecho
comunidad como un conjunto de reglas o normas identi
por medio de una regla de reconocimientos aceptada (o
Grundnorm presupuesta) que especifica los criterios que
satisfacer las reglas o normas particulares para ser consid . VI
como parte del sistema? EL "MODELO DE REGLAS"
En lo que sigue, y hasta concluir, procurar
pregunta.
El positivismo jurdico y, en particular, la obra de Hart, ha
recientemente objeto de una seria crtica. Ella se funda,
"samente, en que ese modo de ver el derecho es ciego frente al
"1 central que desempean los principios en la experiencia
. "ana de los tribtmales. Tal es, en tosca sntesis, la posicin
'esta por Ronald M. Dworkin, profesor titular de Filosofa
erecho en la Universidad de Oxford, en su lcido e inci-
artculo "The model of rules" 3
Segn esa crtica Hart emplea un modelo insatisfactorio pa-
tender el derecho. Ese esquema conceptual, o "modelo de
", puede ser caracterizado -se dice- de la siguiente ma-

a) El derecho de una comunidad es un conjunto de reglas.


regla" se entiende una pauta del tipo de "la velocidad en
rreteras no puede sobrepasar los 80 km/h" o "un testamen-
ido necesita la firma de tres testigos". Se aplican a la mane-
odo o nada". Es decir que si se dan los hechos que la regla
pla pueden ocurrir dos cosas: o bien ella es una norma
del sistema y entonces determina totalmente el resultado,
no lo es, y entonces nada tiene que ver con la decisin del
Si una regla prescribe la consecuencia C cuando concurren
5
Publicado originariamente, bajo ese ttulo, en 35 University of Chi-
w Review, 14 (1967), y reproducido bajo el ttulo "Is law a sys-
es?" en Essays in Legal Philosophy, volumen compilado por Ro-
Summers, Blackwell, Oxford, 1968, pgs. 25-60.
218 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 219

las condiciones X, Y y Z no puede ser que concurran estas' nfiere un derecho, ni aqulla ni ste son la actualizacin o
mas y no deba aplicarse C. Una regla puede tener excepci conocimiento de una obligacin o un derecho preexistentes.
en tal caso su enunciacin es incorrecta si no las expresa a t, Tal es, en sntesis, el "modelo de reglas" que el Profesor
Esto siempre es posible en teora. Mientras ms excepciones' rkin expone y critica. Antes de examinar qu ofrece en su
meremos ms completa ser la enunciacin de la regla. U plazo veamos cul es la mdula de su crtica. El concepto
gla se aplica o no se aplica. Si dos reglas estn en conflicto 'regla" que maneja el positivismo y el mtodo que emplea
de las dos no puede ser vlida. : identificar las unidades que integran el derecho no le per-
ver el riqusimo mundo de los principios. Estos concuer-
b) Decir que una regla es vlida significa que satisfac ustancialrnente con lo que he Ilarnado "Principios!': son
criterios establecidos en una regla suprema, o "regla de re jvos, metas, propsitos sociales, econmicos, polticos, etc.
cimiento", aceptada por la comunidad. Esos criterios no gencias de justicia, equidad y moral positivas. Los principios
fieren al contenido de las reglas particulares sino a su ori istintos de las reglas y no pueden ser identificados de la ma-
pedigree. Esto es, a la manera corno han sido adoptadas. simple sugerida. Integran el derecho, en una acepcin de
gla de reconocimiento, segn palabras de Hart, especifica ' ho" que los positivistas a la Hart no estn dispuestos a
na caracterstica o caractersticas cuya posesin por un reg ar. La admisin de la existencia de principios corno rodajes
es considerada corno una indicacin afirmativa concluyente d nsables de todo orden jurdico importa el colapso del po-
sta es una regla" del sistema. o y de su "modelo de reglas". Slo si admitirnos que los
Si se quiere ser congruente -sugiere Dworkin-, el pos integran el derecho y desempean en l un papel cen-
criterio que la regla de reconocimiento puede incorporar , dremos hacer justicia a la complejidad de aqul y repre-
aprobacin de las reglas particulares por una autoridad comp os adecuadamente la tarea de los jueces, quienes estn
te en un acto deliberado de creacin jurdica. Se sigue de e guiados por principios jurdicos y nicamente ejercen dis-
que en realidad no hay ms normas particulares que las le n en un sentido muy trivial de esta palabra. El positivismo,
que las contenidas en los precedentes. Si se admiten otras "modelo de reglas'', nos proporciona una imagen ernpo-
gr.: normas consuetudinarias o jurisprudenciales- hay que del orden jurdico y una visin distorsionada de la labor
donar la teora de Ja regla de reconocimiento. . Ello ocurre porque se asoma a los fenmenos desde una
e) Nada que no sea una regla, as caracterizada, y as" diva artificialmente estrecha.
tificable, puede integrar el orden jurdico. En particular, el: eremos ahora qu se nos ofrece en reemplazo del "modelo
cho de una cotnunidad no est integrado por principios tal
1110, por ejemplo, el que reclama que a los fabricantes d
mviles se les apliquen standards de responsabilidad ms ,
que a los que fabrican objetos menos peligrosos,. o al (
blece que nadie puede beneficiarse con su propia tra
Los principios son lgicamente diferentes de las reglas)
d.) Cuan.o los jueces .eben enhentat un cas?,
c\aramente \lClt una reg\a e\ .erecb.o no \es \ltO]',
c\(m. a\g11na. 'En ta\ S\.\\l\lesto .ebe\c ejet~et ;\\
gui'~.a \lOt \la\.\tas j\.\t..icas. Si. s\l l.a\\o mi
CAPTULO VII
UN MODELO "ANTIPOSITIVISTA"

En sustitucin del llamado "modelo de reglas" el Profesor


rkin aboga por una concepcin que exhibe las siguientes
!ersticas.
a) El derecho de una comunidad es un agregado de reglas
cipios. Estos ltimos, a diferencia de las primeras, pueden
escriptos as:
'(i) Los principios no exigen un comportamiento especfico.
le.cen una meta por alcanzar -como el principio de la ma-
sponsabilidad de los fabricantes de automviles- por lo
al "una mejora en algn aspecto econmico, poltico o so-
.S la comunidad" (policies), o bien -como el principio de
adie debe beneficiarse con su propia transgresin- consa-
... una exigencia de justicia o de equidad (fairness) o de al-
.otra dimensin de la moral positiva" (principios en sentido
to).
(ii) Los principios no son aplicables a la manera "todo
". No establecen condiciones que hagan necesaria su apli-
ni consecuencias que se sigan automticamente de ciertas
. iones. Ms bien enuncian una razn para decidir en deter-
do sentido, sin obligar a una decisin particular. Pueden
rrir otros principios que den una razn para decidir en
distinto. Cuando afirmamos que algo es un principio
estro derecho slo queremos decir que los funcionarios de-
222 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 223

ben tenerlo en cuenta como una consideracin a de un conjunto de principios. Habra que decir, quizs,
cierto sentido. existe la obligacin jurdica de hacer algo cuando el argu-
o que sustenta la existencia de esa obligacin, en trminos
Por ello es que los contra-ejemplos de un principio no. rincipios jurdicos de tipos diferentes, es ms fuerte que el
tratados como excepciones al mismo y no son susceptibles
mento en sentido contrario.
enunciados exhaustivamente, ni siquiera en teora.
Este modelo "antipositivista", que presenta como idea central
(iii) Los principios poseen una dimensin de "peso" o que los "Principios 2" son parte del derecho, cancela la til
portancia". Para resolver el conflicto entre dos principios hay, 'ncin entre fuentes formales y materiales de aqul y lo di-
tomar en cuenta el peso o importancia relativo de ellos en el e en un continuo de factores e ingredientes sociales. No hay
texto del caso concreto. Un principio que es desplazado por o papel para la regla de reconocimiento. Las policies y las
de ms peso sobrevive intacto aunque en esa ocasin no p ncias de justicia y moral positivas que integran el derecho
lezca. son identificables como partes de l en funcin de su im-
o efectivo o probable en el proceso de adjudicacin. El de-
(iv) El test del origen o pedigree no sirve para identi de una comunidad es una heterognea aglomeracin de
a los principios. La regla de reconocimiento slo sirve para as y criterios de muy variado origen y textura. Cualquier
tificar reglas que, como las leyes o los precedentes, son el to de dar a la palabra "derecho" mayor precisin requirira
dueto de un acto deliberado de creacin jurdica. El concept distinciones artificiales en un continuo que no las tolera.
validez, que funciona respecto de las reglas as creadas, no fu Queda por ver si esta imagen del derecho es la nica alter-
na respecto de los principios. Es un concepto que, como a posible frente al "modelo de reglas" que ella se propone
regla, opera a la manera "todo o nada"; esta manera de o tar. Es verdad que tenemos que elegir entre ese rgido
es incompatible con la dimensin de "peso" o "importancia" ero molde conceptual y esta abrumadora masa amorfa?
tienen los principios. La afirmacin de que ste o aquel t de demostrar que no. Al intentarlo procurar tambin
cipio es un principio de nuestro derecho no se sustenta en; .star otras preguntas que fueron quedando sin respuesta en
verificacin tan simple (o simplista) como la que propone la e llevo dicho.
ra de la regla de reconocimiento. Se sustenta en una comp
argumentacin que exige apreciar una rica variedad de stand
prcticas, creencias y actitudes.
b) Ese agregado de reglas y principios en que consist
derecho excluye la discrecin judicial. Los jueces estn sie
guiados por principios. Es verdad que stos no determin
decisin de la manera como lo hacen las reglas. Pero en t
los casos, aun en los ms arduos, proporcionan una orienta
suficiente. Por lo tanto, los jueces nunca tienen que bus
fundamento de sus decisiones en pautas que no integran el
recho.
c) No slo las reglas confieren derechos o imponen opl
ciones. Esa funcin es cumplida tambin por la operacin
CAPTULO VIII
UN MODELO DE REGLAS ESPECIFICAS,
STANDARDS Y PRINCIPIOS

Pienso que un positivista de la lnea de Hart, animado del


o de afirmar el espritu de la concepcin de ste sin hacer
ncia a su letra, puede rechazar por igual el "modelo de re-
" y el "modelo antipositivista" sobre la base de argumentos
nsideraciones del tipo siguiente.
(i) Reglas. El derecho de una comunidad es un conjunto
eglas. La palabra "regla" no slo designa pautas semejantes
velocidad en las carreteras no debe exceder los 80 km por
" o "para que un testamento sea vlido debe llevar la firma
es testigos". Estas son reglas especficas; slo constituyen un
.dentro de la variedad de reglas que forman parte de un orden
ico. Adems de ellas hay standards muy generales que limi-
de manera peculiar las atribuciones de cuerpos administrati-
encargados de aplicarlos y hay standards variables que, como
due care (debido cuidado) no requieren conductas especfi-
e parte de sus destinatarios. Estos standards tambin son re-
con sentido amplio (ver Hart, El concepto de derecho, pgs.
l66 y 316) '. Nada hay en este sentido amplio de la palabra
que impida ver en una pauta del tipo de "no debe permitir-
e una persona se beneficie con su propia transgresin" una

Esta cita y las que siguen corresponden a la traduccin castella-


The concept of law (Oxford University Press, 1961) hecha por Gena-
. y publicada bajo el ttulo de El concepto de derecho (Abeledo-
> Buenos Aires, 1963).
226 GENARO R. CARRI
PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 227
regla perteneciente a un sistema jurdico
Esta caracterstica de la regla de reconocimiento se manifies-
sea o no depende de otras cosas.
n lo que aqu nos interesa, de la siguiente manera. Es posi-
(ii) Reglas y excepciones. Todas las reglas, incluso la' ue frente a una regla particular tengamos dudas razonables
pecficas, poseen una textura abierta. Por ello tienen excepci ca de si ella integra o no el derecho de la comunidad. La
que no son exhaustivamente especificables por adelantado ( unta" es esta pauta una regla del sistema?" no puede siem-
op. cit., pg. 173) . "Una regla que concluye con la expresi e.sponderse con un categrico Hs" o con un categrico "no".
menos que ... sigue siendo una regla". (Hart, op. cit.,' Aunque enunciemos la regla de reconocimiento con la ma-
174). "No podramos considerar deseable, ni aun como un i precisin posible ella no determinar cuntas veces debe ob-
la concepcin de una regla tan detallada que la cuestin s arse una concreta pauta de comportamiento para que sea
si ella se aplica o no a un caso particular estuviera siempre r derada ya una costumbre jurdica, ni cuntas veces los jue-
ta de antemano ... " (Hart, op. cit., pg. 160). eben fundar su decisin en una regla general para que sta
(iii) Reglas y principios. De lo expuesto se sigue qu
onsiderada ya una norma jurisprudencia!, ni cuntas veces
existe la pretendida "diferencia lgica" entre las reglas jur )dejar de observarse una ley para que ella no sea ya una
Y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe
a del sistema (en aquellos rdenes jurdicos cuya regla de
trsele beneficiarse con su propia transgresin. No es ciert ocimiento acuerda carcter derogatorio a la desuetudo) .
las reglas son siempre aplicables de la manera "todo o n El carcter perifricamente indeterminado de la regla de
Tampoco es cierto que las reglas permiten, al menos en t ocimiento no excluye, por supuesto, la existencia de casos
enumerar de antemano todas sus excepciones. Para ello h ales a cuyo respecto los criterios que ella incorpora permi-
que imaginar de antemano todas las circunstancias posibles firmar, con total seguridad, que una regla determinada es
aplic~cin lo que, obviamente, es imposible. Por otra parte,: del sistema. Es en esos casos que la posesin de la carac-
conflictos entre reglas no siempre se resuelven negando la .ca o caractersticas establecidas en la regla de reconocimien-
dez de una de ellas; muchas veces es menester fundar la deci . es tomada como una indicacin afirmativa concluyente" de
-que puede incluso asumir la forma de un compromiso la regla particular en cuestin integra el sistema. Pero de la
algo muy semejante al "peso" relativo de una y otra pauta ncia de casos daros no se sigue que todos los casos sean
contexto particular del caso que da lugar al conflicto (Hart . Tal situacin es perfectamente compatible con la existen-
cit., pgs. 160/61). La dimensin de "peso" no es propi casos dudosos, frente a los cuales la regla de reconocimien-
exclusiva de pautas como la que establece que a nadie debe proporciona ninguna indicacin afirmativa (ni negativa)
mitrsele sacar ventajas de su transgresin. uyente.
sta indeterminacin de la regla de reconocimiento puede
(iv) Textura abierta de la regla de reconocimiento. Es l la identificacin de reglas especficas, de standards va-
to que las reglas del sistema son identificables por referen ;s y de cualquier otro tipo de reglas de cuya pertenencia al
una regla de reconocimiento aceptada que especifica disyu a se trate.
mente los criterios que aqullas deben satisfacer. La reg
reconocimiento, como toda regla de derecho, es perifric
indeterminada. Posee una textura abierta. (Hart, op. cit., , noviembre 1959, pgs. 239/40, donde hace referencia a la vague-
152/53, 120/21, 183/84) '. . eterminacin de los criterios del sistema para identificar las re-
culares y a la consiguiente penumbra de incertidumbre que rodea
5 Vase ade1ns Hart "Scandinavian Realism., en Cambridg~-
unciados de validez.
228 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 229
v) Regla de reconocimiento y principios. Los "princi ios1''. Por ejemplo, todo lo que como precedente nico el
de derecho positivo". La regla de reconocimiento, con su n Riggs vs. Palmer -el del nieto apurado- autoriza a infe-
central del significado claro y su periferia de casos dudosos, e, es la regla especfica de que el que mata a otro para heredarlo
tituye el criterio ltimo que el sistema ofrece para identificar lo hereda.
reglas particulares del mismo, ya se trate de reglas especf' En el mismo orden de ideas, parece dudoso que la costumbre
de ,standards o reglas de otro tipo. Nada hay en la nocin. ral -como cosa distinta de la costumbre judicial o juris-
una regla de reconocimiento que obste a que una pauta del tip ' 'dencia- pueda constituirse en fuente de "Principios1" pues
la que dice que a nadie debe permitrsele beneficiarse con . s, como vimos, estn primordialmente dirigidos a los jueces.
propia transgresin sea una regla del sistema si satisface los. costumbre judicial o jurisprudencia parece ser la forma ms
quisitos establecidos en aquella regla ltima. uada de "positivizacin" de los "Principios1". Con otras pa-
Con ms generalidad, nada obsta a que sean reglas del ras, entre los criterios de la regla de reconocimiento el del
tema aquellas pautas de segundo nivel, primordialmente diri s fori es el que mejor se adecua a la naturaleza de ellos. Cabe
a los jueces, que sirven para ajustar, ampliar, restringir, etc. rvar, sin embargo, que nada en la naturaleza de los "Prin-
reglas de primer nivel y exhiben un cierto grado de neutrali ios1" obsta a que se incorporen al derecho de una comunidad
tpica o indiferencia de contenido (Principios i). Nada o va de sancin legislativa.
adems, a que sean reglas del sistema aquellas metas, objeti Por otro lado se puede concebir como posible que la regla
policies, exigencias de justicia, de equidad y de moral positi .: reconocimiento de un sistema admita entre sus criterios al-
que he llamado "Principios2", siempre que sean formulab!es os que sean nicamente aplicables a la identificacin de "Prin-
mo "Principios1", es decir, como reglas que posean las carab ios1" e inaplicables a la de otras reglas. Tal podra ocurrir,
rsticas de stos, o utilizables como standards del sistema. ejemplo, con la doctrina preponderante o con la tradicin
Los "Principios1" (y los "Principios2" reducibles a ell 'dica.
utilizables como standards) que satisfacen los requisitos de la
gla de reconocimiento son principios jurdicos en el sentido (vii) Principios jurdicos que no son partes del derecho.
que forman parte del derecho positivo como las restantes r principios que no satisfacen los requisitos de la regla de re-
del sistema. Para evitar confusiones los llamar en adela ndcimiento -sean "Principios 1" o "Principios 2"- quedan
"principios de derecho positivo". era del derecho. No son "principios de derecho positivo":
den ser llamados "principios jurdicos" en cuanto se refieren
(vi) Los criterios de la regla de reconocimiento y los pr' qJ1l pero no en cuanto partes de l. El uso judicial de ellos
pos del derecho positivo. Es muy posible, eso s, que las de conferirles,. en el mejor de los supuestos, el rango de can-
!ersticas de las pautas de segundo grado que he llamado " tos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera con-
cipiosi ", hagan inaplicable, a su respecto, algunos de los crit encia, regularidad y carcter normativo suficientes como pa-
establecidos en la regla de reconocimiento. As, por eje considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudencia-
resulta claro que el precedente nico, que en los pases delco .en vigor. Slo por va de decisin arbitraria puede determi-
law basta para incorporar una regla al sistema, es insuficie se con precisin cuntas veces debe aplicarse un criterio, y
para incorporar un "Principio1", toda vez que el precedente ' cuntos tribunales, para que el mismo pase a integrar el de-
co, ligado como est a los hechos especficos del caso, slo ho jurisprudencia! de la comunidad a que esos jueces perte-
como regla para casos de ese tipo, regla que, por ello, carece en. Pero esta indeterminacin no excluye la manifiesta exis-
la relativa indiferencia de contenido que caracteriza a los "P cia de casos claros de principios de derecho positivo y, ade-
230 GENARO R. CARRI PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO 231

ms, ella no afecta exclusivamente a los principios. ,el hecho de que no se las siga baste para descalificar una de-
puede afectar, como vimos, a las reglas de otro tipo. "n concreta en sentido distinto.
Pues bien, las "exigencias" de algunos principios de dere-
(viii) Fuentes permisivas y principios de derecho posi positivo parecen ms naturalmente concebibles al modo como
No toda exigencia formulada en una regla es concebida en concebidos los "requerimientos" emanados de fuentes mera-
mi~os de deber: Que lo sea o no depende del grado de pr nte permisivas. Esto no afecta el hecho incuestionable de que
socia~ ,que se e!e:ce para procurar la conformidad y del tipd todo sistema de derecho hay un ncleo central de reglas, stan-
reacc1on que ongman las desviaciones (Hart, op. cit., pgs. () ds y principios cuya observancia es obligatoria.
Y 269). As, si bien es cierto que hay una regla que dice
debemos mandar un telegrama de felicitacin cuando un co (ix) Discrecin judicial. En todo aquello en que el orden
cido nos participa su casamiento, sera por lo menos una exag dico -con sus reglas especficas, standards y principios-
cin decir que tenemos el deber de hacerlo. Esto, que vale . gua o pone lmites a la labor judicial, los jueces deben fun-
las re~las en general, vale tambin para las reglas jurdicas, ,. sus sentencias en pautas razonables que no son parte del de-
especial para algunas de las que tienen como destinatarios i{ ho. El caso queda librado a su discrecin, que no es sinnimo
jueces. No todos los cnones y pautas aplicables a la .faen 'antojo o capricho, sino de sensatez, cordura, buen juicio. Es
?icial son con~ebidos ~n trminos de deber. Hay reglas qu . ir, deben fundar sus fallos en pautas razonables que no son
J?~z de~e segmr para dictar una buena sentencia, pero ni la e del derecho.
s1on social que en ese respecto se ejerce sobre l tiene la sufic! No se ve cmo la existencia de principios que, se admite,
te insistencia, ni las crticas y censuras a que da lugar la no n frecuentemente en conflicto con otros de "peso" semejan-
serv~ncia de la regla tienen la suficiente fuerza, como para uede bastar para eliminar la discrecin de los jueces. A me-
concibamos como deber lo que sta requiere. Precisamente que se postule la existencia de otros principios de un nivel
ello .se ~t~ede disti~g~ir e~tre fuen~es. jurdicas obligatorias y fu erior que indicarn cundo debe darse preferencia a un prin-
tes 1u~1d1cas perm1S1vas . Estas ultimas, en caso de silencio io respecto de otro, y as hasta el infinito.
las primeras, proporcionan una gua u orientacin que pu (x) El modelo de reglas especificas, standards y principios
bastar para justificar una decisin concreta sin que, paralelan a definicin de "derecho". Puede parecer que al rechazar el
ido concepto de regla que el "modelo de reglas" incluye, al
6 "En los. sistemas en que la ley es una fuente formal o jurdic nitir el carcter perifricamente indeterminado de la regla de
derecho, los tribunales, al decidir los casos, estn obligados a to onocimiento y al aceptar la distincin entre fuentes obligatorias
en cuenta una ley relevante aunque, sin duda, tienen una considerab, ,.ermisivas y el papel de ambas, hemos desdibujado en demasa
bei;tad p.ara interpretar el significado del lenguaje legisldtivo. Pero a erecho y cancelado la posibilidad de definirlo.
el JUez tiene mu.cho ms que libertad de interpretacin. Cuando l co Esto ltimo, empero, no debe preocuparnos demasiado.
ra que ninguna ley u otra fuente formal de derecho determina l e
decidir pued~ f~nd.ar su fallo por ejemplo, en un texto del Digesto, o nte a la persistente pregunta "qu es derecho"? quizs lo ms
obra de algun 1ur1sta francs. . . El sistema jurdico no lo obliga a udable es admitir de entrada que "nada lo suficientemente con-
estas fuentes, pero est aceptado como cosa perfectamente correcta q o como para ser considerado una definicin puede proporcio-
haga. Ellas son, por lo tanto, ms que meras influencias histricas o le una respuesta satisfactoria. Las cuestiones subyacentes son
sales, pues tales textos son considerados como 'buenas razone~ Para asiado distintas entre s y demasiado fundamentales para ser
falI~s. Ouiz~s. pod.ramos llamar a tales fuentes 'fuentes jurdicas pe
vas para d1st1ngu1rlas tanto de las 'obligatorias' o formales. como la' sceptibles de este tipo de solucin" (Hart, op. cit., pgs. 19/20;
co1no de las histricas o materiales". (Hart, op. cit., pg. 31). 'r tambin pg. 296).
CAPTULO IX
CONCLUSION

Comenc hablando de ftbol y termin hablando de cosas


y distantes, muchas de ellas cuestionables. Lamentara que us-
es se fueran con :la idea de que hubiese sido mejor que no
ndonara el ftbol. Para concluir quiero formular tres obser-

1) Me preocup saber si las pautas o criterios Jlamados


rincipios jurdicos" son parte del derecho tal como se ve a
desde el punto de vista del positivismo jurdico. Para eso
ic los distintos sentidos de aquella expresin y los reduje a
nicos prima facie compatibles con ese enfoque y, a la vez,
resantes. Como paradigma del positivismo jurdico us la
in ms reciente de l. A saber, la que expone Harten su li-
EI concepto de derecho. La otra versin contempornea del
itivismo, la de Kelsen, qued tcitamente descartada por cuan-
110 permite dar los pasos necesarios para alojar a los princi-
s dentro del orden jurdico con el rango que me pareci justo
onocerles.
2) Se puede objetar que el enfoque de Hart, porque permite
tesos pasos y en la medida en que permite darlos, no consti-
e una variante del positivismo jurdico sino una cosa distinta.
n otros trminos, que la defensa de ese enfoque slo sirve para
!DOstrar que para dar cabida a los principios hay que maqui-
de tal manera al positivismo jurdico que ste queda irreco-
234 GENARO R. CARR!

nocible. Para medir la solidez de este cargo habra que s.


cul es la imagen del positivismo que se tiene en mente y por
se la acepta como la vera efigie de esa actitud frente a los
blemas jurdicos. Analizar esto me obligara a usurpar vu
atencin, o lo que a esta altura de las cosas queda de ella,
rante un tiempo tan largo como el que llevo consumido h
ahora. De ms est decir que no lo har.
3) Sea cual fuere la fuerza de esa objecin lo cierto es
la crtica antipositivista que examinamos dirige su artillera a V
llamado "modelo de reglas" que difiere sustancialmente de
teora que pretende abatir. Aunque se cuestionen los ttulos
SOBRE LOS LJMITES DEL
esta ltima tiene para ser llamada positivista, es indudable LENGUAJE NORMATIVO
ella sobrevive indemne al ataque, por la sencilla razn de
ste ha equivocado el blanco.
PRIMERA PARTE

LOS LIMITES

I. TRES ACLARACIONES INICIALES

Como el ttulo de este ensayo lo sugiere con cierta vehemen-


.voy a ocuparme del lenguaje normativo y de sus lmites. Creo
se imponen tres aclaraciones o advertencias iniciales.
19) Por "lenguaje normativo" entender, sin gran preci-
' el lenguaje que usamos para realizar actos tales como pro-
' , autorizar, ejercer crticas de ciertos tipos, excusar, justifi-
; atribuir o reconocer derechos, afirmar que alguien tiene (o
tiene) una competencia, un deber, un derecho, una respon-
'lidad; imponer deberes u obligaciones; afirmar que algo he-
por alguien es (o no es) una transgresin o que merece (o
un premio o un castigo, etctera.
Por "lmites del lenguaje normativo" entender un
o no homogneo de cosas que -espero- se harn aceptable-
.te claras en el curso de la exposicin. Para que desde ya se
haciendo inteligible a qu me refiero con esa expresin,
.que el uso del lenguaje normativo o de ciertas expresiones
necientes a l produce, a veces, distintas formas de sinsen-
en una acepcin amplia de esta palabra, que incluye lo clis-
ado y lo absurdo. Y aadir que es til explorar esas formas
nsentido, entre otras razones porque algunas de ellas ayu-
a delimitar, desde afuera, el rea dentro de la cual el len-
normativo puede usarse, por decirlo as, "en serio" y con
SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 239
238 GENARO R. CARRI

a reiteradamente en dicha confusin y el resultado tena


eficacia, y fuera de la cual, para repetir una metfora conoci
eficacia cmica. Este hombre era un noble venido a menos
se va de vacaciones y empieza a operar locamente como una
. 1 robaba cosas en los comercios. Era, como se suele decir, un
bina que girase en el aire fuera d e sus engranajes .
hero. Cuando lo pescaban in fraganti y queran impedirle que
3~) El tema de este ensayo me fue sugerido por. alg lera alzndose con lo ajeno, el duque o conde en cues~in
problemas jurdicos estrechamente vinculados con, cuestrones; ptaba un aire de duque o conde ofendido, y sacando un pa-
enorme inters creneral. No obstante ello procurare que la ex arrugado del bolsillo se lo refregaba a su interlocutor por las
sicin no tenga "'un inters puramente jurdico, si_ es que ti~ne "ces, al tiempo que le deca: "No me incomode, seor. Sepa
guno. No me ocupar de los lmites ?el lengu~je normativo que soy cleptmano declarado tal por la Facultad de Medi-
rdico, sino de los lmites del lenguaje normativo a secas, a de Pars!".
que uno de mis ejemplos -el que recibir ms desarrollo- Lo cmico de la situacin deriva, claro est, de que nuestro
ne que ver con el derecho. naje trata de justificarse usando una excusa. Como si en
de servir, en el mejor de los casos, para excusarlo, el certifi-
de cleptmano fuese algo as como un diploma o una pa-
JI. SOBRE LOS LIMITES INTERNOS DEL LENGUAJE que le da derecho a robar.
NORMATIVO Otras veces esta forma de sinsentido, que se produce -co-
. ije- cuando queremos trasponer ilegtimamente ciertos l-
Empezar mostrando, con unos pocos ejemplos, algunos sinternos del lenguaje normativo, consiste en confundir exen-
sentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando q. y transgresin. Tal es patentemente el caso de la seora
Jo emplea quiere realizar la dficil pirueta. de atr~vesar al en algn cuento de Chamico, explica con satisfaccin que
de los lmites o fronteras internos del mismo sm atrave jo se salv del servicio militar por desertor. Una pirueta se-
realmente. Esto es, cuando uno usa una herramienta ling' ' te, )aunque no del todo igual, es la que, a sabiendas del
que sirve para ciertos fines y quiere hacerle servir un fin, o que produce, hace el prologuista de una edicin de The
parentado con esos otros, para el que ella no es idnea. Algo omy of Melancholy, de Burton, cuando recuerda el caso del
como querer tomar la sopa con el tenedor. Como ocurre e co ingls entrado en aos que "haba conseguido aliviar el
caso de esta analoga, el resultado de ese mal uso suele s:r de sus deberes mediante la delegacin y la negligencia".
mico o ridculo. Al obrar as producimos una forma de s1
ti do que se caracteriza por ese especial tipo de resultado.
Es bien conocida la distincin entre justificacin Y ex JII. SOBRE EL LENGUAJE NORMATIVO Y ALGUNAS
entre el acto de justificar un comportamiento y el acto de DE SUS PRESUPOSICIONES CONTEXTUALES
sarlo. La confusin entre la funcin que uno Y otro cu;n
-por ejemplo, querer justificarse invocando algo que sofo os ejemplos que pondr seguidamente exhiben otra forma
para una excusa- produce po; .lo cor;in formas partic < entido, digna tambin de atencin. Supongamos que una
de sinsentido. Recuerdo una vieja pehcula francesa de 1 entran ladrones en mi casa. Consiguen reducir a toda la
cada del 30 en la que haba un extraordinario personaje q i.a y nos congregan en el living, a punta de revlver. Mien-
par de los ladrones nos mantienen encaonados, un ter-
encuentra en la tarea de meter en una bolsa cuanto ob-
1 La metfora es de Wittgenstein, Philosophical Investig e valor encuentra. De repente este ltimo hace un alto y,
Blackwell, 38, 88, 132, etctera.
240 GENARO R. CARR! SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 241

dirigindose a m y sealando el aparato del telfono, me que la pregunta est "fuera de lugar", por decirlo as, y que
gunta: "Me permite hacer una llamada?" eda ser contestada "en serio" ni por s ni por no.
Es obvio que esta pregunta est completamente fue He aqu, por lo tanto, una nueva forma de sinsentido que
lugar. Tanto una respuesta afirmativa como una respues a la existencia de otros tipos de lmites. Estos son lmites que
gativa a ella seran absurdas, como lo es la pregunta misma. yen o "dejan afuera" la aplicacin de un conjunto de reglas
virtase, porque tiene inters, que una pregunta similar, as ecientes a una dimensin del lenguaje normativo por fallas
sus posibles respuestas, seran igualmente absurdas si la sit presuposiciones contextuales que conciernen a esa dimen-
fuera otra. En mi casa se ha declarado un incendio. Para a \o, mejor dicho, a esas reglas). No slo sera absurdo pedir
el foco y llegar tambin hasta donde, cercados por el fuego, 'so para usar el telfono en circunstancias como las relata-
hallamos mi familia y yo, los bomberos rompen pared tras pa Tambin sera absurdo que yo criticara a los asaltantes o a
golpes de pico. Por ltimo un pequeo contingente de bom &mberos por haberse ido sin saludar y, en general, que emi-
voltea la ltima pared y llega hasta nosotros, envuelto f'Juicio acerca del comportamiento de unos u otros, en las res-
humo y el polvo de los escombros. El jefe del piquete ve . as emergencias, desde el punto de vista de ciertas reglas de
lfono y me pregunta: "Me permite hacer una llamada?"; idad, o que invocase derechos o exigiera el cumplimiento de
En qu consiste el absurdo de esos pedidos de permis s conferidos o impuestos por esas reglas. Ellas, decidida-
circunstancias como las narradas? Consiste en que en circun , no estn en juego en tales circunstancias.
cias como esas estn ausentes, de manera manifiesta y dram'
algunos de los principales presupuestos que tcitamente con
nan el acatamiento "en serio" de ciertas normas de cortesa IV. SOBRE LOS LIMITES EXTERNOS
por eso que lo que el cumplimiento de lo que en circunst DEL LENGUAJE NORMATIVO
normales ellas exigen -pedir permiso si uno quiere usar el
fono cuando est en casa ajena- resulta patentemente absur extraa consulta
como consecuencia, resulta tan absurdo responder diciendo
:Nos estamos acercando a una forma mayscula y desafora-
como responder diciendo "no". .. sinsentido normativo -o mejor dicho, a un rea de es-
Esta forma de sinsentido es distinta de la que ejempl' sinsentidos- cuya presentacin y examen nos demora-
en el apartado anterior. No se trata ya de la violacin de; nte ms tiempo. Ella pone de manifiesto -ya lo vere-
frontera interna del lenguaje normativo: no es que queramos que hay lmites externos, por decirlo as, del lenguaje
para hacer una cosa una herramienta que sirve para hacer 'tivo, y ayuda a explorar la zona donde podemos encon-
distinta. No es como pretender tomar la sopa con el t s con ellos. Conviene que nos acerquemos de a poco; para
Ms bien es como si un buzo se pusiera el traje de buzo, e .uede ser til el siguiente ejemplo, obviamente imaginario.
cafandra y todo, para ir al cine. upongamos que el doctor K ejerce su profesin de abogado
Aqu falla uno o ms de los presupuestos normales del :pas de Amrica Latina. El doctor K goza de un merecido
de ciertas expresiones pertenecientes al lenguaje normativo gio; se lo considera un profesional serio e idneo. Una ma-
el caso, expresiones que presuponen la vigencia actual o l, llega a su bufete y la secretaria le informa que unos seo-
tinencia de ciertas reglas de cortesa). Preguntas del tip' 'y y Z han pedido hora para hacerle, los tres juntos, una
"Me permite hacer esto?" implican contextualmente una Ita. En el momento previsto llegan los nuevos clientes, el
de hechos o circunstancias cuya ausencia en una situacin r K los hace pasar a su despacho. Tras los saludos de rigor,
242 GENARO R. CARR! SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 243
los invita a exponer su problema. Los visitantes comienz 'formula esta otra, que considera indiscutiblemente previa:
ciendo que usaron los nombres falsos X, Y y Z por razon '.Qu es, exactamente, lo que sus nuevos y extraos clientes
-expresan- su interlocutor comprender fcilmente. L " ren saber?". Ellos no pueden ignorar que el Cdigo Penal
cin !legados informan al doctor K que son militares de mu rime la rebelin; que la rebelin es un delito, algo prohibido.
graduacin y que ocupan puestos claves en las estructur. . pensndolo bien -se dice el doctor K- ellos no le han pre-
trenses del pas. Luego le anuncian que todas las fuerzas lado si est permitido o prohibido rebelarse, esto es, realizar
das, sin exclusin, estn complotadas en un movimiento . serie de acciones con el propsito de derrocar a las autori-
cionario, que estallar esa misma noche para derrocar al gob' ; o, lo que es lo mismo, de impedirles, por la fuerza, seguir
Tienen, dicen, un programa popular que les asegurar el e rnando. Lo que le han preguntado es si tienen atribuciones
so de la gran mayora de la poblacin. Desean saber si de mpetencia o potestades) para instaurar un nuevo gobierno
do con el derecho vigente en el pas poseen atribucion emplazo .del que se disponen a derrocar -instauracin que
sustituir al gobierno por uno nuevo. Desean saber ade . pone el hecho del derrocamiento- y si tienen atribuciones
les interesa mucho conocer la opinin del doctor K al rei petencia o potestades) para reformar la Constitucin. No
si tienen atribuciones para reformar una serie de clusulas. ata de un problema acerca de la licitud o ilicitud de ciertas
Constitucin hasta ese momento vigente, porque considera nes, sino de la existencia o inexistencia de atribuciones
el xito del programa popular que se disponen a implantar realizar ciertos actos normativos -instaurar un nuevo go-
esas reformas. , reformar la Constitucin- y, corolario de lo anterior,
Explicablemente desconcertado, el doctor K trata de a validez o invalidez de los actos que realicen y de las normas
var el bulto. Finge entender que sus interlocutores quiere .dicten en ejercicio de esas pretendidas atribuciones.
les diga qu grado de probabilidad hay de que los cambios
: Al doctor K, intuitivamente, le choca pensar que el derecho
formas que se proponen llevar a cabo reciban acatamiento
te -que cualquier orden jurdico- confiera tales atribu-
ral y perduren. El doctor K empieza a decirles que para
s:a sus visitantes y a las fuerzas que ellos comandan. Le
tar esa pregunta tendra que conocer, entre otras cosas,
e que hay ~lgo incongruente en la idea de que un orden
son esas reformas. Se ve bruscamente interrumpido. "No
"tivo pueda conferir atribuciones para que lo sustituyan
uno de los visitantes- nosotros no queremos saber qt.
que probablemente ocurrir en el futuro. Lo que querem
la fuerza. El doctor K no ignora, claro est, que en el pasa-
an ocurrido revoluciones y que los tribunales han reconoci-
es si ahora tenemos competencia o atribuciones para h
. rza obligatoria a las rdenes generales emanadas de los que
que pensamos hacer. Esto es, instaurar un nuevo gob'
n revolucionariamente al poder y consiguieron instalarse
modificar la Constitucin, todo ello por va revoluciona
y que tal reconocimiento ha alcanzado incluso a rdenes
Los nuevos clienteisi le dicen al doctor K que no ti les que, sin duda, eran incompatibles con el texto de la
contestarles en ese momento; prefieren que estudie la :titucin vigente al tiempo de la revolucin. Pero el doctor
y les prepare un dictamen escrito, fundado en las ensea oye que del hecho de que alguien haya conseguido derro-
Jos mejores expertos en Derecho Constitucional. Anuncl 'un gobierno para sustituirlo por otro no se sigue que tu-
lo pasaran a buscar por la tarde. atribuciones para efectuar tal sustitucin ni, mucho menos,
Cuando queda solo, tras rehacer sus fuerzas des tros tengan en el futuro iguales atribuciones frente a otros
shock, el doctor K se pregunta "Qu les contesto a est ~nos. Quien pretendiera inferir estas atribuciones del xito
res?". Pero antes de empezar a buscar respuestas a esa p hella empresa -piensa el doctor K- estara incurriendo
244 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 245

en algn tipo de falacia que no debe ser difcil desenmas Las constituciones suelen prever su propia reforma, por
si no est ya desenmascarada. mn mediante un procedimiento ad hoc y/ o por un rgano
Por otro lado, empero, al doctor K tambin le resulta c. _Tal como existen los poderes legislativo, ejecutivo y ju-
tivamente chocante dictaminar que no vale la pena que sus ' cada uno de los cuales est constituido por la Constitucin
vos clientes se tomen el trabajo de hacer la revolucin p - un conjunto limitado de competencias, existe un poder
todo cuanto hagan, aunque triunfen, ser irremediablement' 'tuyente, igualmente constituido por la Constitucin, que
lo. Si la respuesta afirmativa ("tienen atribuciones") le p puede actuar sujetndose a las formalidades previstas y <len-
intuitivamente, fundada en un razonamiento falaz, la res e la rbita prevista.
negativa ("no tienen atribuciones") le parece imperdonabl En expresiones tales como "poder legislativo" y "poder
te ingenua, simplista o incluso irrelevante. No se ve qu se ivo", la palabra "poder" designa, unas veces, un conjunto
tiene decirles a los revolucionarios que su empeo es van mpetencias o atribuciones, y otras, segn el contexto, el
que slo conseguirn realizar actos nulos o dictar normas o titular de ellas. Lo mismo ocurre con la palabra "poder"
porque los revolucionarios saben que si toman el poder y. o hablamos del poder constituyente constituido por la Cons-
siguen que sus rdenes reciban acatamiento general, esas t
sern, a la corta o a la larga, reconocidas como normas v
toda vez que los cartabones que hubiesen justificado califi El poder constituyente constituido por la Constitucin
de nulas habran perdido vigencia por el hecho mismo del t a criatura de sta, como lo son los otros poderes (el legisla-
de la revolucin. .el ejecutivo, el judicial). Por eso los tericos del Derecho
Tras muchas cavilaciones el doctor K cae en la cuent' itucional lo llaman "poder constituyente derivado" y lo
que una pregunta que no admite respuesta sensata es una ponen a lo que llaman "poder constituyente originario".
gunta insensata, y que a las preguntas insensatas hay que r_ cepto de poder constituyente originario no designa a una
zarlas. Piensa que esa es la nica actitud que cabe adoptar. a de la Constitucin, sino al creador de ella, o bien al ili-
cuando se pone a escribir recuerda que sus visitantes le pid conjunto de competencias supremas ejercidas al crearla.
que fundara su opinin en las enseanzas de los expertos . El poder constituyente originario es inicial, autnomo
recho Constitucional. Antes de negarse a responder expli ondicionado. Es inicial porque por encima de l no hay,
por qu se rehsa a hacerlo, el doctor K juzga prudente los hechos ni en el derecho, ningn otro poder. Su autono-
esos expertos tienen algo til que decirle a quien se halla e es sino el corolario de su carcter inicial. Es incondicio-
situacin tan fuera de lo comn como la situacin pues en su cometido no se subordina a ninguna regla de
encuentra. ni de forma (Burdeau, Trait de Science Politique, t. II~ 111
4). , -,
B) El concepto de poder constituyente originario
, . El poder constituyente originario est siempre fuera' delu
Qu tipo de ayuda encontrara entre los maestros de jurdico. Su naturaleza misma es la insubordinacin. Apa-
recho Constitucional aquel que alguna vez tuviera que re --~ su plenitud en los perodos de crisis, cuando la cole_tiv:i-,
a sus -textos para evacuar una consulta como la que tanto esborda los cuadros polticos y sociales de manera,'reviiP'
ocupa a nuestro doctor K? - 1
'a (Burdeau, oh. cit., t. lII, ps. 171, 172, 173 y f74) ;- "''
Los tericos del Derecho Constitucional le diran al .;;;:,:-.q '.)< , "

como esto: . El poder constituyente originario "no tiene ms que un


246 GENARO R. CARR! SOBRE l!OS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 247
rostro, iiquel bajo el cual se revela con independencia de er de revisin constitucional establecido y reglamentado por
ordenamiento estatal" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 203) . Si onstitucin misma. Cmo es caracterizado este ltimo po-
biramos de elaborar un identi-kit de ese rostro nico, tend ? Las cosas que de l se dicen son de este tipo:
mos que tener en cuenta los siguientes rasgos o facciones, .
son los que le asignan quienes lo describen (o, mejor dicho, -'--Es una "forma benigna" del verdadero poder constitu-
nes creen estar describiendo algo) : e (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 172);

- Es -como ya sealamos- inicial, autnomo e - Es "un artificio .imaginado para reemplazar, en la me-
dicionado; ' de lo posible, el poder constituyente espontneo" (Burdeau,
y lugar citados);
- Es por naturaleza insubordinado;
~No tiene valor 'en s; slo vale en la medida en que es
- Es unitario, indivisible y absolutamente libre (Sch expresin, parcial e imperfecta, del poder constituyente ori-
Teora de la Constitucin, p. 88; Xifra Heras, Curso de Dere .rio (Burdeau, ob. y lugar citados);
Constitucional, t. I, p. 148);
- Es una desnaturalizacin, una parodia, del poder cons-
- Es el que, siendo informe, forma todas las formas ( ente originario (Burdeau, ob. cit., t. III, ps. 179 y 207);
mitt, ob. cit., p. 91);
- Es congnitamente impotente (Burdeau, ob. cit., t. I!I,
- Es la autoridad suprema, libre de toda formalidad. 15).
se funda sobre s misma y en s misma (Xifra Heras, ob. y u
citados); metfora -la de la impotenci congnita del
r. constituyente derivado- es llevada casi hasta el terreno
- Su fuerza vital y su energa es inagotable obscenidad cuando se compara a dicho poder, sin apearse
cit., p. 95); "cha metfora, con el omnipotente poder constituyente ori-
- Es una facultad omnmoda e incontrolable io. Se llegan a decir, por ejemplo, cosas como stas: "Se
der Constituyente, LL, t. 82, p. 971). turaliza al poder constituyente incorporndolo en un r-
. de revisin, pues, tras haberlo pdicamente emasculado, se
7. Estas letanas no agotan la caracterizacin del po ja su ejercicio segn las conveniencias del rgimen. A me-
constituyente originario; la lista de ellas podra ser mucho que el tiempo pasa puede llegarse a creer que la operacin
larga. Se trata de que entendamos que es (o posee) una~ nido xito. Pero llega el da en que Sansn, reencontrando
petencia anterior a toda normacin y que esa competencia "rilidad, rompe todas las columnas de cartn que sostenan
ilimitada o total. El uso tpico del concepto "poder constituy ."ficio constitucional" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 179).
originario", aunque no el nico, es el de legitimar o justificar
Este lenguaje rico en fuerza alegrica campea en bue-
creacin revolucionaria de normas constitucionales.
arte de los intentos de caracterizar el poder constituyente
8. Frente al poder constituyente originario, cuyo "ro. .nario o, para decirlo con sobriedad, de definir la expresin
nico" acabamos de caracterizar con la ayuda de los exp' er constituyente originario". Se ha dicho, as, que "es un
en Derecho Constitucional, se yergue -ms bien habra que . r que no puede localizarse por el legislador, ni formularse
cir, se prosterna- el poder constituyente derivado. Esto es 'l filsofo; porque no cabe en los libros y rompe el cuadro
s constituciones; si aparece alguna vez, inflama la atmsfe-
248 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 249

ra, hiere a la vctima y se extingue" (Donoso Corts, Lecci eres. Es la base que abarca todos los otros 'poderes' y 'divi-
de Derecho poltico, Madrid, 1836/37, p. 237, citado apro . es de poderes' " (Schmitt, ob. cit., p. 88).
riamente por Xifra Heras, ob. cit., p. 147). .Este poder constituyente originario, como lo sugiere la l-
?. transcripcin, tiene ciertas caractersticas muy peculiares
10. El poder constituyente originario, aunque insub.
. lo distinguen radicalmente de los poderes constituidos. No
nado, espontneo e incontrolable, no es, empero, ~na pura
se distingue de ellos por la ausencia de condicionamiento
za, algo a-jurdico. Con la expresin "poder cons!Jtuyente o
vio de sus prerrogativas y por el carcter ilimitado y total de
nario" se pretende hacer referencia, por lo menos en una d.
s. Tambin se distingue de ellos por lo que los tericos lla-
acepciones de esta expresin ambigua, a una seri~ ilimitad,
su "eficacia actual". Es importante recordar, para algunas
atribuciones, a una competencia absolutamente pnmera y t
s que veremos ms adelante, qu se quiere significar con esto
a una infinita y eterna suma de prerrogativas. Se dice, as, a- "eficacia actual".
es la "facultad de accin que deriva del derecho originario
. Decir que el poder constituyente posee eficacia actual sig-
colectividad a proveer a su organizacin poltica y jurdica,
a que "debe consistir en una fuerza histrica efectiva, apta
bleciendo e imponiendo, como regla obligatoria de conducta,
realizar los fines que se propone". Ms claramente: "no
Constitucin. Es un poder esencialmente jurdico que, p
con la justificacin trascendente para la creacin de un
naturaleza, est destinado a producir efectos jurdicos: las
n nuevo; es preciso, adems, que quien invoque este dere-
mas fundamentales de la vida asociada, sobre las que de
..est en condiciones, por razn de la fuerza de que dispone,
fundarse el restante ordenamiento del Estado." (Messine
' fa autoridad de que se halla investido, de realizar esta crea-
potere costituente, 1946, ps. 11 y 12) . A un quienes prefi
del orden frente a fuerzas que pueden oponrsele". "La
caracterizar el poder constituyente 'en trminos de desnuda
formulacin de un nuevo orden o el propsito revolucio-
!untad poltica no pueden evitar atribuirle autoridad; con
de realizarlo que no entre en vas de eficacia de cumpli-
rarlo "facultado" (Schmitt, ob. cit., p. 125), asignarle el
-->_,-'
to o el intento frustrado de cumplir esa transformacin, aun
de "fundamento de validez" (Schmitt, ob. cit., ps. 86 y 87);
'do la revolucin haya sido duea por un espacio ms o me-
Para algunos, lejos de ser algo a-jurdico, pre-jurdico prolongado de un poder efectivo, no son suficientes para que
ta-jurdico, es nada menos que "el derecho mismo en la es oder pueda considerarse como efectivo poder constituyente.
taneidad de su evolucin" (Burdeau, ob. cit., t. Ill, pg. 17 reciso la plena consumacin del hecho' la plena consecucin
"un poder de derecho: el poder a travs del cual la idea d' u objeto creando un orden nuevo" (Snchez Agesta, Princi-
recho se hace reconocer" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 175). de teora poltica, ps. 330 y 331; Xifra Heras, oh. cit., t. I,
Para otros es "la facultad propia del pueblo de organ' 9).
polticamente" (Imaz, ob. y lugar citados), la "facultad Es por eso que el titular del poder constituyente "no es
comunidad para instituir la norma fundamental del ordena ~quiere o quien se cree legitimado para serlo, sino ms sim-
to jurdico" (dem). Se le atribuyen o reconocen "prerrog . ente quien puede, esto es, quien est en condiciones de pro-
que no se conciben ms que pertenecientes a un poder co una decisin eficaz sobre la naturaleza del orden" (Sn-
yente verdadero" (Burdeau, ob. cit., t. III, p. 174); so~ la~ Agesta, ob. cit., p. 332). Por eso es que "el xito de con-
rrogativas constituyentes" del soberano (Burdeau, ob. cit., 1 y realizacin puede decirse que es la piedra de toque en
de la "autoridad suprema" (Burdeau, ob. cit. t. III, p. e contrasta esa calidad" -la de ser el poder constituyente
Pero "no es un poder ms, coordinado con los otros dist ario (Snchez Agesta, ob. cit., p. 331).
250 GENARO R. CARRI SOBRE l:OS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 251.

Por eso, finalmente, es que se lo define como "la volht Crtica del concepto de "poder constituyente originario'
poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concre . En lo que sigue formular una crtica resumida del concep-
decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existenc "poder constituyente originario", tal como se lo usa en los
poltica, determinando as la existencia de la unidad polti ~textos ,de justificacin que acabo de indicar. Me propongo
como un todo", y se dice que "est siempre en estado de natu strar como y por qu al usar esa nocin, tal como se la usa y
leza" (Schmitt, ob. cit., ps. 86 y 91). . a lo que se la usa, se intenta llevar a cabo una empresa insen-
Conviene recordar todas estas cosas, referidas a la cara . A saber, querer hablar normativamente ms ali de los
rstica del poder constituyente originario que algunos llam . tes externos del lenguaje normativo.
"eficacia actual", porque ellas empiezan a mostrarnos que, p
decirlo en el estilo que parece ser de rigueur cuando uno hab' 1. El concepto de poder constituyente originario en la teo-
de estas cosas, el poder constituyente no tiene el "rostro ni constitucional y el concepto de Dios en la filosofa de Spino-
que las recordadas letanas describen y exaltan, sino que ti EI identi-kit del rostro del poder constituyente originario,
por lo menos dos: uno que se asemeja a la fisonoma noble elaboramos ms arriba con ayuda de las "descripciones" de
animosa del doctor Jekyll y otro que recuerda la faz torva y ani expertos en Derecho Constitucional, recuerda vvidamente
nazadora de mster Hyde. que podramos elaborar sobre la base de los atributos que en
Pero dejemos las crticas para ms adelante. Para concl filosofa de Spinoza se asignan a Dios 2.
con esta parte de la exposicin sealemos que, con el canee Para Spinoza el concepto "Dios" (o "Naturaleza") designa
"poder constituyente originario", caracterizado en la forma sustancia nica que es y tiene que ser indeterminada desde
acabamos de ver, se pretende justificar -y no simplemente ra de s misma, ilimitada e infinita. Dios es absolutamente
plicar- la asuncin y el ejercicio de supuestas prerrogativas re.
reforma constitucional por vas distintas de las que la Consti "'Dios' (o 'Naturaleza') es el inevitable nombre de la ni-
cin autoriza y con independencia de las limitaciones que , infinita y omnicomprensiva sustancia. Es libre y existe por
fija. Desde este punto de vista, pues, en toda revolucin exit . era necesidad de su propia naturaleza y est determinado en
hay que ver el ejercicio de la ilimitada competencia de ese po acciones nicamente por s mismo" 3
constituyente inicial, autnomo, incondicionado, chcaro, ce "Dios (o la Naturaleza) es eterno, auto-creador y auto-crea-
1 posee atributos infinitos y es libre en el sentido de que acta
montaraz, bagual, zafado, cimarrn, indmito y bravo.
ramente con arreglo a las necesarias leyes de su propia natu-
Desde ese punto de vista la validez de las normas consii
za" 4 Slo Dios (o la Naturaleza) es absolutamente libre.
cionales creadas revolucionariamente est dada por la com
Sin embargo, Spinoza distingue entre a) la Naturaleza en
tencia inalienable e infinita ;de que goza el titular de ese po
nto se crea a s misma y despliega sus poderes esenciales en
o en que ese poder esencialmente consiste. Pero el titular de
infinitos atributos (Natura naturans), y b) el sistema de ]o
poder no goza de l porque haya una norma o un conjunto
do, como sistema establecido (Natura naturata) '.
normas que previamente se lo han conferido; goza de l porq
puede llevar a la prctica lo que quiere. Esto es, porque es 2 Cfr. Spinoza, Etica, especialmente definiciones 6 y 7; Proposi~
hecho capaz de adoptar decisiones a la vez globales y concre es 11 y 13; corolarios de la Proposicin 16; Proposiciones 17. 18
acerca de los modos de existencia de la comunidad poltica.
Hampshire, Spinoza; Penguin, p. 39.
Hampshire, ob. cit., p. 48.
Hampshire, ob. cit., p. 46.
252 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 253

Son manifiestas las analogas que hay entre el concepto d La categora de causa conecta una existencia emprica a otra
poder constituyente originario de los constitucionalistas y el co una serie que no tiene principio ni fin. Es tambin una idea
cepto de Dios (o Naturaleza) de Spinoza. El poder constituye, la razn que nos lleva a postular la existencia de Algo que no
te originario sera lgo as como la Natura naturans jurdica sido causado, sino que es causa de s mismo y causa mediata
los poderes constituidos, junto con las normas creadas por elloi todo lo que existe. Ese algo no pertenece al mundo de la cau-
seran algo as como la Natura natunata del derecho. Aqu s, idad, que es el mundo de nuestros sentidos. Est fuera de l 10
hace obligatoria una comparacin. Las abstractas especulacio Kant sostuvo que al comportarnos de esa manera, al pre-
sobre el Universo, a la Spinoza, que constituyeron el trasfon. ntar como objetos del conocimiento lo que no es otra cosa que
de la investigacin cientfica en la infancia de la ciencia exp . eas reguladoras de la razn, incurrimos en un grave pecado
mental, han sido desechadas una por una por el conocimient e frustra necesariamente nuestros esfuerzos. Cuando, por
cientfico 6 ste no se satisface con enunciados que pretende mplo, nos empeamos en usar el principio de causalidad ms
decirnos algo acerca de la textura del Universo y que no son del mundo de los sentidos, lo queremos usar ms all del
futables por la experiencia. El analogon jurdico del concep po en que el concepto de la causa opera significativamente,
spinoziano de Dios (o Naturaleza), esto es, el concepto de que ese concepto slo permite pasar de una existencia emp-
der constituyente originario, en cambio, sigue ocupando h
hoy un lugar de prominencia en la teora del Derecho Consf
' a otra, en el mundo de los fenmenos, pero no permite saltar
;este mundo desde un reino noumenal.
cional y se recurre a l con la pretensin de elucidar cuesti La filosofa contempornea de orientacin lingstica con-
que preocupan a los tericos del derecho y con la pretensin . a, como Kant, los intentos de llevar el lenguaje ms all de
justificar prescripciones que afectan a vastas comunidades lmites dentro de los cuales puede funcionar significativamen-
seres humanos. Cuando se trasponen esos lmites -para repetir una met-
2. El concepto de poder constituyente originario co
.a afortunada- el lenguaje sale de vacaciones y empieza a
' rar locamente como si fuera una turbina que girase fuera de
idea de la razn. Kant sostuvo que los hombres nos senti
engranajes.
"compelidos a formarnos la idea de una super-realidad ilimita
El uso del concepto de poder constituyente originario para
que corresponde a la suma de todas las posibilidades que en ..
ificar la reforma revolucionaria de normas constitucionales
individuos concretos se dan como limitadas" 7 Pretendemos c
orta la pretensin de llevar el concepto normativo de compe-
cebir esa ilimitada super-realidad para atribuirle la funcin
ia (en el sentido de "potestad" o de "atribucin") ms all
fuente o fundamento ltimo de aquellas posibilidades limitad
los lmites dentro de los cuales este ltimo concepto puede
Ese seudo-concepto es una idea reguladora de nuestro con
usado informativamente o servir realmente de justificacin.
miento y no es, ni puede ser, un objeto del mismo. Es una id
do para justificar o convalidar una reforma de la Constitu-
forjada por la razn en procura de alcanzar una meta inalcan
9 n impuesta por la fuerza se habla de la "competencia inicial
ble: la unidad sistemtica total de nuestro conocimiento
imitada" del titular del poder constituyente llamado "origina-
Ese afn por alcanzar lo incondicionado nos compele a
'se dice algo que carece de sentido. Un sujeto jurdico dota-
tender zafarnos mentalmente, por decirlo as, de la cadena
e una competencia total e ilimitada es tan inconcebible como
objeto que tuviera todas las propiedades posibles.
6 Hampshire, ob. cit., p. 15. . <
7 Strawson, The Bounds of Sense, Methuen and Ca. Ltd., p. 222,
8 Strawson, ob. y lugar citados.
9 Strawson, ob. cit., p. 227. 10 Strawson, ob. cit., p. 223.
254 GENARO R. CARRI SOBRE !JOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 255

El concepto de "competencia" funciona informativam~fi "stencia. de dos aspectos del poder constituyente" (Burdeau,
dentro de un orden normativo cuya existencia es presupuesta . cit., t. III, p. 172), cuando con ms sobriedad debieran ha-
afirmar que alguien tiene una competencia. Adems, ese e .ar de la coexistencia de dos significados de la palabra "poder"
cepto funciona informativamente en contraste, por decirlo . fa expresin "poder constituyente". Dicen que el poder cons-
con un trasfondo de incompetencias. Toda competencia de yente originario "opone una resistencia insuperable a ser in-
de una regla o conjunto de reglas que al conferir la competeti grado en su plenitud en un organismo constituido" (Burdeau
excluyen al mismo tiempo aquellas cosas para las que no se of , cit., t. III, ps. 208 y 209) cuando con sobriedad debieran
ga competencia. La idea de una competencia sin reglas d ir que el concepto "poder constituyente originario" es, por
que derive es algo as como la de un hijo sin padres, y la idea finicin; no reducible al concepto "poder constituyente deriva-
una competencia total es algo as como la de una relacin '_?, -etctera.
parentesco total. La sistemtica ambigedad de la expresin "poder constitu-
Usar el concepto de competencia fuera de esas condicio nte originario" hace que ella quiera decir a veces "facultad
-esto es, para referirse a una supuesta competencia ilimitad potestad suprema" y otras veces "fuerza poltica o podero po-
total- es usar el concepto de competencia ms all de los !' tico supremos". Esa sistemtica ambigedad explica el intento
tes dentro de los cuales ese concepto puede integrar expresio e superponer ambas acepciones con la pretensin de aislar o
lingsticas usadas "en serio" con fuerza informativa, presc___ , entificar, mediante dicha expresin, un supuesto sujeto o en-
tiva, justificativa, ett., segn sea el acto lingstico de que ad que -se dice- tiene atribuciones supremas e ilimitadas
trate. a dictar normas y, a la vez, fuerza suficiente para hacerlas
tat. De all hay un solo paso a afirmar que el sujeto o entidad
3. El concepto de poder constituyente originario y el.
quisito de la llamada "eficacia actual". El concepto de po cuestin tiene las atribuciones porque dispone de la fuerza y
constituyente originario se apoya al mximo en la ambiged lo bay otro paso ms a sostener que decir que ese sujeto tiene
atribuciones significa lo mismo que decir que tiene la fuerza.
de la palabra "poder". A veces esta palabra quiere decir "
testad" (atribucin, competencia, facultad, capacidad, juris A esta altura se justifica recordar lo manifestado anterior-
cin, autorizacin, etc.) y, otras veces, segn el contexto, qui nte acerca de la llamada caracterstica de "eficacia actual"
decir "fuerza" (potencia, podero, dominio, dominacin, e e se predica del poder constituyente originario. "Titular del
lera) . der constituyente. . . no es quien quiere o quien se cree legi-
Tal como se usa el concepto de poder constituyente o ado para serlo, sino ms simplemente quien puede . .. " ''Pa-
nario, su uso parece querer apoyarse a la vez en esas dos a que un poder pueda considerarse como efectivo poder consti-
ciones distintas de la palabra "poder". En ese sentido es yente" es necesaria "la plena consumacin del hecho, la ple-
concepto hbrido, mestizo; un concepto Jekyll-Hyde. Los a .consecucin de su objeto creando un orden nuevo" (Snchez
res no suelen advertir los problemas de tipo conceptual que f esta, ob. cit., p. 330, 332).
aparejados el manejo de un concepto de esas caractersticas . Si para saber si estamos o no en presencia de un acto del
creen haber identificado, con ayuda de l, una entidad, el po Qder constituyente originario, de un ejercicio de su incondicio-
constituyente, al que le asignan una "naturaleza hbrida" (B .. a e ilimitada competencia, hace falta la plena consumacin
deau, ob. cit., t. Ill, p. 171), cuando en realidad todo se orig" hecho, los enunciados que afirman que algo es (ha sido) una
en el carcter ambiguo de la palabra "poder" y en su uso hb. nifestacin o ejercicio del poder constituyente originario slo
do en la expresin "poder constituyente". Hablan as de la " eden referirse al pasado. Hay que esperar a que la revolucin
SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATJVO 257
256 GENARO R. CARRI

tenga xito para poder decir que, al instaurar un nuevo gob . un sinsentido, si lo que se quiere decir con ella es que todo
no y, en su caso, reformar la Constitucin, los revoluciona' realizado por X, por el mero hecho de ser X quien lo lleva
ejercieron el poder constituyente originario o, lo que es lo abo, es un acto que X tiene atribuciones para hacer. Es un
mo, realizaron actos y dictaron normas en ejercicio de compe sentido porque en esa oracin, as "entendida", la palabra
ribuciones" no quiere decir nada.
cias o prerrogativas propias de dicho poder.
Dentro de esta lnea de pensamiento, la fuerza o el pa
legitimador que tiene o cumple la invocacin del poder con V. CONCLUSION
tuyente originario, en tales circunstancias, no parece ser ma
que la fuerza o el papel que tiene o cumple la invocacin de Es fcil explicar por qu los hombres violamos ciertos lmites
voluntad divina en la cuarteta que, con un dejo de desencan . mos del lenguaje normativo y caemos en confusiones del tipo
informa que "vinieron los sarracenos / y nos molieron a pa la que comete, por ejemplo, quien pretende justificar su com-
/ que Dios ayuda a los malos / cuando son ms que los buen tamiento mediante la invocacin de algo que, en el mejor de
Frente a estos desbordes del lenguaje seudonormativo casos, slo sirve para excusarlo. Razones de conveniencia per-
los que se pretende legitimar cierts fenmenos presentnil al a veces, o falta de prolijidad conceptual, otras veces, pue-
como el resultado del ejercicio de competencias confridas explicar ese fenmeno.
un orden normativo, es correcto sealar, en son de crtica, Tambin es relativamente fcil explicar por qu los hom-
si bien "todos decimos que la lluvia moja ... a nadie se le q solemos pasar por alto la ausencia de ciertos presupuestos
rre decir que 'tiene competencia' para mojar" u. Pero para condicionan o limitan la aplicabilidad de reglas pertenecien-
esa crtica se haga cargo del problema en sus adecuadas d' a ciertas dimensiones del lenguaje normativo, como cuando
siones hay que agregar que, porque hemos traspuesto los lm' ien pretende usar (invocar, seguir, hacer cumplir, etc.) rn-
fuera de los cuales el lenguaje normativo cesa de funcionar, de cortesa en circunstancias en que ellas no estn ni pue-
nificativamente, no slo carece de sentido decir que la ff estar en juego. Hay formas de estupidez humana, por des-
"tiene competencia" para mojar, sino que tambin carece ia no infrecuentes, que se manifiestan en una obstinacin en
sentido decir que la lluvia "no tiene competencia" para ello, er usar ciertos tipos de reglas fuera del contexto en que nor-
La expresin "si el sujeto X realiz el acto A dicho sJ ente cumplen el papel que justific su adopcin y coadyuva
tena atribuciones para hacerlo" slo puede ser comprendid,: tificar su supervivencia.
mo una manera de expresar la suma o agregado de estas dos Algo menos fcil -bastante ms difcil y por ello ms in-
sas: a) que X slo realiza un acto cuando est seguro de que; _"sante- es explicar por qu en el lenguaje de la teora jur-
ne atribuciones para hacerlo, y b) que X nunca se equi ' que debera ser ms riguroso que el lenguaje de todos los
acerca de cules son sus atribuciones. Esa oracin, en ca res y de todos los das, se siguen cometiendo transgresiones
mesas a los lmites del lenguaje normativo -a los lmites
os de l- como las que ejemplifiqu con el uso que los
11 El ejemplo de la lluvia es de Sebastin Soler. Criticando
tamen de la Comisin Asesora del Plan Poltico en un artculo a os del derecho constitucional hacen del concepto mestizo de
en "La Nacin" del 27 de julio de 1971, dice lo siguiente: "El di.e constituyente originario.
no dice sin1plemente que los gobiernos de facto producen actos rey, Tal vez sea til terminar esta monografa con un intento,
narios, sino que 'tienen competencia' para producirlos. Todos decinl uda insuficiente, de ofrecer un ensayo de respuesta a este
la lluvia moja, pero a nadie se le ocurre decir que 'tiene campe'!:
para mojar".
o problema. Hubiese sido ms satisfactorio apuntar a una
258 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 259

respuesta de alcance general, que explicase el por qu de otr' modera con un mtodo eficaz de proteccin de los derechos
desafueros lingsticos semejantes perpetrados por los teri' anos. La postulacin de la entidad "poder constituyente
del derecho, pero yo no me animo a llevar a cabo esa empre inario", a la que se asignan los atributos de ilimitacin y om-
y, aunque juntara coraje y me animase, el contexto de este otencia, no favorece, precisamente, esa indispensable mode-
bajo no sera suficientemente amplio como para alojarla. Es in.
eso que mi intento de explicacin estar especficamente refer' Segundo. Una vez que el principio del gobierno de la ma-
al concepto de poder constituyente originario, con el que te 'a se complementa con los dispositivos apropiados para tu-
mas ya cierta familiaridad de trato. ar a las minoras y a los derechos fundamentales de los seres
1. El concepto de poder constituyente ongmario no anos individualmente considerados, la ideologa resultante
una herramienta til para la teora constitucional toda vez aquel principio y del principio paralelo que reclama la adop-
su uso en expresiones normativas o, mejor dicho, seudo-no de tales dispositivos, puede ser adecuadamente defendida y
tivas, nos lleva ms all de aquellos lmites traspuestos los d dida sin necesidad de echar mano de una nocin tan confusa
les este tipo de lenguaje cesa de operar con significado. L asible como el concepto de poder constituyente originario.
de ser una herramienta terica til s un factor de confusin.
2. La nocin de poder constituyente originario respo
a una tendencia irreprimible de la razn: la bsqueda de lo.
condicionado. En este caso lo que se busca es una fuente n'
ilimitada y suprema de toda normacin jurdica y de toda
tificacin jurdica. Tal fuente, si la hay, est ms all de n
tras posibilidades de conocimiento y de expresin. De all
interminables letanas, el lenguaje coloridamente alegrico,
reiterados sinsentidos.
3. El concepto de poder constituyente originario, aun
desprovisto de utilidad terica, tiene en cambio una vital im
tancia prctica. Si se lo conecta con la idea de que no hay o
titular del poder constituyente que el pueblo - y esa es
creencia de difundido arraigo a esta altura de nuestro sigl
el concepto en cuestin, con toda la carga emotiva que le es p
pia, integra un cuadro o pintura de la organizacin sociala
para promover la ideologa democrtica y para mover a los .h
bres a defenderla.
En relacin con esto me parece necesario, para con e
agregar estas dos cosas.
Primero. El principio del gobierno de la mayora puede
<lucir a la intolerable opresin de las minoras y de los indivif
si se lo exalta al plano de un principio absoluto y no se lo m:
SEGUNDA PARTE

NOTAS Y COMENTARIOS''

, LA EXPLORACION DE LOS LIMITES DEL LENGUAJE


COMO TAREA DE UNA FILOSOFIA CRITICA

En el prlogo de su Tractatus Logico-Philosophicus dice


ittgenstein: "El libro, por lo tanto, trazar un lmite al pen-
miento o, ms bien, no al pensamiento sino a la expresin de
nsamientos; porque para trazar un lmite al pensamiento ten-
dramos que poder pensar a ambos lados de ese lmite (tendra-
mos: que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser
':pensado). El lmite, pues, slo puede ser trazado en el len-
guaje, y lo que se encuentra del otro lado del lmite ser, simple-
;mente, un sinsentido".
Y en la proposicin 4.0031 afirma: "Toda la filosofa es
c.rtica del lenguaje".
No conozco una exposicin ms lcida de las lneas gene-
, les y fases de la filosofa (o las filosofas) de Wittgenstein que
que hace David Pears en su breve y sustancioso libro Wittg-
stein (Fontana - Collins, Londres, 1971). Salvo indicacin en
.~ontrario las transcripciones que aparecen en esta nota y en la
siguiente corresponden a esa obra.
a) Es comn ver dos etapas agudamente diferenciadas, si no
'contrapuestas, en el pensamiento filosfico de Wittgenstein. La

* Las notas y observaciones que siguen estn referidas al texto pre-


'Cedente. Las dos primeras son de alcance general. Respecto de las restan-
:1es se indica cules son los pasajes con los que estn particularmente
,;conectadas.
262 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 263

primera tiene como exponente el Tractatus (publicado en 1921) : b) Lo que tiene de comn la empresa filosfica de Witt-
la segunda, las reflexiones contenidas en su obra pstuma Phi/ 'nstein a lo largo de sus dos etapas permite ver sus semejanzas
sophical Investigations (publicada en 1953). Esta ltima s n la filosofa de Kant, en lo concerniente a los objetivos 'de
ser considerada -o sola serlo- como una refutacin del Tr a y otra. Tal similitud ha sido puesta de manifiesto muchas
tatus. Cualquiera que sea el grado de verdad o de exagerac es (vase, por ejemplo, Erik Stenius, Wittgenstein's Trae-
que hay en ese modo de apreciar los cambios operados en . us, Blackwell, Oxford, 1960, cap. XI, ps. 214, 230): "Witt-
filosofa, es correcto decir que "en ambos perodos su objetivof nstein como filsofo kantiano". La filosofa lingstica es una
comprender la estructura y los lmites del pensamiento. Co osofa crtica; en ella el pensamiento se vuelve sobre s mismo
Kant, Wittgenstein crea que los filsofos, a menudo y sin pr a examinar sus lmites y su estructura. "Cuando el pensa-
ponrselo, trasponen esos lmites y se pierden en un tipo de s' 'ento gira y se examina a s mismo, dnde comienza la inves-
sentido de noble aspecto, que parece expresar pensamientos acin?". "Hay dos formas en las que los datos por investigar
nuinos pero en realidad no lo hace. Quera descubrir la ubi eden ser presentados. Pueden ser presentados en forma psico-
cin exacta de la lnea que separa el sentido y el sinsentido, .. . a, como ideas, pensamientos y modos de pensamientos; o
modo que los hombres pudiramos darnos cuenta de que hem eden ser presentados en forma lingstica, como palabras,
llegado a ella y detenernos. Esa es la cara negativa de su fil ciones y tipos de discurso. La crtica de Kant comienza por
sofa y es la que provoca la primera impresin en sus lector tos del primer tipo, y la segunda ola de filosofa crtica, el
que suele ser tambin la ms profunda. Pero esa filosofa tie vimiento lgico- analtico de este siglo, comienza con datos
otra cara, ms positiva. La finalidad que este autor persigui .n I segundo tipo" (ps. 27 y 28). La contribucin filosfica de
fue simplemente dar instrucciones destinadas a evitar que los h ittgenstein, tanto la del Tractatus como la de Philosophical
bres tratemos de decir lo que no se puede decir con palabr vestigations pertenece a esa "segunda ola de filosofa crtica".
tambin procur entender la estructura de lo que puede deci Para Kant "la metafsica especulativa solamente examina
con ellas. Crey que la nica manera de llegar a entender eso sombras de sus propias ideas en el vaco, porque las proyecta
explorar los lmites, porque los lmites y la estructura tienen asiado lejos y, por lo tanto, sobre nada. Pero el pensamiento
origen comn. La naturaleza del lenguaje dicta tanto lo q . inario acerca de hechos y la ciencia usan una clase diferente de
podemos como lo que no podemos hacer con l. Todas las d: yeccin. Operan dentro de los lmites de la experiencia posi-
trinas de Wittgenstein estn relacionadas con su idea de que e y por ello tienen algo sobre lo cual proyectar sus ideas. Tie-
lenguaje tiene lmites impuestos por su estructura interna" ( n lo que est dado por la experiencia". "Cuando transporta-
12). os esa distincin a nuestro siglo y la aplicamos a la filosofa
"Por debajo de los cambios en los puntos de vista de Wi. gstica, obtenemos un resultado aproximadamente similar. Si
genstein hay mucho que permaneci constante. Lo ms obvio palabras se aplican a un material genuino y apropiado, tienen
quiz lo ms importante fue su concepcin general acerca de tido; de lo contrario, como dice Wittgenstein, son engrana-
filosofa. Porque sigui considerndola como una crtica d s.ociosos en la mquina" (p. 32).
lenguaje, preocupada por ver los lmites de lo que puede ser die
con sentido" (Pears, David, Wittgenstein and Austin, en "B Il. LIMITES INTERNOS Y LIMITES EXTERNOS
tish Analitical Philosophy", Ed. Bernard Williams y Alan Mon~ DEL LENGUAJE
tefiore, Routledge y Kegan Paul, Londres, 1966, ps. 17, 40. E.1
a) Cuando en el Tractatus Wittgenstein "habla de los l-
pasaje transcripto est en la p. 37) .
tes del lenguaje, se refiere a los lmites del lenguaje que des-
264 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 265

cribe hechos o lenguaje fctico (factual language), y los pro 'amos tratando de cruzar un lmite interno entre dos reas del
mas filosficos que tiene in mente estn planteados, como scurso fctico sin cruzarlas realmente" (p. 100).
siempre lo estn, en trminos que no los distinguen clarame "Qu pasa cuando se transgrede un lmite?". "En el sis-
de los problemas fcticos. Su primera tesis es que esos pro a del Tractatus, quien transgrede un lmite externo del dis-
mas filosficos se resuelven mediante una crtica del lenguaje q so fctico produce sinsentido fctico. De modo semejante,
fije los lmites del discurso fctico" (p. 55). idea que est detrs de la nueva filosofa es que quien trans-
ede uno de sus lmites internos produce sinsentido fctico"
b) En Philosophical Investigations, la tarea de Wittgensf
101).
sigue siendo "explorar el lmite del lenguaje, pero haba Ileg
a adoptar un punto de vista distinto acerca de lo que esta ta d) El uso de las expresiones "lmites externos" y "lmites
supone. Ya no espera que el lmite sea una lnea continua. P ternos" que, en relacin con el lenguaje normativo, hago en
que el discurso fctico ya no ocupa un lugar de privilegio en texto, est sugerido por los pasajes de Pears que acabo de
tablero de dibujo, y cuando Wittgenstein se concentra en l, d anscribir.
cubre que en realidad su rica variedad de formas diferentes
puede ser derivada de una nica esencia" (p. 95).
Wittgenstein vio que su tarea, tal como la conceba ah III. EXCUSA Y JUSTIFICACION
era relacionar las mltiples subdivisiones del lenguaje l (AP. !l, PAGS. 238, 239)
"una con otra, trazando la red de lneas que hay entre e
Puede parecer que esta tarea es completamente distinta de la q "Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica
se haba propuesto llevar a cabo en el Tractatus y que slo ()queda necesariamente excluida por la demostracin de. ~ue el
imaginacin nos hace creer que se trata de una distinta mane Clisado no poda haber observado la nonna que transgred10; por
de concebir la misma tarea. Porque de qu manera esta fi contrario, en el campo de la moral 'no pude evitarlo' es siem-
grana de lneas se asemeja a la lnea continua del Tractat e una excusa, y la obligacin moral sera totalmente diferente
Ciertamente, la lnea del Tractatus fue concebida como el lm lo que es si el 'deber' moral no implicara, en este sentido, un
externo del lenguaje, fuera del cual no hay nada, mientras )poder'. Es importante, sin embargo, advertir que 'no pudo. e;i
las nuevas lneas marcan subdivisiones internas" (p. 96). tarlo' es slo una excusa (aunque una buena excusa), y d1stm-
ir entre excusa y justificacin; porque, como hemos dicho, la
c) Comparemos las preguntas "Podra A haber tenido etensin de que la moral no prescribe conducta externa repo
misma sensacin que ahora tiene B?" y "Podra A haber teni en una confusin entre estas dos ideas. Si las buenas inten-
el mismo automvil que ahora tiene B?". "Un automvil pue nes fueran una justificacin para hacer lo que las reglas mo
ser identificado cuando sale de la fbrica y es cosa continge es prohben, nada habra que lamentar en la accin de un
que luego lo compre A o B, y si lo compra B es otra cosa e mbre que accidentalmente, y a pesar de haber tomado todas
!ingente que en lugar de B lo hubiera podido comprar A". "P precauciones, ha matado a otro. Consideramos esto del mis-
la adscripcin de sensaciones y la identificacin de ellas no ope modo que consideramos la muerte de un hombre por otro
as; es por eso que no podramos dar a la pregunta relativa a legtima defensa. La ltima est justificada, porque matar
sensacin de B un alcance y sentido generales iguales a los . tales circunstancias es un tipo de conducta que el sistema no
la pregunta relativa al automvil de B. Si tratramos de hacer ene inters en impedir y hasta puede estimular, aunque por su-
estaramos intentando una proeza conceptual imposible: es( llesto es una excepcin a la prohibicin general de matar. Cuan-
266 GENARO R. CARR! SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 267

do alguien es excusado porque ha transgredido una norma sin 'entas que los pensadores contemporneos utilizan para mmi-
tencin, la concepcin moral subyacente no es que esta accin izar la tendencia de los filsofos, y de otras personas dedica-
del tipo de aquellas que el derecho permite o incluso acoge f s a la reflexin, a ver el mundo a la luz de modelos concep-
rablemente; lo que ocurre es que cuando investigamos las con. les simplistas. Positivamente, funcionan como instrumentos
dones mentales del transgresor concreto, nos encontramos con q a la diseccin y comprensin ltima de ciertas actividades hu-
no tena la capacidad normal para ajustar su conducta a las nas, especialmente aquellas que suponen los esfuerzos de los
gencias del derecho. Por ello es que este aspecto del 'carcter' es humanos por comunicarse entre s, como ocurre al prome-
terno' de la moral no significa que sta no es una forma de cont . , aseverar, decir, dar a entender. Algunos filsofos piensan que
de la conducta externa, sino solamente que es condicin nec s esfuerzos se ven dificultados u obstruidos por la tendencia
de la responsabilidad moral que el individuo tenga un cierto ti tura] de las personas dadas a la reflexin a subsumir tales
de control sobre su conducta. Aun en el campo moral hay u tividades bajo descripciones excesivamente simples. Recurrir
diferencia entre 'X no hizo nada malo' y 'X no pudo evitar las nociones de presuposicin y de implicacin contextual ha
cer lo que hizo'" (Hart, El concepto de derecho, trad. de G. ido as para ampliar -y al mismo tiempo para hacer ms
Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, ps. 221-222). cisas- nuestras concepciones de las circunstancias en que
El ejemplo del texto procura subrayar la diferencia que e lugar la comunicacin entre los hombres" (Avrum Stroll,
entre justificarse y excusarse, y sobre todo, el absurdo que p "The Encyclopedia of Philosophy", editor general Paul Ed-
duce quien pretende justificarse usando una excusa. Tal situaci ,rds, The Macmillan Company and The Free Press, Nueva
absurda o ridcula configura una forma de sinsentido, muy rk, 1967, VI, voz "Presupposing", p. 446).
ticular. "El continuo descubrimiento de nuevos tipos de sin Tras poner algunos ejemplos de enunciados anmalos del
tido ha sido en conjunto beneficioso, por poco sistemtica o de "Pedro se ha ido, pero yo no lo creo", Stroll se pregunta
haya sido la clasificacin de ellos, y por misteriosa que haya es la fuente de su naturaleza anmala, dado que ellos no su-
guido siendo su explicacin" (Austin, J. L., Palabras y accio nen ningn error de tipo lgico o gramatical. Y contesta:
trad. de G. R. Carri y E. A. Rabossi, Paids, Buenos Afr xiste hoy acuerdo general de que la extraeza que experimen-
1971, p. 42). . os al or oraciones de ese tipo surge de una disparidad entre
condiciones que damos por sentado que estn satisfechas siem-
que alguien trata de comunicarse con otro, por un lado, y ]as
IV. IMPLICACION CONTEXTUAL resiones que, esperamos, se emplearn en tales circunstan-
(AP. Ill, PAG. 240) ' por otro. En efecto, esto es decir que ciertos supuestos) o
suposiciones, que los seres humanos que se comunican entre
a) "Las nociones de presuposicin y de implicacin con cen en el intercambio verbal de todos los das y que forman
tual, que compararemos y contrapondremos a continuacin, 1fundamento de tal intercambio, no se dan en las circunstan-
llegado a desempear papeles de creciente prominencia en la o han sido violados".
teratura filosfica del mundo de habla inglesa en los ltimos V.. "Hablar de presuposiciones y hablar de lo que est contex-
ticinco aos. Este desarrollo no es accidental; surge del nf
ente implicado por las palabras de alguien que dice algo,
que nuestro siglo ha puesto en el anlisis como modo de ind. en as en comn una referencia al trasfondo de condiciones
cin filosfica. Las nociones de presuposicin y de implicac
normalmente esperamos que estn presentes cuando emiti-
contextual desempean, dentro de esta orientacin general, una expresin lingstica".
peles a la vez negativos y positivos. Negativamente, son he
268 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJF NORMATIVO 269

"La presuposicin y la implicacin contextual pueden ecido alguna vez diramos que ha dejado de ser el sistema ju-
concebidas como elementos que forman parte del trasfondo , ico del grupo. En uno u otro caso falta el contexto o trasfondo
la situacin esto es, como factores que permanecen implcitos nnal para formular cualquier enunciado interno en trminos
menos que se los haga explcitos, pero que no obstante ello s las reglas del sistema. En tales casos generalmente carecera
factores esenciales en la comunicacin. Parte de la tarea q objeto determinar los derechos y deberes de los particulares
tiene frente a s el estudioso de la lgica informal es especif r referencia a las reglas primarias del sistema, o determinar
cules son esas condiciones, de qu modo hacen su contribu validez de cualquiera de sus reglas por referencia a su regla
al trasfondo que posibilita la comunicacin, y qu tipos de r reconoc!miento. Insistir en aplicar un sistema de reglas que
ciones existen entre ellos, por una parte, y, por la otra, las nea ha sido realmente efectivo, o que ha sido desechado, sera,
presiones que ocupan el primer plano durante la trasmisin cepto en circunstancias especiales ( ... ) tan intil como de-
la informacin". inar la marcha de un juego por referencia a una regla de
"El de presuposicin es un concepto que se refiere a aq tea que nunca fue aceptada o que fue desechada. Se puede
llas condiciones que deben satisfacerse para que una expre cir que una persona que hace un enunciado interno referente a
pueda ser un enunciado, o si 'enunciado' se define de ma yalidez de una regla particular de un sistema, presupone la
tal que los enunciados tienen que ser necesariamente verdad dad del enunciado fctico externo de que el sistema es gene-
o falsos ( ... ) entonces el concepto de presuposicin se a 111ente eficaz. Porque el uso normal de enunciados internos
a aquellas condiciones que tienen que estar satisfechas para .e lugar en tal contexto de eficacia general" (ps. 129, 130).
un enunciado sea verdadero o falso. El de implicacin co > "La verdad del enunciado fctico externo, que un obser-

tual, por otra parte, es un concepto que se aplica a aquellas or podra recoger, de que el sistema es generalmente eficaz y
diciones que deben hallarse satisfechas para que una expr .bablemente seguir siendo as, se presupone normalmente por
lingstica pueda ser tenida por 'normal' en las circunsta . nquiera acepte las reglas y formule un enunciado interno de
en que es emitida ... " (Avrum Stroll, ob. y lugar citados, igacin o validez" (p. 131).
447). "Lo que queda as sin expresar, forma el trasfondo o contex-
b) Sobre las presuposiciones e implicaciones context pormal de los enunciados de validez jurdica, y se dice, por
de actos lingsticos que no consisten (simplemente) en a razn, que es 'presupuesto' por ellos. Pero es importante ver
rar algo, confrntese J. L. Austin (ob. cit., cap. IV). les son precisamente estas cuestiones presupuestas y no os-
. cer su carcter" (p. 135),
c) Sobre las presuposiciones e implicaciones context Vase tambin Hart (Definicin y teora en la ciencia jur-
del uso eficaz, "en serio", de ciertos enunciados jurdico en "Derecho y moral: contribuciones a su anlisis'', trad.
picos, confrntese los siguientes pasajes de Hart (ob. cit., . R. Carri, Depalma, 1962). Se dice all que es obvio que
nota anterior) : o de oraciones tales como "A tiene derecho a que B le pa-
"Tenemos que distinguir entre la ineficacia de una . diez libras" o "A tiene el deber de colocar una baranda de
particular, que puede o no afectar su validez, y una inobse .ccin alrededor de esta mquina", tcitamente presuponen
cia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan rasfondo muy complicado y especial, a saber, la existencia
pleta y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sis sistema jurdico con todo lo que esto implica en cuanto a
diramos que nunca se estableci como sistema jurdico d iencia general, a la aplicacin de sanciones del sistema y
determinado grupo, o si se tratara de un sistema que estuvo probabilidad general de que esto habr de continuar. Pero
SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 271
GENARO R. CARR!
270
t J ~
bre-diciembre 1961en "R2eov1ls
s notas crticas a undica de Buenos Aires'', oc-
aunque esta compleja situacin es presupuesta en ' ps. -214).
tas proposiciones, ellas no afirman que aquella situacin exist
b) Hasta el da de ho los .1 . . .
(p. 104)' lacia denunciada por Humey ( . ld'.nhstas no son mmunes a la
m, 1c o sea de p
d) Para un intento de hacer explcitas algunas presupo ) H art muestra un . aso, a ninguna
dones o implicaciones contextuales de toda aplicacin de nor nifestacin complPja :~emp ~nt~resante, revelador de una
10

de derecho positivo, confrntese Fuller, Lon L., El caso de 1 estra, mejor dicho~ u~ re~~;: fic~;~i~n~ d~ ~\.la. El ejemplo
exploradores de cavernas, trad. de G. R. Carri y L. J. Niilu erse contra, la cada en dicha f a lacia. Veamoslo
e, me caz- "O para
, pre-
a e error' formalista sea . mzas una
Abeledo-Perrot, 1961, ps. 19, 22). dadod por un tribunal t, ' pbr~c1samente, pensar que todo pa-
. es a cu 1erto por u
confiere de antemano 1a au t on ad para . rn reg da general que
darlo
V. LOS JURISTAS Y LA FALACIA DENUNCIADA po eres creadores son si ' e suerte que
"va ddelegada. La verd d ernpdre una forma de potestad legis-
POR HUME pue e ser que cuand t "b ~
(AP. IV, A, PAG. 241) e1ven cuestiones previam nt o os n unales
las ms fundamentales d el ecno contempladas relativas a las
e a onstituci 11 b
a) La falacia que vislumbra el doctor K (p. 32) es cepte w autoridad para decidirlas d n; e os o tienen_ que
surgido y la dec1s1"o'n h "d d" espues que las cuestJOnes
~ro cuando estan
autntica falacia filosfica. Consiste en derivar una prescri . a s1 o tetada" "P ~
cin (!ato sensu) de premisas puramente descriptivas. " uego cuestiones sociales menos vit 1
protestas una pieza muy da es, es posible que se acepte
ho relativa a las' propi:~r;;::te~n~: ~e creacin judicial de
error denunciado por Hume pero que se sigue cometiendo e
frecuencia es el de argumentar a partir de premisas que rre, a menudo se d" , . ste. Cuando tal cos
contienen palabras descriptivas y [alguna inflexin del v , ira retrospectivamente y 11 d
genumo, que los tribunale . . ' e. o pue e pare-
bo] 'ser' como cpula, para arribar a una conclusin que e nte' de hacer lo que hi . s siempre tuvieron la potestad 'in-
tiene como cpula [alguna inflexin del verbo] 'deber'. Esta . . c1eron. Esta sin emb d
una falacia en sentido estricto: los argumentos de este tipo f"1cc1n piadosa si la ni b ' argo, pue e ser
(El concepto de de cha prue a es que las cosas salieron
pueden ser vlidos, pero a menudo se los hace aparecer e rec o, p. 190).
plausibles mediante el uso ambiguo de palabras tales como'
zon.able', 'adect1ado', 'autoridad', 'beneficioso', 'valeroso', '
e) La falacia denunciada 0 H . ,
menos benigna en quien pr r ume s7 ma111festar1a de nia-
derado', 'justo' y 'correcto' y an la misma palabra 'bueno'. Cu azonara as1:
quiera de estas palabras puede ser usada primero en un senf 1 En la comunidad e se ha d d 1
puramente descriptivo e interpretada luego en un sentido de hombres, valind~se de la ~u e caso de que grupos
cialmente descriptivo y prescriptivo" (Mackie, J. L., en " sidentes, disuelto legislaturas y ~rezt:th~dn
s 1 m o d_errocado
3ueces. pre-
Encyclopedia of Philosophy", ob. cit. en la nota anterior,
"Phalacies", t. 3, ps. 169, 179. El pasaje transcripto est en 2 poder
Esos actos hanfue~za
por la tPnidofux1to;
. esto es,_ quienes llegaron al
p. 178). Esta falacia se vincula con la que, en relacin co des de la comunidad C eron :econoc1d?s como autorida-
anlisis de la palabra "bueno", G. E. Moore llam la "fa . privados del e"ercicio d' y qmenes se v.teron de ese modo
naturalista" (Principia Ethica, 1O) . Pero es menester pon . e sus cargos de aron d
noc1dos como tales. e ser reco-
en guardia frente a las cosas distintas que puede querer decir
expresin (C!. Rabossi, Eduardo A., La falacia naturalista:'
272 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 273
Ergo: Los grupos de hombres protagonistas de tales act mo orden jurdico vlido para el mbito territorial de su efica-
tenan atribuciones (competencia, prerrogativas, etc) a efectiva Y confiere la calidad de Estado, en el sentido del de-
para llevarlos a cabo; la ejecucin de esos actos pi' .cho interna?ional, a la colectividad que funda ese orden jur-
supone la facultad (atribucin, competencia, etc,) .d ;~c~. Esto, sm tener para nada n cuenta la manera en que el
ejecutarlos. ?1erno de que se trata haya llegado al poder, sea de manera le-
Puede objetarse, empero, que no hay aqu ninguna falac ima ~on ~rreglo ~ una Constitucin preexistente sea por va
del tipo de la que Hume denunci. Si las premisas del razon oluc1?nana. Segun el derecho internacional ese poder debe
miento. se formulan en forma correcta -seguira la objecin co1:s1derado como un poder de ;ure. Esto significa que el de-
se ver que en ellas aparece una norma. A saber, la norma q ho mternacional legitima la revolucin que ha triunfado al
establece que cuando una revolucin derroca a un gobierno co ?noceda como procedimiento creador de derecho" [Kelsen,
tituido los que llegaron al poder por esa va deben ser conside me Rechtslehre, 2~ ed., Viena, 1960, cap. V J>. 34 h) ps
1, 222]. , ' , , .
dos autoridades y sus rdenes deben ser acatadas, siempre q
controlen la situacin y sean gen_eralmente obedecidos. l Qu ms hace falta -proseguira la objecin- para de-
Es ms, se puede argir, con fundamento en la autori .strar que el razonamiento que he criticado no est incurso en
de Kelsen, que sta es una norma de derecho positivo: el llarn fa!acia que denunci Hume? La objecin podra reforzarse
"principio de efectividad" del derecho internacional pblico e gmando el caso de una comunidad en la que las revoluciones
suetudinario. "Efectivamente, ese derecho internacional e alpes. de estado se suceden con cierta frecuencia -cosa que
tiene una norma que constituye el fundamento de validez d . reqme~e gr~n esfuerzo imaginativo- en la que ha llegado
rdenes jurdicos estatales. Por lo tanto, este fundamento se p te~er ;1gen,:ia un.a norma consuetudinaria de rango "super-
de encontrar en el derecho internacional positivo. Y por eso l!tuc10nal _ (~'. s1 se prefiere, rango constitucional, como par-
mo tal fundamento es una norma puesta y no una nornia sirn de la Const1tuc10n en sentido material), que dispone que si un
mente presupuesta. Habitualmente esta norma de derecho po de hombres asume el poder revolucionariamente y consi-
ternacional se formula diciendo que conforme al derecho inf . que sus rdenes sean obedecidas por la mayora de los miem-
nacional general un gobierno que ejerce un control efectivo, de la comunidad la mayora de las veces ese grupo de hom-
dependiente de todo otro gobierno, sobre la poblacin que v debe ser reconocido como autoridad y dichas rdenes de-
ser obedecidas.
en un territorio, constituye el gobierno legtimo y que la po
cin que vive en ese territorio, bajo ese gobierno, forma un. L~ falla principal de esta posible objecin puede ser resumida
tado en el sentido del derecho internacional sin que haya o sigue. Al razonar como lo hace, quien formula la objecin
considerar si el gobierno en cuestin ejerce ese control efecti. de manera desviada o aberrante las reglas que invoca. Esto
sobre la base de una Constitucin que estaba ya en vigor cuan las regl?s relativas al reconocimiento de nuevos Estados y
dicho gobierno lleg al poder o si por el contrario, lo ejerce vos gobiernos. Rectamente entendidas, ellas slo prescriben
bre la base de una Constitucin establecida revolucionariarne o deben comportarse los dems -los otros Estados, los tribu-
por l. Esta idea se expresa en lenguaje jurdico diciendo s del propio pas, quiz los sbditos de este ltimo- frente
una norma de derecho internacional general habilita a un ind s protagonistas de una revolucin triunfante y a las rdenes
duo o a un grupo de individuos, como gobierno legtimo, a di ladas por stos tras el xito de la revolucin. Pero esas reglas
y aplicar sobre la base de una Constitucin eficaz un orden .modo alguno confieren competencias (atribuciones, prerroga-
mativo coactivo. Esta norma legitima as este orden coact.f as, etc.) para hacer revoluciones. Si uno pretendiera usarlas
274 GENARO R. CARRI SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 275

como si fueran normas que confieren potestades de ese tipo; . VIL BREVE. REFERENCIA AL CONCEPTO DE SOBERANO
dra que decir que ellas facultan a hacer revoluciones triunfan DE LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA ANALITICA
pero no a hacer revoluci011es fracasadas. Esto parece tan p (AP. IV, PAG. 253 y SS.)
sensato como decir que la "ley de ventaja", en el ftbol, auto
a los jugadores a cometer fouls ineficaces (cf. mi ensayo ".P Para ver con ms claridad algunas de las cosas que se dicen
cipios jurdicos y positivismo jurdico'', pgs. 195 y sigtes.). ..eHexfo acerca de las atribuciones, competencias o facultades
La siguiente comparacin es quizs ms esclarecedora, 'dicas del llamado poder constituyente originario, vale la pena
bre todo si tenemos presente lo dicho en el apartado II del t er una breve referencia al concepto de soberano de la escuela
Usar las reglas sobre reconocimiento de nuevos estados o nue jurisprudencia analtica. Es concebible que se quiera ver una
gobiernos para fundar la conclusin de que los revolucionarios logia entre ese concepto y el de poder constituyente origina-
nen atribuciones para derrocar al gobierno constituido es lo mis que manejan los constitucionalistas. Sin embargo, la compa-
mutatis mutandi, que usar las normas que prescriben cmo d 'n entre uno y otro exhibe diferencias significativas. Ellas
mos comportarnos frente a las sustracciones cometidas por los e 'Velan la contradiccin en que caen quienes asignan atribucio-
tmanos -no castigarlos, no.hacerlos objeto de reproche m ,, competencias o facultades iurdicas al llamado "poder cons-
etc.-. para extraer de ellas la conclusin de que los cleptm 'yente originario". Austin no incurre en una contradiccin de
tienen derecho a robar. Claro est que no es as porque tipo cuando caracteriza su concepto de soberano; por el con-
alguna semejanza entre los revolucionarios y los cleptmanos, s rio, la denuncia (esto no excluye, por cierto, que ese concep-
porque hay semejanzas importantes -de funcin, no de co ' exhiba otras anomalas) .
nido- entre las reglas que conforman el acto de excusar dete
nadas acciones humanas y las que conforman el acto de recon . a) .. El soberano de Austin, por definicin, no est limitado
un gobierno surgido de una revolucin. 'dicamente (fohn Austin, The Pr9vince of furisprudence De-
mined, edicin Library of Ideas, Londres, 1954, ps. 253, 76):
..hora .bien, de la esencial nota distintiva de un derecho posi-
~y de la. naturaleza de la soberana y de toda sociedad polti-
VI. EL CONCEPTO SPINOZIANO DE "DIOS" (O
"NATURALEZA") Y SU COMPARACION CON .
independiente, se sigue que el poder de un monarca propiamen-
EL CONCEPTO "PODER CONSTITUYENTE ORIGINARid dicho, o el poder de un cuerpo colegiado soberano considerado
(AP. IV, C, PAGS. 251 A 252) o tal, no es susceptible de limitacin urdica. Un monarca
. cuerpo ~oberano, limitado por un deber jurdico, estara
Esa comparacin no se me ha ocurrido por cierto a m elido a un soberano de jerarqua ms alta o superior. Lo que
he tomado de Schmitt, quien se ocupa de ella, aunque muy 'vale a decir que un monarca, o.un cuerpo soberano, limitado
vamente, en su Teora de la Constitucin. Se me ha hecho n .un deber jurdico, sera soberano y no soberano. El poder
que en uno de sus primeros trabajos Kelsen utiliz el conc r~mo limitado por el derecho es una lisa y llana contradiccin"

spinoziano de "Dios" (o "naturaleza") para compararlo co jstin, ob. cit., p. 254).


nocin de "soberana". b) Pero decir que el soberano no tiene deberes jurdicos,
que "es absolutamente libre de las trabas del derecho positivo"
'ustin, ob. cit., p. 254), no significa en modo alguno atribuirle
petencias o facultades jurdicas de carcter ilimitado.
En rigor de verdad, para Austin el soberano no tiene facul-
276 GENARO R. CARR! SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 277

tad jurdica alguna respecto de sus sbditos, y ello por la mis. . c). Para atribuir facultadesal soberano frente a sus sbditos
razn de que no tiene deber jurdico alguno. A saber porque t necesario, segn Austin, buscar sustento en la ley de Dios o
para tener deberes jurdicos como para tener facultades jurd' la ley moral, en cuanto estas leyes "en sentido impropio"
hay que estar regido por el derecho positivo y el soberano las llama- pueden imponer sobre los sbditos el deber de
Austin, por definicin, no lo est. decer al soberano. Pero entonces tales facultades del sobe-
"Antes de examinar el origen de la sociedad y el gobie o no son facultades jurdicas (oh. cit., ps. 287, 88).
-dice Austin- examinar brevemente un tpico ligado a la
bertad de los soberanos respecto de restricciones polticas o
rdicas. Un gobierno soberano ... no tiene facultades jurd' VIII. EL LENGUAJE DE LA TEORIA POLITICA
(legal rights) . .. contra sus propios sbditos" (ob. cit., ps. 2
78); subrayado en el original). El ttulo de este apartado es la traduccin del que lleva un
"Toda facultad jurdica es criatura del derecho positi inador ensayo de Margaret Mac Donald, publicado en Essays
corresponde a un deber correlativo impuesto por el derecho .Logic and Language - First series (ed. por A. Flew, Blackweil,
sitivo sobre una persona o personas.distintas de la persona o ford, 1960, ps. 167, 186). De ese trabajo he entresacado
sanas titulares de la facultad. En toda facultad jurdica h. siguientes consideraciones:
pues, tres partes: el gobierno soberano ... que establece el(
a) Expresa la autora que leer los textos clsicos de filoso-
recho positivo y que por medio de ste confiere la facultad j
poltica, con mirada crtica, es quedar a la vez fascinado y per-
dica e impone el deber correlativo; la persona o personas a q
jo por el curioso lenguaje en que estn escritos. "Nos enc()n-
nes se confiere la facultad jurdica; la persona o personas s
os all con un 'contrato' que --se nos previene cuidadosa~
las que se impone el deber o a quienes se dirige el 'denecho
sitivo" (oh. cit., ps. 278, 81). nte-- nunca fue celebrado; con un 'organismo' desconocido
ra la biologa; con una 'persona' superior o un 'yo' de jerar-
"Un gobierno soberano no puede adquirir facultades j
'a ms elevada con el cual :es imposible conversar; con una
dicas por medio de prescripciones jurdicas establecidas por.
dadn' o una 'corporacin' cuyo objeto es oscuro y que n
para sus sbditos". "Quienquiera posee una facultad (<livi
raen ninguna de las guas de sociedades. Todas esas descrip-
jurdica o moral) la ha adquirido mediante la fuerza o el pe
pes, analogas o figuras han sido aplicadas al Estad.o". En
de otro; es decir, mediante una prescripcin y un deber (pro
s textos encontramos tambin "elaboradas discus10nes Y
o impropio) establecidos por esa otra parte sobre una terce
utas acerca de si los hombres son 'naturalmente' sociales o
En consecuencia, si un gobierno soberano tuviera facultades
si 'realmente' quieren lo que no quieren ( ... ) , si la lber-
rdicas sobre sus sbditos, esas facultades seran criaturas
' o la libertad 'objetiva', no consiste en verdad en una juicio-
prescripciones jurdicas positivas establecidas para esos sbd'
coercin impuesta en inters del orden, etc. Estos extraos
por una tercera persona o cuerpo. Y, como toda prescrip
s de palabras \ordinarias o comunes tienen un aire genuina-
jurdica positiva es impuesta por un gobierno soberano a
persona que le est sometida, esa tercera persona o cuerpo s nte filosfico''. (p. 167) .
soberana en esa comunidad cuyo propio gobierno sera el titu b) "Lo que tiene que considerarse tambin son los efectos
de las facultades jurdicas. Es decir, la comunidad estara so , cos y psicolgicos de estos problemas y de sus respuestas.
tida a su soberano propio y estara tambin sometida a un s die puede negar que en las cuestiones polticas el sinsentido
rano que confiere facultades a ese soberano propio, lo que 6fico puede tener serios efectos. Es esto filosficamente re-
imposible y absurdo" (Austin, oh. cit., ps. 284, 86). ante? Negar que lo es parece reducir el filosofar a un simple
278 GENARO R. CARRI SOBRE I;OS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO 279

verbalismo escolstico''. Ello s as "porque quien no proc d) Cuando con ilimitada generalidad los tericos de la po-
entender cmo es que el lenguaje tiene efectos, aun cuando ica se preguntan, por ejemplo, "por qu he de obedecer las
de ser que no proporcione .informacin, pasa por alto la mita yes?" sin precisar de qu leyes o de qu tipo de leyes se trata,
la relevancia filosfica de .Ja cuestin y, por ende, hace uscan una respuesta siempre e infaliblemente correcta, tal
filosofa. La relevancia filosfica de una observacin (o fa" mo los epistemlogos buscan una garanta de que hay objetos
levancia de una observacin que tiene inters filosfico)' ateriales o de que la generalizacin que incluye casos no exa-
conectada, por lo menos en parte, con la causa o razn que .inados tiene que ser vlida. Pero todas stas son preguntas
va a los hombres a continuar formulndola, aunque no p rentes de sentido, porque se originan en haber llevado el len-
ser corroborada ni refutada por prueba emprica alguna. La aje ms all de los lmites dentro de los cuales tiene significa-
servacin puede ser falsa, puede incluso carecer de significa " (p. 184).
si la tomamos literalmente, pero los hombres sienten que s' e) "El valor de los tericos de la poltica, sin embargo, no
para algo. Esto parece ser relevante para la comprensin' de ' ica en la informacin general que nos dan acerca del funda-
nas observaciones filosficas, si no de todas" (p. 170) . . nto de la obligacin poltica, sino en su habilidad para subra-
c) Si la diferencia ent~e los enunciados en ,que se exp'~ . r en un momento crtico un criterio que tiende a ser pasado
dos teoras polticas no es emprica, "si ellos no difieren en c r alto o negado. El sentido comn de Locke y la elocuencia
to a su verdad o falsedad, qu tipo de diferencia hay eiltre.ll Rousseau reforzaron y orientaron la rebelin contra la auto-
Cmo pueden tener distintos significados sin diferir en sus 'd ad dogmtica, al aislar y subrayar, de manera vvida, meclian-
secuencias verificables? Pero cmo es que en realidad difiere la metfora del contrato social, el hecho de que nadie est
Difieren, obviamente, en que representan (o 'pintan') las r igado a obedecer leyes acerca de las cuales no ha tenido opor-
ci()nes polticas con la ayuda de dos imgees muy distinl nidad de expresar conformidad o disconformidad" (ps. 186-
(p: 172). 7).
"Las teoras de los hombres de ciencia ofrecen nuevain"
macin acerca de hechos empricos; tambin provocan cirl
actitudes emotivas e intelectuales. El lenguaje de los pota;
predominantemente i11otivo; el de los filsofos lo es menos'
ro ambos guardan refain con ciertos hechos, aunque no'
relacin como la que la aplicacin de una analoga cientfica
pone. Ambos lenguajes, empero, en parte por. el uso de cier
imgenes y metforas, expresan o destacan, de manera muy yf
da, hechos y experiencias que to.dos conocemos pero que, por
guna razn, parece importante subrayar. No quiero decir q~e
filosofa es poesa (inferior) y no (pseudo) ciencia, porque'
es una cosa ni la otra, sino filosofa. Pero cuando se exami
teoras filosficas, y en particular teoras polticas, a veces'
til darse cuenta de cun distintas son las teoras cientficas
algunos aspectos, y cmo se asemejan, en otros, a las obras d;,
poetas" (p. 176).
'l-
f',

VI
''SENTENCIA ARBITRARIA''
En este breve ensayo slo pretendo contribuir a clarificar
ciertas dificultades que origina la nocin de sentencia arbitraria,
o, mejor dicho, el maneo que de ella hace nuestra Corte Supre-
ma ' Procurar disipar algunos errores comunes que seln os'
curecer el tratamiento del tema.
El llamado "recurso extraordinrio por sentencia rbitraria"
~nstituye, iin duda, un quebradero de cabeza par~ los abogados
~ na zona minada para la generaliclad de los tericos del derecho
constitucional y del derec.ho procesal,. quienes rara vez, se aven-
htfan en ella. Espero que la exposicin. siguiente, aunque de-
masi.ado general, ser de utilidad para abogados y tericos. Me
jnteresa, sobre todo, sugerir un punto de vista fructfero que .per-
ita abordar adecuadamente una heterognea familia de proble-
as, muy necesitados, hasta ahora, de anlisis y elucidacin.

Desde el caso "Rey vs. Arocha", resuelto a fines de 1909',


Corte viene utilizando la expresin "sentencia arbitraria" en

1 En 1967 apareci mi libro Recurso extraordinario por senten.


arbitraria. All encaro un estudio detallado del tema, con propsitos
ticos (en la medida en que ello es posible). El artculo HSentencia
traria por falta de fundamentacin normativa", que publiqu en la Re--
jurdica de Buenos Aires, (1959, tomo IV, pg. 85), no fue ms que
ntento de' clarificacin parcial, bastante insatisfactorio.
2 Fallos, 112, p. 384.
284 GENARO R. CARRI "SENTENCIA ARBITRARIA" 285

muchsimas decisiones. Las ms de las veces la emplea para dedJ ~forte


est blandiendo con inequvoco designio un arma utilsima,
que el pronunciamiento judicial que examina no merece ese rtu:; ;aunque algo enmohecida, providencialmep,te. puesta en sus manos.
lo. En una pequea minora de casos la ha usado para desca!i-'.; Este segundo perodo ofrece muy escaso material para una
ficar decisiones que se auto-titulaban sentencias. Es convenien-1 ; labor de sistematizacin. Ello no fue bice para que en esos
te distinguir tres perodos en la historia del uso de aquella.: . aos se escribieran dos de los principales ensayos sobre el tema:
expresin por parte del Alto Tribunal: ; 'd de Linares y el de Imaz 6
:1,
(,

a) En una primera etapa, que va desde diciembre de 1909'J ~.. e) Con el reemplazo de los miembros de la Corte operado
hasta 1947, la Corte se limit a enunciar el principio, pero slo'.11 \en 1955, las cosas cambiaron. Comienza entonces una tercera
en una oportunidad hizo uso positivo, por decirlo as, de la hei' t;etapa, que llega hasta nuestros das. Ella se caracteriza por un
rramienta que aqul proporciona. El principio es ste: el reme,~; ~frecuente uso positivo de la expresin "sentencia arbitraria" y por
dio federal establecido por la ley 48, art. 14 y siguientes, noli !.un constante crecimiento del radio de accin cubierto por ella.
permite revisar cuestiones de hecho, ni la interpretacin de Ios j (As, v. gr.: entre octubre de 1955 y diciembre de 1960 prospera-
1
cdigos comunes y de las leyes locales, salvo en los supuestos'! !:ron -salvo error u omisin- setenta y siete casos de recursos ex-
extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todol ~ijraordinarios por sentencia arbitraria. En los cuarenta y cinco
apoyo legal y fundadas tan slo en la voluntad de los jueces'..~ ';aos anteriores slo haban tenido xito cuatro impugnaciones de
La herramienta es, por supuesto, la imprecisa nocin de sentencia f :\este tipo.
arbitraria. La primera ocasin en que la Corte la emple pO:~ ' La cuestin ha adquirido, pues, una enorme importancia
sitivamente fue el caso "Storani" '. .~(.Prctica. La herramienta forjada en 1909, empleada por vez pri-
Durante los treinta aos que transcurrieron entre "Rey vsJ !,mera en 1939 y blandida como arma en 1949, es hoy de uso
Arocha" y "Storani" el Alto Tribunal no encontr, o no se IeJ fforriente, aun teniendo en cuenta que slo prospera un nfimo
present, ninguna oportunidad para descalificar como arbitra-) j,porcentaje de los recursos extraordinarios interpuestos con fun-
ria una sentencia Hevda a su conocimiento. idamento en lo que, con expresin no muy feliz, se ha dado en
- ' ;fl!amar -inclusive por la propia Corte- la "doctrina de la arbi-
b) La segunda etapa va desde 1948 hasta setiembre d.
E d ._ \ 1;.trariedad". Pareciera que hay ya material de sobra para encarar
1955 . _ n ese 1apso se pro ucen tres casos de uso positivo de la.t tuna labor sistemtica.
herramienta'. El ms importante es, sin duda, "Municipalidad: 1.
vs. Compaa de Gas". Durante este lapso las consideracionesl '!
II
polticas tuvieron preponderancia excesiva. La lectura de "Mu.! \i
nicipalidad vs. Compaa de Gas" deja la impresin de que la:; ;' No obstante la importancia del tema y el enorme inters que
! ;existe en calificarlo, se ha progresado muy poco en este ltimo
3 Ver, entre otros, adems de "Rey versus Arocha", los casos publl';} ~ 6 Juan Francisco Linares, "El recurso extraordinario contra sentencia
cados en Fallos, t. 131, pg. 387 y t. 150, pg. 84. En "Carlozzi versus Ba'b 1:lirbitraria dictada en aplicacin de normas no federales", en Revista del
JI esteros" (Fallos, t. 207, pg. 72) hay una formulacin explcita. .ll ~{Jolegio ~e Abogad~s d~ B~~nos Aires, t. XXVII, nos. 3 y 4 <.conf.erencia
4 Fallos, t. 184, pg. 137, resuelto el 26-6-39. .'!; %,pronunciada en esa mstituc10n el 29-9-49); Esteban Imaz, "Arb1trar1edad y
5 "Municipalidad versus Compaa de Gas'', (Fallos, t. 211, pg 958t\~ ~Recurso Extraordinario", La Ley, t. 67 (julio-setiembre de 1952), pg. 741,
resuelto el 30-7-48); "Foschetto versus Struhl" (Fallos, t. 219, p. 392, re-:\ .;!J'abajo reproducido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Ed.
suelto el 16-5-51) y "Arcapalo versus Numancia" (Fallos, t. 222, pg. 292,;~ .i;Aray, 1954, pgs. 77 y sigtes. A ese perodo corresponde tambin el ar-
resuelto el 17-4-52). :\{ l:Jculo
w-
de Erik Strohm, citado infra, nota 7.
286 GENARO R. CARRI "SENTENCIA ARBITRARIA" 287

sentido. La confusin reinante proviene de ciertos errores de que,ante el fracaso de los mejores expertos, muchos se den por
enfoque que generan expectativas desmedidas y, como reaccin vencidos antes de intentar la empresa.
natural ante la frustracin de ellas, desalientos o escepticismos L.a actitud de desaliento podra expresarse de esta manera:
injustificados. Trataremos de diagnosticar las fuentes del mal lo nico que tienen en comn las numerosas sentencias que la
y sugerir una lnea teraputica comparativamente sencilla. Corte ha declarado y sigue declarando arbitrarias es que el Alto
El error principal es el siguiente: se da generalmente por Tribunal las declara tales: sentencia arbitraria es aquella deci-
sentado que para entender el papel de la expresin pivote "sene sin que la Corte llama arbitraria. Esta actitud escptica es com-
tencia arbitraria" es menester descubrir y mostrar la propiedad partida por la mayora de los abogados, para quienes el empleo
que poseen en comn todas las sentencias que reciben ese rtufoJ que hace la Corte de la nocin de sentencia arbitraria constituye,
Se da por sentado que un uso coherente de aquella expresin i-' ardjicamente, el paradigma de la arbitrariedad. La actitud
clama que todas las sentencias arbitrarias participen de una mS lgo cnica de los escpticos es la reaccin contra el ilimitado op
ma Forma o Esencia: la Arbitrariedad (con mayscula). Un. imismo de quienes se obstinan en perseguir la esquiva arbitra-
vez que develemos en qu consiste la Arbitrariedad, pero no antes .tiedad, cuyo apresamiento, contemplacin y descripcin seran
podremos resolver los problemas que nos preocupan. Esto ei, requisito necesario y suficiente para elucidar el tema que nos
elaborar una teora que d cuenta del recurso extraordinario por ocupa.
sentencia arbitraria. Cualquier otro empeo, al parecer, es andar-
se por las ramas. '
/,7ncia. ;iexcusablemente errnea". Vista desde la perspectiva de hoy (e
Pero, cabe preguntar, es que hay tal propiedad comn(
mcluso d.esde la de Imaz en 1952), la crtica de ste a Linares es correcta.
Es que tiene que haberla para que sea posible edificar una te Linares e Imaz escribieron en un 1nomento en que no haba materia
ra aceptable y fructfera? Por lo pronto, debemos responder q . ree~lplazo no nos hace avanzar mucho. Mejor dicho, nos deja don-
si hay tal propiedad es enormemente difcil sealarla y describir estabamos, porque la expresin "sentencia inexcusablemente errneaH
en trminos que no importen una explicacin obscurum per o rece las mismas dificultades que la que pretenda elucidar.
curus. Hasta ahora nadie lo ha conseguido'. Es comprensib . Linar~s. e lmaz, escribieron en un momento en que no haba n1ateria
a suf1c1en:e, por decirlo as, para elabotar una teora genuina. Por
o sus _enu~c1ados son directivas, ms que aserciones (o, ins precisa-
7 En 1949 Linares identific el significado de "sentencia arbi( te, directivas presentadas como si fueran aserciones).
ria" con el de "sentencia que excede del lmite de posibilidades interpreta' Erik Strohm, que se ocup del te1na en 1954 ("Sentencias inconstitu-
vas que el ordenamiento deja al arbitrio del juez" (op. cit., pg. 222), itales~', Jurisprudencia Argentina, 1954, t. III, seccin doctrina, pg.
en trminos ms simples, con "sentencia dictada fuera del gnero lega ) , se muestra menos rgido que Linares y mucho n1s cauteloso o ms
(pg. 242). Esto parece reducir inucho las cosas, sobre todo si se com ,, az, que Imaz. Dice Strohm: "Nada sencillo resulta reducir a {tna fr~
ra la tesis de Linares con los desarrollos que el recurso tuvo en los a . el concepto de la arbitrariedad de las sentencias judiciales pese a la
posteriores a 1955. Imaz, por su parte, demostr en 1952 que no tci' .isprudencia .establecida s~bre el pt~nto y a los estudios doctrinarios que
sentencia dictada fuera del gnero legal es arbitraria y que no toda sente le han dedicado. Pero st no deslindar la naturaleza de la arbitrarie-
cia arbitraria es una sentencia dictada fuera del gnero legal. (La esencia' d, es p'osib1e destacar las caractersticas de los supuestos en que e-1 re-
la cosa juzgada . .. , p. 84). Ello lo condujo a sostener la "insuficiencia de:; so se ha concedido con base en aqulla". En el presente ensavo he
tesis formal de la excedencia de los gneros legales para la solucin .d ido la "lnea Strohm" en lugar de la "lnea Imaz".
(sic.) problema de la arbitrariedad" (op. cit., pg. 81). En su reem T~unbin me ha sido til el trabajo de Fiorini, "Sentencias arbitra-
zo propuso la tesis de que "el concepto de error inexcusable, en su do y ~sentencias inconstitucionales" (La Ley, t. 88, pg. 921), escrito aos
aspecto de contradiccin lgica y de deficiencia total axiolgica" es ca ues. La contribucin de Fiorini habra sido mucho ms esclarecedo-
de comprender "los supuestos posibles de arbitrariedad" (op. cit., 'si el autor no hubiera estado tan pteocupado por cuestiones pura-
104). En otras palabras, que "sentencia arbitraria" es sinnilno de 1' nte verbales.
288 GENARO R. CARRI
''SENTENCIA ARBITRARIA'' 289
_,- \

El dilema puede presentarse as: 1) o "existe"


la Arbitrarie:)i.
-A (i
b) E stas normas, a su vez, se v1ncu . 1an con a E~nm1en da V
dad como entidad .
abstracta
de la

que parl!c1pan todas las sen-.!. ( .. d.
. ' e m irec amen e con 1a nm1en a
t t E d XIV) d c
e a ons i uc10ntt , nor-
tencias arb1tranas, pues "arbltrana" es el nombre de una prop1e711, { . . d . f ,
d if. d .. , )" leamencana. Ambas emmen as mcluyen 1a .amosa prescnpc10n
d ad de esas sentencias aun no i ent ica a con prec1s10n o 2.;, :. . d d d d l.b d
" ,, ' , , _ ' . . !,! de que nmguna persona pue e ser priva a e su v1. a, i erta o
, sentencia
arbilrana no es mas que un rotulo b . enganosamente'.:
, . !l.. .prop1e . d ad sm . e deb.d i o proceso 1ega (d ue process of aw) .
umco que 1a Corte usa para expresar y encu nr su versa!Il sen:;ci :. F b.d , "d f " h 'b'd
. to de repusa f ren t e a declSlones 1 o 1aw . a reci
t imien que no 1e caen b.1en. Ent:, .' . . .s sa. 1 o que . . a expres1on . u.e process d . i o
, ) 1 bl t d t .; .d. os acepciones distmtas y en cierto mo o comp 1ementanas. En
o tros t ermmos, o os pro emas cen ra os en orno a 1a nocc. ! . . . ,, .
, d t b't '! d lt . L..el sentido de "debido proceso sustantivo , consl!tuye un standard
c10n e sen encia ar i rana so o pue en ser resue os por quienes! i . . l'd . d
t, d t d t 1 d M t f . ; :o pauta para apreciar 1a va i ez consl!tuc1ona e actos egis ati-
e(s an i~?ues os d. ah en rardse en a se va oscura! e a eh a 1silc~.!r1 :vos (lato sensu); en el sentido de "debido proceso adjetivo (pro-
excursion que, ic o sea e paso, no parece a raer mue o a os.11 )a d . .) .. d d
tas ) ; o 2) t aes probl emas son absoutamen te msusceptl
1uns 'bles!. 1.ce ura1 ue process , conshtuye
un stan ar o pauta para apre-
t . . . f
d e tra t am1en o raciona1, n1 s1qu1era en a orrna e un s1stema,:;'.1- ; - , "! d . n.ctar la validez conshtuc10nal de actos 1unsd1cc10nales (lato sensu).
. d ., d
, d t , ,
por decir o asi, e ca egorias movi es, y o o empeno e teonzari; :t d - d . ..' '.Aqm so o nos mteresa esta segun a acepc10n; nos emoraremos
'b . h , .;1 ,un poco en e11 a.
en es ta zona es t an vano como querer d 1 uiar un uracan. '.11 ;
En lo que sigue tratar de eludir ese supuesto dilema, quejl i e) La nocin de debido proceso adjetivo cubre un rea
pareciera obligarnos a optar entre una Metafsica de dudosa~;;'' !heterognea. Por un lado, hallamos los requisitos trillados o rna-
credenciales y el melanclico reconocimiento de nuestra impO'~; \~idos que ese standard impone (v. gr.: que el demandado o acu-
tencia. Invito a.l lector a que me acompae en una breve gira::i'f ,sado reciba una adecuada notificacin de la existencia del pro
comenzaremos atacando el problema por el reverso y concluire., \ceso; que tenga una razonable oportunidad de hacer descargos y
mos -espero- mostrando una salida aceptable. j ;de ofrecer prueba, etc.) 8 Pero las exigencias del debido proce-
.,. \lo adjetivo no se reducen a esos requisitos pacficamente cataloga-
'.~\ fdos y rotulados. Van ms ms all de ellos; reclaman, segn pa-
j! tece, algo adicional.
III J : Es aqu, precisamente, donde comienzan los problemas se-
i)1 i~os. Porque tan pronto se intenta dar un poco de precisin a lo
a) A riesgo de dogmatizar un poco, sealemos, en primer{ fque ha de entenderse por "debido proceso adjetivo", de modo
trmino, que la expresin "sentencia arbitraria", tal corno la mai ~e incluir tambin el rea no trillada, los jueces y los expertos
neja nuestra Corte Suprema, est relacionada con los siguienti1jl taen en enunciados de una vaguedad (o vacuidad) casi insupe-
preceptos de la Constitucin Nacional: 1) con el art. 17, en cuan1~1 '\rabies, cuando no apelan a frmulas ampulosas de clara inspi
t establece que ningn habitante puede ser privado de su prl';\' acin jusnaturalista 9 En ocasiones se ha preferido admitir la
piedad sino en virtud de sentencia fundada en ley, y que ningn.\ ~
servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia..,.' ,:. t>T
, . .;>- ... . 8 Sobre 1as exigencias . . ub'icadas en area , tri.11 ada, ver Corw1n, . T he
fundada en ley; Y 2) con el art. 18, en cuanto declara que nmguH.:). tronstitution of the United States 1953 pgs. 847 y sigtes. y 1070 y
habitante puede ser juzgado sin juicio previo fundado en ley a~~ l~iuientes. ' '
terior al hecho del proceso y, tras establecer algunas inrnunida;1' :: 9 "Lo que [la clusula del debido proceso de la Enmienda XIV]
des especficas, consagra la inviolabilidad de la defensa en uiciq't' ' !1<Juiere es que la accin del estado, ya sea a travs de una u otra agen
de Ja persona y de Jos derechos . ;eia, sea compatible con los principios fundamentales de libertad y jus-
. itk (cia que se hallan en la base de todas nuestras instituciones civiles y po-
'"

.;;; J:
,,~t 'i;
290 GENARO R. CARRI "SENTENCIA ARBITRARIA', 291

conveniencia de no intentar una precisin mayor 10 El caso es 1.es' imposible. Decidir que una sentencia satisface el test del de-
que hasta ahora nadie parece haber determinado las condicion. Tfdo proceso legal no es reconocer en ella ni atribuirle una elu,
necesarias y suficientes que ha de satisfacer un pronunciamientQ 'va e indefinible propiedad o caracterstica, sino que es sealar
jurisdiccional para pasar el test del procedural due process u! que no exhibe ninguna de las muy variadas anomalas que directa
Cmo se explica esto? o'indirectamente pueden afectar un acto tan complejo como el
d) H e aqm, una respuesta. N ad"ie h a po d"d
o
h as t a ahore,' .d.e dictar una decisin 1'udicial. La complejidad del acto se re-
determinar esas condiciones necesarias y suficientes, porque el eja en la riqueza y complejidad de los cnones que se usan parn
reciar sus variados momentos. Son innumerables los modos en
ue estos cnones pueden ser transgredidos.
La lista de posibles anomalas sustanciales, por lo tanto, no
lticas y que con frecuencia son designados con10 'ley de la tierra' " (. " finita; ella debe concluir con un "etctera". Decidir que una
nistro Devanter, en "Herbert versus Lousiana", 372 US 312 (1926]).
'Snyder versus Massachusets" (291 US 97, 105 [1934]) Cardoz ser ~tencia satisface los requisitos del procedural due process es
ri a "algunos principios de justic::ia tan arraigados en las tradicki cluir una serie heterognea de deficiencias; no es reconocerle
y en la conciencia de nuestro pueblo corno para ser considerados f i atribuirle una propiedad positiva homognea que ella, y todas
dainentales". Ver tambin la opinin del mismo Cardozo en "Palko ' sentencias que pasan el test necesariamente poseen. La expre-
sus Connecticut (302 US 319, 325) donde habl de aquellas inmuni h procedural due process (o "debido proceso legal adjetivo"),
des "que se hallan implcitas en el concepto de libertad ordenada". Fra
como l.a maneja la Corte norteamericana, es una expresin
furter a su vez, citando el caso ".Malinki'', remite a "aqullos cnones
decencia y equidad (fairness) que expresan las nociones de justicia de xcluidora" (si cabe la palabra) no obstante su engaosa apa-
pueblos de habla inglesa" "Rochin versus Colorado", (342 US 165 [1952] positiva 12
Vase tambin I'a opinin del 1nismo Frankfurter en "Joint Anti Fasc
Refugee Committee versus Me Grath" (341 US 123, 162 [1961]), don Las ideas que expongo en el texto se inspiran en algu_nos pasa-
no .obstante repetir vaguedades como las transcriptas; dice que el sign . derya clsico artculo de Hart, "The ascription of respons~bility and
ficado de "due process" no puede ser aprisionado "dentro de los traic, Is" (Logic and Language [!~ serie], edit. por A. G. N. Flew, Black-
neros lmites de ninguna frmula". 1; Oxford, 1951, pgs. 145 y sigtes.). Hart seala que los conceptos ,
Sobre la influencia jusnaturalista en algunos intentos de dar con dicos poseen ciertas caractersticas que ha~en que a menudo sea a.b-
nido pstivo_ a la nocin de "due process", ver la crtica de Black en o Us:ir en conexin con ellos -ei lenguaje de las condiciones necesa-
disidencia en "Adamson versus California" (332 US 46 [1947]). y suficientes (pgs. 146/47). Mas adelante ejemplifica con la ro
10 "'Pocas frases en el derecho son tan poco Susceptibles de a , orriente entre 10s cjviliSt:is, de que la existencia de "libre cohstinti- ,
hensin exacta co1no la frase 'debido proceso legal'. Esta Corte se ha 'fo'~ es c6ndicin necesaria para que haya un contrato vlido, y con
husada siempre a dar una definicin comprensiva de ella, y ha prefe1: rincipio, corriente' entre los penalistas {por 19 _menos en Inglaterra) ,
que su sentido pleno sea deter1uinado gradualmente mediante el ue la existencia de mens rea (o elemento subjetivo) es condicin ne-
e.eso de inclusin y exc_lusin en el curso de las decisiones de los ca ia para que haya responsabilidad penal. En relacin con este ltimo
a medida que ellos se presentan" Ministro Moody en "Turning ve plo el Jsfilsofo ingls dice lo siguiente: "Sin embargo, lo qUe st;
Nueva Jersey" (211 US 78 [1908]). Treinta aos antes el Ministro Mi re decir al aludir al elemento subjetivo. en la responsabilidad penal
haba dicho palaPras similares en "Davidson versus New Orlens" ' s rea) slo ha de entenderse consid_erando ciertas defen~as o excep-
US 97, 104 [1877]). Para una versin ms reciente de esa actitud ' tales como las de error de hecho, accidente, coercin, amenazas,
todo el voto de Frankfurter en "Rochin versus California" (342 US). .vOcacin, demencia, minoridad, la mayora de las cuales han llegado a
[1952]). dinitidas en la mayora de los delitos-, y en algunos casos excl.uyen to-
11 Ver Freund, Sutherland, De Wolfe Howe y Brown, Constit ente la resp9nsabilidad, mientras que en otros sirnplem.ente la 're-
na/ Law, Little, Brown & Co., Boston, 1954, t. II, Cap. 13, pgs. 95., n'. Et hecho de que stas sean admitidas Corno defensas o excepcio-
55 y, en .. general, Cap. XIII, Seccin.A. ~'-constituye el valOr efectivo (cash value) de la mxima 'actus non
292 GENARO R. CARRI "SENTENCIA ARBITRARIA" 293

Lo excluido es una serie no finita de anomalas. Tal seri( contigua donde opera -todava no hemos visto cmo- la nocin
no es agotable, porque son inagotables la maneras en que puede de sentencia arbitraria.
fallar el complejo acto de fallar. De all que no se pueden sum\' . En los ltimos diez aos nuestra Corte ha utilizado la ex-
nistrar condiciones necesarias y suficientes. La nmina de abe'.' presin "sentencia arbitraria" como herramienta para descalificar
rraciones y extravos conocidos siempre est dispuesta a enri- decisiones que venan auto-rotuladas como sentencias judiciales
quecerse con nuevos miembros. y no vulneraban las exigencias especficas o concretas de la de-
ensa en juicio. La Corte ha usado esa herramienta para denun-
e) Espero que esta sucinta referencia al derecho nortean
iar, caso por caso, deficiencias de textura y origen diverso que,
ricano no haya sido intil. La nocin de debido proceso adjet'
maneras distintas, pueden restar toda fuerza a un acto preten-
desempea un papel semejante al que entre nosotros cumple
mente jurisdiccional. En otros trminos, nuestra Corte, con
de inviolabilidad de la defensa en juicio. Tambin esta
cubre un rea tt\\\aO.a ':I \ma :z.ona com\l\ementat\a (\Ue Uio de aquella nocin, ha ido precisando qu es lo que
sea 'tm\losl'o\e ser \lreciso a\ moO.o convenc\ona\ 13 ~~.. las expresiones "excluidoras" "sentencia fundada en
.i,olablidad de Ja defensa en juicio''. Esa tarea de
,positivo a aquellas expresiones jams podr darse
est reus nisi mens sit rea'. Pero al perseguii;
una frmula general, los juristas han t~atac;lp,,1;_ er de esa manera la Corte ha cumplido una uti-
espuria sobre estas heterogneas defen_sas _ ,:Y'-':_', .~e polica del servicio de administracin de justi-
que ellas son admitidas simplemente como pn:u~b~,'.
gn elemento nico ('intencin') o, segn teoria~
ilo. ciertos cnones mnimos para su adecuada pres-
elementos ('previsin' y 'voluntariedad') univrs ______ , ,de lamentar, empero, que la eficacia de tal funcin
condiciones necesarias para que haya responsabilida' ~nte resentida por el lenguaje crptico de muchos
gaoso porque lo que los juristas errneamente'--~ }1 Alto Tribunal).
que excluyen la presencia de los necesarios elen,t~ ,-,
verdad, criterios o fundamentos mltiples que frustr
ponsabilidad. Pero es fcil sucumbir a la ilusin de'. IV
'definicin' correcta de nociones tales como 'volit)
el carcter lgico de palabras tales como ella--~--- e advertencias preliminares nos habilitar ahora
prendido. Tales palabras son tratadas en di.chas . estas dos cosas: ( 1) para entender por qu los
fueran palabras dotadas de fuerza positiva y, _si_n_':'
verse en la discusin que trae Arlstteles en eF:- .iicidar
\\ ,
la nocin de sentencia arbitraria, dentro del
Nicomaco> la palabra 'voluntario> sirve en verdad_ -:p
heterogneo de casos tales como: compulsin (Si, -_
nazas, accidentes, errores, etc., y no para designar-_;1r: ;; pg. 268. Este ltimo destaca, citando el caso Aybar
estado; del mismo modo cinvoluntario' no signifitfa: _.-3_6), que la garanta de la defensa supone la ''observan~
elemento o estado subjetivo". ---_;i:-: sstanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa,
Vase tambin el captulo VII del libro de. :X -a- dictadas por los jueces del reo". Esto de las "formas
Sensibilia, Oxford University Press, 1962, pg. 62,;y' , go yo- incluye exigencias manidas (como la de que
"Excluders", de R. Hall, en el volumen Phosofi .. rizgado sin ser odo) y muchas otras que no lo son. Las
guage, Editado por Charles E. Catan, University el_ o. desarrolladas y hechas valer por la Corte (y los tribu-
pg. 67. . ~n infinidad de decisiones. Las segundas estn en proceso
13 Ver Gonzlez Caldern, Derecho Constituc; lacn.
53 y 165; Joaqun V. Gonzlez, Manual, p. 192 y J . 247, pg. 176.
294
GENARO R. CARR!
HSENTENCIA ARBITRARIA" 295
~ontexto de!recurso extraordinario, no han dado ha t h
rutos apreciables, y por qu no obstant sa a o valorativo constante, son variables y heterogneos. Cambian
escptica carece de justificatlvos y (2) e ese fracaso, la actitt gn el tipo de objeto o de actividad que se recomienda, censura,
que conduce a un tratami ' para mostrar el camin etc., o, si se trata de una actividad compleja, segn las distintas
sibilidades de sistematizad~~~ adecuado del problema, con. po fases de ella.
As, por ejemplo, los criterios de aplicacin de la palabra
A) Antes que nada las d t . . c. ."bueno" son muy distintos segn que se trate de recomendar un
conveniente insistir en ' ver e?:'ia~; En P~imer lugar ~s
tal como la u C que la expreswn sentencia .arb.itrari.a". rifle o un violn. Las propiedades que hacen que un violn sea
sa a orte en los contextos t' . d ' ".un buen violn son muy distintas de las que hacen que un rifle sea
funcin descalificadora "A b . . ,, ip1cos, esempea uh~.
1 ,un buen rifle. Pero el significado valorativo de "bueno" es el mi.s-
" no es all una pa1a bra des
1
cnphva. Cuando la c dr . rana ~mo en las frases: "este violn es bueno" y "este rifle es bueno;,.
no se limita a reconoce~r:: e~~~de Tal s:ntenci~ es arbitraria",
Lo mismo vale, mutatis mutandi, para una actividad compleja y
bles con mayor 0 menor traba. una mas pr?p~edades discerni-
0
sus distintas fases o elementos.
que hace est vinculado al h~choH:ce algo d1dstmto, aunque eso
0

propiedades. . e que se an tales o cuale's Bl Si recordamos estas cosas podremos volver a nuestro
problema con mejores posibilidades de xito, porque ahorn es-
. As como el adjetivo "bueno" se usa primariamente a . e
tamos en condiciones de afirmar lo siguiente:
elogiar, iecomendar o ensalzar, el adjetivo "arbitrario" ( p r~
contexto de las decisiones de la Corte y en su u t' . en e 1) Es legtimo (ms an, es indispensable) distinguir entre
plea para descalificar. "Esta sentencia es arbit so . 1P,1co) se e~, (a) el significado valorativo especfico de la expresin "sentencia
i~:~::~:~~ 1~no lll~ rec~azo.
acto de me~::~:r, ~~e:: ~~:
No es arbitraria", significado que coincide con la funcin descalifica-
ria" designa "Aprrobp1't1ed~d"o(prop1edades que la palabra "arbitra: dora que le hace cumplir la Corte, y (b) los mltiples criterios
rar1a como Hbue ") de aplicacin que usa el Alto Tribunal cuando le hace cumplir
unla pa!abra descriptiva; es, tambin co:o ":e~~gr~mnaan.Paml ebnte esa tarea. El significado valorativo es siempre el mismo. Los
va orat1va. ' a a ra
criterios de aplicacin son heterogneos; su variedad est ntima-
En segundo lugar h d . . mente relacionada con el carcter complejo de la operacin cuyo
da alabra . , ' ay qu~ estacar lo s1gmente: frente a to-
~u espec~f~:p~~;~~~c:~~ :~;~:ae~
(a)
1
esclarecedor d.isti?guir entre
producto final es un fallo judicial.
Si no distinguimos entre el significado valorativo constante
cacin de ell is El . tlvo. Y (b) los cnter10s de apli-
todos 1 a . primero no cambia; es siempre el mismo en y los criterios de aplicacin mltiples y variables, podemos caer
o, casos en que la palabra o ., es uno de estos dos errores:
cumplir Ja funcin !' ,,, . expres10n se emplea para
te conectada (el act;n:e~~!~c~ec~~ ~ q~e est convencionalmen-
1
-tomar la permanencia o constancia del significado valo-
car, etc., segn sea el caso L . ogiar, e cens~1rar, de. descalifi- rativo como ndice (falso) de la presencia siempre constante de
tancia~ pr~;enc~: ~:~~~~sa~:s~~~~z
o condiciones en a las circ.uns- una misma propiedad en todas las sentencias arbitrarias, y lanzar-
-segun el uso vigente 81- 10 h . l ga aprop1~do nos esperanzadamente a la vana bsqueda de ella; o
' ay- emplear la expresin d
se trata. Estos criterios de aplicacin, a diferencia del signif~ci~~ . -tomar la heterogeneidad o multiplicidad de los criterios
de aplicacin como ndice (falso) de que la Corte cambia el sig-
,'J,;''
nificado de "sentencia arbitraria" de caso a caso, y limitarnos a
15 Ver Hare, The Language of Morals,
1952, Captulos 6 y ?. Oxford University Press, criticar con mayor o menor vehemencia lo que parece ser una
inconcebible volubilidad del Alto Tribunal.
.'. '' ;;~. '
. ,.\ r;tJ\(
(. l ( \ /\
""SENTENCIA ARBITRARIA" 297
296 GENARO R. CARRI
MJ::,-;,.-r *21:\.f:-l.t-,;.1,~t _ .. ,_
El primer error puede inclusive conducirnos a buscar la.s 'de aplicacin establecidos, aceptados por jueces y juristas (cosa
puesta esencia de la Arbitrariedad fuera de las decisiones del que no ocurre con el uso general de la palabra "arbitrario"). Ello
Corte, como exploradores solitarios de inexplorados reinos ' ,ignifica de por s una enorme ventaja. A ella hay que agregar
tafsicos. No creemos que esa gallarda empresa pueda ser q~ esta otra, sin duda importantsima: slo si nos hacemos cargo de
mucha ayuda para-quienes slo desean clarificar el recurso ex- Ia existencia de una diversidad de criterios de aplicacin no re-
traordinario por sentencia arbitraria en el derecho positivo ar- ducibles los unos a los otros, seremos conscientes de que la ex-
gentino. presin "sentencia arbitraria" encubre numerosos problemas he-
'terogneos, cada uno con sus dificultades propias y sus mayores
2) Con lo expuesto queda sugerida cul es la labor qu~ o menores posibilidades de solucin. Siempre ganamos en cla-
deben cumplir los juristas para empezar a domar el hasta ahora ridad cuando conseguimos fraccionar racionalmente una cues-
montaraz recurso extraordinario por sentencia arbitraria. No se- tin intrincada de apariencia monoltica.
ra juicioso depositar en ella esperanzas demasiado ambiciosas,
pero tampoco lo es entregarse a desalientos prematuros. La bs,
queda de la esencia de la Arbitrariedad, para identificar despus
en funcin de ella las sentencias arbitrarias y distinguirlas de las
----------
No es este el lugar adecuado para desarrollar el tema. Slo
que no lo son, es una va que promete llevarnos muy lejos/ .deseo agregar, antes de concluir, que un estudio de la jurispru-
pero que no conduce a ninguna parte. Tampoco nos lleva a nin- dencia de la Corte que hice hace ya algn tiempo me mostr que
gn lado, obviamente, la actitud de los escpticos, que se dan po!'. Jos criterios de aplicacin de la frmula "sentencia arbitraria"
derrotados antes de emprender el viaje. Si bien es cierto que la (o, si se prefiere el giro, las causales de arbitrariedad) remitan,
palabra "arbitraria" no designa una propiedad que todas las sen,
tencias arbitrarias exhiben o ejemplifican, no es menos cierto que de distintas maneras:
sera dogmtico descartar sin examen que esa palabra de descae (I) Al oB JETO o TEMA de la decisin. As, hay sentencias
lificacin es empleada por el Alto Tribunal siguiendo criterios que han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que:
consistentes, aunque mltiples y no subsumibles bajo un gnero ( 1) omiten considerar y resolver ciertas cuestiones
"natural" cotnn.
oportunamente propuestas; o
Dado que esta posibilidad no puede ser excluida de ante-
mano, vale la pena tratar de formular un repertorio sistematiza- (2) resuelven cuestiones no planteadas.
do de los mltiples criterios de aplicacin que usa la Corte para (Il) A los FUNDAMENTOS de la decisin, y dentro de ellos:
descalificar decisiones por arbitrarias, o, para decirlo con una ex-
presin familiar a los juristas, de las diversas "causales" de ar- A) Al establecimiento de la premisa mayor. As, hay
bitrariedad. Este repertorio, para ser til, tendra que venir or- sentencias que han sido descalificadas por arbitra
denado siguiendo un esquema flexible de clasificacin en fun- rias en razn de que:
cin de las caractersticas propias del complejo acto de senten- (3) fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se
ciar, cuyo producto final es el que est en tela de juicio. arrogaron el papel de legisladores y no se sin-
Dichos criterios de aplicacin o "causales" incluirn quizs tieron limitados por el orden jurdico;
otras palabras valorativas que, a su vez, requerirn una actividad
elucidatoria adicional. Pero es probable que muchas de ellas ( 4) prescinden del texto legal sin dar razn plausi-
-es decir, de las nuevas palabras valora tivas- tengan criterios ble alguna; o

. '
2'98 GENAR~- CARRI ''SENTENCIA ARBITRARIA'' 299
/
(5) aplican preceptos derogados; o ha sido proponer una tarea pedestre y, por qu no decirlo, bas-
(6) dan como fundamento pautas de excesiva tante aburrida. A saber: elucidar la nocin de "sentencia arbi-
plitud, en sustitucin de normas positivas traria" en trminos de los criterios que de hecho emplea la Corte
rectamente aplicables. para aplicar esa expresin descalificadora. Inclusive, puede cues-
tionarse tambin la viabilidad de la empresa. Frente a esas po-
B) Al establecimiento de la premisa menor. sibles objeciones slo puedo contestar que la tarea es practicable
sentencias que han sido descalificadas por arlbit1ca ,r-au1nque no lo haya podido probar aqu- y que, pedestre o no,
riedad en razn de que: sus resultados son beneficiosos.
(7) prescinden de prueba decisiva; o Fuera de ella, por otra parte, poco es lo que se puede hacer
con el tema, como no sea acumular oscuridades, paladear frases
(8) invocan prueba inexistente; o declamatorias o encenderse en airadas voces de protesta. Res-
(9) Contradicen abiertamente otras instancias pecto de esto ltimo, permtaseme aadir que la actividad de
los autos. protestar no es mala in se; en ciertas circunstancias puede ser la
nica actitud apropiada. Slo que no es legtimo entregarse a ella
C) Al establecimiento de la premisa mayor o al de la sin haber intentado el esclarecimiento y la ordenacin del apa-
premisa menor, o al trnsito de ellas a la conclusin. desorden _que provoca nuestra ira. Porque si no hacemos
As, hay sentencias que han sido descalificadas ese intento nuestra protesta es ciega, y eso es intrnsecamente
arbitrarias en razn de que: malo.
(1 O) hacen afirmaciones dogmticas; o

(11) incurren en excesos formalistas o rituales; o


(12) son autocontradictorias.
(III) A los EFECTOS de la decisin. As, hay sentencias que
han sido descalificadas por arbitrarias en razn de que:
(13) pretenden dejar sin efecto decisiones defi-
nitivas firmes.
Bajo los nmeros ( 1) a (13) se indican, en forma abrevia-
da, los criterios de aplicacin que entonces cre hallar. El es-
quema no pretenda ni pretende ser exhaustivo; slo procura re-
producir criterios efectivamente usados, hasta un determinado
momento, por el Alto Tribunal. Creo que una sistematizacin
de ese tipo, o de un tipo anlogo, puede rendir frutos interesantes.

VI
Se me podr objetar, claro est, que todo cuanto he hecho
VII
S CONCEPTOS JURIDICOS
FUNDAMENTALES DE
W. N. HOHFELD

. .' . , .l :, L, ..
\ V '
f; -

1. La existencia de un orden jurdico en una determinada


. 0(1 cc1m1J1111da1d humana se traduce en la paralela existencia de situa-
ciones de tipo muy diverso en la que pueden hallarse los miem-
bros de esa comunidad. Por lo pronto, ello posibilita afirmar que
hay acciones u omisiones iurdicamente prohibidas, obligatorias
o permitidas. Estos calificativos denticos no agotan, por Cierto,
el arsenal de trminos que los juristas -y tambin los legos-
'en1plea:n para hablar acerca de aquellas situaciones o, en trmi-
genricos, para describirlas. Los mencionados son los pre-
dicados denticos ms generales y, en ese sentido, los de ms alto
nivel.
2. Son numerosos los trminos y expresiones que usan los
:imrisltas para aislar o identificar las mltiples y complejas situacio-
nes que derivan de la existencia de un orden jurdico. En esta
nota preliminar vamos a referirnos especialmente a un grupo de
: paila]Jra1s y expresiones -a las que, por ahora, llamaremos "ex-
presiones B" - que se encuentran ubicadas, por decirlo as, en
nivel intermedio entre (A) los trminos denticos ms genera-
les ya sealados (jurdicamente prohibido, obligatorio, permitido),
(C) las expresiones que los juristas emplean para aludir a las
situaciones especficas de que se ocupan las disciplinas en que
se divide la (bien o mal) llamada Ciencia Dogmtica del De-
rechq. Me refiere a expresiones tales como "hipoteca", "heredero
aparente", "obligacin solidaria", "avalista", "cesacin de pagos",
"prstamo a la gruesa", "excusa absolutoria", "legtima defensa",
1
~delito instantneo", "excep.C'.in dila_toria ", "tercera de domi-
; "acto administrativo", "debido proceso legal", "desviacin
poder", "preaviso", etctera. -
JURDICOS DE W. N. HOHFELD 305
304 GENARO R. CARR!
.e presupuestos que, se afirma, los juristas aceptan t-
Las expresiones B poseen una rbita de aplic ' Tal es en parte la pretensin de Kelsen; vase, por
cede el campo particular de las distintas discipliJ:i~ y en otro contexto-, cmo caracteriza su nocin de
(el derecho civil, comercial, procesal, etctera),' <lamenta!" 2
aislar e identificar situaciones de tipo general f' 1No siempre los juristas que trabajan en las discipli-
giro, cruzan los lmites que separan, en forma ms' ticas se limitan a usar las expresiones del tipo B. Tam-
ra, los dominios adjudicados a aqullas. Estas. e n ocuparse de ellas, con el propsito de definirlas y
son, por ejemplo, "derecho subjetivo", "deber j ,__ Sus relaciones recprocas. Estas excursiones \?Ot el cam-
ponsabjJidad"'~ ""sancin'~ ''acto 1lcito"~ etctera. -~ \_'c.."'-~~'"\_"\.._'(:)._~~~"":.."'"'-~~~'0~'-'<:'..~~ ~~ ~~~~"- "'<:,,'<::.,~ "'f_~~ o.'\._l;;:')"i_'-.'~'''"
sepa~a~in ntida entre las expresiones _By las expresonCS;':11l
espedbcas, del grapo C. as.

4. Pues bien, los "conceptos jurdicos fundamentales" de
. . 3. En t~~minos generales puede decirse que, mientras 1 ohfeld corresponden a nuestras "expresiones B". Hohfeld no
JUris.tas do~~at~cos usan las expresiones B al trabajar en sus re; refiere a todas ellas -o, mejor dicho, a los conceptos corres-
pectivas d1sc1plmas (p~ra alu~ir con ellas a las situaciones gi~' pondiente&-- por la sencilla razn de que su inters central fue
nerales que e.sas expres10nes aislan, o bien, con ms frecuencia; esclarecer dos familias de trminos ligados, de maneras oscu-
para caracte;1zar po~ .su intermedio a figuras o instituciones de s y complejas, a la pareja de opuestos "derecho (subjetivo)"
alcan~es mas espec1f1cos), los tericos generales del derecho - "deber (jurdico)". Para aclarar un poco los trminos de
men~ionan tales ex~re~iones B para elucidar su significado, sus
esta oposicin, digamos:
relac10nes y sus entenas de aplicacin.
a) que el primero de ellos ("derecho") tiene all el sentido
En conexin con esta (pretendida) divisin o asignacin de
(impreciso) con que se'usa la palabra en frmulas del; ltipo de
tar~as, Y con lo que e!Ja da por supuesto, caben estas dos obser-
vaciones: "X tiene derecho a ... ", o "Y tiene el derecho de ... ", frmulas
que son usuales en contextos jurdicos; y
(i) No siempre los autores de Teora General del Derecho
b) que el segundo trmino ("deber") no tiene all el alcan-
se o~u~an de elucidar nociones que son de uso frecuente entre
ce general.simo a que aludimos en el punto anterior, sino una
los 1unstas dogmticos. Algunos de los conceptos de que se
acepcin ms circunscripta, en la que suele aparecer tpicamente
ocupa la T~ora Ge.neral del Derecho han sido creados por ella
-.-es~o es, mtroduc1dos y definidos estipulativamente-- con la como el complemento o "correlato'; del trmino con el cual se lo
f;nahdad de. present~r los fenmenos del derecho en una perspec: presenta en oposicin.
Si nos aproximamos al lenguaje que usan los juristas, pode-
t ",.que se Juzga mas esclarecedora o ms rica en consecuencias
mos observar que cada uno de estos trminos parece presidir, por
t~on.:as. Tal. ocurre, por ejemplo, con la nocin de "deber jur-
dico entendida en su alcance ms lato 1, as decirlo, una familia de expresiones o palabras emparentadas
. Esta introduccin de nociones, que no responde a un uso
vigente entre los juristas, puede ser presentada como una expli- 2 Cfr. por ejemplo, General Theory o/ Law and State, Harvard
Univ. Press, 1945, Cap. X, C. a,, in fine (hay traduc. castellana de Eduardo
Garca Mynez, Ed. Imprenta Universitaria de Mxico, 1950). Igual-
1 Cfr. ~o?re el concepto de deber jurdico, en este volumen, pgi- mente Thorie Pure_ du Droit, Editions de la Baconniere, Neuchatel, 1953,
nas 169 Y s1gmentes. All adopto y desarrollo una idea expuesta por Cap. IX, 3 (hay traduccin castellana de Moiss Nilve, Eudeba, Buenos
Hart, en "Il concetto di obbligo", Rivista di filosofa, volumen LVII 11'? Aires, 1960).
2, pags. 125 a 40. '
306 GENARO R. CARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. !-IOHFELD 307

entre s. Las relaciones internas de cada familia distan mucho de (i) La primera de dichas soluciones consiste en reducir
ser precisas. No se sabe si algunos de sus miembros son recpro- los conceptos ligados a las dos familias de expresiones en cues-
camente sustituibles, y si no lo son, por qu no lo son. No se sabe tin, redefiniendo "derecho subjetivo" y "deber jurdico" de
a ciencia cierta si el uso que estas palabras reciben admite reas de manera tal que esas expresiones tengan, en todos los contextos,
superposicin y, en su caso, cmo y con qu criterio puede ser un significado unvoco y, a su vez, no dependiente el uno del otro.
acotada la zona comn y deslindada de la que no lo es. No se Esto significa, por escrito as, "oficializar" slo una acepcin de
sabe tampoco si esos trminos se emplean siempre con un signi- cada una de esas expresiones, y decidir que todas las dems ex-
ficado unvoco o si por el contrario sus reglas de uso toleran am- presiones de uso corriente, emparentadas con ellas, o poseen un
bigedades que el contexto puede, o no, ayudar a disipar. Hay, en significado reducible a los homologados, o bien carecen de un
suma, un aparente caos terminolgico que, en este caso, parece contenido significativo relevante para la adecuada representa-
ser un indicio de caos conceptual. cin de un sistema jurdico sobre bases cientficas.
Esta primera solucin que he presentado, claro est, en la
(i) As, a la primera familia, presidida por la palabra "de-
forma de una apretada sntesis y, por ello, con un considerable
recho" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expre-
sacrificio de matices, parece ser la de la Teora Pura del Derecho.
siones tales con10 "inmunidad", "libertad", "privilegio", "pre-
Aceptarla es alejarse a sabiendas de los usos vigentes entre los
rrogativa", "facultad", "exenci11", "potestad", "poder", "pre-
juristas; tales usos quedan descalificados. La reduccin y la re-
tensin legtiina", "inters legtimo", "atribucin", "garanta",
definicin correlativa son impuestas por los requisitos de la !la-
"capacidad", "competencia", "autorizacin", "permiso", "licen-
mada pureza metdica. Esto es, por la necesidad de construir
cia", "franquicia", "impunidad", "concesin;", "ttulo", "op-
un aparato conceptual coherente y "econmico" a partir de un
cin", "limitacin _de responsabilidad", "prioridad", "preferen-
grupo muy pequeo de nociones bsicas. Estas ltimas, a su vez,
cia", "jurisdiccin", "independencia", "autarqua", "autono-
han sido seleccionadas en funcin de los ideales cientficos del
1na ", "inoportunidad", etctera.
positivismo jurdico (en cierto sentido de "positivismo jurdico").
(ii) As, a la segunda familia, presidida por la palabra "de-
ber" (en el impreciso sentido sugerido), corresponden expresio- (ii) Una segunda solucin posible es mantenerse relativa-
nes tales como "obligacin", "responsabilidad", "incapacidad", mente cerca de los usos vigentes, para reconstruir los distintos
"inco1npetencia", "prohibicin", "limitacin", "caducidad", "car- conceptos jurdicos fundamentales que la profusa terminologa
ga", "condicin", "prestacin", "servicio", "gravamen", "impe-
en boga encubre. No se trata aqu tanto de introducir definicio-
dimento", "incompatibilidad", "inhabilidad", "ausencia de de--
nes puramente estipulativas, como de recoger, con las necesarias
recho", .-.restriccin", "ligan1en", "dbito", "inhibicin", et-
precisiones, el ncleo de significado central de expresiones vi-
ctera. gentes.
Esta solucin procura tomar el lenguaje de los juristas co-
S. La Teora General del derecho ha intentado poner or- mo punto de partida y, sin presupuestos rgidos, rescatar aque-
den en el aparente desorden terminolgico que acabo de ejempli- llos usos que efectivamente marcan distinciones tiles, aunque
ficar. Con el riesgo de incurrir en una simplificacin excesiva, muchas veces ese uso enmascare la distincin bajo el empleo am-
podemos hablar de dos tipos de soluciones frente a este proble- biguo de un mismo trmino que se utiliza para describir situacio-
ma. O, si se quiere, de dos tcnicas de ataque para resolverlo .. nes distintas, o recurra a una prescindible batera de sinnimos
No digo que no puede haber otras; estas dos son las principales perfectos, en la creencia errnea de que las distintas palabras
.que se han dado o empleado. identifican o aslan situaciones tambin distintas .
308 GENARO R. CARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. HOHFELD 309

6. Esta ltima parece ser la solucin de Hohfeld, tal como -tuaciones o relaciones jurdicas concebibles para dar acabada
resulta de lo que llamar la "pretensin moderada" de su ensa- cuenta de ellas. Algo as como si esas nociones nos proveyeran de
Y? Claro, est que la tarea de Hohfeld exige efectuar delimita- ocho gneros prximos (o categoras) nicos y exclusivos, que
c;on:s m~s ? .meno~ drsticas en los lindes imprecisos de los permitiran definir, con el aditamento de las diferencias espe-
termm?s 1und1cos vigentes. Tambin es cierto que Hohfeld se cficas del caso, todos los conceptos jurdicos imaginables.
ve obligado en un caso a introducir un nombre para contribuir En la medida en que Hohfeld crey realmente haber hecho
a efectuar una distincin que, segn pretende, es efectivamente eso, su empresa est expuesta a numerosas crticas que no sera
hecha por los ju~ist~s, p'.'r? no adecuadamente reconocida por oportuno ni adecuado desarrollar aqu. Ese modo de entender
e'.l?s m, menos aun, 1dentrfrcada mediante una designacin espe- a Hohfeld recoge la pretensin mxima de su doctrina. Como ella
c~frca. ~o obsta~!: estas dos maniobras -la redefinicin par- es separable de la que he llamado su "pretensin moderada",
cial Y la mtroducc1on de algn trmino nuevo-, la tarea de Hoh prefiero' moverme dentro de esta ltima. Es decir, en la inter-
feld no se conf~nde con la que he llamado la primera solucin. pretacin menos ambiciosa -y, a mi juicio, ms sensata- que
~sto es as1 porque tras la concepcin de nuestro autor en he sintetizado en el punto 6 '.
esta mterpretacin que se apoya en su "pretensin moderada"
8. Hohfeld cumple su tarea mediante el examen de una
ope:a. la idea d.e. que buen~ parte de lo que hacen los juristas al
clas1f1car Y cahf1car las diversas situaciones jurdicas es bsica- abundante cantidad de usos vigentes, tomados de fallos judicia-
men~e aprove~hable, al punto de que Hohfeld busca apoyo en una les y de obras tericas de juristas. Sobre esa base asla ocho con-
multitud de e1emplos tomados de la experiencia de los tribunales ceptos jurdicos fundamentales, que agrup en dos tablas, una
"! de los texto~ _de los autores, y escribe con la pretensin de me de correlativos y otra de opuestos, Ambas tienen los mismos in
J~rar la prctrca diaria del derecho. No debe olvidarse que e] gredientes, slo que agrupados con criterios distintos.
titulo completo del ensayo es Los conceptos juridicos fundamen- (i) En la tabla de los correlativos se destacan las cuatro
tales tal como son aplicados en el razonamiento judicial (Funda- modalidades activas -que suelen ser encubiertas por un uso in
mental legal conceptions as applied to judicial reasoning). Hay
pu~s,. una marcada diferencia de presupuestos de mtodos y de 3 Arthui L. Coi:bin subraya lo que llan10 "iilterpretacin modera-
ob3etrvo~ entre una concepcin a la manera de Hohfeld y las da": "Hohfeld luch con gran xito para restringir cada uno de los
concepciones puramente reduccionistas. ocho trminos fundamentales a aquel significado con el que es ms co-
mltnmente usado por los jueces y los juristas" (prlogo a Hohfeld, Fun-
7_- Cabe hacer notar, sin embargo, que si bien Hohfeld damental Legal Conceptions, ed. 1964, Y ale University Press, pg. XIII).
e.nuncia el propsito. de recoger y precisar los ncleos de signi- Tan1bin la destaca Walter W. Cook: "As. el anlisis jurdico, para Hoh-
ficado central de noc10nes jurdicas vigentes, en otras partes atri- feld, era principaln1ente un auxilio necesario para descubrir. cules son exac-
buye a st'. ensayo c~nquistas que pueden calificarse de excesivas. tamente los problemas que los tribunales y los abogados -deben enfrentar
}', a la vez, para hallar analogas tiles que de otra manera podran que-
Esta dualidad autoriza a distinguir entre una "pretensin modera- <lar encubiertas". Aade Cook que por eso el verdadero carcter del inte-
da" Y una "pretensin mxima" de la doctrina. En efecto, nues- rs de Hohfeld en el campo analtico lo muestra el ttulo completo de su
tro autor pretende haber llegado a aislar ocho conceptos jurdi- famoso ensayo Los conceptos jurdicos fundamentales tal como son apJi..
cos .f~ndamentales, cuatro de ellos pertenecientes a la familia cadas en el razonamiento judicial; eso -dice Cook- "es .lo importan-
pr.e~1dida ?~r "derecho" y cuatro de ellos pertenecientes a la fa- te; los conceptos jurdicos fundamentales no en absoluto, sino usados
'concretamente para resolver los problemas prcticos que surgen en el
mih~ presidida por "deber", que constituiran los "mnimos de- trabajo diario de los abogados y los jueces'" (prlogo a Hohfeld, op cit.,
nommadores comunes" a los que se podran reducir todas las si- pgs. 4 y 5).
310 GENARO R. CARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. HoHFELD 311

discriminado de la palabra "derecho" (subjetivo)- y se las B haga X, ello exduye que A no tiene el derecho (tiene el no-
presenta en su relacin con las cuatro modalidades pasivas co- derecho) de que B haga X. Si A tiene frente a B el privilegio de
rrespondientes. Mientras que cada una de las modalidades ac- hacer X, ello excluye que A tiene frente a B el deber de hacer
tivas identifica la situacin de un sujeto A en su relacin con X. Si A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurdicos
un sujeto B, cada una de las modalidades pasivas identifica la si- respecto de B mediante el acto X, ello excluye que A es incom-
tuacin que, en cada caso, tiene B frente a A. A la modalidad petente (tiene incompetencia) para alterar, mediante el acto
activa "derecho" (en sentido estricto) le corresponde corno su X, la situacin jurdica de B. Si A tiene frente a B una situacin de
complementaria, en cabeza de otro sujeto, la modalidad pasiva inmunidad respecto de los efectos jurdicos del posible acto X de
"deber"; a la modalidad activa "privilegio" le corresponde la B, ello excluye que A est sujeto (se encuentra en un estado ;:!e
modalidad pasiva "no-derecho"; a la modalidad activa "potes- sujecin) frente a B respecto del acto X y de sus efectos jurdicos.
tad" le corresponde la modalidad pasiva "sujecin"; y a la mo- Cada una de las modalidades jurdicas activas excluye a la
dalidad activa "inmunidad" le corresponde la modalidad pasiva modalidad pasiva opuesta.
"incompetencia". 9. Las distintas modalidades jurdicas activas no se exclu-
Con otros trminos: Si A tiene derecho a que B haga el acto yen entre s. Tampoco se excluyen necesariamente entre s las mo-
X, B tiene el deber frente a A de hacer el acto X. Si A tiene fren-; dalidades jurdicas pasivas. Lo que quiero decir se ver ms
te a B el privilegio de hacer el acto X, B no tiene el derecho (tie- claro con el siguiente ejemplo. Decir que A es propietario del
ne el no-derecho) de exigir que A se abstenga de hacer X. Si A. objeto Z, importa afirmar que A tiene, frente a cada uno de los
tiene la potestad de producir ciertos efectos jurdicos respecto de otros miembros de la comunidad, un cmulo de derechos, privile-
B, mediante el acto X, B est sujeto (est en un estado de suje- gios, potestades e inmunidades superpuestos, relativos al objeto
cin) frente a A, en el sentido de que la situacin jurdica de 1\ Z. A tiene el derecho de que B (otro miembro de la comunidad)
se ver alterada por los efectos del acto X. Si A tiene frente a no use el ohjeto Z; tiene, frente a B, el privilegio de usarlo; tiene,
B una situacin de inmunidad respecto de los efectos jurdico$': frente a B, la potestad de abandonarlo; tiene, frente a B, la inmu-
del posible acto X de B, B es incompetente (tiene incompetencia' nidad consistente en que este ltimo no puede, digamos, enajenar
para alterar, mediante el acto X, la situacin jurdica de A. dicho objeto. A puede, sin embargo, en sus relaciones con B (o
Cada una de las modalidades jurdicas activas reclama a l~ con cualquier otro miembro de la comunidad), limitar ese cmulo
modalidad pasiva que est correlacionada con ella. ' . de derechos, privilegios, potestades e inmunidades. Por ejemplo,
concediendo a B el derecho (o el mero privilegio) de usar el ob-
(ii) Distinta es la situacin que exhibe la tabla de los opues
jeto, o comprometindose frente a B a no usarlo, u otorgando a
tos. Aqu cada modalidad jurdica activa es presentada en cori:~
ste la potestad de venderlo.
xin con aquella modalidad pasiva que, en lugar de complem
tarla, se le opone como su contradictoria en cabeza del mis 10. No voy a caracterizar y desarrollar aqu todas las mo-
sujeto. A la modalidad activa "derecho" se opone -en el senti. dalidades jurdicas. Solo quiero mostrar cmo ayudan a clarificar
de que es su negacin contradictoria- la modalidad pasiva " . ~lgunos de los prohlemas que preocupan a los juristas. A tal fin
derecho"; a la modalidad activa "privilegio" se opone lamo ytilizar un ejemplo no jurdico, pero del cual puede extraerse
lidad pasiva "deber"; a la modalidad activa "potestad" se op , .lns de una moraleja con relevancia para el derecho. Se conecta
la modalidad pasiva ''incompetencia"; y a la modalidad acti con el par de correlativos "privilegio-no derecho" y con el par
"inmunidad" se opone la modalidad pasiva "sujecin". ,de opuestos "privilegio-deber" 4
Con otros trminos: si A tiene frente a B el derecho de.q' 4 Alf Ross ha mejorado la caracterizacin de "privilegio" que trae
312 GENARO R. GARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. HOHFELD 313

Supongamos que queremos representar la situacin norma su oponente, as como el derecho de que su oponente no le d
tiva recproca de dos pgiles durante un combate de boxeo, usan golpes bajos ni cabezazos. Podemos identificar de la misma ma-
do exclusivamente la relacin "derecho-deber" cara.eterizada de nera una importante serie de derechos y deberes de ambos con-
la siguiente manera estricta: tendores.
a) Decir que el sujeto A tiene el derecho de hacer (omitir) Pero, qu diremos del acto de dar un golpe "correcto" al
el acto X significa que A est autorizado a comportarse as y, es oponente? No cabe duda de que las reglas del boxeo no proh-
pecficamente, que el sujeto B tiene el deber de no impedir que ben que A aseste a B un impecable golpe de puo en la mand-
aqul realice (omita) tal acto (o, lo que es lo mismo, qtie el bula. Lejos de ello, el esfuerzo de A en tal sentido parece co-
primero puede exigir que el segundo se abstenga de impedrs~ rresponder claramente al espritu del deporte y A est autorizado
lo); y expresamente a hacerlo. Es ms, las reglas del mismo lo estimu-
b) Paralelamente, decir que A tiene el deber de hacer (omi lan a comportarse as. Pero aunque las reglas del boxeo autori-
tir) el acto Y significa decir que a A le est prohibido compor zan a A a dar golpes "correctos" a B, sera indudablemente falso
tarse de manera contraria y, ms especficamente, que B tiene decir que A tiene el derecho de golpear as a B (en el sentido de
el.derecho de impedir que A omita (haga) dicho.acto.(o,Jo-que "derecho" caracterizado ms arriba). A no tiene ese derecho,
es lo mismo, que B puede exigir que A se comporte en la form~ por la sencilla razn de que sera no slo falso, sino absurdo,
debida). sostener que B tiene el deber de no impedir que A le d golpes
A y B son nuestros pgiles. Sus acciones en el ring consti' de esa clase. Las reglas del boxeo expresamente autorizan a B a
tuyen el universo de nuestro discurso. No hay otras reglas apll impedir que A le d golpes "correctos", y an ms, estimulan a
cables que las del boxeo. Nos proponemos representar la red' .B a comportarse as. A no tiene el derecho de golpear a B ni B
proca posicin normativa de A y B en funcin de esas reglas/; tiene el deber de dejarse golpear {y lo mismo vale, por supues-
utilizando exclusivamente el par de nociones "derechodebet''. to, respecto de B y A). Pero el hecho de que B (o A) no
con el sentido que acabamos de precisar. .. tenga el deber de dejarse golpear no significa que tenga el de-
No cabe duda, en tales circunstancias, de que tan\o uno c8{ recho de que A (o B) no lo golpee, en el sentido de que A (o B)
mo otro pgil tiene el deber de no dar golpes bajos ni cabezazos '' iendra el deber de no golpearlo.
Es obvio que la terminologa de derechos y deberes, en el
!entido definido, fracasa totalmente para dar cuenta de la rec
Hohfeld y, en lugar de "privilegio", habla de "libertad" (On Law roca situacin normativa de nuestros dos pgiles a la luz de las
/ustice, Stevens and Sons, Londres, 1958, Cap. V. Hay traduccin cas glas del boxeo. No se trata de que esta terminologa refleje
llana de Genaro R. Carri, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, B a.decuadamente o distorsione las cosas; simplemente, no fun-
nos Aires, 1963). Mientras que para Hohfeld la expresin "A tiene f _/
. na en absoluto.
te a B el privilegio de hacer el acto X" sera analizable diciendo que -
no tiene frente a B el deber de hacer X y que B no tiene el derecho ( Frente a nuestro ejemplo, Hohfeld sacara a relucir, sin du-
ne el no derecho) de que A omita X, para Ross la expresin uA f ' sn par de nociones "privilegio-no derecho". Cada pgil tie-
frente a B la libertad de hacer X" es analizable diciendo que- A ' frente al otro, el privilegio de darle golpes "correctos", en el
tiene frente a B el deber de hacer ni de omitir X, y que B no tien
derecho (tiene el no derecho) de que A omita o haga X. Considero
tido de que no tiene el deber de abstenerse de ello. Ningu-
ferible, hasta all, la caracterizacin y la terminologa de Ross. No _de los pgiles tiene ese deber y uno y otro tiene el no-derecho
tante, en el ejemplo del texto usar el vocabulario de Hohfeld. No rrelativo al. privilegio de su oponente. Pero como un no-de-
que ello afecte la inteligencia de lo que digo. bo no se confunde con un deber, cada uno de los pgiles pue-.
314 GENARO R. CARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. HOHFELD .'115

de, legtimamente, realizar todo lo que est a su alcance (sin vio- el combate, o sea, donde se enfrentan vlidamente dos privile-
lar ningn deber genuino) para impedir ;que su rival ejerza el' gios en pugna. Las formas ms importantes de esta instituciona-
privilegio de que goza. lizacin de la lucha en el contexto social son, quizs, la compe-
Hay, en suma, dos privilegios enfrentados, circunscriptos, tencia econmica y las formas legtimas de enfrentamiento que
por supuesto, por un permetro de derechos y deberes en el es- caracterizan a las relaciones entre el capital y el trabajo 6
pecfico sentido que da Hohfeld a estos trminos (por ejemplo, Es notoria la enorme importancia que tiene el enfoque de
los derechos y deberes relativos a los golpes bajos, cabezazos y Hohfeld para conceptualizar con. claridad y provecho estos fe-
actos semejantes, descriptos por normas prohibitivas) 5 Ninguno nmenos tan caractersticos de los tiempos en que. nos ha tocado
de los boxeadores tiene el derecho (en el sentido especfico de. vivir. Es previsible el cmulo de perplejidades en que puede ver-
Hohfeld) de darle al otro golpes "correctos'', y ninguno de ellos se envuelta - y de hecho se ve- la teora jurdica, si pretende
tiene el deber (tambin en el sentido de Hohfeld) de dejrselos analizar estos problemas valindose nicamente de una nocin
dar. Ambos gozan del privilegio de darlos y sobre ambos pesa tan inadecuada para esos fines corno el concepto de derecho sub-
un no-derecho, a saber, el que hace que no puedan exigir que el jetivo, entendido en su correlacin estricta con el de deber jurdi-
otro se abstenga de drselos pero qu no les veda impedirle al co. Ante el fracaso del anlisis siempre es posible, claro est,
otro que se los d. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del apelar a la declamacin. Pero ese, aunque ampuloso, es en verdad
permetro de derechos y deberes genuinos que encierran el rea un magro sustituto.
dentro de la cual se enfrentan los dos privilegios.
11. Para apreciar mejor el valor de la contribucin de
Hay algo as corno una institucionalizacin de la lucha, re-
gulada por normas que permiten usar las nociones de "privile- Hohfeld me parece conveniente, ante de concluir, destacar estas
gio-no derecho" en el interior del permetro y las nociones de tres cosas:
"derecho-deber" (en el sentido especfico de Hohfeld) en el (i) Hohfeld slo se propuso elucidar el significado de las
permetro y fuera de l. La situacin no puede ser entendida ni nociones fundamentales y sus relaciones recprocas. No se propu-
representada si slo intentarnos verla, corno quisimos ms arriba, so, en cambio: a) establecer si en un determinado orden jurdi-
a la luz de las normas perirnetrales o, mejor dicho, de los con- co o ms precisamente, en cierta rea del mismo, se dan tales o
ceptos jurdicos usados para hablar acerca de la incidencia de cuales derechos, privilegios, potestades, etctera: ste es un pro-
ellas en la calificacin del comportamiento de los pgiles. blema para los llamados juristas dogmticos, por oposicin a los
Este ejemplo aparentemente trivial no est alejado corno pa- tericos generales del derecho; b) establecer cules son los facto-
rece de tpicos que preocupan seriamente a los juristas. Tambin res de condicionamiento social dentro de los cuales es probable
en la vida de una comunidad hay formas de institucionalizacin que surjan ciertos derechos, privilegios, potestades, etctera (o
de la lucha que slo pueden ser adecuadamente comprendidas que surja reclamo en favor de su implantacin) , ni cules son
si hacernos funcionar, al lado de las nociones "derecho-deber", las consecuencias reales que para una comunidad determinada
en sentido especfico, las nociones "privilegio-no derecho". Las
primeras demarcan una zona dentro de la cual est legitimado 6 Vase Hart, "Are there any natural rights?", Philosophical Re-
view, vol. 64, n? 2, pg. 15 y sigtes. (Hay traduccin castellana de Ge-
5 La imagen del permetro de derechos y deberes que circundan naro R. Carri, bajo el ttulo de "Hay derechos naturales?", en Hart,
los privilegios (en sentido de Hohfeld) es de Hart. Se la escuch en el Derecho y moral: contribuciones a su anlisis, Depalma, Buenos .Aites,
ciclo de conferencias que dict en la Universidad de Oxford, sobre "De pg. 65 y sigtes. Vase, en especial, pg. 72).
rechos y Deberes", durante el ao acadmico 1964/65. Vase op. y loe. cit., en la nota 4.
316 GENARO R. CARRI LOS CONCEPTOS JURDICOS DE W. N. HOHFELD 317

tiene el hecho de que se implanten ciertos derechos, privilegios, analtica. Su elucidacin de los "conceptos jurdicos fundamen-
potestades, etctera (o que se reclame su implantacin): ste es tales" puede ser objeto de rectificaciones -algunas de ellas im-
un problema que concierne bsicamente a los socilogos; c) esta- portantes-, y la nmina de ellos seguramente debe ser enri-
blecer si en un determinado orden jurdico o, ms precisamente, quecida para poner a la Teora General del Derecho a la altura de
en cierta rea del mismo, es justo o conveniente que haya tales los tiempos y acercarla ms a las preocupaciones efectivas de los
derechos, privilegios, potestades, etctera: ste es una problema juristas 8 Tal tarea est an por hacerse, pero nada de ello resta
para los legisladores, los polticos, los filsofos de la poltica y los valor a lo que el joven Hohfeld escribi hace ya ms de cincuenta
filsofos del derecho. aos.
Con lo que antecede quiero destacar que el trabajo de Hoh-
feld es un ensayo de jurisprudencia analtica. No resuelve pro- 12. Wesley Newcomb Hohfeld naci en Estados Unidos en
blemas como los indicados. Slo puede ayudar a solucionarlos 1879 y muri en 1918, cuando an no haba cumplido 39 aos.
en cuanto contribuye a pensar en ellos con ms claridad. Tal es Este artculo fue escrito en 1913. Todos cuantos conocieron a
su nico mrito que, por supuesto, es enorme. Hohfeld quedaron asombrados por su clara inteligencia y su bri-
llante capacidad de anlisis. Ense en las universidades de Stan-
(ii) Si bien el trabajo de Hohfeld fue concebido en fun- ford y de Y ale. El presente ensayo, y otro publicado cuatro aos
cin de las peculiaridades del sistema jurdico anglosajn y con ms tarde, con el mismo ttulo, han sido reunidos en el volumen
referencia principal al aparato de conceptos que emplean los Fundamental Legal Conceptions, que lleva un estudio introducto-
juristas de ese mbito, sus logros son perfectamente adaptables rio de Walter Wheeler Cook. La edicin de 1964 tiene un prlogo
a nuestro sistema jurdico y a nuestro aparato de conceptos. de Arthur L. Corbin.
Cuando digo "nuestro", aludo al sistema de derecho y al conjun-
La influencia de la obra analtica de Hohfeld en el mundo
to de nociones jurdicas bsicas caractersticas de Europa con-
jurdico anglosajn ha sido considerable, no slo en el campo de
tinental, que hemos recibido los pueblos de Amrica latina.
la teora, sino en el de la reformulacin de las normas vigentes:
Una prueba concluyente de que los frutos del trabajo de secciones enteras del restatement de contratos llevan la impronta
Hohfeld son aprovechables en nuestro mbito la constituye el
de sus ideas a travs de algunos de sus principales epgonos. Su
hecho de que un autor de tanta gravitacin como el dinamarqus
ensayo Conceptos jurdicos fundamentales es ya una obra clsica.
Alf Ross se haya ocupado de las modalidades jurdicas, utilizan-
do una versin refinada del anlisis de aqul.
Por otra parte, el hecho de que nuestros juristas no hablen
expresamente pongo por caso, de "no-derecho" o de "sujecin"
carece de importancia. Lo que importa es ver si esas distinciones
estn incorporadas a su aparato conceptual, en cuanto se tradu-
cen en otras que, de no aceptarse aqullas, no se formularan.
Importa ver, adems, si el hecho de introducir en forma explcita
las distinciones conceptuales que las expresiones de Hohfeld
marcan, ayudan, o no, a entender mejor los problemas que pre-
ocupan a los hombres de derecho.
(iii) Puede afirmarse que la contribucin de Hohfeld revis-
te un valor considerable dentro de los estudios de jurisprudencia 8 Vase mi ensayo citado en la nota 1.
INDICE DE NOMBRES

A Cassirer, E.; 183.


Caton, C.; 292.
Alchourrn, C. E.; 11, 168.. Cattueo, M.; 193.
Aristteles; 42, 47, 122, 292. Ciria, A.; 87.
Austin, J.; 64, 190, 215, 275, 276, Cohen, H.; 183.
277, 292. Cohen, F. S.; 88.
Austin, J. L.; 37, 40, 43, 44, 47, Cohen, M.; 47, 48.
48, 262; 266, 268. Cook, W. N.; 306, 314.
Copi, J.; 40, 47, 48.
Corbin, A. L.; 306, 314.
B Corwin; 289.
Cossio, C.; 87, 191.
Bacon; 122.
Benthain; 43, 174, 175, 176, 190,
191.
Berkeley; 40, 41, 42, 174, 175, 176, D
190, 191.
Binder, J.; 87. Dassen, G.; 10, 11.
Black, M.; 32, 33, 116. Dassen, J.; 55.
Bobbio, N.; 81. 83, 84, 177, 178. D'Entreves, A. P.; 171.
Borda, G.; 52, 53. Descartes; 122.
Borges, J. L.; 21. De Wolfe Howe; 290.
Brown; 290. Dickinson, J.; 70, 75, 77, 79, 80, 81,
Buhler, K.; 39, 40, 41. 88.
Bulygin, E.; 11, 101, 168. Donoso Corts; 248.
Bunge, M.; 35, 47, 68. Dworkin, R.; 81, 217, 218, 221.
Burdeau; 245, 246, 247, 248, 255.
Burton; 239.
Busso, E.; 124, 125. E
Ehrlich, E.; 88.
Entenza, M.; 87.
e
F
Cardozo, B. N.; 64, 86, 87.
Carnap, R.; 35, 36. Flew, A.; 277, 291.
Carri, G. R.: 56, 60, 83, 85, 120. Frank, J.; 127, 140.
320 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 321

Freund; 290. Isay, H.; 87. p Stebbing, L. S.; 47.


Friedman, W.; 86, 87. Stenius, E.; 263.
Frondizi, R.; 42. K .Paschero,. O.; 83. Stevenson, Ch. L.; 24, 43, 45 45,
Fuller; L.; 211, 270. Passini, D.; 87. 104, 110, 111, 127.
Punes, l.; 27, 46. Kahn Freund, O.; 187. Pears, D.; 261. Stoll, H.; 87.
Kant, E.; 183, 191, 252, 253, 262. Perelman, Ch.; 56, 76, 113. Stone, J.; 86, 87.
Kantorowicz, H.; 78, 88, 118. Pole, D.; 89. Strohm, E.; 285, 287.
Kelsen, H.; 112, 179, 180, 181, 183, Ponssa, E.; 87. Stroll, A.; 267, 268.
G 190, 215, 216, 233, 272, 273, 302. Posada, A.; 87. Summers, R.; 217.
Klein, A.; 41. Pound, R.: 64, 86, 87. Sutherland; 290.
Garca Minez, E.; 82. Kocourek; 189. Prieto, E.; 43.
Garzn Valds, E.; 11, 44, 84. Korkounov; 178. Puig Brutau, J.; 52, 53, 86, 87.
Gny, F.; 64, 86. T
Goldsclnnidt, W.; 88.
Gonzlez Caldern; 292. L Tarello, G.; 88.
Gorla, G.; 55. R Toulmin, S.; 114.
Gray, J. Ch.; 112. Levi, E.; 60.
Grifo, G.; 74. Linares; J. F.; 285, 286, 287. Rabossi, E. A.; 11, 132, 270.
Linares Quintana, $. V.; 292. Recassens Siches, L.; 70.
u
Locke; 46, 47, 48, 122, 279. Riaza, R.; 87.
Richards, I. A.; 43.
Urmson, J. O.; 40.
H
Rohinson, R.; 100, 101, 117, 118,
M 119, 121, 122, 123, 125, 126. V
Hampshire, S.; 251, 252. Roguin; 184.
Hare, R.; 45, 294. Mac Donald, M.; 114, 272. Ross, A.; 43, 46, 56, 61, 76, 84, 85, Vzquez, E. A.; 11.
Hart, H. L. A.; 44, 47, 56, 74, 75, Mackie, J. L.; 270. 115, 119, 127, 184, 189, 215, 308. Vera Villalobos, E.; 55.
77' 78, 79, 81, 83, 88, 112, 120, J.; 39.
Maras, 309. Vernengo, R. J.; 10.
123, 127, 152, 171, 172, 173, Masnatta, H.; 53. Rotondi, M.; 55. Ves Losada, A.; 105.
174, 175, 176, 177, 179, 185, Messineo; 248. Rousseau, J. J.; 279. Viehweg, T.; 74.
188, 190, 193, 215, 216, 217, 219, Mguez, N.; 40. Rovira Armengol, I. J.; 41.
225, 226, 230, 231, 233, 266, 269, Mili, J. S.; 47. Rumelin, M.; 87, 126.
291, 301, 311, 312. Montefiore, A.; 262. Russell, B.; 47, 68, 69, 70. w
Heck, Ph.; 64, 74, 75, 85, 87, 103, Moore, G. E.; 270. Ryle, G.; 187.
125. Morris, Ch.; 41. Waismann, F.; 35, 48.
Hernndez-Gil, A.; 86, 87. Weber, M.; 82, 84.
Hobbes; 41, 44, 45. Weldon, T. D.; 118, 123.
Hohfeld, W. N.; 189, 299, 305, 306, N
s White, M.; 88, 127.
309, 310, 311, 312, 313, 314. Williams, G.; 43, 45, 48, 77, 123,
Holmes, O. W.; 182. Nagel, E.; 47, 48. San Agustn; 115, 117. 126, 262.
Hospers, J.; 46, 47, 48. Nowell Smith, P.; 46. Snchez Agesta; 249, 255. Wisdom, J.; 123.
Hume; 47, 122, 271, 272, 273. Snchez Sarta, M.; 45. Wittgenstein, L.; 29, 39, 47, 48, 88;
Schmitt, K.; 246, 248, 249, 250, 274. 238, 261, 262, 263, 264.
o Schoch, M. M.; 75. Wroblewski, J.; 74.
Solad, H. J.; 11.
I O'Connor, S.; 46. Soler, S.; 10, 13, 14, 50, 52, 63, 66,
Oertmann, P.; 87. 67, 68, 69, 71, 73, 134, 143, 149, X
Ihering, R.; 64, 86, 87. Ogden, S. N.; 43. 150, 256.
Imaz, E.; 82, 246, 248, 285, 286, Olivecrona, K.; 44. Spinoza, B.; 251, 252. Xifra Heras; 246, 248, 249.
287. Orgaz, A.; 89.
INDICE

Pg.
~rlogo a la primera edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Prlogo a la segunda edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prlogo a la tercera edicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1
LENGUAJE, INTERPRETACION Y DESACUERDOS EN EL
TERRENO DEL DERECHO

PRIMERA PARTE
SOBRE LOS LENGUAJES NATURALES

l. - Una situacin simple y dos preguntas . . . . . . . . . . . . . 17


u. - La primera pregunta: Qu hizo Fulano al decir "X"? . . . . 19
l. Sobre los usos del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2. Sobre el llamado "significado emotivo" de las palabras 22
3. "Significado emotivo" bajo ropaje descriptivo . . . . . . . . 24
4. Sobre las discrepancias entre los juristas. Remisin . . . . 25
'!Il. - La segunda pregunta: Qu quiere decir "X"? . . . . . . . . . . . . 26
l. El uso de palabras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Ambigedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3. Vaguedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4. La textura abierta del lenguaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Notas y Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

SEGUNDA PARTE

SOBRE LA INTERPRETACION EN EL DERECHO


l. - Lenguaie iurdico y lenguaie natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
l. Tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2. Una posible objecin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3. Contrarrplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
IL - Casos tpicos y casos marginales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
324 GENARO R. CARRI NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 325
1. Distintos tipos de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2. Descubrir y adjudicar un sentido . . . . . . . . . . . . . 56 CAPTULO II
3. Tres consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
111. - Dos tipos de uniformidad deformante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 SINTESIS DE LAS POSICIONES ENCONTRADAS
1. La posicin formalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2. La reaccin realista" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Sntesis de la posicin criticada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
IV. - Dos crticas al formalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Intermedio . .. .. . .. . .. . .. . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . 141
l. Primera crtica: "Umbral" vs. "Zona de penumbra" . . . . 66 3. Sntesis de las crticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. Segunda crtica: El carcter infinito de las combinacio-
nes posibles y la regla o reglas de seleccin . . . . . . . . . . 69 CAPTULO Ill
V. - Una critica a formalistas y realistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
Natas y Comentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 CONFRONTACION Y BALANCE DE LAS DOS POSICIONES

1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
TERCERA PARTE 2. Una interpretacin de "La interpretacin de la ley'' .... 151
SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS 3. Fue correcta esa interpretacin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
4. Intento de conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
l. - Generalidades: Recapitulacin ....................... . 91 5. Fracaso del intento de conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
11. - Distintos tipos de desacuerdos ....................... . 95 6. Algunas conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
1. Seudo-disputas originadas en equvocos verbales ....... . 93 7. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2. Seudo-desacuerdos de hecho en torno a proposiciones
analticas ....................................... . 97
3. Disputas sobre clasificaciones ..................... . 98
4. Controversias sobre la "naturaleza jurdica de una insti- III
tucin" ......................................... . 100
5. Controversias generadas por un desacuerdo valorativo
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
encubierto ...................................... . 103
PRIMERA PARTE
III. - "Los jueces crean derecho'' (Examen de una polmica ju-
rdica) ....................... ..... 105 INTRODUCCION
1. La controversia .................................. . 105
2. Es una cuestin de hecho? ...................... . 106 Introduccin 171
3. Es una cuestin puran1ente verbal? ............... . 107
4. La controversia como desacuerdo de actitud ......... . 110
SEGUNDA PARTE
Notas y Comentarios 115
SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURIDICO
II
Sobre el concepto de deber jurdico ......................... . 177
ALGUNAS PALABRAS SOBRE LAS PALABRAS
DE LA LEY IV
CAPTULO I PRINCIPIOS JURIDICOS Y POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCION
Captulo l. - Introduccin ............................. . 197
1. Introduccin .................................... . 133 Caphtlo II. - Un modelo no jurdico ................... . 199
326 GENARO R. CARRI' NOTAS SOBRE DERECHO Y LENGUAJE 327
Captulo III. - Un significado de la expresin "Principio ju- VII. - Breve referencia al concepto de soberano de la escuela de
rdico" ............................... . 20J jurisprudencia analtica ......................... . 275
Captulo IV. - ,Otros significados de la expresin "Principios VIII. - El lenguaje de la teora poltica ..................... . 277
jurdicos" ............................... . 209
Captulo V. - Los principios jurdicos y el positivismo jurdico:
primera aproximacin al ten1a ............. . 213 VI
Captulo VI. - El "modelo de reglas" ..................... . 217
Captulo VII. - Un modelo "antipositivista" ............... . 221 "SENTENCIA ARBITRARIA"
Captulo Vlll. - Un modelo de reglas especficas, standards y prin-
cipios ................................... . 225 :Sentencia arbitraria ........................................ . 283
Captulo IX. - Conclusin ............................... . 233
VII
V LOS CONCEPTOS JUR!DICOS FUNDAMENTALES
DE W. N. HOHFELD
SOBRE LOS LIMITES DEL LENGAJE NORMATIVO
Jndice de nombres 319

PRIMERA PARTE

LOS LIMITES

I. - Tres aclaraciones iniciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237


II. - Sobre los lnites internos del lenguaje normativo . . . . . . . . 238
III. - Sobre el lenguaje nonnativo y algunas de sus presuposicio-
nes contextuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
IV. - Sobre los lmites externos del lenguaje nor1nativo . . . . . . . . 241
V. - Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

SEGUNDA PARTE

N.OTAS Y COMENTARIOS

l. - La exploracin de los lmites del lenguaje como tarea de


una filosofa crtica ........................... . 261
II. - Lmites internos y lmites externos del lenguaje ......... . 263 .
llI. - Excusa y justificacin ............................. . 265
IV. - Implicacin contextual ............................. . 266 .
V. - Los juristas Y. la falacia denunciada por Hume ....... . 270 ;
VI. - El concepto spinoziano de "Dios" (o "naturaleza") y su
comparacin con el concepto "poder constituyente ori-
ginario" ..................................... . 274
Se termin de imprimir el 17 de enero de 1983,
en GRAFICA PAFERNOR s.~ft0"8ca11e"
Nicaragua 4462, Buenos Aires, y fue encua-
dernado en los Talleres de Encuadernacin
DISTEFANO, ealle Bacacay 2844, Buenos Aires,

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