Capituto I DIVERSOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACION 1, FUNCIONES ESTATALES En los origenes del Estado moderno y como una formula creada para forjar una organizacién politica estable, pensadores como Locke y Mon- tesquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clasicas funciones 0 poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional. Si bien esta distincién se planted de manera tajante en sus orige- nes, en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de dictar leyes, tribunales encargados de juzgar y un Presidente con todo un aparataje organico para gobernar y administrar, las clasicas funciones del Estado se confunden dentro de los érganos encargados de ejercerlas. De esta forma podemos ver a los érganos administrativos ejerciendo funciones normativas en la dictacién de reglamentos o decretos con fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros jueces y ejercer jurisdiccién disciplinaria, y a un Congreso Nacional en el papel de organo jurisdiccional en el juicio politico. Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relacion a la Administracién misma, cabe sefialar que su propio concepto es ambi- guo y dificil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.Force Bermtinez Soro 2. PERSPECTIVAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, a) Administracién estatal y Administracion privada Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un curso de Derecho Administrativo es la Administracién del Estado. Existe Administracién privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociacién gremial, en una organizacién no gubernamental, etc, Pero la Administra- cién Publica, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organiza- toria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que est4 claramente separada por sus competencias de las otras formas de Administracién. En consecuencia, en ef estudio del Derecho Administrativo “sdlo se contempla Ta actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de cardcter estatal y, en tal sentido, piiblicas. La Administracion que interesa al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimension y relevancia politicas, siendo por ello regulada por la Constitucién”'. Dicho concepto es atin ambiguo y por ello es necesario realizar algunas precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo: — Administracion en sentido organico, es la organizacion administrativa que se compone de entes de naturaleza juridico-administrativo (ministerios, servicios publicos, empresas del Estado, establecimientos publicos, corpo- raciones de Derecho publico). — Administracién en sentido material, es la actividad administrativa propiamente tal, la observacién, el llevar a cabo; en fin, la ejecucién de los asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen- dados por la ley. — Administracién en sentido formal, es el conjunto formado por fun- cionarios administrativos (0 publicos) y el ejercicio mismo de la actividad administrativa, sin consideracién a si ésta es de caracter material 0 no. * Pareto ALFONSO, Luciano, JimENEZ-BLANco, A. y Ortrca Atvarez, L., Manual de De- recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones posteriores).Deecno Apsinistaativo GENERAL 3 La distincién entre Administracién en sentido organico y material es fundamental. Se funda en el principio de separacién de poderes, es decir, que determinadas actividades estatales pertenecen a un organo. Sin embargo, en la practica la distincién no es tan clara, las tareas administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente, en la Administracién del Estado. Ello, porque el Congreso Nacional (su Administracién interna, por ejemplo), y los tribunales de justicia (Administracién judicial, actos judiciales no contenciosos, la Corporacién Administrativa del Poder Judicial), también desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administracion Pui- blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas) y judicial (por ejemplo, a través de la actividad arbitral). La Administracién en sentido organico es compleja, pero hacia fuera, en su relacién con los ciudadanos, es muy simple ya que esta delimitada como la organizacion administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida con referencia a la organizacin administrativa, asi en general, quedando comprendidas dentro de ella las diversas formas de organizacién admi- nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y dudoso. En efecto, no estan claros los limites de lo que debe entenderse por actividad administrativa, y resulta dificil decir qué debe entenderse como lo propiamente administrativo, ¢ incluso se podria afirmar que resulta una tarea inutil, dado que este concepto cambia continuamente. b) La Administracién en sentido material Desde esta perspectiva puede definirse a la Administracién Publica en sentido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir de la separacién de poderes. Citando a un clasico, es posible decir que Administracién es la actividad del Estado o de un érgano que cuenta con poder piblico que no es ni legislacion ni jurisprudencia®. Sin embargo, el fundamento de esta definicién y otras razones (actividad administrativa por los otros poderes, caracter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la definicién no pueda ser aceptada de forma pacifica. 2 Jevuinex, Walter, “Verwaltungsrecht”, Ed. Springer ,3* edicién, Berlin, 1931, p. 6: Verwal- tung ist “die Tatigkeit dey Staats oder eines sonstigen Trdgers dffentlicher gewalt auBerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung”.’ Joroe Berwtinrz Soro Se debe intentar una definicién en sentido positivo, aunque normalmente éstas no son completas; se define la Administracién como: el cumplimiento del fin del Estado en el caso concreto, 0 la prestacion de servicios, 0 los fines sociales en el Ambito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc. Todos estos intentos de definicién son demostrativos de la dificultad que existe para definir a la Administracién, lo cual ha llevado a algunos a decir que la Administracién no puede ser definida sino sdlo descrita. Quiza un modo de resolver el problema sea recurrir a las caracteristicas de la Admi- nistracién Publica, para desde ellas intentar una definicion de la misma. 3. CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION Algunos de los elementos que caracterizan a la Administracién, y que pueden ayudar a su definicién son: ~ La Administracion es una organizacién social. El objeto de la Admi- nistracion es la vida en sociedad, la Administracion se ocupa de los asuntos de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue que la Administracién debe estar orientada al interés publico. Dicho interés no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento politico y social. En un Estado pluralista siempre esta la duda respecto de qué pertenece al interés publico y cual es el peso especifico del interés cuando entra en conflicto respecto de otros. Determinante sera la Constitucién y dentro de ella la legislacién que la desarrolla. El interés publico puede coincidir total o parcialmente con el interés individual, pero también puede contra- ponérsele?. ~La Administracion es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli- miento al mandato legal. La Administracién actualiza “al caso” la norma general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso si, que 3 Bs posible afirmar que hoy en dia, independientemente de la tienda politica del gobierno de turno, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se decide asumir como interés piblico no son de gran profundidad. Cambian los actores o las formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés piblico, sino que al interés del Estado, el que no necesariamente sera coincidente.Derecto Apminisrrarivo GENERAL 5 la Administracién no siempre actia por mandato de una norma especifica, sino que muchas de sus tareas estan sefialadas en general; o mas bien, éstas quedan dentro del gran concepto de interés publico, al que deben propen- der las actividades administrativas. La Administracién actia de propia iniciativa, no requiere peticién de parte para hacerlo (a diferencia del juez, que reacciona frente a una accién), pero debe ajustarse en su actuacién al ordenamiento juridico y a las directrices del Gobierno. —La Administracién toma medidas concretas para regular casos delimi- tados y para hacer realidad proyectos especificos. Esto distingue a la funcién administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para un sinnimero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la actividad administrativa de planificacién también es general y abstracta; por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas especificas especiales (Kinzelfallgesetze y Mafnahmegesetze). 4. MULTIFORMIDAD DE LA ADMINISTRACION Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administracién de otro tipo de entidades que no realizan propiamente funcién administrativa. Al- gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administracion Publica analizaremos a continuacién. a) Segtin el objeto de la Administracién Dependiendo de los ambitos en los que ésta se mueva, sefalara los diversos objetos que puede tener. Asi, distinguimos entre Administracién educacional, de obras, econémica, financiera, tributaria, de investigacién, de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habra tantos objetos como tareas. se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado b) Segiin las finalidades de la Administracién Atiende a los diversos fines para los que un determinado érgano admi- nistrativo fue creado; puede encontrarse: ~ Administracién del orden piblico 0 gubernativa. A ella pertenece, por ejemplo, el trinsito, el orden piblico, el control de epidemias (sanitaria), etc.6 Jorcr Bermupez Soro Esta es distinta de la lamada Administracién de Policia (Estado de Policia) propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno. ~ Administracién prestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi- ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional, etc., a través de la mantencién de establecimientos publicos (escuelas, transportes, hospitales, etc.). — Administracion directiva. Encargada de la direccién de un amplio espectro de actividades, (social, econdmica, cultural, etc.). El instrumento tipico de direccién es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvencién como herramienta. En tal sentido, la subvencidn respecto del beneficiado concreto se transforma en una herramienta de la Administracion prestacional. — Administracién tributaria. La cual proporciona recursos econémicos al Estado en su totalidad para la realizacin de sus funciones. ~ Administracién de “necesidades administrativas” (Bedarfsverwal- tung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase de organizaciones lo representa la creacién de Mercado Publico (para la adquisicién de bienes y prestacion de servicios) y el Servicio Civil (seleccién de personal de alta direccién publica). ©) Seguin los efectos para el ciudadano de los medios juridico-administrativos Este criterio permite distinguir entre Administracion prestacional y Ad- ministracién interventora o intervencionista: — Administracién interventora o intervencionista: es aquella que in- terviene en la esfera juridica (Rechtssphire) del ciudadano, limitando su libertad y/o propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo: impuestos, limitaciones al transito, expropiaciones). —Administracién prestacional: es aquella que otorga una prestacién o pri- vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).Dereciio Apministrarivo GENERAL 7 En la primera, la Administracién actia incluso forzando al ciudadano; en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta dis- tincién resulta fundamental para la comprensién del Derecho Adminis- trativo moderno, en cuanto la Administracién Publica no siempre actuara interviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo- nio); por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho Administrativo, cuando actia a través de medios no compulsivos, medios cooperativos, e incluso informales. d) Segiin la forma juridica de la Administracién La llamada Administracién soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella que se rige, estructura y ordena su actuacién por el Derecho Administra- tivo. Esta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal como se vera mas adelante. No obstante, aunque la Administracién Publica acttie externamente conforme al Derecho privado, siempre quedara un reducto reservado, necesariamente, a la regulacién dada por el Derecho Administrativo. e) Segiin el grado de atadura legal de la Administracion En general, la Administracién esta toda ella unida y regida por el principio de juridicidad (arts. 6° y 7° CPR); sin embargo, la intensidad de la regulacion variaré en diversos grados de vinculacion. Entra aqui la tematica de las potestades regladas y discrecionales que se estudiaran mas adelante (ver VI, 3, a). f) Segiin la forma de actuacion Puede hablarse de Administracion directa cuando es ella misma, la Administracién del Estado a través de sus érganos y autoridades, la que acta. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades, cor- poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamafio de la Admi- nistracién Pablica no necesariamente disminuye, sino que son los agentes que realizan la funcién administrativa los que cambian, por ejemplo, una corporacién privada formada por organos de la Administracion del Estado, © un particular ejecutando una concesién de servicio piblico.8 Jorar Berminez Soro 5. CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Ya se han sefialado las dificultades para la formulacién de un concepto de Administracién Publica. De los elementos sefialados, existe uno que aiin no se toca y es el de la personalidad juridica de la Administracion. En efecto, es Administracién Publica aquel conjunto de entes que actin con personalidad juridica de Derecho publico. No se trata aqui de decir si tiene personalidad juridica propia o no, ya que ese es un problema de organiza- cién administrativa que no afecta al concepto mismo de Administracién. El problema esta en que también son participes de personalidad juridica de Derecho publico el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y alli es donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definicién de Jellinek, evidentemente Administracién Publica no es ni el Congreso ni los tribunales. Entonces es posible afirmar que Administracion Publica es el conjunto de entes que cuentan con personalidad juridica de Derecho publico, sea ésta propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo. Se destaca el elemento de la personalidad juridica de Derecho publico por dos razones. Primero, porque la Administracién Piiblica es eminente- mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relacion con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sdlo tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho publico porque es el resultado de la personalidad juridica del propio Estado, el Estado no se estructura a través de érganos que se rigen por el Derecho comtn (por el Cédigo Civil), sdlo la ley crea aquellos entes en que se hace presente el Estado en el ambito interno, ejerciendo su propia personalidad juridica. El hecho de que sea de Derecho publico supone, ademas, que se regira por el Derecho Administrativo, y aqui esta su principal virtud. Sélo constituyen Administracién los entes que teniendo personalidad juridica (propia o compartida) de Derecho publico (creada por ley, directamente, no facultada para crearla por las normas del Derecho comin), se rigen por el Derecho Administrativo.Derecho ApministRarivo GENFRAL 9 PREGUNTAS: 1. @De qué tipo seria el concepto de Administracién que rige hoy en dia en nuestro sistema? {Qué articulo de la LBGAE® confirmaria esta idea? 2. {Qué casos concretos podria sefialar en los cuales la Administracion actie de forma indirecta? 3. Sefiale los elementos que le permiten diferenciar la Administracién Publica de la Administracién Privada. 4, Explique en qué se fundamenta la distincién entre Administracién en sentido orgdnico y Administraci6n en sentido material. 5. Defina Administracién en sentido material y sefiale las dificultades de su conceptualizacién. 6. Enumere las caracteristicas de la Administracion. 7. Sefiale qué tipos de Administracién podemos encontrar segiin su fi- alidad, dé ejemplos de cada uno de ellos. 8. ,La actividad de la Administracin puede ser calificada sélo dentro de los criterios de intervencién 0 prestacion? ~Cémo calificaria usted los Acuerdos de Produccién Limpia? (Un acuerdo de produccién limpia es un “convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y los organismos ptiblicos con competencia en las materias del Acuerdo, cuyo objetivo es aplicar produccién limpia a través de metas y acciones especificas”). 9. {Cual es el criterio de distincién entre Administracién directa y Ad- ministracién indirecta? 10. Analice los elementos del concepto de Administracién dado. Formule un concepto propio de Administracién Publica con base en el articulo 24 de la CPR y articulo 1° de la LBGAE?.10 Jorce BermUpez Soro 11. ,Existen 6rganos que no se encuentren bajo la dependencia y super- vigilancia del Presidente de la Republica y que formen parte de la Admi- nistracién? 12. Determine si forman o no parte de la Administracién del Estado los siguientes érganos: CONAF, Corporacién Administrativa del Poder Judicial.Capituto II Estabo, ADMINISTRACION Y DERECHO. 1, NaciMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En general, los autores suclen poner como fecha de nacimiento del De- recho Administrativo el dia 18 de febrero de 1873. Todo ocurrid cuando en la ciudad de Burdeos, en 1872, una nifia, Agnes Blanco, es herida por un carro perteneciente a la fabrica estatal de tabacos. Debido a esta situacion, el padre de la nifia decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos, contra los obreros que Ilevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la nifia. En este proceso el pa- dre, ademds, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados. El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal Civil ante el Tribunal de Contflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, sefiala que la responsabilidad del Estado por los dafios causados por sus empleados no se regula por los principios establecidos en el Codigo Civil. Estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varian segiin las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad. Se aprecia, asi, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re- laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre administraciones piblicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta resolucién es conocida como “Fallo Blanco” y es considerada en el Dere- cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho Administrativo.2 JorGe BerMepez, 2. ADMINISTRACION Y CIENCIA JuRiDICA El Derecho Administrativo es una rama del Derecho publico, es Derecho positivo, y tiene como objeto de su regulacién juridica a la Administracion Piblica. Esta declaracién que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado siempre pacifica para la doctrina administrativista. ;Cual es la parte de la realidad que corresponde a eso que llaman Administracién Publica? Cual es su definicién? Y, por otra parte, cual es el Derecho que le es aplicable? El conocimiento de la Administracién, el estudio del fenémeno admi- nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal solo si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis- ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administracién, la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, mas alla de su deber ser juridico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoria, aplicando metodologias de diversas ciencias (sociologia, economia, poli- tologia, etc.). El Derecho Administrativo supone un estudio y andlisis parcial de la Administracién Publica, porque conduce a un conocimiento de la misma de cardcter estrictamente limitado a su realidad juridica 0 a su deber ser. Para ello se debe partir reconociendo que la Administracién Publica es un fenémeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una naturaleza historica. Su origen con un caracter aproximado al que tiene en la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po- liticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolucion Francesa de 1789. 3. BREVE SiNTESIS DE LA EVOLUCION HISTORICA DEL EsTaDo, DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SU DERECHO. a) Evolucion del Estado EI Estado, tal como se conoce hoy en dia, corresponde a una concreta forma histérica de organizacién politica, resultado de la cultura europeo-Directo ADMiNisTRATIVo GENERAL 13 occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposicién o concentracién de poder que se manifiesta mas evidentemente en los siglos XV y XVI. Ello, en torno a la figura del principe (0 la Corona), el que de- rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un Estado nacional. Esta concentracion del poder alcanza su plenitud en los siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto. De hecho, “/as evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corres- ponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos histéricos se producen sin censura: por mas de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos estructurados por cargos, una unificacién mayor de modelos se produce en el periodo del absolutismo cuando, sin embargo, ya est apareciendo el Estado representativo”*. Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu- puestos como en su organizacién y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho. A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo cientifico, tecnolégico y econémico) produce una preocupacién por parte del Estado por las condiciones de vida de la poblacién, con el consecuente aumento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones publicas, siendo este ultimo aspecto la manifestacién mas visible de dicho fendmeno desde la perspectiva de la Administracién Publica. Ello se resume en la formula de un “Estado Social de Derecho”. Esta nueva forma del Estado no supone un escalén sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado constitucional, tales como legitimacién democratica del poder, sujecién del poder al Derecho y su condicién de primer actor en la configuracién de la sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que el Estado a través de sus Organos desarrolla de forma preeminente activida- des de servicio publico. “En una segunda acepcion, con Estado social se + Giannini, Massimo Severo, El poder puiblico (Estado y Administraciones Piiblicas), Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 414 Jorce Bermiinrz Soro quiere indicar un deber-ser: un Estado que ‘debe’ ocuparse de serv sobre todo sociales "5 0s, Una demostracién de esta breve presentacién de la evolucién de la for- ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitucién. Asi la CPR en el articulo 4° sefiala que: “Chile es una Republica democratica” (equivalente a Estado democratico). En el art. 6° inc. 1° que dispone que: “Los érganos del Estado deben someter su accion a la Constitucion y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Republica” (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de Derecho). Y el articulo 1° incisos 3° y 4° cuando sefialan que: “E/ Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comin, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio- nal su mayor realizacién material y espiritual posible, con pleno respeto a los derechos y garantias que esta Constitucin establece”. “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccién a la poblacién y ala familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integracién arménica de todos los sectores de la Nacion y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional” (lo que justifica la prestacién social que realiza el Estado). A dicha norma se agrega la denominada “funcién social de la propiedad” del articulo 19 N°24, la que no admite una disposicién arbitraria -como dispone el Codigo Civil en el articulo 582-. En cualquier caso, se dejara pendiente un comen- tario en profundidad respecto del alcance ultimo de todas las disposiciones citadas y de la real intencién que se tuvo con su dictacién. Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se- fialar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democratico y social, sin perjuicio de lo poco desarrollado que este ultimo aspecto tiene en la realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cénones chilenos propios 0 sin perder de vista la orientacién neoliberal que la CPR contiene. Evidente- mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolucién historica del Estado como institucién y mucho menos del Estado chileno, y esta lejano atin de la etapa siguiente. Asi, por ejemplo, la revolucion mediatica 0 de las tecnologias de la informacion (TICs) que hoy forman parte de la vida 5 Ibidem, p. 119.Derectio ApMINisTRaTiVvo GENERAL 15 en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales del Estado y, en particular, a su Administracin. b) Evolucion de la Administracién Publica Ala disolucién del imperio romano sigue la forma feudal de organiza- cin, ella se basa en derechos de propiedad o sefiorio de la tierra. Se trata de derechos-poderes de raiz econdmica. El poder del principe o rey, que comienza a gestarse, no es mas que una suma de dichos poderes feudales. El poder se va enriqueciendo por facultades de intervencién o dominacién abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento de la Administracion de Justicia por parte del poder real, excluyéndose asi los mecanismos de autocomposicion. Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor abstraccién de los poderes, el concepto de soberania se hace presente (Hugo Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes Estamentales (antecedentes de los parlamentos). El surgimiento del Estado absoluto viene acompafiado de una mayor intervencién, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se forma una verdadera Administracion del Estado sujeta a reglas propias. Se trata de la llamada Administracién de Policia, con lo que la Adminis- tracion de Policia es la primera forma en que se denomina al Derecho Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que “Policia tiene aqui la acepcién originaria griega de politeia: gestion de los asun- tos piiblicos. Es, por tanto, una ciencia relativa a la reflexién que hacen sus protagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo publico. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al menos en un periodo de su vida, administradores y consejeros notables. En efecto, el concepto de Administracién de Policia debe entenderse como lo que hoy se entiende por Administracién Publica, utilizandose durante la Edad Media la expresion “buena policia” para hacer referencia a una buena Administracién. © Giannini, Mas (n. 4), p. 48,16 Jorce Bermtivez Soro El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una garantia y proteccién de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tension entre dicha proteccién de los derechos y la intervencién en la realidad social que supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensién que surge el Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en dia. Punto crucial de este desarrollo lo constituye la separacién entre las funciones jurisdiccionales y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, mas la idea de proteccién de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es la base de lo que mas tarde sera el Régimen Administrativo, en cuanto po- der administrativo dotado de una posicién singular y exorbitante, y sujeto a un estatuto juridico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al sistema europeo continental del anglosajén, o el Régimen Administrativo del Common Law. c) Elementos que determinan la evolucién del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno colaborativo Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan: La transformacion de la estructura social, producto de la urbanizacion y la concentraci6n de la poblacién en ciudades; — Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan al Estado a intervenir activamente en la vida econémica; ~El progreso cientifico y tecnolégico, pasando de un Estado industrial a uno post-industrial, de una sociedad de produccién a una de servicios; —Los fenémenos de la informacion y la comunicaci6n, los que determinan una progresiva complejidad de la vida social, y — La asuncién de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado no es capaz de asumir sin la colaboracién de los particulares. Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno gestor, de cuya constante acci6n directiva, redistribuidora y prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento.Derecio ApMinisrRativo GeNERAL 7 La profundizacion de un Estado con un talante de mayores prestaciones sociales —tal como se ha visto en Chile en las ultimas dos décadas—, con- lleva un aumento de la Administracién del Estado. Este crecimiento obliga a.una diversificacién de las formulas organizativas en que se estructura la Administracion Publica. Asi podemos destacar los siguientes fendmenos: ~ La descentralizacién funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad- ministraciones especializadas, dependientes de la Administracién Publica tradicional, aunque separada y auténoma. — Huida del Derecho administrativo: |a utilizacién instrumental de las formas organizativas que mejor acomodan a la accion administrativa y a sus finalidades. Asi la Administracién Publica asume formas de organizacion del tipo juridico-privado. La Administracién pasa, con toda normalidad, a constituir o a participar en empresas 0 sociedades regidas por el Derecho privado. — Multiplicidad de fuentes: la Administracién Publica toma por si mis- ma gran cantidad de decisiones que antes asumia el poder legislativo. Ello exige y supone, para su legitimidad, la incorporacién de los ciudadanos interesados, afectados o concernidos por la decision; en definitiva, abrir los procedimientos administrativos a la participacion ciudadana. “En cualquier caso, el modelo de Administracién propio del Estado so- cial no es ya (tinicamente) el de la Administracién-poder o de intervencién, perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunci6n de ob- jetivos de configuracién social y de la prestacién de bienes vitales colocaa Ia Administracion en una nueva posicién; posicién en la que depende para la realizacion de sus fines y cometidos ~cada vez en mayor medida- de la aceptacién de su accién por los destinatarios de la misma, cuando no de la colaboracién 0 cooperacién activa de estos tiltimos. Aparecen asi la forma concertada de la accién administrativa y la idea de la servicialidad y la eficacia de la Administracién. Consecuentemente, se rompe el para- digma de la supra-infraordenacion de la relacién entre Administracién y ciudadano y de la disposicion unilateral e incondicionada de ésta por la istracion, (...) El modelo pasa a ser el de la Administracién servicio o prestacional. Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por este tiltimo modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitucin18 Jorce Bermooez Soro del anterior. La Administracién poder o de intervencién contintia subsis- tiendo, s6lo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; mas atin, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva Administracién prestacional (asi, desde luego, en la praxis administrativa; no tanto, sin embargo, en la dogmtica juridico administrativa) "". PREGUNTAS: 1. Sefiale los efectos practicos del “Fallo Blanco”. 2. Realice un esquema que explique la correlacién existente entre la evolucién del Estado y la evolucién de la Administracion. 3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Sefiale ejemplos. 7 Giannini, Massimo Severo, (n. 4), p. 48,Capituto TIT ConcEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO 1, DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ESTATUTO. DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Una clasificacién poco difundida del Derecho es la que distingue entre Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulacién de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho comin. A esta clase pertenece el Derecho Admi- nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la creacién y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administracion Publica, la cual, en principio, se sustrae de la aplicacion del Derecho comin. El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa juridica (escrita © no) valida especificamente para la Administracion (la actividad admini: trativa, el proceso administrativo y la organizacién administrativa). “Es ist das der Verwaltung eigene Recht” (es el Derecho propio de la Adminis- tracién). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo definia de la siguiente forma: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho pliblico que tiene por objeto la organizacién, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Piiblicas y las consiguientes relaciones juridicas entre aquéllas y otros sujetos”. Eso no significa que el Derecho Administrativo sdlo sea valido para los Organos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula también, y mucho mas, las relaciones entre Administracién y ciudadanos,20 Jorce Berwuvez Soro ysirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre en relacién con la Administracion®. La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad- ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese mismo sentido podrian ser definidas otras ramas del Derecho (asi, por ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones juridicas entre empleador y trabajador, 0 el Derecho comercial entre comerciantes). Es por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar como rama auténoma al Derecho Administrativo. 2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO a) Se trata de un Derecho publico Existe una estrecha relacién entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia los principios basicos del ordenamiento juridico, dada la propia supe- rioridad y funcién que dentro de él juega la Constitucién. Pero, ademas, su objeto es mas extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno, derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y superioridad jerarquica de la Constitucién, las instituciones del Derecho Administrativo se encuentran determinadas por la regulacién basica del poder y de las libertades que se contienen en aquélla, y es por ello que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado. b) Es el Derecho comin de la Administracién Publica Esta caracteristica se desprende de su cardcter estatutario (0 al revés, al ser el Derecho de la Administraci6n Publica es un Derecho estatutario). El Derecho Administrativo esta referido a un tipo especial de sujeto: la Administracion Publica. Este caracter tiene especial trascendencia, en cuanto, como Derecho comin que es, no requiere en principio— de otras ramas del Derecho para Ilenar sus lagunas 0 vacios, éstas se Ilenan con ® Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12° edicién, Munich, 1999, p. 36 (hay ediciones posteriores).Dereciio Aoinistrarivo GENERAL, au sus propios principios. Esta caracterfstica es predicada sin falta en el Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el espafiol). Sin embargo, debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi- leno esta muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquia del mismo que conduzca a considerarlo como el “Derecho comin” de la Administracién Publica. En efecto, la inexistencia de una jurisdicein administrativa especial, 0 de procedimientos jurisdiccionales especiales, son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno. Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho Administrativo con el caracter estatutario y comin. Al menos en pos de la seguridad juridica convendria reconocer la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisién al Derecho comin en los casos de laguna. ¢) La relacion juridico-administrativa requiere de una Administracion Ptiblica Una de las partes de la relacién deberd ser siempre una Administracion Publica. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas realizadas por otros érganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el Congreso Nacional 0 el Poder Judicial), 0 la actividad materialmente admi- nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través de concesiones de servicio publico, la cual sélo se regira por el Derecho Administrativo en cuanto relacién Administracién/concesionario). La norma administrativa requiere de una Administracién Publica, en algunos casos sdlo ella es su destinataria; en otros, ademas, requiere ne- cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos: un contrato administrativo; una sancién administrativa. d) Se trata de un Derecho de equilibrio El Derecho Administrativo concede a la Administracién Publica unos poderes que descompensan la relacién juridica en su favor y en contra de los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Asi, por ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratacion admi- nistrativa le concede, son manifestacion de esta idea. En tal sentido, el2 JorGe BeamUpez Soro Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la desigualdad, dado que se trataba de la regulacién de las relaciones de poder frente al ciudadano. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal manifestaci6n en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos. Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado, y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relacién y, en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro. 3. LiMITES PARA DEFINIR LA APLICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO La pregunta que se debe responder es cuando se aplica el Derecho Admi- nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su limite frente a las otras ramas del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relacionales que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se reficre, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta respuesta es importante porque determinara la jurisdiccién competente, aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sdlo determinara el Derecho aplicable en juicio. Criterios de distincién: — Actos de autoridad/actos de gestidn: durante un tiempo se utilizé este criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la Administracién Publica actiia revestida de imperium. Es importante destacar esta primera distincién, ya que ella sirvié por mucho tiempo para fundar la irresponsabilidad de las Administraciones Publicas en los casos en que los dafios provenian de una actuacion revestida de dicha caracteristica. ~ Criterio del servicio publico: la distincién anterior presentaba el pro- blema respecto de aquellos casos en que la Administracién Publica, sin actuar en una relacién de poder (con imperium), entraba en una relacién que claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, sera aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis-Derecio Apministrarivo GENERAL 23 traciones Piiblicas gestionen servicios publicos, sea con actos de autoridad o de gestion. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que la Administracién deja de gestionar servicios publicos de forma directa, entregindola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades exceden al servicio publico, por ejemplo, realizando actividades empresa- riales o de fomento. — Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores se deberd estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable el Derecho Administrativo. respuesta que es, a primera vista, insatis- factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio para la aplicacién del Derecho Administrativo sera siempre la presencia de una Administracion Publica. 4. ZONAS DE FRICCION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administracion Publi- ca, salvo que acttie como sujeto sometido al Derecho comun. El problema radica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones juridicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero también por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres areas de friecién: Formas de organizacién —> Derecho Comercial Relacién con funcionarios —> Derecho Laboral Patrimonio — Derecho Civil Un problema que presentan estas zonas de friccin es el de la integra- cidn de las lagunas; es decir, si procede Ilenar tales vacios en el Derecho Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta dificil dar aqui una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad juridica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho Administrativo, deberian llevarnos a optar por la afirmativa. Para determinar la aplicacién del Derecho Administrativo podremos, entonces, atender a los siguientes aspectos:24 Jorae Bermunez Soro a) Presencia de un niicleo irreductible de Derecho Administrativo Apesar de que la Administracién Publica asuma externamente una forma privada de actuacién, existe un nicleo anterior ¢ irreductible de Derecho piblico. Este punto se relaciona con la teoria de los actos separables (ver 6 siguiente). b) Criterios de aplicacién del Derecho Administrativo en las zonas de friccién Por lo general, se sefiala como una especie de formula para solucionar este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis- trativo “en los casos en que la Administracién Piblica realiza una funcién tipicamente administrativa”. Lo que, obviamente, plantea el problema de determinar qué es una funcién tipica de la Administracion. El enunciado responde a la idea espafiola de aplicar Derecho Administrativo en los casos de “giro o trdfico administrativo”’. Por su parte, la escuela de Burdeos ha recurrido a la idea de servicio publico para resolver el problema. Hoy en dia cuando se alude a una “funcidn tipicamente administrativa”, se esta haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios estd en que se trata de reglas aprioristicas que siempre se ven superadas por la mutabilidad de la realidad social con la que debe lidiar la Administracién Publica; en consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuando se aplica realmente el Derecho Administrativo. 5. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli- cable a la Administracién Publica, no obsta a que ésta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho comiin y, por ende, a los tribunales ordinarios. Por ejemplo, la Administracion Publica, desarrollando acti- vidades comerciales 0 industriales, recurre a formas juridicas privadas, atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fendmeno de la privatizacion, que no sélo supone la venta de empresas piiblicas o el desprendimiento de funciones tradicionalmente publicas de la Administracién, que son asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se refiere también a aquellos casos en que la Administracién Publica deja deDerecho ApMinistRativo GENERAL 25 organizarse bajo Ja forma de persona juridica de Derecho publico para, autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per- sona juridico-privada, por ejemplo, como corporacién de Derecho privado, como sociedad anénima, etc. En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos procedimientos que debe Ievar a cabo la Administracién para adoptar una decision, y también en las ventajas que plantea —desde el punto de vista de la eficacia— evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi- nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento por parte de la Administracién de sus potestades publicas, dejando atras la situacién de sujeci6n en la que se encuentra el administrado, para dar paso a.una relaci6n en la que se aprecia la igualdad juridica. 6. TEORIA DE LOS ACTOS SEPARABLES Ya hemos dicho que la Administracion Publica puede actuar conforme a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la formaci6n de la voluntad de la Administracién es de Derecho publico y, por tanto, tasado. Ademis, el presupuesto por el que se regird en lo patrimonial viene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podra excederse en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son separables de la fase de produccién del mismo. El contrato puede quedar sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra- rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los conflictos se someteran a los tribunales contencioso-administrativos (si los hubiere). 7. ADMINISTRACION Y DEMAS PODERES DEL EsTaDO. Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organizacion politica, la correspondiente separacién de poderes. Partiendo de esta base, y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administracion a la ley. Asi se aprecia que la Administracién Publica es un sujeto de Derecho, una persona juridica destinataria de las normas que deben ser observadas.26 Jorce Berweez Soro Sin embargo, la Administracién Publica también es un sujeto creador de Derecho, que cuenta con poderes de ejecucion, lo cual Ie otorga potestades semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta caracteristica son los articulos 32 N° 6 y 64 de la CPR. En cuanto a la relacién entre Administracion y el poder jurisdiccional, es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administracién y el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa- racién de poderes manifestado en la independencia de la Administracion Publica, marcaba una divisién entre ésta y los érganos jurisdiccionales. Por ello, el control de los jueces respecto de la Administracién era en- tendido como una violacién a la separacién de poderes. Sin embargo, hoy dia el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de control judicial. 8. BREVE REFERENCIA AL COMMON Law EI sistema anglosajon se caracteriza, en términos generales, por la inexistencia de reglas especiales para la Administracién que sean diversas de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo del control judicial de la actuacion administrativa, no obstante Ilevarse a cabo ante un tribunal de jurisdiccién comin. Algunas de las caracteristicas del sistema de Common Law son: ~ Supremacia del Derecho comun, con ausencia de prerrogativas, poderes exorbitantes e incluso de facultades discrecionales. — Sumisién de todas las personas —incluyendo las autoridades— a los tribunales ordinarios de justicia. — Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la Corona (The king can do not wrong). Esta caracteristica ha cambiado sus- tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al menos en materia de responsabilidad.Derecio Apwinistrativo GeNeaat, 27 PREGUNTAS: 1. {Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho estatutario? ,Es ésta una afirmacién completamente valida en nuestro pais, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N° 19.886 y el D.L. N° 1.939? 2. Sefiale el objeto del Derecho Administrativo. 3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo. 4. .Cuales son los criterios que nos permiten determinar la aplicacién del Derecho Administrativo? Sefiale los problemas a que han dado lugar la aplicacién de estos criterios. 5. gn qué consiste la teoria de los actos separables? 6. Explique la relacién existente entre la Administracién y los demas poderes del Estado. 7. Sefiale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho privado en Chile.Capiruto IV. EFICACIA Y CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-ADMINISTRATIVO 1. SURGIMIENTO DEL DERECHO OBJETIVO, Una norma juridica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal 0 implicitamente manifestada) 0 en el propio Estado. Al hablar de fuentes en Derecho, normalmente es tomado como un sinénimo de norma juridica 0 incluso de la propia ley, pero la verdad es que también fuente es la causa de la norma, de cualquier clase de norma, no sélo de la ley. En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Administra- tivo, en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos causales que dan origen a la norma juridica (fuentes materiales), sino a la fuente en cuanto norma juridica en si misma considerada (fuentes formales). 2. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO, Como cualquier norma juridica, la norma administrativa contiene una pretension de eficacia y aplicacién a todo trance. Ello se manifiesta en los siguientes aspectos: a) Eficacia temporal En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor al momento en que son publicadas en el Diario Oficial, 0 en el medio en que se disponga su publicacién. Dichas normas pierden vigor por su de- rogacién expresa 0 tacita. Evidentemente, una norma puede disponer un30 Jorae BeamUnez Soro momento posterior a su entrada en vigencia, 0 supeditarla a la ocurrencia de un hecho que constituye su condicién de eficacia. Excepcionalmente, una norma podria disponer su eficacia retroactiva. b) Eficacia espacial Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ambito de aplicacién todo el territorio de la Republica, atendido el caracter de Estado unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, 0 el incentivo a una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica- cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados que se organizan bajo formas federales 0 autondmicos. Por el contrario, en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad normativa muy acotada. 3. CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-ADMINISTRATIVO Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquia que con- forman el ordenamiento juridico administrativo, es posible extraer las siguientes caracteristicas: a) Jerarquizado Esta caracteristica es digna de destacar si se considera que la Ad- ministracién Publica también es productora de normas juridicas, tanto generales y abstractas (reglamentos) como particulares (decretos, reso- luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu- sivo del acto administrativo, atendido que éste constituye en muchos casos el ordenamiento juridico especifico 0 concretizado para el titular o destinatario del acto administrativo. En la cuspide, naturalmente, se encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demas fuentes. b) Contingencia y variabilidad Las normas administrativas, en muchos casos, son manifestacién de una situacién concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean,Derecho Apwinistearivo GENERAL 31 aplican y extinguen con mucha rapidez. Esta caracteristica no solo se aprecia respecto de los reglamentos, sino que también en relacién con las normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera /egis- lacién motorizada. Pero, ademas, superada la contingencia, la norma se desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento juridico o bien vuelve a la situacién anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un ejemplo de esta situacién son las Ilamadas leyes medida, como el caso de la ley N° 20.428, “otorga un bono solidario a las familias de escasos ingresos” (0 ley del “bono marzo”), 0 la ley N° 20.063 que “crea el Fondo de Estabilizacién de los Precios de los Combustibles Derivados del Petréleo”. c) Complejidad de las normas El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una herramienta para llevar a cabo la funcién administrativa, que no es sino la ejecucion de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad de sus sub-ramas, las cuales s6lo son reconducibles a un tronco comin a través de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso chileno, el Derecho Administrativo general esta condensado en no mas de una decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que de forma permanente entra en aplicacién y contacto con los ciudadanos es el Derecho Administrativo especial, el cual detentara la complejidad técnica propia del sector que regula. d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes Ya se sefialé que uno de los productos normativos propios de la Admi- nistracién Publica es el reglamento, el cual constituye parte importante del Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango de ley, la Constitucién y los tratados internacionales. Todos los cuales son manifestacién de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de esta parcela del ordenamiento juridico. En consecuencia, y como se vera mas adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre las fuentes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento juridico administrativo no podria ser entendido sin la referencia al resto de fuen- tes, tanto superiores (CPR y tratados internacionales) como de caracter infralegal (reglamentos, resoluciones reglamentarias).32 Joroe BerMUpez Soro, PREGUNTAS: 1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento juridico administrativo. 2. 4Si una norma sefiala un dmbito territorial determinado para su apli- cacién se atenta contra el principio de igualdad? 3. Enumere las caracteristicas del ordenamiento juridico administra- tivo,CapituLo V FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 1, FUENTES EN GENERAL Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo que el Derecho procede, el origen de las normas juridicas. Desde la perspec- tiva de la dogmatica juridica el concepto de fuentes debe ser acotado en el sentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fendmenos de la realidad que dan motivo a la dictacién de una norma, por ejemplo: una necesidad que se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes materiales 0 sociolégicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in- tervencién de quien tiene el poder juridico de dictar normas y su actuacién conforme a los requisitos que el propio ordenamiento juridico establece. “Los ordenamientos juridicos regulan su propia creacién normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma juridica, y Ia expresion fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma (fuente material o sociolégica), sino aquello a lo que el ordenamiento juridico atribuye la virtualidad de producir ese efecto”®. El concepto debe ser acotado un poco mas. Fuente del Derecho no es todo el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien- to para la dictacién de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se promulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normative como tal: en fin, fuente es la norma juridica en si misma considerada. ° De Orro, Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed, Ariel, Barcelona, 1995, p. 70.34 Jorce Bermtivez Soro Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora de alcance particular, ya que determinan la norma jurfdica aplicable a esa situacién. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co- miunmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno de estos dos elementos por si solos sirve para diferenciar como fuente a los diversos actos normativos. En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su caracter de fuente esta en la aplicacién judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas juridicas) que son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia juridica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso. Asi, deberan excluirse del caracter de fuente todos aquellos actos nor- mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley, un principio general del Derecho, un reglamento, etc.) 2. La ConsTITUCION La referencia a la Constitucién supone aludir a un término con un conte- nido y significado eminentemente politico. No supone un concepto univoco en cuanto dependera del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia. Ya en la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se sefialaba: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantia de los derechos ni determinada la separacién de poderes no tiene Constitucion”. a) Constitucién conformadora Existe una evolucién desde dicha declaracién hasta el constitucionalismo actual. No obstante, la Constitucién como hoy dia la conocemos tiene un atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento juridico: “El concepto de Constitucién como norma suprema presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido,Derecto ADMINsTRATIVo GENERAL 35 es un concepto histérico: no todo ordenamiento tiene una Constitucién. No hay Constitucién cuando creacién y aplicacién del Derecho estén atin unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay sila creacién de Derecho no esté sometida a su vez a normas, por ejemplo, en el sistema de soberania del parlamento. En todos esos casos la teoria Juridica puede identificar una norma basica, una norma que fundamenta el ordenamiento es Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema puramente judicial, 0 es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de Ja soberania parlamentaria— pero esa norma bdsica, que puede incluso no estar explicitamente formulada, no es una Constitucién en el sentido que este término tiene para la ciencia juridica; esto es, no es una Constitucién como norma de Derecho positivo”". b) Supremacia de la Constitucién Como se sefialé, sélo hay Constitucién en cuanto ésta es Derecho positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y tiene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la aplicacién de la norma juridica a un 6rgano diverso del que la crea. Al estar escrita dicha Constitucién es en dicha forma en la que se establece la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del ordenamiento, La Constitucion es norma suprema, porque al regular o determinar la forma en que se va a conformar el ordenamiento juridico, es decir, al sefialar la forma en que se “regulara” por los érganos superiores, no sélo esta ordenando el procedimiento de creacidn de las normas, sino también esta subordinando dichas normas a la Constitucién; en cuanto las regula, estas normas subordinadas deben adecuarse a la Constitucién. Esto no quiere decir que todos los érganos productores de normas deban estar en la Constituci6n o tener rango constitucional, algunos de éstos tendran la potestad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso nos encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad reglamentaria derivada). "© De Oro, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15.36 Jorce Bermupez Soro Que la Constitucién tenga supremacia y, por tanto, este caracter con- formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una actividad productora de los organos con competencia para ello, con lo que la Constitucién se les aplica a dichos organos, es norma aplicable, y en tal sentido los érganos del Estado quedan vinculados por la norma constitucional. El articulo 6° CPR es la norma que da cuenta de esta su- premacia constitucional. c) Eficacia normativa directa de la Constitucién c.1) Significado de la eficacia directa Sostener la eficacia normativa directa de la Constitucién supone que ésta se erige como norma aplicable en juicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolucién del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa- rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitucién es fuente del Derecho. “El sistema de eficacia directa significa ~al menos en su formula pura- que los jueces, y en general todos los lamados a aplicar el Derecho, habrin de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisién, igual que cualquier otra norma”"|, Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que: — La Constitucién es norma superior y aplicable, por tanto, las demas normas para ser aplicadas deberan conformarse a la propia Constitucién. Esta conclusién es del todo légica, ya que no es posible aplicar a un caso dos normas que estén en conflicto, con lo que deberd preferirse en su aplicacion la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de la Constitucién seria una consecuencia del caracter norma suprema. —Lanorma constitucional se aplica a un litigio, dando la soluci6n juridica, oconfigurando una determinada situaci6n juridica. Evidentemente, esta con- secuencia trae el problema de dejar sin aplicacion la ley o el reglamento. "! De Oro, Ignacio, cit, (n. 9), p. 76.Derecuo Apaivisteativo GENERAL, 7 — La Constitucién servird para interpretar todo el ordenamiento juri- dico. — Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que las libertades contenidas en la Constitucién no requieren de un desarrollo legislativo posterior. La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los articulos 6° y 7°, como por lo dispuesto en el articulo 5° inciso 2° en la frase que dispone que: “Es deber de los érganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucidn, asi como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. c.2) Problemas de la eficacia directa La consecuencia extrema que resulta de Ia eficacia directa estd en la posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitucién. Ello provocaria una alteracién del sistema de fuentes del Derecho. No obstante, la Constitucién podra ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretandola o llenando sus lagunas, si es que ello es posible. El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a partir de los incisos 1° y 2° del articulo 6° CPR. Sin embargo, plantea problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En primer término desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradicion de imperio de la ley. Ademés, si bien el juez ordinario no puede por si declarar la inconstitucionalidad, la Constitucién tiene autonomia res- pecto de la ley en su aplicacién directa, con la consecuente pérdida en seguridad juridica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio de la Constitucion. La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial luego de la reforma constitucional efectuada por la ley N° 20.050. En efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en dia el control de la constitucio- nalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional, quien, ademas de efectuar un control preventivo en los casos sefialados en la Constitucién, efectia también el control represivo de las normas con38 Jone BermUpez Soro rango legal a través de la declaracién de inaplicabilidad por inconstitu- cionalidad, segin el articulo 93 N° 6, y de la posibilidad de derogacién de algun precepto, en conformidad con el articulo 93 N° 7. En este sentido, no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitucién el juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional para que éste proceda a declarar su inconstitucionalidad. d) Efectos de la Constitucién como fuente Considerar a la Constitucién como norma suprema y fuente de Derecho supone que ésta produzca algunos efectos: ~ Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi- ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo- siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. “La derogacién, sin embargo, sélo resulta de la contradiccién en los contenidos, no de razones formales simplemente: la entrada en vigor de la Constitucion no trae consigo la derogacién de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido aprobadas por érganos y procedimientos que la Constitucion ha suprimi- do. Las normas anteriores siguen siendo validas mientras su contenido no sea contrario a lo que la Constitucién dispone, pues de otro modo se produciria la derogacién de la totalidad del ordenamiento juridico oe — Interpretacién conforme a la Constitucién: La ley y las demas normas de inferior rango deben ser interpre.adas conforme a la Constitucién. De existir dos 0 mas posibilidades interpretativas deberd preferirse aquella que se adecue mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar en contradiccién con ella. El fundamento se encuentra en el principio de unidad del ordenamiento juridico, lo que implica que deben aplicarse las siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilizacién de la formula de interpretacién conforme a la Constitucién en los casos en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la literalidad de los mismos. ? De Orto, Ignacio, cit. (n. 9). p. 79.Derecho ApmivistRativo GENERAL, 390 — Constitucién reguladora de las fuentes: La Constitucion es la fuente de las fuentes. S6lo forman parte del ordenamiento juridico las normas que formal y materialmente se adecuan a la Constitucién. La Constitucién sefiala cules son los érganos con poder suficiente para producir normas juridicas, asi como el procedimiento para ello. En la raiz esta la concepcion kelseniana de la Constitucién y el ordenamiento juridico. — Constitucién ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento juridico supone que exista una orgdnica u ordenacién entre las diversas clases de normas que las componen. Dicha articulacién se produce de dos formas: + Limitando el poder normativo de los érganos con potestad para regu- Jar. Por ejemplo, mediante la fijacién de unas ciertas materias que deben ser objeto de una forma de regulacién. Ilustran esta situacién las materias de ley sefialadas en el art. 63 y su relacién con el reglamento auténomo del art. 32 N° 6. Aquellas normas que salgan de los campos 0 materias fijados seran invalidas 0, lo que es lo mismo, inconstitucionales. + Estableciendo érdenes de prelacién o jerarquia de las diversas fuentes. Por ejemplo, estableciendo la subordinacién del reglamento de ejecucion a la ley (art, 32 N° 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la persona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio de la soberania. La jerarquia normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada denominacién para una fuente dependiendo del érgano del cual emana y la materia sobre la que versa, asi ley (orgdnica constitucional, de quorum calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instruccién, etc. Este orden de prelacién o de jerarquia no supone una preferencia de una norma por sobre otra en raz6n de su validez, sino por su rango. Sin embar- go, cuando la norma inferior entra en contradiccién con la superior, pierde validez y es expulsada del ordenamiento juridico. — Aceptando implicitamente el principio de retroactividad de las leyes. La CPR no establece una disposicién que prohiba en términos genéricos la retroactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la40 JorGe BermUpez Soro norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que en el caso del ordenamiento juridico administrativo queda entregada a si cl acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y no lesiona derechos de terceros (art. $2 LBPA). La unica limitacién viene dada por la garantia del inciso 7° del articulo 19 N° 3 CPR, el que dispone que: “Ningtin delito se castigaré con otra pena que la que sefale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracién, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Existen grandes criticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas en la seguridad juridica. No obstante, las situaciones de injusticia que se pueden remediar con la ley retroactiva la justifican. 3. La LEY @) Concepto de ley A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos juridicos, el Derecho chileno cuenta con una definicién general del concepto de ley en el articulo 1° del Cédigo Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaracién de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu- cién, manda, prohibe o permite”. No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente cabe sefialar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra- tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio- nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente de la Republica, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegacion parlamentaria. Respecto del tema objeto de anilisis, en términos generales puede sefialar- se con Parejo Alfonso que: “el concepto de ley es hoy, pues, decantacién de una evolucién histérica, en la que se funden los conceptos politico (mandato emanado de la soberania popular) juridico-sustantivo: norma abstracta y general, y formal: norma emanada del 6rgano constitucionalmente com- petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por laDerecto Apwinistrarivo GENERAL 41 conversion del Estado democratico de Derecho materialmente primero en Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social”". Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere- cho primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego en Estado democratic y social, han hecho que el concepto de ley, y en especial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretension de vigencia indefinida) y abstraccién que éste comportaba se hayan visto alteradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si bien formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus caracteristicas tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen rango de ley, pero que responden a una nueva tipologia o clasificacién de las normas legales, por ejemplo: — leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal); — leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se sefiala su caracter provisorio, que se supone seran reemplazadas por una regulacion definitiva; — leyes de prolongacién de vigencia; — leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumpli- miento del fin para el que fueron creadas; leyes singulares 0 de caso concreto. Tales leyes son demostrativas de una evolucién del concepto de ley atin no asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Adminis- trativo donde es posible apreciar mas claramente esta diversidad tipolégica de normas. a.1) Presuncion de legitimidad de la ley Por otra parte, la ley, en cuanto manifestacién de la voluntad popular que es, cuenta con una presunci6n de legitimidad constitucional, en cuanto se '3 Partso ALFonso, Luciano ef al., cit. (n. 1), p. 143.42 Jorcr Beawupez Soro estimara con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario por la jurisdicci6n constitucional. Esta caracteristica, que es posible fundarla en el art. 6° inc. 1° CPR, encuentra ademas un fundamento politico en el principio democratico que inspira nuestro ordenamiento (art. 4° CPR) y en el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto normativo por excelencia que emana del representante de la soberania po- pular: el Congreso Nacional. a.2) Concepto de ley formal y material Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons- tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley. Ejemplos de ello son el caso del art. 6° inc. 1°, que establece la sujecién a la Constitucion y a las “normas dictadas conforme a ella” (expresion que no necesariamente se reconduce tinica y exclusivamente a la ley), 0 el art. 93 N’s. 6 y 7 que se refiere a “preceptos legales”. Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do- ble de ley. Por una parte, el llamado concepto “formal” de ley, en cuanto producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria. Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda norma que retina el cardcter de generalidad y abstraccién y que tenga un objeto de regulacién especifico, que tradicionalmente ha sido identificado con la libertad y la propiedad. Asi, basandonos en estas tres caracteristicas (generalidad, abstraccién y objeto regulado) podriamos incluir dentro del concepto material de ley a toda norma juridica, por ejemplo, las del ordenamiento juridico creado conforme a la CPR, segiin dispone el art. 6° inc. 1°. a.3) Concepto de ley medida y ley juridica Con posterioridad a la 1] Guerra Mundial, el ius publicista aleman Ernst Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se entiende por ley juridica aquella que crea una norma juridica, aquella que establece una ordenacién justa y racional. Por el contrario, se entiende por ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una relacién entre Derecho y el fin.Derecro Apministrattvo GENERAL 43 b) Caracteristicas de la ley como fuente del Derecho Administrativo b.1) Posicién de centralidad en el ordenamiento juridico A pesar de que hoy dia en un sistema como el nuestro, de multiplicidad de fuentes, en que la primera y mas relevante es la Constituci6n (con las notas ya vistas de supremacia y eficacia normativa directa), la ley sigue gozando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega en exclusiva la regulacion de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas a la ley de origen parlamentario) y por la primacia de la ley respecto de las demas fuentes de cardcter infraconstitucional. Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de la ley” desde el momento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitucién y det rol preponderante que ésta asume en la configuracién social traen como consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda caracteristica. b.2) Sujecién del contenido normativo de la ley Consecuencia de la superioridad de la Constitucion sobre la ley, es la posibilidad de que esta Ultima pueda ser objeto de examen de constituciona- lidad por parte del érgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloria General de la Republica respecto de los D.F.L.). El articulo 6° inciso 1° CPR brinda soporte positivo a la presuncién de legitimidad de la ley; sin embargo, tambign 1a obliga a conformarse a la norma fundamental tanto en la forma para su dictacion, como en sus con- tenidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitucién. b.3) Interpretacién conforme a la Constitucién Uno de los roles que juega la Constitucién en el ordenamiento juridico es el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme a la Constitucién. Este efecto, derivado del cardcter de supremacia de la Constitucién sobre la norma legal, tiene una doble manifestacién:44 Jorce BermUez Soro = La ley debe ser interpretada conforme a la Constitucién, ello con el fin de no contrariarla y propender asi al principio de unidad del ordenamiento juridico. — Debe ser preferida la interpretacion de la ley que mejor se ajusta a la norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitucién; pero, por lo mismo, no podra ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional. b.4) Diversidad tipoldgica Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley. Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario, como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen- tario es posible encontrar una division dada por las materias, los quérum de aprobacién y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre diversas clases de leyes de origen parlamentario. b.5) Responsabilidad por lesién patrimonial En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio privado por la actuacién de sus poderes pablicos genera responsabilidad. Incluso, el ultimo bastién que permanecia intacto para el principio de irres- ponsabilidad (the King can do not wrong), el de la actividad legislativa, ha ido cayendo, admitiéndose algunos supuestos de indemnizacién por la actuacion legislativa. Asi, por ejemplo, la privacién de la propiedad slo es posible, previa indemnizacién, mediante la expropiacién que debe ser autorizada por la ley. “Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de- rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente expropiatorias) 0, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun no conscientemente, una lesién patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de indemnizacién”"*. '4 Pareio ALfonso, Luciano ef al, cit. (n. 1), p. 149,Derectio ApMinistrativo GENERAL 45 b.6) Reserva legal La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam- bién como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulacién por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados. Dicha reserva hoy dia se ha expandido a una serie de materias reservadas en exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulacién de los derechos fundamentales. c) Clases de leyes y normas con rango de ley c.l) Leyes ordinarias Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder Legislative 0 Congreso Nacional. La atribucién del nombre de “ley” a las normas 0 productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y forma parte de la tradicion del Derecho publico occidental. “Desde la Revolucion Francesa el término ley en su acepcion técnica se reserva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el érgano de representacién popular. Segtin la Constitucién revolucio- naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el titulo y nombre de leyes” (tit. III, cap. Ill, sece. 3 art. 6°)!5. c.2) Leyes interpretativas de la Constitucién Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido 0 alcance de un precepto constitucional. Para su aprobacién, modificacién o derogacién necesitaran de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 1° de la CPR). c.3) Leyes orgdnicas constitucionales Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia Constitucién les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida cit. (n. 9), pp. 102-103.46 Jorce Bermtiorz Soro republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobaci6n, modificacién 0 de- rogacion, de acuerdo con el articulo 66 inciso 2° de la CPR, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto las leyes organicas constitucionales como las interpretativas de la Constitucién requieren del control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 1 CPR), produciendo como efecto que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podran convertirse en ley (art. 94 inc. 2°). Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquia de estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes organicas constitucionales Ja hacen tener un rango superior al de la ley comin, debiendo someterse, eso si, a la Constitucién'®. Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis- tintos tipos de leyes, ademas de la ley ordinaria, “/a jerarquia de las normas en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son slo para efectos de la tramitacion”'7. En un sentido similar, la Contraloria General de la Reptblica ha preferido distinguirlas slo por la materia regulada, entendiendo que su jerarquia es la misma que la de la ley comin'®. Mas alla de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que si bien las leyes orgénicas constitucionales se diferencian de una ley comin por la materia regulada, ellas de todas formas por via refleja adquieren una jerarquia mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitucién la que es- tablece que la regulacion de una materia determinada debe aprobarse con un ‘© Tribunal Constitucional, Rol N° 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8°. En el mismo sentido: Rol N° 39, considerando 5°; Rol N° 43; considerando 5°: Rol N° 62, conside- randos 6° y 7°; Rol N° 91, numeral 2° del voto disidente, y Rol N° 115, considerando 3°. "7 Perry ArRaU, Pedro, EI dimbito de la ley, en AA.VV., El proceso legislativo en Chile, CEAL-UCY, Valparaiso, 1991. p. 73. 8 Contraloria General de la Republica. dictamen N° 10.422 de 2001, doctrina seguida en dictamenes N° 29.246 bis de 2001, N° 41.663 de 2001, ete.Dereco ApMinistrarivo GENERAL 47 quérum mas exigente, la regulacién de una materia propia de ley organica constitucional mediante una ley comin transgrede, en definitiva, a la Carta Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad. c.4) Leyes de quorum calificado Requieren para su aprobacién, modificacidn 0 derogacién de la mayoria absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3°). En este caso, la CPR ha exigido un este quérum especial para la aprobacién de las leyes que se refieren a materias que se estima de importancia. ¢.5) Tratados internacionales A primera vista la cuestion de los tratados internacionales como fuente auténoma del Derecho Administrativo puede parecer pacifica, sobre todo si se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile, los tratados internacionales tienen rango de ley. Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos tratados, cual es su posicion en Ja jerarquia de normas administrativas. Y ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo, ya que, si bien la discusi6n sigue en pie, los tratados de derechos humanos, generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la Administracién del Estado con su actuacién pueda vulnerar algunos de sus preceptos. Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado, y como todas las leyes, pasard a formar parte del ordenamiento juridico y obligara de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no puede modificar un tratado. c.6) Decretos con fuel de ley El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinacién entre los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegacién hecha a este tltimo, regulara materias que son propias del Ambito legal.48 Jorce Bermupez Soro La CPR regula esta figura en el articulo 64, disponiendo que el Presi- dente de la Republica puede solicitar autorizacién al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un afio sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso, impone importantes limites al ejercicio de esta facultad, asi un decreto con fuerza de ley no podra versar sobre: — Nacionalidad. — Ciudadania. — Las elecciones ni plebiscitos. —Materias comprendidas en las garantias constitucionales. — Materias que deban ser objeto de leyes organicas constitucionales 0 de quérum calificado. — Materias que afecten a la organizacién, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloria General de la Republica. Ademés, la ley delegatoria podré establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con- trol, estén sometidos al tramite de toma de raz6n por parte de la Contraloria General de la Repablica, la cual observara los D.E.L. cuando ellos excedan © contravengan la ley delegatoria, Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitaci6n perma- nente que la CPR entrega al Presidente de la Republica para que mediante el D.FLL. se sistematice una parcela del ordenamiento juridico, por la via de la fijacién del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido, el articulo 64 inciso 5° CPR sefiala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la Reptblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucién. En ejercicio de esta facultad, podra introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.Derectio Apsinisteativo GENERAL 49 c.7) Decretos leyes La sola denominacién de “decreto ley” es representativa de la principal caracteristica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situacién que a primera vista llama la atencion, pues representa una transgresién al principio de separacién de poderes. Sin embargo, esta transgresién encuentra su jus- tificacién en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los gobiernos de facto, razén por la cual en doctrina se estima que, una vez dictados, deben ser legitimados por el érgano correspondiente: el Congreso Nacional. Cuestion que en la practica ha ocurrido sin mayor discusion, toda vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia, ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto rigor, esta misma discusién podria darse respecto de las leyes dictadas en el periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislative estuvo entregado a la Junta de Gobierno, segin la disposicién decimoctava transitoria de la CPR (excluida de la Constitucién por la ley N° 20.050), ya que dichas leyes solo tenian formalmente tal denominacion. Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha sefialado que: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces mas fuertes que los moldes juridicos en que se encuadra su estructura fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas, de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente tedricas, no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislacién irregular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del Derecho Administrativo"'?. 4. EL REGLAMENTO a) Generalidades A diferencia de lo que ocurre con la ley, que si viene definida en nuestro ordenamiento juridico y que tiene unos caracteres que la identifican mas 0 menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes mas importan- tes del Derecho Administrativo, pero cuyos limites son mas imprecisos. 1 Siva Cimma, Enrique, Derecho Administrative chileno y comparado. Introduccion y fuentes, # edicién, Ed. Juridica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.50 Jorce Bermupez Soro El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administracién Publica. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administracién Pidblica. Es decir, se trata de normas juridicas de contenido general dictadas por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo. a.1) Potestad reglamentaria / Potestad de mando EI primer problema con que topamos esta en que la Administracién del Estado con potestad reglamentaria cuenta, ademas, con potestad para dictar actos administrativos de contenido particular, generalmente sefialada como potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre- mo emanado del Presidente de la Republica, directamente o por orden, en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que contiene una norma reglamentaria. La distincién entre uno y otro es vital, ya que permitira fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento juridico, asi como las posibilidades de controlarlo. Una confusién en el ejercicio de ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneracién del princi- pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se vera mas adelante (ver a continuaci6n, letra e). Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la Administracién, es una norma juridica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons- tituye su complemento indispensable. a.2) Paralelo entre ley y reglamento El siguiente cuadro da cuenta de la comparacién entre la ley y el regla- mento. SEMEJANZAS DIFERENCIAS Obligatoriedad-coercitivo Organo del cual emanan Permanencia Materias (la reserva legal)Derecho ApMinistrattvo GENERAL sl SEMEJANZAS DIFERENCIAS Abstraccién La funcién de cada uno Generalidad Posicion en el ordenamiento juridico Control Forma en que nacen a la vida juridica a.3) Criterios para la distincién entre reglamento y acto administrativo ~ Generalidad. Un primer criterio que se ha sefialado para distinguir entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de Ja “genera- lidad” del primero. En tal sentido sera reglamento aquella norma que afecta a una generalidad o un namero indeterminado de individuos; en cambio, es acto administrativo aque] que afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distincién que en la mayoria de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido concreto que sin ser reglamentos afectan a un numero indeterminado de ciudadanos, por ejemplo, la resolucién que fija la restriccion vehicular, un llamado a concurso, etc. ~ Innovacién normativa. Un criterio aceptado es el que sefiala que debe entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el ordenamiento juridico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis- tracion Publica. Esta capacidad de configuracién social que se da a algunas normas que conforman el ordenamiento juridico no es prerrogativa exclusiva del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la Administracion de} Estado. “La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla- mento, radica en el reparto del poder de normacién social en el seno de la estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la perspectiva de su diferenciacion y de su relacién con la ley, entendiéndola como un instrumento de colaboracion del poder ejecutivo con el legislativo, un instrumento de participacion del primero en la ordenacion social, con52 Jorcr Bermtipez Soro la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se sitta no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia (la fuerza) y el control. De ahi que la potestad reglamentaria y, por tanto, del Reglamento se extiendan, como dice el articulo 97 CE, a todo lo que autorice tanto ésta como las leyes”?®. b) Concepto “La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento juridico, particularmente por la Constitucién Politica, facultad que ha de ser ejercida en sus dmbitos de competencia. En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribucién especial del Presidente de la Reptblica para dictar normas juridicas ge- nerales o especiales, destinadas al gobierno y administracién del Estado 0 para la ejecucién de las leyes””'. Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de cardcter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, especificamente, de entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley © regular materias que no son propias de ella. c) Clases de reglamentos c.1) Reglamento auténomo y reglamento ejecutivo Esta distincién fundamental parte de la base de Ja relacion que existe entre el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente en el articulo 32 N° 6 CPR. La idea de reglamento autonomo proviene del conceptualismo aleman del siglo XIX y se identificaria con “aquellas normas que fuesen dictadas por 20 Parzvo ALFoso, Luciano ef al., cit. (n. 1), p. 186. 2! Corpero Quinzacaka, Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad regla- mentaria”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso N° XXXII, semestre I. Valparaiso, 2009, p. 416.Derectio Apministaarivo GENERAL 33 la Administracién en materias no reguladas por las leyes y sin autorizacién, remision 0 apoderamiento alguno por parte de éstas”” Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e in- eficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento es una norma de colaboraci6n de la ley, la cual s6lo fija los elementos prin- cipales, Jas lineas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulacién de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman mas mutables y menos permanentes. A ello contribuye el caracter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulacién. El reglamento de ejecucién debe ser distinguido de dos situaciones en que entra la potestad normativa del Presidente de la Republica. Por una parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula Ja materia, sino que “uno o varios preceptos legales singulares reenvian en blanco, es decir, sin establecer ordenacién sustantiva alguna, a una concreta regulacién reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de deslegalizacién’™>. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele- gaciOn legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la Republica dicta normas sobre ciertas materias y por un determinado periodo, con rango de ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley. “La regla de oro que gobierna la relacién entre la Ley y el Reglamento ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en funcion de las diversas manifestaciones que puede adoptar dicha relacién, es la que se condensaen la expresion ‘complemento indispensable’. Conforme ala doctrina resumida en ésta, el Reglamento debe ser sélo el complemento indispensable de la Ley, enel doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta aplicacion del texto legal, pero tinicamente lo que tenga verdaderamente la condicion de tal, que sea justamente indispensable”**, Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003, considerando decimotercero ha sefialado en relacién al derecho de propiedad “(...) la ® Ibidem, p. 424. 2 pareio ALFONSO, Luciano ef al, cit. (n. 1), p. 187 > Ibidem, p. 187.34 JoRGE BERMUDEZ Soro, potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucién de los preceptos legales, es la unica que resulta procedente invocar en relaci6n con las limitaciones y obligaciones intrinsecas a la funcion social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, 0 ejercida por el Presidente de la Repiblica, nada mas que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje- tiva, cercanas a situaciones casuisticas 0 cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccién, cardcter innovador y basico de Ia ley impiden o vuelven dificil regular. Tal intervencién reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse validamente sdlo en funcién de las pormenorizaciones que la ejecucién de la ley exige para ser llevada ala practica”. c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o juri- dico Esta clasificacién tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemén y distinguia entre los reglamentos externos o con efectos juridicos, en cuanto producian sus efectos fuera de la Administracién y respecto de los parti- culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenian eficacia al interior de la Administracion Publica que los dictaba y que normalmente decian relacién con aspectos propios de la organizacién de la misma. Esta distincion ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con normas puramente organizacionales son considerados juridicos. c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales Ello, atendida la posicién del érgano del cual emanan dentro de la es- tructura administrativa, asi pueden existir reglamentos que emanan de la Administracién del Estado centralizada, y que tendran eficacia nacional, frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sdlo en la comuna que administra la municipalidad que las expide. c.4) Forma del reglamento Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo. Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,DeRectio ApMinistRstivo GENERAL 55 no obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular. Por ejemplo, la toma de razén. c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de Ia ley (derivativa). En la CPR el articulo 32 dispone que: “Son atribuciones especiales del Presidente de la Repiblica: 6° Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demds reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecucién de las leyes”’. Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la Republica, también cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un regla- mento en lo concerniente a su organizacién y funcionamiento el Consejo de Seguridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional es un 6rgano de cardcter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que el concejo comunal (art. 119 inc. 2° CPR). Por su parte, los ejemplos de potestad reglamentaria derivada son miltiples en el Derecho Administrati- vo chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas Superintendencias. d) Limites del reglamento Estos se dividen en limites formales y limites materiales o sustancia- les. d.1) Limites formales Entre ellos se cuentan los siguientes: — Competencia. El organo (0 su jerarca) debe contar con potestad re- glamentaria juridicamente (legal 0 constitucional) atribuida. En este limite se debe considerar, ademas, el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa.56 Jorar BerMtpez Soro, = Procedimiento administrativo. Previo a la dictacin de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboracién. ~ Jerarquia normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe- rior. d.2) Limites sustanciales Est4n compuestos por: — Materia, Este limite se traduce en tres aspectos. i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal (reserva de ley). ii) Tampoco podria entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habian sido reguladas por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada expresamente. Esta situacion se desprende de lo dispuesto en la dispo- sicién Quinta Transitoria CPR. “No obstante lo dispuesto en el numero 6 del articulo 32, mantendrén su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgacion de esta Constitucién hubieren reglado materias no comprendidas en el articulo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley”. iii) No puede innovar en la regulacién legal que ejecuta. —Limites provenientes del control de la discrecionalidad administra- tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas de caracter discrecional. El caracter de configurador social que tiene el reglamento, permite afirmar que dentro de los limites que le sefiale el legislador, la Administracién con potestad reglamentaria goza de un margen de apreciacién para su ejercicio. Tal es asi que, por ejemplo, a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la Republica un plazo para la dictacién de un reglamento, expirado dicho plazo la potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es- time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitadoDerecho Apwinistranivo GENERAL 37 de la potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles propios de una potestad discrecional, a saber: de los elementos regla- dos; los conceptos juridicos indeterminados; la finalidad del acto, y la proporcionalidad. e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder normativo que, como tal, se traduce en la produccién de normas que con- forman el ordenamiento juridico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El reglamento se integra en el ordenamiento juridico y, por tanto, vinculara a la actuaci6n la Administracién del Estado (principio de juridicidad), pero también a los ciudadanos. Respecto de la Administracién, esta sujecién al reglamento, en cuanto conforma el ordenamiento juridico, se ha traducido en una regla, tal es la de la “inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto es que una autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, puede dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso, podria confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicacién del reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio de igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien- tes: ~ Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul- nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido general (una circular interna o una instruccién) ni tampoco dispensar de su observancia. En consecuencia, la derogacién singular iria en contra de la jerarquia normativa. ~ La atribucién para dictar reglamentos corresponde a una potestad que Ja ley o la Constitucion pueden conceder. Si una autoridad deroga para un caso particular estar utilizando una potestad no conferida expresamente, lo que vulnera el principio de legalidad. — La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que emane del propio organo que dicte el acto concreto, 0 de uno de rango jerarquico igual o inferior.58 Tort Bermtnez Soro — La derogacién para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley. A Control del reglamento El reglamento puede ser controlado por diversas vias: — Control por parte de la Contraloria General de la Repiblica: éste puede ser preventivo, por la via del tramite de toma de raz6n (art. 99 CPR); 0 por la via de la emision de dictamenes, los cuales son vinculantes para la Administracién del Estado, con lo que la emisién de un reglamento debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa. ~— Control del Congreso: por la via de la acusacién constitucional, en contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecucion las leyes (art. 52 N° 2 letra b)). — Control por parte de los tribunales ordinarios (0 bien, contencioso- administrativos): ello se realiza por la via de la excepcién de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una accién anu- latoria directa. — Control por parte del Tribunal Constitucional: por la via del articulo 93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autonoma del Presidente de la Republica. 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO- a) Antecedentes generales El Derecho tiene como principales funciones la biisqueda de la justicia y la regulacion de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos y trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglamen- to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios tienen consagracién y puesta en practica en la actuacién de los poderesDerecto ADMINistRarivo GENERAL 59 del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia juri- dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen. EL legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten- cia y la Administracién, tanto en sus instrumentos normativos propios como son los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los principios generales de Derecho, no son sino manifestacién del grado de arraigo de dichos principios en la sociedad. Cuales son dichos principios, si vinculan 0 no a los poderes piiblicos, y en especial a la Administracién, y fundamentalmente la forma y extension de dicha vinculacién a la Administracién Publica chilena, seran objeto del presente capitulo. Una primera aproximacién a los principios que rigen la actuacién de la Administracion Publica viene dada por la referencia a éstos dentro del esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes escritas como la Constitucién, los tratados internacionales, las normas con rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas, en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho Administrativo. Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho Administrativo, se esta aludiendo a ese conjunto de principios funda- mentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia y la literatura juridica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en la denominacién de principio general del Derecho. a.1) Concepto Una conceptualizacién mds 0 menos pacifica es la que sefiala que “cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos haciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales60 Jorae Bermivez Soro debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretacién de las leyes”?>, Este autor realiza una distincion entre principios en sentido estricto, que son “juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una institucin (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe publica, el de cardcter subjetivo de la responsabilidad 0 responsabilidad por culpa, etc.)” y las llamadas normas principiales “son normas juridicas de caracter basico en la organizacion del grupo social o en la disciplina de instituciones que a su vez son bdsicas para el grupo social. Las normas principiales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias. Su cardcter normativo les es dado por su propia fuente de produccién, pero su cardcter principial es ajeno a ella. El cardcter no descansa en la auto- ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a través de las convicciones, creencias 0 juicios de valor que profesa, quien 2726, le confiere este cardcter a.2) Fundamento juridico Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso mas palpable dentro de la tradici6n juridica nacional es el de la evolucién del principio de respon- sabilidad de la Administracién del Estado. En tales casos, es decir, cuando el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo, el principio deja de ser fuente por si mismo, para transformarse en norma escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal. Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin- cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales del Derecho a la actuacién administrativa, no obstante, se ha recurrido siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo. 25 Diez-Picazo, Luis, Experiencias juridicas y teoria del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973, p. 214. 26 Ibidem, p. 219.Derecho Apwintstrativo GENERAL 61 a.3) Principios generales y costumbre Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica- dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sdlo a.una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sélo podia ser en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen fuente auténoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. a.4) Principios generales y Constitucion En especial, ha sido en la Constitucién donde se ha podido fundar la eficacia de los principios generales del Derecho Administrativo como fuente del mismo. A partir de la Constitucién, y de algunas de sus clausulas generales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene- rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la clausula del Estado de Derecho (deducible de los arts. 4°, 5°, 6° y 7°) es posible deducir los principios de juridicidad, de seguridad juridica y de proteccion de la confianza legitima. a.5) Principios generales y normas con rango de ley A través de la Analogia y la Tépica es posible argumentar la aplicacién de reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del or- denamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden alo originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder dichas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son manifestacién. La generalizacion de una norma o su aplicacion analdgica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo. El caso més palpable es el principio de participacion o audiencia en el pro- cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general 0 de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la audiencia al ciudadano fue respetada de manera mds 0 menos generalizada, sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador. Cuando se habla de principios “Se trata de formulas condensatorias de los valores y de los bienes basicos del ordenamiento en su conjunto, justamente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando62 Jorce BeaMUpez Soro, vida a las instituciones y confiriendo asi aquel sentido de totalidad y de istema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no obstante su grado de abstraccién y condensacién, dejan de ser reglas juridicas en sentido alguno"?". Se trata de: — Principios: en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del ordenamiento juridico. — Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada materia juridica (mas o menos amplia). ~De Derecho: ellos no estén fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no son principios éticos), son reglas juridicas. De alli la dificultad para distinguir ontolégicamente un principio general de una regla juridica general. La deduccién de los principios generales de Derecho Administrativo desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterizacién de un principio puede estar basado en todas clas. Es mas, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en el citado caso del principio de participacién 0 audiencia al ciudadano, si se mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la asociacién inmediata que se realiza es con cl derecho de defensa garantizado constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relacién entre dicha garantia constitucional y el principio, lo cierto es que la participacién en el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de tipo sancionador, alcanza muchos mas aspectos que el minimo garantizado por el derecho de defensa. Los principios juridicos (o generales del Derecho) “despliegan una triple eficacia: heuristica’®, resolviendo los problemas interpretativos que ~para 27 Pareso ALFONSO, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207, 28 Heuristica: Arte de inventar. Busca o investigacién de documentos o fuentes histéricas (RAE). En tal sentido, habria que hablar mas bien de funcidn interpretativa o auxiliar de la labor hermenéutica.Dexecio Aomisistrativo GENERAL 63 hallar la solucién juridica correcta— surjan en el manejo y la aplicacién de las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes”’. Y esta funcién, con tal triple eficacia, asegura ademas al ordenamiento juridico la necesaria flexibilidad para en su dindmica, adaptarse a las circunstancias diversas y a la evolucién social. En este sentido son normas de segundo grado”. a.6) Principios generales y actividad judicial El juez est llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta frase tan sencilla, no debe llamar a engajio respecto de la complejidad de la actividad del juez. Es comin que el juez enfrentado a un caso encuentre que éste no esta regulado expresamente, que la ley contiene una laguna, que la solucion al caso es contradictoria 0, sencillamente, que la solucién legal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que pueden presentarsele. En todos estos casos no sera posible la simple tarea de subsuncién entre norma y caso; el juez debera, él mismo, desarrollar la regla que resuelve el caso, deberd asumir una labor creativa. De esta actividad, surgiran los llamados principios de Derecho de elaboracién judicial (Rechtssprechungsgrundséitze), que son creados y aplicados por el juez. En Derecho Administrativo dichos principios tienen como funcién servir de elementos de interpretacién, concretizacién y desarrollo de la propia ley y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que debe estar ajustada a la Constitucién, el juez debe aplicar la misma, procu- rando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular, los principios generales del Derecho Administrativo actian como una es- pecie de balsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud y fineza en la aplicacién del ordenamiento juridico. ?? Los principios juridicos, en cuanto instrumentos de organizacién, lo que permiten es determinar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios de orden y clasificacién. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervencién en el procedimiento, ete. 5 Pariio ALronso, Luciano er al., cit. (n. 1), p. 207.64 Joroe Bermtinez Soro Es por ello que resulta tan dificil poder asignar un lugar a los principios generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que su funcién no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto inferior nivel (es decir, los principios no tendrén un efecto derogatorio), sino facilitar o justificar la aplicacién de otra fuente. En tal sentido, los principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del esquema de las fuentes. Dado que el andlisis detallado de todos los principios existentes en el Derecho Administrative implica el desarrollo que excede con creces las pretensiones de este manual, a continuacién se examinaran cuatro princi- pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio de la catedra: 1. Principio de legalidad; 2. Principio de reserva legal; 3. Principio de proteccién a la confianza legitima; 4. Principio de cooperacién. b) Principio de legalidad En esta parte del curso se analizard, a partir del dato dado que representa el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada “Teoria de la Nulidad de Derecho Piblico”. Asimismo, se expondra una probable solucién a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu- tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho comin la regulaci6n de dicha institucién. b.1) Fundamento teérico Desde una perspectiva general, cl principio de legalidad presupone y dispone una actuacién de los érganos estatales conforme al ordenamiento juridico. Es decir, que la sentencia de! juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitucién.Derecho Apwunistrarivo GENERAL 65 En el caso especifico de la Administraci6n, el principio de legalidad o juridicidad supone una vinculacién de ésta al ordenamiento juridico. “El principio de juridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitacion juridica del poder piiblico, entendido el término limitacion en un sentido amplio. Se trata de una concrecién del principio del Estado de Derecho, que exige la limitacién juridica del poder del Estado, exigencia llevada @ sus tiltimas consecuencias con la sujecién del propio legislador a la Constitucion. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia de normas juridicas que vinculan a la Administracién cuando actia y que de este modo la someten a Derecho”). Sin embargo, la vinculacidn no sélo impone una actuacién conforme a Derecho, toda vez que dicha obligacién de juridicidad o de apego a lanorma en la actuacién, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el solo hecho de tratarse de una norma juridica) y respecto de todos los sujetos, no sélo respecto de los érganos del Estado. El principio de legalidad supone algo mas, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretension de “eficacia a todo trance” que tiene el ordenamiento juridico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, “el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administracin para perseguir libremente sus fines, que no se concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuacién administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Administrativo y la sujecién de la Administracion al control de los Tribunales”**. 6.2) Principio de legalidad como autorizacién previa Este resulta ser cl quid del principio de legalidad. En virtud de este principio la actuacién de la Administracién debe realizarse con una previa habilitacién 0 apoderamiento para actuar, no cabe actuacién sin previa habilitacién y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades. Tampoco cabran las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este sentido “atributivo" en el que se debe entender en su real dimensién el principio de legalidad. Ello no significa que las potestades de la Administracion deban 5! De Orro, Ignacio, cit. (n. 9), p. 157. 2 Ibidem, p. 158.66 Joroe BermUez Soro venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional). Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina- cién del rango de la norma que atribuye la potestad, constituira uno de los mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el aleance del principio de legalidad?. En resumen, la vinculacién del actuar administrativo supone, como se sefialé, un respeto al ordenamiento juridico, propio de la vigencia de la nor- ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradiccién de la norma, que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, ademés, la 5 Jescu, Dietrich, Ley’ Administracién, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1978, p. 5, sefala al respecto que: “Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer referencia sobre todo a las diversas formas de sumision del Ejecutivo a la Ley, que se expresan con los términos de primacia de la ley y reserva legal’ Desde la perspectiva del principio de legalidad como formula de atribucién de potestades resulta interesante destacar dos posturas: Garcia pe EnreRgia, Eduardo y FeaNanpez RopRicut2z, ‘Tomas, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7* edicién, Madrid 1995, p. 431, primero afirman que: “La legalidad otorga facultades de actuacién, definiendo cuidadosamente sus limites, apodera, habilita a la Administracién para su accidn confiriéndole al efecto poderes juridicos. Toda accién administrativa se nos presenta asi como ejercicio de un poder atribuido previamente por la lev y por ella delimitado y construido. Sin una atribucién legal previa de potestades la Administracién no puede actuar, simplemente”. Sin embargo. més adelante estos mismos autores sefialan que (p. 437): “Si la Administracién pretende miciar una actuacién concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habré de comenzar por promover una modificacién de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitacion que hasta ese momento faltaba”. Y seri a través de un Reglamento la forma en que se “autoatribuya” la potestad “...), pues a través de este instrumento normativo ta Administracion puede autoatriburrse potestades nuevas y mds intensas, autohabilitarse para una accién cada ve= mas absorbente y compleja (. )". Esta autoatribucién no representa una quiebra del principio de legalidad, ya que “la Administracién utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria”. En apoyo de esta idea: Lorez Benitez, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecién, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 380-381. En contra: Dea Cutrara, Juan Miguel, Las Porestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose ala doctrina anteriormente sefialada afirma que: "Parece patente que esta explicacién no es de recibo (..), ‘la idea de autohabilitacién' choca frontalmente con el propio concepto de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyeccian de efectos juridicos desde la voluntad de quien 1a ostenta a la esfera de quienes a ella estén sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera —y ‘mucho menos~ la Administracion pueda autoinvestirse, por si misma, por su muda capacidad de querer, de tan especifico poder".DerscHo Apwinistrativo GENERAL. 67 vinculacion positiva de la Administracién en este sentido supone que ésta podrd realizar s6lo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada mas. b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad La vinculacién positiva de la Administracién del Estado al ordenamien- to juridico se reconoce en nuestro ordenamiento juridico en el articulo 6° inciso 1° CPR al vincular la actuacién de los érganos del Estado a la CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una confirmacién notable de lo dicho hasta aqui se contiene en el articulo 2° LBGAE®. Dicha norma dispone: “Los érganos de la Administracion del Estado someteran su accién a la Constitucion y a las leyes. Deberan ac- tuar dentro de su competencia y no tendran mds atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento juridico. Todo abuso 0 exceso en el ejercicio de sus potestades dard lugar a las acciones y recursos correspondientes”’. b.4) Diferencia entre actuacién de la Administracién y de los ciudadanos He aqui la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administracion frente a la autonomia privada 0 libertad individual que ampara la actuacién de los individuos. La Admi- nistracién sélo puede actuar previa habilitacion (legalidad atributiva), pero dentro de su competencia y sin mas atribuciones 0 potestades que las que le confiera el ordenamiento juridico. Es decir, Ja actuacion de la Adminis- tracién opera una vez habilitada, pero la vinculacién a la legalidad va mas alla. En efecto, dentro de dicha habilitacién sélo podra realizar aquello que expresamente le ha sido autorizado. Es mas, incluso aquellos ambitos que se entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos en la posibilidad de optar por una decisién y en las opciones mismas que el ordenamiento juridico admite. Un solo problema se vislumbra, y s6lo lo sefialaremos: las potestades deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento juridico, pero no se sefiala el rango de la norma de atribucién. Este problema se solucionara cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que constituye el ordenamiento juridico administrativo.68 Jorce BerMupez Soro b.5) Breve anilisis de los articulos 6°y 7° de la Constitucién Desde una perspectiva histérica deben sefialarse como antecedentes di rectos de los articulos 6° y 7° CPR tanto el articulo 160 de la Constitucién de 1833 como los articulos 3° y 4° de la Constitucién de 1925. En ellos se contenia una norma similar al actual articulo 7° inciso 2°. En efecto, el ar- ticulo 3° de la Constitucién de 1925 disponia: “Ninguna persona o reunién de personas puede tomar el titulo 0 representacion del pueblo, arrogan- dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infraccién de este articulo es sedicién”. Por su parte, el articulo 4°, idéntico al articulo 160 de la Constitucién de 1833, disponia: “Minguna magistratura, ninguna persona, ni reunion de per- sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravenci6én a este articulo es nulo”. Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios que deben estar presentes en la configuracién de las instituciones estata- les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no existe norma alguna que sefiale que la Admi- nistracion debe someterse al “principio de legalidad”, si se recoge a partir de los articulos 6° y 7° CPR. El ya citado articulo 6° inciso 1° dispone “los érganos del Estado deben someter su accion a la Constitucién y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la Reptiblica”. Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se expresaran a continuacién. i) Imperatividad del ordenamiento juridico En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado (persona juridica estatal unitaria y los organos en los que se descompone) adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu- cién) y, también, ese mismo caracter predicado del resto del ordenamientos) juridico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el caracter imperativo del ordenamiento juridico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de toda norma de Derecho con pretensién de eficacia, lo que se desprende del inciso 1° articulo 6° CPR es que alli se encuentra la base de la consagracion del principio de legalidad a nivel constitucional. ii) Eficacia normativa de la Constitucion Predicar la imperatividad del ordenamiento juridico resulta casi una redundancia, ya que una norma juridica se caracteriza, en primer lugar, por su cardcter exigible, de lo contrario no seria norma. En cambio, predicar la imperatividad 0 eficacia de la norma constitucional supone un contenido y unas consecuencias de mds largo alcance. La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2° del articulo 6° que sefiala que: “Los preceptos de esta Constitucién obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos érganos como a toda persona, institucién o grupo”. La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi- dad 0 eficacia normativa directa de la Constitucion es respecto de los titulares e integrantes de dichos érganos, que conforman el complejo organico estatal, como también respecto de toda persona, institucién o grupo. Consecuente con un anilisis literal, seria logicamente factible preguntarse {el resto del ordenamiento juridico no obliga a estas personas? Toda vez que el precepto del inciso 1° articulo 6°, que hace alusién a las normas que forman parte del ordenamiento juridico y que han sido dictadas conforme a la CPR, se dirige sdlo a los érganos del Estado (y mas precisamente a la Administraci6n, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe- ratividad extensivo a toda persona institucién o grupo se refiere sdlo a la CPR. Evidentemente, la conclusion no puede ir por aceptar una falta de normatividad del resto del ordenamiento juridico. Lo que ocurre es que la normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado inciso 1°. Predicar la imperatividad del ordenamiento juridico respecto de los sujetos de Derecho privado no es mas ni menos que hablar de la impe- ratividad del Derecho en si mismo, cuestién que, desde luego, excede el70 JorcE Beemupez Soro objeto de este andlisis. La conclusién que se extrae del inciso 2° articulo 6° es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, ademas, la eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas. iti) Recapitulacién y corolario La norma del inciso 1° articulo 6° CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuacion de los érganos del Estado y, en especial, a la Administracién Publica. De esta forma quedaba plenamente vinculada la accién de los érganos que componen el entramado estatal al principio de legalidad. Para comprender la norma del articulo 6° inciso 1° se debe sostener una interpretacion que diga relacién con la forma en que hay que entender el principio de legalidad respecto de la Administracién Pablica. La CPR obliga respecto de todas las personas, pero respecto de la Administracién Publica, ésta ademas de obligada por la CPR, lo esta por el resto del ordenamiento juridico en su accionar. La Administracién Publica est vinculada en un sentido diverso, no s6lo por la finalidad de su accién, ademas por la habi- litacién previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto esta capaci- tada sdlo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de los particulares que en virtud del principio de libertad estan sdlo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido. En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del articulo 6° CPR, en la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitucién, porque, hasta hace no mucho, la Constitucién era considerada una norma programatica, que requeria para su aplicacién un desarrollo legislativo posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendra importantes consecuencias como se vera mas adelante. iv) Se trata de un principio de juridicidad Resulta mas dificil cambiar el uso de una expresién arraigada en el lenguaje juridico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la expresién “principio de legalidad”. Si releemos el articulo 6°, veremos que la unica referencia expresa a la ley esta en el inciso 3° para referirse a las sanciones por la infraccidn a los incisos 1° y 2°. En realidad, mas propioDerecno Absiuistativo GENERAL n que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad, y sobre todo nosotros, que en los incisos 1° y 2° del articulo 6° contamos con una suje- cién a la CPR y al resto del ordenamiento juridico**. Y ello resulta de vital importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujecién sdlo a la ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirmide normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia, Es mas bien una sujecién al “bloque de la juridicidad” Como consecuencia de lo anterior, la Administracién del Estado estara vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de- cretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que contrarien normas con rango legal, en cuyo caso las estaré derogando. Por su parte, el juez en su sentencia si bien estd vinculado por el bloque normativo, que incluye los reglamentos, la infraccién al mismo no sera constitutivo de casacién en el fondo*s, b.6) La Supremacia de la Constitucién E] articulo 6° inciso 1° al referirse a la sujecién a las normas dictadas conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones: — Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio- nal, es decir, obligan sdlo aquellas normas que son constitucionales. Esta interpretacién plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti- tucionales, ,requieren éstas una declaracién previa de inconstitucionalidad? Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sélo alcanza las normas cons- titucionales, las demas {podrian, constitucionalmente, ser desobedecidas? La sistematica de la Constitucion no permitiria sostener esta interpretacién extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presuncién ™ Esta precision se justifica porque la doctrina espafiola ha llegado a la misma conclusion, apesar de que el texto expreso del articulo 9.3 de la Constitucién espafiola se refiere a principio de legalidad. En tal sentido De Orro, Ignacio, cit. (n. 9), p. 157. 35 La infraccién de ley, a que alude el articulo 767 del Cédigo de Procedimiento Civil, s6lo se referiria a normas con dicho rango segin la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretacion criticable si se atiende al cardcter de ley material que supone el reglamento,2 Jorce BermUpez Soro de validez del ordenamiento juridico y que se destaca atin mas respecto de la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradiccién con la CPR) de las normas que conforman el ordenamiento juridico, mientras no diga lo contrario el érgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali- zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), 0 en virtud del recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma como la del articulo 6° inciso 1° no s6lo es manifestacién de la imperatividad de la norma constitucional, sino en su relacién con el inciso 2° supone la consagracion del principio de supremacia constitucional?®, ~Se refiere sdlo a aquellas normas que son “dictadas” conforme a la CPR, es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la produccién legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgénicas, quorum califi- cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec- to de las demas normas que integran el ordenamiento juridico no regiria este corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto) quedarian fuera del ordenamiento juridico administrativo y del principio de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto rigor, esta es la solucién a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. estan fuera del ordenamiento juridico y que no obligan, en cuanto contradicen la forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusion respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administraci6n Publica también esta vinculada por los D.L., como también lo est por los principios generales del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado en el principio de proteccién de la confianza legitima, sin que pueda soste- nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo. En realidad, las fuentes producidas por vias no previstas en la Constitucién obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendraén una % De Oro, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 24 y ss. Este autor agrega en relacion al principio de supremacia de la Constitucién que: “en el derecho espaol se formula de manera expresa en el articulo 9.1 de la Constitucion, segtin el cual ‘los ciudadanos y' los poderes piiblicos estén sujetos ala Constitucién y al resto del ordenamiento juridico'. Pero en rigor la formula del articulo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacia de la Constitucion esta implicitamente afirmada con la existencta de jurisdiccion constitucional y, en concreto, del Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan preceptos constitucionales”.Derecio Aoministaarivo GENERAL B presunci6n de validez, incluso algunas de ellas deberan ser probadas. Tal es la virtualidad del articulo 6° inciso 1° CPR, ya que las normas “dictadas” conforme a la Constitucién tienen presuncién de validez. En definitiva, debemos afirmar que la sujecién a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad que debe orientar el actuar de la Administracién en los términos ya vistos. El ordenamiento juridico que se produce de acuerdo con la Constitucién esta protegido por esta presuncién de legitimidad, que no admite descono- cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el érgano que corresponda. b.7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los rganos del Estado El articulo 7° inciso 1° CPR dispone: “Los érganos del Estado actian validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac- tuacién valida de la Administracién Publica y de los demas érganos del Estado, éstos son: ~— La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra- miento del funcionario, en el caso de los funcionarios publicos, maxime cuando a éstos les corresponde la representacién judicial y extrajudicial del rgano que encarnan. Al referirse a una investidura “regular” quiere decirse que ésta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio. ~ Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama la Administracién Publica, la falta de competencia constituiré una causal de nulidad de la actuacién. — Por ultimo, la actuacién debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administracién; aqui juega un rol preponderante la aplicacién de la Ley N° 19.880 de Bases14 Jorcr Bermunez Soro del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, ademas, se refiere a las demas formalidades externas a que se somete la actuacién administrativa, por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones 0 de publicacién. El inciso 2° del articulo 7° tiene importancia, en cuanto es una norma constitucional histérica, siempre vulnerada en estados de irregularidad constitucional, que por lo comin conducen a gobiernos de facto, con ante- cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925, En ella se contiene una prohibicién de autoatribucién de poder piblico. Nétese que en este caso los destinatarios de dicha prohibicién no son sélo los érganos del Estado, sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la Administracién del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de la moneda respecto de la exigencia de actuacién “dentro de su competencia”, a que se refiere el antes citado inciso 1° del articulo 7° CPR. Por su parte, el inciso 3° sefiala que “todo acto en contravencion a este articulo es nulo y originaré las responsabilidades y sanciones que la ley sefale™. Esta norma es basica para entender el sistema de nulidad de Derecho piiblico que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se estd estableciendo una nulidad de Derecho publico, sus causales estarian clara y taxativamente establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye solo respecto de las infracciones al propio articulo 7°, es decir: falta de competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuacién de cualquier érgano del Estado, no sélo de la Administracion. A partir de la interpretacién literal del articulo 7° se plantea la duda res- pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo, desviacion de poder 0 exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe responder en forma previa a aceptar toda una teoria relativa a la nulidad de Derecho publico a partir de lo que dispone el articulo 7° inciso 3° CPR. A aquellos actos que incurren en “ilegalidad sustantiva” no podria apli- carseles esta norma, toda vez que no caerian dentro de las causales queDexectio ADMINsTRATIVo GENERAL 15 el articulo 7° establece. Ello nos lleva a buscar la solucién para las otras ilegalidades en que puede incurrir la actuacién administrativa. La solucién se debe extraer de la norma del inciso 3° del articulo 6°: “la infraccién de esta norma generard las responsabilidades y sanciones que determina la Ley”. Ello, porque es el articulo 6° en sus incisos 1° y 2° el que establece el principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento juridico, asi como la supremacia constitucional. Es alli donde se plasma la vinculacién directa de la Constitucién (eficacia normativa de la norma constitucional) y del resto del ordenamiento juridico, es decir, la imperatividad de la norma para la Administraci6n. El problema esta en que la citada norma remite la sancién para la “ile- galidad sustantiva” a lo que se establezca en la ley (art. 6° inc. 3° CPR), y evidentemente no existe en la legislacin administrativa una norma que resuelva el problema, ni tampoco existe una sancion expresa de nulidad —como deberia ser— para estos casos. cEllo permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad de Derecho publico a los casos de “ilegalidad sustantiva” o de actos con vicios distintos de los sefialados en el articulo 7°? En estricto rigor, consi- derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de interpretacién analdgica, y que la literalidad del articulo 7° inciso 3° sdlo se refiere a las infracciones a dicha norma, aparece mas o menos claro que no procederia fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos genéricos. No obstante, la falta de una norma de solucion en la ley admi- nistrativa (por ejemplo, en la LBPA 0 una ley de jurisdiccién contencioso administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administracion, hace imprescindible buscar una solucién a este impasse. Debemos entender que la salida nuevamente esté en los principios gene- rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del ordenamiento juridico administrativo. No es posible sostener que la omisién legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3° del articulo 6° CPR, pueda llevar a Ja falta de sancién de los actos administrativos que incurren en una “ilegalidad sustantiva”. Lo que ocurre es que su fundamentacién debe buscarse en otras disposiciones.76 Jorae Beamtinez Soro, b.8) Vulneracién del principio de legalidad El inciso 3° del articulo 6° CPR sefiala que la infraccién a los incisos 1° y 2° generaré las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N° 19 sefialé que: “Este articulo no establece, por si mismo, ninguna sancién a posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la Constitucién y a la ley determinar, en cada caso, cual sera Ia responsabilidad y la sancién que origina su cumplimiento”. En el mismo sentido constitucional el articulo 2° LBGAE® dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administracion dara lugar a las acciones y recursos correspondientes. El sometimiento 0 vinculacién plena al Derecho, como vimos, supone una reserva legal para la atribucién de potestades y, por ende, que una actuacion sélo serd licita si ha sido expresamente facultada. La infraccion a dicho principio genera una anomalia en la actuacién, sea por falta de ha- bilitacién, lo cual supondria un actuar incompetente, sea por una actuacién habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguia un fin distinto al previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento juridico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos enfrentamos es que no existe una sancién expresa a dichas anomalias (las que no estén consagradas en el art. 7° CPR). Lo que interesa destacar en este momento es que el articulo 2” LBGAE” lo que establece es un derecho a la accién en contra del actuar ilegal. Por su parte, el articulo 6° inciso 3° CPR sefiala que las consecuencias a esta vulneracion seran las responsabilidades y sanciones que determine la ley ;Cudles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina mas reconocida ha dicho que la sancién esta en el propio articulo 7° inciso 3°, cuando dice que todo acto en contravencién al mismo articulo es “nulo” y originara las responsabilidades y sanciones que la ley sefiale. El pro- blema esta en que admitir como fundamento de la sancion de nulidad de los actos administrativos el inciso 3° articulo 7° presenta, al menos, tres puntos dudosos:DeReco AoMinistRArivo GENERAL n — Por una parte, la sancién que establece dicha norma es s6lo por la in- fraccién a la norma del articulo 7°, y no a la del articulo 6°, que es realmente donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del articulo 2° LBGAE? que establece el principio de legalidad/juridicidad, en toda su extension para el actuar de la Administracién del Estado. Con lo que, al tratarse de una sancion, su interpretacion no puede ser extensiva, por ejem- plo, a supuestos de infraccién al articulo 6° CPR 0 al articulo 2° LBGAE”. —Elarticulo 7° CPR, en cambio, es mucho mas amplio, pudiendo alcanzar incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, ¢ incluso de sujetos priva- dos (al tenor del inciso 2° articulo 7° CPR). Evidentemente, la nulidad propia del Derecho Administrativo se refiere s6lo al actuar juridico de la Adminis- tracion (ni siquiera a su actuacion material). La ilegalidad del actuar juridico de otros érganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la casacién respecto de los actos judiciales. Desde luego, nadie pensaria fundar la invalidaci6n de una sentencia judicial en el articulo 7° inciso 3°. Mucho menos se podria hablar de nulidad del acto legislativo. —Otro punto dudoso esta en la propia ldgica interna y redaccién del inciso 3° del articulo 7° CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo como sancién directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la violacion del mismo articulo. Es decir, si realmente el articulo 7° inciso 3° estuviere estableciendo una sancién, deberia haber dicho que es sin perj de las “demas” sanciones que la ley sefiale. Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresion “nulo” del inciso 3° articulo 7°. Al parecer ella debe ser entendida dentro del contexto del propio articulo y, en especial, respecto de su inciso 2°, e incluso mas, aparentemente, la voz “nulo” utilizada por el constituyente es mas bien una categorizacién o valoracién del acto, mas que una tipificacion de una sancién, que en cualquier caso no corresponde a la funcién de una norma de rango constitucional. b.9) La solucion esta en la norma remitida Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda- mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella que sanciona el actuar ilegal de la Administracién del Estado, no estd en el8 Jorce BermUnez Soro articulo 7° inciso 3°, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos 3° de los articulos 6° y 7°, es decir, en la ley. Es la ley la que debe sefialar expresamente la sancién de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneracién del principio de legalidad. La contra-argumentacién viene por el lado de decir que el legislador, en- cargado de establecer la sancién de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose solo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sancién genérica por la vulneracion del principio de legalidad. Esta situacion es inaceptable para la vigencia del Estado de Derecho. Antes de rebatir dicha contra-argumentacién se debe hacer presente que la nulidad, asi como los contratos, la personalidad juridica, el acto juridico, la responsabilidad, etc., constituye una institucion comin a todo el Derecho, con lo que su regulacién en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre publico y privado. A ello se agrega, ademas, que la mayoria de los autores nacionales aceptan una definicidn de acto administrativo de caracter negocial o mas bien susceptible de ser incluida dentro de la categoria del negocio juridico, toda vez que se parte definiendo como una manifestacién de vo- luntad de la Administracién. Con lo que esa sola toma de posicién respecto del concepto de acto administrativo, en estricto rigor deberia llevar a asumir todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la propia definicion de acto administrative que ha entregado el legislador en el articulo 3° de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho comtin. En este caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema de fundamentar la nulidad en el articulo 7° inciso 3° CPR. A falta de norma administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretacién basada en las normas del Derecho comin, por ejemplo, aquella que en términos generales dispone que hay objeto ilicito en toda actuacién que contraviene el Derecho publico chileno (art. 1462 CC). ¢) Principio de reserva legal c.1) Legalidad y reserva legal El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici- dad, supone una primacta de las normas con rango de ley, lo que trae comoDerecuo Apivisteativo GENERAL 79 consecuencia una prohibicién para la Administracién de actuacién contraria a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de reserva legal supone que la Administracion Publica sélo podra actuar cuan- do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un caracter negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal ala actuacion publica. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvencién a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido como deber de no contradiccién de la ley), toda vez que no vulnera ley alguna, pero si el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice dicha actuaci6n. Es comin, en nuestra doctrina y jurisprudencia, sefialar que la Constitu- cion en los articulos 6° y 7° establece el principio de legalidad, entendido, en términos generales, como la habilitacién y medida de las competencias de la Administracién. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada “teorfa de la nulidad de Derecho piblico”, que en tales normas se funda. Se trata de una comprensién del principio de legalidad que incluye a lo que aqui se sefiala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en dichas normas constitucionales se establece es algo mucho mas acotado. La Administracion del Estado debe someterse a la Constitucion y a las normas que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido estricto, 0 1o que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitucién y el ordenamiento juridico. Donde si se establece el principio de reserva legal es en el articulo 2° de la LBGAE?®. Cuando dicha norma dispone que la Administracién del Estado no tiene mas atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento juridico, esta consagrando la estricta vinculacidn entre ac- tuacién administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que la vinculacién que dispone el articulo 2° citado es al ordenamiento juridico en general, por lo que habra que determinar cual es el rango suficiente de la norma que habilita para una determinada actuacion. Y, por otra, en que el rango de la norma que consagra el principio es legal. ¢.2) Fundamento del principio de reserva legal El principio de reserva legal tiene vinculacion, ademas, con el principio democratico (art. 4° CPR). La Constitucién garantiza que sera a través del80 Jorce Berwtinez Soro poder con legitimacién democratica directa, el Congreso Nacional, que se produciran las normas con alcance general y permanente para los ciudadanos (art. 63 CPR). La Administracién Publica podra entrar en el desarrollo de una actividad 0 actuacién sélo cuando el legislador le hubiere autorizado. Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma- nifestacién de la separacion de funciones y que da legitimacién democratica a las competencias de las administraciones piiblicas. A ello se agrega la posibilidad de desarrollo de la norma legal por la via del ejercicio de la po- testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador fija los contornos de la misma a través de la remisién normativa. El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. La burguesia presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores que le parecen mas preciados: libertad y propiedad, exclu- yéndolos de Ja posibilidad de que actie directamente sobre ellos la Admi- nistraci6n interventora. La posibilidad de limitacion quedaba asi reservada s6lo por la via de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual la burguesia tenia representaci6n e influencia. Una manifestacién de este afan de seguridad de la burguesia frente al poder del soberano radicaba en Ja garantia jurisdiccional en la expropiacién forzosa, la que hasta nuestros dias es entregada al juez civil ordinario. Hoy dia el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No sélo frente a la Administracién intervencionista en las esferas de pro- piedad y libertad (Administracién de Policia), sino que también alcanza a la definicién de las actividades de prestacién. En la medida que aument6 el Ambito de actuacidn de la Administracién, también lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente nimero de ambitos de actividad administra- tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre cada uno de los ambitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el principio de reserva supone una democratizacién y, por ende, una legiti- macién de la actividad administrativa, en la medida que vienen sefialadas por el legislador las competencias de la Administracién del Estado en su extension y medida. El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento administrativo. El principio de reserva no s6lo se aplica para la relacién material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de laDerecho Apsnisreativo GeNPRAt 81 organizacién y procedimiento administrativos. La construccién y estructura de la Administracion, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com- petencias de las autoridades y los tramites del procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no solo a través del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos que se den a la organizacién y el procedimiento. c.3) Limites a la reserva La amplitud de la reserva, es decir, hasta donde llega el legislador y donde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ambitos concernidos, es una cuestién debatida en el Derecho nacional y comparado. Una de las formulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva es la llamada “Teoria de Esencialidad” (Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal Constitucional Federal Aleman, la cual descansa sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitacién que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad (Gemeinschaftsrelevanz) 0 para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti- cular (Grundrechtrelevanz). De alli se sigue que la “esencialidad” no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento es el unico que realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al Ambito de} legislador. Mientras mas esencial es un asunto para la generalidad/ciudadania y/o ciudadano, mayores seran las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar una consagracién expresa del segundo elemento de limitacion, es decir, el de los derechos fundamentales, los cuales s6lo podran ser limitados por la via legal (art. 19 N° 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la densidad de la regulacién que emana del legislador sea mayor o menor, dependiendo de si se trata de un asunto esencial 0 que limita los derechos fundamentales. Mientras mas eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer- nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), 0 bien mientras més importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadania, y mientras mas cuestionada y compleja sea la cuestién para la opinién publica (por ejemplo, la regulacién del uso del suelo con el objeto de instalar una central nuclear), mas precisa y densa debera ser la regulacién legal. En