Naturaleza Obligaciones Medicas

CAPITULO II ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y DEBERES DE CUIDADO A. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA: OBLIGACIONES DE MEDIOS, DEBERES GENERALES DE CUIDADO Y ESTANDAR DE CONDUCTA DEBIDA 16. PLANTEAMIENTO Revisamos en el capitulo anterior el problema de la calificacion de la responsabilidad médica a la luz de la doctrina y jurisprudencia chilenas sobre la materia, concluyendo en definitiva que tal calificaci6n era, en alguna medida, irrelevante. Sefalamos a este respecto que, atin cuando la relacién entre un médico y su paciente fuera generalmente de cardcter contractual, los deberes de cuidado que rigen la actividad de aquél quedan determinados por el derecho y no por la convencién, siendo por tanto tales deberes idénticos en sede contractual y extracontractual. Nos corresponde ahora analizar el alcance y naturaleza de dichos deberes de cuidado, es decir, la extensién y ambito de las obligaciones que contraen los profesionales de la salud en la ejecucién de sus prestaciones. Para abordar el tema, resulta titil plantearnos la siguiente pregunta, cuya respuesta procuraremos dar a lo largo de este capitulo: -A qué se obliga el médico (deudor) al prestar sus servicios y, como contrapartida, qué puede exigir el acreedor (paciente) de su deudor? Como se puede apreciar, la pregunta atiende fundamentalmente a la prestacion a que se compromete el médico, es decir, 63LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES al objeto de la obligacién, que consiste en el comportamiento debido por el deudor y, a su vez, exigible por el acreedor. 82 Seguin sean las expectativas que el derecho cautela a quien hace el encargo, es decir, el paciente 0 acreedor, la prestacién puede configurarse de muy diversa forma." Asi, puede ocurrir que la satisfaccion de la expectativa del acreedor sea juridicamente exigible por éste y, en consecuencia, debida por el deudor. Por su parte, es posible también que s6lo sea exigible una conducta diligente encaminada a la obtencion de tal expectativa, sin que aquélla forme parte del objeto de la obligacién." De esta forma, volviendo a la pregunta que nos plantedramos previamente, el médico, como deudor de una obligacién, puede estar obligado a obtener un resultado determinado, a conseguir el fin perseguido por el paciente; o bien, puede comprometerse sdlo a emplear la prudencia y diligencia necesarias para llegar al fin buscado por el acreedor, sin que dicho fin forme parte del contenido de la prestacién a que se encuentra obligado el médico.'4 En términos practicos, el problema de determinar el alcance y naturaleza de las obligaciones del médico consiste en saber si éste se obliga a sanar al enfermo (es decir, a obtener un resultado determinado, querido por el paciente) o si, por el contrario, slo se compromete a desplegar en el cuidado y tratamiento del enfermo la prudencia u diligencia necesarias para que éste se sane (es decir, a emplear una conducta diligente, sin que el resultado forme parte del objeto de la obligacién). A ello nos dedicaremos en lo sucesivo. 17. OBLIGACION DE MEDIOS DEL MEDICO a) Constatada la existencia de diversas obligaciones en aten- cién al compromiso del deudor respecto al resultado querido por el acreedor, la doctrina ha formulado una clasificacion de las obligaciones que atiende precisamente a este parametro en particular, distinguiendo entre las denominadas “obligaciones de 189 Sobre el objeto de la obligacién, véase ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 35. 140 BARROS BOURIE, 2006, p. 658; GARCIA GONZALEZ, 2002, p. 6. M4 Garcia GONZALEZ, 2002, p. 6. 42 Tapia SUAREZ, 2006, p. 498.CAP. II, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... medios” y las “obligaciones de resultado”, clasificacién que ha sido aceptada por nuestra doctrina.“ Existe coincidencia entre los autores chilenos sobre el concepto de cada una de estas obligaciones. Asi, las obligaciones de medios, también denominadas obligaciones generales de prudencia y diligencia, son definidas como aquellas que exigen solamente emplear la diligencia debida para intentar obtener el resultado perseguido. Por su parte, las obligaciones de resultado se definen como aquellas en que el deudor asegura la obtencién de un objeto determinado, la obtencién de un resultado concreto.!® De lo anterior se desprende que la diferencia fundamental entre una y otra obligacién radica en la determinacién del exacto cumplimiento de la obligacién y, por ello, en el establecimiento de la responsabilidad en uno y otro caso. En las obligaciones de resultado, el fin esperado por el acreedor esta dentro de la obligacion o prestacién, de manera que el deudor s6lo la cumple obteniéndolo, resultando irrelevante, por tanto, si el deudor fue o no diligente. En las obligaciones de medios, en cambio, el deudor no es garante de la obtencién del resultado, sino que de su propia conducta diligente; asi, el cumplimiento se obtiene sélo cuando el deudor observa la diligencia debida dirigida hacia la consecuci6n 1 Existe coincidencia en la doctrina en sefialar que la clasificacién a que nos referimos se la debemos al jurista francés René Demogue. Véase, al respecto, TaPiA RODRIGUEZ, 2006; TAPIA SUAREZ, 2006, p. 498; ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 42 (nota 3); ACOSTA RAMIREZ, 1990, p. 236; entre otros. Por su parte, GARCIA GONZALEZ, 2002, p. 11, sosticne que Demogue no fue el primero en advertir la existencia de esta clase de obligaciones, pero fue el que consagré la teorfa y le dio una denominacién que perdura en el tiempo. 1 En general, nuestros autores aceptan como correcta la distincién, atin cuando algunos no la consideren aplicable al derecho chileno (véase Infra N* 18 y nota 164). Pablo Rodriguez, en cambio, se manifiesta en contra de esta clasifi- cacién, sefialando que no hay obligaciones de resultado, sino s6lo de medios. En su opinién, nadie puede obligarse a un resultado, s6lo a un proyecto susceptible de alcanzarse con una determinada actividad y diligencia, pues la obligacién es en su esencia un compromiso de conducta, no de resultado (RODRIGUEZ GREZ, 2005, p. 211 y RODRIGUEZ Grez, 2004a, p. 98). Un resumen de las criticas que se han formulado a esta clasificacion en el derecho comparado, particularmente el francés, puede encontrarse en GARCIA GONZALEZ, 2002, pp. 24 ss. 145 TapIA RODRIGUEZ, 2006. En el mismo sentido se pronuncian TAPiA SUAREZ, 2006, p. 498; ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 42 (nota 3); ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 204; GARCIA GONZALEZ, 2002, p. 6; BARROS BOURIE, 2006, p. 658; PIZARRO WILSON, 2008; y PENAILILLO AREVALO, 2003, p. 223. 65LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES de la expectativa del acreedor, por lo que no es relevante, desde este punto de vista, que se satisfaga tal interés.14° Basdndose en las consideraciones precedentes, la doctrina ha Ilegado a concluir que las obligaciones del médico deben ser calificadas como obligaciones de medios, es decir, que dan lugar a deberes de prudencia y diligencia. Por lo tanto, la respuesta a la pregunta que nos plantedramos al iniciar este capitulo (a saber, :a qué se obliga el médico (deudor) al prestar sus servicios y, como contrapartida, qué puede exigir el acreedor (paciente) de su deudor?) se responde sefialando que el médico se obliga a emplear el cuidado debido para procurar asu paciente el interés que éste persigue, pero su obligacién no entraiia el compromiso de un resultado determinado.'” El objeto de la obligacion que asume el médico no es, en modo alguno, curar al enfermo en todo evento y no lo es, como dice el profesor Vidal Olivares, porque no hay posibilidad de asegurar normalmente el resultado definitivo de la actividad médica, siempre influenciable por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia actividad profesional del médico. De esta forma, el médico no garantiza la curaci6n, pero si el empleo de las técnicas adecuadas.!#8 b) Hemos recurrido al concepto de obligaciones de medios para explicar el alcance y naturaleza de las cargas y exigencias a que esta sujeto el médico en el ejercicio de su profesién. Sin embargo, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina, esta ca- lificacién de las obligaciones es aplicable principalmente al 4m- bito contractual y no al extracontractual.'*° ;Qué pasa entonces cuando nos vemos enfrentados a un caso de negligencia médica que no tiene por antecedente un acuerdo de voluntades previo y que, por lo tanto, debe ser calificado de extracontractual? ¢Son aplicables a este Ambito conceptos eminentemente contractuales? 6 Sobre la obligaciones de medios: GARCIA GONZALEZ, 2002, pp. 68. De la misma forma opinan PIZARRO WILSON, 2008 y PENAILILLO AREVALO, 2003, p. 227. Sobre Jas obligaciones de resultado: BARROS BOURIE [s.a.]b, pp. 32-33 257 BARROS BOURIE, 2006, p. 658. En el mismo sentido se pronuncian VIDAL OLIVARES, 2002; TAPIA RODRIGUEZ, 2006; TAPIA SUAREZ, 2006, p. 501; ABELIUK MA- NASEVICH, 1993, Tomo II, p. 829; CORRAL TALCIANI, 2004, p. 281; ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 247 y ss.; QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 210 y ss RODRIGUEZ QUIROS, 2001, pp. 101 y ss.; PAILLAS, 1995, pp. 20 y ss.; entre otros. 448 VIDAL OLIVARES, 2002. 49 Garcia GONZALEZ, 2002, p. 38. 66CAP. II. ALGANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y.. La respuesta a estas preguntas viene dada, una vez mas, por el nuevo enfoque a que hiciéramos referencia previamente en este trabajo (Supra N* 9). Asf entonces, al quedar determinados en ambos estatutos de responsabilidad los deberes de conducta del médico por el derecho y no por la convencién, podemos afirmar que el contenido de una obligacién contractual de medios es equivalente a los deberes generales de cuidado que rigen en materia extracontractual. De esta forma, la pregunta por el contenido de la obligacion del médico que nos plantedramos previamente se contesta de la misma forma cualquiera sea la sede en que se plantee la responsabilidad del médico por incumplimiento de sus deberes. Por lo mismo, al menos en materia de responsabilidad médi- ca, no existen inconvenientes en utilizar conceptos propios de la teoria del contrato, como el de obligaciones de medios, en el Ambito de responsabilidad extracontractual, porque como lo hemos visto, tales obligaciones dan origen a deberes de prudencia y diligencia que en nada se alejan de los deberes de cuidado cuasidelictuales.'° c) Ahora bien, establecido que las obligaciones de medios y las de resultado tienen diferente naturaleza (principalmente en el Ambito del diverso compromiso que asume el deudor en relacién. con la satisfaccién u obtencién de la expectativa del acreedor) y que las obligaciones del médico son generalmente de medios, nos corresponde revisar la relevancia que esta clasificacion de las obligaciones tiene en el Ambito de la responsabilidad médica. Al respecto, la relevancia radica en dos aspectos, el segundo de los cuales deriva del primero: (i) en primer lugar, en la determinacién. del cumplimiento ¢ incumplimiento de la obligaci6n; y (ii) en segundo lugar, en la carga de la prueba de la culpa.9! En cuanto al cumplimiento o incumplimiento, como ya lo dijéramos, la distincién tiene relevancia en cuanto a determinar que, en las obligaciones de medios, de la circunstancia de no haberse obtenido el beneficio perseguido por el acreedor no se infiere, necesariamente, que el deudor haya incumplido su obligacién. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, * BARROS BOURIE, 2006, p. 671. Sobre la aceptaci6n de esta doctrina en la jurisprudencia, Infra N* 34y ss. 151 Al respecto, GaRCiA GONZALEZ, 2002, p. 31; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. 67LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES basta la sola constatacién de que no se ha producido el resultado perseguido por el contrato para dar por incumplida la obligaci6n y por establecida la responsabilidad del deudor. De lo anterior se deriva el segundo aspecto relevante de la distincién esbozado més arriba: la prueba de la culpa en uno y otro tipo de obligacién. En efecto, en las obligaciones de medios, la prueba del incumplimiento del contrato supone efectuar un juicio de valor acerca de la diligencia empleada por el deudor. En las obligaciones de resultado, por su parte, el incumplimiento queda demostrado si se prueba que el resultado no se obtuvo.!82 Esto trae consigo importantes efectos probatorios, que analiza- remos con mayor detalle en la seccién siguiente. 18. PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS. LA RECEPCION DE LA CLASIFICACION EN NUESTRO DERECHO De conformidad a las normas sobre prueba de las obligaciones contenidas en el Cédigo Civil, incumbe probar las obligaciones al que las alega, es decir, al acreedor. Probada la existencia de la obligacién contractual, sera el deudor quien debera probar su cumplimiento (extincidn) 0 bien el caso fortuito (articulo 1698). Si no lo logra, el incumplimiento se presumira culpable (articulo 1547 inciso 3°). Esa es la regla general en materia de responsabilidad contractual. Tal como lo sefiala el profesor Barros, estas normas operan sin dificultades respecto de las obligaciones de resultado, pero plantean dificultades de aplicacién en el caso de las obligaciones de medios, como son tipicamente las obligaciones del médico.154 Asi, si el acreedor de una obligacién de resultado alega q el resultado no se produjo, es decir, que el deudor incump y, por otro lado, éste alega que el resultado se produjo, es decir, que cumplié, entonces ser4 el deudor el que debera probar que el resultado se produjo, pues esta alegando que extinguié, por Tapia Ropricvez, 2006, 8° BaRRos BOURIE, 2006, pp. 658-659. La doctrina chilena opina de la misma forma. Entre otros: FUEYO LANERI, 2004, p. 429; RAMOS PAZOS, 2004, p. 262; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, p. 684. 14 BARROS BOURIE, 2006, p. 659. 68CAP, Il, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... cumplimiento, su obligacién (articulo 1698). Sino logra su cometido, se aplica la norma del articulo 1547 inciso 3°, conforme ala cual el incumplimiento se presumira culpable. En las obligaciones de medios, la norma del articulo 1698 opera de la misma forma. De esta manera, si el acreedor alega que el deudor fue negligente, es decir, que incumplié su obligacién de medios, y, por su parte, el obligado alega que fue diligente, es decir, que cumpli6, sera el deudor el que debera probar que fue diligente, pues esta alegando que extinguid, por cumplimiento, su obligacién de comportarse diligentemente.1** La dificultad en las obligaciones de medios, no obstante, radica en que ya en la etapa de determinaci6n del cumplimiento o incumplimiento de la obligacién hay que preguntarse si el profesional (médico en el caso que nos convoca) hizo prestacién diligente o negligente de lo debido (es decir, si en la infraccin de la obligacin puesta a su cargo ha mediado 0 no culpa de su parte)’, pues, como lo pone de manifiesto el profesor Peiiailillo, en este tipo de obligaciones, la imputabilidad, es decir, la existencia de la culpa como elemento de la responsabilidad, se identifica con su incumplimiento." Es por esta raz6n que la prueba de la diligencia (o de Ia negligencia) en un juicio por incumplimiento de obligaciones de medios se resuelve en el nivel de la norma del articulo 1698 y no en el de la regia de responsabilidad contractual del articulo 1547 inciso 3°, como ocurre con las obligaciones de resultado. Por ello, si bien es cierto, como ya lo dijéramos, que por aplicacién del articulo 1698 es al médico a quien corresponde probar que cumplié su obligacién de medios (pues alega que la extinguié por cumplimiento), no es menos cierto que la preten- sién del demandante sélo prosperaré si logra que el juez tenga por probado que la conducta invocada por el médico como un acto extintivo de la obligaci6n (las prestaciones realizadas) no ha observado los estandares de cuidado requeridos. Dicho de otra manera, si el médico prueba como hechos extin- tivos de su obligacin profesional las prestaciones efectivamente 155 PENAILILLO AREVALO, 2003, pp. 228-229. 156 PENAILILLO AREVALO, 2003, p. 228. 157 BARROS BOURIE, 2006, p. 659. En igual sentido, TAPIA SUAREZ, 2006, p. 501. 358 PENAILILLO AREVALO, 2003, p. 229. 159 BarRos BOURIF, 2006, p. 660. 69LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES realizadas, y argumenta que no se le puede hacer responsable por el solo hecho de que la victima no se haya sanado, porque, justamente, su obligacion es de medios, entonces, a falta de otra prueba, proporcionada por el demandante (paciente), que permita inferir la negligencia del profesional, los actos de ejecucién de- bidamente probados por el médico seran prueba suficiente de que él cumplié su obligacién, debiendo el juez fallar a su favor. De esta forma, es quien demanda, es decir, el acreedor (paciente) quien soporta el riesgo que no sea posible mostrar la negligencia del demandado, es decir, del deudor (médico).! Por lo tanto, a pesar de que la ley establece que “la prueba dela diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” (articulo 1547 inciso 3°), en las obligaciones de medios, para determinar la responsabilidad del deudor, el tribunal deberd apreciar, ya al momento de examinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligacion, la existencia de culpa de parte de éste; es decir, sera necesario que se tenga por probado que la conducta invocada por el médico como extintiva de su obligacién no ha observado los estandares de cuidado requeridos. Y esa carga recaerd necesariamente en el acreedor demandante y no el deudor demandado.!*! Lo anterior no implica desatender el inequivoco sentido de la norma del articulo 1547 inciso 3°, sino que, por el contrario, supone reconocer que existen obligaciones que por su propia naturaleza exigen un juicio de valor para apreciar su cumplimiento 0 incumplimiento, como ocurre normalmente con las obligaciones del médico (y, en general, con las profesionales), en que el objeto debido no es una prestacién precisa, sino que diversos actos que deben ser ejecutados con la diligencia debida para intentar obtener el resultado perseguido.® Por ello, como lo hemos planteado, la prueba de la culpa en estas obligaciones se rige por la norma del articulo 1698 y, conforme a lo que hemos dicho, sera de cargo del acreedor (paciente) probar que en Ia ejecucién de su prestacidn el médico ha actuado negligentemente. Lo anterior nos Ileva a concluir, por lo demas, que la parte demandante se encuentra en una situacién andloga en materia probatoria, sea que demande en sede contractual 0 extracon- 16 BARROS BOURIE, 2006, pp. 659-660. 461 Al respecto, TAPIA SUAREZ, 2006, p. 501; BARROS BOURIE, 2006, p. 660; ‘Tapia RODRIGUEZ, 2006. 162 Al respecto: TAPIA RODRIGUEZ, 2006 y BARROS BOURIE, 2006, p. 660. 70GAP. II ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y. tractual: en ambos casos ser la victima quien debera soportar la carga de probar la negligencia de su contraparte (articulo 1698). Por lo tanto, podemos sefialar con propiedad que, tal como lo esbozéramos anteriormente (Supra N® 9), no hay diferencias sustanciales en la prueba de la infraccién a un deber general de cuidado en sede extracontractual y la prueba de la negligencia en el cumplimiento de una obligacién contractual de medios.!® No obstante lo expuesto, dada la generalidad de los términos del inciso 3° del articulo 1547 ya citado, un influyente sector de Ia doctrina ha visto un obstaculo insalvable para aceptar una con- clusién como la sefialada y, por lo mismo, para aceptar la teoria de las obligaciones de medios en el derecho chileno. Al respecto, Alessandri es categérico: “tratandose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla (...), y la ley no hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacién. Sea, pues, la obligaci6n de resultado o de medio, al acreedor le bastard establecer su existencia; es el deudor que pretende liberarse de responsabilidad quien deberd probar el caso fortuito o que empled la debida diligencia 0 cuidado (...)”.' Para este sector, por tanto, 165 Tapia SUAREZ, 2006, p. 501; BARROS BOURIE, 2006, p. 661; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. A una conclusiGn semejante, pero con diversos argumentos a los expuestos en este trabajo, ha llegado un sector de nuestra doctrina. Asi por ejemplo, CORRAL TALCIANI, 2004, p. 281, quien sefiala que “el art. 1546 (...) permite concluir que ciertas obligaciones médicas son de actuacién; es decir, de actuar diligentemente conforme a los conocimientos y habilidades de su profesi6n, Pero ello no significa que aqui no se aplique la regla del art. 1547, sino tinicamente que debe probarse el incumplimiento mediante la acreditacién de la negligencia”. Por su parte, TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 502 y 503, estima que la obligacién de medios engloba dos obligaciones: una obligacién determinada y otra general, de ejecutar el acto. convenido con la debida diligencia y cuidad. Asi, al decir de este autor, “la infraccin de la primera de las obligaciones a que hemos hecho referencia, dard origen siempre a responsabilidad contractual; en tanto que la segunda (...) ¢s mas bien de caracter extracontractual, y de ahi que quien alegue su infraccién deba probar culpa”, Finalmente, VIDAL OLIVARES, 2002, sostiene que “el articulo 1547, inciso tercero, no puede mirarse como un obstdculo para aceptar en nuestro derecho las obligaciones de medio. (...) En sede contractual la diligencia puede cumplir, a lo menos, dos funciones, una de integracién de la prestacién y otra Hamada promotora del cumplimiento del contrato, (...) En las obligaciones de medio, la diligencia cumple estas dos funciones”. 18 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 42 (nota 3). En el mismo sentido se pronuncian: ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 181, para quien “entre nosotros, la distincién no resulta aceptable, pues la dis in del.art. 1.547 presume la culpa contractual sin hacer diferencias”; ACOSTA RAMIREZ, 1990, p. 248, quien, 71LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES la distinci6n entre obligaciones de resultado y de medios resulta imitil, pues en su concepto, el ordenamiento juridico chileno tiene resuelto el problema de la carga de la prueba de la culpa, siendo el deudor el obligado al probar su propia diligencia. Para sostener una opinién asi, sin embargo, este sector, liderado por Alessandri, no considera la posibilidad de que la cuestién de la prueba de la culpa en las obligaciones de medios se plantee ya en el nivel de la regla general del articulo 1698, y no en el Ambito de la norma del articulo 1547 inciso 3°, porque en este tipo de obligaciones, por su propia naturaleza, ya al momento de preguntarse por su cumplimiento o incumplimiento se suscita la discusi6n acerca de la diligencia o negligencia del deudor.!® Otro sector de la doctrina, liderado por los profesores Daniel Pefiailillo y Carlos Pizarro, se coloca en un punto intermedio entre Ia doctrina defendida en este trabajo y aquélla postulada por don Arturo Alessandri. En efecto, para estos autores, la distincién entre obligaciones de medios y de resultado es perfectamente aplicable en nuestro derecho, siendo su principal funcién la referida al régimen de responsabilidad, en especial, a la determinacién del incumplimiento de la obligaci6n o hecho generador de la responsabilidad.!® Como lo viéramos anteriormente (Supra N® 17), esa es también nuestra opini6n, a diferencia de la doctrina del profesor Alessandri, quien no se plantea esa posible funcién de la distinci6n, rechazando de plano su aplicabilidad en el derecho chileno. centre otras consideraciones, expone que las obligaciones de medios y de resultado son obligaciones contractuales que deben cumplirse diligente y cuidadosamente, agregando que en virtud de “lo establecido en cl art. 1547 del Céd. Civil, la prue- a de la diligencia 0 cuidado incumbe al facultativo, pues ¢s él quien ha debido ‘emplearlo”; Dz La MAZA RIVADENEIRA, 1989, p. 11, quien sefiala que “a diferencia de lo que ocurre en Francia, en nuestra legislaci6n no es necesario investigar si las obligaciones del médico son de medio 0 de resultado. En todo caso, el médico sujeto aun paciente por vinculo de obligacién debe emplear en el cumplimiento de ésta €l debido cuidado y a él corresponde probar que empleé en cumplirla la debida diligencia”; y GUAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 98 y 99, quien después de hacer un interesante andlisis de la doctrina nacional en esta materia, concluye que el texto expreso de nuestro Cédigo Civil impide aplicar en Chile la clasificaci6n, en cuanto invierte el peso de la prueba, para luego sefialar que si se admite esta clasificacion para los efectos de explicar el contenido de la obligacién del profesional. 165 BARROS BOURIE, 2006, p. 660. 18 PENAILILLO AREVALO, 2003, p. 227. En el mismo sentido, PIZARRO WILSON, 2008. 72CAP. II. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y. Sin embargo, agregan estos profesores, la distincién esbozada no presenta conflicto con la regla probatoria de culpa contenida en el articulo 1547 inciso 3°, pues en ambos casos, sea de medios 0 de resultado la obligacién, la culpa se presume, y quien alegue diligencia (el deudor) debe probarlo.'* De esta forma, conclu- yen, en las obligaciones de medios, el incumplimiento involucra la culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos. Ello implica, sostienen, que de conformidad a los articulos 1547 inciso 3° y 1698, corresponderd al acreedor probar la causa efi- ciente de la obligacion (es decir, su existencia) y, en cambio, sera carga del deudor acreditar la ejecucién correcta de la obligacion ola diligencia esperada.'® Se aprecia, a simple vista, que en este punto hay una discrepancia con nuestra posici6n, segtin la cual la distinci6n entre estas obligaciones tiene importantes efectos probatorios en el Ambito de la culpa, y, en cambio, un acercamiento con la postura del decano Alessandri y sus seguidores. Si bien creemos que la doctrina recién vista acierta en cuanto a considerar plenamente aplicable en el derecho chileno la dis- tincién entre obligaciones de medios y de resultado, en especial, en cuanto a la determinaci6n del exacto cumplimiento de una y otra, discrepamos de sus conclusiones en materia de prueba, pues le podemos formular las mismas criticas expuestas a propésito de Ia tesis del profesor Alessandri. 19. ESTANDAR DE CUIDADO DEBIDO Y CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA Como viéramos en las secciones anteriores, la obligacién del médico debe ser calificada como de medios, es decir, como una obligacién que da lugar a deberes de prudencia y diligencia, debiendo el médico emplear el cuidado debido para procurar a su paciente el interés o resultado que éste persigue, mas no comprometiéndose a la obtencién de tal resultado. Nos corresponde ahora revisar, a la luz de la doctrina nacional, cual es el estdndar de prudencia y diligencia que la obligacién de medios le impone al médico, esto es, cual es el nivel de cuidado que en su actuaci6n profesional le podemos exigir. Desde otro punto de vista, en lo sucesivo nos detendremos en el concepto de culpa en la responsabilidad civil médica, pues, como veremos, acttia culpable- 387 PENAILILLO AREVALO, 2008, p. 229. 168 PIZARRO WILSON, 2008, 73LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: mente aquél médico (0, en general, aquella persona) que infringe en su obrar el estdndar 0 nivel de cuidadoa que estaba obligado.' a) En principio, el esténdar de cuidado a que queda sujeto el médico en cumplimiento de sus obligaciones debe ser regulado por el contrato. Si, como reiteradamente lo hemos dicho, la re- lacién juridica entre el médico y su paciente debe ser calificada, por regla general, como contractual, entonces son las partes las Namadas a regular sus relaciones reciprocas por la via del contrato. Sin embargo, segiin lo que hemos descrito en las secciones anteriores de este trabajo (Supra N° 9 y 10), las relaciones contractuales de cardcter médico no son objeto, salvo excepciones, de convenciones expresas que precisen los deberes de quien se obliga a prestar el servicio y, por lo tanto, el contenido de una obligacién contractual de medios, es decir, el estandar de conducta a que se sujeta el médico, queda determinado por las exigencias de cuidado impuestas por el derecho. Dicho de otra manera, el contenido de una obligacién contractual de medios es equivalente a los deberes de prudencia y diligencia que rigen en sede extracontractual.!”° Ello implica que, para determinar el estandar de prudencia y diligencia a que el médico se encuentra obligado, debemos dilucidar, antes, el concepto de culpa y el nivel de cuidado debido en el derecho chileno.'7 1 Como sabemos, la culpa, como requisito de la responsabilidad civil, puede adoptar dos formas: la culpa intencionalo doloy la negligencia, culpa no intencional o simplemente culpa. Ambas formas de culpa poseen légicas internas muy diferentes, lo que justifica su tratamiento por separado. Sin embargo, la mayor parte de los casos de responsabilidad civil (incluidos los de responsabilidad médica) se deben a simple culpa o negligencia, raz6n por la cual se dice que la responsabilidad civil es esencialmente un derecho de accidentes (BARROS BOURIE, 2006, p. 75). Es por ello que en este trabajo solo nos detendremos en el andlisis de la simple culpa en. la responsabilidad civil médica, sin hacer referencia a la responsabilidad que puede provenir de la actuacién dolosa. Sobre el dolo en general, puede consultarse: ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 120 y ss.; BARROS BOURIE, 2006, pp. 158 y ss. ‘ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, pp. 177 y ss.; TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 164 y ss. Un resumen del concepto de dolo en la doctrina yjurisprudencia chilenas, con referencia al derecho comparado, en Larroucau Torres, 2007, pp. 82 ys. 170 BARROS BOURIE, 2006, p. 658. Una opinién distinta sustenta ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 147, para quien la culpa profesional de cardcter contractual se refiere al incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de arren- damiento de servicios o de trabajo que liga al profesional con el cliente, y que se rige por las reglas propias de tal responsabilidad. 171 En vista de lo expuesto -esto es, de la equivalencia entre los estandares de conducta en materia contractual y extracontractual-en este trabajo se adoptard el 74CAP, Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y.. En términos generales, de la definicién de culpa que hace el articulo 44, es posible concluir que en nuestro derecho el estandar general de cuidado 0 conducta es la culpa leve, que el inciso tercero del referido articulo establece como el criterio general y supletorio de responsabilidad.” En este sentido, el patron de conducta corresponde al de una persona diligente, caracteriza- da por emplear un cuidado ordinario 0 mediano." Asi, acttia negligentemente quien no observa un nivel de diligencia como el anotado. La doctrina chilena tradicional, no obstante, opina lo contrario. Las palabras de don Arturo Alessandri son claras: “la culpa cuasidelictual no admite graduacién (...). Toda culpa, cualquiera que sea su gravedad (...), impone a su autor la obligacién de reparar el dafio causado”.!”4 En otras palabras, de conformidad alo senalado, no sélo quien se aleja del actuar “que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” (articulo 44 inciso 3°), responde por los daiios causados, sino también quien acttia con infraccién de “aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracion de sus negocios importante” (articulo 44 inciso 5°). Sin embargo, esta posicién doctrinaria incurre en una evidente contradicci6n. En efecto, se postula por un lado que la culpa, segiin la definicién del articulo 44, en relacién con los articu- concepto eminentemente contractual de “obligaciones de medios” para referirnos alos deberes de cuidado de los médicos, atin tomando en consideracién que la actividad médica puede revestir caracteristicas contractuales o extracontractuales. 1 BARROS BOURIE, 2006, pp. 80 y 81. En el mismo sentido MEZA BARROS, 2006, Tomo II, p. 263, para quien “la responsabilidad cuasidelictual requiere que elautor incurra en culpa leve, no emplee el cuidado ordinario, la diligencia que los hombres emplean normalmente”. 18 BARROS BOURIE, 2006, pp. 81-81. Sefiala este autor, p. 82, en apoyo de su tesis, que en la responsabilidad por culpa el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las circunstancias concretas por una persona razonable y el esténdar debe ser la culpa leve. De igual forma opina MEZA BARROS, 2006, Tomo II, p. 265, para quien “a las personas no puede exigirseles sino un celo, una diligencia, un cuidado medianos. No es razonable que el ciudadano medio deba emplear en sus actos una actividad ejemplar, una diligencia esmerada”, 174 ALessANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 143. De la misma manera se pronuncian Caro SOLAR, 1979, Tomo Undécimo, N® II, p. 519; CORRAL TALCIANI, 2004, p. 213; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 179 y TAPIA SUAREZ, 2006, p. 361. Un resumen de las posturas doctrinarias chilenas sobre la materia en Larroucau ‘Torres, 2007, pp. 125 y ss. 75LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES los 2314 y 2329, es sindnima de “la falta de aquella diligencia 0 cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios”!”, pero, por el otro, al momento de establecer el estandar de cuidado debido, se sefiala que en el Ambito extracontractual se responderia de los dafios causados atin con la més leve o levisima de las culpas, sin mayor argumento que la inaplicabilidad de la clasificacion de la culpa del articulo 44 al estatuto extracontractual.!”° Hay un evidente contrasentido en este planteamiento y, por lo tanto, debemos rechazar esta opinion.!77 b) Ahora bien, el establecimiento del estandar de cuidado que hemos sefialado supone que la determinacién de la negligencia se efectiie sobre la base de un esténdar de conducta objetivo, excluyendo las circunstancias personales ms precisas del autor del dafio!”8. En este sentido, el concepto de culpa a que adscribimos requiere necesariamente una comparaci6n entre la conducta del autor del dafio y la que habria observado un tipo de hombre ideal, aquél que habria adecuado su conducta a la que los hombres prudentes emplean en sus actividades.!” Por ello, Alessandri concluye que la culpa en materia civil debe apreciarse in abstracto, esto es, comparando la conducta del agente con la de un hombre prudente puesto en su misma situaci6n.1*° ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 126. V6 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 143. En igual contradicci6n incurre RODRIGUEZ GREZ, 2004b, pp. 62 y 180, para quien en materia delictual y cuasidelictual se respondera de cualquier grado de culpa, agregando posteriormente que eneste dmbito el nivel de cuidado y diligencia del que se responde corresponde a la diligencia general o un deber de cuidado y prudencia impuesto por los es tdndares habituales existentes en Ia sociedad. En un trabajo posterior, el profesor Rodriguez sefiala no compartir ninguna de las teorias propuestas por la doctrina en este ambito, afirmando que en materia extracontractual se responde de un estindar medio, dado por el comportamiento social generalmente aceptado y do (RODRIGUEZ GREZ, 2004a, p. 100). ual forma se pronuncia BARROS BOURIE, 2006, pp. 81-82. 178 BARROS BOURIE, 2006, p. 84. 179 ALESsANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 127. 80 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 127. En igual sentido se pronuncian BARROS BOURIE, 2006, pp. 84 y s8., ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 191 y CORRAL TALCIANI, 2004, p. 212. En contra, RODRIGUEZ GREZ, 2004b, p. 63, quien sostiene que “en materia delictual y cuasidelictual, la culpa se aprecia in concreto (...)". Cabe destacar que en un trabajo posterior, el profesor Rodriguez, al estudiar con mayor detenimiento el problema, segiin sus palabras, concluyé, en forma coincidente con la doctrina antes citada, que la culpa “slo puede establecerse 76CAP. Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... Recurrir a un estandar objetivo y abstracto de conducta supone excluir las circunstancias personales més precisas del autor. Sin embargo, de ello no se sigue que en Ja calificacién de la negligencia no se atienda en concretoa las circunstancias externas de la accién. En este sentido, el andlisis del estandar abstracto de cuidado, que remite a una persona diligente, prudente y razonable, debe ser relativizado y concretizado sobre la base de recurrir al contexto en que se desarrollé la conducta (lugar, medios, riesgos, costos, naturaleza de la actividad emprendida, etc.), evaluando todas las circunstancias externas que se puede esperar sean tomadas en consideracién por una persona razonable y diligente.'®! Asi, el juez deberd comparar la conducta del agente con la que habria observado un hombre prudente de idéntica profesién u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y demés circunstancias externas de aquél (para un ejemplo de lo que venimos diciendo, véase Infra letra c de este ntimero).!82 c) En materia de responsabilidad médica, la culpa constituye un caso de aplicacién de la culpa civil y, por lo tanto, queda regida por las reglas generales sobre la materia a que nos hemos referido anteriormente.'® Por lo tanto, los médicos responden por su negligencia definida de acuerdo a las normas generales y no s6lo por culpa grave, como alguna vez se sostuvo."™ Por otro lado, como sabemos, la obligacién primordial del médico es poner a disposicién del paciente el cuidado debido a través de un juicio comparativo, a partir de un deber genérico preestablecido, aun cuando relativo”, agregando que la “culpa, entonces, es siempre un ‘concepto comparativo’, al cual s6lo puede arribarse por medio de un padrén previamente configurado” (RODRIGUEZ, GREZ, 2004a, p. 99). 181 BARROS BOURIE, 2006, pp. 84 y 86. 18 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 127. En el mismo sentido, CORRAL TAL- GIANT, 2004, p. 212. BARROS BOURIE, 2006, p. 86, culmina el anilisis sefialando que ‘si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normativo, se materializa en una apreciacién en concreto que atiende a la situacion de hecho”. +89 BarRos BOURIE, 2006, p. 670. De la misma forma se pronuncia ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 148, pero distinguiendo entre la culpa profesional contractual yextracontractual. Al respecto, sostiene que “Ia responsabilidad profesional delic- ‘tual o cuasidelictual civil queda regida por el derecho comin...” Similar opinion sostiene PAILLAS, 1995, p. 31, quien cita a los hermanos Mazeaud para sefialar que la culpa profesional se aprecia como cualquier otra: por la comparacién con un tipo abstracto que ser, por ejemplo, un médico cuidadoso. 1S Sobre la tesis que propugnaba que los médicos sdlo eran responsables de culpa grave, constiltese QUINTANA LETELIER/MUNOz SEPULVEDA, 2004, pp. 48 y'ss. 77LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NAGIONALES para procurarle el resultado que éste persigue, debiendo procurar dicho cuidado de conformidad a un estandar general de diligencia, esténdar que debe determinarse conforme al criterio general y supletorio de responsabilidad establecido en el articulo 44 ya referido (culpa leve).'* De ello se sigue que la diligencia que debe emplear el médico en su actuar se juzga principalmente de manera abstracta y objetiva, de acuerdo con el estandar de un médico general o especialista, segtin sea el caso, puesto en igual situacién que el médico demandado. Asi, el juicio de reproche a la conducta del médico se hara comparando su comportamiento con el esperado de un profesional competente y diligente, pero considerando también, en concreto, las circunstancias externas en que intervino.1* En otras palabras, la culpa médica exige la consideracién de las circunstancias que rodean al caso concreto, puesto que el parametro del “buen profesional” es una nocion a la que se debe arribar evaluando como se hubiera comportado un profesional prudente y diligente de la misma categoria que el imputado, en iguales circunstancias facticas."*” Asi, por ejemplo, no sera el mismo cuidado el exigible a un médico general, que sirve en una pequeria ciudad, donde en un caso de urgencia no puede consultar a un experto, que el de un profesional especializado que atiende un caso similar en un hospital con todas las instalaciones requeridas.28 En relacion con lo anterior, adquiere en este ambito plena relevancia el concepto de experto. En efecto, para determinar 185 En el ambito de la responsabilidad médica, una opinién contraria sustenta GUaJARDO CARRASCO, 2002, pp. 101 y 180-181, quien en esta materia sigue la doctrina tradicional, distinguiendo entre la responsabilidad contractual y extracontractual del médico. Asi, por un lado seftala que contractualmente el médico ¢s responsable de culpa leve, pues el contrato médico se rige por las normas del mandato ¥, por tanto, le resulta aplicable el articulo 2129. Pero, por el otro, indica que, extracontractualmente, el médico es responsable de toda especie de culpa, pues la clasificaci6n tripartita del articulo 44 no es aplicable en este ambito de responsabilidad. De igual forma opina FLORES CARVAJAL, 2002, pp. 143 y 144. La postura doctrinaria a que nos hemos referido deja de manifiesto las graves discordancias que se derivan de seguir en el ambito médico la doctrina chilena tradicional que distingue absolutamente entre responsabilidad contractual y extracontractual y que, alo largo de este trabajo, hemos procurado abandonar. 186 TAPIA RODRIGUEZ, 2006. De la misma forma opinan BARROS BOURIE, 2006, p. 671; QUINTANA LETELIER/MUNOz SEPULVEDA, 2004, pp. 129 y ss; y VIDAL Ottvares, 2002. 187 QUINTANA LETELIER/MUNOZz SEPULVEDA, 2004, p. 133. 188 Barros BOURIE, 2006, p. 85. 78CAP. II. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... si el médico ha incumplido su obligacién y actuado de forma negligente, sera menester que el paciente acredite que el comportamiento del médico se alejé no de la conducta de un “buen padre de familia” cualquiera, sino de aquella que podia esperarse de un profesional competente.!* En este sentido, el modelo de conducta a aplicar en la responsabilidad médica es el de perito © artifice, que constituye un modelo de necesaria observancia por quien posee determinados conocimientos 0 determinadas técnicas o formas de destreza (como el médico). La diligencia del profesional no puede confundirse con la simple diligencia del obrar cuidadoso, sino que debe estar determinada por la especialidad de sus conocimientos y la garantia técnica y profesional que implica su intervencién.1% d) Establecido entonces que la culpa se define a partir de un patron genérico de conducta, consistente en la infraccién a un deber de cuidado construido hipotéticamente sobre la base de la estimacion de la conducta que habria tenido en esas circunstancias una persona razonable y prudente, en particular un médico competente y diligente, queda por resolver, todavia, los deberes concretos que responden a ese estandar. En primer término, la determinacién en concreto de los deberes de cuidado le corresponde al legislador 0 a cualquier otra autoridad con potestad normativa. La infraccién de los deberes de cuidado asi establecidos se denomina culpa infraccional.!®! Sin embargo, lo més usual es que sea el juez quien, enfrentado a un caso concreto, tenga que determinar los deberes de cuidados aplicables a dicho caso, determinaci6n que efectuard recurriendo a dos fuentes de deberes: los estandares socialmente reconocidos (usos normativos 0 1 VIDAL OLIVARES, 2002. En el mismo sentido se pronuncia BARROS BOURIE, 2006, p. 89, para quien el estandar de cuidado exigible a quien desarrolla una actividad que plantea requerimientos profesionales particularmente exigentes 0 un cierto conocimiento o experiencia practica calificados, resulta ser comparati- vamente superior al aplicable respecto de quienes carecen de esas calificaciones. De la misma opinién es RODRIGUEZ QUIROS, 2001, p. 197, quien sostiene que “el médico tiene, por el diploma que le ha sido conferido, el derecho de realizar actos que serian tentativas prohibidas para otros, y por lo mismo, es necesario dejarle cierta iniciativa en la decisi6n y cierta libertad de acci6n”, 191 Barros BOURIE, 2006, pp. 95 y 97; en igual sentido ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 128 y ss., quien denomina a esta especie de culpa, siguiendo a autores extranjeros, como culpa contra la legalidad. 79LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES. hdbitos) yla construccién por el juez de una regla de cuidado segiin el estandar de la persona diligente para el caso particular.’ En materia de responsabilidad médica, la determinaci6n en concreto del estandar de cuidado aplicable se hace tomando en consideraci6n las destrezas, la dedicacién y el cuidado que definen a un profesional diligente segtin reglas de practicas correctas. En este sentido, las reglas de orden técnico 0 practico que rigen el ejercicio de la medicina, que constituyen reglas reconocidas espontaneamente como expresién de un buen comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debido dentro de la actividad médica, son parametros razonables que permiten definir en concreto el nivel de diligencia que se puede exigir a los médicos en el ejercicio de su profesin. De esta forma, el demandante puede dar por establecida la culpa profesional del médico probando que las buenas practicas que debié haber observado fueron infringidas.1° Lo anterior nos conduce directamente al concepto de lex artis, esto es, al conjunto de deberes y conocimientos adquiridos de la ciencia médica y que el facultativo debe respetar al momento de ejecutar una conducta de caracter médico.!™ La obligacién de medios del médico le exige prestar sus servicios conforme a ese conjunto de deberes y conocimientos conocidos como lex artis. Asi, en principio, “un médico no es culpable de negligencia si ha actuado de acuerdo con una practica aceptada como correcta por un cuerpo responsable compuesto de médicos calificados”."® Desde esta perspectiva, la observancia por parte del médico de una practica profesional establecida es prueba suficiente de su diligencia!, de la misma forma que su inobservancia es apta para dar por establecida la culpa profesional. Evidentemente, como lo pone de manifiesto el profesor Tapia, los conocimientos, principios, reglas, usos y habitos que conforman la lex artis deben 19 BARROS Bourig, 2006, p. 95. Un andlisis detallado de estas fuentes de deberes de cuidado se puede encontrar en BARROS BOURIE, 2006, pp. 97 y ss. y ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 128 y ss. 188 BARROS BOURIE, 2006, pp. 104 y 672; ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 133; De La Maza RIVADENEIRA, 1988, pp. 24-25; GUAJARDO CARRASCO, 2002, p. 195, 1% TapLA RODRIGUEZ, 2006; QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 56 57. 195" BaRROS BOURIE, 2006, p. 672, quien cita los argumentos del juez McNair en el caso Bolam v. Friern Hospital Management Committee, de 1957. 196 BARROS BOURIE, 2006, p. 673. 80CAP. II. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPAY... ser evaluados y ponderados a la fecha de la prestacién médica y no ala fecha én que el juez resuelve.!7 Sin embargo, dada la generalidad y flexibilidad del estandar de persona prudente y diligente con que se define la culpa en nuestro derecho, es perfectamente posible que, ante un caso concreto, el juez estime que el hecho de observar los principios y reglas de la Lex artis no exime al médico de tomar las demas medidas de prudencia que las circunstancias requieran, y si el juez considera que éstas eran necesarias, podra declarar culpable a quien no las tom6, aunque haya observado tales principios o reglas. De la misma forma, puede ocurrir también que el juez prescinda de las normas de la lex artis, estimando que no hay culpa en su infraccién, si cree que un hombre prudente colocado en la misma situacién no habria obrado de otra forma.!"* No obstante, “por mucho que las practicas aceptadas no cubran todos los casos de negligencia, ellas son determinantes para establecer un piso normativo de base sdlida y son de extrema utilidad probatoria para poner al descubierto la notoria incompetencia 0 descuido”.® Pero la culpa médica también puede ser de caracter infraccional, es decir, puede provenir de la contravencién de los deberes de cuidado especificamente establecidos por el legislador u otra autoridad con potestad normativa.2 Cuando asi ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohi- bido o no haya realizado el ordenado por la norma respectiva, pues ello significa que omitié las reglas de prudencia o precaucion que la autoridad estimé necesarias para evitar el accidente.2"! Por Io tanto, si en el ejercicio de su actividad, el médico produce un dafio violando la reglamentacién juridica de la medicina, entonces dicho médico habra actuado culpablemente y sera juridicamente responsable.2” Cabria seiialar, a mayor abundamiento, que en 197 Tapia RODRIGUEZ, 2006. BARROS BOURIE, 2006, p. 673, sefialaa este respecto que recurrir a la lex artis supone excluir como estandar de cuidado innovaciones recientes, aiin no asentadas como pricticas usuales, pues los tribunales no son el lugar para discutir acerca de avances cientificos y problemas de innovacion. 8 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 132 y 138. En el mismo sentido se pro- muncia BARROS BOURIE, 2006, p. 673. 19 BaRROS BOURIE, 2006, p. 673. 200 Barros BOURIE, 2006, pp. 97 y 98. 21 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 128, En el mismo sentido se pronuncian Corral. TALCIANI, 2004, p. 215; y ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 185. 222 GUAJARDO CaRRASCO, 2002, p. 188. 81LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES esta categoria de culpa no sdlo deben entenderse comprendidas las regulaciones generales que rigen la actividad, sino también los ordenamientos internos de clinicas y hospitales.* En fin, de lo expuesto podemos concluir que en materia de responsabilidad médica, el nivel de cuidado que en su actuaci6n profesional le podemos exigir al médico queda constituido por el modelo de un profesional de la medicina competente y diligente, puesto en sus mismas circunstancias externas, que presta sus servicios conforme a la lex artis y a los demas deberes de cuidado impuestos por las normas que regulan la actividad médica y aqué- Ios que son propios del actuar razonable, prudente y diligente de un “buen profesional”. 20. EL ERROR DE CONDUCTA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA Como sabemos, la culpa médica supone un comportamiento que no hubiese seguido un profesional diligente y razonable; sin embargo, éste no puede evitar tropiezos estadisticamente ineludibles. Estos “tropiezos” son los que constituyen el error de conducta y, desde luego, no pueden ser confundidos con el actuar culpable." En efecto, el comportamiento culpable involucra una eleccidn en plena libertad del agente, quien decide adoptar una conducta que no hubiese seguido un buen profesional puesto en la misma situacion. Por el contrario, el error es una inadvertencia, una falta de atencion, una reaccién que no implica ninguna eleccién y que pudo haber cometido cualquier 35 BARROS BOURIE, 2006, p. 674. Un completo resumen de las normas legales y reglamentarias referidas al ejercicio de la medicina en GUAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 189 y ss. 204 BARROS BOURIE, 2006, p. 674. En términos andlogos se refiere al error de conducta TAPIA RODRIGUEZ, 2006. Sin mencionar explicitamente el concepto, QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, p. 140, se refieren al mismo sefia- Tando que “la evaluacién de la pericia 0 impericia debe tomar en consideracién las circunstancias facticas que rodean el caso, pues es muy posible que un profesional (...) se encuentre calificado para acometer una determinada tarea, no obstante lo cual se produce un daiio que mds que imputable a la impericia [culpa] constituye la materializaci6n de una alza considerable en los riesgos asociados a la realizacion de la misma tarea, como resultado de especiales circunstancias verificadas en el caso concreto”. CORRAL TALCIANI, 2004, p. 278, por su parte, también hace men- cién a los denominados “errores médicos excusables por imprevisibles”. ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 357-358, hace referencia al “error excusable”, pero al igual que Corral, lo vincula a lo fortuito e imprevisible. 82CAP. Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... profesional diligente y prudente.2% Un tipico error de conducta en materia médica es la lesion accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervencién, cuando es sabido, cientifica y estadisticamente, que en un porcentaje determinado de las operaciones dificiles esos dafios se producen inevitablemente, atin empleando la debida diligencia. El dafio producido por un error de conducta, es decir, un error no culpable, pertenece a los riesgos generales de la vida que deben ser soportados por el propio paciente. El error es inherente alaaccién y humana y, por lo tanto, resulta contrario a toda idea de justicia tratarlo como un comportamiento culpable.2% Por lo demas, hacer responsables a los médicos por los errores de conducta desvirtiia las reglas generales de la responsabilidad civil, pues su cardcter inevitable impide controlarlos atin utilizando la diligencia debida. Entonces, si no podemos atribuir responsabilidad a los facultativos por estos errores, cabria preguntarse za quién debe asignarse el peso de los mismos? Como ya lo dijéramos, en principio, los dafios derivados de los errores de conducta deben ser asumidos por el paciente, pues no cumplen con los requisitos para ser normativamente atribuidos a quien los ha provocado.2” Sin embargo, gravar al paciente con las consecuencias daiio- sas de los errores de conducta implica someterlo a perjuicios que pueden inhabilitarlo para el trabajo o para llevar una vida normal.?8 No existen, en doctrina, soluciones univocas para el problema. No obstante, y en términos generales, algunos autores han planteado que, por razones de seguridad sanitaria conside- radas esenciales por la sociedad, ciertos resultados excepcionales deben ser garantizados al paciente, ya sea por la via de admitir algunas obligaciones de resultado en materia contractual que gravarian al médico en beneficio del paciente 0, en el 4mbito extracontractual, aceptando presunciones de culpa por el hecho 209 Tapia RODRIGUEZ, 2006. 206 BARROS BOURIE, 2006, p. 675; TAPIA RODRIGUEZ, 2006, 207 BaRROS BOURIE, 2006, p. 16. Como sabemos, las normas de la bilidad civil tienen por objeto determinar quién debe soportar el datio sufrido por una persona, sila victima o su autor, es decir, en fijar los limites en que cada individu puede ejercer impunemente su actividad (al respecto, ALESSANDRI RopriGuEZ, 2005, p. 21). 288 TAPIA RODRIGU 2006. 83LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES propio. Por otra parte, se ha sostenido que ciertos accidentes médicos graves deben quedar fuera del ambito de las obligaciones y deberes del médico, sujetos a un sistema de socializacién del riesgo (riesgo terapéutico).2 En lo sucesivo, nos referiremos a estas dos situaciones diversas, a saber, las excepcionales obligaciones de resultado 0 presunciones de culpa en la responsabilidad médica, de un lado, y el riesgo terapéutico, de otro. B. OBLIGACIONES DE RESULTADO Y PRESUNCIONES DE CULPA. EL RIESGO TERAPEUTICO 21, OBLIGACIONES DE RESULTADO Y PRESUNCIONES DE CULPA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA: EXCEPCION A LA REGLA GENERAL Al comenzar este capitulo, nos planteamos la pregunta acerca de cual eran las obligaciones que asumfa el médico al prestar sus servicios y, como contrapartida, cules eran los derechos que el acreedor (paciente) tenia respecto de su deudor. Dijimos en su momento que el médico contrae una obli- gacién principal de medios y que, en el cumplimiento de tal obligacién, debe emplear el estandar genérico y ordinario de conducta definido por nuestro derecho (articulo 44), es decir, aquélla que observaria un médico competente y diligente puesto en las mismas circunstancias. Dijimos también que el contenido de una obligacién contractual de medios, es decir, el esténdar de conducta a que se sujeta el médico, queda determinado por las exigencias de cuidado impuestas por el derecho, de lo que se deriva que el contenido de una obligacién de medios es equivalente a los deberes de prudencia y diligencia que rigen en sede extracontractual (Infra N? 17y 19). Como sabemos, el reconocimiento de las obligaciones de medios en el ambito de la responsabilidad médica, junto con la aceptacidn de la equivalencia entre el contenido de tales obligaciones y los deberes extracontractuales de cuidado, trae como principal 209 Tapia RODRIGUEZ, 2006.CAP. Il, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... consecuencia que, para dar por acreditada la culpa del médico, es el paciente quien debe probar los hechos constitutivos de la negligencia para que pueda tener éxito su pretensién indemnizatoria. En este sentido, la carga probatoria de la culpa es soportada por el demandante de la responsabilidad?! Ello ocurre cualquiera sea la sede de responsabilidad en que se reclame indemnizacién de perjuicios (contractual o extracontractual). Sin embargo, excepcionalmente el peso de la prueba puede invertirse, con el efecto de que la negligencia del médico ~que por regla general debe ser probada por la victima- se tenga provi- soriamente por acreditada. Es lo que ocurre con las obligaciones de resultado en materia contractual y las presunciones de culpa extracontractuales. En ambos casos, ya no ser el paciente el que deberd probar los hechos que demuestran la culpa médica, sino que ésta se dard prima facie por probada.2" Desde ya, es necesario recalcar que en la responsabilidad médica, la inversién del peso de la prueba es eminentemente excepcional, pues supone el riesgo de desconocer la naturaleza meramente instrumental de los deberes médicos de cuidado.?!? En este sentido, tanto las obligaciones de resultado como las presunciones de culpa en el ambito médico son excepcionales y estan sujetas a requisitos exigentes.?'> Como sabemos, el camino conceptual para lograr Ia inversi6n del peso de la prueba a que nos hemos referido es diferente en los distintos tipos de responsabilidad, pero su efecto es andlogo independientemente del estatuto de que se trate. Revisaremos a continuacién (a) las presunciones por el hecho propio en materia extracontractual, (b) las obligaciones de resultado en sede contractual, y (c) ciertos deberes médicos que, segtin la sede en que se demande, pueden dar origen a presunciones de culpa u obligaciones de resultado. a) En materia de responsabilidad extracontractual, la inver- sién de la carga probatoria exige que los hechos cumplan con 30 BARROS BOURIE, 2006, p. 679. 211 Al respecto, BARROS BOURIE, 2006, p. 679. 22 BarRos BOURIE, 2006, p. 679. 219 Refiriéndose especificamente alas obligaciones de resultado, TaPi RODRIGUE: 2006, sefiala que la intervencién de un fuerte elemento aleatorio en la prestaciéi médica excluye, por regla general, toda garantia de resultado, ya que no puede esperarse que cl facultative se comprometa a algo que va mis alld de su aleance 85LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES los requisitos que se infieren del articulo 2329, para asi asumir una presuncién de culpa por el hecho propio." Asi, es necesario que se trate de hechos que por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realizaron sean susceptibles de imputarse a negligencia del agente. En este sentido, puede inferirse la culpa del médico si los efectos de una intervencién médica son en extremo desproporcionados respecto del riesgo que natural- mente se sigue de ella. También procede la presuncién si quedan en evidencia errores médicos u hospitalarios obvios, de aquellos que no suelen ocurrir si se acttia diligentemente.2" Por ejemplo, puede presumirse la culpa de un médico si el paciente fallece o sufre graves secuelas a consecuencia de la realizacién de un examen de salud rutinario y de poco riesgo. b) Por su parte, en materia de responsabilidad contractual, el peso de la prueba se invierte, pasando del paciente al médico, en las denominadas obligaciones de resultado, esto es, aquellas en que se exige del médico la obtencién de una prestaci6n 0, lo que es lo mismo, aquellas en que el médico (0 el hospital) se obliga a proporcionar el beneficio querido por el paciente. En general, las obligaciones de resultado en la responsabilidad médica pueden provenir de dos fuentes: el acuerdo expreso o la interpretacién de la voluntad comin de las partes.?!7 214 BaRROS BOURIE, 2006, p. 679. En el derecho chileno, ALESSANDRI RODRI- GuEZ, 2005, pp. 212, ss., postula que el articulo 2329 establece una presuncién de culpabilidad cuando el daito proviene de un hecho que, por su naturaleza o las por las circunstancias en que se realiz6, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Sin embargo, no todos los autores concuerdan con lo anterior. Asi, por ejemplo, RODRIGUEZ GREZ, 2004b, pp. 210-211, sostiene que la presuncién de culpa que algunos pretenden ver en el articulo mencionado no tiene asidero en la ley. Agrega este autor que lo que se procura con la extensi6n atribuida a dicha norma puede lograrse con la calificacién de la culpa en funcién del hecho de que procede el daiio. CORRAL TALCIANI, 2004, p. 229, por su parte, tampoco cree que exista una presuncién de culpa por el hecho propio. Para éI, cl articulo 2329 inciso primero tiene por objeto manifestar la exigencia de la relacién de causali- dad, MEZA BARROS, 2006, p. 277, opina que la disposicién muestra la concepcin. subjetiva de la responsabilidad que inspira al Cédigo Civil y destaca sus elementos mas salientes: el dafio y la culpa o dolo. 215 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 214. Agrega Alessandri que se trata de hechos que por s{ mismos denotan la culpabilidad de su autor, porque provienen ordinariamente de malicia o negligencia; dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo 0 culpa. 216 BARROS BOURIE, 2006, p. 679. 217 BARROS BOURIE, 2006, p. 680. Para TAPIA RODRIGUEZ, 2006, las dos fuentes de obligaciones de resultado en el ambito médico son el contrato médico y la 86CAP. Il, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... La voluntad expresa de las partes, segtin las normas generales de los contratos, puede atribuirle a la obligacion de un médico el alcance de una obligacién de resultado.?"* No obstante, es evidente que los médicos son reacios a obligarse a determinados resultados, por lo que este tipo de obligaciones convencionales son muy excepcionales.2"? En el caso de las obligaciones de resultado derivadas de la interpretacién de la voluntad comin de las partes, la cuestion relevante consiste en determinar los tipos de situaciones en los que puede asumirse que el acuerdo contractual entre las partes no s6lo tiene por objeto que el facultativo realice diligentemente una prestacién profesional, sino que se obliga a que el paciente obtenga el beneficio perseguido. Se trata, en general, de situaciones en que el paciente tiene derecho a esperar que Ia intervencién médica no le acarree riesgos, de forma tal que el médico (0 el hospital) se obliga derechamente a prover el resultado perseguido. Es también el caso cuando el deudor (médico) debe controlar de tal modo el riesgo que la experiencia ensefie prima facie que el error se debe a la culpa del deudor.° No existe, en tales casos, acuerdo expreso entre las partes, pero el deber del médico (o del hospital) se desprende de la buena fe contractual que debe guiar su comportamiento propia naturaleza de las obligaciones precisas a que se compromete el médico. El resto de la doctrina chilena, si bien reconoce la existencia de obligaciones de resultado en el Ambito de la responsabilidad médica, no sistematiza las posibles fuentes de tales obligaciones, limitandose simplemente a enumerar los casos en que la obligaci6n del médico reviste ese caracter. Asi, por ejemplo, ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 240 y ss.i QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 213 y 88.3 TOMASELLO HART, 1994, pp. 18-19; CORRAL TALCIANI, 2004, p. 281. 28 Un ejemplo de obligacién de resultado creada por la voluntad expresa de las partes es el caso de aquel cirujano plastico que promete a su paciente la obtencién de un determinado resultado “geométrico” facial (Tata RODRIGUEZ, 2006). 21° Tapia RODRIGUEZ, 2006; QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, p. 213; Acosta RamiRez, 1990, p. 242. 289 BarRos BOURIE, 2006, pp. 680 y 662. Ejemplos de obligaciones de resultado derivadas de la interpretacién de la voluntad comin de las partes son los siguientes: una cirugia estética menor que termina con graves consecuencias vi- tales para el paciente; caso del obstetra que se obliga a estar presente en el parto y que responde por la torpeza de un sustituto (esta tiltima situaci6n es aplicable a todos los médicos que se comprometen a realizar un acto personalmente o en un determinado plazo); infecci6n del donante con ocasién de una transfusin de sangre; etc. (BARROS BOURIE, 2006, p. 680; TAPIA RODRIGUEZ, 2006). 87LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES y que se consagra explicitamente en nuestro Cédigo Civil (articulos 1546 y 1560). Una aclaraci6n es necesaria. Es cierto, como lo hemos dicho, que los efectos probatorios de una obligacién contractual de resultados son andlogos a los de una presuncién de culpa por el hecho ajeno. Sin embargo, presentan una fundamental diferencia en cuanto a la prueba liberatoria que puede invocar el deudor para excusarse de cumplir. En las obligaciones de resultado, el deudor sdlo puede desvirtuar su responsabilidad alegando una causa extrafia, como el caso fortuito o la fuerza mayor y, even- tualmente, su propia diligencia. En cambio, la presuncién de culpa opera como prueba prima facie de la culpabilidad, que el demandado puede desvirtuar, ademés, probando que los hechos en que la presuncién se funda son rebatibles.22! c) Existen en doctrina ciertos deberes que se imponen a los médicos, pero en especial a los establecimientos de salud y otros profesionales, cuyo objeto es prevenir algunos riesgos a que se ven expuestos los pacientes y reparar los dafios sufridos si es que tales riesgos se realizan.*** Se trata de verdaderos deberes de seguridad que alteran la regla general en materia de carga de la prueba y cuya infraccién, por lo tanto, se imputa, al menos pro- visoriamente, a la negligencia del médico o del establecimiento respectivo. Segiin sea la sede en que se reclame la responsabilidad, conceptualmente estas obligaciones constituyen, desde el punto de vista contractual, deberes contractuales accesorios de conducta impuestos por la buena fe objetiva (articulo 1546)? 0, desde la perspectiva extracontractual, deberes generales de prudencia. Sin embargo, para que opere la inversi6n en la carga probatoria a que nos hemos referido, en ambos casos, estos deberes médi- 21 BARROS BOURIE, 2006, p. 662 (nota 12). Cabe precisar que en el derecho chileno no hay absoluta claridad acerca de la procedencia de la excusa de la diligencia en las obligaciones de resultado, La pregunta es: dle basta al deudor de una obligacién semejante probar que ha empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar, ademas, la existencia del caso fortui- to? La doctrina esta dividida. ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, pp. 694-695, MEZA BARROS, 2007, p. 125 y FUEYO LANERI, 1958, Tomo IV, Volumen I, p. 289, entre otros, se inclinan por pensar que la excusa de la diligencia es suficiente. En contra, CLARO SOLAR, 1979, Tomo Undécimo, N° I, p. 524. Un resumen de ambas posturas doctrinarias puede encontrarse en BARROS BOURIE [s.a.], pp. 47-48. 2 TAPIA RODRIGUEZ, 2006. 3 VIDAL OLIVARES, 2002. 88CAP, I. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... cos adoptaran la forma de una obligaci6n de resultado o de una presuncién de culpa por el hecho propio, segtin sea el caso. Los deberes referidos se relacionan, entre otros, con los siguientes temas: (i) productos e instrumental de salud; (ii) examenes y andlisis simples; y (iii) entrega de informacién. (i) Productos e instrumental de salud. La prestaci6n de servicios médicos supone, por regla general, la utilizacién de materiales, instrumentos, medicamentos y otros productos de salud, cuyo empleo adecuado por parte del médico forma parte de su obligacion principal de medios. Pero equé ocurre si el médico utiliza productos o materiales defectuosos?2*! En principio, la responsabilidad por productos defectuosos o por material en malas condiciones no recae sobre el médico, salvo que se le pueda imputar personalmente negligencia segtin las reglas generales. Asimismo, hospitales y clinicas no son responsables por medicamentos e insumos proporcionados por proveedores y fabricantes correctamente seleccionados.”° Por el contrario, la naturaleza defectuosa de los productos e instrumental de salud utilizados en la prestacién de servicios médicos se regird plenamente por las reglas sobre productos defectuosos. Asi, del defecto se podra presumir extracontractualmente la culpa de quien lo ha fabricado o proveido (por tratarse de un hecho que por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se Ilevé a efecto es susceptible de imputarse a negligencia del agente), y si la relacién es de cardcter contractual, normalmente se podrd afirmar la existencia de una obligacién de resultado (pues se tratara de una situacion en que el deudor se obligé a asegurar la obtencién de un objeto determinado). Asimismo, sera necesario, para definir la responsabilidad del fabricante, distinguir en esta materia entre los distintos tipos de defectos, tales como los defectos de produccién, los defectos de diseiio y los defectos de informacién.”* No obstante lo anterior, para otro sector de la doctrina, ins- pirados en las normas sobre vicios ocultos de la cosa vendida ®¥ Por ejemplo, productos vencidos, protesis defectuosa, material quirirgico en malas condiciones, etc. 285 BARROS BOURIE, 2006, p. 681. 28 BARROS BOURIE, 2006, pp. 680 y 681. Sobre Ia responsabilidad civil por productos defectuosos, véase BARROS BOURIE, 2006, pp. 748 y ss. 89LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: (articulos 1857 y siguientes), el médico se constituye en garante de la normalidad (ausencia de vicios) de los materiales y productos empleados, quedando sujeto a una obligacién de seguridad de resultado a su respecto.**7 No estamos de acuerdo con esta opinién. Si bien considerar al médico como garante de la buena calidad de los productos utilizados puede resultar beneficioso para Ia victima, consideramos que hacerlo constituye una ampliaci6n inaceptable del ambito de responsabilidad a que se encuentra sujeto el médico, pues no puede pretenderse, sin mds, que la determinacién de la buena o mala calidad de los productos 0 insumos utilizados se encuentre dentro del estandar de cuidado que define el actuar de un médico prudente y diligente. (ii) Exdmenes y andlisis simples. La interpretacién que de los exdmenes y otros anilisis haga el médico constituye una actividad sometida a la regla general de las obligaciones de medios. Pero distinta es la situacién con respecto a los laboratorios, establecimientos y expertos que realizan cierto tipo de ex4menes 0 anilisis que no presentan ningiin elemento aleatorio, que no necesitan interpretacion y sobre los cuales el paciente puede legitima- mente esperar un resultado exento de errores. En estos casos, la tendencia ha sido poner a cargo de los laboratorios médicos (u otros establecimientos 0 expertos) una obligacién contractual de resultado, comprometiendo su responsabilidad por el solo hecho de entregar un resultado erréneo de un examen simple. También es usual en estos casos someterlos a una presuncién de culpa extracontractual, que tiene por fundamento el simple hecho del error.*8 De esta forma, si el error en la realizacién de estos exdmenes simples es de tal modo evidente, se justifica entonces que se presuma, ya por la via de la presuncién de culpa por el hecho propio o de la construcci6n de una obligacién de resultado, la negligencia del agente, pues en estos casos la obviedad del error muestra que Io mas razonable de acuerdo a la experiencia es atribuir ese resultado a la falta de diligencia.**° (iii) Entrega de informacién y deberes conexos. En la actualidad, Ia relacién del médico u hospital con el paciente esta basada en ‘APIA RODRIGUEZ, 2006. TAPIA RODRIGUEZ, 2006; BARROS BOURIE, 2006, p. 682. 229 BARROS BOURIE, 2006, p. 676. 90CAP. Il. ALCANGE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y.. la teorfa del “consentimiento informado”, modelo cuyo acento est puesto en la autonomia de los pacientes, como expresién de la dignidad de la persona y del respeto a la libertad personal y de conciencia, habiéndose superado, de esta forma, la clasica relacion paternalista que rigié las relaciones médicas, conforme ala cual el paciente era considerado incapaz de tomar decisiones por si mismo.2° Conforme al principio enunciado, no se puede realizar una intervencién quirtrgica o aplicar un tratamiento riesgoso 0 doloroso sin el consentimiento libre e ilustrado del interesa- do. Ahora bien, este principio se descompone, en realidad, en tres aspectos diferentes: informar acerca de los riesgos y las alternativas de tratamiento, dar un consejo profesional serio, y obtener el consentimiento.”! Pero, en todos estos aspectos, el consentimiento informado se materializa en un deber de infor- maci6n al paciente, que forma parte integrante del contenido de la lex artis. En términos generales, la informacién que el médico debe entregar al paciente debe ser comprensible y suficiente para que éste pueda adoptar una decision informada y razonada.2? En otras palabras, la informacién ha de ser inteligible (esto es, aproximativa y comprensible, aunque no necesariamente por completo precisa desde el punto de vista técnico, a condicién de que sea leal), apropiada (es decir, revelada con circunspecci6n y prudencia al paciente y su familia, en especial en casos de enfer- medades graves 0 fatales) y completa (esto es, debe comprender el diagnéstico del paciente, el pronéstico que del tratamiento puede normalmente esperarse, los riesgos, la utilidad del tratamiento, entre otros aspectos) .*9> 280 Al respecto: Vargas Aravena, 2007, El consentimiento informado y los deberes de informaci6n constituyen hoy en dia uno de los aspectos de mayor relevancia en la mayoria de las reclamaciones de responsabilidad médica. Tanto es asi que muchos procedimientos judiciales podrian evitarse “si los médicos tuvieran siempre el coraje de dialogar, de no esconderse tras un fracaso, o de no dejar que un tercero anuncie una mala noticia. El enfermo, aun afectado en su propio cuerpo, s capaz de excusar un error, pero no perdona nunca la mentira o la falta de la mas minima explicacién” (QUINTANA LETELIER/MUNOz SEPULVEDA, 2004, p. 83). Un caso real que relata la importancia del consentimiento informado en la relacién médico-paciente puede encontrarse en Orizola Goldzveig, 2006, pp. 7 ss. 251 BARROS BOURIE, 2006, p. 682. 282 BARROS BOURIE, 2006, p. 683. *88 Tapia RopRIGUEZ, 2006. En general, la doctrina coincide en lo anterior. 91LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: Desde luego, no rige la obligacién de informar en los casos de urgencia, imposibilidad de comunicarla o de rechazo a ser informado.?* El deber de informacién rige por igual si la relacién entre el médico y el paciente es contractual, donde se trata de un deber precontractual de informacién del experto con el lego o una obligacién accesoria del contrato médico (implicita en virtud del articulo 1546), o si dicha relacién no esta regida por una con- venci6n, en cuyo caso se trata de un deber general de cuidado con el paciente.2%° No obstante, en ambos casos la obligacién de informar constituye una parte integrante de la lex artis, por lo cual debe ejercerse prudencialmente por el médicoy el examen de la pertinencia o suficiencia de la informacion exige una apreciaci6n de si en su comunicacién el médico se comporté como un profesional competente y prudente, todo ello de conformidad a las reglas generales.**° En este sentido, el deber de informacién es andlogo a una obligacién contractual de medios, pues esta sujeto a una regla de razon que exige ponderar las circunstancias del caso para su determinacién en concreto.?57 Sin perjuicio de lo anterior, atin cuando se trate de obligaciones de medio o de deberes generales de prudencia, segtin sea el caso, y que por lo mismo debieran estar sujetos a las reglas generales en materia de prueba, la tendencia doctrinaria es a invertir el peso de la prueba, colocando la carga de acreditar la entrega de la informacién en manos del médico. Y ello, por cuanto es el facultativo el que esté mejor capacitado para probar la entrega, Asi, por ejemplo, QUINTANA LETELIER/ MUNOZ SEPULVEDA, 2004, p. 82; RODRIGUEZ QuIR6S, 2001, p. 188; VipaL OLIVARES, 2003; y Vargas Aravena, 2007. 24 Tapia RODRIGUEZ, 2006. ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 348 y ss., agrega como causal de no exigibilidad de la entrega de informacién y de obtencién del consentimiento el caso de la obligatoriedad del tratamiento por imposicién legal 0 judicial. 25 BaRROS BOURIE, 2006, p. 683; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. 28 Al respecto, TAPIA RODRIGUEZ, 2006. En materia de deberes de infor- macién, cobra especial relevancia la prudencia y diligencia con que el médico cjerce su labor, por cuanto esta obligaciGn esta siempre amenazada por los peli- gros de amedrentar al paciente, dificultando la decisién racional que justifica la imposicién de tal obligacién, o transformarse en una carga rutinaria carente de toda sustancia (BARROS BOURIE, 2006, pp. 683-684. De igual forma opina TAPIA RopricuEz, 2006) 237 BARROS BOURIE, 2006, p. 685. 92CAP. Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... asf como la suficiencia y pertinencia de la informacion. De esta forma, se trataria de un deber equivalente a una obligacién de resultado. 22. EL PROBLEMA DEL RIESGO TERAPEUTICO Por regla general, los médicos sélo responden por sus actos culpables de conformidad a las reglas generales (Supra N® 19). Por tanto, quedan excluidos de la responsabilidad médica los errores de conducta que no pueden ser imputados a negligencia (Supra N* 20), salvo aquellos casos en que, dadas las circunstancias particulares, es posible admitir una obligacién de resultado una presuncién de culpa por el hecho del médico, en los que, sin necesidad de probar culpa, se hard responsable al médico a menos que acredite fuerza mayor o que actué con Ia debida diligencia (Supra N? 21). Cabe entonces preguntarse a quién deben atribuirse los datios ocasionados con motivo del acto médico, pero que no son impu- tables a la negligencia del facultativo ni corresponden al incumplimiento de una obligacion de resultado ni a cuyo respecto es posible construir una presuncién de culpa por el hecho propio. Es el problema del riesgo terapéutico o accidente médico.2® En general, el riesgo terapéutico puede ser conceptualizado como un suceso eventual y excepcional, ocurrido con ocasién de Ja ejecucién de una prestacién médica, cuya causa permane- ce generalmente desconocida, y que provoca un perjuicio a la integridad fisica o siquica del paciente sin que medie entre el suceso y el perjuicio un acto negligente del médico (o del personal interviniente en la prestacién).**° Se trata de riesgos estadisticamente previsibles, pero que, en el estado actual de la ciencia médica, son simplemente inevitables. Son sucesos que escapan del control del médico y, por lo mismo, suceden con ocasién de un error inevitable de conducta de éste.?#! 28 TAPIA RODRIGUEZ, 2006; BARROS BOURIE, 2006, p. 684. 28 Tapia ROpRiC 30 El concepto de riego terapéutico ha sido tomado de varias definiciones ela- boradas por la doctrina comparada y citadas por TAPIA RODRIGUEZ, 2006. Ejemplos de riesgos terapéuticos son las infécciones intrahospitalarias; algunas afecciones iatrogénicas que provocan datios al paciente; una pardlisis total o graves trastornos nerviosos generados por una operacién inofensiva; etc. “41 Tapia RODRIGUEZ, 2006. 93LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: Desde el punto de vista de las reglas generales de la responsabilidad civil, el riesgo terapéutico reside en el paciente, a menos que haya una raz6n juridica para hacer responsable al médico tratante (0, en su caso, al hospital 0 la clinica). Lo anterior plantea, desde luego, un serio problema para las victimas, pues normalmente los accidentes médicos producen efectos desastrosos en ellas. ¢Qué hacer entonces? La respuesta escapa a los limites de este trabajo. La atribucién de responsabilidad por los datios que se derivan de los accidentes médicos corresponde al ambito de la seguridad sanitaria y de los seguros de salud. En este sentido, la seguridad social y los seguros privados de riesgo personal son los caminos para proteger a las victimas de accidentes médicos que no sean atribuibles a la negligencia médica.“ C. RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA POR EL HECHO AJENO 23. EL EJERCICIO COLECTIVO DE LA MEDICINA Hemos revisado hasta el momento la culpa médica desde el punto de vista de la responsabilidad individual del médico (y de los demas profesionales de la salud). Es decir, la responsabilidad de los facultativos por el hecho propio. Sin embargo, en Ja actualidad la medicina no se ejerce individualmente, sino que tiende cada vez mas a ser un trabajo de equipo, en que inter- vienen no sdlo diversos médicos, sino que también enfermeras, practicantes, tecndlogos médicos, entre otros varios auxiliares. Las decisiones ya no son tomadas por una sola persona, sino que resultan de la confrontacién de conocimientos y criterios de varios especialistas.° La intervencién de varios profesionales en el acto médico da origen a una serie de relaciones juridicas al interior del equipo médico que inciden en la atribucién de responsabilidad por los darios ocasionados al paciente. 22 BARROS BOURIE, 2006, p. 691. TAPIA RODRIGUEZ, 2006 menciona diversas formulas de atribucién de responsabilidad en los casos de accidentes terapéuticos, deteniéndose en la opcién adoptada por el derecho francés. *43 ACosTA RAMIREZ, 1990, pp. 405-406. 94CAP. Il, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... Ahora bien, el andlisis de la responsabilidad médica al interior del equipo médico exige preguntarse, en primer lugar, por la organizacién del equipo y por la distribucién de tareas y compe- tencias entre sus miembros. Por regla general, al interior de todo equipo médico existe un médico jefe a cargo del cual estén otros médicos y personal paramédico dependiente, asi como otros profesionales que poseen autonomia cientifica aun cuando responden a su orden. El jefe del equipo médico tiene por labor orientar, supervisar y coordi- nar la actividad de los demas integrantes, con la colaboracién de los otros profesionales participantes.2“ En este sentido, entre el médico jefe y su equipo debe existir un continuo intercambio de opiniones y consejos reciprocos. Los integrantes del equipo médico, como ya lo esbozéramos, pueden tener autonomfa cientifica en el ambito de su especialidad (como el anestesista u otros médicos) o bien, ser auxiliares sujetos alas directivas del médico jefe (como los estudiantes de medicina, las enfermeras, entre otros). En el primer caso, se trata de relaciones igualitarias, en un plano de horizontalidad, mientras que enel segundo implican un orden jerarquico, de jefe a subalterno. Pero, en todos los casos, es el jefe del equipo el que dirige el acto médico de que se trate, coordinando todas las acciones técnicas conducentes a la consecucién del fin de la prestacién médica, a saber, la recuperacién de Ia salud del paciente. Como es de suponerse, la responsabilidad individual de los integrantes del equipo médico, incluido el jefe, por los dafios ocasionados al paciente debe ser determinada a la luz de los principios y reglas de la responsabilidad médica por el hecho propio que hemos revisado en las secciones anteriores. Lo anterior no genera problemas. El problema de la responsabilidad en el ejercicio colectivo de la medicina viene dado porque, como veremos, el jefe del equipo médico puede llegar a responder no sélo de su propia culpa, sino que también de la de sus dependientes y auxiliares y, en general, de todos los miembros de su equipo. Es la responsabilidad médica por el hecho ajeno. 24 GUAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 129-130. 25 GUAJARDO CARRASCO, 2002, p. 130. 95LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NAGIONALES Generalizando, las hipétesis de responsabilidad por el hecho ajeno al interior del equipo médico pueden reducirse a dos: (i) la posibilidad de exigir la reparacién del daiio al médico jefe por el hecho de un auxiliar bajo su dependencia (relacién de subordinacion); y (ii) la responsabilidad del médico jefe por el hecho de otro médico miembro del equipo (relacién de igualdad jerarquica).2 Nos referiremos separadamente a cada uno de estos casos. 24, RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO JEFE POR EL HECHO DE UN AUXILIAR Por auxiliar debemos entender a todos aquellos técnicos o profesionales que, no revistiendo la calidad de médico, prestan ayuda al médico en cumplimiento de una prestacion médica determinada, estando bajo su direccién.2*” Es posible que durante el acto mé- dico, los auxiliares cometan una negligencia que cause un dafio al paciente. En tal caso ¢se puede hacer responsable al médico jefe por la culpa de un auxiliar? Para responder la pregunta anterior, es necesario determinar cuales son las relaciones juridicas de los miembros del equipo médico con el paciente. Por regla general, existira entre el médi- co tratante y el paciente un contrato para la realizacién del acto médico de que se trate. Lo usual ser, en este caso, que el médico elija al personal auxiliar que participard de la intervenci6n. Ello, por cuanto los médicos normalmente cuentan con un equipo de confianza que ofrecen a los pacientes para practicar la prestaci6n médica correspondiente; se trata de profesionales de su confianza, pues el médico prefiere actuar con la tranquilidad que le entrega su propio personal. Al elegir el médico tratante al personal que lo auxiliara, aquél introduce en la relacién contractual que lo une con el paciente un tercero respecto del paciente. Entre el enfermo y el resto del personal no existe contrato, aunque silo hay ent el médico y sus auxiliares.2% Una segunda hipotesis de relacién juridica entre el equipo médico y el paciente es aquella en la cual existe un contrato entre el enfermo y el facultativo, pero la intervencion se realiza en una 268 PIZARRO WILSON, 2003, p. 184. 247 GUAJARDO CARRASCO, 2002, p. 131; PIZARRO WILSON, 2003, p. 184. 248 PIZARRO WILSON, 2003, p. 184. 96CAP. Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... clinica o establecimiento de salud que proporciona al personal auxiliar que colaborard con el médico en el cumplimiento de su prestacion. En esta situaci6n, el médico no ha introducido en la relacién contractual que lo une con el paciente al equipo auxiliar, sino que éste ha sido impuesto por la clinica respectiva.” En ambas hipotesis, la negligencia cometida por un miembro del equipo médico puede ser perseguida individualmente, ya sea por aplicacién del estatuto contractual (recurriendo a los estatutos de contractualizacién) o del extracontractual. Como sabemos, en ambos casos los deberes de cuidado y el estandar de diligencia que se exigen al auxiliar estaran determinados por el derecho y, siendo la suya una obligacién de medios, la prueba de la negligencia corresponderd al paciente. Asimismo, respecto de os auxiliares podra aceptarse Ia existencia de una obligacién de resultado 0 darse los supuestos para construir una presuncién de culpa por el hecho propio. Como ya lo dijéramos, se aplican las reglas generales sobre la materia. Veamos ahora cada hipstesis por separado. a) En cuanto a la responsabilidad del médico jefe por la culpa de los auxiliares, lo primordial, en la primera de las hipotesis planteada, es probar que fue el propio médico tratante quien introdujo a los auxiliares en la ejecucion de la prestaci6n médica. Probado lo anterior, se puede afirmar que el médico es responsable, porque no puede alegar que el hecho del tercero le es extraiio. En este caso, basta la sola negligencia del auxiliar designado por el médico a cargo para hacerlo responsable. En otras palabras, el deudor (médico) responde por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacion, siempre que éI las hubiese hecho intervenir. Asi lo dispone el articulo 1679 y en ello concuerdan la mayoria de los autores.?*! No se trata, desde luego, de negligencia del 39 PIZARRO WILSON, 2003, pp. 184-185. 250 PIZARRO WILSON, 2008, p. 186. 251 Asi, por ejemplo, BARROS BOURIE, 2006, p. 678; CORRAL TALCIANI, 2004, pp. 281-282; PAILLAS, 1995, pp. 42-43; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, pp. 696-697; GuAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 184 yss. Sobre el particular, BARROS BOURKE, 2006, p. 985, sefiala que el dendor tiene plena libertad para introducir en Ia ejecucién de su obligacion a un tercero. Agrega luego que “atendida esta libertad del deudor (...), correlativamente también asume el riesgo por el hecho de esos terceros como si fuera su propio hecho”. En todo caso, cabria sefialar que 97LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES médico tratante por falta de vigilancia o culpa en la eleccién de los auxiliares 0 en la organizacién del acto meédico; eso es, lisa y lanamente, culpa propia del médico.*? Sin embargo, a pesar de la coincidencia que existe en doctrina sobre este punto, hay divergencia en la forma de atribuir esta responsabilidad al deudor principal (médico) y en las excusas admisibles para liberarse de la obligacién de indemnizar. Para algunos, no existe en el mbito contractual propiamente Ia responsabilidad por el hecho de otro. Se argumenta que en sede contractual se responde como propios por los hechos de los auxiliares en la ejecucidn de la prestacion convenida, en virtud de laregla del articulo 1679. Se trata, dicen, de una responsabilidad estricta por culpa ajena, que tiene su antecedente en la obligacion contractual. De esta forma, el médico esta personalmente obligado con el paciente por su propia negligencia y por la negligencia de sus auxiliares, no pudiendo liberarse de responsabilidad probando que los colaboradores actuaron diligentemente.253 Para otros, en cambio, existe propiamente responsabilidad contractual por el hecho ajeno, cuya justificacion reside en la voluntad del deudor (médico) que introduce al tercero en la ejecucién de su obligacién contractual. Se sefiala que la negligencia generadora de esta responsabilidad contractual sera aquélla cometida por el una disposicién general que establezca la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, pero hay acuerdo en considerar que ella puede ser inferida de la norma del articulo 1679, ademas de otras normas de la parte especial del derecho de contratos que observan el mismo principio. 2 STA RAMIREZ, 1990, p. 407, confunde la responsabilidad del médico por su propia culpa con su responsabilidad por la culpa de otros. A este respecto sefiala que “si la culpa ha sido cometida por un auxiliar médico, en la medida que sea dependiente suyo, se entiende realizado por el médico que ha contratado con el paciente, puesto que con la debida diligencia ha podido impedirlo” BARROS BourIE, 2006, p. 678. En el mismo sentido se pronuncia RO- DRIGUEZ GREZ, 2004b, p. 29, para quien la regla del articulo 1679 establece un norma general en materia contractual, conforme a la cual el deudor respondera siempre de su conducta y de la conducta de las personas por quienes fuere responsable, agregando que dicha norma no deja a salvo excepcion alguna a favor del deudor, como sucede en materia extracontractual. De la misma opinion es ‘Vinat. OLIVARES, 2002, quien al respecto sefiala que “el profesional médico (...) responde por la idoneidad y competencia de sus auxiliares, tanto es asi que en sede de responsabilidad contractual basta probar el incumplimiento del contrato, sin que el deudor pueda excusarse, argumentando que no pudo el incumplimiento ¥ consecuentemente el daio”. 98CAP. Il, ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... tercero causante del perjuicio y que, por aplicacién del articulo 1547 inciso tercero, no sera necesario probar, pues se presume. Agregan que para eximirse de responsabilidad, ¢l médico tratante deberd acreditar que el auxiliar fue diligente la concurrencia de una causa extrafia (caso fortuito o fuerza mayor). Como puede apreciarse, la diferencia entre ambas posturas doctrinarias radica fundamentalmente en Ja aceptacidn de excusas por parte del deudor (médico) para liberarse de la responsabilidad. En cuanto ala forma de atribuir al médico la responsabilidad por la culpa de otros, no existen diferencias practicas relevantes entre una y otra postura. Ya sea que se postule que no existe propiamente responsabilidad contractual por el hecho ajeno (pues los hechos de los auxiliares se responden como propios) 0 que este tipo de responsabilidad sf existe, el efecto es el mismo: en ambos casos el médico responder por los hechos de los auxiliares que intervengan en la ejecucién de su obligacion. A nuestro juicio, el anilisis de la responsabilidad por el hecho ajeno en el 4mbito médico debe considerar una premisa fundamental: las obligaciones del médico y del personal auxiliar son obligaciones de medios. Por lo tanto, para hacer responsable al médico por la culpa del auxiliar cuyo hecho caus6 un perjuicio al paciente, sera necesario probar la negligencia del auxiliar. No se aplican aca las normas del articulo 1547 inciso tercero, sino que la prueba de la culpa corresponderé al acreedor, es decir, al paciente. Acreditada que sea la negligencia del auxiliar, el médico sera responsable de ella. Y lo sera, pues ha sido él, voluntariamente, quien introdujo a un tercero en la ejecucion de la prestacién médica. Por supuesto, el médico podra liberarse de responsabilidad probando que el auxiliar actué con la debida diligencia, pero ello es un problema mas bien secundario, toda vez que la falta de diligencia deberd ser acreditada por la victima. Alejandonos de la primera hipotesis de responsabilidad contractual por el hecho ajeno que venimos analizando, situémonos en el ambito de la responsabilidad extracontractual, es decir, imaginemos un caso en que no existe relacién contractual entre 351 PIZARRO WILSON, 2003, p. 188. En igual sentido, ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo Il, p. 697, para quien “si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a éste a quien le correspondera acreditar que la hubo, porque de acuerdo al art. 1.679 ella est incluida en la suya, que se presume”. 99LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: el paciente y el médico (por ejemplo, porque el paciente fue aten- dido mientras estaba inconsciente). En esta situacién, el médico tratante responde por el hecho de quienes son sus dependientes, seguin las reglas sobre presunciones por el hecho ajeno. En este sentido, de conformidad a la regla general del inciso primero del articulo 2320, sera necesario que el dependiente (auxiliar) haya incurrido en un delito 0 cuasidelito civil (dafio ocasionado al paciente derivado de su actuar negligente) y que entre el autor del dajio y el médico, exista una relacién de autoridad 0 cuidado (supuesto que al interior del equipo médico, en particular entre el médico jefe y los auxiliares, se da plenamente) 255 Cumplidos esos dos requisitos, operard la presuncién de culpa, y el médico responderd por los hechos de sus auxiliares. Desde luego, la pre- suncién de culpabilidad referida es simplemente legal y puede ser desvirtuada por el médico probando que no hubo culpa de su parte, es decir, que no obstante su autoridad y el cuidado que emple6, no pudo impedir el hecho.2* Es evidente que entre el estatuto contractual y el extracontractual existe una diferencia relevante en cuanto ala responsabilidad por el hecho de otros. En efecto, en sede contractual, lo relevante es la introduccién por parte del deudor de un tercero en el cumplimiento de su obligacion, mientras que en sede extracontractual, lo es la relacién de subordinacién entre el agente causante del dafio y el principal. Sin embargo, en materia de responsabilidad médica estas divergencias no se presentan como fundamentales. En ambos casos, serd necesario probar la culpa del causante del daiio (auxiliar), carga que siempre estar radicada en la victima (salvo casos excepcionales de obligaciones de resultado y de presunciones por el hecho propio). Probada que sea la culpa, respondera el médico, ya sea porque permitié la intervencidn de un tercero en la ejecucién de sus obligaciones contractuales o porque se le presuma negligencia extracontractual. Por lo demas, los deberes de cuidado cuya infraccién ser necesario acreditar para dar por establecida la culpa del auxiliar seran los mismos en uno y otro caso. Finalmente, en ambas situaciones los auxiliares estaran en relacién de dependencia con respecto al médico tratante, pues es 8 BARROS BOURIE, 2006, pp. 176 y 678. ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 223, agrega otros requisitos, que en realidad se encuentran comprendidos en los dos requisitos recién mencionados. 286 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 231. 100CAP. Il. ALCANCE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES MEDICAS. CULPA Y... esa la naturaleza de las relaciones al interior del equipo médico. Por tanto, los efectos de la responsabilidad por el hecho ajeno serdn andlogos segiin se reclame en una u otra sede, con lo cual podemos sefialar que atin en este dmbito no existen grandes diferencias entre ambos estatutos de responsabilidad. Finalmente, cabe preguntarse si existe solidaridad en la obliga- cién de indemnizar al paciente entre el médico tratante y el auxiliar causante del perjuicio, ya sea que se reclame en sede contractual o extracontractual. En el ambito del derecho de contratos, la solidaridad s6lo puede ser establecida por la convencién, la ley 0 el testamento (articulo 1511 inciso segundo), de manera tal que, existiendo responsabilidad del médico tratante por los hechos del personal auxiliar, ésta no podria admitirse. Sin embargo, la norma del articulo 1679 asimila el incumplimiento del tercero al propio actuar del deudor principal (médico), estableciendo en nuestro derecho la responsabilidad del médico por el total del daiio causado por los auxiliares. En este sentido, no hay necesidad de recurrir a la solidaridad.2°” En materia extracontractual, la victima puede dirigir su accion en contra del autor del daiio (auxiliar) o del civilmente responsable (médico), cada uno de los cuales es responsable por su propio acto. Técnicamente no hay solidaridad, pero hay acuerdo en que, tratandose de obligaciones independientes, el paciente puede demandar la totalidad del datio respecto de cualquier responsable.25* Una vez mas se comprueba que, al menos en materia de responsabilidad médica, no existen divergencias relevantes entre el estatuto contractual y el extracontractual. b) Lasegunda hipstesis planteada -esto es, aquella en que es a clinica o establecimiento de salud el que proporciona al personal auxiliar que colaborard con el médico en el cumplimiento de su prestacién— requiere de una distinci6n. Si los auxiliares han sido elegidos por el médico, atin cuando proporcionados por la clinica, se podrd exigir la responsabilidad civil del facultativo por el hecho de los colaboradores, segiin las reglas expuestas en el parrafo anterior.2% 257 PIZARRO WILSON, 2003, p. 189. 258 BARROS BOURIE, 2006, p. 178. 258 PIZARRO WILSON, 2003, p. 191 101LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES. En cambio, si la clinica le ha impuesto al médico el personal de colaboracién, el paciente podra dirigir su accién indemnizatoria contra la clinica (Infra N* 28) 0 contra el agente que caus6 el perjuicio. En este caso, el médico no ha introducido ningiin tercero en la ejecucidn de su obligacién, por lo que no debe responder por los hechos de los auxiliares. No obstante, hay que dejar claramente establecido que el médico si es personalmente responsable por las faltas de direcci6n u organizacién que se puedan presentar en la ejecucién de la prestacion, pues atin cuando no hubiese elegido a los auxiliares, éstos si forman parte del equipo médico del cual el facultativo es el jefe. Por ello, si un auxiliar comete algiin error atribuible a la falta de correcta direcci6n del médico jefe, éste tltimo sera responsable de su propio hecho y no del hecho ajeno.2 En el caso que analizamos, si es posible observar una diferencia entre el estatuto contractual y el extracontractual. En el primero, el paciente slo podra demandar al establecimiento de salud 0 al agente causante del dafio. No podré demandar al médico, pues éste no introdujo al auxiliar negligente en el cumplimie to de sus obligaciones. En el segundo, en cambio, la victima si podra dirigirse contra el médico (y también contra la clinica y el agente), pues en materia extracontractual lo relevante es 1a relacién de subordinaci6n, que al interior del equipo médico siempre est4 presente entre médico jefe y auxiliares, por lo que los presupuestos de la presuncion de culpa por el hecho ajeno se darian plenamente. 25. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO JEFE POR EL HECHO DE OTRO MEDICO Esta situacién es mas compleja que la anterior, pues supone imponer responsabilidad al jefe del equipo médico por los actos ejecutados por otro facultativo, con quien se encuentra en una relacién igualitaria (no de subordinacién) y de autonomia cientifica. En este sentido, se ha argumentado que no puede hacerse responsable al jefe del equipo médico por las faltas cometidas por otros médicos, pues éstos tienen igualmente una formacién 200 PIZARRO WILSON, 2003, p. 191. 102CAP, Il, ALGANGE Y NATURALEZA DE LAS OBLIGAGIONES MEDICAS. CULPA Y... profesional acabada. Asi, cada facultativo sera responsable de sus propias acciones.2*! Estamos de acuerdo. Los médicos ejercen sus labores conforme a la lex artis y no corresponde que otro facultativo evalie su actuar aut6nomo. No existen, entre los médicos, deberes reciprocos de vigilancia (salvo casos de errores flagrantes y evidentes). Es sobre la base de esta premisa que debe analizarse el problema de la responsabilidad del médico por el hecho de otro médico. Las hip6tesis de responsabilidad en esta materia son dos: (a) el paciente contrata los servicios del médico tratante, quien, asu vez, contrata a otros médicos para asistirlo en la intervenci6n (el anestesista, por ejemplo); y (b) el paciente contrata los servicios del médico tratante, pero a su vez es quien también recomienda al otro médico participante o éste es impuesto por Ia clinica en que se desarrolla el acto médico. En la primera hipotesis, el médico tratante ha introducido a un tercero para la ejecucién de su obligacion. Por lo mismo, sera responsable por el hecho del otro médico, segtin lo que ya hemos explicado sobre el particular. No se trata de que el médico jefe evaliie la actividad de su colega o que lo dirija en su actuar; ello es pricticamente una ilusi6n. Se trata, simplemente, de que al introducir voluntariamente en la ejecucién de su obligaci6n a un tercero, debe responder por el hecho de ese tercero."* En la segunda hipétesis, esto es, aquélla en que es el paciente quien recomienda al otro médico 0 éste es impuesto por la clinica, ninguna responsabilidad puede imputarse al médico, salvo aquella que provenga de su propia culpa. En todo caso, esta segunda hipétesis, al menos en lo que se refiere a la elecci6n del otro médico por el paciente, es, en la practica, casi inexistente. En la practica médica, el paciente no contrata con otros médi- cos, como el anestesista. El enfermo no se preocupa de elegir al equipo médico. La relaci6n de confianza profesional existe entre el médico jefe y el otro facultativo.?6 261 AcosTA Ramirez, 1990, pp. 413-414. 252 PIZARRO WILSON, 2008, p. 192. ACOSTA RAMIREZ, 1990, p. 411, describe una tendencia doctrinaria contraria, de la cual no sabemos si participa o no, conforme a la cual toda la responsabilidad por el acto médico debe concentrase en el jefe del equipo médico, inclusive respecto de otros médicos intervinientes. Como ya Jo dijéramos, no estamos de acuerdo con una postura semejante. 255 PIZARRO WILSON, 2005, pp. 192-193. 103LANEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES Por lo tanto, el médico tratante sdlo respondera por el hecho de otro médico si es que lo ha introducido voluntariamente en el cumplimiento de su obligacién contractual. Por el contrario, si el especialista 0 anestesidlogo ha sido impuesto por el paciente o la clinica, no cabe atribuir responsabilidad al médico jefe por el hecho de otros facultativos. Desde luego, los otros médicos serdn responsables por sus propios hechos y el paciente los podra demandar directamente, utilizando el estatuto de responsabilidad que corresponda (y que, segtin hemos visto, poco importa que sea el contractual o extracontractual, pues sus diferencia en materia médica son minimas). Ahora bien, si la relaci6n del paciente con el médico tratante es originalmente extracontractual, el facultativo no sera nunca responsable por el hecho de otros médicos que intervengan en la ejecucion de la prestacién, pues en tal caso fall6, desde un principio, el requisito de la subordinacién que exige la ley para dar por establecida una presuncién de culpa por el hecho ajeno. En ello hay una diferencia entre uno y otro estatuto. No obstante, se trata de una diferencia menor, pues en todos los dems aspectos, ambos estatutos comparten iguales requisitos y elementos, segiin ya lo hemos visto. 104

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