Calificación de Responsabilidad Civil Medica

CAPITULO I CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA A. LA CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA EN LA DOCTRINA NACIONAL 4, CARACTER CONTRACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA Tradicionalmente, la responsabilidad civil médica ha presenta- do problemas de calificacién y, en esta materia, no ha existido plena coincidencia entre los autores.’ Sin embargo, es posible advertir hoy en dia un cierto acuerdo en doctrina de que la responsabilidad profesional -dentro de la cual cabe incluir a la médica- “pertenece, por lo general, al émbito contractual, pues est antecedida de una convencién entre quien hace el encar go y quien presta el servicio”. En este sentido, las relaciones profesionales antecedidas de un acuerdo de voluntad deben ser calificadas de contractuales.!! De conformidad al principio de autonomia privada, las personas son libres para crear los derechos y obligaciones que de- ® Asi, en un principio, se discutié si existia o no relacién contractual entre ¢l médico y su paciente, generindose dos vertientes: la teoria de la “no responsabilidad contractual” y Ia teoria de la “relaci6n contractual” de responsabilidad. Al respecto, ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 75-84. 10 BaRRos BOURIE, 2006, p. 656. Asi lo sostienen también: ALESSANDRI RO- pRIGUEZ, 2005, p. 57-58; TAPIA RODRIGUEZ, 2006; ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 82, 85; GUAJARDO CARRASCO, 2002, p. 27; VIDAL OLIVARES, 2002; PAILLAS, 1995, p. 27; DE La MAZA RIVADENEIRA, 1989, p. 7; TOMASELLO HART, 1994, pp. 34-35; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, p. 827; PALMA CERECEDA, 1939; COURT MURASSO, 1998, p. 277 y ss.; PORTINO BELTRAN, 2008, p. 137. 31 Barros Bourie, 2006, p. 637 19LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES. seen, dentro de los marcos que el propio derecho fija'®; es decir, tienen plena libertad para dar forma contractual asus relaciones reciprocas. Asi, la simple aceptacién del paciente de ser tratado por un médico y, a su vez, la aceptacién del médico de tratar al paciente, constituyen un acuerdo de voluntades que no puede ser desatendido. Normalmente, la celebracién del denominado “contrato médico” pasa inadvertida, pero su existencia no puede ser con- trovertida. Desde el momento en que existe acuerdo al menos sobre los elementos esenciales del contrato (servicios que se prestardn y su remuneracion)' el papel desplegado por la voluntad se hace evidente y estamos, por tanto, en presencia de un verdadero acuerdo dotado de fuerza obligatoria (articulo 1545 del Cédigo Civil!*). Se trata, por expresa disposicién del articulo 2118, de un contrato que se sujeta a las reglas del mandato y, en lo que no tuvieren de contrario a ellas, a las normas del arrendamiento de servicios inmateriales (articulo 2012). Por lo tanto, se caracteriza por ser un contrato consensual, esto es, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, atin manifestado tacitamente. Respecto del mandante el paciente- bas- ta su aquiescencia técita para que se considere que ha prestado su consentimiento (articulo 2123); con respecto al mandatario ~el médico- basta cualquier acto en ejecucién del mandato para que el contrato se repute perfecto (articulo 2124) 15 Incluso, como lo pone de manifiesto el profesor Barros, “no es siquiera necesario que se haya acordado un honorario profe- '® LOPEZ SANTA Maria, 2005, tomo I, p. 241. En nuestro derecho, la doctrina ha reconocido unnimemente que la regulacién de los contratos se sustenta en el principio de autonomia de la voluntad, en cuya virtud se le reconoce a las personas. la facultad de negociar y convenir todos los acuerdos que estimen convenientes, dentro de los limites del ordenamiento juridico. En este sentido, la norma basica en materia de contratos es el articulo 1545 del Cédigo Civil, conforme al cual se consideran como plenamente vinculantes todos aquellos contratos libremente concluidos por las partes. Existen a lo largo del Cédigo Civil otros articulos que reflejan que el elemento esencial en materia contractual es la voluntad de las par tes (articulos 12, 1437, 1438, 1445, 1560, entre otros). Al respecto, véase: ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, pp. 111 ysss. '8 BaRRos BOURIE, 2006, p. 666; TaPlA RODRIGUEZ, 2006. '* En lo sucesivo, la referencia a cualquier articulo sin expresar el cuerpo nor mativo al que pertenece debe entenderse hecha al articulado del Cédigo Civil. 3 GuAJARDO CaRRASCO, 2002, p. 40. 20CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA sional, porque en tal caso el contrato se entiende convenido bajo la remuneraci6n usual (articulo 2117)”. La doctrina ha discutido sobre cual seria la naturaleza juridica del contrato médico. Nos basta sefialar, a este respecto, que el Codigo Civil no califica la naturaleza juridica de los servicios a que se refiere el articulo 2118, sino que, como ya lo indicaramos, se limita a sefialar que ellos se sujetan a las reglas del mandato y, en lo que no fueren contrarias a estas tiltimas, a las del arrendamien- to de servicios inmateriales.!” En realidad, definir la naturaleza juridica del contrato médico, al menos en nuestro derecho, es un problema més bien teérico que practico. Desde el momento que sabemos que se rige por las reglas del mandato, podemos determinar sus caracteristicas esenciales: es normalmente bilate- ral (articulo 1439), naturalmente oneroso (articulo 1440), con- mutativo (articulo 1441), principal (articulo 1442) y consensual (articulo 1443).18 Entonces, atin cuando la voluntad de las partes en el contrato médico, en particular la del paciente, puede cumplir un papel difuso, ello no puede ser excusa para desconocer la existencia de un contrato propiamente tal, De alli que no pueda extrafarnos que la responsabilidad médica sea, por regla general, de cardcter contractual. 5, REGIMEN EXTRACONTRACTUAL EXCEPCIONAL Ahora bien, existen casos en que la responsabilidad médica no tiene un sustrato contractual. Son situaciones en que no existe entre las partes una intencién de vincularse contractualmente. Asi sucede, por ejemplo, si el contrato médico “es anulado, o bien cuando falté el consentimiento del paciente (fue atendido en una situacién de urgencia o ingresé en estado de inconsciencia)”."® 18 Barros Bourie, 2006, p. 666 17 RopRIGUEZ QUIROS, 2001, p. 186. Sobre la naturaleza juridica del contrato médico: TOMASELLO HART, 1994, pp. 35-36; ACOSTA Ramirez, 1990, pp. 92-111; QUINTANA LETELIER/ MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 224-237; GUAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 39-47. En general, la doctrina se ha inclinado por una de las siguientes alternativas a la hora de calificar la naturaleza juridica del contrato médico: algunos piensan que se trata propiamente de un mandato; otros, que es un arrendamiento de servicios; en fin, otros, que se trata de un contrato sui generis. °8 Sobre las caracteristicas del contrato médico: DE LA MAZA RIVADENEIRA, 1989, pp. 9-10. 19 Tapia RODRIGUEZ, 2006. 21LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES. Tampoco hay relacién contractual si con las lesiones o muerte del paciente se causan dajios a un tercero (victimas por rebote © victimas de dafio reflejo).2 El profesor Alessandri menciona otros casos: (i) si el médico causa dafio por dolo o culpa a quien Presta sus servicios por amistad o por espiritu caritativo o de beneficencia, sin ningun fin de lucro; y (ii) en general, cuando con cualquier acto de su profesin, ejecutado con dolo o culpa, dafia aun tercero con quien no est ligado contractualmente.2" Es posible, todavia, imaginar los siguientes ejemplos: (1) médi- cosy profesionales de la salud que trabajan al interior de clinicas u hospitales que no han celebrado contrato alguno con el paciente y, en el ejercicio de su profesién, le causan un dafio; (2) médico tratante contratado por el paciente, que a su vez, contrata a otros médicos o auxiliares para levar a cabo su actividad terapéutica, sin que medie el consentimiento del paciente, causdndoles éstos un dafio; entre otros.” En todos estos casos, la relacién entre el agente causante del dafio y la victima no estd antecedida de ning tipo de convencién y en consecuencia, la responsabilidad sera extracontractual. Ello es particularmente claro respecto de las victimas por rebote o victimas de daiio reflejo. Si la actuaci6n culpable del profesional médico causa daiio o perjuicio a terceros distintos de la victima directa, no existira vinculo jurfdico alguno con el autor del dahio ¥; por tanto, la responsabilidad de éste tiltimo se sujetaré al estatuto extracontractual. 6, CONSECUENCIAS DE LA CALIFICACION. PLANTEAMIENTO Segtin pudimos constatar en los parrafos precedentes, la responsabilidad médica plantea algunos problemas al momento de su calificacion. Por regla general, la responsabilidad ser4 contractual, pero existen casos excepcionales en que puede ser calificada de delictual o cuasidelictual. Tradicionalmente se ha sostenido que existe una clara diferencia entre ambos tipos de responsabilidades. Asi, “mientras la 2° ALESSANDRI RODRIGUE: BOURIE, 2006, p. 666. 2) ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 59 ®2 Para otras posibles situaciones en que se genera responsabilidad extracontractual, véase: GUAJARDO CARRASCO, 2002, pp. 147-148, 2005, p. 59; TAPIA RODRIGUEZ, 2006; BARROS 22CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA responsabilidad contractual supone una obligacién anterior, se produce entre personas ligadas por un vinculo juridico preexis- tente (...), la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de obligacién, se produce entre personas juridicamente extranas”.*’ En Chile, el Cédigo Civil regula en forma diversa ambos regimenes de responsabilidad, estableciendo reglas distintas para uno y otro. La doctrina nacional se ha encargado de apuntar tales diferencias particulares.2! Son diferencias importantes y, aunque existe una cierta atenuaci6n de dichas discordancias, algunas particularidades de una y otra persisten.” Asi entonces, calificar la relaci6n médico-paciente de contractual o extracontractual reviste importancia para determinar lz reglas aplicables a esa relaci6n, especialmente al momento de precisar si los intereses juridicos protegidos en el ambito médi- co quedan regulados por el deber general de no causar dafios a terceros (responsabilidad extracontractual) 0 si, por el contrario, dichos intereses sdlo se reconocen a quienes son partes del contrato médico (responsabilidad contractual).?6 ® ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 35. Alessandri sostiene que la diferente naturaleza de ambas responsabilidades justifica que el legislador las haya regla- mentado separada y diversamente, en términos tales que las reglas establecidas para una son inaplicables para la otra (p. 37). Otro sector ha sugerido que una separacién tan radical de ambos estatutos de responsabilidad no se justificaria, pues los dos regimenes coincidirian plenamente en los aspectos y principios fundamentales, atendido su idéntico fundamento y comin finalidad reparadora, scfialando, a su vez, que las diferencias serian puramente técnicas. En Chile, ha sostenido esta opinién TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 335 y ss. Incluso otros, con base en os mismos argumentos, han legado a plantear que la responsabilidad civil seria una sola, dividida en dos grandes capitulos y que, por lo mismo, no se justificaria una reglamentacién separada de una y otra, proponiendo, en cambio, una regla- mentacidn comin para ambas. En Chile, es de esa opinién ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, p. 839. 2 Tales como: extensién de los perjuicios reparables, facultades de los jueces para fijar el monto de la reparaci6n, Solidaridad en caso de pluralidad de causantes del daiio, prescripcién y peso de la prueba. Para una detallada exposicin de las diferencias entre ambos estatutos de responsabilidad, puede consultarse: BARROS BOURIE, 2006, pp. 976 y ss.; ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 3841; CORRAL ‘TALCIANI, 2004, pp. 28-33; TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 357-383; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, pp. 818-820. % PIZARRO WILSON, 2003, p. 203. Sobre la atenuacién de las discordancias entre ambos estatutos: BARROS BOURIE, 2006, pp. 976-992. 26 En este aspecto, la pregunta por la calificacién de la responsabilidad civil médica adquiere plena relevancia, toda vez que los contratos sdlo surten sus efec- 23LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES Desde el punto de vista de la culpa como requisito general de la responsabilidad, la aplicacién de uno u otro estatuto gene- raria importantes diferencias juridicas y practicas que tornan a la calificaci6n de la responsabilidad médica en un tema de suma importancia. En primer lugar, por la definicién del esténdar de cuidado, que en materia contractual quedara determinado por la convenci6n y en materia extracontractual, por el derecho. En segundo lugar, e intimamente relacionado con lo anterior, por la gradaci6n de la culpa, que segin la doctrina tradicional, como veremos mas adelante, s6lo se admite en el ambito contractual, mientras que en el extracontractual, se dice, se responderia de toda culpa, incluso levisima. Finalmente, por la prueba de la culpa, que no seria necesaria en el estatuto contractual, por presumirse (articulo 1547 inciso 3°), en tanto que en el extracontractual si, por aplicacién de la regla general del articulo 1698.2” Desde luego, estas diferencias, y otras que es posible identificar, “resultan particularmente odiosas” en materia de responsabilidad médica, pues segiin hemos visto, el “incumplimiento de deberes profesionales acarrea en ocasiones darios tanto a clientes como a terceros”.8 Asi, aparece como injustificado que las condiciones 0 extensidn de la responsabilidad del médico sean diversas segtin si quien reclame sea la victima directa (paciente) o un tercero, considerando que se trata de una misma prestacién profesional.29 Resulta igualmente injustificado, por su parte, que el régimen aplicable sea distinto segtin si una persona consintié en ser médicamente asistida (responsabilidad contractual) 0 si, por el contrario, estaba inconsciente al momento de ser socorrida (responsabilidad extracontractual). La doctrina chilena, consciente de las diferencias que separan la responsabilidad contractual de la extracontractual, se ha dedicado tos entre los contratantes, sin afectar a terceros ajenos a la relaci6n. Por lo tanto, decidirse por uno u otro estatuto es fundamental para saber quien tiene derecho a demandar la responsabilidad en caso de dafios sufridos durante la ejecucién de un acto médico o terapéutico. Asi, si se la califica de contractual, sdlo podra demandar la responsabilidad la parte contractual afectada y no un tercero. 2% Para otras diferencias relevantes entre el estatuto contractual y el extracontractual, especialmente en materia de responsabilidad médica, no relacionadas con el requisito de la culpa, véase supra nota 24. 28 TAPIA RODRIGUEZ, 2006. 2 TaplA RopRIGUEZ, 2006. 24CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA extensamente al tema de la calificacién de la responsabilidad mé- dica ya analizar las consecuencias de dicha calificaci6n.* Pero las conclusiones a que ha llegado son contradictorias. Por un lado, se dice que la regla general es la responsabilidad contractual, pero por otro, se sefiala que hay casos que no tienen un sustrato contractual y que, por lo tanto, deben ser calificados de extracontractuales. En este contexto, tradicionalmente se han creado y desarrollado algunos argumentos para encuadrar todas las posibles situaciones dentro una sola normativa, para asf escapar de la dicotomia que significa tener dos regimenes de responsabilidad distintos. Y dado que, como lo hemos dicho, la responsabilidad médica, por regla general, debe ser calificada de contractual, el esfuerzo ha consistido, justamente, en encontrar los mecanismos para encuadrar la responsabilidad médica dentro del estatuto contractual.;! En ello es posible ver un intento por respetar al maximo el principio de autonomia de la voluntad. 7. LA DOCTRINA TRADICIONAL El esfuerzo a que nos hemos referido tiene por fin reducir todas las posibles hipotesis de responsabilidad médica al régimen contractual, atin cuando, originalmente, no hubiese existido entre os participes una voluntad seria de vincularse.® Podemos distinguir, en general, cinco argumentos desarro- Mados por la doctrina que intentan, de alguna forma, excluir la aplicacién del estatuto extracontractual y reemplazarlo por el % En general, todas las obras sobre la materia se dedican extensamente a este tema. Al respecto, se puede consultar: DE LA MazA RIVADENEIRA, 1989, pp. 7 $8.5 COURT MURASSO, 1998, pp. 27 y ss.; VIDAL OLIVARES, 2002; RODRIGUEZ QUIROS, 2001, pp. 184 y ss; ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 75 y 88; FLORES CARVAJAL, 2002, pp. 17 y $83 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 57 y ss.; TOMASELLO HART, 1994, pp. 82y ss, entre otros. 3 ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 54. A la misma conclusién Ilegan, siguiendo a ZELAVA, QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 237 y 238; y PORTINO BELTRAN, 2003, p. 139. 2 El esfuerzo doctrinario de que hablamos queda perfectamente expuesto en DE LA MAZA RIVADENEIRA, 1989, p. 7, segiin quicn “no en todos los casos la relacién inicial [entre el médico y su paciente] tiene por fuente un contrato, ya que existen algunos en que dicha relacién inicial es una estipulaci6n por otro (articulo 1449) © el otorgamiento de un mandato (articulos 2116 y 2123), o un cuasicontrato de agencia oficiosa (articulos 2284 y 2286). Ello no excluye que, en definitiva, la relacién sea contractual, siendo igualmente contractual la responsabilidad que impone la violacién de ella”, p. 7 (los paréntesis cuadrados son nuestros). 25LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NAGIONALES. de la responsabilidad contractual. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos.** a) En primer lugar, aparece la denominada “estipulacién en favor de terceros” (articulo 1449). Conforme a ella, se puede construir una responsabilidad contractual de forma indirecta en los casos en que el paciente fue atendido de urgencia o en que ingres6 en estado de inconsciencia. Asi, el “estipulante” sera el tercero que requiere los servicios del médico para el paciente que ingres6 inconsciente o de urgencia; el “promitente”, el médico que presta sus servicios en virtud de la estipulacién; y el “beneficiario”, el paciente. La relacién entre el promitente -médico- y el beneficiario —paciente- sera contractual y el mismo cardcter tendrd la responsabilidad que se siga de un incumplimiento culpable.%# Como dijimos anteriormente, el consentimiento del paciente es fundamental para dar por celebrado un contrato médico. En el caso de la estipulacion a favor de otro, dicho consentimiento lo presta el paciente (beneficiario) con su aceptacién.® Por lo tanto, en la situacion descrita no existe, originalmente, un contrato propiamente tal, pero si existe un claro elemento de voluntad de parte del paciente que justificaria la existencia de una relacién contractual entre las partes. La teoria de la estipulaci6n en favor de otro también ha servido para contractualizar la responsabilidad de los médicos y otros profesionales de la salud que trabajan o prestan sus servicios al interior de un hospital o clinica y que, en la practica, no han celebrado contrato alguno con el paciente demandante.*° El decano Alessandri fue un firme partidario de esta tesis, al sostener que “en ® Un resumen de los referidos argumentos puede encontrarse en PORTIXO BELTRAN, 2003, pp. 139 y ss.; y QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, Pp. 238 y ss. 4 GuaJARDO CARRASCO, 2002, p. 42, 43 y 46. En igual sentido, ACOSTA RAMIREZ, 1990, pp. 192-193; De LA Maza RIVADENEIRA, 1989, p. 8, % Como es sabido, los efectos de la estipulacién entre promitente y beneficia rio se producen, justamente, en virtud de la aceptacién del beneficiario, aunque debe tenerse presente que dicha aceptacién no hace nacer su derecho, sino que sélo tiene por objeto poner término a la facultad del estipulante y del promitente de dejar sin efecto la estipulacion, fundandose, también, en el principio de que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Sobre el particular, ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, p. 136. 3 ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, p. 56. 26CAP. |. CALIFIGACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA cuanto alos enfermos, si bien no contrataron con el profesional ni Jo eligieron libremente, son los beneficiarios de una estipulaci6n a favor de otro, ya que de tal puede estimarse la celebrada entre el respetivo establecimiento o empresa y el profesional, desde que, en virtud de ella, éste se obligé a prestar sus servicios a terceros, y el hecho de que los enfermos concurran al establecimiento y reciban los cuidados y atenciones que el profesional les presta, importa aceptaci6n del derecho creado en su favor”."” b) Ensegundo término encontramos la doctrina del “simple apoderamiento 0 representacién”. Segiin ella, el paciente que ingresa a un hospital o cuando se pone en manos de su médico tratante, los faculta o autoriza para que, como simples apoderados del paciente, celebren contratos con otros profesionales de la sa- Indy personal auxiliar, siempre que dichos contratos tengan por objeto satisfacer las necesidades de su salud."* De esta forma, las relaciones entre el paciente y los dems profesionales de la salud o auxiliares que sean escogidos por el hospital o el médico tratante, seran de cardcter contractual, pues se entiende que el hospital 0 médico tratante celebré con ellos, anombre y en representacion del paciente, los respectivos contratos para su atencién. c) Entercer lugar, tenemos la teorfa de la “agencia oficiosa”, por la que se estima que la victima puede demandar la responsabilidad contractual del agente directo del daiio, atin cuando no exista contrato entre ambos (por ejemplo, porque el paciente ha sido atendido al interior de un hospital), porque entre ellos se celebré un contrato de prestacién de servicios a través de la gestion oficiosa del establecimiento.* Lo mismo cabe decir para el caso de quien es atendido espon- téneamente por un médico en la calle o en otro lugar ptiblico. Existe en tal caso un cuasicontrato de agencia oficiosa y la responsabilidad que surge es contractual o, en todo caso, “ella nace de un hecho licito que genera obligaciones”.*° 37 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 59. En igual sentido, PALMA CERECEDA, 1989; TOMASELLO Harr, 1994, p. 36, 38 ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, p. 57. Partidarios de esta doctrina son DE La MAzA RIVADENEIRA, 1989, pp. 7-8 y FLORES CARVAJAL, 2002, p. 115, quien cita a De la Maza. 59 ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 57. 4 De La MazA RIVADENEIRA, 1989, p. 8. En igual sentido, FLORES CARVAJAL, 2002, p. 116y PALMA CERECEDA, 1939. ACOSTA RAMIREZ, 1990, p. 194 sostiene que aLA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES d) También nos encontramos con la doctrina de la “obligacion de seguridad”, conforme a la cual en todos los contratos que por su ejecucion implican un riesgo de dafio a la persona misma de uno de los contratantes, existe una obligacién de seguridad que obliga al deudor a ejecutar el contrato de forma que el acreedor resulte ileso. Asi, si el otro contratante no cumple esta obligacién, la responsabilidad es contractual.*! El profesor Zelaya, explicando la referida teorfa, seiala que “de esta forma, si una de las partes -en nuestro caso, el paciente- su- fre un accidente con dafo a su persona durante la ejecucién de las prestaciones objeto del contrato, la responsabilidad civil del otro contratante —en nuestro caso, el hospital [o el médico]- es contractual, pues viol6 esta ticita o presunta obligacién de seguridad (...). Se trata, en definitiva, de ensanchar o extender el “ambito protector del contrato’ mediante el ‘descubrimiento’ de especiales deberes de proteccién, distintos al interés directo y primario perseguido por los contratantes”,42 Relacionada con las doctrinas de la “obligacién de seguridad” ¥ de la “estipulacion a favor de otro”, se encuentra la figura de la “estipulaci6n técitaa favor de otro” que ha servido para justificar la aplicacién del régimen contractual a las victimas del daho reflejo. Segtin dicha teoria, “la parte acreedora de un deber de seguridad [el paciente en un contrato médico, por ejemplo], al convenir en los deberes de cuidado, no sdlo lo hace para si, sino también para sus padres, hijos o cényuge. De acuerdo con esta en tal caso no existe propiamente un cuasicontrato de agencia oficiosa, sino mas bien uno innominado. ToMASELLO HART, 1994, p. 36, no se pronuncia por una solucién nica, sefialando que “segtin algunos, la responsabilidad en que puede incurtir el médico (...) serfa extracontractual (...), mientras que para otros, la responsabilidad debiera regirse por las reglas de la responsabilidad contractual, dado que mediaria una gestién de negocios ajenos por parte del médico (...)”. “| ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, pp. 824825. En Chile, uno de los principales sostenedores de la tesis que venimos exponiendo es Alessandri, En su concepto, “es frecuente que durante la ejecucién 0 con ocasin de un contrato, uno de los contratantes sufra un accidente (...). En tales casos, la responsabilidad ser contractual si el contrato, por expresa disposicién de la ley, obliga a reparar el daiio causado por el accidente (...), 0 siel contrato, por voluntad de las partes, por disposicién de la ley o por la costumbre, crea una obligacién de seguridad, es decir, de asegurar la integridad de la persona del otro contratante” (ALESSANDRI RopriGuez, 2005, p. 52). * ZeLaya ETCHEGARAY, 1997, p. 55. Los paréntesis cuadrados son nuestros, 28CAP, |, CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA doctrina, el Ambito protector de las obligaciones de seguridad del contrato se extiende a las personas que estan en tal cercania con el acreedor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la misma manera que éste tiltimo”®. e) Es posible, todavia, identificar una quinta posici6n doctri- naria a este respecto, de conformidad a la cual la fuente de responsabilidad civil médica es el contrato de prestaci6n de servicios médicos, atin en situaciones de atencién médica de urgencia. En estos casos, se puede construir una relacién obligatoria entre el médico/hospital y el paciente y que, en el evento de un incumplimiento, producir4 efectos propiamente contractuales. ¥ ello, sin recurrir a las tesis antes explicadas, sino que argumentando Ia existencia de un contrato médico necesario o de celebracién obligada. Sin perjuicio de Ja tendencia a contractualizar la responsabilidad médica que hemos expuesto, existen casos en que no es posible encuadrar dicha responsabilidad en el estatuto contractual. Son aquéllos en que no existe entre las partes ningiin vinculo de obligacion anterior. Desde luego, estn los casos en que la relacion deriva de una estipulacién por otro o de una agencia oficiosa, pero sin que me~ die, posteriormente, aceptacién 0 ratificacién del paciente.*° Lo @ BARROS BOURIE, 2006, pp. 992-993. El paréntesis es nuestro. Barros explica que el fundamento de la estipulaci6n ticita a favor de otro, que implica una ex: tension del Ambito personal de proteccién del contrato, puede encontrarse en el principio de buena fe contractual, pues pertenece a la naturaleza de los contratos profesionales (entre ellos el de servicios médicos) que las obligaciones de segu- Fidad son debidas en cautela de la persona que €s contraparte, pero no solo cn su propio interés, sino también en el de sus personas més préximas. La doctrina chilena no ha recogido esta tesis y, por lo tanto, atin estima que las victimas por repercusi6n o rebote estan sujetasal estatuto extracontractual. En todo caso. bien se puede justificar la teoria de la estipulacion tdcita a favor de otro en nuestro derecho recurriendo a la norma del articulo 1546. 4# Al respecto, VIDAL OLIVARES, 2002, Sobre los contratos forzosos o de cele- bracién obligada, LOPEZ SANTA MARIA, 2005, tomo I, pp. 175 y ss. 4 De LA MAZA RIVADENEIRA, 1989, p. 8. © Para Pizarro, esta situaci6n permite burlar el principio de lano concurrencia de responsabilidades, pues “el paciente, al aceptar la estipulaci6n en su favor, podra optar entre perseguir la responsabilidad contractual (...) 0, en segundo término, ignorar la estipulacién y preferir la via cuasidelictual” (PIZARRO WILSON, 2003, p. 185). Sobre la teoria del ctimulo u opcién de responsabilidades, véase Infra N¢ 10. 29LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: mismo se puede decir respecto de las victimas por repercusién 0 rebote.*” En igual sentido, la situacién que se produce después de declarada la nulidad del contrato médico o aquella en que se prestan los servicios por amistad o por espiritu caritativo o de beneficencia, sin ningun fin de lucro y en general, cuando se dafia aun tercero con quien no se estd ligado contractualmente.4* En owas palabras, y a pesar de sus esfuerzos, la doctrina tradicional no ha sido capaz de hacerse cargo del problema que hemos enunciado precedentemente, a saber, lo injustificado que parece ser que las condiciones o extensi6n de la responsabilidad del médico sean diversas segtin se reclame en sede contractual 0 extracontractual.*” Por lo mismo, existiendo dos estatutos de responsabilidad y reconociendo que no es posible encuadrar todos los casos en uno solo de ellos, ha sido tema de su preocupacién determinar qué régimen de responsabilidad conviene mas a la victima al momento de demandar.>? 8. RECHAZO DE LA DOCTRINA TRADICIONAL Los esfuerzos de la doctrina tradicional por contractualizar la responsabilidad médica deben ser rechazados. En primer lugar, porque no cumplen con su objetivo primordial de extraer del am. bito extracontractual todos los posibles casos de responsabilidad © En este sentido, como lo sefaldramos, la teoria de la “estipulaci6n tacita a favor de otro” no ha sido tratada por la doctrina chilena. 48 Sobre estas situaciones, en detalle, DE LA Maza RIVADENEIRA, 1989, pp. 89. ‘® Incluso VIDAL OLIVARES, quicn es firme partidario de aplicar el estatuto contractual, sehalando que “la fuente de la responsabilidad civil médica es el contrato de prestacién de servicios médicos”, dice posteriormente, con un cier- 0 tono de conformismo, que “pese a lo expresado, hay que reconocer que hay casos de negligencia médica en que no cabe mas remedio que prescindir de la responsabilidad contractual y aplicar, derechamente, la extracontractual (...)” (VIDAL Ouivares, 2002) % En este sentido, COURT MURASSO, 1998, p. 285, FLORES CARVAJAL, 2002, pp. 135-138 y QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, pp. 247-249 se Pronuncian por la responsabilidad extracontractual como la més favorable para victima del dario. RODRIGUEZ QUIROS, 2001, p. 199, sin adoptar expresamente un régimen, dice que “es indiscutible que en materia extracontractual el ambito de la Teparacién es mayor que en materia contractual”. ACOSTA RAMIREZ, 1990, p. 420, por su parte, se pronuncia por el régimen contractual, mientras que DE La MAZA RIVADENEIRA, 1989, pp. 32-33, sin pronunciarse por ningtin régimen en especial, pone de manifiesto las ventajas y desventajas de uno y otro. 30CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA médica. Como lo pusimos de manifiesto anteriormente, existen situaciones que no quedan cubiertas por la teorfa tradicional que pretende contractualizar toda relacién médico-paciente, subsistiendo, por lo tanto, el problema del doble estatuto de responsabilidad con todas sus diferencias. Pero existen otras razones de fondo que nos impiden estar de acuerdo con la tesis tradicional. a) Los contratos de asistencia médico/sanitaria suelen ser contratos consensuales y atipicos, cuyos derechos y obligaciones no estan claramente establecidos por las partes, ni menos por escrito, “siendo forzado y muchas veces ficticio querer atribuirle el caracter de tinica fuente de todos los deberes de conducta que debe asumir” el profesional demandado.*! En este sentido, la doctrina de la “obligacién de seguridad” esbozada previamente (Supra N? 7), no serviria para regular un problema tan complejo como los deberes de cuidado en materia de responsabilidad médica, especialmente si consideramos que los contratos mé- dicos, como lo dijéramos, no se encuentran establecidos por escrito. b) En muchas ocasiones, el paciente ingresa al hospital 0 centro de asistencia médica en un estado de total inconsciencia 0, al menos, en un estado que no le permite manifestar un consentimiento libre e informado. Por tanto, ni él ni sus parientes © representantes prestan su consentimiento para el tratamiento médico que se reprocha.** c) Finalmente, “aun cuando se entienda que el paciente -o sus parientes o representantes- han contratado con el hospital 0 el médico la respectiva intervencion quirirgica, la practica demuestra que la institucién asistencial 0 el jefe del equipo médico acuden -sin consentimiento del paciente- a la colaboracién de un conjunto de otros profesionales respecto de los cuales este iltimo no ha contratado (...)”.*8 5) ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 61. En igual sentido, QUINTANA LETELIER/ MuSoz SEPULVEDA, 2004, p. 247; y PORTINO BELTRAN, 2008, p. 145. 22 ZeLAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 61. De la misma forma opina PORTINO BEL- ‘TRAN, 2003, p. 145. 58 ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 61. En igual sentido, PORTINO BELTRAN, 2003, p. 146. 31LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: En todos estos casos, entender que opera la estipulacién en favor de otros, el simple apoderamiento o la agencia oficiosa “constituye una ficcién inaceptable”. Ademés, la estipulacion en favor de terceros puede constituir un caso de burla al principio general de no concurrencia de responsabilidades®, ampliamente aceptado por la doctrina (Infra N* 10). Por otro lado, la tendencia a contractualizar la responsabilidad médica puede Hevar a una interpretacién extensiva de ciertas instituciones tradicionales, lo que deforma su sentido original, extendiendo mis all de lo razonable sus limites naturales*, consti- tuyendo ésta una de las principales criticas que se pueden formular a la doctrina “contractualizadora” que hemos expuesto. 9. UN NUEVO ENFOQUE Recapitulando, hemos dicho que solo puede demandar la responsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones contractuales quien es parte del respectivo contrato o en cuyo favor cede. En consecuencia, “si el dafio lo sufre un tercero, la responsabilidad sera extracontractual, aunque el ilicito consista en un incumplimiento contractual”.*7 Lo mismo se puede decir, en general, de quien no ha prestado su consentimiento para el nacimiento de la relacién médico-paciente, como el caso de aquella victima que es atendida de urgencia y en estado de inconsciencia. Dijimos también que la circunstancia que la responsabilidad respecto de la victima directa se sujete a reglas diferentes de aquellas aplicables a la accin del conyuge o de los hijos que sufren da‘io reflejo, produce un conflicto, aparece como injustificada.8 Para paliar esta situacién, la doctrina y jurisprudencia comparadas han ido elaborando ciertas teorfas que buscan escapar del conflicto al que nos hemos referido.>? 34 ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 61. 5 PizaRRO WILSON, 2003, p. 185. Al respecto, véase nota 46. °° ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, p. 62. Este autor se refiere a las siguientes instituciones: el contrato, la representacién, el mandato, la agencia oficiosa, la estipulacién en favor de terceros, entre otras. 57 Barros BOURIE, 2006, p. 992. HE, 2006, p. 992; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. °8 BarRos Bou! % Asi, se ha recurrido ala doctrina de la “obligacién de seguridad”, planteada fundamentalmente en la doctrina y jurisprudencia alemana y francesa; ya la teoria 32CAP. |, CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA En nuestro pais, un sector minoritario de la doctrina, con base en argumentos de la doctrina y jurisprudencia comparadas y, como veremos mas adelante (Infra Capitulo IV), también en la jurisprudencia chilena, se ha preocupado del tema que nos ocupa, proponiendo un nuevo enfoque. El planteamiento rector a este respecto ha sido considerar que las relaciones contractuales de cardcter profesional (y, por lo tanto, Ias relaciones médicas), salvo que sean objeto de convenciones expresas, lo que no ocurre con mucha frecuencia en el ambito médico, quedan sujetas a los deberes generales de cuidadode quienes acttian en el Ambito de intereses y de riesgos de terceros. En consecuencia, como lo pone de manifiesto el profesor Barros, la definicin del deber de cuidado se plantea usualmente en términos andlogos sila responsabilidad invocada es de naturaleza contractual o extracontractual, En ambos casos, tales deberes de cuidado son definidos por el derecho y no por la convencién. En este sentido, no hay razones de fondo para que su alcance sea diferente para el paciente que solicita voluntariamente un servicio médico (responsabilidad contractual) o si Hega inconsciente al hospital (responsabilidad extracontractual).6! En ambos casos, la responsabilidad del médico deberd apreciarse conforme al estandar de cuidado definido por el ordenamiento juridico para el caso particular. En efecto, cuando se causa dafio a la vida 0 a la salud del paciente, es dificil determinar si la obligaci6n infringida por el de la “estipulacion tdcita a favor de otro”, que no ha tenido acogida en nuestro me- dio. Al respecto, PIZARRO WILSON, 2003, p. 204; BARROS BOURIE, 2006, p. 992. @ BARROS BOUREE, 2006, p. 657. 61 BARROS BourIE, 2006, p. 657. Mas adelante, Infra N® 19, nos detendremos en elanilisis de los deberes generales de cuidado y en el contenido y caracter de la obligacién médica 6 VIDAL OLIVARES, 2002, siendo firme partidario de la aplicacién del régi- men contractual en materia médica y manteniendo las diferencias entre ambos ‘estatutos, llega a una conclusin similar a la que hemos expuesto al sefialar que Siun tercero, distinto del paciente, sufre un daiio por repercusidn o rebote, y demanda Ia correspondiente indemnizacién, el régimen aplicable seré el delictual 0 cuasidelictual por cuanto se trata de un tercero extrafio que no ha celebrado contrato alguno. Sin embargo, la responsabilidad del médico “tendré que apre~ ciarse conforme a la Lex Artis ad hoc que se construye a partir del contrato médico que le vincula con el paciente”. En otras palabras, para este autor los deberes de Cuidado a que queda sujeto el médico son los mismos segiin se reclame en sede contractual o extracontractual, pues en ambos casos deberan apreciarse conforme alo que denomina la lex artis ad hoc. 33LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES médico es contractual o simplemente se trata de la infraccion al deber general de no causar dafio a otro. En todos estos casos no es facil determinar certeramente la existencia de obligaciones contractuales claramente incumplidas por el demandado, pues los deberes que asume el profesional de la salud suelen ser inde- terminados 0, al menos, de muy dificil determinaci6n.% Basdndose en tales argumentos, cierta doctrina ha concluido que no existen grandes problemas practicos para someter el juicio de negligencia médica a las reglas de la responsabilidad extracontractual (atin cuando sea de cardcter contractual) “porque, mas alla de ciertos aspectos importantes, pero no estructurales (como ocurre en materia de prescripcién), no existen diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual en cuestiones fundamentales, como son la naturaleza y prueba del deber de cuidado, el estandar de cuidado debido y los deberes conexos de informacién”.®4 Algunos, incluso, han sostenido una relativa irrelevancia de la calificacion entre responsabilidad contractual y extracontractual en materia médica®, afirmaci6n con la que concordamos. En particular, desde el punto de vista de la culpa, y como luego lo veremos (Unfra N* 19), al quedar los deberes de cuidado a que se encuentra sujeto el médico definidos por el derecho y no por la convencién, las diferencias mas relevantes que es posible constatar entre el estatuto contractual y extracontractual de responsabilidad, tales como el esténdar de diligencia debida y la prueba del cumplimiento de dicho esténdar (prueba de la culpa), desaparecen. Lo mismo ocurre con Ias otras discordancias particulares que separan un estatuto del otro, ya no derivadas de la culpa (véase nota 24), sino de otros elementos de la responsabilidad. Asi ocurre, por ejemplo, con la solidaridad, tradicionalmente aplicable sdlo en sede extracontractual, ambito en el cual la tendencia actual es entender que los responsables, lo sean en virtud de un contrato o de un deber general de cuidado, hacen una contribucién indivisible a la realizacién del daiio, dando lugar a una obligacién reparatoria in solidum.®® Lo mismo respecto a © ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, pp. 60-61. & BARROS BOURIE, 2006, p. 6: © Tapia RODRIGUEZ, 2006; BARROS BOURIE, 2006, pp. 667-668, % BARROS BOURIE, 2006, p. 667, TAPLA RODRIGUEZ, 2006; ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, pp. 73-74. 34GAP. 1. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA los dafios reparables, los que dependen més de su previsibilidad que del tipo de accién que entabla la victima, indemnizndose usualmente el dafio moral por incumplimiento de un contrato médico.*” Finalmente, en lo que dice relacién con las convenciones de responsabilidad, el orden ptiblico de proteccién de los consumidores de servicios médicos y hospitalarios permite el control de las condiciones generales de contrataci6n que establezcan limitaciones o exenciones de responsabilidad que alteran unilateral ¢ injustificadamente los deberes de cuidado de aquéllos para con el paciente.* 10. CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDADES Sila definicin del deber de cuidado esta dada por el derecho, y no por la convencién, se presenta como una realidad innegable que los dafios causados al paciente con ocasién de una inter- vencién médica ~producidos precisamente por una infraccién a dichos deberes de cuidado- pueden revestir simultaneamente Jas caracteristicas de una infraccion contractual (al contrato mé- dico, por ejemplo) y, al mismo tiempo, de un delito 0 cuasidelito civil (la violacin del deber general de actuar con diligencia y no causar dafio a otro). En otras palabras, la responsabilidad médica puede subsumirse indistintamente en el régimen contractual y en el extracontractual.® Si un médico causa un dafio por negligencia médica a su paciente, habra en su contra una accion de responsabilidad extracontractual; si el facultativo se encuentra vinculado con su paciente por un contrato, como sera la regla general, el mismo hecho dard lugar a una acci6n de responsabilidad contractual. De esta forma, nos encontramos de leno con la denominada doctrina del cimulo u opcién de responsabilidad.” & Tapia RODRIGUEZ, 2006; BARROS BOLRIE, 2006, p. 668. 68 BARROS BOURIE, 2006, pp. 667-668; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. Sobre la ate- nuacién de estas diferencias en materia médica en la jurisprudencia nacional, véase Infra N® 129 ss. Tampoco se vislumbran diferencias relevantes en materia de responsabilidad por el hecho ajeno. Al respecto, véase Infra N# 23 y ss. © ZpLava ETCHEGARAY, 1997, p. 60. 7 El problema del ciimulo u opcidn, como lo sefiala Barros, se puede plantear de la siguiente manera: “para que exista concurso basta que un hecho que pueda ser calificado de incumplimiento de un contrato, también sea un ilicito extracontractual, en tanto el hecho daria igualmente lugar a responsabilidad aunque no hubiese contrato” (BARROS BOURIE, 2006, p. 1057) 35LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES La doctrina del cimulo u opcién de responsabilidades se plantea en dos Ambitos distintos, uno de los cuales antecede al otro. Primero, se pregunta si un mismo hecho puede ser constitutivo, a la vez, de un incumplimiento contractual y de un ilicito extracontractual. Segundo, se pregunta si, contestada afirmativamente la cuestion anterior, la victima puede optar por la accion que mas le conviene 0 si, por el contrario, serd necesario excluir la aplicabilidad de uno de los dos estatutos.”! Como lo sefialéramos, en materia de responsabilidad médica la primera de las preguntas se responde afirmativamente, pues la infracci6n del contrato médico constituye, a la vez, una infraccién de los deberes generales de prudencia. El problema estriba en dar respuesta a la segunda de las interrogantes planteadas, esto es, si la victima puede optar por el estatuto que mas le conviene o si, por el contrario, debe recurrir obligatoriamente a uno solo de ellos. A nuestro juicio, la pregunta por el ciimulo no tiene, hoy en dia, mayor relevancia, al menos en el Ambito de la responsabilidad médica. Desde el momento en que las diferencias fundamentales entre el régimen contractual y el extracontractual en materia médica se han diluido (por ejemplo, en cuanto a la naturaleza y prueba del deber de cuidado y el estandar de cuidado debido), la opcién por uno u otro estatuto no se presenta como tan importante.” Como lo sehalaramos previamente, al no existir grandes inconvenientes en someter la responsabilidad médica al estatuto extracontractual, atin cuando sea calificada normalmente de contractual, poca importancia puede asignarsele al problema del ciimulo u opcién de responsabilidades, Ahora bien, sin perjuicio de lo que hemos dicho sobre la relativa irrelevancia del problema del ciimulo, atin existen pe- culiaridades, especialmente practicas, que pueden justificar la preferencia del actor por hacer valer su pretensién con fundamento extracontractual. Por el contrario, para terceros que son victimas del dafio, puede ser de su interés que se extienda a su 71 Barros Bourte, 2006, p. 1056. 7 Lo mismo cabria decir en materia de responsabilidad general. Hoy en dia existen notables acercamientos entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, en la medida que algunas antiguas diferencias se han ido moderando, por lo que en este aspecto la pregunta por la opcién ha perdido relevancia. BARROS BOURIE, 2006, p. 1057. Sobre la atenuacién de las diferencias en materia médica y en materia de responsabilidad general, véase Supra N° 5, 36CAP. |, CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA. favor el manto del contrato, en atencién a ciertas ventajas que podria tener el estatuto contractual.” En otras palabras, persisten todavia ciertas circunstancias que hacen aconsejable el tratamiento del tema, particularmente en materia de responsabilidad médica. En Chile, la doctrina mayoritaria se ha inclinado por la teoria de la no acumulacién fundada en la obligatoriedad y primacia de la voluntad de las partes expresada en el contrato.* En materia de responsabilidad médica, la opinién generalizada es la misma.”> Se ha argumentado, en este sentido, que el contrato es un ins- trumento para que las personas ordenen sus relaciones reciprocas del modo que estimen més conveniente y atin dejando de lado el derecho dispositivo vigente; por lo mismo, cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento contractual y de ilicito extracontractual, se debe asumir que los acuerdos contractuales expresos prevalecen sobre el derecho general de la responsabilidad civil.“° Concordamos con esta opinién. Si las partes, mediante el contrato, han distribuido previamente los riesgos de la actividad en que se han involucrado, dicho acuerdo no puede ser desatendido a pretexto de otorgar una opcién a la victima. El contrato es ley para los contratantes (articulo 1545). Sin embargo, distinto es el caso cuando las partes que se encuentran vinculadas por un contrato no someten su relacién a reglas particulares en materia de responsabilidad. Es lo que ocurre, generalmente, en materia médica. Debe entenderse, en tal caso, que las partes, al vincularse contractualmente, han querido excluir la aplicacion del estatuto extracontractual 0 si, por el contrario, han decidido, técitamente, someter sus relaciones a las reglas generales sobre responsabilidad?” Es en 78 BARROS BOURIF, 2006, p. 1057. 7 CORRAL TALCIANI, 2004, p. 34. % A favor de la teoria de la no acumulacidn: ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, pp. 63-65; ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, p. 835; COURT MURASSO, 1998, p. 282; DE La MAZA RIVADENFIRA, 1988, p. 33; ACOSTA Ramixez, 1990, p. 420. En Contra: TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 627 y ss.; y CORRAL TALCIANT, 2004, pp. 36-37, quien sostiene que “procede el concurso de responsabilidades cuando prescin- diendo del contrato, el daiio causado serfa igualmente indemnizable por generat responsabilidad extracontractual”. 7 BARROS BOURIE, 2006, p. 1058. 77 Se trata, en otras palabras, de develar la voluntad implicita de los contratantes, quienes nada han pactado en relaci6n con las reglas de responsabilidad que regirdn su contrato, BARROS BOURIE, 2006, p. 1059. 37LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: este escenario donde la doctrina del ctimulo u opcién adquiere toda su relevancia. En Chile, la doctrina predominante, liderada por el profesor Alessandri, sostiene que las partes, al contratar, excluyen la aplicacion del estatuto extracontractual de sus relaciones reciprocas, el cual slo regiria para los dafios provocados fuera de todo vinculo contractual.’® Asi, sefiala que “el cimulo es inaceptable, sea que lo concerniente a la responsabilidad del deudor haya sido expresamente estipulado por las partes 0 establecido por la ley supliendo o interpretando la voluntad de éstas”.”? Refutando la tesis anterior, se ha sefialado que no existe raz6n logica para excluir la aplicacién del estatuto extracontractual. Desde luego, los deberes generales de cuidado que se tienen respecto de la persona y la propiedad de los demas pueden ser definidos por el contrato, en cuyo caso éste predomina y el estatuto extracontractual debe ser excluido (articulo 1545); sin embargo, a falta de determinacion convencional expresa de Ios deberes de cuidado, no se puede entender que las partes hayan decidido, tacitamente, excluir su aplicacién. Por el contrario, en tal caso recibirfan plena aplicacién las normas generales que el derecho establece para la conducta negligente del autor del daito, lo que incluye, por cierto, los deberes generales de cuidado que nos debemos en nuestras relaciones reciprocas.®” Asi entonces, si no existe regla contractual expresa que excluya la aplicacién del ordenamiento extracontractual, “debe entenderse que el actor puede optar por el estatuto legal que le resulte mas conveniente, 75 BARROS BOURIE, 2006, p. 1059, 7 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 64, Este autor sostiene que el ctimulo procede sélo en dos casos excepcionales: cuando asi lo han estipulado las partes y cuando el incumplimiento contractual constituye, a la vez, un delito o cuasidelito penal (pp. 68-69). CouRT MuRasso, 1998, pp. 282-283, también rechaza el cimulo, pero disiente de Alessandri en cuanto ala tiltima excepcién anotada. A su juicio, la “comisién de un cuasidelito penal es independiente de la existencia de un cuasidelito civil”, Por Jo tanto, en el caso de que un incumplimiento contractual constituya, a su vez, una infraccién penal, la responsabilidad civil habrd de ser perseguida en sede contractual. ABELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo II, pp. 835-836, considera dudosa la opinién de Alessandri en cuanto a la excepcion a que nos hemos referido, pnes a su juicio la reparacién civil de los dafios causados por un delito se rige por las normas del derecho civil en general y no sélo por las normas sobre responsabilidad extracontractual, ® BARROS BOURIE, 2006, pp. 1059-1060, 38CAP. |. CALIFIGACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA amenos que haya alguna raz6n especifica para que prevalezca el estatuto contractual (...)”.8! En apoyo de esta doctrina, también se ha argumentado que al existir una gran dificultad para precisar los estrechos limites entre ambos estatutos de responsabilidad, la litigiosidad aumenta, lo que conduce a soluciones a menudo arbitrarias e injustas y hace que las partes pierdan tiempo y dinero. Asimismo, se argumenta que existe una gran inseguridad conceptual en la delimitacion de los supuestos de hecho de la responsabilidad contractual y de la extracontractual, es decir, la linea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y los que emanan del deber general de prudencia es muy borrosa en ciertos ambitos de las actividades humanas, en particular en la actividad médica.®? Concordamos con esta tiltima opinién. Como lo sefialaramos previamente, las relaciones contractuales de caracter médico, salvo que sean objeto de convenciones expresas, lo que no ocurre con mucha frecuencia, quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes acttian en el Ambito de intereses y de riesgos de terceros. Frente a ello, y desde un punto de vista légico, no puede pretenderse que las partes, al contratar, hayan excluido la aplicacién del estatuto extracontractual, por lo que, en presencia de un incumplimiento contractual, que permite demandar tanto la responsabilidad contractual del deudor como su responsabilidad extracontractual, es perfectamente posible conceder al demandante una opcién para que se decida por el estatuto que prefiera. 81 BARROS BOURIE, 2006, p. 1060. Partidarios de la opcién a favor de la victima son ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, p. 63 y CORRAL TALCIANI, 2004, pp. 36y 280. Zelaya se declara partidario de la doctrina de la acumulacién sobre la base, entre otros argumentos, de que el estatuto aquiliano es més favorable a la victima (extensi6n de los dafios indemnizables, solidaridad pasiva y no aplicaci6n en este ambito de cldusulas limitativas de responsabilidad). Como ya lo expusimos, no estamos de acuerdo con esta afirmacion, pues creemos que, en la actualidad, las diferencias entre ambos estatutos se han disipado, salvo en ciertos aspectos menos relevantes. Por su parte, Corral sostiene que la doctrina a favor del ctimulo “permitiré ala victima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él por delito o cuasidelito”, agregando, en todo caso, que “el ctimulo no sera admisible cuando las partes lo hayan expresamente establecido en el contrato o cuando, a falta de estipulacién expresa, el someti- mientoa la distribucion de los riesgos previstos en el contrato es una cldusula que emana de la naturaleza de la relacién contractual o es impuesta por el principio de buena fe” (p. 36). ®2 ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, pp. 62-63. 39LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES Por lo dems, otorgar una opcién a la victima no presenta, hoy en dia, mayores inconvenientes, toda vez que las diferencias entre ambos estatutos de responsabilidad se han atenuado extensamente, Ilegando incluso a plantearse la irrelevancia de la calificaci6n en materia médica. Por ello, optar por uno u otro sistema de responsabilidad no genera distorsiones, al menos en los aspectos estructurales.*8 Incluso més, la opcién a favor del demandante hace atin mas tenues las diferencias que todavia se pueden identificar entre el estatuto contractual y el extracontractual, convirtiendo en prdcticamente irrelevante el tema de la calificacién de la responsabilidad médica.*4 Desde el punto de vista procesal, la principal consecuencia de lo planteado radica en que sea contractual o aquiliana la accién de responsabilidad intentada por el demandante, el juez deberd acogerla, cumplién- dose los requisitos que la hacen procedente. En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, creemos que si entre las partes se celebr6 un contrato médico que regula en detalle las normas sobre responsabilidad a que éstas deben someterse y los deberes de cuidado que debe asumir el médico, necesariamente ha de primar el acuerdo, por expreso mandato del articulo 1545, sin que quepa la posibilidad de la opcién. No obstante, como ya lo dijéramos, el orden piiblico de proteccién de los consumidores de servicios médicos y hospitalarios permite el control de las condiciones generales de contratacién que establezcan limitaciones o exenciones injustificadas de los deberes de cuidado de aquéllos para con el paciente (Supra N® 9). 11. RESPONSABILIDAD DE HOSPITALES Y CLINICAS Hasta el momento, nos hemos referido a los problemas de calificacién de la responsabilidad individual del médico. Sin embargo, hoy en dia, la actividad médico-sanitaria se desarrolla, fundamentalmente, al interior de hospitales y clinicas que ponen a disposicién de los médicos y demés profesionales de la salud ® En este sentido, BARROS BOURIE, 2006, p. 668, sostiene que por no existir diferencias “en la construccién del ilicito médico con fundamento contractual ¥ extracontractual, todo indica que debe reconocerse a la victima la opcién de hacer valer su pretensién indemnizatoria basndose en uno y en otro estatuto de responsabilidad”. “ Alrespecto, TAPIA RODRIGUEZ, 2006. En el mismo sentido, BARROS BOURIE, 2006, pp. 668-669. 40CAP. |. GALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA no sélo la denominada “infraestructura hospitalaria”, sino que también el apoyo permanente de otros especialistas y de personal auxiliar 0 paramédico.® Se puede afirmar, a este respecto, que en la actualidad, la prestacién de servicios de salud por hospitales 0 clinicas, ptiblicos o privados, “se ha transformado en la forma ordinaria” de acceder a tales servicios.*® Es por ello que debemos detenernos a analizar las relaciones juridicas que se generan con ocasién de la intervencién de estos centros. La responsabilidad que surge del acto médico Ilevado a cabo en dlinicas y hospitales, asi como el trabajo médico realizado en equipo, plantea, al igual que el ejercicio individual de la medicina, problemas de calificacién. Tales problemas derivan de las complejas relaciones juridicas que se pueden generar con motivo de los servicios médicos pres- tados al interior de hospitales o clinicas. Y la complejidad viene dada porque tales relaciones pueden ser originadas en prestaciones ajenas a la responsabilidad médica, es decir, que no involucran un acto realizado por un médico.*’ Por lo mismo, como lo sefiala el profesor Barros, “no es posible establecer un criterio tinico de atribucion de responsabilidad a hospitales o clinicas, porque éstos prestan servicios de muy diversa indole”.** ‘No obstante lo anterior, se ha entendido, generalmente, que entre el paciente y la clinica se celebra un contrato, denominado “contrato de hospitalizacién” o de “asistencia sanitaria”®, en virtud del cual el establecimiento asistencial se obliga a prestar una serie de servicios, que van desde la hoteleria y atencién © ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 48. En el mismo sentido, QUINTANA LETELIER/ MuKxoz SEPLLVEDA, 2004, pp. $1 y 32. Al respecto, Zelaya indica que “el ejercicio individual y liberal de la profesion médica ha pasado a ser, en la prictica, una ex- cepcién con escasa relevancia practica social, econémica y juridica, pues se ha ido avanzado paulatinamente hacia el ¢jercicio médico en grupo y empresarialmente organizado al interior de un hospital piiblico o privado”. 86 PIZARRO WILSON, 2003, p. 195. 87 PIZARRO WILSON, 2003, p. 196. Asi, por ejemplo, puede existir responsabilidad civil por defectos en las instalaciones, por uso de productos defectuosos, entre varias otras posibles situaciones, 88 BaRRos BOURIE, 2006, p. 689. En el mismo sentido ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, pp. 49 yss., quien grafica ejemplarmente la complejidad del entramado de relaciones jurfdicas a que puede dar lugar la prestaci6n de servicios médicos al interior de hospitales y clinicas; y FLORES CARVAJAL, 2002, pp. 153 yss. 89 PIZARRO WILSON, 2003, p. 195; VIDAL OLIVARES, 2002; ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 53. 41LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES paramédica basica hasta una atencién sanitaria integra y com- pleja.2° Asi entonces, y desde el punto de vista estrictamente técnico, la responsabilidad que se genera por el incumplimiento del contrato de hospitalizacién o de asistencia sanitaria debe ser calificada de contractual. Tal como lo sefialdramos al tratar de la responsabilidad individual del médico, ésta ha sido la postura mayoritaria de la doctrina chilena, ya sea que se pueda dar por establecida una convencién expresa entre el paciente y el establecimiento de salud, 0 recurriendo a los expedientes de contractualizacién de la responsabilidad que analizdramos en los parrafos precedentes, igualmente aplicables a la responsabilidad de clinicas y hospitales (Supra N27). Sin embargo, como lo ya lo viéramos (Supra N® 7y 8), el esfuerzo de la doctrina nacional por contractualizar todas las posibles relaciones entre el paciente y su médico 0 entre aquél y una clinica © un hospital, ha fracasado y, por las razones que esbozdramos en su oportunidad, debe también ser rechazado. ¥, nuevamente, nos vemos enfrentados a la dicotomia que implica tener dos estatutos de responsabilidad. ¢Cémo se explica que un mismo hecho ~el daio causado a un paciente durante la atencién médica realizada al interior de un hospital- pueda dar origen a dos tipos de responsabilidad civil, incompatibles entre si? La respuesta est4 dada por el nuevo enfoque a que hiciéra- mos referencia en Supra N? 9y 10, es decir, en considerar que las relaciones contractuales de caracter profesional (y, por lo tanto, las relaciones médicas y hospitalarias), salvo que sean objeto de convenciones expresas, quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actian en el ambito de intereses y de riesgos * ZeLaya ETCHEGARAY, 1997, p. 53. © BaRRos BOURIE, 2006, p. 690. Asi también, ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, p. 53, quien sefiala que “la doctrina tradicional ha entendido que la responsabilidad civil médica y también la hospitalaria tienen un marcado caricter contractual por cuanto la obligaci6n indemnizatoria supondria siempre (...) la infracci6n por parte del médico y/o del hospital demandado (...) de los deberes de cuidado impuestos por cl contrato (...) de hospitalizacién”. * La pregunta la formula, en esos t p. 54. ‘minos, ZELAVA ETCHEGARAY, 1997, 42GAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA de terceros. Nos remitimos integramente a lo que sobre el particular dijéramos previamente en este trabajo.* Desde luego, lo anterior sdlo se aplica a aquellas relaciones de caracter médico que puedan existir entre el establecimiento de salud y el paciente, en especial cuando ¢s el establecimiento el que asume personalmente el cuidado médico del paciente, sin intervenci6n independiente de un médico tratante, pero es igualmente aplicable cuando proporciona el personal médico, paramédico yauxiliar para complementar la actividad desarrollada por el médico tratante contratado por el enfermo. Respecto de las otras posibles prestaciones que puede Hevar acabo el centro asistencial, tales como las de hoteleria, de infraestructura, de equipos técnicos, entre otros, su responsabilidad sera evaluada segiin las reglas de la responsabilidad que para cada caso sean aplicables En conclusién, las relaciones entre el paciente y el centro hospitalario seran contractuales 0 extracontractuales segtin si se pueda dar por establecida la existencia de un contrato, 0 si, por el contrario, la atencién del paciente se produjo de cualquier modo que excluya un acuerdo o convencién entre el hospital y el paciente%, pero en todo caso, el estatuto de responsabilidad aplicable dependera del tipo de prestacién que desarrolle la clinica en beneficio del enfermo. De lo dicho se desprende que la responsabilidad de hospitales y clinicas no puede ser subsumida en un estatuto tinico. Por el contrario, en esta materia convergen las més diversas instituciones generales de la responsabilidad civil (responsabilidad contractual y extracontractual, responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno, responsabilidad por productos defectuosos, responsabilidad médica propiamente tal, responsabilidad del empresario 0 de los servicios piiblicos, etc.),. las que seran aplicables segiin la naturaleza de la prestacién de que se trate. ® Sobre los deberes generales de cuidado y el contenido y cardcter de la obligacin médica, véase Infra N® 19. 3 BARROS BOURIE, 2006, p. 690. % BARROS BOURIE, 2006, pp. 689 y 690. 43LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NAGIONALES B. TENDENCIAS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL 12. TENDENCIA A RESOLVER LOS CASOS EN SEDE EXTRACONTRACTUAL En nuestro pais, y desde un punto de vista estrictamente estadistico, a jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por resolver. los casos de negligencia médica en sede extracontractual, no obstante que, segtin hemos expuesto, la responsabilidad médica debe ser calificada, por regla general, de contractual. En efecto, del universo de fallos analizados para esta inves- tigacién, 37 de ellos fueron resueltos en sede extracontractual, mientras que s6lo trece se decidieron recurriendo expresamente al estatuto de responsabilidad contractual. La doctrina nacional, consciente de esta tendencia, ha procura- do explicar la situaci6n recurriendo a diversos argumentos. De esta forma, se ha dicho que el estatuto extracontractual presentaria mayores ventajas que el contractual (se evitaria la discusién acerca de la procedencia del dafio moral, favorecerfa la accién por daiio reflejo, entre otros), por lo que seria mds favorable para la victima intentar suaccién por esa via. Asimismo, y relacionado con lo anterior, se ha sefialado que esta “tendencia extracontractual” de la jurisprudencia se explicaria porque numerosos casos de negligencias médicas se resuelven en sede penal”, donde se deduce accesoriamente la accion civil extracontractual de indemnizacién de Pperjuicios.*> % BARROS BOURIE, 2006, p. 669; TAPIA RODRIGUEZ, 2006. ® No obstante las diferencias estructurales que separan a la responsabilidad civil de Ta penal, el ordenamiento procesal chileno ha permitido desde siempre la posibilidad de debatir en el procedimiento penal la responsabilidad civil derivada del hecho punible. Sobre esta materia, constiltese: HORVITZ LENNON, 2004, pp. 601 Y 885 y BARROS BOURIE, 2006, pp. 947 y ss. Como sefiala Barros, el mas elemental requisito para el ejercicio de la acci6n civil en el proceso penal es la existencia de un hecho punible que sea objeto de una investigaci6n criminal (BARROS BOURIE, 2006, pp. 949). En el caso de la responsabilidad médica, como se sabe, la negligencia médica puede dar lugar al cuasidelito penal tipificado en el articulo 491 del Cédigo Penal (que castiga con las penas ahi seiialadas al médico que causare mal a las personas por negligencia culpable en el ejercicio de su profesién). Ademas, os articulos 490 y 492 del mismo Cédigo, referidos a otros cuasidelitos contra las personas, son aplicables a la negligencia médica cuando no se dan los presupuestos de aplicacién del referido articulo 491. 'S TaPlA RODRIGUEZ, 2006. En el mismo sentido se pronuncian BARROS BOURIE, 2006, p. 669; AcosTA Ramirez, 1990, pp. 421 y 422; COURT MURASSO, 1998, pp. 288 883 PIZARRO WILSON, 2003, p. 181. 44CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA Sentada la conclusion general que en este ambito es posible observar, antes de continuar, y para efectos de sistematizar el andlisis de la jurisprudencia, resulta necesario dividir las materias a que nos referiremos. Comenzaremos analizando los fallos resueltos en sede penal. Continuaremos con aquéllos resueltos en sede civil, para terminar con las conclusiones generales.* 13. FALLOS RESUELTOS EN SEDE PENAL Desde una perspectiva estrictamente estadistica, la opcién de perseguir la responsabilidad civil en el proceso penal parece ser la regla general en el Ambito médico. En efecto, del total de fallos considerados para esta investigacién, en 27 de ellos la acci6n civil se presenté en forma accesoria al juicio criminal que tenfa por objeto perseguir la responsabilidad penal del médico involucrado o se present6 en sede civil luego de concluide dicho proceso penal.! Lo anterior, segiin la doctrina, tendria su explicacién en la fisonomia del antiguo proceso penal, en el cual la investigacién era llevada a cabo por el propio juez, quien disponia de todos los medios necesarios para la averiguacién del hecho punible, despla- zando el impulso procesal desde la parte querellante hacia el 6rgano jurisdiccional.'! De ello se derivaria una tendencia de las victimas a perseguir la responsabilidad de los médicos en sede penal, por las evidentes ventajas procesales que el sistema les brindarfa. ‘Ahora bien, del andlisis de los casos de responsabilidad médica resueltos en sede penal, se puede concluir que todos ellos, salvo ® No nos referiremos en esta seccién a la responsabilidad particular de clinicas u otros establecimientos sanitarios. Limitaremos el andlisis a las tendencias generales de nuestra jurisprudencia en materia de calificacion de la responsabilidad médica, sin distinguir entre personas naturales (médicos u otros) y personas juridicas (clinicas u otros). 100. Se trata de los siguientes casos: Corte Suprema, 4/10/84; Corte Suprema, 16/5/85; Corte Suprema, 20/8/86; Corte de Santiago, 3/11/88; Corte de San- tiago, 31/7/91; Corte de Santiago, 23/10/91; Corte Suprema, 20/6/96; Corte Suprema, 15/12/97; Corte Suprema, 16/3/98; Corte Suprema, 2/7/98; Corte Suprema, 28/1/99; Corte Suprema, 5/3/01; Corte Suprema, 10/12/01; Corte Su- prema, 8/7/02; Corte Suprema, 2/6/04; Corte Suprema, 2/4/03; Corte Suprema, 31/8/04; Corte Suprema, 3/7/06; Corte Suprema, 3/8/06; Corte de Rancagua, 2/11/06; Corte Suprema, 19/12/06; Corte Suprema, 23/4/07; Corte Suprema, 9/8/07; Corte Suprema, 4/10/07; Corte de San Miguel, 8/11/07; Corte Suprema, 30/1/08; Corte de Coyhaique, 5/3/08. 101 PyzaRRO WILSON, 2005. 45LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES uno!”, fueron fallados con arreglo a las normas del estatuto civil extracontractual. Diversas razones se pueden esgrimir para explicar el fenéme- no expuesto. La primera de ellas, y la mas importante desde el punto de vista juridico, radicaria en la aceptacién excepcional por parte de la jurisprudencia, siguiendo a la doctrina tradicional, del ciimulo u opcién de responsabilidades en materia penal. En efecto, como lo viéramos anteriormente (Supra N? 10), la doctrina mayoritaria, liderada por Alessandri, rechaza el cimulo u opcién de responsabilidades, aceptandolo s6lo en casos muy especificos, uno de los cuales seria, precisamente, que la inejecucién de la obligacién contractual (como la derivada del contrato médico) constituya, a la vez, un delito o cuasidelito penal.!°3 Asi entonces, al resolver los casos de responsabilidad civil médica en jurisdicci6n criminal, los jueces otorgarfan a la victima una opci6n y éstas, aparentemente, elegirian el estatuto extracontractual,!04 Una segunda raz6n, intimamente relacionada con Ia anterior, consistiria en que, aparentemente, el estatuto extracontractual, como lo dijimos anteriormente, seria mds favorable para la victima, especialmente porque permitirfa la reparacién del daiio moral, a diferencia de lo que ocurriria en materia contractual.!% Hemos visto, entonces, que existe una moderada tendencia jurisprudencial a conocer los casos de negligencias médicas en sede penal ya resolver el conflicto civil de ellas derivado conforme al estatuto extracontractual. De igual forma, hemos expuesto las razones que la doctrina ha esgrimido para dar respuesta al fendmeno anotado. Si bien tales explicaciones pueden dar luces para entender la tendencia referida, no estamos del todo de acuerdo con ellas. 1 Corte Suprema, 10/12/01. 18 ALESSANDRI RODRIGUEZ, 2005, p. 68. En el mismo sentido se pronuncian AcosTA RAMIREZ, 1990, pp. 37ly 372; y FLORES CARVAJAL, 2002, p. 199. En contra, ‘VIDAL OLIVARES, 2002; TOMASELLO HART, 1994, pp. 45 y 46; COURT MURASSO, 1998, pp. 282 y 283. ‘ot En este sentido, PIZARRO WILSON, 2003, p. 181 y 182 y PIZARRO WILSON, 2005. Asi también, BARROS BOURIE, 2006, p. 670 (pie de pagina); y Court Mu- RASSO, 1998, p, 282. © PIZARRO WILSON, 2005. Como sabemos, ya desaparecié de la jurisprudencia nacional, y también de la doctrina, la tesis segtin la cual el dafio moral no seri indemnizable en sede contractual. 46CAP. |. CALIFIGAGION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA Un anilisis detallado de los fallos sobre responsabilidad civil médica resueltos en sede penal demuestra, como primera conclusion, que nuestros tribunales, en forma ampliamente mayoritaria, tienden a resolver civilmente las causas penales de negligencias médicas aplicando el estatuto extracontractual.!% No existe, en realidad, un pronunciamiento acerca de la opcién que tendria la victima para elegir entre el estatuto contractual 0 extracontractual; simplemente, se resuelve aplicando las normas de los articulos 2314 y siguientes. Incluso mas, hay ciertos casos en que los tribunales no se pronuncian siquiera expresamente por el estatuto de responsabilidad aplicable, sino que sélo hacen una mencién —casi accidental- de los articulos pertinentes del Codigo Civil!” En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, del andlisis de las sentencias resueltas en sede penal aplicando el estatuto extracontractual se conchiye que en ninguna de ellas, salvo una’, Jos jueces se pronunciaron acerca de la posible existencia de un contrato de atencién médica, de hospitalizacion o de cualquier otro tipo de convencién semejante entre la victimay el médico (0 elagente causante del daiio en general), atin cuando, en algunos casos, su existencia era evidente, incluso sin necesidad de recurrir alos expedientes de contractualizaci6n antes revisados.1°° Por lo anterior, no nos satisfacen del todo -aunque en algo ayudan- las explicaciones doctrinarias que, al comenzar este parrafo, expusimos en relacién a la tendencia jurisprudencial observada. En particular, aquélla referida al cimulo u opcion de responsabilidades, que ve como una excepcién a la doctrina de la “no opcién” la situacién de un incumplimiento contractual 108 En efecto, del universo de casos analizados para este trabajo, en todos aquellos en que hubo promunciamiento sobre la accion civil deducida en el jut cay Criminal sobre negligencia médica, salvo en uno, el estatuto aplicado fue el extracontractual. im Son los siguientes: Corte Suprema, 16/5/85; Corte de Santiago, 3/11/88; Corte de Santiago, 31/7/91; Corte de Santiago, 23/10/91; Corte Suprema, 9/7/98; Corte Suprema, 28/1/99; Corte Suprema, 4/10/07; Corte de San Miguel, 8/11/07. 103 Corte Suprema, 10/12/01. 109 Se trata de los siguientes fallos: Corte Suprema, 20/5/86; Corte de Santiago, 3/11/88; Corte Suprema, 20/6/96; Corte Suprema, 15/12/97; Corte Suprema, 16/3/98; Corte Suprema, 5/3/01; Corte Suprema, 2/4/03; Corte Suprema, 8/7/03; Corte Suprema, 3/8/06; Corte de Rancagua, 2/11/06; Corte Suprema, 19/12/06; Corte Suprema, 9/8/07; Corte de Coyhaique, 5/3/08. 47LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES cuando dicho incumplimiento constituye, a la vez, un ilicito penal. Como pudimos observar, al menos en materia médica, la jurisprudencia no se plantea dicha posibilidad, No hace re. ferencia al ctimulo u opcién, sino que, frente a un caso tipico de negligencia médica, simplemente falla aplicando el estatuto extracontractual. Por lo mismo, se hace necesario buscar nuevas explicaciones. Una de las alternativas para dar raz6n de la tendencia de la juris. prudencia chilena en esta materia es recurrir a la relativa preemi- nencia de la responsabilidad penal por sobre la responsabilidad civil que es posible observar en nuestro ordenamiento, Como es sabido, el derecho chileno reconoce claramente la existencia de estos dos estatutos de responsabilidad y asi lo ha sostenido undinimemente la doctrina."” Sin embargo, es posible sostener, con base en la legislacién nacional -especialmente la con- tenida en el Codigo de Procedimiento Civil- que nuestro sistema Juridico establece un cierto predominio de la responsabilidad penal por sobre la civil.'" La principal manifestacion de este relativo dominio de una responsabilidad sobre la otra, se encuentra en el articulo 178 del Cédigo de Procedimiento Civil, que dispone que en los juicios civiles podran hacerse valer las sentencias dictadas €n un proceso criminal siempre que condenen al imputado. Es lo que se denomina la autoridad de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal en el proceso civil.1? Ello quiere decir que el juez civil no puede poner en duda la existencia del hecho constitutivo de delito ni la culpa o dolo del agente causante del dafio, pero la victima deberd acreditar la existencia del daiio, su cuantia y la relaci6n causal.!!8 2° En efecto, la responsabilidad civil, ya sea contractual o extracontractua Junto con sus reglas y principios fundamentales estin reguladas en el Cédigo Ci tmientras que la responsabilidad penal se encuentra reglamentada, en sus aspectos primordiales, por el Cédigo Penal. Sobre la independencia de ambos estatutos Ge responsabilidad y sus diferencias, se puede consultar: ALESSANDRI RODRIGUEZ, 7005 pp. 24 ss.; BARROS BOURIE, 2006, pp. 947 y 948; ARELIUK MANASEVICH, 1993, Tomo I, pp. 187 y ss.; TAPIA SUAREZ, 2006, pp. 7 y $s; HORVITZ LENNON, 2004, Pp. 601 y ss., CORRAL TALCIANI, 2004, pp. 46 y ss,; entre otros. "1 PIZARRO WILSON, 2005. 12 PIZARRO WILSON, 2005. 5° BARROS BOLRIE, 2006, p. 963; PizaRRO WILSON, 2005; MARIN GONZALEZ, 2005, pp. 39-40. Que la victima tenga que probar el dafio y la causalidad son Ig mejor muestra de la independencia de ambas responsabilidades. La accion civil, aunque ejercida en el proceso penal, conserva su caricter civil, es decir, mantiene 48CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA Las normas procesales referidas, junto con otras contenidas en el mismo cuerpo normativo', ponen de manifiesto lo que hemos sefialado: existe una clara influencia de la responsabilidad penal en la responsabilidad civil. Es evidente que, dictada una sentencia condenatoria penal en materia de responsabilidad mé- dica, el querellante/demandante queda en una situacién abier- tamente favorable, toda vez que, por aplicacién del articulo 178 del Cédigo de Procedimiento Civil, s6lo le bastard acreditar el dafio para obtener la indemnizacién. El resto de los elementos del delito civil se dan por probados por la existencia de la responsabilidad penal.!"* Por el contrario, en caso de dictarse sentencia absolutoria, la victima podra perseguir la reparacién de los daiios en sede civil, siempre y cuando el fallo absolutorio no retina las condiciones establecidas en el articulo 179 del Codigo de Procedimiento Penal. Lo anterior queda empiricamente demostrado al analizar la jurisprudencia de nuestros tribunales. De los casos analizados para esta investigacién, en todos aquellos resueltos en sede penal por aplicacion del estatuto extracontractual, fue acogida la pretensién indemnizatoria cuando el agente causante del dafio fue condenado penalmente."® Como puede observarse, si bien en estos casos la responsabilidad civil no fue perseguida separa- damente de la criminal, la pretensién indemnizatoria se resolv su finalidad original, cual es obtener la reparacion del dafio ocasionado. Al respecto BARROS BOURIE, 2006, p. 949; MARIN GONZALEZ, 2005, pp. 13-14. TH Por ejemplo, los articulos 179 y 167 del Cédigo de Procedimiento Civil. EI primero establece que, salvo las excepciones ahi seftaladas, las sentencias absoluto- Flas penales (y el sobreseimiento definitivo) no producen cosa juzgada en mate! ‘vil. La norma es congruente con los sistemas de responsabilidad penal y civil con sagrados en nuestro derecho: la inexistencia de responsabilidad penal no implica {que, necesariamente, tampoco exista responsabilidad civil (BARROS BOURIE, 2006, p. 964), El segundo, por su parte, contempla la hipétesis de una cuesti6n criminal He efectos suspensivos; asi, el juez civil puede suspender el pronunciamiento de la sentencia civil a la espera de que se resuclva en sede penal la existencia de un delito que pueda tener influencia notoria en la decision civil o ser fundamento de ella (BARROS BOURKE, 2006, p. 970; PIZARRO WILSON, 2005). U5 PIZARRO WILSON, 2005. 16 Corte Suprema, 4/10/84; Corte de Santiago, 3/11/88; Corte de Santiago, 93/10/91; Corte Suprema, 20/6/96; Corte Suprema, 15/12/97; Corte Suprema, 98/1/99; Corte Suprema, 5/3/01; Corte Suprema, 2/6/04; Corte Suprema, 31/8/04; Corte Suprema, 3/7/06; Corte Suprema, 3/8/06; Corte de Rancagua, 2/11/06; Corte Suprema, 9/8/07. 49LANEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES dando estricto cumplimiento a lo previsto en el articulo 178 del Cédigo de Procedimiento Civil. Asimismo, en todos los casos en que el acusado fue absuelto,!"7 os mismos tribunales rechazaron Ia accién civil, sea que ésta se dirigiera en contra del propio agente causante del dafio o de un tercero civilmente responsable." S6lo en uno de ellos, luego de absolver penalmente y rechazar la accién civil deducida contra la acusada, el tribunal no emitié pronunciamiento acerca de la accién civil dirigida en contra de Ia clinica en la cual se desem- peiaba la auxiliar paramédica acusada, sefialando que la responsabilidad del establecimiento podia ser perseguida en sede civil, con Io cual se dejé en claro la independencia de ambos tipos de responsabilidad.'!9 Recapitulando, hemos sefialado que, a la luz de los datos esta- disticos, resulta evidente que en nuestro pais la mayorfa de los casos i Corte Suprema, 16/5/85; Corte Suprema, 20/5/86; Corte de Santiago, 31/7/91; Corte Suprema, 16/3/98; Corte Suprema, 2/7/98; Corte Suprema, 10/13/01; Corte Suprema, 2/4/08; Corte Suprema, 8/7/02; Corte Suprema, 19/12/06; Corte Suprema, 23/4/07; Corte Suprema, 4/10/07; Corte de San Miguel, 8/11/07; Corte Suprema, 30/1/08; Corte de Coyhaique, 5/3/08. Slo en uno de estos casos (Corte Suprema, 10/12/01) se persiguis la responsabilidad civil sepa- Fadamente de Ia penal, aplicdndose expresamente el articulo 179 N#1 del Codigo de Procedimiento Civil. En su parte pertinente, la Corte dispuso que “menester ¢s concluir (...) que Ja mencionada resolucién que sobresee definitivamente en ka causa penal aludida, produce cosa juzgada en estos autos, determinando que, ahora en sede civil, no ha incidido responsabilidad alguna en cuya virtud resulte Procedente acoger tal demanda” (considerando tercero), 1S Es importante destacar que, al decidir de esta forma, los 5 jueces cerraron cualquier posibilidad a la victima de perseguir la reparacién de ios perjuicios en 'a jurisdicci6n civil, no por aplicacién de la cosa juzgada penal en materia civil, sino que por mandato expreso del articulo 177 del Cédigo de Procedimiento Civil, referido a la excepcidn de cosa juzgada en materia civil, No debe olvidarse que la decisién civil pronunciada en el juicio criminal es propiamente una decision civil ¥: por tanto, no sera posible intentar la reparacin nuevamente si es que se da la triple identidad a que se refiere la seiialada norma. tener Suprema, 2/4/03. En este caso, la Corte de Apelaciones de Iquique (en fallo confirmado por la Corte Suprema) sostuvo que “atendido que la accién civil (...) por la actora se interpuso en contra de la Clinica Iquique S.A. solida- riamente, como consecuencia de la responsabilidad penal, es del caso considerar que la responsabilidad penal tiene una finalidad punitiva derivada de la culpa del médico o del personal subalternos, agente directo del daiio, que en este caso no se encuentra acreditada, razén por la cual no se acogera Ia accién civil dedueida en dichos términos, sin perjuicio que la victima, no obstante no acreditar culpa, pueda perseguir la responsabilidad civil de la Clinica Iquique S.A., responsabilidad que es directa y no subsidiaria” (considerando cuarto). 50CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA de negligencia médica se deciden en sede penal y que es posible también constatar que nuestros tribunales tienden, unanimemente, a resolver esos casos aplicando el estatuto extracontractual. Hemos expuesto, asimismo, las razones que la doctrina ha dado para explicar el fenémeno anotado, indicando que tales razones no son del todo convincentes, aunque sirven para dar luces sobre el tema. Finalmente, hemos intentado describir una tesis alternativa que, a nuestro juicio, explica, al menos en parte, la tendencia de nuestros tribunales. De todo lo anterior, podemos obtener una conclusi6n: pareciera ser que nuestros tribunales, frente a un caso de negligencia mé- dica instruido en sede penal, no se detienen a analizar el estatuto civil aplicable al caso 0 en la posibilidad de otorgarle a la victima una opcién para elegir la sede de responsabilidad que estime mas conveniente, sino que, por el contrario, deciden la cuestién desde una perspectiva eminentemente penal, para luego, segtin lo que hubiesen decidido en el 4mbito criminal, resolver la accién civil aplicando, sin mas, el estatuto extracontractual. Tres comentarios surgen de lo expuesto. En primer lugar, es evidente, a la luz de la evidencia empirica, que existe un predominio de la responsabilidad penal por sobre la responsabilidad civil. Como pudimos observar, las negligencias médicas son decididas exclusivamente a la luz de los principios y reglas del derecho penal; luego, sobre la base de lo resuelto en sede penal, se decide la reparaci6n civil de los dafios. En segundo lugar, para nuestros tribunales no importa la existencia o inexistencia de una relaci6n contractual entre la victima y el agente causante del dafio. Todos los casos que importan la comisi6n de un ilicito penal son resueltos, civilmente, a través de las normas del estatuto extracontractual de responsabilidad civil. Es posible, quizas, ver en esta forma de decidir las causas de negligencia médica una aceptacién, tacita y muy incipiente, de la doctrina acerca de la relativa irrelevancia de la calificaci6n de la responsabilidad civil médica. Como lo sefaldramos en su oportunidad, no existen hoy en dia grandes problemas pricticos para someter el juicio de negligencia médica a las reglas de la responsabilidad extracontractual (atin cuando sea de caracter contractual), toda vez que, entre ambos estatutos de reparaci6n no existen diferencias estructurales. 51LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES: Finalmente, en tercer lugar, la nueva regulacién procesal penal provocard necesariamente un cambio en la tendencia jurisprudencial descrita. En efecto, el Cédigo Procesal Penal establece una serie de condiciones limitativas al ejercicio de la accién civil en el proceso penal. La mas importante de todas dice relacién con las personas autorizadas para deducir la ac- cidn civil en el proceso penal (legitimacién activa) y aquéllas contra las cuales se puede intentar dicha accién (legitimacién pasiva). En particular, la restriccién consiste en que el ejercicio de la acci6n civil s6lo esta permitido en el procedimiento penal ordinario y sdlo se admite la acci6n civil ejercida por la victima contra el imputado, a menos que sea de naturaleza puramente restitutoria (articulo 59 del Cédigo Procesal Penal).!”° Asi, en un. juicio criminal de negligencia médica, sdlo la victima directa del dano (el ofendido por el delito en los términos del articulo 108 del Cédigo Procesal Penal) podra deducir la acci6n civil tendiente a buscar la reparacién civil de los dafios. Las victimas por rebote, a diferencia de lo que ocurria en el antiguo proceso penal, no podran demandar la indemnizacién de los perjuicios en juris- diccién penal. Por su parte, la victima sdlo podra demandar al autor del hecho punible, descartando que se pueda reclamar a otro la indemnizacién en su calidad de tercero civilmente responsable. Sobre el particular, es importante destacar que, siendo la responsabilidad penal aplicable s6lo a las personas naturales, bajo el nuevo estatuto procesal penal nunca las personas juridicas (tales como clinicas u hospitales) podran ser demandadas en sede criminal.!?! Desde luego, las restricciones a que nos hemos referido traeran como consecuencia que la mayoria de los casos de negligencia médica comenzaran a decidirse en sede civil, de lo que es posible inferir, como veremos al analizar los fallos de negligencias médicas resueltos en jurisdiccién civil (Infra N? 14), que se produciré un 129 BARROS BOURIE, 2006, p. 949. En el mismo sentido, HORVITZ LENNON, 2004, pp. 607 y ss.; PIZARRO WILSON, 2005; MaRiN GONZALEZ, 2005, pp. 21 y ss. 131 Al respecto, PIZARRO WILSON, 2005. Es posible sostener que ademas de los cambios esbozados, la nueva regulacion procesal penal provocara necesariamente otros cambios a las tendencias jurisprudenciales expuestas, especialmente por la influencia que en materia médica pueden llegar a aleanzar las salidas alternativas contempladas en cl Cédigo Procesal Penal, asi como por la contratacién por parte de los prestadores de servicios de salud de seguros de responsabilidad civil. 52CAP. | CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA aumento en la aplicacién del estatuto contractual. Asf también lo ha sostenido nuestra doctrina.!"2 14. FALLOS RESUELTOS EN SEDE CIVIL Fuera de los casos resueltos en sede penal, 25 de los casos analizados para este trabajo fueron decididos en la jurisdiccién civil. En particular, once de ellos fueron fallados segtin el estatuto extracontractual™; trece de conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual!*4; y en uno de ellos no existe claridad sobre el estatuto aplicado para la decisién del asunto controvertido. De los datos precedentes, llama la atencién, en primer lugar, que las cifras en este ambito difieran de aquellas observadas al analizar los casos de responsabilidad civil médica resueltos en sede penal. En efecto, en las causas resueltas exclusivamente en sede civil, es decir, en las que no hubo un juicio criminal previo © en que no se presenté la accién civil accesoriamente al juicio penal, se aprecia que la mayoria de ellas se decidieron aplicando el estatuto contractual de responsabilidad y no el extracontractual, como es la tendencia en jurisdiccién penal, segtin lo dejamos establecido previamente. En otras palabras, en este ambito de Ja jurisprudencia, los tribunales fallaron siguiendo la opinién mayoritaria de nuestra doctrina, segtin la cual la responsabilidad civil de los médicos es predominantemente contractual. Delo anterior se deriva una segunda consecuencia: al conocer de causas sobre responsabilidad civil médica, nuestros tribunales 122 PIZARRO WILSON, 2003, pp. 197; PIZARRO WILSON, 2005. "8 Corte de Santiago, 15/3/88 (confirmada por la Corte Suprema, 22/3/89); Corte de Talea, 25/9/90 (confirmada por la Corte Suprema, 9/5/91); Corte de Santiago, 28/1/93; Corte de Santiago, 3/1/97; Corte de Santiago, 28/12/99; Corte de Iquique, 29/6/00 (confirmada por la Corte Suprema, 30/5/01); Corte de Concepcién, 10/8/00 (confirmada por la Corte Suprema, 24/1/02); Corte de Concepcién, 27/1/08 (confirmada por la Corte Suprema, 11/8/03); Corte de Valparaiso, 20/12/04 (confirmada por la Corte Suprema, 24/7/06); Corte de Valparaiso, 17/10/07; Corte de Santiago, 17/10/07. 1 Corte de Valparaiso, 20/3/02 (confirmada por la Corte Suprema, 11/11/02); Corte de San Miguel, 15/4/92; Corte de Santiago, 31/10/05; Corte de Santiago, 28/4/00; Corte Suprema, 5/11/01; Corte de Concepcién, 20/5/02 (confirmada por la Corte Suprema, 29/10/02); Corte de Santiago, 30/6/06; Corte Suprema, 2/1/07; Corte Suprema, 31/7/06; Corte Suprema, 24/4/07; Corte Suprema, 98/5/07; Corte Suprema, 24/9/07; Corte Suprema, 25/3/08. 18 Corte de Santiago, 10/7/02. 53LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES civiles, en la mayorfa de los casos, se formulan la pregunta por la existencia o no de un acuerdo de voluntades entre la victima y el agente causante del daiio. Es decir, existe un planteamiento acerca de cual es el estatuto especifico de responsabilidad aplicable al caso en cuestin. Asi ocurre, como es evidente, en los fallos decididos aplicando el estatuto contractual, ya sea que la existencia del contrato hubiese sido expresamente probada en el proceso!® 0 que se hubiese recurrido a algtin expediente de “contractualizaci6n” de la responsabilidad médica'®’, segin lo dicho anteriormente en este trabajo. También ocurre en algunas de las sentencias extracontractuales, en las cuales se rechaza expresamente la existencia de un contrato entre los intervinientes y, por lo mismo, se excluye la aplicacion del estatuto contractual, fallandose el asunto en sede extracontractual.!8 Incluso mas. Del andlisis de los fallos mencionados, es posible advertir que en algunos de ellos nuestros tribunales se refieren expresamente a ambos estatutos de responsabilidad aplicables, analizando los requisitos de procedencia de uno y otro, y decidiéndose finalmente por aquel que estiman procedente segtin la existencia o inexistencia de un contrato previo entre las partes.'*9 Como ya lo dijéramos, en materia penal es posible observar exactamente la tendencia contraria, toda vez que los jueces no se 18 Corte Suprema, 5/11/01; Corte de Valparaiso, 20/3/02 (confirmada por la Corte Suprema, 11/11/02); Corte de Santiago, 30/6/06; Corte Suprema, 31/7/06; Corte Suprema, 2/1/07; Corte Suprema, 24/4/07; Corte Suprema, 23/5/07; Corte Suprema, 24/9/07; Corte Suprema, 25/3/08. 27 Corte de San Miguel, 15/4/92; Corte de Santiago, 28/4/00; Corte Supre- ma, 29/10/02. 188 Corte de Santiago, 28/1/93; Corte de Concepcién, 10/8/00 (confirmada por la Corte Suprema, 24/1/02); Corte de Iquique, 29/6/00 (confirmada por la Corte Suprema, 30/5/01). En los dos primeros casos, los jueces razonaron sobre la base de que la relaci6n contractual entre las partes, aunque alegada, no fue lo suficientemente acreditada en el proceso. En el tercer caso, la Corte de Iquique rechaz6 expresamente la alegacion hecha por la defensa del demandado, que pretendfa extraer los hechos del mbito extracontractual por corresponder a la responsabilidad contractual, sehalando que “la responsabilidad contractual que pretende el demandado rija para el caso sub litis, corresponde a teorias fundadas en el mandato y el arrendamiento de servicios ya superadas por la jurisprudencia, de considerar que tal tipo de responsabilidad presupone la ‘existencia de un contrato anterior (...)” (considerando séptimo de la sentencia de reemplazo). 129 Corte de Santiago, 31/10/05; Corte de Santiago, 30/6/06; Corte Suprema, 31/7/06. 54CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA plantean siquiera la posibilidad de que entre las partes hubiese existido un vinculo previo. Algo similar a dicha tendencia ocurre en la mayorfa de las sentencias resueltas en sede civil por aplicaci6n del estatuto extracontractual, excluyendo aquellas mencionadas precedentemente (notas 128 y 129). En estos casos, no es posible advertir que en el proceso se hubiese debatido la existencia o inexistencia de una relacién contractual entre las partes cuyo incumplimiento hubiese generado la obligaci6n de indemnizar los daios ocasionados'*, atin cuando, en algunas de ellas, la existencia del contrato era evidente.!®! De esta forma, se puede concluir que no hubo de parte de nuestros tribunales un pronunciamiento expreso acerca de si el caso debia resolverse en sede contractual 0 extracontra tual, sino que simplemente se aplicé el estatuto extracontractual. Sin embargo, es interesante observar que en varios de los fallos recién mencionados, la demanda por negligencia médica la interpusieron las denominadas victimas por rebote" y que, en otros, la atencién médica que generé el conflicto entre las partes se produjo en una situacion de urgencia.!*3 Es decir, dos de los casos tipicos en que, segtin la doctrina, no es posible advertir que entre los intervinientes hubiese existido una intencién clara de obligarse reciprocamente. Desde este punto de vista, se puede entender que los tribunales se hubiesen decidido por aplicar el estatuto extracontractual, sin siquiera referirse a la existencia de un vinculo previo entre las partes. De lo dicho precedentemente se puede colegir, en general, que nuestros tribunales, al conocer de causas de responsabilidad médica en sede civil, no se alejan sustancialmente de las tendencias mayoritarias de nuestra doctrina sobre la materia. En efecto, las 180 Son los siguientes casos: Corte Suprema, 22/3/89; Corte de Talca, 25/9/90 (confirmada por la Corte Suprema, 9/5/91); Corte de Santiago, 3/1/97; Corte de Santiago, 28/12/99; Corte Suprema, 11/8/03; Corte Suprema, 24/7/06; Corte de Valparaiso, 17/10/07; Corte de Santiago, 17/10/07. 5! Corte de Talca, 25/9/90 (confirmada por la Corte Suprema, 9/5/91); Corte de Santiago, 3/1/97. 18 Son los siguientes fallos: Corte de Talea, 25/9/90 (confirmada por la Corte Suprema, 9/5/91); Corte de Santiago, 3/1/97; Corte Suprema, 30/5/01; Corte Suprema, 24/1/02; Corte Suprema, 11/11/02; Corte Suprema, 24/7/06; Corte de Valparaiso, 17/10/07; Corte de Santiago, 17/10/07. 138 Se trata, fundamentalmente, de los siguientes fallos: Corte Suprema, 30/5/01; Corte Suprema, 11/8/03; Corte Suprema, 24/7/06; Corte de Valparaiso, 17/10/07. 55LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES. estadisticas muestran que un nimero mayor de causas son decididas de conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual, reconociendo con ello que entre las partes en conflicto existid, previamente, un contrato (de salud, médico, de hospitalizacién © de cualquier otra indole similar), tal como lo sostienen gran parte de los autores chilenos. Asi también, en la mayor parte de Jos casos resueltos en sede extracontractual, los tribunales funda- mentaron sus resoluciones en argumentos que, para la doctrina tradicional, explicarian el abandono de Ia regla general que rige la materia (responsabilidad contractual) y justificarfan la opcién por la regla de excepcion (responsabilidad extracontractual). Es lo que ocurre en todos aquellos fallos en que no se pudo probar laexistencia de un vinculo juridico previo entre las partes (ni ain recurriendo a los expedientes de contractualizacién) , en los que solicitaron la indemnizaci6n las denominadas victimas por rebote y en aquellos otros en que la atencién médica fue solicitada en situacién de urgencia. No obstante lo anterior, es posible observar que, aislada y ti- midamente, nuestra jurisprudencia ha ido adoptando una nueva tendencia en materia de responsabilidad civil médica, que se aleja de la doctrina tradicional y se acerca a los nuevos planteamientos que a este respecto se han formulado. Tales planteamientos, como lo indicdramos precedentemente en este trabajo, parten de la base que, dado que las relaciones contractuales de carcter profesional (y, por lo tanto, las relaciones médicas), quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actian en el Ambito de intereses y de riesgos de tercero, no se vislumbran grandes problemas practicos para someter el juicio de negligencia médica a las reglas de la responsabilidad extracontractual (atin cuando sea de cardcter contractual), toda vez que entre ambos estatutos no se aprecian diferencias fundamentales 0 estructurales. De ahi entonces que, pudiendo revestir los dafios causados al paciente con ocasi6n de una intervencién médica simultaéneamente las caracteristicas de una infracci6n contractual y, al mismo tiempo, de un delito 0 cuasidelito civil, es perfectamente posible conceder al demandante una opcién para que se decida por el estatuto que prefiera. Sobre la base de tales argumentos, algunos fallos de nuestros tribunales se han referido a la opcién de responsabilidades en materia médica, en particular de establecimientos sanitarios, 56CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA aceptandola. Asi, en un juicio seguido contra una clinica, la Corte expresamente establecié que debia rechazarse la “alegacién de la clinica demandada en el sentido que no procede aplicar las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, por existir en su concepto, entre ellos, una relacién contractual” toda vez que tal relacién no se ha probado en el juicio y que “de existir dicha relacién, nada impediria que el actor pudiera acogerse a las dis- posiciones relativas a la responsabilidad extracontractual para lograr la satisfaccién a las pretensiones formuladas en la demanda”.14 Asimismo, se ha fallado que “no cabe duda que en la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la delimitacién de los supuestos de hecho de una y otra responsabilidad, es decir, la lfnea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar culpablemente dafios a terceros, es muy borrosa en ciertos ambitos del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atencién > 135 médica empresarialmente organizada”’. 1 Corte de Santiago, 28/1/93. En el mismo sentido se ha promunciado la Corte de Concepcién, en sentencia de 10/8/2000 (confirmada por la Corte Su- prema, 24/1/02), en la que sefialé que “es una realidad innegable que los dafios ‘causados a la paciente con ocasién de una intervencién quirirgica pueden revestir simultneamente caracteristicas propias de una infraccién contractual (...) y, al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (...). Por ello, es preferible otorgar a la victima la opcién de elegir la via extracontractual, aunque el demandado prucbe que existia un vinculo contractual previo al dafto (...)” (considerando quinto). En otra sentencia, de fecha 20/3/02, confirmada por la Corte Suprema con fecha 29/10/02, la Corte de Concepcién, sin aceptar la opcién, se refirié al hecho de que, hoy en dia, existen autores que, en materia médica, aceptan ¢l lamado ctimulo u opcién de responsabilidades (considerando tercero). 1% Corte de Concepcién, 10/8/2000, confirmada por la Corte Suprema, 24/1/02. En este mismo sentido, las sentencias de la Corte de Santiago de 31/10/05 y 30/6/06 se refieren ala borrosa y delgada linea divisoria que separa ala responsabilidad contractual de Ja extracontractual, sefialando que “la nocién de daiio se vincula tanto a la responsabilidad contractual como con la extracontractual, existiendo entre ellas una unidad genética y diferencias especificas (...). De este modo, los elementos comunes que dan relevancia a Ja unidad que existe entre ambos tipos de responsabilidades civiles, estén constituidas por (-..) Ia ilicitud, ya sea que se refiera a la violacién del deber general de no dafiar a otro o la infraccién de determinado vinculo juridico. En consecuencia, siendo Ia diferenciacién que subsiste entre ellas, la existencia o no de un vinculo juridico anterior entre las partes, Ia cuestién procesal relativa a la prucba no marca ‘una sustancial diferenciacién entre ambas responsabilidades civiles, pues en lo civil, la responsabilidad existe, cada vez que una persona debe sufrir el dafio producido por otra” 57LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES En sintonfa con la incipiente tendencia que venimos descri- biendo, existe un fallo de Ia Corte de Santiago que, sin dejar en claro el estatuto de responsabilidad bajo el cual resuelve el asunto controvertido, sefiala que, en general, “la responsabilidad civil surge cuando se transgrede una norma juridica que afecte el interés de una determinada persona, ocasiondndole un dafio, entendiéndose por éste todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, a causa de otro (...). En el terreno civil, la nocién de daiio se vincula tanto con la responsabilidad contractual como con la extracontractual” (considerando decimoctavo).1%6 Finalmente, diversos fallos, sobre la base de considerar que no es admisible aceptar diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, en particular cuando el contrato se extiende a ambitos que ya no conciernen al patrimonio, sino ala personalidad moral del sujeto (como serian los contratos de salud), han aceptado la indemnizacién del dafio moral en sede contractual. Particularmente explicita en este sentido es una sentencia de la Corte Suprema, que establece que “Io injustificado de la diferencia anotada queda de manifiesto precisamente en materias propias de la responsabilidad médica, pues ante la posible opcién de responsabilidades, resulta mas beneficioso en la extension del daiio accionar por la via extracontractual, por la limitaci6n que contemplaria la legislacién en sede contractual, sin que exista fundamentacién plausible que avale tal distincién”.127 186 Corte de Santiago, 10/7/02. Esta sentencia, sin ser particularmente clara en su parte resolutiva, pone de manifiesto la tendencia a que nos hemos referido, pues falla el conflicto entre las partes recurriendo, indistintamente, a uno u otro estatuto. Asi, en su considerando decimoquinto, indica que “(...) de suerte que no €s posible considerar tampoco que la demandada actué con esa debida diligencia que alos contratantes, responsables de culpa leve, exige el articulo 1547 del Codigo Civil”, dando a entender que el estatuto aplicable es el contractual. No obstante, en el considerando inmediatamente siguiente, establece que *(...) de las dispo- siciones resefiadas precedentemente se desprende que la reparacién del daiio es. el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad delictual 0 cuasidelictual civil”, de lo que se podria desprender que el estatuto aplicado fue el extracontractual. En su parte decisoria, los jueces no dan mayores luces sobre el estatuto especifico utilizado, de lo que se colige que para estos sentenciadores, es indiferente la clase de responsabilidad que se invoque. 87 Corte Suprema, 24/9/07 (considerando trigésimo cuarto). En este mismo sentido se han pronunciado las siguientes sentencias: Corte Suprema, 5/11/01; Corte de Concepcion, 20/5/02 (confirmada por la Corte Suprema, 29/10/02); Corte Suprema, 25/3/08. La sentencia de la Corte Suprema de 5/11/01, antes citada, 58CAP. |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA 15. CONCLUSIONES En general, del andlisis jurisprudencial precedente, se pueden obtener determinadas conclusiones que, a nuestro entender, constituyen tendencias de nuestros tribunales sobre la materia que nos ocupa. a) Enprimer lugar, es posible observar que nuestros tribunales tienden, mayoritariamente, a resolver los casos de negligencias médicas a la luz de las normas de la responsabilidad extracontractual. La doctrina chilena asi también lo ha sostenido.'* Sin embargo, dicha conclusién no es del todo exacta. Desde un punto de vista estrictamente estadistico, es efectivo que la mayoria de los casos son resueltos en sede extracontractual, cons- tituyendo la responsabilidad contractual médica una excepcién. No obstante, esta tendencia “estadistica” de la jurisprudencia de nuestros tribunales es, en cierto sentido, sesgada. En efecto, esta perspectiva no distingue los casos resueltos en sede penal de aquellos resueltos en sede civil. Como tuviéramos oportunidad de ver, la unanimidad de los casos de responsabil dad civil médica decididos en sede penal son fallados aplicando el estatuto extracontractual. Pero las razones que se esgrimen para explicar el fenémeno no son del todo correctas. En este sentido, no es cierto que al resolver causas criminales, nuestros tribunales acepten sin mas la opcién o ctimulo de responsabili dades, Por el contrario, es posible observar que en todos estos casos, los jueces no se pronuncian siquiera acerca de la eventual opcién que tendria la victima para optar entre un estatuto y el otro, sino que simplemente fallan el conflicto aplicando las nor- es igualmente clara en este ambito, al fallar que “aceptar un distinto tratamiento en sede contractual y extracontractual en la materia que nos ocupa, conduce a situaciones absurdas, como sucede en los casos de responsabilidad civil médica, en que no resulta equitativo que si no existe vinculo contractual entre el médico y su paciente proceda la indemnizacién del dafio moral, pero no si esa relacién existe, cuando se ha contratado por éste los servicios de aquél” (considerando décimo séptimo). 188 Asi, por ejemplo, PIZARRO WILSON, 2003, pp. 181; TAPIA RODRIGUEZ, 2006; BARROS BOURIE, 2006, p. 669; COURT MURASSO, 1998, p. 282; ZELAYA ETCHEGARAY, 1997, p. 85. Aeste respecto, Zelaya sefiala que “de esta forma, en materia de dajios causados en ejercicio de la medicina, la responsabilidad extracontractual se ha transformado en regla general y la contractual en una excepci6n”. 59LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES mas extracontractuales. No existe, en realidad, una aceptacién de la clasica doctrina propuesta por el profesor Alessandri en esta materia y que analizdramos anteriormente en este trabajo. En este ambito s6lo se puede observar que existe un predominio de la responsabilidad penal por sobre la responsabilidad civil y que nuestros tribunales, enfrentados a un caso penal de negligencia médica, deciden el asunto conforme a las reglas de la responsabilidad delictual 0 cuasidelictual. Si se logra dar por establecida la responsabilidad criminal del médico, se concede indemnizacién; si ello no es posible, se niega lugar a la demanda de indemnizacién de perjuicios. Como lo dijéramos en su momento, quizés se pueda ver en esta forma de actuar una tacita aceptacién de la doctrina acerca de la relativa irrelevancia de la calificacién de la responsabilidad civil médica que hemos propuesto en este trabajo. Por su parte, en los casos de negligencias médicas resueltos en sede civil se observa una tendencia distinta de la anterior. Aqui si €s posible ver que hay un cierto predominio de la responsabilidad contractual por sobre la extracontractual. Y se podria sostener que estos casos son mis ilustrativos que los precedentes, pues no existe en ellos influencia de lo resuelto en sede penal, primando exclusivamente criterios civiles a la hora de fundamentar las sentencias. Asi entonces, no se puede sostener, sin mas, que la tendencia de nuestros tribunales sea a resolver los casos de responsabilidad médica aplicando el estatuto extracontractual. Es necesario, previamente, saber si ellos fueron decididos en sede penal o en sede civil. En este sentido, se puede sefialar que, al menos cuando resuelve los casos en sede civil, lajurisprudencia chilena muestra una tendencia similar a la de la doctrina mayoritaria. Asi, salvo excepciones, en la mayoria de los casos se pregunta por la existencia 0 inexistencia de un contrato previo entre las partes, aplicando el estatuto correspondiente segtin la pregunta se responda afirmativa o negativamente. Asimismo, cuando no se formula esa pregunta, y resuelve por tanto en sede extracontractual, generalmente se traté de casos en que claramente no hubo intencién de las partes de vincularse previamente. En materia penal, claramente existe una tendenciaa fallar en sede extracontractual, alejindose de la opinion de la doctrina mayoritaria, lo cual tiene muy diversas explicaciones, ya sefialadas alo largo de este trabajo. 60CAP, |. CALIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA b) Por otro lado, se puede advertir que, sin perjuicio de lo anterior, cierta jurisprudencia ha comenzado a adoptar, incipiente y paulatinamente, la doctrina acerca de la relativa irrelevancia de la calificacion de la responsabilidad médica y se ha mostrado favorable a la opcién 0 ciimulo de responsabilidades. En este sentido, como ya lo viéramos, los tribunales, poco a poco, se han pronunciado sobre lo inapropiado que resulta la existencia de dos regimenes de responsabilidad aplicables a victimas de un mismo hecho. Incluso, en algunos casos, sin desconocer la existencia de un contrato previo entre las partes, los jueces han fallado propendien- do hacia una relativa unificacién de ambos estatutos, senalando que no son justificadas las diferencias existentes entre uno y otro, especialmente cuando se trata de dahos corporales, a la vida ola salud de las personas. ‘Asimismo, se puede observar una relativa tendencia en cuanto a permitir a las victimas de negligencias médicas demandar a los agentes causantes del dafio (especialmente a clinicas y hospitales) por la via extracontractual, atin cuando hubiese existido un vinculo juridico con el demandado. En todas estas situaciones se puede apreciar una mayor tole- rancia de nuestros tribunales a aceptar que, ya sea que exista 0 no contrato previo entre las partes, no existen razones de principio para que las obligaciones de los agentes sanitarios (médicos, auxiliares, clinicas) sean distintas segtin se demande en sede contractual 0 extracontractual. 61

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