INTRODUCCION 1, SITUACION ACTUAL DE LA ACTIVIDAD MEDICA En nuestros dias, las reclamaciones contra médicos y estableci- mientos de salud por daiios y perjuicios ocasionados en el ejerci- cio de la actividad médica han aumentado en forma alarmante. Seguin cifras de la Fundacién de Asistencia Legal del Colegio Médico (“Falmed”), 274 juicios, tanto civiles como criminales, por presunta negligencia médica fueron atendidos por la refe- rida fundacién el aiio 2008. Comparando esta cifra con lo que ocurria en afos anteriores, es posible sostener que las demandas por negligencia médica son un fenémeno en expansién: en 1994, afio de su creaci6n, Falmed particip6 en s6lo seis juicios, mientras que entre los afios 1995 y 2009 patrociné mds de 1800 causas de negligencia de profesionales de Ia salud.! Con anterioridad, la cifra de denuncias hechas a médicos por mal praxis no excedia en promedio de tres mensuales.” Ante este escenario, cabe sefialar que la medicina es en la actualidad una de las actividades profesionales mas expuestas al riesgo de acciones de indemnizacién de perjuicios.? Por ello, y con el objeto de dar respuesta juridica a esta nueva realidad, el estudio de la responsabilidad civil médica se ha convertido en los tiltimos arios en objeto de interés para investigadores del derecho y abogados en general. ) Las cifras se pueden consultar en: Un reportaje periodistico hace una interesante precision respecto de estas cifras: Falmed solo asiste a 8 mil de los mas de 20 mil médicos colegiados, por lo que si se extrapolan la cifras mencionadas a todo el pais, es posible concluir que, anualmente, son més de 700 los médicos que enfrentan a la justicia y sobre 500 el mtimero de causas iniciadas. Sobre el particular constiltese: Goyeneche, 2006. 2 Tapia RopRIGUEZ, 2006. 5 TAPIA RODRIGUEZ, 2006. 13LA NEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES Las razones que explican este explosivo aumento dela litigaci6n en el ambito médico escapan a los objetivos de este trabajo. No obstante, podemos citar algunas de las mds evidentes, frecuente- mente citadas por la doctrina. En primer lugar, la transformacion de la relacion médico- paciente, que evolucioné desde un concepto eminentemente paternalista, fundado en el respeto irrestricto que el paciente le debia al médico, a uno basado en el concepto del consenti- miento informado (conforme al cual no se puede realizar una intervencién quirdrgica o aplicar un tratamiento médico sin el consentimiento libre e ilustrado del interesado), lo que ha traido como consecuencia la progresiva consideracion de la salud, no como suerte 0 un gracioso beneficio, sino como derecho, y la contemplacién del médico como un prestador de servicios y no como un ser infalible, conocedor absoluto de la lex artis.4 En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, la tendencia actual a ejercer la medicina al interior de complejos y sofisticados establecimientos hospitalarios, organizados como verdaderas empresas, pasando a prevalecer el hospital 0 clinica por sobre el galeno, lo que ha provocado una cuasi fungibilidad del médico, que puede ser facilmente reemplazado por el centro de salud, lo que trae como consecuencia la falta de identificacién entre el paciente y un facultativo determinado? En tercer lugar, la evolucion de la actividad médica propiamen- te tal, antes meramente descriptiva y contemplativa, hoy activa y fundada en la toma de decisiones, lo que unido a los avances tecnoldgicos en nuevas técnicas de diagnéstico, de prevencién y tratamiento, han sofisticado una disciplina que hasta el siglo XIX “sostenia que la aplicacién de sanguijuelas era recomendable para controlar la presién”® Finalmente, la complicada posicién en que se hallan hoy los médicos, obligados a actualizar permanentemente sus conoci- mientos en las nuevas técnicas, terapias y medicamentos, con la dificultad de tener que distinguir, de entre todas las informacio- nes que recibe, aquellas que representan un verdadero avance cientifico y aquellas que no.’ 4 Sobre la transformacién de la relacién médico-paciente, puede consultarse: QUINTANA LETELIER/MUNOz SEPULVEDA, 2004, pp. 10yss.; TAPIA RODRIGUEZ, 2006; Lopez Mesa, 2007, pp. 4 y ss. 5 LOpEZ Mesa, 2007, p. 4. 6 Tapia RODRIGUEZ, 2006. En el mismo sentido, QUINTANA LETELIER/ MUNOZ SEPULVEDA, 2004, p. 9. 7 QUINTANA LETELIER/MUNOZ SEPULVEDA, 2004, p. 10. 14INTRODUCCION Todo lo anterior ha contribuido a un sostenido aumento en el némero de situaciones en que los médicos se ven expuestos a cometer errores 0 torpezas que generan dafios a los pacientes, aumentando con ello las reclamaciones por mal praxis. 2. EL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA. ENFOQUE Y OBJETIVO GENERAL, DE ESTE TRABAJO Ante este escenario, con una actividad médi¢a constantemente sometida al escrutinio publico y al riesgo permanente de recla- mos, la responsabilidad civil médica, como ya lo dijéramos, se ha convertido en un interesante objeto de estudio para los diversos profesionales del derecho. Esta investigacién tiene por objeto analizar criticamente las diversas respuestas juridicas que desde la doctrina y jurisprudencia se han planteado frente a las actuales circunstancias que enfrenta la actividad médica, proponiendo, a su vez, un nuevo enfoque para abordar la nueva realidad en que se desenvuelve el personal terapéutico. Ahora bien, en términos generales, el estudio de la respon- sabilidad civil del médico debe ser abordado| como un caso de aplicacién de la doctrina general de la responsabilidad civil y no como un estatuto especial. De esta forma, su éstudio debe tener por fin dilucidar problemas de particular importancia practica 0 doctrinaria que se presentan en esta area del derecho, referidos a los requisitos comunes de la culpa (deberes de cuidado), los dafios y la causalidad. Este es, precisamente, el enfoque que se adopta en este trabajo. En particular, el propésito de esta investigaci6n es el andlisis del requisito general de la culpa en la responsabilidad civil médica. Como sabemos, en el derecho moderno la culpa es un criterio genérico de responsabilidad que comprende el ilicito intencio- nal (dolo) y el no intencional (negligencia). En este trabajo nos enfocaremos exclusivamente en el concepto de culpa o ilicito no. intencional, caracteristica que normalmente tienen los ilfcitos ocurridos en el ambito de la actividad médica (véase Supra N° 19 y nota al pie nimero 169). La importancia del tema radica en que la culpa o negligencia constituye el umbral minimo y general de los deberes de cuidado reciprocos que nos debemos mutuamente en el trafico social. En 15LANEGLIGENGIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES este sentido, y desde el punto de vista de la practica médica, la culpa plantea la delicada pregunta por el nivel de cuidado a que se encuentra obligado el médico en su actuaci6n profesional, cuya infraccién puede dar lugar a la reparacién de los perjuicios causados. Es, en otras palabras, la pregunta por el alcance de las obligaciones del médico. Por ello, dado el actual escenario que enfrenta el ejercicio de la medicina, conocer cual es ese estandar de cuidado, resulta del todo relevante. Con el objeto de emprender un estudio semejante, nos hemos propuesto, especificamente, responder a la pregunta sobre cémo nuestra doctrina yjurisprudencia conceptualizan la culpa médica, esto es, el umbral que define el actuar licito ¢ ilfcito del médico. Siguiendo la tendencia generalizada de los sistemas juridicos modernos, partimos de la base de que la responsabilidad por cul pa, esto es, aquélla que obliga a indemnizar los dafios causados a otro como consecuencia de la inobservancia del cuidado debido, es el estatuto que en materia médica propende al justo equilibrio, en la medida que los dafios provenientes de un tratamiento mé- dico frustrado o del error médico inevitable, aun empleando el cuidado debido, recaen en el paciente portador del riesgo de salud, mientras que éste, a su vez, queda protegido frente a la negligencia, la ineptitud o el simple descuido.® ‘Ahora bien, para el logro del objetivo propuesto, hemos recu- rrido a la revision y andlisis de la doctrina chilena més relevante sobre la materia, dotandonos de un marco conceptual basico com- puesto por las obras sobre responsabilidad civil y los articulos de responsabilidad médica de mayor influencia en nuestro medio. De igual forma, hemos analizado los fallos mas recientes dictados por nuestros tribunales en materia de responsabilidad médica. La busqueda y recopilacién de jurisprudencia se limit6 a las sentencias publicadas desde el aiio 1980 hasta el 21 de abril de 2008 en las bases de datos electrénicas de Legal Publishing Chile (“Jurisprudencia On-Line”) y Microjuris.com, De esta labor de biisqueda y recopilacién se obtuvo un total de 52 sentencias, que constituyen el marco jurisprudencial de este trabajo. Expresamente hemos excluido de nuestro anilisis el estudio de la responsabilidad penal de los médicos y de la responsabilidad 5 Sobre el particular: BARROS BOURIE, 2006, p. 665. 16INTRODUCCION del Estado por las negligencias ocurridas al interior de hospitales publicos. Ello, debido a que ambas estan regidas por estatutos juridicos propios y auténomos respecto del Cédigo Civil, que obedecen a principios y criterios diversos, que escapan a los lt mites de este trabajo. Asimismo, con el fin de acotar las fuentes doctrinarias, nos hemos basado exclusivamente en las obras nacionales sobre responsabilidad civil, sin recurrir a la doctrina comparada, salvo excepcionalmente. Finalmente, debemos hacer presente que, salvo excepciones, lo que en este trabajo se diga respecto de la responsabilidad del médico es también aplicable a otros profesionales de la salud. 3. PLAN DE EXPOSICION Este trabajo se estructura en cuatro capitulos, a lo largo de los cuales se analiza el régimen de responsabilidad civil médica en lo que se refiere particularmente a la definicién de los deberes de cuidado (culpa) a que est sujeto el médico y los demés inter- vinientes de la actividad terapéutica. Los dos primeros se refieren a cuestiones dogmaticas de la responsabilidad civil médica; el tercero se centra en problemas de responsabilidad en la organizacién de servicios médicos; y en el cuarto se realiza un extenso andlisis jurisprudencial. En particular, el primer capitulo est4 dedicado a la califica- ién de la responsabilidad civil médica. Tradicionalmente se ha distinguido entre la responsabilidad contractual y extracontrac- tual, sefialandose que entre ambas existen importantes diferen- cias derivadas de la diversa estructura légica de las relaciones obligatorias que nacen de un contrato (que siempre tienen por antecedente la voluntad de obligarse) y de las que nacen de un hecho extracontractual (que no tienen tal vinculo obligatorio antecedente). En el ambito de la culpa, esta diferencia es esencial y por ello determinar el cardcter contractual o extracontractual de la responsabilidad médica reviste fundamental importancia a la hora de estudiar esta condicién de la responsabilidad. En este capitulo se examinan las posturas doctrinarias en torno a esta cuestion, se efecttia un anilisis critico de dichas opiniones, se propone un nuevo enfoque para abordar el problema y, a la luz de lo propuesto, se concluye que la calificacién de la responsa- 17LA NEGLIGENCIA MEDICA ANTE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES bilidad médica es, en los aspectos mas importantes, irrelevante, quedando la materia sometida a una regulaci6n comtin cualquiera sea el estatuto que la rija. Finalmente, se expone la forma en que lajurisprudencia chilena se ha pronunciado sobre la calificaci6n de la responsabilidad médica y a las tendencias que al respecto es posible observar. Hecho lo anterior, en el segundo capitulo se analiza deteni- damente el alcance, naturaleza y contenido de las obligaciones del médico, estableciendo los criterios basicos que deben guiar la actuaci6n médica a la luz del derecho nacional. Para ello, en primer lugar, examinamos, a partir de la doctrina nacional, el cardcter de las obligaciones que asume el médico al prestar sus servicios, recurriendo a la distincion entre obligacién de medios y de resultado, para luego determinar el estndar de cuidado que en su actividad debe cumplir, y cuya infraccién da origen a responsabilidad. De igual forma, se expone el problema de la prueba de la culpa médica en Ia doctrina chilena y las reglas de excepcién que rigen la materia atendida la especial naturaleza de la actividad terapéutica. Finalmente, sobre la base de estas consideraciones, se analiza la responsabilidad civil médica por el hecho ajeno, especialmente en el caso de equipos médicos que dependen de una clinica o tratante. En el tercer capitulo se efectiia un estudio del estatuto de res- ponsabilidad de los establecimientos de salud. Antes, en el primer capitulo, se analiza la calificacién juridica de esta responsabili- dad. En esta seccién se expone sintéticamente el problema de la responsabilidad de clinicas y hospitales a la luz de la doctrina de a culpa en la organizacién, dando especial énfasis en la forma en que los principios que rigen la responsabilidad personal del médico se aplican a los hospitales y clinicas y las diferencias que es posible identificar. El capitulo cuarto corresponde a un completo examen critico de las tendencias de la jurisprudencia nacional en torno a las obligaciones del médico y al estandar de cuidado debido a Ja luz de lo expresado anteriormente en este trabajo. Por tiltimo, a partir de las reflexiones realizadas en los capi- tulos anteriores, se exponen las conclusiones que se han legado a formular a partir de la investigaci6n realizada. 18