Capitulo 5: Juridicidad del derecho natural

1. una contaminatio terminolgica?

Derecho natural, para Carnelutti y Dabin, es una expresin equvoca ya que ste
es un derecho no jurdico pues les parece algo contradictorio a la esencia del
derecho. Esta discusin se da debido a los diversos sentidos del sustantivo,
derecho y el adjetivo, natural. A continuacin se propone estudiar la juridicidad del
derecho natural en el sistema tomista.
2. Ius naturale y justo por naturaleza (el segundo termino est en griego ( skalov
qtel)

En griego, sikalov que es el contenido, lo justo y vomos que es el continente la

regla en expresin verbal sobre la cual deba medir el sikalov, lo justo segn la
norma convenida; adems de las medidas sociales los griegos reconocan otro
gnero de justicia superior, al que llamaron sikalov qutel o justo por naturaleza, de
ste naci el ius naturale, lo cual es problemtico porque, aunque naturale
traduzca bien qutel, ius no traduce a la perfeccin sikalov. En Atenas sikalov
significaba cosa justa, en Roma ius significaba la unin entre la cosa justa y la
norma de su justicia, adems le daban el orden de precedencia a la norma, es
decir, en la traduccin pas el inters de contenido al contingente.
3. Ius sive iustum

Santo Toms, al leer constantemente Aristteles, pens que los romanos llamaban
ius a lo que Aristteles llamaba justo, haciendo que ius naturale fuera en realidad
sinnimo de skalov qtel. Dando a ius el significado romano de norma o complejo
de normas, se llegaba a que con el ius naturale quedaba la tarea de escribir sus
normas, copindolas de la naturaleza, esto hacia que el legislador lo creara o
completara cuando encontrara vaco; dndole el significadoobjetivo de res iusta, el
ius naturale o iustum natura no se ve obligado a concretarse en un cuerpo jurdico,
en lugar de disolverse en un sistema de normas se puede encerrar y permanecer
en un estado indefinido y oscuro.
4. Lex naturalis iustitiae

Al ser el ius la cosa justa y la justicia una cuestin de igualdad, debe servir de gua
al hombre, por lo tanto presentan los caracteres de lex naturalis apropiada al reino
de la justicia. Esta lex naturalis iustitiae para los romanos equivaldra al ius
naturale, para santo Toms se relaciona al ius naturale como la forma a la materia;
al seguir la concepcin tomista parece que solo se traslada el problema del ius
naturale romano a la lex naturalis iustitiae, pues deber tener todos los caracteres
de la ley, comprendida la formulacin precisa y las caractersticas de las leyes
naturales (una, inmutable, indeleble). Pero no es as, la ley tomista no es tan rgida
como el ius romano, admite cierta elasticidad, en vez d dar un cuerpo jurdico bien
definido es refractaria a toda codificacin; es una participacin del hombre en la ley
pero segn algunos principios comunes que, hasta que no se haya realizado, es
insuficiente para regular la vida en sociedad.

5. Iustum ex natura rei y iustum ex condictio

Son las dos formulas como santo Toms presenta el derecho natural y el derecho
positivo, y se podran entender como dos bloques bien definidos; pero no es as ya
que el iustum es algo adecuado a otro, por esto santo Toms observa que esta
adecuacin es muy evidente en cuanto esta escrita tan claramente en la
constitucin de las cosas, que se ve sin necesidad de razonamientos; es una
adecuacin totalmente objetiva y absoluta y est radicada en las cosas segn su
absoluta consideracin. Pero hay otra zona donde esta adecuacin no es tan
visible, es necesario inducirla a travs de las causas y los efectos; todava estamos
en el iustum naturale, pero en vez de ver la justicia directamente en la cosa, se
preanuncia en lo que se sigue de ella. Puede ser naturalidad de segundo grado y
la regla de justicia aparece ya como una conclusin que hemos deducido de la
naturaleza. Esta segunda zona puede considerarse como un tercer bloque ya que
el derecho natural se dividi en dos. El ius naturale no es homogneo, admite
diversos grados de naturalidad.
6. Lex naturalis y lex positiva

La ley natural corresponde al iustum natura, la ley humana (positiva) al iustum ex

condictio, la nica incertidumbre seria en el bloque medio que naci de la
separacin del primero. Pero hay un principio que hace que la lex natural penetre
en el derecho positivo: toda ley humana determinada tiene tanto de ley cuanto se
derive de la ley natural. De esta forma la ley natural tiene ahora tres grados y no
dos, el intuitivo, el deductivo y el determinable; este ltimo es el del derecho
positivo, donde se presenta como algo indeterminado que espera una elaboracin
de la ley positiva. De lo anterior, el bloque natural se divide en tres ya que su
eficacia tambin se extiende sobre el positivo, pero no como ius sino ya como ley,
como forma no como materia.
7. La esfera jurdica

Los tres bloques los podemos imaginar como una esfera con tres zonas
concntricas en cada una de las cuales, la forma y el contenido, pueden estudiarse
desde su relacin con el iustum naturale y la lex naturalis.
8. Juridicidad decreciente

Nos podemos representar el derecho natural, como lo concibi santo Toms,

encerrado en una esfera en la cual la materia va decreciendo del ncleo al exterior.
Esto genera un problema para la juridicidad del derecho natural, ya que el derecho
exige un objeto bien definido. En la segunda y tercera zonas la juridicidad del
derecho natural realmente falta; pero la primera parece que se basta ella misma
para dar mandatos plenamente jurdicos, como sucede con el derecho a la vida
que, segn los iusnaturalistas, tiene los caracteres de la juridicidad: es externo y es
inalterable en la materia, dando por resultado que si algn cdigo positivo lo
suprimiera, seria condenado en nombre de la naturaleza.
9. Los dos artfices

Las dos zonas ms superficiales necesitan el contenido del bloque positivo para
tomar consistencia; esto indica que la esfera jurdica nace por dos artfices, la
naturaleza y el arbitrio humano, es decir, est compuesta por dos elementos, el
natural (necesario) y el positivo (arbitrario). En el centro la naturaleza basta por s
sola para dar a sus prescripciones una juridicidad perfecta, la obra del legislador
solo servira para tornar el dictado de la naturaleza ms accesible a los espritus un
poco distrados; en la superficie el legislador parecera bastarse a s mismo, pero
no es as por su incapacidad de obligar sin un mandato genrico de la naturaleza
que le d un poder que obligue a los otros a obedecer, es una insuficiencia formal.
Pero tambin se pueden observar en este punto influencias de tipo material,
formulaciones de la naturaleza que alcanzan la superficie, al menos en sentido
negativo, limitando el arbitrio legislativo, estos lmites son tan amplios que casi no
se advierten, por lo cual el legislador puede tener la ilusin de obrar con
independencia de la naturaleza. En cada punto de la esfera jurdica hay que
distinguir lo que es jurdico de lo que lo hace tal, como en cada hombre
distinguimos su humanidad (lo que lo hace hombre) y su individualidad (lo que lo
hace ese hombre; el primer elemento siempre proviene de la naturaleza, el
segundo puede provenir del arbitrio legislativo. Los puntos en los cuales juridicidad
y determinacin estn dadas por naturaleza constituyen la zona nuclear, aquellos
donde la determinacin est dada por el legislador son las zonas superficiales; la
accin de la naturaleza se extiende a toda la esfera, la accin del arbitrio legislativo
se detiene frente al ncleo.
10. Representacin grfica (no sirve)

11. Juridicidad intrnseca y extrnseca

La juridicidad es el conjunto de notas que distinguen el derecho de lo que no es

derecho, hay unas superficialesque dan la figura y otras profundas que dan el ser y
el valor; las primeras son lo que los antiguos llamaban forma extrnseca, las
segundas la forma intrnseca. Santo Toms ve la juridicidad en la forma intrnseca,
busca su fuente en la naturaleza, por esto la ve decrecer del centro a la superficie;
los modernos la ven en la forma extrnseca, en la legalidad, la ven decrecer de
afuera hacia adentro. Estas ltimas afirmaciones son dos negaciones recprocas,
pero vamos a buscar en que sentido la juridicidad extrnseca puede tener lugar en
el sistema tomista.
12. Positividad ex forma y ex causa

La primera resulta un instrumento adaptado a la sociedad para disciplinar

eficazmente las acciones sociales de sus miembros, se constituye con los
caracteres por los cuales una norma se torna apta para regular la vida social.
Reduzcamos a tres los caracteres dichos, y los vemos expresados en la forma
tomista: debitum alteri ad aequalitem; el debito es el de la justicia, el otro es un
acreedor determinado que tiene la facultad de exigir lo que se debe, la igualdad es
la determinacin (la medida exacta) de la cosa debida. La segunda est dada por
la intervencin del legislador, que aporta a la norma alguno de los elementos
indicados o, incluso, los tres. Para la juridicidad de una norma es indispensable
que se den los tres elementos; si provienen de la naturaleza, tendremos la
positividad solamente ex forma, si provienen del arbitrio del legislador, tendremos
tambin la positividad ex causa. En las doshiptesis tenemos juridicidad. En el
segundo sentido es positivo solo el derecho que solemos llamar positivo; en el
primer sentido es positivo tambin el derecho natural, en sus primersimos
preceptos. Reconocemos con Santo Tomas la plena juridicidad del derecho
natural, pero solamente en lo que hemos llamado su zona nuclear, porque solo en
ella la naturaleza es capaz de dictar normas revestidas de los tres caracteres antes
descriptos. Yendo hacia la superficie, su obra se vuelve siempre mas llena de
lagunas y postula ella misma un complemento cada vez de juridicidad que le
suministra el arbitrio legislativo.

CAPITULO VI: NATURALIDAD DEL DERECHO NATURAL

Anlisis concepto natural
Algo que se encuentra en todos los seres

Distinto de la ciencia fsica

Actitud espiritual (dios- mejor, humano o demonio- peor, infrahumano)
El derecho obtiene su naturalidad en la naturaleza especfica del hombre, esa naturaleza que
es razn, el derecho natural no es otra cosa que el derecho de la razn o lo debido en cuanto
la naturaleza es razn.
Naturaleza es conocimiento y a cada nacido se le reconoce como natural todo lo que se
encuentra en l en su primer momento, el derecho que existi en el comienzo con relacin a la
causa que lo ha producido, reducindolo as a una simple causalidad.
Aristteles replantea esta concepcin y dice que la naturaleza es fin, entonces natural son
aquellas manifestaciones jurdicas en las que divisamos un medio capaz deimpulsar al hombre
por los caminos de su perfeccionamiento.
La ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional, es el principio de
tendencia que lleva a un ser a la finalidad por la cual fue hecho por su creador.
La racionalidad del derecho natural est suficientemente expresa por la palabra derecho, no
pudiendo haber derecho donde no hay razn.
Sin alguna religin de divinidad los hombres no solo no habra reconocido ningn principio de
derecho, sino que ni siquiera habran sabido reunirse en sociedad.
Aspecto metafsico: el derecho natural es necesariamente religioso y divino

Aspecto sicolgico: el derecho natural es el primer empuje que le da dios a la criatura

racional para enderezar sus fines.
Lo que comporta un derecho autnomo ya que dios nos habla desde adentro, resuena en
nuestra conciencia.
Las formulas tienen siempre la tarea de determinar puntos fijos, de sofocar el espritu bajo la
capa de plomo de la ley. Por el contrario el derecho natural es un ncleo de principios, en los
cuales debern inspirarse la formulas de los cdigos.
La inmutabilidad plena y absoluta est reservada a la naturaleza de dios, mientras que las
naturalezas creadas estn sujetas a depravaciones y susceptibles de ser mejoradas.
El derecho natural desciende en la historia a travs de tres naturalezas:
Naturaleza de dios

Naturaleza del hombre

Naturaleza de las cosas
Los preceptos naturales podrn sufrir oscilaciones en cuanto se actenen el hombre y las
cosas, ya que deben conservar fija la eternidad de dios. (Representacin de un pndulo)
Aunque l prohibicin del homicidio se presenta como natural y eterna, a pesar de todo cambia
por lo cual se muestra variada y circunstanciada segn a victima sea un buen ciudadano o un
vil delincuente.
Es providencial que cuando se amenaza con destrozar la vida en nombre d una formula, la vida
se rebele y rompa la formula. Las vlvulas naturales de seguridad se abren ante cualquiera
que se presente acompaado por la razn y la justicia.