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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

IPSO JURE
AO I N 3 Noviembre 2008

Revista Virtual
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O.SALINAS
PRESENTACIN

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e es sumamente grato y reconfortante presentar el tercer nmero de la Revista
Virtual IPSO JURE, porque, como medio de proyeccin de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque y gracias al importante trabajo de la Unidad Acadmica, se
ha convertido en este corto tiempo, en una importante herramienta para transmitir los apor-
tes acadmicos de Magistrados y personal jurisdiccional interesados en cultivar las Ciencias
Jurdicas y trasmitirlas a la comunidad jurdica de la regin y el pas. Felicito el esfuerzo y la
vocacin de permanencia en el tiempo que demuestra este medio.

Es gratificante ver, desde la primera edicin, la dedicacin y el esfuerzo de la comisin


editorial, de los seores magistrados y auxiliares jurisdiccionales de esta Corte Superior de
Justicia, quienes con sus valiosos ensayos, comentarios y dems aportes contribuyen signi-
ficativamente en cada una de las ediciones de esta Revista Virtual que va ganando prestigio
en la comunidad jurdica y que sin lugar a dudas seguir dando una correcta informacin
acadmica y de calidad en las futuras ediciones.

No olvidemos que los Magistrados estamos obligados a una bsqueda constante de capa-
citacin y actualizacin de nuestros conocimientos que nos permitan brindar un, cada vez
mejor y oportuno, servicio de impartir Justicia, sustentado en valores fundamentales que
deben guiar cada una de nuestras acciones; es as que, la Revista Virtual IPSO JURE se
convierte en un medio no solo para capacitarnos y actualizar conocimientos del profesional
del Derecho, sino tambin, la oportunidad para contribuir a evidenciar realidades problem-
ticas novedosas en nuestro medio, as mismo, para el planteamiento de soluciones a los
mismos de manera tal que contribuya al desarrollo del Derecho, a la labor de la Magistratura
y el bienestar de la Nacin.

Finalmente, creo pertinente sealar nuestro compromiso con esta significativa expresin de
iniciativa y constancia intelectual, la misma que aliento a perdurar en el tiempo por lo que re-
presenta: dedicacin y por el aporte intelectual que nos brinda. Auguro a los editores xitos
en una cuarta edicin antes de culminar el presente ao judicial, conforme a las metas que
se han propuesto.

DR. JIMMY GARCIA RUIZ


Presidente de la Corte Superior de Justicia
Lambayeque.

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PRIMER CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA
IPSO JURE

- Dr. Jimmy Garca Ruiz, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista.
- Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores.
- Dra. Carmen Ravines Zapatel, en representacin de los seores Jueces Civiles.
- Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales.
- Dras. Paola Alvarado Tapia y Jovany Vargas Ruiz, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados.

Auxiliares jurisdiccionales de apoyo:


- Dra. Esmeralda Carlos Peralta.

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INDICE

CALIDAD Y REDACCIN JUDICIAL 7


MG. EDWIN FIGUEROA GUTARRA

LA CRIMINALSTICA EN EL HOMICIDIO CULPOSO MDICO 9


MG. MARA DEL CARMEN CORNEJO LOPERA

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR 15


MG. CECILIA IZAGA RODRGUEZ

LA JUSTICIA EN MANOS DE SERES HUMANOS 18


MARA YOLANDA GIL LUDEA

LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO 22


LITA R. PAOLA ALVARADO TAPIA

JUSTICIA DE PAZ: ENTRE LA COSTUMBRE Y EL POSITIVISMO 26


MARIA BETTY RODRGUEZ LLONTOP

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIN DEL


NIO Y DEL ADOLESCENTE 31
ROSA BANCES GUEVARA

A PROPSITO DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA LAS RESOLUCIONES


JUDICIALES EN EL PER 38
MG. ELIA JOVANNY VARGAS RUIZ

EL PROCESO URGENTE Y LA SENTENCIA N 1417-2005-AA-TC 47


HAROLD ORTIZ CARRASCO

ABOGADOS: CALIDAD Y NO CANTIDAD 50


JOS FRANCISCO HORNA SEGURA

SOBRE CREACIN JUDICIAL DEL DERECHO DE EUGENIO BULYGIN 53


DR. MANUEL ATIENZA

EL MODELO DEMOCRTICO EN LOS RGANOS DE GOBIERNO DEL PODER


JUDICIAL DE ITALIA Y ESPAA 64
DR. FRANCISCO CARRUITERO LECCA

ALGUNAS CRTICAS AL CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA PROCEDENCIA


DEL AMPARO EN DEFENSA DEL DERECHO AL TRABAJO 75
DR. LUIS CASTILLO CRDOVA

REFLEXIONES SOBRE EL MANDATO DE DETENCIN REVOCADO 97


ROBERTO GELACIO LLONTOP

LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN: ASPECTOS SUSTANCIALES DE SU REGULACIN LEGAL 100


LUIS BRAVO MONTALVO

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PALABRAS DEL DIRECTOR

D
entro de una poltica de inclusin, obtener una decisin adecuada. El iter pro-
este nmero abarca la participa- cesal, sin embargo, es muy complejo. Las
cin de los seores abogados que causas suelen demorar, la carga procesal
han tenido a bien hacer llegar sus se hace muchas veces inmanejable y el de-
trabajos de investigacin a esta direccin. recho a veces llega muy tarde. Y el aboga-
Y por qu incluirlos? Fundamentalmente do que con conviccin defiende una causa
porque consideramos que somos un equipo justa, se mantiene frreo en la premisa de
de trabajo: los Magistrados, desde el ngu- obtener una decisin fundada en derecho.
lo de quien debe decidir un conflicto; y los
abogados, como propulsores y metafrica- De igual forma, el abogado se exige a s
mente guardianes de las pretensiones de mismo desarrollar un esquema de razona-
los justiciables. miento jurdico que ha de exponer al Juez.
En un esquema de correccin lgica, el abo-
El abogado (del latn advocatus, es de- gado debe asumir conviccin de la fuerza de
cir, el llamado para auxiliar), como dira su pretensin, comenzar a escarbar en el
Luis Mart, el defensor de la razn y la ci- silogismo de su peticin a plantear, y desa-
vilizacin, constituye, desde Cicern, un rrollar una lgica de argumentos que deben
baluarte para la defensa de los derechos de asumir no slo una tcnica persuasiva sino
la persona, tramontando el oscurantismo de tambin, una forma facilitadora del conoci-
las Edades Antigua y Media, en las cuales el miento de la posicin ante el decisor, pues
poder se concentraba en una sola persona, no olvidemos que mientras el abogado va-
la del Rey, como dira Luis XIV Letat cest lora, elige y decide cules argumentos han
moi( El Estado soy yo), hasta desarrollar de servir a su posicin, al Juez le incumbe
una participacin activa en la configuracin asumir una posicin de conocimiento objeti-
del moderno Estado Social y Democrtico vo de la pretensin, por sobre la persuasin
de Derecho, el cual nace con la Ley Funda- que busque el abogado.
mental de Bonn en 1949, trasuntando hasta
el Estado neoconstitucional de hoy, mxima Y en efecto, qu podemos hacer los
expresin de los derechos fundamentales. jueces si encontramos un planteamiento
impecable, pulcro en su anlisis argumen-
Quienes hacemos el ejercicio de la judi- tativo e interpretativo y slido en su invoca-
catura, antes que Magistrados, somos abo- cin fctica y legal? Definitivamente, otorgar
gados y como tales, nos debemos al ejerci- la razn, pues debe considerarse que si el
cio esforzado, dedicado y profundo de nues- abogado asume el anlisis de la quaestio
tra causas. De esa forma, la defensa en los facti y quaestio juris en forma congruente,
procesos involucra una forma de apostola- basando la fuerza de las premisas factuales
do. Una defensa responsable involucra una en una debida subsuncin en las proposicio-
identificacin plena de la causa que va ser nes normativas que impulsa, el Juez tendr
defendida. Podrn surgir mil y un obstculos que tener en cuenta que esa conviccin que
para el ejercicio de auxilio del derecho del el abogado alega sobre su posicin, puede
cliente y sin embargo, la mstica profesio- trasvasarse al ejercicio argumentativo que
nal hace posible rescatar la pretensin justa el Juzgador debe desarrollar cuando expla-
para mediar ante el Juez en el propsito de ye su resolucin.

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las pretensiones resultan denotar siempre
Parafraseando a Hans Reichenbach, el un margen de complejidad y es all donde el
abogado es efectivamente un estudioso ra- abogado, el primer guardin de la ley, debe
cional de la pretensin de su cliente, y hace interpretar no solo la norma que lo ampara
una apuesta racional del derecho de su pa- sino, haciendo un reexamen argumentativo,
trocinado, conociendo bien las leyes de la deber interpretar tambin los hechos que
probabilidad. Con esto pretendemos afirmar favorecen el derecho de su defendido, de-
que el abogado resulta un primer punto de biendo establecer esa importante relacin
fortaleza en el xito de una pretensin pues entre prueba y verdad de la que nos habla el
asume que el derecho de su patrocinado es maestro Taruffo.
susceptible de merecer un resultado favora-
ble y para ello el abogado se encuentra en En tal sentido, desarrolladas las etapas
la posicin impostergable de deberse a un argumentativa e interpretativa, podr el abo-
estudio objetivo de su caso. El jurisconsulto gado, figurativamente, dejar servida la mesa
debe armar su propia teora del caso y asu- para que el Juez pueda motivar su decisin,
mir la conviccin de que la causa puede ser incumbiendo a este ltimo una operacin
ganada. Superada pues esta valla deontol- total, que en trminos de Diez Picasso, im-
gica inicial, corresponde trazar una ruta ar- plica un ejercicio de anlisis dada la ntima
gumentativa necesaria, no bastando a este interrelacin entre interpretacin y aplica-
efecto una tarea retrica perelmaniana ni cin de la norma, ms aun cuando la globa-
una tpica argumentativa al estilo Viehweg, lidad del proceso de aplicacin de la norma,
sino de conocimiento profundo de la preten- se desarrolla como un todo en la mente del
sin que incoa. Tendr que argumentar de Juzgador, quien debe ejecutar las facetas
tal forma que su defensa supere problemas de seleccin, interpretacin y aplicacin de
de ambigedad o vaguedad, tan comn hoy la norma.
en da en demandas que no gozan de la su-
ficiencia probatoria necesaria. Menudos retos pues esperan entonces a
todo aquel que asume con conviccin, ms-
Argumentada convenientemente la cau- tica y dedicacin la defensa de una causa.
sa, el abogado no deber descuidar que una La abogaca implica, en consecuencia, un
vez expuestos los hechos, igual importancia profundo estudio de cada caso a asumir y
merezca la interpretacin que deber efec- el resultado, si bien puede no resultar taxa-
tuar de las normas que invoca, pues debe tivamente siempre en un honorario, s podr
atender a que la interpretacin jurdica es significar la satisfaccin de una tarea cumpli-
ms un arte que una ciencia. Como deca el da, pues alcanzar la justicia, redunda en la
maestro Asis de Roig, no hay reglas de in- ms profunda identificacin del ser humano
terpretacin estrictas, no hay criterios orien- consigo mismo. Como deca una cita ilumi-
tativos que prevalezcan unos sobre otros. nadora de Voltaire: Yo hubiera querido ser
Todo caso merecer un estudio minucioso abogado pues es la ms bella profesin del
de su prevalencia y deber dejarse de lado mundo in claris non fit interpretatio.
el principio in claris non fit interpretatio, pues

EL DIRECTOR

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CALIDAD Y REDACCIN JUDICIAL

MG. EDWIN FIGUEROA GUTARRA


VOCAL SUPERIOR SALA CONSTITUCIONAL LAMBAYEQUE

D
PROFESOR ASOCIADO ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

esde la premisa aristotlica del evaluacin sobre la calidad de las decisiones


silogismo identificado en una judiciales. Hoy, se pretende identificar, dentro
premisa mayor, una premisa menor del rubro idoneidad, la calidad de la decisin
y una conclusin, la teora de la judicial y dicha tarea corre, tcnicamente, a
argumentacin jurdica se ha sustentado en cargo de un especialista designado por el
identificar a la norma jurdica en la premisa Consejo Nacional de la Magistratura, a fin
mayor, los hechos en la premisa menor de opinar tcnicamente sobre cun idneo
y la decisin aplicada al caso como la resulta ser el Juez en sus sentencias, o los
conclusin. Chaim Perelman ya estableca Fiscales en sus respectivos dictmenes.
en la dcada de 1960 que el Derecho no Se exige, de este modo, presentar en el
es slo pues aplicacin de la lgica sino proceso de ratificacin, 14 resoluciones, a
del poder persuasivo de la argumentacin razn de dos por ao, y correspondientes a
llamada por l nueva retrica. Es en ese los 7 aos de ejercicio, tiempo que abarca el
orden de ideas que la argumentacin tiene proceso de ratificacin, a efectos de valorar
su correlato en una motivacin suficiente la calidad de las resoluciones, constituyendo
para transmitir correctamente su decisin ello un referente permanente en los nuevos
y he aqu que el Juez adquiere relevancia procesos de ratificacin.
al convertirse en la persona responsable de
comunicar la decisin. Como seala Marina Entre los criterios referentes a calidad
Gascn Abelln, en una sociedad moderna, expuestos por las resoluciones de ratificacin
la justificacin o motivacin tiende a verse del CNM desde el ao 2005, tenemos los
como el fundamento mismo de la legitimidad siguientes:
de los Jueces y es de esta forma que la - Correcta comprensin del problema
motivacin cobra una dimensin poltico- jurdico
jurdico garantista, de tutela de derechos - Claridad expositiva
y de all que la base para el uso del poder - Conocimiento del Derecho
del Juez resida en la aceptabilidad de sus - Adecuada valoracin de los medios
decisiones, pues el Juez, al comunicar su probatorios ofrecidos durante el
decisin, debe proporcionar un armazn proceso (que se ajusten a la normativa
organizativo racional a su resolucin judicial sealada y que expresen con toda
y que las razones que brinda sean explcitas, claridad la solucin de los conflictos
vlidas, suficientes y concluyentes, es decir, resueltos)
brindar resoluciones con calidad. - Adecuado relato de los hechos.
- Consideraciones de derecho y
En el sistema judicial peruano, la calidad conclusin de cada caso.
de las resoluciones ha pasado a ser un - Congruencia y racionalidad en cuanto
parmetro de calificacin a travs de los a la tesis que se postula y decisin que
procesos de ratificacin de Magistrados. se adopta en el fallo.
Antes, los procesos de ratificacin de Jueces - Seguridad en la sustentacin
y Fiscales no contaban con la referencia de - Adecuado anlisis valorativo de las

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pruebas actuadas decisores jurisdiccionales. En dicha forma,
- Citas de jurisprudencia vinculante o desarrollamos una sana competencia pues
doctrina pertinente a los casos por los Magistrados van a ponderar mejor sus
tratarse. decisiones si los procesos de ratificacin
- Adecuada estructura van a incluir estos segmentos de calificacin
- Resoluciones debidamente de anlisis de calidad.
fundamentadas
- Posicin crtica y analtica en la A su turno, las herramientas de gestin para
valoracin de las pruebas que los Magistrados puedan desarrollar
- Solidez en la argumentacin destrezas en dichos rubros, vienen siendo
- Justa apreciacin de los medios a su vez desarrolladas por la Academia
probatorios ofrecidos durante el de la Magistratura, la cual en su calidad
proceso de rgano de formacin y capacitacin
- Exposicin ordenada de los hechos en todos los niveles de la Magistratura,
- Que las normas aplicadas a las ha estructurado la implementacin de
soluciones de cada uno de los casos Mdulos de Redaccin Jurdica a nivel
sean las pertinentes. nacional, a efectos precisamente de lograr
- Buena redaccin, conocimiento una mayor claridad expositiva por parte
jurdico, afn de justicia, sensibilidad de los Magistrados en sus resoluciones
social y bsqueda de la verdadera e ir abandonando la excesiva metfora, el
justicia. indebido uso de latinazgos y la complejidad
argumentativa. En ese horizonte, qu duda
Una conclusin trascendente respecto a cabe que la eficiencia y eficacia de las
estos caracteres viene a ser objetivamente decisiones judiciales se ver fortalecida,
que si vamos a exigir como sociedad objetivo al cual apunta la sociedad civil en
civil que las resoluciones gocen de estas pleno y en el cual, todos nos encontramos
caractersticas, entonces incentivamos involucrados.
una mejora cualitativa en la tarea de los

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LA CRIMINALSTICA EN EL HOMICIDIO
CULPOSO MDICO

MG. MARA DEL CARMEN CORNEJO LOPERA


JUEZ TITULAR DEL SEGUNDO JUZGADO PENAL DE LAMBAYEQUE

INTRODUCCIN - La existencia de un resultado daoso


causado por la conducta descuidada.
El Derecho considera que algunos bienes
como la vida, la libertad, la propiedad, la inte- Es as que la actuacin de los profesio-
gridad corporal o moral, tanto de la persona nales sanitarios, debe regirse por la deno-
como del no-nacido, etctera son tan impor- minada Lex Artis Ad Hoc, es decir, la que
tantes que estn justificados amenazar con se toma en consideracin respecto del caso
una pena con castigo a quien los lesione o concreto en que se produce la actuacin o
ponga en peligro. intervencin mdica y las circunstancias en
que las mismas se desarrollan y tienen lugar,
La responsabilidad penal supone que la as como respecto de las incidencias insepa-
actuacin profesional ha producido un resul- rables en el normal actuar profesional. Los
tado tipificado como delito o falta en el Cdi- profesionales, entonces, debern seguir la
go Penal. En este hecho, el Juez puede apre- mxima hipocrtica donde se resume la Lex
ciar un comportamiento doloso (se ha hecho Artis es decir tratar al enfermo como quisie-
el dao de forma consciente y plenamente ran ser tratados.
voluntaria) o culposo (cuando se trata de una
imprudencia, una impericia o negligencia por LA CRIMINALSTICA
no guardar el debido cuidado, que produce
un perjuicio que no se desea). La definicin ms comn entre la mayora
de los autores es la que concibe la Crimina-
La condena por una falta o delito, adems lstica como la disciplina auxiliar del Derecho
de la pena, llevar aparejada la responsabili- Penal que se ocupa del descubrimiento y ve-
dad civil correspondiente, es decir la indem- rificacin cientfica del delito y del delincuen-
nizacin al paciente por el perjuicio ocasiona- te. Aparte algunos otros puntos discutibles,
do. Cuando el mdico realiza un delito dolo- consideremos que la anterior definicin ado-
so (voluntario) se le tratar como a cualquier lece de imprecisin en su ltima parte, al ha-
persona en el Cdigo Penal. Cuando se trata blar de delito y delincuente.
de delitos o faltas culposas o imprudentes,
es preciso apreciar dicha imprudencia y para En efecto la Criminalstica, al intervenir
ello se deber comprobar: en la investigacin de un hecho determinado,
no puede saber previamente si se trata de un
- Accin u omisin voluntaria no malicio- delito o no, por ello que nosotros hablamos
sa. de presuntos hechos delictuosos, pues la
- Infraccin del deber de cuidado (no Criminalstica como disciplina aplica funda-
realizar la actuacin de acuerdo con la mentalmente los conocimientos, mtodos
norma Lex Artis). y tcnicas de investigacin de las ciencias
- Haber creado un riesgo previsible y evi- naturales en el examen de material sensible
table significativo relacionado con un presunto he-

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cho delictuoso, con el fin de determinar, en Impericia, considerada tambin una acti-
auxilio de los rganos de administrar justicia, tud en menos o carencial, donde la falencia
su existencia, o bien reconstruirlo o bien se- del profesional se fundamenta en la falta de
alar y precisar la intervencin de uno o va- conocimientos, aptitud, destreza o tcnica.
rios sujetos en el mismo. No se trata, en ste, de reprimir la incapa-
cidad genrica del autor, sino el hecho de
DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO haber emprendido una accin para la cual el
sujeto se saba incapaz (imprudencia) o se
Empezaremos por definir lo que es el Ho- deba saber incapaz (negligencia), que son
micidio Culposo, o conocido tambin en otras las dos formas de la culpabilidad culposa.
legislaciones como Homicidio por Negligen- Tal cual en los dos casos anteriores, la incri-
cia, no intencional, por imprudencia o por minacin se fundamenta en la previsibilidad
impericia. Este delito se perfecciona cuando del resultado daoso.
el sujeto activo ocasiona la muerte del suje-
to pasivo por haber obrado culposamente. El Inobservancia de los reglamentos o de-
agente obra por culpa cuando produce un re- beres.- Se configura por una actitud de indife-
sultado daoso al haber actuado con falta de rencia o menosprecio por las disposiciones
previsin, prudencia o precaucin, habien- de carcter general dictadas por la autoridad
do sido el resultado previsible o, previndo- competente en la materia de que se traten
le, confa en poder evitarlo. La conducta del (Art. 124 del Cdigo Penal).
agente afecta el deber objetivo de cuidado y
como consecuencia directa deviene el resul- Imputabilidad a ttulo de culpa.- Este es
tado letal para el sujeto pasivo. un tema de por s, jurdicamente muy com-
plejo y con distintas vertientes. Tratando de
Entendiendo por imprudencia, todo exce- explicarlo en forma simple, existe numerosa
so en la prestacin, que implique riesgo para jurisprudencia que como principio general
el paciente. Es la violacin activa de las nor- establece que es preciso la configuracin -y
mas de cuidado o cautela que establece la demostracin- de alguna de las formas cul-
prudencia. Imprudente es quien acta sin posas para que se origine la responsabilidad
cordura, moderacin, discernimiento, sensa- mdica. Esto es bien claro, si no hay culpa,
tez o buen juicio. por ms que exista el dao, no habr respon-
sabilidad del mdico. Es por ello que se afir-
Negligencia como la falta de adopcin de ma que la negligencia se da en torno del acto
precauciones. En este caso la actitud se basa de eleccin, y que el negligente falla porque
en un obrar en menos, carente, o en dejar de su voluntad no est pronta ni atenta.
hacer. Es negligente el que no guarda la pre-
caucin necesaria o tiene indiferencia por el Encontrndose en juego la vida de un
acto que realiza; el que acta con descuido u ser humano se deben extremar los controles
omisin de la diligencia debida. Es la forma para evitar consecuencias derivadas de la
pasiva de la imprudencia y, por consecuen- falta de observancia del cuidado objetivo. De
cia, comprende el olvido de las precauciones esta forma, se evidencia en el agente un ac-
impuestas por la prudencia, cuya observan- tuar que en este caso puede rotularse como
cia hubiere prevenido el dao. negligente. Aparece en el marco de la situa-

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cin planteada una actitud omisiva, como un responsabilidad compartida que se d en el
defecto de la atencin, y de all el olvido que hacer jurdico mdico moderno.
a la postre genera el resultado muerte. El
reproche se funda en que l incluso pudo y Roy Freire ensea que puede definirse
debi comportarse de manera distinta, y que el homicidio culposo como la muerte pro-
con la debida diligencia o deber de cuidado a ducida por el agente al no haber previsto el
su cargo, pudo evitarse la consecuencia de posible resultado antijurdico de su conducta,
la accin. siempre que debiera haberlo previsto y dicha
previsin era posible (homicidio con culpa in-
Nexo de causalidad.- Acreditados la cul- consciente) o habindole previsto, confa sin
pa y el dao, deviene clave establecer la re- fundamento en que no se producir el resul-
lacin causa-efecto entre ambos, para hacer tado letal que el actor se representa (culpa
viable la accin resarcitoria. En materia de consciente).
responsabilidad mdica, ser igualmente ne-
cesario, entonces, con arreglo a los principios Por deber de cuidado debe entenderse
generales sobre la materia, la prueba de la el conjunto de reglas que debe observar el
relacin de causalidad entre la falta o el acto agente mientras desarrolla una actividad con-
profesional incriminado, y los daos y perjui- creta a ttulo de profesin, ocupacin o indus-
cios cuya reparacin se procure. Tratndose tria, por ser elemental y ostensible en cada
de la responsabilidad del mdico, para que caso como indicadores de pericia, destreza
proceda el resarcimiento de los perjuicios o prudencia. Para efectos de configurarse
sufridos, debe acreditarse no slo que han la infraccin al deber objetivo de cuidado se
existido, sino que son consecuencia directa o requiere que el agente est en posicin de
inmediata de un obrar negligente de aqul a garante respecto de la vctima. As tenemos
quien se imputa la produccin. pues la posicin de mdico-paciente que es
el tema que tratamos en el presente artculo.
El reconocimiento de la relacin de cau-
salidad entre el oblito de un trozo de aguja HOMICIDO CULPOSO POR
de sutura que ocurre durante la intervencin NEGLIGENCIA MDICA
quirrgica practicada por el facultativo y el
malestar psicofsico posterior de la paciente BIEN JURDICO PROTEGIDO: La vida
que origin la extraccin por una nueva ope- humana independiente dentro de los par-
racin, presupone la existencia de culpa del metros naturales y biolgicos.
mdico. Probada la relacin de causalidad
entre una operacin quirrgica y la formacin SUJETO ACTIVO: Este delito es agrava-
de un cuerpo extrao conteniendo una aguja do, debido a que el sujeto activo es la perso-
de uso comn en ciruga, alojado en el cam- na que tiene la condicin de profesional de las
po operatorio de aquella intervencin, debe ciencias de la salud y por lo tanto tiene deberes
responder el profesional mdico que la llev impuestos por su funcin. Por ejemplo: se im-
a cabo, siempre que sea corroborado con putar homicidio culposo por omisin al mdi-
un examen anatomo patolgico que sera co de guardia que sin importancia al caso sigue
determinante para eximirse de responsabili- hablando por telfono y no atiende inmediata-
dad, adems la aplicacin del principio de la mente al paciente que se asfixia por aspiracin

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de contenido gstrico pese que la enfermera le (se trata de una imprudencia, una impericia o
insiste que es urgente su intervencin. negligencia por no guardar el debido cuidado,
que produce un perjuicio que no se desea).
SUJETO PASIVO: La persona sobre la
cual se descarga la accin culposa puede ser La condena por este delito, adems de
cualquiera. la pena, llevar aparejada la responsabilidad
civil correspondiente, es decir la indemniza-
CONSUMACIN DEL DELITO: Para la cin al paciente por el perjuicio ocasionado.
imputacin a una persona de un homicidio Cuando el mdico realiza un delito doloso
culposo mdico, no es suficiente la simple in- (voluntario) se le tratar como a cualquier
fraccin del deber objetivo de cuidado, sino persona segn el Cdigo Penal. Cuando se
resulta imprescindible que se verifique el re- trata de delitos o faltas culposas o impruden-
sultado muerte de la vctima. tes es preciso apreciar dicha imprudencia y
para ello se deber comprobar:
BASE LEGAL: La responsabilidad penal - Accin u omisin voluntaria no maliciosa
supone que la actuacin profesional ha pro- - Infraccin del deber de cuidado (no reali-
ducido un resultado tipificado como delito o zar la actuacin de acuerda con la norma
falta en el Cdigo Penal. As tenemos el art- Lex Artis).
culo 111 del citado cdigo: - Haber creado un riesgo previsible y evi-
table.
El que por culpa ocasiona la muerte de - Existir un resultado daoso causado por
una persona, ser reprimido con pena privativa la conducta descuidada.
de libertad no mayor de dos aos o con pres-
tacin de servicios comunitarios de cincuenta y EL ACTUAR CRIMINALSTICO EN LA
dos a ciento cuatro jornadas la pena ser no INVESTIGACIN DEL DELITO DE
mayor de cuatro aos si el delito resulta de la HOMICIDIO CULPOSO MDICO
inobservancia de reglas tcnicas de profesin,
de ocupacin o de industria En la investigacin de este delito, el Repre-
sentante del Ministerio Pblico que es el titular
En este hecho, el Juez est en la obliga- de la accin penal y quien interpone la denun-
cin de evaluar si se trata de un comporta- cia correspondiente, debe solicitar al Laborato-
miento doloso (se ha hecho el dao de forma rio las pericias idneas al hecho criminal, tales
consciente y plenamente voluntaria) o culposo como las que sealamos a continuacin:

TABLA IDEAL DE PERICIAS

MUESTRA PERICIA MOTIVO DE LA


SOLICITUD

Cadver Examen ana tomo Solicitar necroscopia,


patolgico para establecer la causa
de muerte, observando
el cuerpo.

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Cadver Examen clnico forense Solicitar examen
ectoscpico para
determinar lesiones u
otras determinaciones.

Historia Clnica Pronunciamiento Mdico Evaluar documentos,


Forense historia clnica.

Protocolo de Necropsia Pronunciamiento Mdico Evaluar causas de la


Forense muerte que determine
como culposo el acto
mdico.

Instrumental utilizado Pronunciamiento Mdico Determinar si el uso del


Forense instrumental ha causado
la muerte del sujeto
pasivo.

Vsceras Examen toxicolgico Determinar los frmacos


suministrados a la
vctima.

Cuerpo Mdico y Pronunciamiento mdico Delimitar las funciones


personal auxiliar que Forense e intervencin de cada
atendieron a la vctima uno en el hecho que
ocasion la muerte de la
vctima.

La criminalstica en el Per, solo es y anlisis) y cientfico. Olvidando que la na-


estudiada como asignatura (y no como turaleza de los estudios de la criminalstica
carrera profesional) escasamente en el ni- es identificatoria, cualitativa, cuantitativa y
vel de pre grado o facultades de derecho, comparativa; todo ello sin dejar de lado la
as tambin, ocurre lo propio en el nivel de estricta observancia metodolgica, tecnol-
maestra (en derecho penal, por ejemplo); gica y cientfica.
a excepcin de la maestra en criminalsti-
ca. Es decir, se le impone un encamiseta- La criminalstica presenta una amplitud y
miento curricular (de estudio, investigacin desarrollo vertiginoso a todo nivel que no se

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puede desconocer o postergar, hecho por el sionalizacin y cientfica de la criminalstica
cual consideramos que nuestro pas cuenta redundar de manera decisiva en el mejor
con la insoslayable necesidad de profesio- estudio, anlisis, desarrollo, investigacin y
nalizarla, es decir, reconocerle y otorgarle su funcin de la misma; contribuyendo a su vez
verdadero sitial. En ese sentido, somos de la a potencializarla para beneficio de la inves-
opinin porque la criminalstica sea estudia- tigacin de la escena del hecho delictuoso,
da, pero, como carrera profesional universita- para la obtencin de mejores respuestas o
ria, otorgando un ttulo universitario de crimi- ms exhaustivas explicaciones a las Inte-
nalistas a los que se titulen en esa rea. rrogantes de Oro de la Criminalstica (como
son: el qu?, el dnde?, el cmo?, el
Finalmente, consideramos (sobre todo, cuando?, el quin? y el con qu?). De
en estos tiempos en los que nuestra realidad lo expuesto en estas breves lneas tenemos
presenta un ndice de criminalidad cada vez como conclusin final que la Criminalstica,
en aumento y en que el Ministerio Pblico y en su condicin de ciencia auxiliar del Dere-
Polica Nacional batallan para obtener sus cho Penal y Procesal Penal, es fundamental
respectivos laboratorios de criminalstica), para contribuir a la investigacin criminal.
que la implantacin y vigencia de la profe-

BIBLIOGRAFA

CDIGO PENAL PERUANO 1991. Editorial Grijley. Lima Per.


DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO USUAL. Cabanellas, Guillermo. Edicin 1982- Argentina.
ESTUDIOS DE DERECHO PENAL MDICO: MDULO VII RESPONSABILIDAD PROFESIONAL Y DERECHO
MDICO del CURSO DE POST GRADO: DIPLOMADO EN MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES DE LA
UNIVERSIDAD RICARDO PALMA - FACULTAD DE MEDICINA HUMANA.

14
EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA
RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR

MG. CECILIA IZAGA RODRGUEZ


JUEZ TITULAR DEL 3ER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO LABORAL DE CHICLAYO

El mundo jurdico se nutre da a da con la jo de calidad, capacitacin para mejorar los


realidad social, tanto ms el derecho del tra- niveles de productividad, quienes son vistos
bajo, derecho social por naturaleza, por ello hoy en da como elemento esencial de la ren-
Ortoln1 seala Si los derechos nacen, si se tabilidad pues contribuyen de manera directa
modifican, si se transfieren de una persona a con el trabajo que realizan, ubicndose entre
otra, si se extinguen, es siempre consecuen- los activos ms valiosos de la organizacin.
cia o por medio de un hecho. No hay derecho
que no provenga de un hecho, y precisamen- As como existen sistemas de calidad
te de la variedad de hechos procede la varie- basados en certificaciones internacionales
dad de derechos. que acreditan el cumplimiento de estndares
como el ISO 9000 sobre servicios y produc-
Segn el maestro Javier Neves Mujica2 el tos, ISO 14000 sobre la gestin del medio
trabajo objeto de proteccin por el derecho ambiente, tambin existen el SA 8000 refe-
del trabajo es el trabajo humano, productivo, rido a estndares de buenas prcticas labo-
por cuenta ajena, libre y subordinado, y nues- rales orientados a asegurar el cumplimiento
tra Constitucin Poltica en su Art. 22 seala de los derechos laborales de los trabajado-
El trabajo es un deber y un derecho. Es base res en una organizacin, y el OHSAS 18000
del bienestar social y un medio de realizacin referido a estndares de seguridad y salud
de la persona. Si ello es as resulta de vital ocupacional, que miden de alguna forma la
importancia detenernos y dar una mirada de responsabilidad social del empleador. Inter-
futuro a las relacionas laborales nacionales nacionalmente estos estndares de dere-
de cara a la globalizacin e internacionaliza- chos laborales estn dados por cdigos o
cin de los mercados, encontrndonos con lo estndares privados, que han llegado a ser
que se conoce con la Responsabilidad Social una prctica generalizada en otros pases
Empresarial3, la cual se define como el com- como el caso de Nike, Adidas, GAP, etc.; sin
promiso continuo de la empresa de contribuir embargo, es unnime el criterio en el sentido
al desarrollo sostenible, mejorando la calidad que lo mnimo que deberan respetarse son
de vida de sus empleados y sus familiares, los estndares laborales de la OIT, pero refle-
as como de la comunidad y de la sociedad jando las necesidades locales o particulares
en general, es decir el empleador no es ms y la legislacin nacional de cada pas, estos
el dueo de los medios de produccin cuya derechos laborales fundamentales que de-
nica finalidad es la generacin de riqueza ben respetarse son: La libertad sindical (Con-
y el trabajador una pieza ms del engranaje. venio 87 Libertad sindical y proteccin del
En la actualidad el empleador es visto (o debe derecho de sindicalizacin), la negociacin
ser visto) como el estratega, aqul que hace colectiva (Convenio 98 Derecho de sindica-
una gestin tica del negocio con una visin lizacin y negociacin colectiva), la no discri-
global del mismo, donde involucra proveedo- minacin (Convenio 100 Igualdad de remu-
res, clientes, comunidad, medio ambiente y neracin, y Convenio 111 Discriminacin en
sobre todo empleados a quien otorga traba- el empleo y ocupacin), la prohibicin del tra-

1
OTROLN, M., Generalizacin del derecho romano, No. 52, cit. de Vlez Srsfield en nota de la seccin segunda del
Libro segundo del Cdigo Argentino.
2
NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho Laboral, Fondo Editorial PUCP, Lima Per, 2004, p.16 y ss.
3
WORLD BUSINESS COUNSIL FOR SUSTAINABLE DEVELOPMENT 2000 (WBCSD).

15
bajo forzoso (Convenio 29 Trabajo forzoso, y der planes, y como Mara Matilde Schwalb,
Convenio 105 Abolicin del trabajo forzoso), coordinadora del rea de Gestin Empresa-
la erradicacin del trabajo infantil (Convenio rial y Responsabilidad Social del Centro de
138 Edad mnima, y Convenio 182 Sobre las Investigacin de la Universidad del Pacfico,
peores formas del trabajo infantil), esto trae a que seala que en la medida que las em-
colacin lo que se denomina en la actualidad presas continen aplicando planes de res-
como Trabajo decente, que no es otra cosa ponsabilidad social empresarial incentivadas
que la puesta en marcha de la Responsabili- por la valoracin positiva que estos reciben
dad Social del Empleador. de sus clientes y consumidores, no ser ne-
cesario que el Estado reglamente su ejecu-
En nuestro pas la Responsabilidad Em- cin5, incluso el Per cuenta con la Asocia-
presarial como estrategia para el desarrollo cin de Buenos Empleadores ABE que es
se ha venido implementando gradualmente, una asociacin sin fines de lucro patrocinada
por ello el Ministerio de Trabajo y Promocin por Amcham que agrupa a ms de cincuenta
del Empleo (MTPE) se encuentra evaluan- empresas que respetan a su personal apli-
do la posibilidad de implementar el proyec- cando buenas prcticas de recursos huma-
to Better Factories (mejores fbricas), desti- nos, comprometidas a que sus proveedores
nado a la observacin e informacin de las tambin respeten a su personal aplicando
condiciones de trabajo que se brindan en las las mismas prcticas, los requisitos para ser
fbricas y la verificacin del cumplimiento de socio de ABE son: (i) pagar puntualmente a
las normas laborales y seguridad social en todo su personal, (ii) aplicar las prcticas de
el trabajo, donde interviene el Estado como recursos humanos exigidas por la asociacin
responsable del planeamiento, ejecucin y (evaluacin del desempeo, pago de acuer-
fiscalizacin de las normas laborales y de se- do con el desempeo, capacitacin y recono-
guridad social en el trabajo, asimismo la OIT cimiento); (iii) tener un ambiente de trabajo
que disea, elabora las estrategias, capacita seguro e higinico6.
y realiza el monitoreo constante del progra-
ma y acta como observador neutral, y, final- El artculo III del Ttulo Preliminar de nues-
mente los compradores internacionales que tro Cdigo Procesal Civil aplicable supletoria-
solo deben relacionarse con aquellas empre- mente al proceso laboral seala como fines
sas que se encuentren dentro del comentado del proceso resolver un conflicto de intereses
programa4. o eliminar una incertidumbre jurdica, hacien-
do efectivos los derechos sustanciales, y lo-
En el Per para dar el gran salto se cuen- grando la paz social en justicia, esperemos
ta con esfuerzos privados como lo sostiene que los trabajadores del Per en un futuro
Nora Donayre Yez profesora de la Maes- prximo no tengan que acudir a los tribunales
tra en Gerencia Social de la Pontificia Uni- para recin hacer realidad los derechos sus-
versidad Catlica del Per (PUCP), que se- tanciales, sino que tengan la oportunidad de
ala que con la aplicacin del Balance Social acceder a un trabajo decente donde el em-
(que generalmente se incorpora en las me- pleador no perciba erradamente que juega
morias de la empresa junto con los Estados en contra del trabajador y sus derechos sino
Financieros) se identifican los fenmenos que ambos juegan para el mismo equipo ge-
que requieren atencin para luego empren- nerando riqueza como base del bienestar so-

4
FUENTE: DIARIO GESTIN (viernes, 7 de marzo del 2008).
5
SOLUCIONES LABORALES No. 02, Revista de Gaceta Jurdica, Per, Febrero 2008, p. 60.
6
SOLUCIONES LABORALES No. 01, Revista de Gaceta Jurdica, Per, Enero 2008, p. 65.

16
cial, sirviendo paralelamente como medio de do a la sancin sino por conviccin y respon-
realizacin de la persona. En el Per ya no sabilidad social, pues como dijo Platn Las
se trata de crear ms leyes laborales sino de buenas personas no necesitan de leyes para
hacer realidad las que ya existen, no por mie- decirles que acten con responsabilidad.

17
LA JUSTICIA EN MANOS DE SERES HUMANOS

MARA YOLANDA GIL LUDEA


JUEZ DEL SETIMO JUZGADO PENAL DE CHICLAYO

Los trabajadores de la Carrera Auxiliar Un trabajador jurisdiccional de cualquier


Jurisdiccional en sus diferentes grados: grado sentado frente a su herramienta de
trabajo: computadora, expedientes, cedulas
- Secretarios y Relatores de la Corte de notificacin, aguja, hilo, etc., comienza a
suprema; trabajar, Pero qu ocurre cuando le invade
- Secretarios y relatores de las cortes su- pensamientos (tal cual goteo de lluvia torren-
periores, cial, va penetrando en su ser mental), que
- Secretarios de juzgados especializados o dej en su hogar sin solucionar: necesidades
mixtos y de paz letrados; del diario alimentar, gastos bsicos: pensin
- Oficiales auxiliares de justicia. de enseanza, luz, agua y telfono, a sus se-
res queridos que dependen de l o de ella?,
Forman parte de la estructura del Poder y Cmo se libera de esos pensamientos,
Judicial y se les define sus Derechos y De- transformados en gran problema, si le asaltan
beres para asegurar el cumplimiento y pleno y se apropian de su libre razonar para conver-
respeto de las Garantas Constitucionales de tirlo en un ser esclavo de esa situacin que
la Administracin de Justicia. no resolvi antes de ingresar a su centro de
labores? Entonces el producto judicial resulta
Los trabajadores judiciales desarrollan sus mezclado, bambeado, impuro, lleno de errores
propias capacidades y competencias en las y que al salir ese documento est plagado de
distintas especialidades jurisdiccionales en re- imperfecciones produciendo una ineficiencia
lacin con los diferentes procesos; es decir que perjudica al usuario litigante; sin embargo
cada uno llega al trmino final en la prestacin la responsabilidad es atribuida enteramente al
de su servicio al usuario Judicial: Emitir Sen- secretario que con gran esfuerzo y denuedo
tencia. trata de sobrellevar esta situacin, pero a ve-
ces le es imposible, razn?: Ser Humano.
Tarea que lleva implcita el imperativo de
que el elemento humano alcance en el desa- Dany es un trabador judicial
rrollo de su actividad estndares de eficiencia.
Para lograr dicho objetivo, el esfuerzo que se Es un mal da para Dany, est agobiado
les pide a dichos servidores debe estar equi- por deudas, preocupado por su hija Daniela a
parado, equilibrado con una mejora en su sta- quien no le dejaron dar examen en su colegio,
tus de vida en el aspecto remunerativo. por no haber pagado la pensin de enseanza.
Dany llega a su trabajo, debe cumplir con su
El trabajo del secretario, asistente, auxiliar rutina laboral: presentar al Seor Juez el des-
es uno de los ms sacrificados; sin embargo pacho provedo. De pronto saltan sus errores
no tiene una contraprestacin econmica que qu ocurri?, falta de concentracin!. Dany
se acerque a una justicia distributiva econ- es un trabajador competente pero desarrolla
mica. una actividad mental y debe razonarla, proce-
sarla, asimilarla y argumentarla. Sin embargo
VISUALICEMOS: la preocupacin lo violenta y zas! se equivoca

18
fue su desidia? Negligencia? No!, senci- satisfactoria, que le asegure, as como a su
llamente a su reconocida vocacin y mstica familia, una existencia conforme a la dignidad
laboral se le cruza, se atraviesa, ingresa a un humana y que ser completado en caso nece-
mundo mental: el problema econmico que no sario, por cualquier otro medio de proteccin
puede resolver y que equivocadamente pien- social.
sa lo haba dejado en casa, pero no, se va con
l y definitivamente interfiere en su accionar En el Pacto Internacional de los Derechos
laboral. Econmicos, Sociales y Culturales en su art-
culo 7 inciso a-I reconoce el derecho de toda
Recientemente escuch una conversacin persona a un salario equitativo igual por traba-
entre dos trabajadores cuya temtica versaba jo de igual valor.
sobre el cobro del sueldo. Uno le deca al otro
No, no voy a poder matricularme en ese di- Nuestra Constitucin en su artculo 24 pri-
plomado porque no me alcanza, con las jus- mer prrafo dispone que El trabajador tiene
tas, tengo para pagar mi men.; el otro como derecho a una remuneracin equitativa y su-
si fuera su propio eco respondi Yo tampo- ficiente, que procure, para l y su familia, el
co. Le confieso querido lector que me llam la bienestar material y espiritual. Una remunera-
atencin no por lo novedoso del tema porque cin equitativa, es decir de acuerdo al servicio
es muy frecuente, sino porque tom concien- prestado, a la calidad y cantidad del trabajo
cia de cmo a veces se nos embota la mente que presta un trabajador judicial magnificado
y el corazn ante realidades tan drsticas y en ambas dimensiones; por tanto una remu-
tan cerca de nosotros, y ante tal situacin va- neracin suficiente significa el bienestar ma-
mos perdiendo sensibilidad y no vemos lo que terial y espiritual de ese servidor y su familia
ocurre en nuestro entorno y va deteriorndose y ni siquiera magnificndole sino nicamen-
hasta el extremo de caer en un inmovilismo te lo mnimo requerido, es decir el bienestar
magnificante que nos imposibilita asumir una material: satisfaccin de necesidades para la
actitud que genere alternativas de solucin. sobrevivencia: alimentacin, vestido, vivienda
y salud. El bienestar espiritual: el educarse,
Desde esa arista hay que valorar que el descansar y crear condiciones para el progre-
trabajo que desarrollan estos auxiliares juris- so personal.
diccionales es uno de los ms sacrificados;
pero, sin embargo, no tienen una remunera- En la doctrina social de la Iglesia se ha
cin econmica que le solucione la demanda sostenido el presupuesto del sueldo tico. Ella
bsica de bienestar y si a ello le agregamos la recoge sus fundamentos desde las ensean-
presin jefatural y social, entonces el desequi- zas bblicas: No explotars al jornalero humil-
librio emocional se apropia de su psiquis cons- de y pobre, ya sea uno de tus hermanos o un
truyendo un ser humano inestable, inseguro, forastero que reside dentro de tus puertas. Le
frustrado y a veces renegado. dars cada da sus salarios sin dejar que el sol
se ponga sobre esa deuda; porque es pobre,
La Declaracin Universal de Derechos y, para vivir necesita de su salario, as no ape-
Humanos en su artculo veintitrs inciso c lar por ello a Yahv contra ti, y no te cargars
reconoce que: Toda persona que trabaja tie- con un pecado(Deut. 24,14-15).
ne derecho a una remuneracin equitativa y

19
Juan Pablo II publica en setiembre de un solo un todo, un universo, un mundo jur-
1981 su Encclica Laborem Excersens (Tra- dico.
bajo Humano); en ella establece, entre otras La funcin no es nicamente de magis-
propuestas: trado; la resolucin judicial surge del trabajo
conjunto de jueces y servidores, de all que la
a) El Justo Salario: defensa del salario y digna y compensatoria remuneracin econ-
las condiciones del trabajo ante la explotacin mica debe abarcar ambos: magistrados y tra-
del trabajador por el capital. bajadores judiciales.

b) Legislacin Laboral: las leyes deben La crisis remuneratoria econmica de di-


definir el salario mnimo, realmente suficiente chos trabajadores es una situacin que invo-
para una existencia digna. lucra a todos los magistrados, tienen una im-
portante tarea de cumplir en el firme compro-
En fin, una remuneracin justa es aquella miso de intervenir directa o indirectamente a
que permite a la persona desarrollarse inte- fin de que se logre un incremento remunera-
gralmente, promover su condicin humana tivo a dicho personal, en ese entendido es el
a un grado ms alto de la personalizacin y Congreso y Poder Ejecutivo que debe solu-
trascendencia. cionar, en la Reforma Judicial de la Ley de la
Carrera Judicial o va alternativa, implemen-
En el Poder Judicial la desigualdad de la tar modificaciones legislativas al respecto y
distribucin del ingreso es perfecta; los niveles cumplir la Ley 28821 que regula la condicin
salariales son altamente diferenciales. Es por de presupuesto entre los poderes ejecutivo y
ello que los trabajadores quieren ser jueces judicial y los artculos 2, 82, 118 y 146 de la
Ya !, y el Juez, Vocal, el Vocal Superior, Vo- Ley Orgnica del Poder Judicial.
cal Supremo y no tendra objecin alguna sino
fuera porque muchos de ellos sin alcanzar la Felizmente la alta direccin y cabeza de
experiencia necesaria y a veces el perfil soli- esta institucin, Poder Judicial, est accionan-
citado, est en proceso de maduracin, pero do para que se resuelva este gran problema
el trabajador requiere necesariamente nivelar que incide profundamente en la justicia, para
su sueldo y se produce un vaivn desestabili- que se le reconozca y pague un sueldo dig-
zador en el trabajo jurisdiccional, porque van no, justo y equitativo a los hijos: Servidores
desplegando energas laborables a medias Judiciales, porque si los congneres reciben y
ya que el objetivo principal es superar el nivel disfrutan de una justa remuneracin econmi-
econmico ms que el funcional y se produce ca acorde con su funcin, entonces es deber
un crculo vicioso. de ellos velar porque dichos miembros de esa
misma familia judicial perciban y disfruten un
Es bueno el crecimiento en todo el aspec- sueldo decoroso.
to positivo pero hay que reducir las crecientes
brechas en la desigualdad de los trabajadores Es una responsabilidad y mientras no se
judiciales, porque ellos no forman parte de un cumpla con ella los magistrados no habrn
escenario especial para la realizacin de los impartido Justicia porque ella debe tener su
eventos judiciales paralelos a los que desplie- nacimiento, gnesis en su propio recinto ins-
ga el Juez, es un mismo escenario formando titucional.

20
La idea es crear una empresa de justicia desarrollarse en todas y cada una de las di-
que piense primero en su personal y lo motiven mensiones que significa el trabajador concen-
de manera tal que ellos se sientan seguros y a trado y abierto a la libertad que da cuando ha
gusto porque en la medida que estimulemos satisfecho sus principales y bsicas necesida-
su trabajo estaremos creando seres humanos des de manutencin y bienestar en toda su
de calidad, sobre todo trabajadores y eso evi- universalidad.
dentemente es un beneficio al Poder Judicial y,
en consecuencia, a la comunidad que recibe Si bien en el poder judicial existe un impor-
el servicio de justicia, mejorando en el sistema tante nmero de unidades econmicas en la
de incentivos a sus trabajadores elevando los magnitud, su distribucin es una forma pirami-
niveles de motivacin confianza y mstica la- dal anversa, es mnima en los trabajadores ju-
boral, promoviendo una cultura de adaptacin diciales. Esta evidencia muestra la inequidad
al cambio de creatividad y de innovacin. No en la distribucin econmica que hace el po-
podemos ser indiferentes a la gran depresin der competente y que errneamente muestra
econmica por la que atraviesan dichos tra- su incompetencia al no saber efectuar las ope-
bajadores, quienes muchas veces descuidan raciones resultando sorprendente, pues refle-
sus labores y se ven forzados a buscar refugio ja las caractersticas de una remuneracin in-
econmico en actividades diferentes que los justa, producindose una cultura remunerativa
fatiga y distrae de su labor judicial, ya que esta injusta, creando un normal y humano rezago
actividad por naturaleza y esencia es acapa- creativo judicial que afecta no solo al litigante
radora, abrasiva, fatigosa, no da tregua para sino transgrede el desarrollo funcional del Po-
desarrollar actividad paralela a ella, salvo de la der Judicial en su conjunto.
enseanza o docencia universitaria.
Simultneamente crea en el trabajador
Hay que abolir la diferencia econmica rplica silenciosa frente al otro actor, quien
gigantesca de los diferentes actores de esta de algn modo es partcipe indirecto de esta
empresa denominada: Poder Judicial. Debe injusticia al no alzar su voz de apoyo y auxilio
propugnarse un paradigma de equilibrio de frente al titular del pliego correspondiente.
acuerdo a las acciones en nuestro sistema ju-
risdiccional, porque su rol no es el de colabo- Digo esto no para animar y menos levantar
rador sino es una funcin importante porque un espritu de discordia, ms bien para asu-
entre magistrados y trabajadores ejecutan mir posturas de solidaridad que contrarresten
labores no antagnicas sino se cohesionan el egosmo al que tendemos los seres huma-
entre s para dar un nico resultado, en otras nos; decir que debemos estudiar y plantear
palabras el desempeo de ambos se cohe- estrategias para solucionar el gran problema
sionan bajo un sndrome suma esfuerzos y de fondo que es: Los Sueldos Diminutos de
favorece el resultado de producto: JUSTICIA, Los Trabajadores del Poder Judicial y as los
significando que se debe valorar en su real di- reclamos de este sector que son legtimos, se
mensin el trabajo del servidor judicial, para conviertan en trabajo ms eficiente y por ende
hacer que su producto perfeccione hay que ms positivo para la Justicia Peruana.
proporcionarle seguridad econmica y pueda

21

21
LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DEL
CONSTITUCIONALISMO MODERNO

LITA R. PAOLA ALVARADO TAPIA


JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL DE CHICLAYO
PROFESORA DE DERECHO CONSTITUCIONAL II DE LA USAT

Todos los hombres nacen libres e dad y del Estado. Este artculo constituye la
iguales en dignidad y derechos y, dotados piedra angular de los derechos fundamenta-
como estn por naturaleza de razn y con- les de las personas y, por ello, es el sopor-
ciencia, deben conducirse fraternalmente los te estructural de todo el edificio constitucio-
unos con los otros... nal, tanto en el modelo poltico, como en el
modelo econmico y social. En tal sentido,
Que los pueblos americanos han dig- fundamenta los parmetros axiolgicos y
nificado la persona humana y que sus cons- jurdicos de las disposiciones y actuaciones
tituciones nacionales reconocen que las ins- constitucionales de los poderes polticos y de
tituciones jurdicas y polticas, rectoras de la los agentes econmicos y sociales, as como
vida en sociedad, tienen como fin primordial tambin establece los principios y a su vez
la proteccin de los derechos esenciales del los lmites de los alcances de los derechos y
hombre y la creacin de circunstancias que garantas constitucionales de los ciudadanos
le permitan progresar espiritual y material- y las autoridades 1.
mente.
Es as que en este primer nivel de inter-
PREAMBULO DE LA DECLARACION pretacin constitucional, se infiere que la dig-
AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DE- nidad humana de la persona es el fin supre-
BERES DEL HOMBRE (1948) mo, fundamento y lmites de la actividad del
Estado, la sociedad y la economa; es decir,
Uno de los rasgos ms importantes del la dignidad humana se sintetiza en el respeto
constitucionalismo moderno y del derecho permanente a la persona y en el reconoci-
internacional de nuestro tiempo es la preocu- miento de sus derechos 2.
pacin por la persona humana y la promo-
cin de sus principales derechos, por lo que La dignidad humana se incardina en
se vienen celebrando una serie de declara- la perspectiva contempornea de los dere-
ciones y tratados en los que se reconoce la chos fundamentales dentro del constitucio-
supremaca de la dignidad humana y varios nalismo social que, partiendo de un status
de sus primordiales derechos, constituyndo- positivo de la libertad, reconoce que todas
se, adems, diversos organismos nacionales las personas tienen las mismas capacida-
e internacionales para reaccionar frente a los des y posibilidades sociales de realizarse
atentados de los que son objeto. humanamente, pero, tambin cuentan con
la promocin y auxilio de los poderes pbli-
Dentro del ordenamiento jurdico na- cos y privados.
cional, el artculo 1 del Captulo I Derechos
Fundamentales de la Persona, del Ttulo I De En esta perspectiva humanista, la digni-
La Persona y de la sociedad de la Constitu- dad tiene como sujeto a la persona humana,
cin del Per de 1993, seala que: La de- tanto en su dimensin corporal como en su
fensa de la persona humana y el respeto de dimensin racional, que aseguran su socia-
su dignidad son el fin supremo de la socie- bilidad, responsabilidad y trascendencia. En

1
IUS ET VERITAS/ AO X/ N 21/ Dignidad de la Persona Humana: Csar Landa Arroyo p. 10.
2
MIXAN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas de la Investigacin y de la Prueba.
Editorial BLG. Segunda Edicin, Trujillo- Per. 2006. p. 103-104.
3
Teora institucional: representada por Peter Hberle. Se refiere a la dimensin institucional que define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los
derechos fundamentales. De ah que la proteccin del contenido esencial debe
entenderse como una garanta institucional (institutionelle Garantie) que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitucin y en funcin de los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales.
22
ese sentido, la dignidad se convierte en un trando que tiene un enfoque supranacional.
principio constitucional portador de los valo- Por ejemplo, la Declaracin Universal de los
res sociales y de los derechos de defensa Derechos Humanos (1948) y los Pactos de
de los hombres; sin embargo, la dignidad Naciones Unidas (1966) desarrollan su con-
no slo es un valor y principio constitucional, tenido sobre la base de esta acepcin, que
sino tambin es un dnamo de los derechos por lo dems, constituye el gnero de todas
fundamentales. Por ello, sirve tanto de par- las categoras como derechos constituciona-
metro fundamental de la actividad del Estado les, derechos fundamentales, libertades
y de la sociedad, como, tambin, fuente de pblicas, derechos naturales, derechos
los derechos fundamentales de los ciudada- morales, etc.
nos. De esta forma, la dignidad de la persona
humana se proyecta no slo defensiva o ne- El concepto jus-filosfico derechos hu-
gativamente ante las autoridades y los parti- manos, sintetiza la correlacin peridica que
culares, sino tambin como un principio de se concreta en la convergencia de lo ntico
actuaciones positivas para el libre desarrollo (lo humano), lo dentico (lo jurdico) y lo axio-
del hombre, razn por la que slo puede ser lgico (los valores). Por eso, es un concepto
entendida a cabalidad en el marco de la teo- cualitativamente superior al concepto jurdi-
ra institucional 3. co de mera legalidad. Por idntica razn, el
Estado, que asume los derechos humanos,
Si bien no cabe duda que la dignidad es asume tambin el deber de no aprobar ley al-
el principio cardinal que fundamenta y articula guna que los infrinja; y, a la vez, el imperativo
el repertorio de los Derechos Humanos; sin de adoptar todo lo conducente para garanti-
embargo, ste es un trmino emotivo, (como zar la eficacia real de esos derechos 5.
lo dijera Gregorio Peces-Barba), que suscita,
con mucha frecuencia, diversos sentimientos Por su parte, el Supremo Intrprete de
en la accin social y poltica de un pas. la Constitucin Peruana, desde hace ms de
una dcada, ha mencionado que la persona
La significacin heterognea de la ex- humana, por su dignidad, tiene derechos na-
presin derechos humanos en la teora y en turales anteriores a la sociedad y al estado,
la praxis ha contribuido a hacer de este con- inmanentes as misma, los cuales han sido
cepto un paradigma de equivocidad; empero, progresivamente reconocidos hasta hoy en
la locucin derechos humanos sera la ms su legislacin positiva como derechos huma-
usual para denominar los derechos naturales nos de carcter universal 6.
positivizados en los instrumentos internacio-
nales, as como aquellas exigencias bsicas Independientemente de las concepcio-
relacionadas con la dignidad, la libertad y la nes que se le atribuya a dicha locucin - de-
igualdad de las personas que no han alcan- rechos humanos-, se debe predicar sus prin-
zado un estatuto jurdico positivo 4. cipales caractersticas:

Esta categora se emplea desde el mbi- a. Autoejecutividad o autoaplicabilidad:


to internacional, mediante documentos tales Una vez que un tratado o instrumento
como los convenios, los pactos, los protoco- internacional sobre derechos humanos
los, los tratados y las convenciones, demos- haya entrado en vigencia dentro de de-

4
PEREZ LUO, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecno. Cuarta Edicin, Madrid- Espaa. 1991. p. 44.
5
MIXAN MASS, Florencio. Cuestiones Epistemolgicas de la Investigacin y de la Prueba. Editorial BLG. Segunda Edicin, Trujillo- Per. 2006. p. 104.
6
Sentencia del Tribunal Constitucional del Per emitida el 6 de agosto de 1996 en el Expediente N 318-96-HC/TC (primer fundamento), publicada en:
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 1. Periodo 96-7. Lima: Gaceta Jurdica, 1988. p. 103.

23
terminado estado, tales derechos resultan que unos tienen y otros no tienen en
directamente aplicables en el derecho in- funcin del sistema jurdico en que vi-
terno de ese estado. Como consecuencia van. Hay una imposibilidad conceptual
de ello, los derechos humanos aparecen, de afirmar simultneamente que los de-
como derechos subjetivos que aseguran rechos humanos son universales y que
el status jurdico de los individuos y su son producto del orden jurdico positivo,
libertad en todos los mbitos de su exis- porque la condicin de sujeto de un sis-
tencia, y por otro lado, como elementos tema jurdico excluye la nocin de univer-
objetivos bsicos del ordenamiento jurdi- salidad de que estamos hablando. A no
co estatal por lo que cuentan con propia ser, claro est, que estemos dispuestos
fuerza normativa de la mayor jerarqua. a argumentar la existencia de un sistema
jurdico positivo cuyas normas sean uni-
b. Posicin preferente: versales en ese sentido. Sin embargo,
Los derechos humanos ocupan una po- tal problema parece verse solucionado
sicin preferente sobre cualquier norma cuando concebimos a los derechos hu-
de poder, de tal suerte que cada vez que manos como derechos morales, pues all
un derecho humano se encuentre en con- no haba ninguna dificultad para predicar
flicto, o una apariencia de conflicto, con la universalidad de los derechos huma-
una norma de poder, el conflicto debe nos, es decir, para atribuir su titularidad
ser resuelto dando primaca al derecho. a cada uno de los seres humanos. Natu-
Adems implica que el derecho humano ralmente, el reclamo tico o moral que se
debe ser interpretado de tal forma que se pueda derivar de estos derechos morales
favorezca en su virtualidad y contenido (in se convertir en una exigencia jurdica
favor libertatis). Consecuentemente, cual- cuando stos sean incorporados en una
quier acto, norma u omisin que provenga norma positiva.
de rganos estatales, de particulares o de
cualquier sujeto de derecho en general, d. Irreversibilidad:
que vulnere o amenace algn derecho Se trata de otra caracterstica discutible
humano, debe darse por invalidado o san- desde el punto de vista positivo, sobre
cionado. todo, teniendo en cuenta la derogabilidad
de las normas positivas.
c. Universalidad:
Lo que quiere decir que los derechos Segn esta caracterstica, ningn estado
humanos se adscriben a todos los se- puede desconocer la condicin del derecho
res humanos o, mejor, a cada uno de los humano o quitarle fuerza normativa a uno
seres humanos. Se trata de una de las que haya sido reconocido por l como tal,
caractersticas ms discutidas de este particularmente en un instrumento interna-
tipo de derechos, pues, como lo seala cional. Para asegurar la aplicacin de esta
Laporta: si admitimos el rasgo de uni- caracterstica, se requiere que el derecho
versalidad, entonces tenemos que sacar interno del Estado en especial su normati-
los derechos humanos fuera del mbito va constitucional- contenga una norma que
del sistema jurdico positivo. Porque, en reconozca como derechos humanos o fun-
efecto, no hablamos de unos derechos damentales, adems de los explcitamente

24
previstos en su ordenamiento estatal, otros oportuna jurdicamente hacer cumplir, cuya
que resulten inherentes a la persona o que definicin es: ejecutar, llevar a efecto, exigir
se encuentren reconocidos en instrumen- obediencia; es as que en el contexto de los
tos internacionales 7. derechos humanos proteger se conceptualiza
como resguardar a las personas o pueblos de
De todo lo esbozado, se desprende cualquier violacin de estos derechos. Ahora,
que los Derechos Humanos son atributos o si hacer cumplir significa que todos obedezcan
facultades esenciales o fundamentales que las normas de derechos humanos, esa acep-
han sido conquistados histrica y socialmen- cin resultara ms efectiva, porque si nadie lo
te, que han sido reconocidos poltica y jur- hiciese, se transformaran en puros ideales y
dicamente, que tienen por fin el respeto de simples membretes, lo que dara resultado a
la persona humana en sus aspectos sustan- grandes vulneraciones de nuestros derechos,
ciales de existencia, libertad y desarrollo con los cuales nos son inherentes por nuestra pro-
dignidad y justicia; 8 por lo que la lucha por pia dignidad de personas.
la vigencia y el ejercicio de los derechos hu-
manos debe ser tomada en cuenta de acuer- La obligacin de un Estado es amparar,
do de lo que son y de lo que significan. No proteger y ofrecer los recursos jurdicos con-
obstante, el desconocimiento por parte de la venientes para defender los derechos de las
poblacin civil de la declaracin de estos de- personas9; pero, tambin materializar una ac-
rechos humanos conduce a que rganos de tuacin o conducta gubernamental que ase-
gobiernos y sociedades abusen y violen tales gure la existencia y eficacia de los mismos.
derechos, lo que a la vez conduce a la des- Esta obligacin implica el deber de organizar
truccin material y espiritual del ser humano y todo el aparato gubernamental, y, en general,
de la sociedad en general. Esto ha causado a todas las estructuras, a travs de las cuales
lo largo del tiempo, esclavitud y miseria; y, en se manifiesta el ejercicio del poder pblico,
algunos casos se llegado hasta el extremo de manera tal, que sean capaces de asegu-
de causar la muerte de millones de vidas. rar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de
los derechos humanos y como consecuencia
Es as que resulta indispensable aclarar prevenir, investigar y sancionar toda violacin
cualquier duda posible acerca de la impor- de ellos.
tancia que cobran las instituciones y organi-
zaciones encargadas de la proteccin a los Como reflexin final de lo desarrollado
derechos humanos, por lo que es oportuno en estas lneas, considero que los derechos
citar una definicin extrada del diccionario de humanos (al margen de sus diversas acepcio-
la Real Academia de la Lengua Espaola que nes y caractersticas), dentro de un moderno
permite tener un conocimiento ms detallado Estado de Derecho, deben ser pensados a
acerca de este tema, y como se explic, de tenor de su efectiva defensa, as como de su
mucho debate y controversia actualmente. Di- permanente reivindicacin y sancin en caso
cho diccionario seala que proteger es ampa- de violacin; y, justamente, el operador judi-
rar, favorecer y defender; sin embargo, si en cial es uno de los ms privilegiados funciona-
lugar de proteger se emplea una palabra ms rios pblicos en hacer cumplir esta misin.

7
IUS ET VERITAS/ AO X/ N 24/ Positivismo Jurdico y Derechos Humanos- Algunos Problemas Generados por una Neutralidad Valorativa en una
Teora Sobre Derechos Humanos-: Reynaldo Bustamante Alarcn p. 130-131.
8
ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Estado Y Ejercicio Constitucional. Marsol Per Ediciones. Lima. 2003. 262
9
FERNNDEZ, Aurelio. Compendio de Teologa Moral. 2 edicin. Ediciones Palabra. Madrid. 1995. 579

25
JUSTICIA DE PAZ:
ENTRE LA COSTUMBRE Y EL POSITIVISMO

MARIA BETTY RODRGUEZ LLONTOP


JUEZ (P) OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL

1. COSTUMBRE y JUSTICIA DE PAZ nuestra diversidad, existen costumbres que


carecen de alguno de los elementos para ser
La costumbre es la principal fuente de estrictamente jurdica. Esto manifiestamente
derecho, en lo que respecta a la justicia de ha contribuido para que el Juez de Paz al
Paz. Sin embargo deben hacerse algunas decir derecho, resuelva los casos que se
precisiones pues cuando se habla de la cos- pongan bajo su conocimiento, de acuerdo a
tumbre hay una remisin directa al ordena- las costumbres de su entorno.
miento jurdico, al Derecho consuetudinario y
a la costumbre como fuente de derecho.1 No obstante, tambin el Juez de Paz
est sometido a la Constitucin y a las le-
Se debe distinguir que si bien hay cos- yes; precisamente una de las caractersticas
tumbres que son creadoras de Derecho con- ms destacadas de la labor del juez de paz
suetudinario, no todas las costumbres son es su actuacin entre la costumbre y el de-
jurdicas 2 y que no es esta costumbre sobre recho, entre las normas legales y el derecho
la cual necesariamente resuelve el Juez de consuetudinario4 Pero fundamentalmente, el
Paz. Estamos de acuerdo con la autora Gue- Juez de Paz articula su visin de la conflictivi-
rra Cerrn, cuando asevera que La costum- dad tomando como referencia principal no el
bre que preserva el Juez de Paz cuando re- Derecho Formal del Estado -las figuras pre-
suelve los problemas o conflictos no es preci- vistas en el Cdigo Civil y en el Cdigo Penal,
samente la costumbre Jurdica, aunque no se por ejemplo-, sino valores sociales sustanti-
excluye que pueda serlo, sino simplemente vos vigentes en la localidad.
preserva ciertas repeticiones de actos o ma-
neras de obrar o restablecidas a lo largo del La justicia de Paz razona jurdicamen-
tiempo pero que no se mantienen estticas, te sobre la base de criterios absolutamente
sino en constante evolucin, enriquecindo- diferentes a los que sustenta la Justicia for-
se con la experiencia de la vida diaria en la mal. Hasta podra decirse que se trata de
comunidad u organizacin social. Cuando se posiciones antagnicas. Al respecto Jurgen
habla de justicia de paz, es mejor hablar sim- Brandt considera que debido a la carencia de
plemente de costumbre, la que adems debe razonamiento jurdico, el Juez de paz no se
estar de conformidad con la moral social de concentra en el cumplimiento de normas pro-
la comunidad y con la equidad 3. cesales sino en la bsqueda de un equilibrio
justo entre las partes del conflicto. Justamen-
De este modo, hay mayor espacio para te la vigencia social de la justicia de paz est
que la justicia de paz pueda desenvolverse a asentada precisamente en que el Juez de
nivel jurisdiccional y social, toda vez que en paz razona de una manera diferente, privile-

1
GUERRA CERRON; Maria Elena, Hacia una Justicia de Paz. Un asunto de Inters Nacional. Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, p. 150
2
RUBIO CORREA, Marcial, El sistema Jurdico Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2000 son tres los requisitos que debe
reunir la costumbre jurdica, los que a la vez la distinguen de la costumbre general, uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigedad.
El uso generalizado, se origina en tanto la costumbre jurdica supone que los sujetos involucrados en las conductas que se rigen por la costumbre jurdica,
reiteran constantemente y en conjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta (consuetudinarias).
La conciencia de obligatoriedad significa, que los sujetos que practican la costumbre, deben tener conciencia que el cumplir con la conducta prescrita, se
constituye en una necesidad jurdica obligatoria dentro de la sociedad en que habitan.
Con respecto a la antigedad, su prctica debe tener una reiteracin extensa a lo largo del tiempo, dentro del mbito correspondiente.
Adems de reunir estos requisitos, la costumbre jurdica para ser tal, debe contar con la fuerza del Estado para su cumplimiento.
3
GUERRA CERRON; Maria Elena, op, cit, p. 153
4
BRANT JURGEN, Hans, Comentario al Diagnostico sobre la justicia de paz elaborado por el IDL. En la Justicia de paz en debate, Instituto de Defensa
26
Legal, Lima, 1999, p. 52.
giando la solucin del conflicto... 5 . Por ello, 2. POSITIVIZACIN DE LA JUSTICIA
el artculo 66 del Texto nico Ordenado de DE PAZ
la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone
que el Juez de Paz falle, segn su leal saber Como veremos a continuacin, pese a
y entender. que la justicia de paz, tiene como principal
fuente a la costumbre, existe una positivi-
Sobre este aspecto, siguiendo a Mara zacin que genera una gran confusin, ms
Elena Guerra Cerrn6 el leal saber y enten- teniendo en cuenta que uno de los aspec-
der es, segn los usos y costumbres, tradi- tos ms problemticos de la justicia de paz
ciones, principios y procedimientos propios es el marco legal que regula sus funciones y
de cada comunidad. ... Pronunciarse segn competencias... 7 . No slo porque existe una
el leal saber y entender nos remite a un co- legislacin diseminada o desarticulada, sino
nocimiento no tcnico, sino uno comn y co- porque convoca la discusin sobre la natura-
tidiano. El sentido comn se asimila al leal leza intricada de la institucin.
saber y entender... El hecho de no tener que
fundamentar jurdicamente las sentencias es Vemos que, la Constitucin de 1993, en
el fundamento del pronunciamiento segn el su artculo 149, ha establecido la existencia de
leal saber y entender. tres fueros distintos e independientes del Po-
der Judicial, como son el fuero militar, el fuero
Creemos que el leal saber y entender arbitral y el fuero especial de las comunidades
exige una actitud de fidelidad al propio co- campesinas y nativas. Ello pese a que en el ar-
nocimiento o saber. Es decir, una actuacin tculo 139 inciso primero consagra el principio
estricta y rigurosamente tica, que en de- de la unidad de la funcin jurisdiccional.
recho se traduce a travs de la exigencia
de buena fe, de la que el Juez de Paz debe De acuerdo a nuestra misma Carta Mag-
estar premunido para no contradecir su na, el Poder Judicial lo conforman los rganos
propio conocimiento o saber, el cual debe jurisdiccionales que administran justicia a nom-
entenderse como el bagaje o contenidos bre de la Nacin y que son la Corte Suprema
cognitivos, emocionales y sociales que la de Justicia, las Cortes Superiores y los Juzga-
persona almacena o registra. El entender dos que determine su ley orgnica, sealando
alude al proceso de asimilacin y procesa- adems que stos deben ejercer la potestad
miento interno y personalsimo de los con- judicial, con arreglo a la Constitucin y a las
tenidos cognitivos, emocionales y sociales. leyes, segn el artculo 138 de la carta funda-
Por supuesto, la lealtad hacia el propio en- mental. Adicionalmente, se indica que los Jue-
tender debe ser de acuerdo, tambin a la ces de Paz provienen de eleccin Popular, y se
buena fe, es decir, sin tergiversaciones o encarga a la ley la regulacin de dicha eleccin,
distorsiones, que perturben el resultado del sus requisitos, el desempeo jurisdiccional, la
proceso. Tambin significa, que el proceso capacitacin y la duracin en sus cargos. Sien-
de entendimiento, por ser personalsimo, do as, la Justicia de Paz tiene sustento en el
no puede ser delegado a tercero, bajo ries- ordenamiento constitucional, pues en el indica-
go de ser desleal no slo a los interesados, do artculo 149 se le menciona como una de
sino tambin, consigo mismo, que es el su- las instancias del Poder Judicial que habrn
jeto en pleno proceso de entendimiento. de coordinar con la jurisdiccin especial de las

5
DE BELAUNDE, Javier, Comentario al diagnstico sobre la justicia de paz elaborado por el IDL. En la Justicia de paz en Debate, Instituto de defensa
Legal, Lima 1999, p. 47s
6
GUERRACERRON, Maria Elena, Op. cit. p. 155
7
LOVATN, DAVID y otro, citado por SILES VALLEJOS, Abraham. En la Justicia de Paz y su labor esencialmente conciliadora, IDL, Lima 1999, p. 43

27
comunidades campesinas y nativas, de confor- rio. Debe tambin el Juez de Paz, aplicar en
midad con lo establecido en la ley. las causas a su cargo el principio del debido
proceso y la tutela jurisdiccional, contenidos
En este orden de ideas, de acuerdo a en el artculo 139 inciso tercero de la Carta
nuestra actual Constitucin Poltica, la justicia Magna.
de paz no es pues un fuero informal, ni una
entidad ajena al aparato que ejerce, la fun- En lo que respecta a la Ley Orgnica del
cin jurisdiccional por mandato de la Cons- Poder Judicial, por delegacin expresa de la
titucin, de modo nico y exclusivo, sino que Constitucin, en su artculo 26, entre el lista-
se haya integrado a ste. do de los rganos que administran justicia en
el fuero comn contempla tambin a los Juz-
Siguiendo la opinin de Abraham Siles gados de Paz. Asimismo en el prrafo terce-
Vallejos8 en estrecha conexin con lo ante- ro del artculo 66, dispone que los Jueces de
rior, es posible colegir del modelo constitucio- Paz, preservando los valores que la Consti-
nal peruano que la naturaleza jurdica de las tucin consagra, han de respetar la cultura y
tareas encomendadas a los jueces de paz es las costumbres del lugar. De este modo, la ley
autnticamente jurisdiccional; sin embargo, orgnica confirma que la justicia de paz, ac-
los jueces de paz resuelven casi la totalidad ta como una jurisdiccin de equidad acorde
de los casos sometidos a su conocimiento con las valoraciones culturales y las prctica
mediante el mecanismo de la conciliacin y consuetudinarias de la comunidad, pudiendo
el uso de su sentido comn, desestimado en prescindir de consideraciones jurdicas en la
la realidad, la facultad legalmente concedida solucin de los conflictos, pero sin vulnerar el
de expedir sentencia, no obstante, tal activi- orden constitucional.
dad conciliatoria se desarrolla en el marco de
un proceso y en el ejercicio de la potestad El Texto nico Ordenado de la Ley Or-
jurisdiccional prevista en la Constitucin y en gnica del Poder Judicial, tambin seala las
la ley Orgnica del Poder Judicial. funciones del Juez de Paz y le atribuye fun-
ciones conciliadora, jurisdiccional y notarial.
Entonces, podemos decir que los Jueces Debido a la funcin conciliadora del Juez de
de Paz como cualquier otro Juez, tramitan y re- Paz, que busca mantener o restablecer una
suelven los conflictos con sujecin nicamente cultura de paz a travs del dilogo, el Juez
a la Constitucin y a la ley; pero a la vez, es pre- descubre los intereses de las partes, para a
cisamente esta sujecin normativa, la que les partir de ellos tratar de entender ambas posi-
faculta actuar sobre la base de la conciliacin y ciones y buscar acuerdos.
a su leal saber y entender, lo que viene a cons-
tituir el desarrollo de actividad procesal. Precisamente, el alto ndice de conflictos
resueltos, mediante la conciliacin ha permitido
Por disposicin constitucional, los Jue- que sea una justicia confiable En el aspecto re-
ces de Paz tampoco pueden dejar de admi- lacionado con la funcin conciliadora del Juez
nistrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, de Paz. Podemos advertir una dicotoma entre
estando autorizados a recurrir, de acuerdo a norma y realidad, pues por un lado, como ya
la norma constitucional, a los principios gene- se ha indicado, el Texto nico Ordenado de la
rales del derecho y al derecho consuetudina- Ley Orgnica del Poder Judicial contiene pro-

8
SILES VALLEJOS, Abraham, En la Justicia de Paz y su Labor esencialmente conciliadora, IDL, Lima, 1999, p. 47

28
hibiciones expresas a la facultad conciliatoria Poder Judicial, en el que se imparte una justi-
del Juez de Paz, y por otro lado, en la prctica cia formal, el juez de paz tiene que aplicar en la
cotidiana se puede advertir que stos, concilian solucin de conflictos, su leal saber y entender,
en toda clase de procesos, sin tener en cuenta que no es otro, que el adquirido de acuerdo a
estas prohibiciones. De ello podemos deducir las costumbres de su propia colectividad; pre-
que no se debe tratar de imponer conceptos y sentndose conflictos, cuando los procesos
trminos positivos a una actividad comn y co- van en apelacin a los Jueces de Paz Letrados,
tidiana, propia de la justicia de paz. porque el juez formal, a travs de su formacin
positivista, pretende revisar otra concepcin
Tambin, el Texto nico Ordenado de la de justicia. Consecuentemente, la naturaleza
Ley Orgnica del Poder Judicial, establece de la justicia de paz estriba en la confluencia
que el Juez de Paz, al ejercer funcin juris- de varias concepciones del derecho dentro
diccional, debe motivar la sentencia- as lo de una realidad diversa, es decir, la justicia de
dispone en su artculo 66: ...la sentencia paz se encuentra vinculada a la pluralidad. Se
la pronuncia segn su leal saber y entender, puede advertir de esta manera, que parte im-
debidamente motivada.... Este aspecto es portante de la asimilacin de la pluralidad viene
muy importante, ya que las partes tienen el a ser el tratamiento adecuado de la dicotoma
derecho de conocer las razones que se han que existe entre norma y realidad, por un lado
tenido para decidir en uno u otro sentido9 los jueces de paz administran justicia teniendo
en cuenta las costumbres de la comunidad, y
Los Jueces de paz deben abstenerse de por otro lado, estn sujetos a las disposiciones
intervenir en casos relacionados con delitos, constitucionales y de ndole legal.
slo estn facultados para sentenciar en el
caso de faltas. En esta rea de sus funciones La Ley Orgnica del Poder Judicial ha
jurisdiccionales, el Juez se encuentra vedado recogido tambin elementos tanto del modelo
de administrar justicia de acuerdo a sus cos- de equidad como del modelo legalista. La con-
tumbres, pues sobre la base del principio de tradiccin se aprecia tambin al interior de la
legalidad, debe aplicar estrictamente normas misma ley orgnica, cuando en su artculo 66
puntuales, de modo tal que, se configura a establece que la sentencia la pronuncia segn
positivizacin de la Justicia de Paz. Esto, na- su leal saber y entender, debidamente motiva-
turalmente, convoca mucha discusin, pues, da y, cuando despus agrega, no es obligato-
una posicin plantea, el recorte de la com- rio fundamentarla jurdicamente, lo que implica
petencia penal corno solucin al problema; que s puede hacerse, lo que a nuestro criterio,
otros se inclinarn hacia una ptica econ- es el reconocimiento de la pluralidad , y que
mica para prevenir las faltas y delitos, como precisamente es lo que ha permitido que esta
posibilidad de procesar una realidad, que re- justicia sea exitosa, frente a la justicia formal.
porta un alto ndice en materia penal.
Se puede pues apreciar claramente la
Como se puede advertir, el Texto nico Or- existencia de dos tendencias o modelos de
denado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, justicia de paz que Abraham Siles propone
considera a la justicia de paz, como una instan- llamar el modelo de equidad y el modelo le-
cia jurisdiccional ms. Sin embargo, se advierte galista10, que estn marcadamente diferen-
una contradiccin porque formando parte del ciados. Segn palabras de Silvia Loli11 la

9
GUERRA CERRN, Mara Elena, Op. Cit. P. 134
10
SILES VALLEJOS, Abraham, Op. cit. p. 61
11
LOLI, Silvia, citada por SILES VALLEJOS, Abraham, Op. cit. p. 61

29
coexistencia de dos estilos de administracin nocimientos legales a fin de paliar los efectos
de Justicia manifiestamente contradictorios, negativos de este nivel del poder judicial
sustentados en racionalidades diferentes aa-
diendo que la existencia de posturas acerca A manera de conclusin podemos de-
de perfil que debe tener la justicia de paz es cir que efectivamente el Estado ha legislado
obvia. Una apunta al fortalecimiento de la ins- en materia de justicia de paz, entre las dos
titucin basndose en una opcin clara por concepciones, predominando desafortuna-
validar una modalidad de administracin de damente, la segunda concepcin, pese a
Justicia sustentada en cnones distintos a los que es la justicia de paz, que resuelve los
del Poder Judicial, pero igualmente vlidos; la conflictos en base a las costumbres y a la
otra propone la desaparicin de este espacio conciliacin, la que ha tenido xito y es res-
progresivamente, desarrollados de acciones petada por la comunidad.
de capacitacin permanente para trasmitir co-

BIBLIOGRAFIA

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Instituto de Defensa Legal, Lima, 1999.
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JURGEN BRANDT, Hans. En nombre de la paz comunal. Un anlisis de la Justicia de Paz en el Per. Funda-
cin Friedrich Naumann Lima, 1990.

30
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
DERECHO A LA EDUCACIN DEL NIO
Y DEL ADOLESCENTE

ROSA BANCES GUEVARA


JUEZ DE PAZ LETRADO DE LAMBAYEQUE

INTRODUCCIN Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales,


Gobiernos Locales y sus dems institucio-
La educacin humaniza y personaliza nes, as como en la accin de la sociedad se
al hombre cuando logra que ste desarrolle considerar el Principio del Inters Superior
plenamente su pensamiento y su libertad, ha- del Nio y del adolescente y el respeto a sus
cindolo fructificar en hbitos de comprensin derechos el Estado garantiza un sistema de
y de comunin con la totalidad del orden real administracin de Justicia especializada para
por los cuales el mismo hombre humaniza su los nios y adolescentes. Los casos sujetos a
mundo, produce cultura, transforma la socie- resolucin judicial o administrativa en los que
dad y construye la historia (Documento de estn involucrados nios o adolescentes se-
Puebla nmero 1025, ao 1979). rn tratados como problemas humanos.

Tal cita, ratifica la importancia de la edu- El derecho a percibir alimentos, previsto


cacin impartida al nio y al adolescente, por- en el artculo 472 del Cdigo Civil y 92 del C-
que de ello depender el desarrollo de su per- digo del Nio y del Adolescente, que compren-
sonalidad. Previo al comentario sobre el tema, de, adems del sustento, habitacin, vestido,
es preciso hacer referencia a disposiciones en educacin, instruccin y capacitacin para el
defensa y proteccin de los derechos del Nio trabajo, asistencia mdica y recreacin del
y del adolescente. nio o del adolescente.

Nio, de acuerdo al artculo I del Ttulo En el artculo 26 de la Declaracin Uni-


Preliminar del Cdigo del Nio y del adoles- versal de Derechos Humanos, se hace re-
cente, es todo ser humano desde su concep- ferencia al derecho a la educacin, como el
cin hasta cumplir los doce aos de edad, y derecho de toda persona, gratuito, al menos
adolescente desde los doce hasta cumplir en lo concerniente a la instruccin elemental
los dieciocho aos de edad. En su calidad y fundamental, que es obligatoria, cuyo obje-
de tal, a su favor, se ha establecido muchos to es el pleno desarrollo de la personalidad
derechos que merecen atencin, adems de humana y el fortalecimiento del respeto a los
los inherentes a la persona humana; as, en derechos humanos y libertades fundamenta-
el Ttulo Preliminar del Texto referido, se dis- les, estableciendo el derecho de los padres
pone que el nio y el adolescente gozan de a escoger el tipo de educacin que habr de
los derechos especficos relacionados con su darse a sus hijos.
proceso de desarrollo; es deber del Estado,
la familia, las instituciones pblicas y privadas La Norma Fundamental regula el derecho
y las organizaciones de base, promover la co- a la educacin en los siguientes artculos: 6:
rrecta aplicacin de los Principios, derechos Es deber y derecho de los padres alimen-
y normas establecidos en dicho Cdigo y en tar, educar y dar seguridad a sus hijos; 13:
la Convencin sobre los Derechos del Nio; la educacin tiene como finalidad el desarro-
en toda medida concerniente al nio y al ado- llo integral de la persona humana. El Estado
lescente que adopte el Estado a travs de los reconoce y garantiza la libertad de ensean-
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del za. Los padres de familia tienen el deber de

31
educar a sus hijos y el derecho de escoger los normas de conducta, modos de ser y formas
centros de educacin y de participar en el pro- de ver el mundo de generaciones anteriores,
ceso educativo; 14: la educacin promueve creando otros nuevos.
el conocimiento, el aprendizaje y la prctica
de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las Como derecho, la educacin est reco-
artes, la educacin fsica y el deporte. Prepa- nocida en nuestra Legislacin por la Consti-
ra para la vida y el trabajo y fomenta la soli- tucin Poltica vigente, el Cdigo del Nio y
daridad La formacin tica y cvica y la en- del Adolescente y la Ley General de Educa-
seanza de la Constitucin y de los derechos cin N 28044 (artculo 3). El Plan Nacional
humanos son obligatorias en todo el proceso de Accin por la Infancia y la Adolescencia
educativo civil o militar. La educacin religio- 2002- 2010 incorpora como cuestin prio-
sa se imparte con respeto a la libertad de las ritaria que la educacin pblica garantice la
conciencias. La enseanza se imparte en to- formacin integral de los estudiantes, asegu-
dos sus niveles, con sujecin a los principios rando la calidad educativa y la inclusin de to-
constitucionales y a los fines de la correspon- dos los estudiantes. Reconoce el derecho de
diente institucin educativa. Los medios de cada nio y nia a ser educado en su propia
comunicacin social deben colaborar con el lengua y aprender el castellano, con acceso
Estado en la educacin y en la formacin mo- en igualdad de oportunidades a los servicios
ral y cultural; 15: El educando tiene dere- educativos y con respeto a sus tradiciones e
cho a una formacin que respete su identidad, identidad cultural.
as como al buen trato psicolgico y fsico;
16: es deber del Estado asegurar que nadie El Estado asegura que la educacin b-
se vea impedido de recibir educacin adecua- sica comprenda el desarrollo de la persona-
da por razn de su situacin econmica o de lidad, las aptitudes y la capacidad mental y
limitaciones mentales o fsicas y el Tribunal fsica del nio y el adolescente hasta su mxi-
Constitucional, se ha pronunciado en casos mo potencial, as como prepararlos para una
de vulneracin a este derecho, en las Senten- vida responsable en una sociedad libre, con
cias del Tribunal Constitucional emitidas en espritu de solidaridad, comprensin, paz, to-
los expedientes Nmero 3879- 2004- AA/ TC lerancia, igualdad entre los sexos y amistad
y 4646- 2007- AA/ TC. entre los pueblos, grupos tnicos nacionales
y religiosos. Enfatiza la capacitacin para el
EL DERECHO A LA EDUCACIN trabajo productivo y para el manejo de co-
nocimientos tcnicos y cientficos. Regula la
El trmino educacin proviene del latn relacin de los educadores y los directores
educere, que significa guiar, conducir o edu- de los centros educativos, de respeto y buen
care, formar, instruir. Puede definirse como trato hacia los alumnos. Este marco norma-
el proceso bidireccional, mediante el cual se tivo reconoce nuestra realidad pluricultural,
trasmite conocimientos, valores, costumbres la diversidad tnica, cultural, social, religiosa
y formas de actuar. La educacin no slo se y geogrfica del pas y establece relaciones
produce a travs de la palabra: est presen- de equidad e igualdad de oportunidades a
te en todas nuestras acciones, sentimientos la educacin bsica para los nios, nias y
y actitudes; es el proceso de vinculacin y adolescentes. El cumplimiento de estas leyes
concienciacin cultural, moral y conductual, est bajo la responsabilidad del Ministerio de
a travs de la misma, las nuevas generacio- Educacin, rgano del Estado encargado de
nes asimilan y aprenden los conocimientos, promover, elaborar, ejecutar y supervisar las

32
polticas, programas y servicios educativos en centes y universidades.
el mbito nacional.
El Tribunal Constitucional en la sentencia
El objetivo de la educacin es incentivar emitida en el expediente nmero 0091- 2005-
el proceso de estructuracin del pensamien- PA/ TC, ha sostenido que son caractersticas
to, de la imaginacin creadora, las formas de esenciales del Derecho a la Educacin: dis-
expresin personal y de comunicacin verbal ponibilidad (deben ponerse a disposicin de
y grfica; favorecer el proceso de maduracin la poblacin los suficientes centros de educa-
de los nios en lo sensorio motor, su mani- cin y programas de enseanza), accesibili-
festacin, la iniciacin deportiva y artstica, el dad (todos deben poder acceder a los centros
crecimiento socio afectivo y los valores ticos; educativos y a los programas de enseanza
estimular hbitos de integracin social, de en igualdad de condiciones), aceptabilidad
convivencia grupal, de solidaridad y coopera- (los programas de estudio y mtodos deben
cin y de conservacin del medio ambiente, adecuarse a las necesidades de cada socie-
desarrollar la creatividad; fortalecer la vincula- dad.
cin entre la institucin educativa y la familia;
prevenir y atender las desigualdades fsicas, CIRCUNSTANCIAS DE VULNERACIN
psquicas y sociales originadas en diferen- AL DERECHO A LA EDUCACIN
cias de orden biolgico, nutricional, familiar
y ambiental mediante programas especiales La representacin de nios y adolescen-
y acciones articuladas con otras instituciones tes ansiosos de aprender todo lo que en los
comunitarias. centros educativos les ensean y proceder
sin incurrir en faltas, as como el cumplimiento
En suma, la educacin tiene por noble de parte de los padres de las normas adminis-
finalidad, promover al hombre, hacer que el trativas de los centros educativos, entre stas
nio y el joven aprendan a desarrollar su per- el pago puntual de las pensiones mensuales
sonalidad: un proceso de crecimiento con- y otros conceptos- en el caso de menores que
tinuo, de personalizacin, para elevarlo me- reciben educacin en centros particulares- es
diante el desarrollo de solidaridad y mejorar un ideal que la realidad desmiente; pues fre-
su entorno, proceso que implica participacin cuentemente se presenta casos de menores
con amor de los padres, dedicacin de los que no observan la conducta establecida por
educandos y cuidado de la colaboracin de el Reglamento de la escuela, as como de
los otros. aquellos, cuyos padres no se encuentran en
posibilidades de pagar la pensin mensual de
EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DE- enseanza u otros conceptos, dando lugar a
RECHO A LA EDUCACIN que de la escuela, en decisin unilateral se
de por finalizada la prestacin del servicio
El derecho a la educacin, importa el de impartir educacin- y con ello vulnere una
derecho al acceso a una educacin adecua- gama de derechos, entre stos, el derecho
da, la libertad de enseanza, la libre eleccin del menor a recibir educacin.
del centro docente, el respeto a la libertad de
conciencia de los estudiantes, el respeto a la El caso del menor renuente a someterse
identidad de los estudiantes, un buen trato a las reglas establecidas en el colegio: A la
psicolgico y fsico, la libertad de ctedra, as escuela, los menores concurren a aprender,
como la libertad de creacin de centros do- a recibir enseanzas, que no slo incidirn en

33
sus conocimientos matemticos, de Historia, que mantienen el orden y la obediencia. Un
Ciencia, Tecnologa, sino tambin de tipo con- aspecto positivo de esta acepcin relaciona
ductual, que contribuirn a reforzar lo apren- la disciplina con una forma de autodominio,
dido en el interior de su familia; cuando algu- que permite a un sujeto conducirse de tal ma-
nos docentes ponen el acento en el aspecto nera que alcance sus metas a pesar de los
instructivo de educar y pretenden ajustarse obstculos. Alude al esfuerzo, al trabajo, a la
estrictamente a contenidos curriculares, sin constancia que son necesarios asumir, para
tener en cuenta a sus alumnos reales, dan lu- apropiarse de los conocimientos. En su as-
gar a que otros docentes si observen, adems pecto negativo la disciplina se orienta ms a
de lo anotado, la conducta del menor, produ- ensear a obedecer que a ayudar a reflexio-
cindose circunstancias de tensin, pues no nar. Tanto en la familia como en la escuela la
todos los alumnos se cien a las normas de la prohibicin, la censura y el castigo suelen ser
escuela; los docentes deben ejercer su autori- los mtodos pedaggicos privilegiados, los
dad, es verdad, pero evitando la confusin de ms lesivos a los derechos del menor y los
autoridad con autoritarismo, que se manifies- menos efectivos a los fines de la educacin.
ta como defecto en el ejercicio del poder, pues
se basa en un poder arbitrario, donde alguien Ante una situacin en la que el docente
se erige en el lugar de la Ley, intenta dirigir decida sancionar, sera importante diferenciar
esperando slo sumisin y obediencia, des- entre un mero castigo y una accin que pudie-
conociendo al alumno en su integridad. Uno ra tener una finalidad educativa. La urgencia en
de los recursos ms utilizados por un docente tomar una medida disciplinaria, la creencia en
autoritario es la intimidacin, que puede ge- el castigo ejemplificador, puede tener efectos
nerar tanto, miedo a la sancin disciplinaria, indeseados. Por qu no tomarse un poco de
a repetir de grado, como por el contrario, ge- tiempo para evaluar la situacin? para convo-
nerar ira, desobediencias, actos de violencia, car a reuniones con los padres del menor, con
que con frecuencia da lugar a la separacin psiclogos, para reflexionar, con otros, sobre
del alumno, con invitaciones a los padres a diferentes alternativas de solucin? La escuela
matricularlos en otros colegios sin precisar las mediante un trabajo pedaggico esmerado y
razones de la decisin. comprometido con la inclusin debe seguir ha-
ciendo su tarea formativa cada vez con mayor
Es verdad, tambin que el docente que calidad y pertinencia y evitar situaciones lesi-
deja hacer, porque no se puede constituir vas a los derechos del nio y del adolescente.
como autoridad es promotor de situaciones de
desorden, apata y violencia y que esta posi- Es objetivo del Estado, sensibilizar y com-
cin, como la autoritaria obstaculizan la cons- prometer a la comunidad, influyendo en la
titucin de un sujeto autnomo y responsable; construccin de una cultura de Respeto y Buen
por lo que es preciso establecer lmites para Trato de nuestra niez y adolescencia; propen-
favorecer el aprendizaje de los menores, evi- diendo a que se priorice el Desarrollo Integral
tando excesos, que en su mayora, adems de las nias, nios y adolescentes, el cumpli-
de vulnerar ms de un derecho del menor, no miento de sus Derechos. En caso se encuentre
conduce al resultado esperado, es preciso amenazados o vulnerados sus derechos debe
entender y difundir que la palabra disciplina hacerse prevalecer el principio del inters su-
tiene un doble significado estrechamente vin- perior del Nio y del adolescente.
culado a lo educativo. Hace referencia tanto a
las reas del conocimiento, como a las reglas Tal circunstancia, lesiva al derecho a la

34
educacin del menor, ha sido analizada por te insuficiente, pues slo representa un
el Supremo Intrprete de la Constitucin, en instrumento de proteccin para el centro
el Exp. N 3879- 2004-AA/TC, HUAURA, en educativo, mas no la garanta de que ha
sentencia de fecha 26 de enero de 2005, en de emprender un conjunto de acciones
la que se verific que se vena impidiendo al tendientes a recuperar al alumno que
menor hijo del demandante, matricularse en atraviesa por deficiencias en el aspecto
el colegio de su eleccin, al haberse dado el psicolgico y moral. Con mucho acierto
caso que el ao escolar ya haba culminado, expone No debe olvidarse que los cen-
el Tribunal Constitucional, estableci que en tros educativos no slo constituyen insti-
tal caso no cabe invocar la existencia de sus- tuciones de aprendizaje acadmico, sino
traccin de materia justiciable, habida cuenta de formacin personal y perfil vocacional.
que no se presenta situacin de irreparabili- Aunque en ellos la disciplina es un ele-
dad de los derechos invocados, ni tampoco, mento esencial, los problemas de conduc-
stricto sensu, el cese de la alegada violacin, ta no se solucionan con la sola individuali-
determinando que la vulneracin existi en su zacin de los responsables y su eventual
momento y que no fue superada por decisin exclusin, sino con la determinacin del
propia de la entidad demandada o de quien origen de los problemas y la aplicacin de
la representa; que el hecho de que la vulne- soluciones razonables para los mismos,
racin alegada haya existido en su momen- lo que, no se agota con compromisos de
to y que la misma haya sido corregida slo tipo moral, como parece creerlo la de-
mediante los mecanismos del propio proceso mandada; asimismo se anota que resulta
constitucional, oblig a que el Tribunal pon- acentuadamente traumtico y perjudicial
dere la necesidad, dadas las caractersticas para el menor excluirlo del centro educa-
del supuesto lesivo en discusin, de definir su tivo en el que ha recibido toda su educa-
parecer respecto de la controversia plantea- cin; tal medida es desproporcionada e
da a efectos de anticipar cmo es que habr irrazonable. Es importante referirnos a la
de resolver en casos similares; arribando a la cita de otros derechos que se lesiona en
conclusin que la demanda resulta legtima casos semejantes, adems del derecho
en trminos constitucionales, pues: a recibir educacin, a la proteccin prefe-
a) el hecho de que la demandada haya cur- rente del menor, reconocidos en los art-
sado una carta al padre del menor, en la culos 4 y 13 de la Constitucin Poltica
que lo invita a que su hijo contine sus del Estado; al libre desarrollo y bienestar,
estudios en otra institucin, sin precisar al respeto de su Dignidad, establecidos
las razones o las circunstancias que mo- tambin en la Norma Fundamental.
tivan dicha decisin, resulta un proceder
notoriamente unilateral, adems de lesi-
vo de las reglas elementales de debido Casos como el expuesto, llevan a la re-
proceso, en este caso, de carcter corpo- flexin que sin la educacin, un nio o ado-
rativo particular; lescente estar en desigualdad de oportuni-
b aunque, los padres del citado menor co- dades y ser ms difcil que desarrolle todas
nocan que su hijo atravesaba por ciertos sus potencialidades. Sin duda alguna la no
problemas de comportamiento a raz del accesibilidad de la educacin no slo tiene
Compromiso de Honor que ellos mismos graves consecuencias para la vida de los ni-
suscribieron junto con l durante el ao os y adolescentes, sino que tambin dificulta
2003, tal documento resulta notoriamen- el desarrollo del pas, por lo que la educacin

35
debe impartirse en el entendido que no es un
servicio nicamente a quien la recibe, sino a En cuanto, al acceso a la educacin, para
la sociedad. el caso de la educacin bsica, el tercer prra-
fo del artculo 16 de la Constitucin ordena al
El caso del menor cuyos padres registran Estado asegurar que nadie sea impedido de
deudas a favor del Centro Educativo. recibir educacin adecuada por razn de su
situacin econmica o de limitaciones menta-
Esta circunstancia ha sido analizada por les o fsicas., en virtud de ello ha precisado
el Tribunal Constitucional en el expediente n- el Tribunal Constitucional que la obligacin de
mero 4646-2007-PA/TC, recordando que la fiscalizacin no debe ser comprendida exclu-
educacin es un derecho fundamental, que en sivamente para las escuelas pblicas, sino
una sociedad democrtica y regida bajo par- tambin para las instituciones escolares pri-
metros constitucionales debe reforzar lazos de vadas, porque ello est vinculado con lo que
empata y la nocin de igualdad, fomentndose expone el artculo 17 de la Constitucin en
con ello la solidaridad, que es un valor troncal cuanto se especfica que la educacin inicial,
de nuestro sistema constitucional, que implica primaria y secundaria es obligatoria. Es decir,
un proceso de incentivacin del despliegue de se configura un derecho pero al mismo tiem-
las mltiples potencialidades humanas, cuyo po un deber para los menores y los padres
fin es la capacitacin de la persona para la o tutores responsables. Esta manifestacin
realizacin de una vida existencial y coexis- tiene dos aristas fundamentales, Cobertura
tencial genuina y verdaderamente humana; educativa y Acceso a la educacin en senti-
y, en su horizonte, permitir la cristalizacin de do estricto; sta ltima, est relacionada con
un proyecto de vida; destacando la relacin los criterios de admisibilidad requeridos por
obvia e incuestionable entre la Educacin y los centros educativos, que deben basarse en
la Dignidad, explicando con tales fundamen- criterios que proscriban cualquier tipo de dis-
tos por qu la Constitucin Poltica vigente ha criminacin, los centros escolares, pblicos
establecido que la educacin inicial, primaria y privados, deben proscribir los criterios de
y secundaria es obligatoria. Asimismo recuer- admisin irrazonables o desproporcionados,
da los principios que conforman el proceso pues afectan de manera directa el derecho de
educativo, Principio de coherencia, Principio educacin de los menores, adems de afectar
de libertad y pluralidad de la oferta educativa, el derecho fundamental de los padres a esco-
Principio de Responsabilidad, Principio de Par- ger el centro de educacin que estimen perti-
ticipacin, Principio de obligatoriedad y Princi- nente; sin embargo, precisa que en casos en
pio de contribucin y los fines constitucionales que se est frente a escuelas privadas, el de-
del proceso educativo: promover el desarrollo recho a la educacin encontrar su correlativa
integral de la persona, promover la prepara- obligacin en el pago de la matrcula y ante la
cin de la persona para la vida y el trabajo, y el ausencia de dicho pago, la entidad educativa
desarrollo de la accin solidaria, que por man- puede negarla, lo que no implicara una lesin
dato constitucional se protege las principales del derecho a la educacin del menor, ni al
manifestaciones del derecho a la educacin, derecho de los padres aludido; frente a una
las que fluyen del propio texto constitucional: negacin de la entidad educativa de admitir a
el acceder a una educacin; la permanencia y un escolar, cabe analizar si las razones que
el respeto a la dignidad del escolar; y la calidad la sustentan son conformes con la Constitu-
de la educacin, por lo que el proceso educati- cin y en tal anlisis debe tenerse en cuenta
vo merece especial tutela. el Inters Superior del Nio y del Adolescente,

36
estableciendo que la permanencia tendr que o, en su defecto, la separacin. En tales cir-
ser efectuada con pleno respeto de su digni- cunstancias, es obvio que el Estado prioriza
dad, sin perder de vista que la educacin no la defensa del educando por encima de cual-
es slo un derecho, sino un autntico servicio quier otra situacin. En tal caso, el Tribunal
pblico que explica una de las funciones-fines arrib a la conclusin que la decisin asumida
del Estado, cuya ejecucin puede operar di- por el emplazado y el Centro Educativo Es-
rectamente o a travs de terceros entidades pecial no responde al estndar de conducta
privadas, aunque siempre bajo fiscalizacin o desenvolvimiento que el Estado impone a
estatal, dejando claro que la educacin debe quienes tienen a su cargo la administracin
ser accesible a todos en trminos universales del proceso educativo, independientemente
sin discriminacin alguna, menos por razones de que se trate de particulares, pues los de-
de ndole econmica. rechos fundamentales, cualquiera que sea su
naturaleza o alcance, vinculan en su respeto
Ya en la STC N. 4232-2004-AA/TC, el u observancia tanto a los sujetos de derecho
Tribunal Constitucional haba establecido que pblico como a los de derecho privado, no
el derecho a la educacin, dentro del marco siendo posible aceptar que los centros edu-
del Estado Social y Democrtico de Derecho, cativos se constituyan en campos aislados
ostenta una prelacin del ms alto rango; a su del ordenamiento, en funcin de su carcter
juicio, si bien la educacin puede ser dispen- pblico o privado. Con tal decisin el Tribu-
sada tanto por el Estado como por organiza- nal no alienta prcticas morosas ni conductas
ciones de privados, en uno u otro caso debe orientadas a desconocer el pago que corres-
ser administrada de manera que resulte com- ponda, ni establece que siempre y en todos
patible con los objetivos de toda persona en los casos la educacin debe ser gratuita, sino
el plano cultural, moral y social. La proyeccin que de acuerdo con los propios reglamentos
que se realiza de cada persona que la recibe de los centros educativos no estatales como
no puede quedar subordinada a eventuales los Liceos Navales, corresponde que el padre
conflictos o incidencias entre los participantes de familia cumpla con pagar la aportacin co-
del proceso educativo el padre de familia y rrespondiente en la proporcin que determi-
el Jefe del Departamento de Educacin sino nen las disposiciones vigentes, pero lo que no
que debe estar por encima de ellos, a menos puede tolerarse- explica en el caso concreto-,
que estos se encuentren indisolublemente es que por una deuda que registra el padre
ligados al comportamiento del educando y por educacin de uno de sus hijos, se impida
no sea posible otra frmula distinta a la ne- la matrcula de sus otros tres.
gativa del acceso a la matrcula, la sancin

BIBLIOGRAFA

Sar, Omar A. Constitucin Poltica del Per. Con la Jurisprudencia artculo por artculo del Tribunal Constitucio-
nal. 3era. edicin 2006.

www.tc.gob.pe. Pgina del Tribunal Constitucional.

Talleres de especializacin para Jueces de Paz Letrados. Derechos de los nios, nias y adolescentes. Lecturas
complementarias. Academia de la Magistratura 2008.

37
A PROPSITO DEL PROCESO DE AMPARO
CONTRA LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES EN EL PER

MG. ELIA JOVANNY VARGAS RUIZ


JUEZ DE PAZ LETRADO DE TUMN

E
l 31 de mayo del ao 2004 se pub- verdadero garante de la constitucionalidad
lic en el Diario Oficial El Peruano de los actos y en el primer peldao de acce-
la Ley N 28237, mediante la cual so a la justicia constitucional, demandando
se regula el Cdigo Procesal Con- para ello el mximo grado de responsabili-
stitucional, a regir en el Per desde diciem- dad y prudencia. Asimismo, el rol que toca
bre del mismo ao por mandato de la propia a los abogados es el de coadyuvar a definir
norma. A travs de dicho cuerpo normativo los perfiles que deber ir asumiendo el pro-
se regulan en forma unitaria y sistemtica los ceso de amparo dentro del nuevo Cdigo,
procesos constitucionales existentes en el recurriendo solo a dicha va en los casos es-
Per, como el amparo, el hbeas corpus, el trictamente necesarios y urgentes.
hbeas data, cumplimiento, accin popular,
inconstitucionalidad y el conflicto de compe- ANTECEDENTES:
tencia. Este nuevo Cdigo est conformado
por 13 ttulos, 121 artculos, 7 disposiciones Los datos registrados en el debate consti-
finales y 2 transitorias. tuyente de 1978-79 revelan que, en un primer
momento, exista la firme idea de hacer pro-
Es importante destacar el proceso de cedente el accionar contra resoluciones judi-
gestacin del Cdigo Procesal Constitucio- ciales firmes y ante el Tribunal de Garantas
nal, surgido en el seno de un grupo de profe- Constitucionales. Esto ltimo estaba contem-
sores y juristas especializados desde hace plado dentro de las atribuciones del novel Tri-
por lo menos diez aos, quienes desde sus bunal de Garantas, al cual se colocaba por
propias y diferentes aproximaciones al tema encima la Corte Suprema, ya que en el mo-
constitucional han logrado cristalizar y hacer mento y muy fresca an la experiencia de la
concreto el deseo de contar con uno de los dictadura, se tena una enorme desconfianza
primeros cdigos nacionales en la materia, del Poder Judicial y el Tribunal de Garantas,
en toda Amrica, junto con el de Costa Rica, colocado por encima de este, vena a ser, de
Ley de Jurisdiccin Constitucional y el Cdi- tal suerte, un vigilante de la constitucionali-
go Procesal Constitucional de Tucumn. dad y de la legalidad; pero esto desapareci
durante el debate, por las fuertes crticas que
En cuanto se refiere al proceso de am- se hicieron al proyecto y fruto de esta conci-
paro, especficamente el amparo contra re- liacin qued la frmula actual, que permite al
soluciones judiciales, el Cdigo plantea nue- Tribunal de Garantas conocer, en casacin,
vos desafos, particularmente para jueces y las resoluciones denegatorias de hbeas cor-
abogados. pus y amparo, con lo cual decididamente de-
jaron de lado el problema 1 .
La concepcin subsidiaria otorgada al
proceso de amparo y las particularidades con En efecto, la Carta de 1979 no estableca
las que ha sido regulado, reconoce un mayor de manera especfica la procedencia o im-
margen de discrecionalidad en el juez, quien procedencia de la Accin de Amparo contra
desde el primer momento se convierte en un resoluciones judiciales, sino mencionaba en

1
GARCA BELANDE, Domingo. El amparo contra resoluciones judiciales: Nuevas perspectivas. En: Lecturas Constitucionales 6. Primeras edicin.
Comisin Andina de Juristas. Lima-Per. 1990. pg. 67. Nos remitimos en este punto a lo expuesto por citado autor, quien explica detalladamente el
marco en el que se desarroll este proceso.

38
forma genrica en el segundo prrafo del ar- Este excesivo nmero de amparos con-
tculo 295 que la Accin de Amparo cautela tra resoluciones judiciales se conecta con
los dems derechos reconocidos por la Cons- la crisis de la administracin de justicia en
titucin que sean vulnerados o amenazados nuestro pas. El abogado, an el que acta
por cualquier autoridad, funcionario o perso- de buena fe, sea por una deformacin pro-
na. Definicin de la cual podra interpretarse fesional, sea por peticin de su patrocinado,
que se autorizaba dicha accin de garanta busca siempre nuevas salidas o nuevas al-
contra resoluciones judiciales; pero como no ternativas a su caso, con la esperanza de no
se establece en forma expresa una posicin perder nunca: de esta suerte el amparo se
permisiva o restrictiva, estaba encargndose ha convertido en un juicio contradictorio del
al legislador instrumentar su ejercicio 2. juicio ordinario, como una cuarta instancia
(en un pas que solo tiene tres) o como una
Por ello, constitucionalmente la Accin articulacin no prevista dentro de las causa-
de Amparo contra resoluciones judiciales ha les de nulidad procesal 3.
sido regulada por primera vez, en forma ex-
presa, en la Carta Fundamental de 1993. Asimismo, la justicia no demuestra o no
inspira seguridad, se desconfa del aparato
El problema es concreto, esto es, si pro- judicial, de los jueces y secretarios e incluso
cede o no el amparo contra resoluciones de los largos y tediosos procedimientos; lo
judiciales, si bien fue objeto de amplia dis- que hace que nuestro amparo, trmite su-
cusin, no qued resuelto. Como quiera que mario, gil y que tampoco tiene etapa proba-
no haba en la Carta Poltica de 1979 una toria, en lugar de ser una accin residual o
norma o concrecin al respecto, solo cabe heroica (como lo califica la doctrina brasile-
hacer una interpretacin o construccin a a), y slo para casos realmente excepcio-
partir de los pocos datos existentes. Por ello, nales, se convirti en arma comn, de uso
pese a las limitaciones anotadas, es posible cotidiano, que amenaz desplazar, por intil,
extraer una conclusin favorable a la utili- al resto de nuestro ordenamiento procesal 4.
zacin del amparo contra resoluciones judi-
ciales; pero en mbito muy restringido. Tal La Ley 23056 en su artculo 5 estable-
como lo entendi la Comisin Revisora del ca que las acciones de garanta proceden si
ante-proyecto de la Ley de Hbeas Corpus una autoridad judicial, fuera de un procedi-
y Amparo, de la que deriv, sin variantes en miento que es de su competencia, emite una
este punto, la Ley 23506. resolucin que lesiona un derecho constitu-
cional. El problema serio que aqu cre el
La Ley 23506 configur una permisin Parlamento, es que agreg una palabra que
dbil en materia de amparo contra resolucio- lo complicara todo: competencia. En efec-
nes judiciales y, por otro lado, cierta impreci- to, la idea original del proyecto es que la
sin de sus trminos provoc una verdadera accin de garanta proceda contra un man-
avalancha de amparos contra fallos judicia- dato judicial emitido fuera de un procedi-
les, incluso sentenciados y ejecutoriados. miento. Y esto es as, por cuanto los jueces

2
Cfr. CHURAMPI GARIBALDI, Andrs Arturo. Op. cit., pg. 46. Puntualiza el autor que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el
numeral 1) del artculo 25 seala que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. De lo que se puede colegir que
dentro de la definicin de personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales la Convencin estara incluyendo a los jueces de todas las
jerarquas.
3
GARCA BELANDE, Domingo. El amparo contra resoluciones judiciales: pgs. 65, 66.
4
Ibid.; pg 66. Agrega el autor que en descargo de lo anterior, dentro de nuestro actual Estado de Derecho se cometen a diario tropelas de diverso
calibre, que si fuesen atacadas por las vas ordinarias correspondientes, seguramente no se obtendr resultado alguno: esto explicara en algunos 39
casos- por qu se recurre al amparo en asuntos que son manifiestamente improcedentes.
actan siempre dentro de un procedimiento Sin embargo qued como problema irre-
y nunca fuera de l. Por tanto, al emitir una suelto el inciso 2 del artculo 6; el mismo
orden judicial fuera de un procedimiento, el que se haya colocado dentro de un artculo
juez incurra en acto arbitrario, desnudo de ms general que establece la improcedencia
toda legalidad, contra la cual operaba, en de las acciones de garanta, el que indica
principio, la accin de garanta. que no proceden contra resolucin judicial
dentro de un procedimiento regular.
Resultando que al momento de la revi-
sin y aprobacin del texto de la sede le- Respecto a este artculo, en el seno de la
gislativa, se agreg la palabra competencia, Comisin se trabaj, en este punto, con un
lo cual significaba que se podan presentar proyecto preparado por uno de sus miem-
dos soluciones distintas: i) si el juez que ac- bros, Alberto Borea O. 5 , quien haba pro-
ta lesionando un derecho constitucional es puesto algo ms riesgoso: su texto hablaba
competente, entonces la accin de garanta de resoluciones firmes. Este texto, al ser de-
no procede, y ii) si quien acta es juez in- batido fue eliminado, pues se consider que
competente, la accin de garanta procede. podra dar pie a intentar acciones contra las
resoluciones judiciales que no eran firmes,
Lo incomprensible es que en el primer que son la mayora, crendose de esta suer-
caso, prcticamente se cierra toda posibili- te un verdadero caos.
dad de accionar y en el segundo, se abren
todas las puertas. Todo estara en funcin de Otra propuesta que se analiz fue la de
la competencia; de esta manera un juez com- poner procedimiento ordinario en lugar de
petente podra hacer cualquier barbaridad y procedimiento regular la que, a la postre,
por ese solo motivo estara cubierto frente tambin fue rechazada por considerarse y
a cualquier accin de garanta. As, un juez con razn, que la mentalidad legalista de
instructor competente podra ordenar detener muchos abogados y magistrados podran
arbitrariamente a una persona, sin motivo o interpretar que nos estbamos refiriendo tan
razn alguna y no podra interponerse contra slo a los juicios ordinarios y no a los es-
l una accin de hbeas corpus. peciales. La idea de la comisin al aprobar
este texto que fue finalmente sancionado
La interpretacin literal de la norma, que sin enmiendas por las cmaras, era de que
lleva a una conclusin absurda, no ha pros- quien utilizaba las vas ordinarias existentes
perado y ms bien, la jurisprudencia y la en los cdigos procesales y haca uso pleno
doctrina se inclinan por interpretarla de ma- de ellos, con todas las seguridades y garan-
nera congruente con lo que pens la comi- tas que otorgan las mismas leyes proce-
sin redactora del anteproyecto o sea que sales, la amplitud de la prueba y en general
procede cuando un juez acta fuera de un del derecho de defensa, as como el mnimo
procedimiento, cualquiera que ste sea, con de dos instancias que consagra nuestro or-
independencia a que goce de competencia denamiento jurdico, no tena porqu acudir
por razn de la materia, sede, cuanta, etc. a la accin de garanta. Esto es, si se haba
Cuando el acto arbitrario se realice dentro de seguido religiosamente un procedimiento
un procedimiento, la solucin sera otra y a con todas sus etapas, que generalmente es
eso est encaminado el artculo 6, inciso 2. tedioso, no poda irse al pequeo juicio, su-

5
Vase BOREA ODRA, Alberto. La Defensa Constitucional. Deza. Lima. 1977.

40
marsimo, del de la ley de garantas; pues falle a nuestro favor.
era no solo contraproducente sino inconse-
cuente buscar en un pequesimo juicio lo Por as creerlo, y para evitar abunda-
que no se pudo obtener en un juicio largo, miento innecesario en cada cliente, las su-
con todas las defensas posibles 6. cesivas resoluciones judiciales recadas en
estos amparos, los declaraban improceden-
Esto guarda relacin con el inciso 3 del mis- tes, alegando que no cabra cuestionar en
mo artculo 6, que estableca que esas accio- amparo lo que se haba agotado en la va
nes de garanta no proceden cuando el agra- ordinaria. Tal ha sido la tendencia general y
viado opta por recurrir a la va judicial ordinaria consiste en entender como procedimiento
(los juicios previstos en las leyes procesales). regular -no atacable por una accin de ga-
ranta- perseguir ordenada y metdicamen-
Pero, en la prctica, acaeci que, promulga- te, ante la autoridad judicial, un proceso pre-
da la Ley 23056, se present una fiebre de las existente en nuestro ordenamiento proce-
acciones de garanta, en especial el amparo. sal. As lo entendieron los tribunales, lo que
como punto referencial, es un buen criterio,
Ocurri que las acciones de garanta, en ya que es la nica manera como se pueden
especial la de amparo, se dirigieron contra establecer la paz y la seguridad, que son
resoluciones judiciales, en elevado porcen- tambin los fines o valores del derecho y de
taje; y, generalmente, conectadas con lar- todo el sistema jurdico.
gos procesos perdidos en todas la instan-
cias en materia de vivienda (desahucio y Por su parte, Abad seala que con rela-
aviso de despedida), as como de cobro de cin al proceso regular, el anteproyecto de la
dinero (pago de soles y de intis). Se alegaba ley de Accin de Amparo consideraba como
que durante el largo proceso que las partes regular todo procedimiento seguido ante el
haban seguido ante sus jueces naturales, Poder Judicial, porque en ese momento la po-
se haban cometido diversas irregularidades sicin de los integrantes de la Comisin era
procesales que significaban desconocer, la de permitir nicamente la procedencia del
adulterar o festinar trmites lo que, al ser amparo contra resoluciones judiciales per se
una ilegalidad manifiesta iba contra el texto sin la existencia de un proceso previamente
constitucional, procediendo en consecuen- establecido y fijado por la Ley 7 . Por tanto,
cia la accin de amparo. no habra sido intencin de la Comisin que
procediera el amparo contra resoluciones judi-
Lo que buscaban en el fondo era alargar ciales por las irregularidades que se pudieran
el tiempo de que disponan antes de un lan- cometer al interior de un proceso judicial.
zamiento o impedir el cobro inmediato de
una determinada suma de dinero, ya que las Empero, en 1984 empez a abrirse paso
irregularidades eran en realidad perifricas a una nueva corriente, lo que se reflej en
y los aspectos bsicos se haban cumplido. la jurisprudencia y la doctrina. Sucedi que
En tener acceso a la justicia, el derecho a la tanto la Corte Suprema de Justicia como el
colisin, el derecho que tenemos a que los Tribunal de Garantas Constitucionales em-
jueces se pronuncien, no significa que tene- pezaron a sostener que pueden existir irregu-
mos el expreso derecho al acceso a que se laridades dentro de un proceso que den ori-

6
GARCA BELANDE, Domingo. Op. cit..; pg. 70.
7
ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el Amparo contra resoluciones judiciales?. Citado por CHURAMPI GARIBALDI, Andrs Arturo. Op. cit., pgs.
46, 47.

41
gen a una accin de garanta, precisamente lo que interesaba era saber si todo lo que
destinada a enderezar tales irregularidades. nuestra Constitucin seala como garantas
de la administracin de justicia es o no sus-
Ahora bien, no se trata de que toda irre- ceptible de amparo ante un procedimiento
gularidad dentro de un proceso habilite el irregular.
proceso de amparo, porque, como es sabi-
do por los litigantes, en todo proceso pue- Sostiene Garca que no todo el texto
den existir irregularidades, las cuales son constitucional en este punto es de tenerse
enmendadas, porque a la larga no afectan el en cuenta; pues es un armazn de naturale-
resultado del proceso o simplemente porque za muy variada y sin una adecuada jerarqui-
se enmiendan o corrigen dentro del proceso zacin entre ellas.
mediante los medios que las respectivas le-
yes procesales sealan. Vale decir, no cual- Ms bien, debemos considerar tan slo
quier irregularidad, sino slo aquellas muy aquellos aspectos bsicos, nucleares para
graves que afectan al resultado del proceso que un procedimiento, en cuanto tal, puede
y que no tienen otra forma de enmendarse considerarse irregular, en tanto que viola
que necesariamente nos lleve a recurrir al principios bsicos de todo proceso y ade-
proceso de amparo. ms - y esto lo consideramos importante- te-
niendo presente otro hecho: que la comisin
Sobre ello, sostiene Garca Belande que de tal irregularidad sea de tal magnitud, que
eso habilitara la interposicin de una accin ha comprometido el resultado del proceso.
de garanta tan slo contra resoluciones fina- Es decir, que corrigiendo tal irregularidad
les de la Corte Suprema, ya que las emitidas fundamental, el resultado sea distinto. Son
por las instancias inferiores son susceptibles criterios muy exigentes y que deben ser uti-
de correccin en la misma instancia o por la lizados de una manera muy restrictiva, para
superior. No obstante, si el litigio acaba en no abrir una compuerta peligrosa que a la
instancia inferior -con sentencia ejecutoriada larga afecta el ordenamiento jurisdiccional.
y consentida- debe entenderse la proceden-
cia del amparo contra esta ltima. En cuanto Ya en mayo de 1984 se constituy una
a las irregularidades que, de cometerse, dan comisin presidida por Domingo Garca, a
origen a la interposicin del amparo, la juris- fin de preparar un anteproyecto de regla-
prudencia indica que ellas existen cuando no mento de la ley 23506, que fuera finalmente
se observan la llamadas garantas de la ad- entregado en enero de 1985, el mismo fue
ministracin de justicia. objeto de anlisis y consultas de los miem-
bros del foro de la judicatura, etc., abordados
No obstante, todo proceso tiene como fin en un problema que ya en el que entonces
la realizacin del derecho humano bsico y era patente; y que parecer tuvo imprudencia
como son hechos para solucionar esos con- en pronunciamientos posteriores. En dicho
flictos, es ah en donde debe encontrarse la ante proyecto sera lo siguiente:
paz entre los miembros de la sociedad. En
cambio, los procesos extraordinarios como Artculo 10: Las irregularidades que pu-
el amparo, slo deben ser utilizados en ca- dieran cometerse dentro de un proceso re-
sos realmente extremos. En consecuencia, gular al que se refiere el inciso 2 del artculo

42
6 de la ley, debern ventilarse y resolverse trmite correspondiente, en el hipottico
dentro de los mismos procedimientos, me- caso de que todas las instancias resulten
diante el ejercicio de los recursos que las adversas y nadie quiera dar trmite a la
normas procesales especficas establecen. demanda, en este caso sera procedente
el amparo; debe entenderse en este caso
No podr bajo ningn motivo detenerse el amparo directo y ms que atacaron a la
mediante una accin de garanta, la ejecu- solucin judicial sui generis, se est tenien-
cin de una sentencia contra la parte venci- do derecho a la accin consagrada en la
da en un proceso regular, en el que ha sido Constitucin. El otro aspecto en lo referido
debidamente citada o se haya apersonado a la cosa juzgada; en este caso se debe
en juicio. tenerse presente que la cosa juzgada brota
de un procedimiento bien llevado, debien-
Artculo 11: Son procedentes las accio- do permanecer la cosa juzgada; pero si los
nes de garanta cuando la ejecucin de una aspectos bsicos de un debido proceso le-
sentencia derivada de un procedimiento ju- gal no se cumplen, no puede pensarse que
dicial regular afecta a un tercero ajeno a la exista una verdadera cosa juzgada. Es de-
relacin jurdico-procesal, salvo los casos cir la intangibilidad de la cosa juzgada est
especiales contemplados en las leyes. condicionada por la regularidad del proceso
(debido proceso legal).
Sin embargo, a partir de 1985 se replan-
te dicha problemtica. Slo la existencia DEFINICIN:
de un proceso irregular hace procedente al
amparo, entendindose por este a un caso Se puede definir el amparo contra resolu-
grave, resuelto en ltima instancia, cuando ciones judiciales, como el mecanismo cons-
ya no hay forma de corregirlo y slo si se titucional de carcter alternativo, que se in-
trata de irregularidades que podramos lla- terpone contra cualquier resolucin judicial
mar estructurales y siempre cuando, salva- que atente contra los derechos fundamenta-
da dicha irregularidad, tengamos la certeza les, sin importar el rgano jurisdiccional que
de que el resultado del proceso sera otro. la emiti o la etapa en que fue expedida, con
Ello por cuanto no tiene sentido tramitar un la finalidad de reparar el dao que pudiera
juicio que tenga como fin al obtener la mis- ocasionarse 8 .
ma sentencia.
Dicho en otros trminos, como ha sentado
Lamentablemente, dicha legislacin dio la parte de la jurisprudencia argentina, si hay le-
lugar a la existencia de una cantidad enorme sin de los derechos esenciales de la persona
de amparos, redundando en mayor dilacin e y si no hay trmite que resuelva idneamente
ineficiencia del sistema de justicia. El amparo el problema, debe operar el amparo, sin tomar
en la Corte Suprema deba ser resuelto en 20 en cuenta el origen de la restriccin ilegtima a
das; pero en la prctica demoraba ms de cualquiera de los derechos fundamentales de
dos aos; por lo que la solucin era otra. la persona humana, sino estos derechos, en s
mismos, a fin de que sean salvaguardados 9.
Hay otros dos aspectos, en caso ACTOS JUDICIALES MATERIA DE
de no admitirse la demanda, no dndole el AMPARO

8
Cfr. SAGES, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional; y CHURAMPI GARIBALDI, Andrs Arturo. Op. cit., pg. 49.
9
CSJN, Fallos, 241:291.

43
dicial recada en dicho proceso 10.
Resulta complejo determinar qu resolucio-
nes judiciales son susceptibles de amparo. En La irregularidad del proceso, al que se
principio como se ha sealado, de una inter- considera basado en sus dos elementos
pretacin contrario sensu del referido inciso 2 (debido proceso y tutela judicial), es la no-
del artculo 200 de la Constitucin vigente, se vedad respecto a la legislacin anterior y
desprende que la Accin de Amparo (hoy Pro- sustituye a la expresin procedimiento re-
ceso de Amparo), procede contra resoluciones gular; pero como seala Castillo Crdova,
judiciales emanadas de procedimiento irregu- sin que en uno u otro caso se est hablando
lar; no habiendo formulado dicho dispositivo de cosas distintas en la medida que el basa-
constitucional ninguna restriccin respecto al mento constitucional es el mismo11 . Asimis-
tipo de resoluciones que podran ser objeto de mo, se considera que recoge los principales
un proceso constitucional de amparo. criterios jurisprudenciales existentes tanto
en materia de amparo, como en lo relativo al
No obstante, al recortar el Cdigo Proce- proceso de Hbeas Corpus.
sal Constitucional el mbito de aplicacin de
este instituto, al sealar en el primer prra- En ese orden de ideas, el Tribunal Cons-
fo de su artculo 4 que el amparo procede titucional ha respondido sealando que no
respecto de resoluciones judiciales firmes, hay un debido proceso o lo que es lo mis-
habra establecido as una limitacin que no mo, existe un proceso irregular, cuando se
guarda concordancia con la Carta Poltica. han afectado cualquiera de los principios o
derechos contenidos en el artculo 139 del
Adems, el trmino empleado por el le- CP, coligindose, asimismo, de los pronun-
gislador no resulta adecuado, por cuanto ciamientos emitidos, que los criterios para
el referirse a resoluciones judiciales firmes, determinar la irregularidad de un proceso
no despeja la duda que suscita, como as son, por un lado la afectacin del precitado
tambin puede apreciarse en el inciso 6 del artculo 12 y, por otro lado, que tal afectacin
mencionado artculo 5 del Cdigo adjetivo se haya producido de manera manifiesta,
constitucional, el cual seala que no pro- sin que quede duda sobre ella 13 .
ceden los procesos constitucionales cuando
se cuestione una resolucin firme recada No obstante, resulta necesario determinar
en otro proceso constitucional o haya litis- tanto el tipo de resoluciones susceptibles de
pendencia, debiendo interpretarse que el amparo, como las que deben estar excluidas
legislador hace referencia a una resolucin de su mbito. Siguiendo en este punto a Prez
firme que haya respetado el debido proce- Tremps14, considero que dada la naturaleza for-
so, es decir, que haya recado en un proceso mal de los actos procesales, a priori no existe
regular. restriccin alguna en cuanto al objeto del am-
paro. Todas las actuaciones jurisdiccionales,
Al respecto se ha sealado que ante un adopten forma de sentencia, auto o decreto,
proceso irregular que atente contra la tu- pueden ser objeto del recurso de amparo.
tela procesal efectiva y el debido proceso,
as este se trate de un proceso de amparo, MBITO SUBJETIVO DEL AMPARO
proceder el amparo contra la resolucin ju- CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

10
CARRIUTERO LECCA, Francisco y Fernando ANGELES GONZLES. Op. Cit., pg. 185
11
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. ARA editores. Per. 2004; pg. 137.
12
Lo que no excluye que se estime la irregularidad de un proceso, sobre la base de la vulneracin de otro dispositivo distinto al art. 139 del CP.
13
Ibid.; pg. 140.
14
Vase PREZ TREMPS, Pablo. Op.cit.; pgs. 117 y ss.
44
La parte final del inciso 2 del artculo 200 Al respecto, refiere Carpio Marcos que la
de la Constitucin del ao 1993, indica que respuesta que se ha dado, despus de mu-
la Accin de Amparo, No procede contra chas idas y vueltas, particularmente a nivel
normas legales ni contra Resoluciones Judi- jurisprudencial, esencialmente ha sido esta:
ciales emanadas de procedimiento regular, es irregular si la resolucin judicial se dicta
interpretndose, contrario sensu, que pro- en el seno de un proceso donde se lesiona
cede respecto de las resoluciones judiciales uno o algunos de los derechos que integran
emanadas de procedimiento irregular, no el debido proceso y la tutela jurisdiccional;
obstante, posteriormente, el primer prrafo pero advierte que no es la nica interpreta-
del artculo 4 del Cdigo Procesal Consti- cin posible 16 .
tucional, estableci que el amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes OBJETO MATERIAL DEL AMPARO
dictadas con manifiesto agravio a la tutela CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES
procesal efectiva, que comprende el acceso
a la justicia y el debido proceso. Respecto al contenido de las decisiones
judiciales objeto de recurso de amparo, son
En tal sentido, el glosado dispositivo los fallos de las mismas los que constituyen
constitucional, que da lugar a una interpre- propiamente el objeto material del recurso,
tacin ms genrica, se acerca a la regula- ya que difcilmente ser la motivacin aisla-
cin establecida en otros pases, como en damente considerada o mucho menos razo-
el caso espaol, donde, como seala Prez namientos no relevantes para la causa deci-
Tremps, son susceptibles de amparo, en la dendi (obiter dicta) los que causen lesin 17 .
medida en que cumplan los correspondien-
tes requisitos procesales, los actos u omi- En tal sentido, es pertinente hacer una
siones procedentes de cualquier rgano breve enumeracin tanto del tipo de reso-
jurisdiccional 15 . Debiendo tenerse presente luciones susceptibles de amparo, como las
que la lesin denunciada en amparo debe que deben estar excluidas de su mbito.
ser imputable al rgano judicial y nunca a
las partes presentes en el correspondiente Como ya se ha indicado, la motivacin
proceso, ya que slo la decisin puede vul- aisladamente considerada o los razonamien-
nerar el derecho. tos no relevantes contenidos en los conside-
randos de una resolucin estn excluidos.
An as, respecto al trmino empleado Exclusin que no deriva tanto del acto en
por el texto constitucional, del que se des- s, sino ms bien de la imposibilidad (o poca
prende su mbito, se requiere hacer algunas probabilidad) de que dichos actos puedan
necesarias precisiones. Sostener que el am- lesionar derechos fundamentales 18 . Slo
paro contra resoluciones judiciales procede excepcionalmente, en la jurisprudencia del
cuando estas emanan de procedimiento Tribunal Constitucional espaol, se ha acep-
irregular, parece convincente; pero no ofre- tado que una lesin de derechos puede pro-
ce una respuesta a la siguiente pregunta: ceder de sus fundamentos, por lo que debe
cundo o bajo qu circunstancias puede admitirse el recurso. Cabiendo deducir que si
calificarse a un proceso de irregular? el derecho vulnerado es un derecho funda-

15
PREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo; pg. 114. Seala el autor que se incluye tanto a la jurisdiccin ordinaria como a la castrense. Exclu-
yndose el amparo contra las sentencias del tribunal Constitucional.
16
CARPIO MARCOS, Edgar. Amparo contra resoluciones judiciales. Una lectura heterodoxa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 143. Octubre. 2005. Per.;
pg. 143.
17
Seguimos en este punto lo expuesto PREZ TREMPS, Pablo. Op.cit.; pg. 118.
18
En la STC 157/2003, se seala que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolucin judicial,
45
contenidas en su fundamentacin jurdica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de la parte dispositiva.
mental protegido por el amparo, ser posible
la impugnacin de la resolucin por la lesin Si existe un tipo de decisin en el que se
generada en los fundamentos jurdicos de ha excluido en la jurisprudencia del Tribunal
una resolucin judicial con independencia del Constitucional Espaol, toda posibilidad de
sentido del fallo o parte resolutiva. que sean impugnadas mediante amparo, la
negativa de los rganos jurisdiccionales a
Asimismo, la doctrina excluye a la interpo- plantear cuestiones de inconstitucionalidad.
sicin del amparo contra decisiones relativas Respecto a la exclusin de la posibilidad
a la imposicin de costas en el proceso, la de lesionar derechos fundamentales en el
que sera una cuestin de mera legalidad. caso de las negativas a plantear cuestiones
prejudiciales, se estima que dicha negativa
Tambin se excluye la posibilidad de im- en ciertos casos puede constituir una lesin
pugnar en amparo directamente resoluciones del derecho, como por ejemplo cuando se
interlocutorias, producidas en un determina- afecte el derecho al juez ordinario predeter-
do procedimiento, esto en congruencia con minado por la ley.
el principio de subsidiaridad. El fundamento
para esta exclusin no radica en la idea de Sobre las resoluciones exequator, si bien
que dichas resoluciones no sean suscepti- no cabe la posibilidad de examinar las sen-
bles de lesionar derechos fundamentales, tencias extranjeras por no pertenecer a los
sino al principio general de que dichas le- tribunales locales, s se puede controlar la
siones deben intentar repararse dentro del decisin que disponga dar o no ejecucin a
proceso mismo en que se producen y slo una sentencia extranjera.
subsidiariamente, si dicha reparacin no se
consigue, podr interponerse el amparo,
una vez concluido el proceso judicial 19.

19
No obstante, en supuestos donde dada la importancia de la lesin y su sustantividad propia con independencia de la causa principal, si se han admi-
tido en el derecho comparado, como en el caso de Espaa, recuro de amparo contra resoluciones judiciales producidas dentro de un proceso aun no
concluso. Ver STC 27/1997, donde se seala que asimismo han de comprenderse los supuestos de resoluciones interlocutorias que infrinjan derechos
fundamentales de carcter material distintos a los contenidos en el art. 2224 CE.

46
EL PROCESO URGENTE Y LA SENTENCIA
N 1417-2005-AA-TC

HAROLD ORTIZ CARRASCO


SECRETARIO DE LA SALA COSTITUCIONAL DE LAMBAYEQUE

M
ediante Decreto Legislativo N 1067, c) Qu materias previsionales se tra-
publicado en el Diario Oficial El Peru- mitarn va proceso de amparo si las
ano con fecha 28 de junio del ao en pretensiones relativas al contenido
curso, se ha modificado el artculo 24 esencial del derecho a la pensin se
de la Ley 27584 Ley que regula el Proceso Conten- tramitarn va proceso urgente?
cioso Administrativo -, crendose un nuevo proceso
judicial: EL PROCESO URGENTE, se tramitan segn Llevemos esta inquietud al terreno de los
esta va procedimental las pretensiones relativas a hechos. A manera de ejemplo, supongamos
materia previsional en cuanto se refieran al contenido lo siguiente: La Oficina de Normalizacin
esencial del derecho a la pensin. Esto es, en la Previsional ha denegado a una persona el
prctica, EL PROCESO URGENTE est destinado a otorgamiento de una pensin de jubilacin,
reemplazar al PROCESO DE AMPARO, que como va a pesar de cumplir con los requisitos legales
procedimental estableci con carcter vinculante el para acceder a ella: El justiciable deber
Tribunal Constitucional en la sentencia normativa N demandar va proceso contencioso admi-
1417-2005-PA/TC, en cuyo fundamento 37 b), estab- nistrativo (proceso urgente) o va proceso
leci: () por pertenecer al contenido esencial dicho de amparo?. Asumamos que el justiciable
derecho fundamental o estar directamente relaciona- invocando el precedente vinculante conte-
dos a l, merecen proteccin a travs del proceso de nido en la sentencia 1417-2005-PA/TC, re-
amparo: () los supuestos en los que presentada la curre al proceso de amparo para ejercitar
contingencia, se deniegue a una persona el recono- su derecho; sin embargo, el Juez, declara
cimiento de una pensin de jubilacin o cesanta, a improcedente la demanda, con la siguien-
pesar de haber cumplido los requisitos legales para te fundamentacin jurdica: Existen vas
obtenerla (edad requerida y determinados aos de procedimentales especficas, igualmente
aportacin), o de una pensin de invalidez, presenta- satisfactorias, para la proteccin del dere-
dos los supuestos previstos en la ley que determinan cho constitucional amenazado o vulnerado
su procedencia. () artculo 5 inciso 2 del Cdigo Proce-
sal Constitucional -. Esto es, el demandante
Frente a esta duplicidad de vas procedi- debe demandar su pretensin va proceso
mentales; una como parte del proceso con- contencioso administrativo segn las reglas
tencioso administrativo (proceso urgente), y del Proceso Urgente creado por el Decreto
otra como parte de los procesos constitucio- Legislativo 1067.
nales (proceso de amparo). Resulta vlido
formularse las siguientes interrogantes: El demandante no conforme con lo re-
suelto - va recurso de apelacin - alega que
a) El proceso urgente se constituye en los precedentes constitucionales vinculan-
va alternativa al proceso de ampa- tes tienen efectos similares a una Ley, pues,
ro? el Tribunal Constitucional en la sentencia N
b) El proceso urgente al igual que el 0024-2003-AI/TC, respecto del preceden-
proceso de amparo, carece de etapa te constitucional vinculante ha establecido:
probatoria?. () aquella regla jurdica expuesta en un

47
caso particular y concreto que el Tribunal As por ejemplo, si un justiciable interpo-
Constitucional decide establecer como re- ne su demanda va proceso urgente y el Juez
gla general; y, que por ende, deviene en considera que sta no rene las exigencias
parmetro normativo para la resolucin de previstas en el artculo 24 de la Ley 27584
futuros procesos de naturaleza homologa. modificado por el Decreto Legislativo 1067
Ergo, parece decirnos el Tribunal, el prece- (inters tutelable cierto y manifiesto, nece-
dente constitucional vinculante constituye sidad impostergable de tutela y que sea la
una regla preceptiva comn que se integra nica va eficaz para la tutela del derecho
a nuestro ordenamiento jurdico pari gradu invocado), deber declararla improcedente
con la contenida en una ley. Si ello, fuera sin posibilidad de adecuacin a otro proce-
realmente as, el tribunal estara dicindo- dimiento; adecuacin que s se hallaba pre-
nos que bajo el rtulo de precedente consti- vista como un deber impuesto al Juez en la
tucional vinculante se escondera una nor- sentencia 1417-2005-AA-TC.
ma con rango de ley su poder normativo,
se limita a decir que la competencia para Si el proceso urgente que al parecer
ello le deriva (cosa que todos sabemos) del carece de etapa probatoria - es similar al
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo proceso de amparo: Para qu crear el pro-
Procesal Constitucional. (Precedentes ceso urgente? o se trata de un proceso de
vinculantes y pirmide normativa; Eugenia coyuntura para descargar al Tribunal Cons-
Ariano Deho, pgina 82, Dilogo con la Ju- titucional
risprudencia N 75).
De ser esa su finalidad: Cmo queda
En efecto, la sentencia 1417-2005-AA/ la teora jurisprudencial desarrollada por
TC Fundamento 37 y 54 establece re- el Tribunal Constitucional respecto de los
glas procesales aplicables a las demandas derechos previsionales que configuran el
de amparo en materia previsional, las cua- contenido directamente protegido por el
les operan como normas jurdicas proce- derecho fundamental a la pensin, amplia-
sales de cumplimiento obligatorio para la mente desarrollada en la sentencia 1417-
judicatura nacional y que vienen siendo apli- 2005-AA/TC?. El legislador parece sostener
cadas e invocadas por los operadores del que los supuestos relacionados con el con-
derecho e incluso la referida sentencia en tenido esencial del derecho fundamental a
el fundamento 54 estableci: Una vez que la pensin - fundamento 37 - han perdido
el Juez competente del proceso contencioso su carcter de derecho fundamental al crear
administrativo se avoque al conocimiento de una va procedimental distinta al proceso de
la causa, deber entenderse presentada y amparo, trastocando los fines de los proce-
admitida la demanda contenciosa adminis- sos constitucionales en materia previsional,
trativa, y, en aplicacin del principio de su- previstos en el artculo II del Ttulo Prelimi-
plencia previsto en el inciso 4 del artculo 2 nar del Cdigo Procesal Constitucional cul
de la Ley 27584, se otorgar al demandante es garantizar la primaca de la Consti-
un plazo razonable a efectos de que adece tucin y la vigencia efectiva de los dere-
su demanda conforme a las reglas previstas chos constitucionales, pues qu duda cabe
para la etapa postulatoria del proceso con- que el derecho a la pensin es un derecho
tencioso administrativo () constitucional. Interrogantes que de seguro

48
sern respondidas por los rganos jurisdic- del derecho (norma con rango de ley) frente
cionales con la casustica que se producir a la primaca de la Ley como fuente prima-
a la luz del proceso urgente y la sentencia ria, cuya competencia en cuanto a su expe-
antes citada. En todo caso, habr que es- dicin corresponde solo al Congreso, por
perar la elaboracin y publicacin del Texto mandato constitucional.
nico Ordenado de la Ley N 27584 Ley
que regula el proceso contencioso adminis- Esto es, actualmente en nuestro sistema
trativo - para advertir el verdadero alcance jurdico encontramos dos vas procedimen-
del proceso urgente y sus implicancias so- tales distintas para el trmite de pretensio-
bre la sentencia 1417-2005-AA/TC. (Segun- nes previsionales relacionadas con el con-
da Disposicin Complementaria del Decreto tenido esencial del derecho fundamental a
Legislativo 1067) la pensin. Una cuya fuente formal ha sido
establecida por el Tribunal Constitucional a
En este contexto, cobra vigencia la discu- travs de un precedente vinculante (senten-
sin jurdica que el doctor Juan Monroy Gal- cia 1417-2005-AA/TC: Proceso de Ampa-
vez, planteara respecto de la STC 00006- ro); y otra, el Decreto Legislativo N 1067,
2006-PC/TC - casinos y tragamonedas - en que crea el Proceso Urgente como parte del
su artculo denominado Poder Judicial vs contencioso administrativo. En todo caso,
Tribunal Constitucional. En este artculo el corresponder a la judicatura nacional con
citado jurista cuestiona la Tesis del Tribunal sus pronunciamientos jurisdiccionales acla-
Constitucional que otorga a su jurispruden- rar y dar respuesta a las interrogantes plan-
cia vinculante el carcter de fuente primaria teadas.

49
ABOGADOS: CALIDAD Y NO CANTIDAD

JOS FRANCISCO HORNA SEGURA


ESPECIALISTA LEGAL 7MO. JUZGADO CIVIL

Q
uiero compartir con ustedes un damentales y las Libertades de miles de pe-
artculo periodstico que data de ruanos; ms an si asumimos funciones de
agosto del 2004 redactado por Jueces o de Fiscales.
el especialista en educacin
Len Trahtemberg, columnista dominical del Concuerdo con los expertos, en que una
diario La Industria de Chiclayo y de muchos de las medidas errneas que ha sido parte
otros medios importantes del mbito nacio- de este exceso de profesionales del Dere-
nal y que me llam mucho la atencin. cho y tambin de otras carreras que, desde
luego, debe REVERTIRSE es el D. Legis-
En su artculo periodstico manifiesta que lativo N 739 del 8/11/1991 que elimina el
de acuerdo a ltimos informes periodsticos requisito de la Tesis para obtener el bachi-
de aquella poca, dan cuenta que existen llerato, hoy automtico; y la Ley N 2750
60,000 abogados, 30,000 egresados por ti- Ley de filiales del ao 2001 que permite
tularse y 44,000 estudiantes distribuidos en a cuanta Universidad lo desee abrir filiales
46 facultades de Derecho que egresarn en por todo el Per, ms all de la ciudad en la
los prximos cinco aos; es decir que en la que se encuentra la sede de la Universidad,
actualidad stos 44,000 estudiantes se han ley modificada recientemente, slo respecto
convertido en egresados o en el mejor de a formacin docente. Adems, agregan los
los casos ya son abogados, incrementndo- analistas, son parte de esta sobreoferta de
se la cifra a casi 100,000; como dira Miguel profesionales, la particular irresponsabili-
ngel Osorio en una de sus ms notables dad de las llamadas nuevas Universidades
obras El Alma de la Toga: dentro de poco empresas, nacidas al amparo del DL N
todo el mundo ser abogado mientras no 882 Ley de Promocin de la inversin en
se pruebe lo contrario. Cifra extremada- educacin del ao 1996.
mente preocupante para un padre de familia
que est pensando en que su hijo opte por Veamos; si bien hay consenso que la
elegir estudiar la carrera de Derecho. Sin formacin acadmica y tica de los futuros
embargo, lamentablemente, la mayor parte abogados debe reformarse. Valdra la pena
de ellos no podrn ejercer su profesin, por confrontar otros argumentes:
diferentes factores, que estoy seguro, todos
conocemos. 1) En cuanto a la corrupcin, no se puede
culpar a las Universidades empresas
Por otro lado, los analistas denuncian por estos males, ya que si vemos, su pri-
esta descontrolada oferta de abogados, su mera promocin egres en el ao 2001.
precaria formacin acadmica y la corrup- El excedente de abogados y la corrupcin
cin que est asociada a nuestra profesin; denunciada en el Congreso de la Rep-
lo que es muy preocupante, si tomamos en blica, Poder Judicial y Ministerio Pblico,
cuenta que nosotros los abogados, de algu- corresponde a abogados formados en
na manera u otra tenemos a nuestro cargo universidades pblicas y privadas sin fi-
la defensa del patrimonio, los derechos Fun- nes de lucro, mucho antes de la entrada

50
en vigencia del DL N 882; casos como el los estudiantes se inspiran. Mientras haya
golpe del 5 de abril de 1992, la destitucin estudios de abogados en que los congre-
de Magistrados Constitucionales, la famo- sistas o lderes polticos sacan ventajas
sa interpretacin autntica del artculo de su cercana al poder, congresistas que
112 de nuestra Carta Fundamental, que legislan de modo que las universidades
permiti al gobierno de aquel entonces no tengan que someterse a ningn siste-
continuar en el poder; fueron avalados ma de acreditacin, ni sus egresados a
por abogados-congresistas, o abogados- examen alguno en el colegio profesional,
ministros que se formaron y hasta dicta- y permitan que las universidades formen
ban ctedra en las universidades ms re- abogados a distancia o que se creen filia-
putadas del pas. les por todo el pas, estaremos condena-
dos a oler mediocridad y corrupcin aso-
Al respecto, el reconocido Doctor en De- ciadas al ejercicio profesional. La mayor
recho Luis Pasara, de quien tuvimos el corrupcin de todas es la de otorgarle un
honor, hace muy poco tiempo de tenerlo ttulo profesional a alguien cuya competen-
en nuestra sede Institucional dictando una cia profesional e idoneidad tica nadie ha
notable conferencia, hizo un estudio para constatado fuera de la institucin formado-
el Ministerio de Justicia: los Magistrados ra, pero que en algn momento, tendr en
que trabajan en el Poder judicial (Jueces sus manos, como ya lo dije lneas arriba,
y Vocales), Ministerio Pblico (titulares y el patrimonio, la defensa de los derechos y
provisionales) y el Consejo Nacional de la libertades de peruanos de buena voluntad
Magistratura (nombrados entre el 2000 y que por mandato del Estado deben confiar
2003), estudiaron en universidades como en estos profesionales.
San Marcos (22.1%); San Martn de Po-
rres ( 15.5%) y Federico Villarreal (10%). No puede ser posible, por ejemplo, que al-
Le llam la atencin que entre los aboga- gunas universidades locales ofrezcan hasta
dos egresados de las Universidades pri- cinco exmenes de admisin al ao, cuan-
vadas de mayor prestigioso no haba ma- do la ley permite slo dos, obviamente es-
yor inters por la carrera de Juez o Fiscal. tn transgrediendo a toda luz la ley y, quien
As que la corrupcin no viene particular- vulnera la ley comete delito y quien delinque
mente de las nuevas universidades. se le denomina delincuente; y, lo ms la-
mentable es que sus estudiantes sin siquie-
2) Resulta iluso pensar que en un pas, como ra saberlo se convierten en cmplices; por
el nuestro, cuyo sistema poltico y judicial lo tanto, si partimos que el cmplice tambin
son considerados altamente corruptos, los tiene responsabilidad, a nadie se le ocurrira
futuros abogados, an si se formaran en pensar que los estudiantes, sean tildados
otros trminos, limpiaran la corrupcin. tambin como delincuentes.
Un Estado corrupto produce gran canti-
dad de abogados (o maestros, mdicos, En la hiptesis de que se pudiera generar
economistas, etc.) corruptos. Cambiar eso una excelente propuesta de reforma universi-
no depende de las universidades, sino de taria para la formacin de abogados, pregun-
los gobernantes, congresistas, Jueces, fis- to: quin neutralizar las lecciones de vida
cales y abogados en ejercicio en quienes que a diario se vive?. Durante los prximos

51
treinta aos de vigencia que en promedio ten- Finalmente, queridos amigos, el sanea-
drn lo abogados que ya estn en el mercado miento tico del pas, que repercutir tam-
profesional quin garantizar su idoneidad bin en las universidades, si bien es cierto,
tica?, qu camino seguirn los estudian- depende de la calidad tica de sus autori-
tes que quedaron sorprendidos al ver las dades electas que los lideran; tambin lo es
montaas de dinero con que se compraban que depende mucho de nosotros mismos,
conciencias, para a cambio, manejar a su an- el cambio de actitud es fundamental. Si ele-
tojo el pas, adems de ver repartirse el botn gimos a corruptos para que sean alcaldes,
estatal?; y que hoy descubren con frustracin gobernantes regionales, congresistas o pre-
que los ltimos gobiernos han sido incapaces sidentes, de ninguna manera podemos es-
de marcar la diferencia, reproduciendo simila- perar que los nuevos profesionales eliminen
res patrones de corrupcin e impunidad. la corrupcin del pas.

52
SOBRE CREACIN JUDICIAL DEL DERECHO DE
EUGENIO BULYGIN

MANUEL ATIENZA

D
iscutir con Eugenio Bulygin es crticas que yo le diriga estn basadas en
siempre una operacin de alto algunos prejuicios y/o malentendidos (p.
riesgo. No conozco a nadie que 174). En todo caso, lo que l interpret como
haya osado poner en cuestin tono conciliador de mi artculo consista
alguna de las tesis que l considera cen- bsicamente en que yo consideraba (y sigo
trales en su concepcin del Derecho y que considerando) que la teora del Derecho de
haya salido, por as decirlo, indemne de la Bulygin tiene una notable (admirable) cohe-
batalla. Quienes asumen en relacin con su rencia interna, pero falla por el tipo de teora
obra (con el paradigma de Normative Sys- que es; o sea, que lo que hay que discutir
tems) un punto de vista, por as decirlo, in- con l son ms bien cuestiones metate-
terno y aceptan las tesis fundamentales del ricas que tericas; o, si se quiere, que las
mismo tienen, desde luego, mucho que te- crticas a hacerle son precisamente crticas
mer de Eugenio si lo que dicen carece del ri- externas efectuadas desde otra concepcin
gor necesario (que l juzga necesario y que del Derecho y de la teora jurdica.
suele suponer una medida bastante eleva-
da); pero pueden encontrar en l una actitud Como acabamos de ver, la exposicin de
abierta y receptiva hacia las crticas: el re- Eugenio Bulygin se dirige fundamentalmente
quisito para ello, como digo, es que se trate contra lo sostenido por Fernando Atria y Juan
de una crtica interna, que no se salga del Ruiz Manero en diversos trabajos que forman
paradigma. Pero los crticos externos (los parte de un libro colectivo titulado Lagunas
no-bulyginianos) tenemos las cosas mucho en el Derecho (Marcial Pons, 2005) y en el
peor. Yo dira que francamente mal. Como que participaron tambin, adems del propio
Eugenio no es un sectario, y s una persona Eugenio Bulygin (su presentacin en este se-
generosa y que ama la discusin, no suele minario es, por un lado, una sntesis y, por
escatimar eptetos del tipo de excelente ar- otro, una ampliacin de su contribucin en
tculo, lindsimo trabajo o incluso obra de ese libro), Pablo Navarro, Jorge Rodrguez y
arte, pero esas afirmaciones son, para l, Jos Juan Moreso. Quizs no sea necesario
perfectamente compatibles con pernicioso, aadir que la postura de los tres ltimos era
completamente equivocado o que incurre favorable (o, al menos, no contraria) a las te-
en cierta incongruencia. sis de Eugenio. Moreso, por ejemplo, termina
su contribucin afirmando que la nocin de
No es la primera vez que discuto con Eu- sistema normativo de Normative Systems es
genio. En la ltima ocasin en que lo hice, l independiente de nuestra posicin acerca de
entendi (en su contestacin escrita) que yo la naturaleza del derecho y compatible, por
empleaba un tono conciliador que le haba lo tanto, con el iusnaturalismo y con el ius-
descolocado y obligado a moderar...mi positivismo (p.203). En cualquier caso, y a
habitual agresividad para tratar de alcanzar pesar de que muchos de (por no decir, todos)
el mayor grado de acuerdo posible (p. 173). los puntos tratados aqu por Bulygin han sido
Pero, claro est, eso iba acompaado, unas analizados y discutidos con extraordinario
pocas lneas despus, del juicio de que las detalle y agudeza en esa obra, yo me referi-

53
r a ella exclusivamente a efectos de aclarar mica con Bulygin (en general, el problema
algn aspecto de lo sostenido por Atria, Ruiz de las lagunas en el Derecho), hay que ir al
Manero y el propio Bulygin. trasfondo de la misma, a la concepcin posi-
tivista del Derecho defendida en Normative
La tesis fundamental de Atria es me pa- Systems y en el resto de la produccin de
rece- la de que las lagunas normativas, en Bulygin. Este es, de nuevo, un punto central
caso de existir, no implican que el juzgador de lo defendido por Dworkin en Los dere-
tenga discrecin (p. 46). Lo que quiere decir chos en serio. Con la agudeza que le carac-
con ello es que los jueces no tienen discrecin teriza, Dworkin se plantea ah el siguiente
en sentido fuerte (ms o menos, en el sentido problema: Si la teora de la discrecin judi-
en que lo entendi Dworkin), o sea, que en los cial de los positivistas es trivial porque usa
casos difciles (por ejemplo, en los supuestos el trmino discrecin en un sentido dbil,
de laguna) el juez propiamente no crea De- o bien carece de fundamento porque los
recho, sino que adecua o desarrolla las re- diversos argumentos que podemos aportar
glas existentes y que para ello necesita utilizar en su apoyo son insuficientes, por qu la
argumentos morales no basados en fuentes han adoptado tantos juristas cuidadosos e
(p. 67). Su crtica, por lo tanto, va dirigida con- inteligentes? (p. 92). Que resuelve as: si
tra la tesis de Bulygin de que en los supuestos un abogado [un jurista] entiende el derecho
de laguna normativa o de conflicto de normas como un sistema de normas [reglas] y re-
(cuando no es aplicable ni el criterio de jerar- conoce sin embargo, como debe, que los
qua ni el de especialidad o posterioridad) los jueces cambian las viejas normas e introdu-
jueces tienen discrecin, pueden decidir en un cen otras nuevas, llegar naturalmente a la
sentido o en otro ( aceptando o rechazando teora de la discrecin judicial en el sentido
la demanda), con el nico lmite de que, para fuerte (p. 93). O sea, que es la concepcin
justificar su decisin, tienen que apoyarse en del Derecho como conjunto de reglas lo que
una norma general creada por ellos y que fun- lleva a sostener que, en caso de laguna, el
ja como premisa mayor en la que subsumir juez tiene discrecin.
el correspondiente caso. A m me parece que
en esto Atria (y Ruiz Manero) llevan razn y Lo que, sin embargo, puede resultar
dira incluso que la argumentacin de Bulygin ms discutible es la manera como Atria jus-
para negarlo hace pensar en que est come- tifica su posicin. Para decirlo rpidamente,
tiendo una falacia: al discutir los tres ejemplos su argumentacin (de una agudeza y suti-
propuestos por Atria (pp. 41-42), da la impre- leza incuestionables) resulta quizs excesi-
sin de que pasa de constatar que es posible vamente artificiosa y, en algn aspecto, pre-
construir argumentos en ambos sentidos ( a senta debilidades que han sido hbilmente
favor de aceptar -el abogado del demandan- aprovechadas por Bulygin. En concreto, hay
te- o de rechazar la demanda el abogado del cuatro elementos o pasajes que juegan un
demandado-), a dar por sentado que los dos papel importante en la defensa de su tesis
argumentos son igual de buenos, o sea, que y que Bulygin critica con cierta razn. Las
no hay razn para considerar a uno mejor (o tesis de Atria, telegrficamente expuestas,
peor) que el otro. seran:

Tambin me parece que tiene razn Atria A) Debe hacerse una diferencia entre es-
cuando subraya que para entender su pol- tas dos preguntas: 1) qu establece el

54
Derecho para un caso genrico?; y 2) te (el caso insignia de Dworkin Riggs v.
cul es la solucin correcta para este Palmer es un buen ejemplo de esto) y el
caso concreto (para un caso individual juez que cree que su deber moral es vio-
incluido en el caso genrico)? Atria con- lar el derecho porque ste es demasiado
sidera que se trata de la misma diferen- injusto. La diferencia entre estas posi-
cia que, en trminos de Raz, habra en- ciones es importante porque slo si las
tre los enunciados jurdicos puros y los distinguimos es posible dar plausibilidad
enunciados jurdicos aplicados. Bulygin a la idea de fidelidad a la ley (p. 48).
(y Alchourrn) sostendran ( segn l, Frente a ello, los argumentos aducidos por
equivocadamente) que una respuesta a Eugenio Bulygin vendran a ser:
1) es tambin una respuesta a 2) (p. 18)
Ad A) Si el Derecho es un conjunto de nor-
B) Lo caracterstico o distintivo de la acti- mas (de reglas) y no hay ninguna
vidad judicial no es resolver conflictos, que regule un determinado caso ge-
sino proveer determinaciones autoritati- nrico, entonces tampoco est regu-
vas del hecho de la violacin de normas lado el caso individual perteneciente
primarias (en el sentido de Hart); o, di- a ese caso genrico. El Derecho no
cho de otra manera,la determinacin de establece, en consecuencia, ninguna
la realizacin (o no) de los hechos ope- solucin para ese caso individual.
rativos de una regla vlida y de las con-
secuencias de ello para el caso (p. 56- Ad B) Es cierto que hay una diferencia entre
7). Eso parece tener como consecuen- el Derecho penal (liberal) y el Dere-
cia que la actividad judicial debe verse cho civil (entendida esta ltima ex-
en trminos auto-referentes, que el juez presin en sentido muy amplio). En
no debe buscar una orientacin hacia el el primero no habra lagunas, puesto
sistema social. que hay una regla de clausura. La te-
sis de la discrecionalidad judicial (la
C) Hay una asimetra (en los casos civiles) tesis defendida por Bulygin) vale, en
entre acoger y rechazar la demanda: consecuencia, donde puede haber la-
para acoger la demanda (declarar que gunas. En los procesos civiles (los no
hay consecuencias jurdicas que se si- penales) cuando son contradictorios
guen de los hechos que la constituyen) siempre hay conflictos de intereses
el juez requiere una regla vlida; para que el juez debe resolver. El conflic-
rechazarla (declarar que no hay conse- to en un juicio civil consiste en que
cuencias jurdicas que se sigan de cier- el actor pretende que el demandado
tos hechos), el juez no requiere regla al- debe hacer algo(...) y el demandado
guna (p. 65). niega que tenga tal obligacin (p.
39).
D) Es importante mantener una diferencia
(que sera oscurecida si se adoptara una Ad C) Tanto cuando se admite como cuan-
postura como la de Bulygin) entre el juez do se rechaza la demanda, la deci-
que adecua la aplicacin al caso particu- sin del juez es una norma individual
lar de una norma cuya validez no discu- (no una proposicin normativa). Para

55
justificar esa norma se necesita usar Pues bien, me parece que el camino ms
como premisa una norma general. Si expedito para llegar a donde me parece-
esa norma no exista previamente (se pretende Atria llegar consiste en partir de una
trata de un caso de laguna), el juez, concepcin del Derecho, segn la cual:1) el
para justificar su decisin, tiene que Derecho no es simplemente un conjunto de
haberla creado. reglas, sino de reglas y principios; 2) en las
normas puede distinguirse un aspecto direc-
Ad D) El concepto de laguna normativa es tivo y otro justificativo (no importa nicamen-
relativo. te lo establecido como obligatorio, prohibido
o permitido, sino tambin las razones sub-
Lo esencial es determinar cules son yacentes para ello); 3) el Derecho no es slo
las propiedades relevantes en relacin un sistema (un conjunto de normas), sino
con las cuales se dice que existe una tambin una prctica. Estas son ideas que
laguna en el sistema. En Normative Juan Ruiz Manero y yo hemos defendido en
Systems se distingua entre las propie- varias trabajos conjuntos, como Las Piezas
dades que son de hecho relevantes y del Derecho e Ilcitos atpicos, y que estn
las que deberan ser relevantes con- muy presentes (quizs con la excepcin de
forme a un criterio valorativo del intr- la tercera) en el planteamiento de Ruiz Ma-
prete; cabe hablar, en consecuencia, nero en su crtica a Bulygin. Sin embargo,
de relevancia descriptiva y relevancia me parece que Juan no ha extrado todas
prescriptiva. Bulygin reconoce, siguien- las consecuencias a las que conduce ese
do a Rodrguez, que hay dos sentidos planteamiento. Vemoslo.
en los que puede hablarse de relevan-
cia descriptiva: una propiedad puede Ruiz Manero arranca en su brillante art-
ser relevante para el sistema normati- culo (en la parte expositiva del mismo) se-
vo dictado por el legislador y tambin alando que la concepcin de Bulygin (y
puede ser relevante para el sistema Alchourrn: en Normative Systems) supone
valorativo que subyace a la actividad ver el Derecho como un conjunto de reglas
del legislador (p. 82). Eso permitira (entendidas como correlaciones entre casos
distinguir entre enunciados en los que genricos y soluciones). Segn esa visin,
se critica al sistema normativo por no frente a un caso individual puede ocurrir que
haber dado relevancia a una propiedad el mismo sea subsumible en una regla o que
que en la opinin del intrprete debe- no o sea. Si no lo es (y es un caso jurdi-
ra tenerla (relevancia prescriptiva) y camente relevante), el juez tiene discrecin
enunciados interpretativos, en los que (discrecin en sentido fuerte).
se interpretan las normas a la luz del
sistema de valores del legislador; estos A la tesis de Bulygin, Ruiz Manero le opo-
ltimos enunciados son descriptivos y ne dos primeras crticas que tienen que ver
susceptibles de ser verdaderos o fal- con las consecuencias inaceptables que se
sos; el juez que usa ese enunciado en seguiran de esa manera de ver el Derecho:
la justificacin de una decisin no esta-
ra, por tanto, creando nada (se man- 1) De acuerdo con la concepcin de Al-
tendra fiel al Derecho establecido). chourrn y Bulygin no hay espacio para

56
hablar de la existencia, en el derecho, de 1) El primero es el del status normativo de
casos respecto de los cuales sea contro- las acciones no reguladas por el Dere-
vertible cul sea la solucin exigida por cho. El objetivo de Ruiz Manero aqu es
el derecho (p. 109). O sea, no habra oponerse a la distincin trazada por Buly-
propiamente casos difciles o, si se quie- gin y Alchourrn entre permisos fuertes
re, la solucin de los mismos no caera (explcitos) y dbiles: la relevancia de
dentro de lo que puede entenderse por las reglas permisivas [permisos fuertes]
mtodo jurdico. parece poder explicarse enteramente
en trminos de reglas prohibitivas, de
2) Al igual que ocurre con el planteamien- derogacin o excepcin de las mismas
to de Raz (pero por otras razones), la y de definiciones (p. 119); la ausencia
aproximacin de Bulygin da una imagen de regulacin (de prohibicin [el permiso
del Derecho fuertemente contrastante dbil]) y la permisin [fuerte] son situa-
con las creencias compartidas por los ciones equivalentes para el sujeto (p.
juristas (p. 111). Para estos ltimos (a 119); la no regulacin equivale pragm-
diferencia de para Bulygin y Alchourrn ticamente a la regulacin permisiva (p.
en la mencionada obra) los desacuerdos 123).
aparecen como genuinos desacuerdos
jurdicos y no como meros contrastes de 2) El segundo se refiere a que, en su opi-
preferencias personales (p. 112). Ruiz nin, en los juicios civiles no hay una
Manero se anticipa aqu a la posible simetra entre aceptar y rechazar la de-
objecin de Bulygin de que bien pudie- manda: las condiciones de justificacin
ra ser que fueran los juristas los que se de la aceptacin o del rechazo de la de-
equivocan en su visin del Derecho, de manda no son simtricas: para que la
la misma manera que son los fanticos aceptacin de la demanda est justifica-
religiosos los que yerran en cuanto al da es preciso que en relacin con la con-
origen del hombre: la evolucin de las ducta del demandado sea aplicable una
especies est constituida por hechos por norma y que el demandado la haya vio-
completo independientes de cualesquie- lado; para que el rechazo de la demanda
ra creencias al respecto, mientras que la est justificado (...) es (...) suficiente con
existencia y el modo de operar del dere- que se trate de una conducta no sujeta a
cho son hechos dependientes de creen- norma (p. 119).
cias compartidas (p. 112).
Despejados as lo que considera obstcu-
En la segunda parte de su trabajo, Ruiz los preliminares (p. 118), Ruiz Manero pro-
Manero defiende una visin alternativa cede a construir su visin alternativa que
en relacin con la de Bulygin: rechaza la entiende como adaptaciones (o reformula-
tesis de la discrecin fuerte y reformula ciones) de los conceptos correspondientes
los conceptos de laguna normativa y de que encontramos en Normative Systems
laguna axiolgica que aparecen en Nor- (p. 126). Consiste en definirlos as:
mative Systems. Pero antes de hacerlo
muestra su discrepancia con Bulygin en Un cierto caso constituye una laguna nor-
relacin con los dos siguientes extremos: mativa de un cierto sistema jurdico si y slo

57
si (1) ese sistema jurdico no contiene una re- alguna sobre la conducta (p. 118), lo que pa-
gla que correlacione el caso con una solucin rece obvio es que para llegar a esa conclu-
normativa y (2) el balance entre los principios sin, a ese juicio, las cosas son o pueden
relevantes de ese sistema jurdico exige una ser- muy distintas en un supuesto y en otro;
regla que correlacione el caso con una solu- digamos que, al menos normalmente, el es-
cin normativa que califique la conducta de fuerzo argumentativo requerido ser menor
que se trate como obligatoria o prohibida cuando existe una permisin expresa, lo cual
supone una diferencia pragmtica importan-
Un cierto caso constituye una laguna te. Y en cuanto a lo de la no simetra entre las
axiolgica de un cierto sistema jurdico si y sentencias de condena y las absolutorias, yo
slo si (1) ese sistema contiene una regla dira que a Eugenio no le falta tampoco razn
que soluciona el caso, pero (2) sin que dicha al sostener lo que sostiene (y con lo que tam-
regla considere como relevante una propie- poco Juan discrepara): ambas requieren
dad que, de acuerdo con las exigencias que que su parte dispositiva contenga una norma
derivan del balance entre los principios re- y no una mera proposicin normativa (p.8
levantes de ese sistema jurdico, s debiera del texto del seminario), o sea, la justificacin
considerarse como relevante. (p. 123) de un enunciado normativo singular requie-
re necesariamente una premisa normativa
Pues bien, aunque mi opinin sobre el de carcter general. Con lo que no estoy de
asunto o es coincidente con, o muy parecida acuerdo es con la consecuencia que Eugenio
a, la de Juan Ruiz Manero, me parece que, extrae de ello y con la que termina su texto:
en su exposicin, ste ha ofrecido tambin al- y, por lo tanto, los jueces tienen discrecin
gn flanco dbil oportunamente explotado por en los casos de lagunas normativas.
Eugenio Bulygin. Dicho con ms precisin:
sus dos primeras crticas iniciales me parecen En realidad, es muy posible que, en rela-
enteramente acertadas; las tesis intermedias cin con estos dos puntos, no haya una ver-
son discutibles o, por lo menos, no estn ex- dadera discrepancia entre Eugenio y Juan y
puestas con toda la claridad deseable; y su que se trate ms bien de malentendidos en
visin alternativa se queda corta: en este l- relacin con cuestiones pertenecientes a la
timo punto es como si Juan se hubiera visto categora de lo que Juan acostumbra a lla-
aquejado por una especie de temor reveren- mar quisicosas: quisicosas, en este caso,
cial que le ha impedido mostrar en toda su de los o de ciertos- filsofos del Derecho
extensin sus diferencias con Eugenio. que probablemente no interesen a un pbli-
co de juristas ms amplio; en todo caso, me
En relacin con el estatus normativo de las parece que esa discusin no afecta al fondo
acciones no reguladas, Eugenio tiene, en mi de la cuestin, por lo que quizs sea mejor
opinin, razn al afirmar que s que hay una dejarla aqu al margen.
diferencia pragmtica entre la no regulacin
y la regulacin permisiva, aunque es posible Voy a la visin alternativa propuesta
que yo entienda lo de diferencia pragmtica por Juan. La primera observacin que cabe
en un sentido distinto a Eugenio. Aunque en hacer es que, para considerar que sus dos
los dos casos pueda decirse como lo afirma definiciones constituyen en realidad una al-
Juan- que el sistema no impone restriccin ternativa a lo sostenido por Bulygin, Ruiz

58
Manero procede a una restriccin en su lagunas normativas y lagunas axiolgicas,
definicin de laguna normativa que suena puesto que la determinacin de ambas supo-
un poco ad hoc y que consiste en restringir ne efectuar un juicio axiolgico, un juicio de va-
la existencia de lagunas normativas a los su- lor. Parece obvio que el concepto fundamental
puestos en los que (requisito (2)) el balance a definir tendra que ser uno que abarcase
de razones exigira una regla de mandato; como especies suyas (junto, quizs, con otras
excluye, pues como en seguida lo aclara- especies) ambas situaciones y que vendra a
los casos no cubiertos por una regla pero ser algo as como el de desajuste entre las
en relacin con los cuales el balance de los reglas y sus razones subyacentes.
principios relevantes del sistema determina-
ra que esta permitiese tanto la realizacin Paso entonces a sugerir algunos elemen-
como la omisin de la conducta (p. 123). tos (algunas tesis) que, en mi opinin, ten-
Eso le permite afirmar que no sera una la- dran que vertebrar una visin verdadera-
guna el dichoso caso de las vacaciones mente alternativa a la de Eugenio Bulygin.
matrimoniales, pero la verdad es que no
se entiende bien por qu. Quiero decir que 1) En contra de lo defendido por Bulygin y
parecera ms lgico poner como requisito Alchourrn en Normative Systems, la vi-
para que pueda hablarse de laguna el que el sin del pensamiento jurdico tradicional,
caso sea relevante para el sistema jurdico (y negando la existencia de lagunas (de lo
si el balance de los principios relevantes del que ellos llaman lagunas normativas) es
sistema determina que est permitido tanto bsicamente acertada. La afirmacin que
realizar como omitir la conducta plegarse o hace un civilista como Jess Delgado al
no plegarse a los deseos del otro cnyuge- respecto me parece plenamente compar-
, entonces parece que ese caso s que es tible: En un ordenamiento como el nues-
relevante). Por lo dems, cuando digo que tro, en el que son fuentes, junto a la ley y
sus definiciones quizs no sean una alterna- la costumbre, los principios generales (1.4
tiva a la visin de Bulygin, no me refiero al Cc.), y en que Los jueces y Tribunales tie-
Bulygin de Normative Systems, sino al que nen el deber inexcusable de resolver en
acepta los dos sentidos de relevancia des- todo caso los asuntos de que conozcan,
criptiva antes mencionados (y que Juan no atenindose al sistema de fuentes esta-
poda haber tenido en cuenta, pues Eugenio blecido (art. 1.7 Cc.) no hay lagunas. Las
lo hace en un artculo de fecha posterior al de la ley, se colman con la analoga y los
de Juan). Me parece, por cierto, que con esa principios. Frente a ese argumento (que
concesin Eugenio abre una va importante podra sintetizarse as: no hay lagunas,
de aproximacin hacia las tesis de sus crti- porque hay jueces) Alchourrn y Bulygin
cos y que probablemente vaya a utilizar en objetaban (en Normative Systems ed.
el futuro ms de un bulyginiano. espaola, p. 182) lo siguiente: Esto es
exactamente lo mismo que afirmar que un
La segunda observacin es que la reformu- traje no puede tener agujeros porque el
lacin llevada a cabo por Juan (y, como digo, sastre siempre puede remendarlos! Como
probablemente aceptable en lo fundamental dice Carri: No parece serio...sostener
por Eugenio) supone en realidad liquidar la que no hay lagunas porque los jueces las
distincin (la relevancia de la distincin) entre colman.

59
Ahora bien, ese contraargumento, que Ruiz Manero que critica en su trabajo
al lector desprevenido de Normative as: Ellos no niegan la posibilidad de la-
Systems puede parecerle irresistible, de- gunas normativas, es decir, situaciones
riva su fuerza de un simil que no hay por no resueltas por el derecho, pero con-
qu aceptar. Quiero decir que si pensa- sideran que a pesar de eso los jueces
mos en el Derecho como en un traje (un pueden resolver todos los casos indivi-
objeto que, simplemente, est ah, dado duales...incluso los casos no resueltos
del todo en un momento determinado) por el derecho, sin modificar el derecho
entonces, efectivamente, no cabe duda existente (p. 5 del texto). Pues bien, esa
de que los trajes pueden tener agujeros afirmacin no es, me parece, del todo
y, paralelamente, los Derechos, lagunas. cierta: Atria era cauteloso al sealar (en
Pero si nuestra visin del Derecho fue- lo que he considerado como el ncleo de
ra otra, si lo contemplramos como una su posicin) que las lagunas normativas,
empresa, como una actividad, como una en caso de existir...; y las definiciones
prctica, entonces no hay nada de raro de laguna normativa y laguna axiolgica
en decir que los Derechos no tienen la- de Ruiz Manero dan a entender que las
gunas. O sea, si el simil no lo trazamos lagunas slo existiran en relacin con
con el traje, sino con la empresa en- las reglas. Pero a ambos les ha faltado,
cargada de confeccionar y de tener los para construir una visin verdaderamen-
trajes dispuestos para que puedan ser te alternativa a la de Normative Systems,
usados en debidas condiciones, enton- sostener con rotundidad que Bulygin se
ces parece claro que no puede haber equivoca en sus dos afirmaciones funda-
trajes con agujeros en el sentido de que, mentales: no existen lagunas (o, en todo
aunque en algn momento de la activi- caso, de existir, sera un fenmeno ab-
dad de la empresa podr detectarse la solutamente excepcional) en el Derecho
existencia de algn agujero, hay tambin adecuadamente entendido y los jueces
otro en el que (si es una empresa seria) no gozan de discrecin en el sentido
alguien se ocupar de remendarlo. Lo fuerte de la expresin.
que acabo de decir puede parecer un
mero truco verbal, pero no lo es. Supone 3) Josep Aguil, en un trabajo indito, ha
que la nocin de laguna de Bulygin no expresado con mucha claridad en qu
es slo relativa a la de sistema jurdico, consiste, a los efectos que aqu nos in-
sino que depende de una cierta forma de teresan, la diferencia entre el paradigma
entender el Derecho: como un sistema positivista (legalista) que representa Buly-
de normas (exactamente, de reglas) y no gin, frente al paradigma post-positivista
como una prctica social. No es tan cier- (constitucionalista). Para los primeros
to, como pareca suponer Moreso, que (para el modelo de las reglas y de la opo-
los conceptos elaborados en Normative sicin fuerte entre creacin y aplicacin
Systems poseen un valor que es total- de normas), la clasificacin ms impor-
mente independiente del tipo de teora tante (o ms significativa) de los casos
del Derecho que se sustente. jurdicamente relevantes es la que distin-
gue entre casos regulados (resueltos
2) Bulygin identifica la postura de Atria y por el sistema de reglas) y casos no re-

60
gulados (no resueltos por el sistema de sulta muy satisfactoria. Por ejemplo, el
reglas)... [L]a discrecionalidad se concibe concepto de problema de clasificacin
fundamentalmente como libertad del apli- es excesivamente genrico, en cuan-
cador, esto es, como permitido elegir to que a la categora parecen pertene-
cualquiera de las opciones posibles. En cer no nicamente los problemas que
este sentido, las decisiones discreciona- los juristas llamaran de clasificacin o
les estn ms prximas a la creacin de de calificacin (Juan es comerciante),
normas (son ms una cuestin de volun- sino tambin los de prueba (Jos mat
tad y de preferencias) que a la aplicacin a Federico). Y parece bastante extrao
de normas (conocimiento y subsuncin) que entre los problemas normativos (que
Por el contrario [para el post-positivismo] para l seran de lagunas y de contradic-
un caso es difcil cuando la solucin no ciones), no se mencionen los de interpre-
proviene directamente de la aplicacin tacin; esto ltimo puede deberse a que
de una regla del sistema, sino que hay Bulygin entiende que los problemas de
que buscarla como la respuesta a una interpretacin tienen una naturaleza se-
cuestin prctica que requiere desplegar mntica y que no hay muchos elementos
una intensa actividad deliberativa y justi- peculiares en la interpretacin jurdica.
ficativa(...) Desde el nuevo paradigma, la
discrecionalidad del sujeto llamado a re- 5) La defensa, frente a Bulygin, de que los
solver el caso, el aplicador, no se concibe jueces no tienen discrecionalidad en
ya como libertad en el sentido de permiti- sentido fuerte supone aceptar que exis-
do elegir cualquier opcin, sino ms bien ten ciertas reglas (en el sentido de guas
en el sentido de responsabilidad, de ese racionales) del mtodo jurdico. O, dicho
tipo especial de deberes que llamamos de otra manera, que el uso de la analo-
responsabilidades. ga y de los principios (en realidad, no
son cosas distintas) supone un procedi-
4) Una pieza fundamental para un tratamien- miento racional aunque, efectivamente,
to dinmico de las lagunas, acorde con no consista nicamente en subsumir; la
la consideracin del Derecho no nica- crtica que Bayn le diriga en el trabajo
mente como un sistema sino tambin que Bulygin ha calificado de pequea
(fundamentalmente) como una prcti- obra maestra se refera precisamen-
ca social, tendra que ser una tipologa te a esto: a la concepcin subsuntiva
de los casos difciles que tendra que ir de la racionalidad que Bayn juzgaba
ms all de la sugerida por Bulygin. Ya inadecuada por excesivamente limita-
se ha visto que la distincin entre laguna da. Tambin creo que est conectado
normativa y laguna axiolgica es menos con ello un aspecto muy importante del
relevante de lo que pudiera parecer. En planteamiento de Atria: para entender
el apartado 2 del trabajo que acaba de cmo se resuelve el tipo de problemas
presentar hace una distincin fundamen- que se denominan lagunas no es ade-
tal (a propsito de los problemas con los cuado pensar simplemente en trminos
que tiene que enfrentarse un juez) entre de creacin y aplicacin de normas; o,
problemas de clasificacin y problemas si se quiere: en un cierto sentido existe
normativos que, en mi opinin, no re- creacin, y en otro sentido, aplicacin (p.

61
48) lo que, por cierto, es una forma de cisin del juez), si no se le aade alguna
expresar lo que los juristas suelen llamar premisa; exactamente, dos. Una es un
integracin. principio general del Derecho que viene a
decir que los casos que tienen las mismas
6) Para justificar que el juez, en un supuesto propiedades esenciales deben ser re-
de laguna, puede elegir discrecionalmen- sueltos de la misma manera. La otra, que
te entre aceptar o rechazar lo solicitado la propiedad X (y no las propiedades Y
en la demanda, Bulygin utiliza un ejemplo Z) son las esenciales en los dos casos.
(referido al cdigo civil argentino antes de Naturalmente, la dificultad de argumentar
1968) referido a un adquirente de buena por analoga estriba en aducir buenas ra-
fe, por ttulo oneroso que obtuvo un bien zones a favor de esta segunda premisa y
de un enajenante de buena fe. El propie- que puedan derrotar a otras posibles ra-
tario del inmueble reclama al juez su resti- zones que pudieran existir para decir que
tucin. Segn Atria, el juez debera recha- las caractersticas esenciales son ms
zar la peticin, pero Bulygin construye un bien Y (la buena fe del adquirente) y Z (el
argumento con el que, segn l, el juez ttulo oneroso) y que hay una regla que
podra justificar tambin la aceptacin, establece que si se da ese caso (C),
esto es, la restitucin del inmueble. Sera entonces debe ser la consecuencia no-
as: a) El actor es legtimo propietario del S. A donde quiero ir con todo esto es a
inmueble, b) la accin reivindicatoria es mostrar: 1) que la posible justificacin de
inherente al derecho de propiedad, c) no esa decisin es mucho ms compleja de
hay ninguna norma que se refiera al caso, lo que el argumento utilizado por Bulygin
es decir, no hay ninguna norma que auto- parece sugerir y que, si se toma en con-
rice al demandado a no restituir el inmue- sideracin toda esa complejidad, su tesis
ble. d) Por lo tanto, condeno al deman- resulta mucho menos intuitivamente plau-
dado a restituir el inmueble (p. 6). Pues sible de lo que pudiera parecer a primera
bien, el argumento (que quizs pueda in- vista; 2) que la posibilidad (como cuestin
terpretarse de ms de una manera) debe de hecho) de que, en relacin con un mis-
entenderse, me parece a m, como un ar- mo caso, C, se propongan argumentacio-
gumento por analoga, cuyo esquema se- nes que llevan a soluciones opuestas no
ra ste: el caso C, caracterizado por las quiere decir que ambas sean igualmente
propiedades X, Y y Z, no est regulado correctas; 3) que (como me lo indica Je-
por ninguna regla especfica del sistema; ss Delgado reproduciendo una observa-
hay una regla que regula un caso, C, en cin de los Elementos de Derecho civil
el que se da una propiedad que tambin de Lacruz) en la prctica, lo que suele
se da en ste (por ejemplo, X: ser leg- haber es exceso de normas posiblemen-
timo propietario) y que establece la con- te aplicables a un mismo caso, ms que
secuencia S (debe concederse la accin falta de ellas.
reivindicatoria). Por lo tanto, en el caso C
debe ser la consecuencia S. Ahora bien, 7) En ltimo trmino, pues, el problema de
parece claro que nadie considerara que las lagunas no es otro que el de si exis-
ste es un buen argumento (un argumen- ten o no criterios de correccin en la utili-
to que pueda servir para justificar la de- zacin de la analoga. Si existieran esos

62
criterios, entonces parece obvio que la ser muy coherente o poco coherente
tesis de la discrecin en sentido fuer- y ms o menos coherente que otra.
te de Bulygin carecera de justificacin.
Pues bien, a m me parece que esos cri- 3) El concepto de coherencia es relati-
terios existen y que de alguna forma se vo, en el sentido de que una decisin
condensan en la idea de coherencia. An- o una norma son coherentes (ms o
ticipndome a una crtica que alguna vez menos coherentes) en relacin con
me ha dirigido Eugenio, yo no creo que un conjunto de principios y valores.
ese criterio se pueda formular de la mis-
ma manera como se formula una regla 4) La coherencia es una propiedad (re-
de inferencia de la lgica. Pero tampoco lacional) esencialmente dinmica, en
creo que la racionalidad se termine con un doble sentido: lo que haya que
la lgica formal. entender por coherencia cambia a
medida que lo hagan los principios y
No me siento capaz de exponer de ma- valores a los que remite; la decisin
nera completa (y no slo por razones de de un caso influye en las decisiones
tiempo) en qu consiste la coherencia, posteriores y en las que se tomen
pero s creo poder sealar algunos rasgos de manera simultnea: por ejemplo,
significativos de ese concepto (por cierto, aunque en un principio pudieran con-
no slo fundamental en el Derecho, sino siderarse como igualmente coheren-
tambin en tica, en epistemologa o en tes, en relacin con el problema P, las
lingstica). Si tuviera tiempo para ello, decisiones D1 y D2, el haber optado
me parece que no me sera difcil mostrar por D1 puede hacer que el criterio
que es esa nocin (con los rasgos que incorporado en D2 deje de ser cohe-
voy a sealar) la que sirve como gua a rente para resolver problemas de ese
los juristas cuando argumentan por ana- tipo.
loga. Seran los siguientes:
5) De manera parecida a lo que ocurre
1) Coherencia no es lo mismo que con- en una lengua, la analoga es un me-
sistencia lgica; si se quiere, siguien- canismo fundamental para innovar el
do a MacCormick, podra decirse que sistema manteniendo sus seas de
la coherencia es la consistencia en identidad; ese tipo de cambio con-
sentido axiolgico. servador slo es posible si est presi-
dido por la idea de coherencia. A ese
2) A diferencia de la consistencia, la cohe- desarrollo interno del Derecho es pre-
rencia es graduable, en el sentido de cisamente a lo que se opone la tesis
que una decisin o una norma puede de la discrecionalidad.

63
EL MODELO DEMOCRTICO EN LOS RGANOS
DE GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL DE ITALIA Y
ESPAA

FRANCISCO CARRUITERO LECCA

E
l rgano de gobierno de todo Pod- para despus compararlo con el caso espa-
er Judicial, por la especial natura- ol, y de esta manera, identificar sus simili-
leza de su funcin y de los actos tudes y diferencias en el marco del modelo
de control que desarrolla, debe democrtico que ambos han adoptando y
tener las siguientes caractersticas 1: que adems van perfilando.

- Ser un rgano autnomo o independien- 1. EL CONSEJO SUPERIOR DE LA


te, respecto del rgano que elegir, y MAGISTRATURA ITALIANO
controlar, pero tambin de otros facto-
res externos, que brinde confianza. El Consejo Superior de la Magistratura
(Consiglio Superiore Della Magistratura) es
- Estar integrado por personas libres de el rgano de autogobierno del Poder Judi-
cualquier dependencia en el ejercicio de cial en Italia, el mismo que cuenta con reco-
su cargo, respecto del rgano o sujetos nocimiento constitucional 2 . Se regula por la
que organiza o controla. Ley 195/1958, el Decreto del Presidente de
la Repblica N 916/1958; y por su Regla-
- Ser accesible y actuar en forma rpida mento Interno aprobado por l mismo.
ante las quejas de los ciudadanos com-
prendidos en el mbito de competencias El Consejo Superior de la Magistratura
del rgano que organiza o controla. tiene como funciones tres aspectos esencia-
les: tutelar la independencia de los jueces,
- Respetar los derechos y potestades del regular las actividades necesarias para el
rgano o sujeto que organiza o controla. ejercicio de la jurisdiccin y aplicar las san-
ciones disciplinarias. Entre sus atribuciones
- Contar con mecanismos que permitan concretas se encuentran el nombramiento,
realizar su labor con transparencia y efi- ascenso, designacin de destino y traslado
ciencia. de los jueces; el nombramiento y la revoca-
cin de jueces honorarios o de expertos que
Siendo ello as, a continuacin realizamos forman parte de alguno de los rganos judi-
un estudio comparativo de los dos rganos ciales; y la imposicin de sanciones discipli-
que ejercen el gobierno del Poder Judicial narias a jueces y magistrados.
en Italia y Espaa, dos sistemas que pese a
tener una misma lnea de orientacin, tam- De este modo, cumple un rol fundamen-
bin tienen algunas diferencias significati- tal en el desarrollo de la Administracin de
vas, que los hacen particulares. Justicia, siendo que se subordinan a l los
rganos que integran el Poder Judicial: las
As, empezaremos por hacer una revisin Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, la
del modelo italiano, que es ms antiguo y Audiencia Nacional y los Tribunales Superio-
que a la vez es la base del modelo espaol, res de Justicia, as como los dems rganos

1
COMISIN ANDINA DE JURISTAS, El control disciplinario en la funcin judicial, Documento de trabajo elaborado, en el
marco de un estudio que se viene realizando sobre el fenmeno de la Corrupcin Judicial en el Per con el apoyo de la agen-
cia de cooperacin National Endownment of Democracy, por el Area de Justicia de la Comisin Andina de Juristas (www.
cajpe.org.pe/RIJ/BASES).
2
Articulo 104 de la Constitucin de Italia: La Magistratura constituye un orden autonomo e independiente de cualquier otro
poder. El Consejo Superior de la Magistratura estar presidido por el Presidente de la Republica. Formaran parte de l, como
64 miembros natos, el primer Presidente y el Fiscal General del Tribunal Supremo. (...)
jurisdiccionales con atribuciones gubernati- plantear conflictos de atribuciones ante el
vas en sus respectivos mbitos orgnicos Tribunal Constitucional frente a los dems
(Presidentes de los Tribunales y Audiencias, rganos constitucionales en defensa de sus
Jueces Decanos, Juntas de Jueces y Jue- competencias.
ces). Es decir, las funciones que cumplen
todos estos organismos se encuentran di- Ello es coherente con la propia razn
rectamente vinculados al control del Conse- de la existencia del Consejo Superior de la
jo Superior de la Magistratura. Magistratura: el autogobierno del Poder Ju-
dicial, es decir un gobierno autnomo de la
Ante tal responsabilidad, es preciso ga- Magistratura, en contraposicin del modelo
rantizar la autonoma tanto de la jurisdiccin italiano antecesor, donde el Poder Ejecutivo
como del Consejo Superior de la Magis- tena participacin. Debe recordarse que el
tratura, en aras de que este rgano pueda Consejo Superior de la Magistratura tiene
cumplir a cabalidad sus verdaderos fines y sus antecedentes en la Ley N 511 del ao
no se convierta en la prctica, un medio de 1907, donde se le instituy dentro del Minis-
presin que sea un obstculo para el normal terio de Justicia, cumpliendo sus funciones
desempeo de los rganos que ejercen fun- como rgano consultivo. Asimismo, la Ley N
cin jurisdiccional. Precisamente, el sistema 689 del ao referido, que regul de manera
italiano parece ofrecer las condiciones para especfica al Consejo, mantuvo su subordi-
que se produzca una autonoma razonable, nacin al Ejecutivo. As, slo hasta la Cons-
en tanto, por un lado reconoce como rgano titucin de la Repblica de 19473, el rgano
constitucionalmente autnomo al Consejo consultivo-administrativo sujeto al Ministerio
Superior de la Magistratura (la Constitucin de Justicia, se transforma en el rgano de
establece de manera taxativa la autonoma autogobierno de la Magistratura4 .
de la Magistratura respecto a cualquier otro
poder), y por el otro, ha logrado instituciona- El Consejo Superior de la Magistratura
lizar que sus magistrados sean de carrera, ha reemplazado totalmente las funciones
asumiendo el cargo por concurso pblico y del Ministro de Justicia, quien en la actua-
con carcter vitalicio. lidad no tiene competencia alguna en rela-
cin a los jueces, pues si bien las funciones
Es de resaltar que se haya dado al Conse- que realiza el Consejo son administrativas,
jo tal autonoma, que la propia Constitucin las ejerce sin sujetarse al Poder Ejecutivo.
la reconozca no slo sobre cualquier rgano
estatal, sino puntualmente respecto de los En esa lnea, se ha establecido que los
Poderes Pblicos. En efecto, en el modelo miembros del Consejo tienen todas las compe-
italiano el Consejo Superior de la Magistra- tencias respecto al status o al rgimen de los
tura se sita en una posicin institucional de magistrados y que es el nico ente que nombra,
paridad con el Gobierno, el Congreso de los transfiere, traslada o incluso puede someter a
Diputados, el Senado, y el Tribunal Constitu- un procedimiento disciplinario a un magistrado.
cional, siendo que est investido de las ga- En consecuencia, ningn magistrado puede
rantas de superioridad e independencia ca- ser transferido ni siquiera de un tribunal a otro,
ractersticas de estos rganos. Una muestra sin que dicha decisin haya sido aprobada por
de ello es que se encuentra legitimado para el Consejo Superior de la Magistratura.

3
Aprobada el 22 de diciembre de 1947, publicada el 27 de diciembre del mismo ao, entrando en vigencia el 1 de enero de
1948.
4
VILLAGMEZ CEBRIN, Marco, Las atribuciones del Consejo Superior de la Magistratura en Italia: estudio comparado
con el derecho espaol, en: Revista de Derecho Procesal N 2, 1994 , pp. 307.

65
Lo anterior, tiene base en que compor- las decisiones particulares de cada juez.
ta el vrtice de la estructura encargada de
la administracin de la jurisdiccin y, como En todo caso, dicha poltica es coheren-
tal, gestiona el personal judicial. Ms an, te con un aspecto ampliamente reconocido,
de conformidad con el artculo 105 de la en trminos de un modelo democrtico: que
Constitucin de Italia, tiene como funcin para que el control pueda ser eficaz (cumpli-
organizar los Departamentos judiciales, con miento de sus objetivos), en el extremo de
la finalidad de garantizar que todo juez, al garantizar la tutela de los valores de que se
ejercer sus funciones, est sujeto slo y ex- trate, debe ser independiente. Dicha inde-
clusivamente a la Ley. pendencia implica que la necesidad de que
el rgano contralor est investido de calida-
Ello reviste especial importancia, pues des y atribuciones que lo desvinculen plena-
garantiza la independencia de los magistra- mente de cualquier injerencia o relacin de
dos, tanto respecto del Ministerio de Justicia favor con los sujetos controlados 5 .
como de la propia Corte de Casacin, que
no tiene ningn poder ni influencia sobre el Ahora bien, en el aspecto de su confor-
nombramiento o traslado de magistrados. macin, se tiene que, de acuerdo con la
De esta manera, el Consejo se encuentra Ley que regula el Consejo Superior de la
en capacidad de cautelar la independencia Magistratura 6 , este se encuentra formado
de los jueces sobre la posible injerencia de por veintisiete miembros. De ellos, tres son
otros poderes, como el Poder Ejecutivo. miembros de derecho: el Presidente de la
Repblica, el Primer Presidente y el Procu-
La poltica descrita responde al hecho rador General del Tribunal de Casacin, lo
que para garantizar la independencia de los cual se encuentra respaldado a nivel cons-
jueces no slo se debe prestar prioridad a titucional en el artculo 104 de la Constitu-
la independencia externa respecto de otros cin italiana. De los restantes veinticuatro, la
poderes (recurdese que el Consejo Gene- distribucin es la siguiente: ocho (llamados
ral del Poder Judicial se crea para garantizar laicos) elegidos por el Parlamento y die-
la independencia externa del mismo, al ase- cisis elegidos (togados) por los propios
gurar que las condiciones de ejercicio de la magistrados. Los miembros son elegidos
funcin jurisdiccional no dependan del Eje- por un perodo de cuatro aos y est prohi-
cutivo), sino tambin debe tomarse en con- bida la reeleccin inmediata.
sideracin la independencia interna de cada
juez; la que se encuentra prevista en el sis- Es de apreciar que el sistema de eleccin
tema italiano a travs de la regulacin cons- de los magistrados es un sistema de repre-
titucional que impone que los jueces deben sentacin proporcional, lo que permite que
sujetarse solamente a la ley. Ello, guarda co- distintas listas (y por lo tanto, diferentes po-
rrespondencia asimismo, con un tipo de or- siciones) tengan representacin. Por ejem-
ganizacin judicial horizontal, donde existe plo, de los 20 que han sido elegidos slo dos
poder jerrquico de los jefes de las oficinas pertenecen a la Corte de Casacin; los otros
sobre los jueces, siendo que los primeros 18 son magistrados de instancias inferiores.
ejercen funciones meramente administrati-
vas, no pudiendo, en ningn caso, influir en Finalmente, es de resaltar, que coheren-

5
GONZLES MANTILLA, Gorki, El control como sistema: importancia y naturaleza jurdica, en: Reforma Judicial, Oficina
Tcnica de Proyectos de Cooperacin Internacional del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 122.

6
La nueva conformacin fue introducida mediante la Ley N 44/2002 de 28 de marzo. Anteriormente el Consejo Superior de
la Magistratura era un rgano formado por 33 miembros. Tres miembros de derecho (el Presidente de la Repblica, el Presi-
dente de la Corte de Casacin y el Procurador General de Casacin), y 30 son elegidos. De estos 30, 20 eran elegidos por
66 los magistrados entre los magistrados, y 10 eran elegidos por el Parlamento entre abogados y profesores universitarios.
temente con su poder autnomo, el Consejo los hechos posee una autonoma relativa8,
Superior de la Magistratura cuente con cierta en tanto sus decisiones estn sujetas a la
capacidad normativa. As, puede adoptar su coparticipacin de otros rganos. Efectiva-
reglamento interno y el reglamento de admi- mente, para que su decisin pueda tener
nistracin y contabilidad; el reglamento para efectos, debe estar convalidada por el Po-
las prcticas de los auditores judiciales, que der Ejecutivo (Ministerio de Justicia), que es
regula las prcticas de los magistrados que una situacin precisamente superada por el
ingresan en la carrera judicial; y circulares, Consejo italiano, que segua esta tendencia
resoluciones y directivas para el ejercicio de hasta antes de la reforma en esta materia, y
sus funciones. que ahora postula una autonoma prioritaria,
en el entendido que su propia Constitucin
2. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER la reconoce en relacin con los Poderes del
JUDICIAL ESPAOL Y SU RELACIN Estado.
CON SU SIMILAR ITALIANO
Si bien existen razones para defender la
Al igual que el Consejo Superior de la regulacin espaola, como tener la virtud
Magistratura italiano, el Consejo General de considerar una decisin consensuada
del Poder Judicial espaol (que es su equi- de dos rganos directamente vinculados
valente) tiene reconocimiento constitucio- con la Administracin de Justicia, y que
nal7. Es decir, en ambos casos el rgano adems poseen una corresponsabilidad,
de gobierno del Poder Judicial se encuen- en el entendido que el refrendo ministerial
tra expresamente reconocido en la Cons- por naturaleza genera la responsabilidad
titucin, lo cual abona a favor de su auto- del titular del Ministerio, no creemos que
noma, sin embargo, como veremos, dicha sea una opcin que en la actualidad guarde
autonoma no es del todo equivalente en correspondencia con la institucionalizacin
los dos casos. de un sistema de Administracin de Justi-
cia que haga efectivos los principios de in-
Ciertamente, el Consejo General del Po- dependencia e imparcialidad en la funcin
der Judicial es el encargado de la seleccin, jurisdiccional.
formacin, provisin de destinos, perfeccio-
namiento, ascensos, asuntos administrati- El Consejo General del Poder Judicial
vos y rgimen disciplinario de jueces y ma- est integrado por el Presidente del Tribunal
gistrados. Supremo, que lo preside, y por veinte miem-
bros (vocales) nombrados por un perodo de
As, en el mbito de la atribucin del cinco aos no renovable. Salvo el perodo,
nombramiento de jueces, se diferencia de que en el caso italiano es de cuatro aos, y
su similar italiano, en el sentido que lo hace el nmero de miembros, que en el caso ita-
mediante Real Decreto expedido por el Rey liano es de veintisiete, el rgimen de prohibi-
y refrendado por el Ministro de Justicia, pre- cin de reeleccin inmediata tambin opera
via propuesta formulada por el Congreso en el caso del Consejo espaol.
de los Diputados o el Senado. Es decir, en

7
Artculo 122.- (...)
2. El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo. La Ley Orgnica establecer su estatuto y
el rgimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos,
inspeccin y rgimen disciplinario.
(...).
8
La definicin de autonoma la podemos encontrar en su procedencia: del griego auto, uno mismo, y nomos, norma, es
decir, en trminos generales, se refiere a la capacidad de tomar decisiones sin ayuda de otro, oponindose de esta forma a la
heteronoma. Asimismo, debe recordarse que la autonoma tiene que ver con la capacidad del individuo de autodeterminarse,
67
ya sea porque por propia voluntad cae en la cuenta de la ley universal (Kant), o porque nada interfiere con su decisin (Mill).
El Presidente del Consejo General del para compensar la ausencia de la participa-
Poder Judicial es nombrado por el Rey a cin del Poder Ejecutivo, ha previsto la exis-
propuesta del Consejo saliente. Es elegido tencia de tres miembros de derecho, dentro
entre miembros de la carrera judicial o ju- de los que se encuentra el Presidente de la
ristas de reconocida competencia, con ms Repblica y el Primer Presidente. Esto ltimo
de quince aos de antigedad en la carrera resulta una medida razonable, considerando
o en el ejercicio de su profesin, respectiva- que responde a una medida democrtica que
mente, pudiendo ser reelegido. no genera algn riesgo de injerencia a la luz
de la minora que representa en relacin al
Ahora bien, los veinte Vocales son elegi- total de miembros; situacin que no sucede,
dos de la siguiente manera: 12 son jueces o al menos no se garantiza, en el caso es-
y magistrados de todas las categoras judi- paol donde la participacin del Ministerio de
ciales, de los que el Congreso propone seis Justicia es decisiva en el mbito de los nom-
y el Senado otros seis, en ambos casos por bramientos de los jueces.
mayora de tres quintos de sus miembros
(previamente las Cmaras seleccionan es- Es de destacar que el sistema espaol
tos miembros de entre los hasta 36 candi- permite la propuesta de Jueces y Magistra-
datos presentados por las asociaciones pro- dos de todas las categoras judiciales que se
fesionales de jueces y magistrados o por un hallen en servicio activo y no sean miembros
grupo que represente al menos el dos por del Consejo saliente o presten servicios en
ciento de los jueces y magistrados en ser- los rganos tcnicos del mismo. Esto, consti-
vicio activo); 8 son abogados u otros juris- tuye una medida democrtica y con base en
tas, todos ellos de reconocida competencia el principio-derecho de igualdad, ya que con-
y con ms de quince aos de ejercicio en la siderando que la funcin de los miembros del
profesin (4 de ellos son propuestos por el Consejo es exclusiva, debe responder a una
Congreso y 4 por el Senado, por mayora eleccin objetiva que procure la representa-
de tres quintos). Como es de apreciarse si cin de todas las instancias, en el entendido
bien el Congreso tiene una participacin im- que todas son parte de los problemas y las
portante en la eleccin, es de resaltar que soluciones en el servicio de justicia.
dicha eleccin pase por un filtro constituido
por asociaciones o grupos representativos, Efectivamente, el Consejo General del
lo cual es un aspecto interesante, en el sen- Poder Judicial no tiene participacin en la
tido que permite dotar de mayor legitimidad funcin jurisdiccional, ya que dicha atribu-
a los integrantes del Consejo. cin, por mandato constitucional, est reser-
vada para los juzgados y tribunales que con-
Lo anterior es una diferencia sustancial con forman el Poder Judicial. Esto implica que
el rgimen italiano, en tanto los magistrados ni el Consejo ni ningn otro rgano subordi-
no slo tienen directa participacin (eleccin nado de gobierno del Poder Judicial pueden
directa y no a travs del Congreso), sino que impartir instrucciones de carcter general
duplican al Congreso en el nmero de miem- o particular respecto de la interpretacin o
bros que eligen. As, mientras los Magistra- aplicacin del ordenamiento jurdico que los
dos eligen 16 miembros, el Parlamento elige jueces y magistrados efecten en el desem-
8 miembros. Asimismo, el Consejo italiano, peo de sus competencias judiciales.

68
El Consejo General del Poder Judicial Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelan-
tiene, entre sus principales competencias, te LOPJ) seala que el Consejo tiene, entre
proponer el nombramiento por mayora de sus competencias, la Inspeccin de Juzga-
tres quintos, del Presidente del Tribunal dos y Tribunales, en tanto que en el artculo
Supremo, del Consejo General del Poder 171 se dispone que el Consejo General
Judicial y del Vicepresidente de este lti- del Poder Judicial ejerce la superior inspec-
mo, as como de los miembros del Tribunal cin y vigilancia sobre todos los juzgados y
Constitucional, de los Presidentes de Sala y tribunales para la comprobacin y control
Magistrados del Tribunal Supremo y de los del funcionamiento de la Administracin de
Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia.
Justicia de las Comunidades Autnomas.
Al respecto, debe sealarse que la ins-
Como puede advertirse, el Consejo espa- peccin comprende el examen de cuanto
ol tiene activa participacin en la facultad resulte necesario para conocer el funciona-
de proponer los cargos ms altos del Poder miento del Juzgado o Tribunal y el cumpli-
Judicial, e incluso de rganos vinculados miento de los deberes del personal judicial,
con la Administracin de Justicia, como es ello, con la finalidad de cumplir con las exi-
el Tribunal Constitucional. Ello, es de resal- gencias de una pronta y eficaz tramitacin
tar, atendiendo a las funciones del Conse- de todos los asuntos. Es decir, esta dispo-
jo General del Poder Judicial, sin embargo, sicin se encuentra vinculada al principio de
el hecho que no tenga facultad para reali- celeridad procesal que como tal, tambin
zar los nombramientos ni revocar a jueces rige los procedimientos administrativos.
y magistrados, como s lo tiene su similar
italiano, refleja que an tiene problemas re- A mayor abundamiento, para garantizar
lacionados con su autonoma, como se ha una inspeccin razonable y no arbitraria, la
mencionado anteriormente. propia Ley ha previsto que la interpretacin
y la aplicacin de las leyes hechas por los
En todo caso, es importante que se de- Jueces o Tribunales cuando administran jus-
termine que para efectuar las propuestas de ticia no podr, en ningn caso, ser objeto de
nombramiento, el Pleno del Consejo General aprobacin, censura o correccin con oca-
del Poder Judicial velar por el cumplimien- sin o a consecuencia de actos de inspec-
to de los principios de mrito y capacidad. cin. Adems, debe tenerse presente que el
Servicio de Inspeccin ejerce sus labores
Al igual que el Consejo Superior de la Ma- mediante la realizacin de las actuaciones
gistratura de Italia, el Consejo espaol dirige y visitas que le sean ordenadas nicamente
la ejecucin y controla el cumplimiento de su por el Pleno del Consejo o su Presidente.
presupuesto y tiene potestad reglamentaria
en lo relativo a su personal, organizacin y Dicho Servicio es el encargado de recibir
funcionamiento, as como otros aspectos y comprobar las denuncias, quejas y recla-
que desarrollen la Ley Orgnica del Poder maciones que se dirijan al Consejo sobre
Judicial de manera especfica. el funcionamiento de los distintos rganos
judiciales y sobre el cumplimiento de sus de-
Es de resaltar que el artculo 107 de la beres por parte de todo el personal judicial9,

9
Al respecto, es preciso sealar que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprob en diciembre de 1998 el Regla-
mento de Quejas y Reclamaciones, donde se describe la tramitacin que habr de darse a las denuncias, sugerencias, que-
jas y reclamaciones de los ciudadanos espaoles sobre el funcionamiento de la Administracin de Justicia. Este Reglamento
se complementa con la Instruccin 1/1999 que contiene el Protocolo de servicio y los formularios de tramitacin de quejas y
reclamaciones y la previa informacin al ciudadano.

69
dando cuenta de las mismas a la Comisin minacin del nmero mximo de candidatos
Disciplinaria. Es decir, el Servicio de Inspec- que corresponde presentar a cada asocia-
cin acta como rgano complementario del cin y del nmero mximo de candidatos
rgimen disciplinario judicial de Espaa, no que pueden presentarse se ajusta a criterios
teniendo atribuciones jurisdiccionales. As, estrictos de proporcionalidad10, lo cual no
es a la Comisin Disciplinaria a la que le queda como una disposicin abstracta sino
compete la instruccin de expedientes dis- que tiene un mecanismo legal concreto que
ciplinarios, as como la imposicin de san- apunta a su garanta.
ciones a jueces y magistrados que no sean
competencia del Pleno. El criterio de proporcionalidad responde a
la finalidad del control disciplinario, que con-
Al respecto, es pertinente sealar que siste en mantener la disciplina que el orden
tanto el caso espaol como el italiano han de la sujecin supone para que el organismo
previsto que los rganos que ejercen control controlado se desenvuelva slo en funcin
disciplinario no realizan labor jurisdiccional. de su estructura y fines, siendo que los actos
Ello es importante porque la funcin de con- que contradicen ese orden son aquellos que
trol disciplinario no debe mezclarse con cual- lesionan los diferentes aspectos de la relacin
quier otra, atendiendo a que dicha funcin de sujecin pblica, tales como la diligencia,
debe ser prioritaria y exclusiva a fin de que se la fidelidad, el respeto, la obediencia, el deco-
realice en cumplimiento de sus fines. Asimis- ro y moralidad relacionados con su funcin11.
mo, debe recordarse que el control disciplina- Como es evidente, dicha finalidad comporta
rio resulta indispensable para el buen funcio- una dimensin tica, propia del derecho Dis-
namiento de la Administracin de Justicia en ciplinario, en tanto el ilcito disciplinario se
su conjunto. La razn elemental que justifica vincula personalmente con el sujeto del de-
el control sobre los rganos jurisdicciona- ber: es un ilcito personal. Ello es consecuen-
les es que el servicio de justicia es un tema cia de la influencia de la tica en el derecho
que interesa a todos los ciudadanos (ello por disciplinario, y de estribar su fundamento en
cuanto incluso los que no tienen procesos en las relaciones especiales de sujecin12.
trmite son sujetos potenciales legtimos de
reclamar sus derechos cuando estos se vean
afectados y, a la par, el Estado se encuentra 3. CONCLUSIONES: EL MODELO
en la obligacin de garantizarlos). DEMOCRTICO EN LOS SISTEMAS
JUDICIALES ITALIANO Y ESPAOL
Segn el artculo 132 de la Ley Orgni-
ca del Poder Judicial, el Pleno del Consejo Existen dos modelos tericos fuertemen-
elige anualmente, de entre sus vocales, a te afianzados en materia de organizacin
los componentes de la Comisin Disciplina- del gobierno del Poder Judicial, que son el
ria. Dicho rgano est integrado por cinco modelo burocrtico y el modelo democrti-
miembros: tres de ellos, elegidos entre los co. As, el primero es uno fuertemente jerar-
vocales que pertenezcan a la carrera judicial quizado y burocrtico, que concede valor a
y los dos restantes ajenos a esta. La deter- la antigedad en el cargo, y subyace en la

10
As por ejemplo, segn su Ley Orgnica, los 36 candidatos se distribuirn en proporcin al nmero de afiliados de cada
asociacin y al nmero de no afiliados a asociacin alguna, determinando este ltimo el nmero mximo de candidatos que
pueden ser presentados mediante firmas de otros Jueces y Magistrados no asociados; todo ello, de acuerdo con los datos
obrantes en el Registro constituido en el Consejo General del Poder Judicial conforme a lo previsto en el artculo 401 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial y sin que ningn Juez o Magistrado pueda avalar con su firma ms de un candidato.
11
AFTALION, Enrique, Tratado de Derecho Penal Especial, Vol. 5, Buenos Aires, La Ley, 1971, p.113.
12
GMEZ PAVAJEAU, Carlos, Dogmtica del derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia y Editorial Cordille-
ra, Lima, 2004, p. 210.
70
idea de la naturaleza tcnica y no poltica y normas constitucionales, que hagan po-
del servicio de justicia13. sible finalmente la coherencia con el orden
constitucional. Esto, para citar un ejemplo,
Normalmente, dicho modelo ha sido es- ha hecho que hoy en da se reconozca para
tudiado para el caso de la seleccin y nom- la Administracin Pblica el control difuso,
bramiento de jueces, en tanto postula una la obligatoriedad del principio de interdic-
seleccin mediante concursos o la previa cin de la arbitrariedad, la relativizacin de
obtencin de ttulos especializados, encon- los actos discrecionales y la descendente
trndose dentro de sus ventajas una su- influencia del principio de legalidad de los
puesta mayor estabilidad y previsibilidad de actos administrativos (como verdadero obs-
las decisiones judiciales. tculo para la impugnacin que realizan los
administrados).
No obstante, debemos sealar que dicha
teora aplicada al mbito del control discipli- Es decir, una teora burocrtica, con base
nario judicial no resulta del todo satisfactoria, en el formalismo como la medida acabada de
en el sentido que la disciplina, como hemos solucin en el escenario del aspecto organi-
visto, implica, en el marco del contenido de zacional y disciplinario judicial, no tiene cabi-
la responsabilidad judicial, una dimensin da en el tipo de rganos de la Administracin
tica y valorativa que trasciende el aspecto que el Estado de Derecho vigente exige.
tcnico. Y no es que el control disciplinario Frente al modelo burocrtico, se presenta
no se dote de aspectos tcnicos especiali- el modelo democrtico, que acenta las vin-
zados, claro que s, y por ello existe una re- culaciones del Poder Judicial con el sistema
glamentacin y procedimientos determina- poltico y con la sociedad civil15. As, para el
dos, sino que l no puede ser desarrollado caso de la seleccin de jueces mantiene el
en trminos exclusivamente tcnicos, como sistema de eleccin y nombramientos tcni-
postula la teora burocrtica14. cos, pero haciendo participar en el proceso a
todos los sectores del Estado, mediante los
En efecto, si bien los logros esperados Consejos de la Magistratura, por ejemplo.
de la teora burocrtica son legtimos: co-
herencia del empleado, eliminacin de con- Otra de las caractersticas de este mode-
flictos, mejor supervisin, la prioridad de la lo es que pretenda evitar que las funciones
especializacin; tambin es cierto que en la jurisdiccionales se confundan con las de go-
actualidad, el papel de los miembros de los bierno en un solo rgano, pues ello desnatu-
rganos de la Administracin, dentro de los raliza la especializacin funcional y la propia
cuales se encuentra el que desempea el independencia interna de los jueces.
control organizacional y disciplinario judicial,
no puede resultar totalmente impersonal, en A la luz de ello, es claro que los dos sis-
el entendido que el Estado Constitucional temas estudiados, tanto el italiano como el
de Derecho no permite que las soluciones espaol, han adoptado un modelo democr-
se acaben con las reglas y los procedimien- tico, aunque con algunos matices diferencia-
tos especializados, sino que en algunos dores. Ello, se desprende de la conforma-
casos, ser preciso recurrir a los principios cin del Consejo Superior de la Magistratura

13
MONTOYA, Ivn, Poder Judicial y Estado democrtico de derecho en el Per, IDL, Lima, 1997, p. 39.

14
La Teora de la Burocracia, como sabemos, tiene como su ms representativo representante a Max Weber. Una de sus
caractersticas es que la seleccin y promocin del personal son fundamentales en la formacin tcnica y en el rendimiento,
y de ah que se de prioridad a conductas formales e impersonales, siendo que las relaciones entre los miembros de la organi-
zacin deben ser impersonales para evitar una prdida de racionalidad y eliminar el favoritismo.
15
71
COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Corrupcin Judicial: Mecanismos de control y vigilancia ciudadana, CAJ, Lima, 2003, p.37.
y del Consejo General del Poder Judicial, hace que el Poder Legislativo participe en
los cuales no slo estn compuestos por la eleccin), 8 son abogados o juristas, de
miembros del Poder Judicial, sino que tam- reconocida competencia y con ms de quin-
bin consideran a otros poderes y rganos ce aos de ejercicio en la profesin. Como
representativos del Estado, y en su caso, a es evidente, en este extremo, el Consejo
la sociedad civil. espaol tiene cierta ventaja sobre su similar
italiano, porque no slo considera una par-
La conformacin del Consejo Superior ticipacin (indirecta) de otros rganos como
de la Magistratura (veintisiete miembros) el Poder Legislativo, sino que incluye a la
integra al Poder Ejecutivo (Presidente de la sociedad civil a travs de la determinacin
Repblica y Primer Presidente) al Procura- de que lo integren abogados o juristas.
dor General del Tribunal de Casacin, as
como la participacin del Poder Legislativo Al respecto, debe anotarse que la parti-
(a travs de la eleccin de los denominados cipacin de la sociedad civil busca institu-
laicos) y evidentemente del Poder Judicial cionalizar un criterio democrtico de control
(con la eleccin de diecisis miembros por disciplinario de los rganos que realizan el
parte de los magistrados). Asimismo, el sis- servicio de justicia, servicio que reviste prio-
tema de eleccin de los magistrados es un ritario inters general atendiendo a que este
sistema de representacin proporcional, lo permite materializar la democracia y el Esta-
que permite que distintas listas tengan re- do de Derecho. De ah, que se alegue que la
presentacin, siendo que, como se ha se- sociedad civil es un aliado en la lucha contra
alado, de los 20 que han sido elegidos slo la corrupcin y las inconductas funcionales.
dos pertenecen a la Corte de Casacin, sien-
do que los otros 18 son magistrados de ins- En relacin con ello, es preciso sea-
tancias inferiores. Es decir, si bien no existe lar que el establecimiento de condiciones
participacin directa de la sociedad civil, en reales para hacer de la participacin de la
la conformacin del rgano de gobierno del sociedad civil una realidad, es decir, imple-
Poder Judicial existe una representacin ra- mentar un real mecanismo de participacin,
zonable de diversos sectores, lo que hace es siempre positivo. Recurdese que la re-
que las decisiones que se tomen en su seno lacin entre el Estado y la sociedad opera
respondan a criterios democrticos, que sin en trminos de la construccin de una ciu-
duda, contribuyen a su legitimidad. dadana poltica y social. En consecuencia,
representacin y participacin constituyen
Por su lado, el Consejo General del Po- los ejes en torno a los cuales se articula el
der Judicial, elige a su Presidente entre sistema democrtico16.
miembros de la carrera judicial o juristas de
reconocida competencia, con ms de quin- Efectivamente, la representacin no es
ce aos de antigedad en la carrera o en el contradictoria de la participacin, sino todo
ejercicio de su profesin, respectivamente. lo contrario, son elementos consustanciales
Del mismo modo, de los veinte Vocales 12 que permiten un sistema de organizacin
son jueces y magistrados de todas las ca- democrtica, en el entendido que la repre-
tegoras judiciales, de los que el Congreso sentacin no es una carta abierta exenta de
propone seis y el Senado otros seis (lo que lmites, pues el lmite precisamente lo cons-

16
VELSQUEZ, Favio. La veedura ciudadana en Colombia: en busca de nuevas relaciones entre el Estado y la sociedad
civil, Bogot, 1996, p. 260.

72
tituye una participacin permanente y razo- en el sentido que evidencia cmo la adop-
nable por parte de los representados. cin de un modelo democrtico no implica
que se deje de lado la cuestin tcnica. Ello,
Ahora bien, en el caso del control discipli- se refleja en la exigencia de contar con re-
nario17 dicha participacin cobra mayor rele- conocida competencia y quince aos de
vancia, considerando que la imparticin de ejercicio profesional. Ms an, la alusin a
justicia es un servicio de tipo directo respec- la reconocida competencia integra tambin
to de los ciudadanos y que asimismo la so- un valor tico que tiene respaldo en los aos
ciedad civil es un verdadero lmite al poder, exigidos, siendo que la solvencia moral est
legitimando su propia autoridad18. La legiti- implcita en el referido requisito.
midad constituye un presupuesto esencial
de toda institucin democrtica, lo que slo As, como hemos visto, en ambos sis-
se puede conseguir a travs de rganos de temas existe una evidente tendencia por
control que cuenten con la confianza de los asumir un modelo democrtico, ya sea en
sujetos vinculados a sus decisiones. Slo la conformacin de los miembros tanto del
una labor de control con mayoritaria legiti- Consejo Superior de la Magistratura italiano
midad, es la que nos dir que el sistema de como del Consejo General del Poder Judi-
control disciplinario judicial est funcionando cial espaol, en los requisitos que se exigen
eficientemente y con justicia. De ah, que se para asumir tal encargatura y en la participa-
afirme que son caractersticas de una per- cin de los rganos que se encargan de la
sona dotada de autoridad que sea querida eleccin. Es de apreciar sin embargo, que si
y sobre la cual se tenga confianza, o por lo bien el caso italiano en el mbito de la auto-
menos sea aceptada como digna de su po- noma es mejor que el espaol, este ltimo
sicin, ello hace posible que sus preceptos tambin tiene otras ventajas como el hecho
generen un deber de ser seguidos implcita- de incluir a la sociedad civil directamente en
mente19. su Consejo, lo que hace consolidar un go-
bierno con mayor legitimidad.
El caso espaol es adems significativo

BIBLIOGRAFA

AFTALION, Enrique, Tratado de Derecho Penal Especial, Vol. 5, Buenos Aires, La Ley, 1971.

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rado, en el marco de un estudio que se viene realizando sobre el fenmeno de la Corrupcin Judicial en el Per
con el apoyo de la agencia de cooperacin National Endownment of Democracy, por el Area de Justicia de la
Comisin Andina de Juristas (www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES).

Constitucin de Italia de 1947.

17
Como se ha podido ver, tanto el sistema judicial italiano como el espaol han previsto rganos que desempean la funcin
de control disciplinario. A la luz de ello, se ha podido apreciar que ambos modelos consideran los tres aspectos esenciales
de este tipo de funcin: 1) la materia de control, 2) los rganos que realizan el control y 3) los mecanismos para efectivizar el
control. Dichos aspectos son considerados en muchos Estados del mundo, que en su generalidad, han instalado sistemas de
control de los jueces con la finalidad de garantizar un servicio de justicia verdaderamente garantista para los ciudadanos.
18
REILLY, Charles. Redistribucin de derechos y responsabilidades: ciudadana y capital social, Mxico D.F, 1998, p. 47.
19
73
John. Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2000, p. 422.
Constitucin de Espaa de 1978.

GMEZ PAVAJEAU, Carlos, Dogmtica del derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia y Editorial
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GONZLES MANTILLA, Gorki, El control como sistema: importancia y naturaleza jurdica, en: Reforma Judicial,
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ciembre de 1998.
REILLY, Charles. Redistribucin de derechos y responsabilidades: ciudadana y capital social, Mxico D.F, 1998,
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VELSQUEZ, Favio. La veedura ciudadana en Colombia: en busca de nuevas relaciones entre el Estado y la
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VILLAGMEZ CEBRIN, Marco, Las atribuciones del Consejo Superior de la Magistratura en Italia: estudio
comparado con el derecho espaol, en: Revista de Derecho Procesal N 2, 1994.

74
ALGUNAS CRTICAS AL CRITERIO DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE LA PROCEDENCIA DEL
AMPARO EN DEFENSA DEL DERECHO AL TRABAJO

LUIS CASTILLO CRDOVA

I. PROTECCIN DE LA DIMENSIN DE A nadie se le puede obligar a trabajar, o a


LIBERTAD DEL DERECHO AL trabajar en un determinado puesto de traba-
TRABAJO jo. En particular, esta dimensin de libertad
del derecho al trabajo viene especialmente
Como ya lo he argumentado en otra parte, vinculada con los trabajadores independien-
los derechos fundamentales tienen una doble tes. Una persona que se decide crear una
dimensin en su contenido constitucionalmen- empresa, no slo est ejerciendo su libertad
te protegido: una dimensin de libertad o sub- de empresa, sino tambin se est decidien-
jetiva y una dimensin prestacional u objetiva1. do por una concreta actividad ocupacional,
Esta doble dimensin y como no poda ser es decir, ejercita igualmente su libertad de
de otra forma puede ser predicada igualmen- trabajo, por lo que el empresario se constitu-
te del contenido constitucional del derecho al ye tambin en un trabajador independiente.
trabajo. As, el derecho al trabajo tiene una Como ha dicho el Tribunal Constitucional,
dimensin de libertad y una dimensin pres- el Estado debe proteger tanto al trabajador
tacional. En lo que respecta a la dimensin dependiente como a la persona que realiza
de libertad, el derecho al trabajo atribuye a su actividades econmicas por cuenta propia,
titular la facultad de elegir libremente acceder ejerciendo la libertad de empresa que la
o no a un puesto de trabajo, y consecuen- Constitucin reconoce4 .
temente elegir libremente permanecer en
l. Esta dimensin de libertad del derecho al Es indiscutible la relacin existente entre
trabajo est recogida en el artculo 2.15 CP: libertad de trabajo y libertad de empresa. De
todos tienen el derecho a trabajar libremente, hecho, el Tribunal Constitucional prcticamen-
con sujecin a ley. te las ha definido del mismo modo. Segn
este Alto Tribunal, [l]a libertad de empresa se
La libertad de trabajo ha sido definida por el manifiesta como el derecho de las personas
Tribunal Constitucional como el atributo para a elegir libremente la actividad ocupacional o
elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempear,
profesional que cada persona desee o prefie- disfrutando de su rendimiento econmico y
ra desempear, disfrutando de su rendimiento satisfaccin espiritual5. Y, como ya se indic,
econmico y satisfaccin espiritual; as como para este mismo Tribunal, la libertad de traba-
de cambiarla o de cesar de ella2. Con otras jo se define como el atributo para elegir a vo-
palabras, el derecho a la libertad de trabajo luntad la actividad ocupacional o profesional
comprende de manera enunciativa: el dere que cada persona desee o prefiera desempe-
cho de todo trabajador a seguir su vocacin y ar, disfrutando de su rendimiento econmico
a dedicarse a la actividad que mejor responda y satisfaccin espiritual6.
a sus expectativas, la libre eleccin del traba-
jo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la Obviamente, esta libertad de trabajo y de
libertad para cambiar de empleo3. empresa no son ilimitadas, deben ejercer-
se con sujecin a la ley. Como ha dicho el

1
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: elementos para una teora general, 2 edicin, Palestra 2005,
en particular capitulos V y VI.
2
EXP. N. 00082003AI/TC, de 11 de noviembre de 2003, f. j. 26.c.
3
EXP. N. 06612004AA/TC, de 16 de agosto de 2004, f. j. 5.
4
Ibidem.
5
EXP. N 33302004AA/TC, de 11 de julio de 2005, f. j. 11.
6
75
EXP. N. 00082003AI/TC, citado, f. j. 26.c.
Tribunal Constitucional, en referencia la pri- social y econmico, en especial mediante
mera de las mencionadas libertades dicha polticas de fomento del empleo productivo
facultad autodeterminativa [que supone la y de educacin para el trabajo (artculo 23
libertad de trabajo] deber ser ejercida con CP). Consecuentemente, la demanda de
sujecin a la ley. Por ello es que existen li- amparo no procede para solicitar del Estado
mitaciones vinculadas con el orden pblico, (ni mucho menos de ningn particular), un
la seguridad nacional, la salud y el inters concreto puesto de trabajo. Esta pretensin
pblico7. Igualmente, en relacin a la liber- no forma parte del contenido constitu-cio-
tad de empresa, ha manifestado el Tribunal nal del referido derecho fundamental y, por
Constitucional que esa libertad no supone tanto, no es procedente el amparo en esta
que no se pueda exigir al titular requisitos hiptesis.
razonablemente necesarios, segn la natu-
raleza de su actividad8. De manera general, Sin embargo, cabe plantear la siguiente
toda actividad empresarial deber realizar- cuestin. Si el contenido constitucional del
se dentro de las limitaciones bsicas que derecho al trabajo no incluye la pretensin
se derivan de la seguridad, la higiene, la sa- de solicitar y acceder a un concreto pues-
lud, la moralidad o la preservacin del medio to de trabajo, sino que lo que abarca es la
ambiente9. obligacin del poder poltico de promover
la plena vigencia del derecho al trabajo a
Pues bien, cuando el contenido consti- travs de polticas de fomento del empleo,
tucional de esta dimensin de libertad del cabe interponer una demanda de amparo
derecho fundamental al trabajo sea afecta- para exigir del Gobierno una concreta polti-
do de modo manifiesto, nace para su titular ca laboral, o para evitar la ejecucin de una
la facultad de reclamar su proteccin y de- poltica laboral que se considera no fomen-
fensa a travs del proceso constitucional de ta adecuadamente el empleo? La respues-
amparo. ta a esta cuestin es que no es posible la
interposicin de la demanda de amparo en
II. PROTECCIN DE LA DIMENSIN uno y otro caso, no porque no se considere
PRESTACIONAL: EL DERECHO DE que forma parte del contenido constitucional
ACCESO del derecho al trabajo la obligacin estatal
de promover el empleo, sino porque entre
La otra dimensin del contenido constitu- otras razones constitucionalmente el en-
cional del derecho al trabajo es la dimensin cargado de proponer y aprobar las polticas
prestacional u objetiva. Esta dimensin est laborales es el Poder poltico (el Gobierno, y
referida a dos momentos: el acceso de la eventualmente el Legislativo) y no los ciuda-
persona a un puesto de trabajo, y su perma- danos, y el poder poltico goza de determi-
nencia en l. En lo que respecta al primer nados mrgenes para concretar y definir una
momento, el derecho al trabajo no otorga a poltica laboral. Por lo dems, es un asunto
su titular la facultad de acceder a un concre- litigioso, no discutible a travs de un amparo
to puesto de trabajo. Lo que constitucional- constitucional, el hecho de determinar si una
mente se ha dispuesto a este respecto es concreta poltica laboral fomenta el empleo
que el poder poltico tiene la obligacin de o no, y si lo hace en qu medida lo hace.
promover las condiciones para el progreso III. PROTECCIN DE LA DIMENSIN

7
Ibidem.
8
EXP. N. 28022005PA/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 4.
9
EXP. N 33302004AA/TC, citado, f. j. 32.

76
PRESTACIONAL: EL DERECHO DE gao, por ende, de manera contraria a
PERMANENCIA la verdad y la rectitud de las relacio-
nes laborales; aun cuando se cumple
1. Proteccin contra el despido arbitrario con la imputacin de una causal y los
cnones procedimentales, como su-
A) Despido incausado y despido frau- cede cuando se imputa al trabajador
dulento como despidos arbitrarios hechos notoriamente inexistentes,
El otro momento en el que se configu- falsos o imaginarios o, asimismo, se
ra la dimensin prestacional del dere- le atribuye una falta no prevista legal-
cho al trabajo est referido a la per- mente, vulnerando el principio de tipi-
manencia del trabajador en su puesto cidad, como lo ha sealado, en este
de trabajo. Este momento enlaza di- ltimo caso, la jurisprudencia de este
rectamente con la figura del despido Tribunal (Exp. N. 415-987-AA/TC,
laboral, por lo que conviene estudiar 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o
la procedencia del amparo en referen- se produce la extincin de la rela-cin
cia a los tipos de despido que pueden laboral con vicio de voluntad (Exp. N.
producirse. Los despidos pueden ser 628-2001-AA/TC) o mediante la fabri-
arbitrarios y nulos. A su vez, los despi- cacin de pruebas 11.
dos arbitrarios pueden ser incausados
y fraudulentos. Los despidos (arbitra- B) La doble proteccin frente a un des-
rios) sern incausados cuando el em- pido arbitrario
pleador ha despedido al trabajador sin Cuando un trabajador es despedido ar-
que haya invocado causa alguna: [s]e bitrariamente, segn el Tribunal Cons-
despide al trabajador, ya sea de ma- titucional, la adecuada proteccin a la
nera verbal o mediante comunicacin que se refiere el artculo 27 CP es do-
escrita, sin expresarles causa alguna ble: a) la primera, general y de carc-
derivada de la conducta o la labor que ter indemnizatorio (resarcimiento por el
la justifique10. En estos casos, no es dao causado), en la que el juez laboral,
que la causa por la que se despide al respecto de los trabajadores sujetos al
trabajador sea justa o injusta, sencilla- rgimen de la actividad privada, orde-
mente no existe. na el pago de la indemnizacin corres-
pondiente, y b) la segunda, especial y
En los despidos fraudulentos, por el de carcter reparador (readmisin en
contrario, el empleador ha invocado el empleo), en la que el juez constitu-
una causa cuando ha despedido al cional, en el mbito del amparo, debe
trabajador, pero es una causa no pre- reponer las cosas al estado anterior a
vista legalmente como causa justa de la violacin o amenaza de violacin de
despido recogidas en los artculos 23 un derecho constitucional, como ex-
y 24 del TUO del decreto legislativo presamente lo indica el artculo 1 de
728. En palabras del Tribunal Cons- [el Cdigo Procesal Constitucional], lo
titucional, existe despido fraudulento que supone restituir al trabajador en su
cuando [s]e despide al trabajador con cen-tro de trabajo, siempre que quede
nimo perverso y auspiciado por el en- acreditada la existencia de un despido

10
EXP. N. 09762001AA/TC, de 13 de marzo de 2003, f. j. 15.b.
11
Idem, f. j. 15.c.
12
EXP. N. 10582004AA/TC, 18 de agosto de 2004, f. j. 3.

77
(...) incausado o fraudulento12. amparo cuando el demandante acre-
dite fehaciente e indubitablemente que
En oposicin al texto de la Constitu- existi fraude, pues en caso contrario,
cin que ordena que sea el legislador es decir, cuando haya controversia o
quien defina la proteccin adecuada duda sobre los hechos, corresponder
del trabajador frente a despidos ar- a la va ordinaria laboral determinar la
bitrarios, ha establecido el Tribunal veracidad o falsedad de ellos15.
Constitucional que esa labor de defi-
nicin finalmente recaer en el traba- En lo que respecta al primer elemento,
jador, al darle a elegir entre la indem- el proceso de amparo slo proceder
nizacin y la reposicin. Y ms an, la si es que el trabajador despedido ar-
reposicin del trabajador no prevista bitrariamente (sin causa o fraudulen-
por el legislador como adecuada pro- tamente) no ha cobrado la indemni-
teccin contra el despido arbitrario, zacin otorgada por el empleador en
es justificado por el Tribunal Cons- virtud del artculo 38 del TUO del de-
titucional en el hecho que el amparo creto legislativo 728. Si la ha cobrado,
tiene por finalidad regresar las cosas el amparo es improcedente. Si slo
al estado anterior de la violacin del ha iniciado el proceso laboral ordina-
derecho fundamental, sin reparar tan rio para el cobro de la indemnizacin,
siquiera que no procede en este caso puede renunciar a la accin e interpo-
el amparo porque la reposicin frente ner la correspondiente demanda de
al despido arbitrario no forma parte del amparo15.
contenido constitu-cional del derecho
al trabajo13. A este primer criterio se refiere el Tri-
bunal Constitucional cuando afirma
En estos casos de despido arbitrario, que la jurisprudencia es abundante y
la procedencia del amparo se define debe hacerse remisin a ella para de-
por la concurrencia de los siguientes terminar cuando procede el amparo
dos elementos: el no cobro de la in- como va idnea y eficaz para salvar
demnizacin, y la existencia de frau- el derecho constitucional al trabajo.
de. Como ha dicho el Tribunal Cons- Son muchos los casos en los que el
titucional [r]especto al despido sin Tribunal Constitucional ha rechazado
imputacin de causa, la jurisprudencia la demanda de amparo interpuesta
es abundante y debe hacerse remi- por un trabajador despedido arbitra-
sin a ella para delimitar los supues- riamente solicitando la reposicin, por
tos en los que el amparo se configura el hecho de haber cobrado la indemni-
como va idnea para reponer el dere- zacin16. Poco importa que el particu-
cho vulnerado. En cuanto al despido lar haya tomado la decisin de cobro
fraudulento, esto es, cuando se impu- de la indemnizacin por-que ignoraba
ta al trabajador hechos notoriamente que poda pedir la reposicin, o poco
inexistentes, falsos o imaginarios, o se importa que por miedo o por asegu-
le atribuye una falta no prevista legal- rarse un dinero el trabajador se haya
mente, slo ser procedente la va del apresurado en tomar la indemnizacin.

13
CASTILLO CRDOVA, Luis. El contenido constitucional del derecho al trabajo y el proceso de amparo, en Asesora Labo-
ral, 167, noviembre 2004, ps. 914.
14
EXP. N. 02062005PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 8.
15
EXP. N. 27932004AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 1 y 4.
16
EXP. N. 13502004AA/TC, de 27 de agosto de 2004, f. j. 3; EXP. N. 17982003AA/TC, de 12 de octubre del 2004, f. j.
4; EXP. N. 23922004AA/TC, de 12 de octubre de 2004, f. j. 3; EXP. N. 33102003AA/TC, de 20 de mayo de 2005, f. j. 8,
78 entre otras.
El trabajador ha elegido la indemniza- Segn el Tribunal Constitucional, el
cin y esa manifestacin de voluntad amparo no proceder cuando haya
es irrevocable: la demandante eligi, controversia o duda sobre los hechos,
voluntariamente, cobrar la indemniza- [en ese caso] corresponder a la va
cin por despido arbitrario, quedando ordinaria laboral determinar la veraci-
con ello resarcida por el dao sufri- dad o falsedad de ellos18.
do17. La justicia, ciertamente, escasea
en estos supuestos. Represe en que los hechos imputa-
dos al trabajador son hechos que de
El contenido constitucional del dere- haberse producido realmente habran
cho fundamental, habr que recor- configurado alguno de los supuestos
darle al Tribunal Constitucional, no se previstos como causas de despido
define subjetivamente segn los de- justo por el legislador. Porque de lo
seos de los particulares, o segn sus contrario, si se hubiesen imputado he-
decisiones acertadas o desacertadas, chos ocurridos realmente o ficticios
pensadas o irreflexivas. Por el contra- que no se ajustan a ninguno de los
rio, el contenido constitucional de un supuestos previstos legalmente como
derecho fundamental se define obje- causas justas de despido, el despido
tivamente a partir de la norma consti- tambin sera fraudulento, pero por
tucional. Lo que es constitucional o in- vulneracin del principio de tipicidad
constitucional no deja de serlo porque en materia laboral. En estos casos, se
as lo decida un particular. Lo seguir configura el despido fraudulento por-
siendo al margen de su voluntad. que al trabajador despedido se le atri-
buye una falta no prevista legalmente,
Este primer criterio define la proceden- vulnerando el principio de tipicidad19.
cia del amparo en casos de despidos
arbitrarios en su modalidad de incau- Comprobado que los hechos imputa-
sados. Si no hay causa en el despido, dos son hechos que no configura nin-
y el trabajador despedido no ha co- guna de las situaciones de causa jus-
brado la indemnizacin, y ha decidido ta, quedar plenamente acreditado el
que lo adecuado de la proteccin es fraude y, por tanto, la procedencia del
la reposicin, tiene abiertas las pues- amparo. En estos supuestos no hay
tas del amparo. Sin embargo, para el que acreditar si los hechos ocurrieron
caso de los despidos arbitrarios en la realmente o no, porque el fraude se
modalidad de fraudulentos, se hace configura con el intento de despedir al
necesario una exigencia adicional, por trabajador con base en supuestos de
lo dems propia de los procesos cons- hechos legalmente no sancionados
titucionales como el amparo: para la con el despido por el trabajador.
procedencia del amparo por despido
fraudulento, el demandante deber Pero el principio de tipicidad predica-
acreditar fehaciente e indubitablemen- do de la atribucin de faltas al traba-
te que existi fraude. jador para despedirle, no slo abarca
el supuesto de imputacin de hechos

17
EXP. N. 13502004AA/TC, de 27 de agosto de 2004, f. j. 3.
18
EXP. N. 02062005PA/TC, de 28 de noviembre de 2005, f. j. 8.
19
EXP. N. 09762001AA/TC, citado, f. j. 15.c; EXP. N. 33312004AA/TC, de 12 de enero de 2005, f. j. 3; EXP. N.
22752004AA/TC, de 23 de noviembre de 2004, f. j. 6.

79
no previstos en la ley como causas de
despido, sino que abarca tambin la Una situacin distinta a los despidos
invocacin imprecisa de la causa de incausados y a los despidos fraudu-
despido. As, el Tribunal Constitucio- lentos, lo constituye los llamados des-
nal slo acoge las demandas de am- pidos nulos. En el artculo 29 del TUO
paro en las que se haya denunciado del decreto legislativo 728 se ha esta-
un despido en el que la imputacin de blecido la nulidad del despido cuando
los hechos o de la causal de despido, este tenga por causa
se ha realizado de manera imprecisa.
As, por ejemplo, en un caso concreto a) La afiliacin a un sindicato o la par-
tiene declarado el Tribunal Constitu- ticipacin en actividades sindicales;
cional que [s]e aprecia de las cartas b) Ser candidato a representante de
de imputacin de cargos y de despi- los trabajadores o actuar o haber ac-
do que al demandante se le imput tuado en esa calidad;
la comisin de faltas graves, determi- c) Presentar una queja o participar en
nndose de manera precisa en qu un proceso contra el emplea-dor ante
consistieron las infracciones punibles las autoridades competentes, (...);
en que incurri, las cuales estn ex- d) La discriminacin por razn de
presamente tipificadas en la ley; por sexo, raza, religin, opinin o idioma;
consiguiente, no se ha vulnerado el e) El embarazo, si el despido se pro-
principio de tipicidad20. duce en cualquier momento del pe-
rodo de gestacin o dentro de los 90
Tambin, dentro del intento de defini- (noventa) das posteriores al parto. Se
cin del principio de tipicidad, se en- presume que el despido tiene por mo-
tender quebrantado el principio de tivo el embarazo, si el empleador no
tipicidad cuando la infraccin imputa- acredita en este caso la existencia de
da al trabajador requiera de remisio- causa justa para despedir.
nes o delimitaciones posteriores. Por
ejemplo, tiene dicho el Tribunal Cons- Sin embargo, estas no son las nicas
titucional en un caso concreto que la causales por las que debe considerar-
imputacin hecha al trabajador supo- se como nulo a un despido.
ne el respeto al principio de tipicidad
aplicado al campo de la falta grave En general, todos los despidos que se
laboral en la medida en que este prin- produzcan en vulneracin del conte-
cipio, (...), solo se ve lesionado cuan- nido constitucional de algn derecho
do el grado de indeterminacin de la fundamental, deben ser considerados
conducta sancionable sea tal que re- como despidos nulos y, por tanto, sin
quiera, para su comprensin, de deli- eficacia jurdica alguna.
mitaciones posteriores21.
En este sentido, acierta el Tribunal
C) Amparo y despido nulo Constitucional cuando afirma que la
extincin unilateral de la relacin labo-
a. Definicin del despido nulo ral, fundada nica y exclusivamente en

20
EXP. N. 40742004AA/TC, de 12 de febrero de 2005, f. j. 2.
21
EXP. N. 38932004AA/TC, de 26 de enero de 2005, f. j. 9.
22
EXP. N. 09762001AA/TC, citado, f. j. 18.

80
la voluntad del empleador, est afec- violacin de los preceptos anterior-
tada de nulidad y por consiguiente mente sealados, no tienen efecto
el despido carecer de efecto legal legal (...). Se trata, pues, en el fondo,
cuando se produce con violacin de de garantizar que los medios de prue-
los derechos fundamentales de la per- ba ilcitamente obtenidos no permi-
sona, reconocidos por la Constitucin tan desnaturalizar los derechos de la
o los tratados relativos a la promocin, persona ni, mucho menos, y como es
defensa y proteccin de los derechos evidente, que generen efectos en su
humanos22. perjuicio24.

As, por ejemplo, en el caso en que b. Procedencia del amparo por despi-
una trabajadora de SERPOST fue do nulo
despedida segn la carta de despi-
do por haber utilizado indebidamen- Por propia definicin, el despido nulo
te los recursos pblicos dentro del supone la vulneracin del contenido
horario de trabajo para realizar activi- constitucional de un derecho funda-
dades de ndole particular, totalmente mental. As, por ejemplo, se vulnera el
ajenas al servicio, constatndose el derecho fundamental de libertad sindi-
envo de material pornogrfico a tra- cal y el derecho de sindicacin, cuan-
vs del sistema de comunicacin elec- do se despide a un trabajador por su
trnico, denotando falta de capacidad afiliacin a un sindicato o por su par-
e idoneidad para el desempeo del ticipacin en actividades sindicales; o
cargo e inobservancia del Reglamento por ser candidato a representante de
Interno de Trabajo23, el Tribunal Cons- los trabajadores o actuar o haber ac-
titucional declar fundada la demanda tuado en esa calidad.
y ordeno la reposicin, entre otras ra-
zones, por considerar que el despido Se vulnera el derecho a la tutela pro-
se llev a cabo en vulneracin del de- cesal efectiva (que supone el derecho
recho fundamental al secreto de las de accin), cuando el trabajador es
comunicaciones. despedido por presentar una queja o
participar en un proceso contra el em-
Dijo el Tribunal Constitucional que [l]a pleador ante las autoridades compe-
demandada, por otra parte, tampoco tentes. Y, en fin, se vulnera el derecho
ha tenido en cuenta que en la forma de igualdad, cuando se despide a un
como ha obtenido los elementos pre- trabajador por razones de sexo, raza,
suntamente incriminatorios, no solo ha religin, opi-nin o idioma, o por em-
vul-nerado la reserva de las comuni- barazo de la mujer trabajadora.
caciones y la garanta de judicialidad,
sino que ha convertido en invlidos di- En la medida que existe la violacin
chos elementos. En efecto, conforme de un derecho fundamental, el ampa-
lo establece la ltima parte del artculo ro resulta siendo la va procesal cons-
2, inciso 10), de la Constitucin, los titucionalmente prevista para hacer
documentos privados obtenidos con cesar esa violacin. En palabras del

23
EXP. N. 10582004AA/TC, citado, antecedentes.
24
Idem, f. j. 22.
25
EXP. 02062005PA/TC, citado, f. j. 9.

81
Tribunal Constitucional, [c]on relacin sa de despido y, consecuentemente,
al despido nulo, si bien la legislacin el despido mismo, de manera que se
laboral privada regula la reposicin y procedente la reposicin del trabaja-
la indemnizacin para los casos de dor en su puesto de trabajo.
despido nulo conforme a los artculos
29. y 34. del Decreto Supremo N. No cabe duda que la procedencia del
003-97-TR, TUO del Decreto Legis- amparo frente a un despido nulo est
lativo N. 728, Ley de Productividad dirigida a proteger el derecho funda-
y Competitividad Laboral, el Tribunal mental distinto al trabajo vulnerado
Constitucional ratifica (...) su compe- con la causa del despido (nulo). Como
tencia para conocer los casos de ur- ha dicho el Tribunal Constitucional,
gencia relacionados con la violacin en rigor, en la va del amparo no se
de los derechos constitucionales que cuestiona, ni podra cuestionarse, la
originan un despido nulo, dadas las existencia de una causa justa de des-
particularidades que reviste la protec- pido; sino la presencia, en el despido,
cin de los derechos involucrados25. como elemento determinante del mis-
mo, de un motivo ilcito, que suponga
Debido a que el despido se ha produ- la utilizacin del despido como veh-
cido en violacin de un derecho fun- culo para la violacin de un derecho
damental, el trabajador puede solicitar constitucional; por lo que, en verdad,
la reposicin en el puesto de trabajo. el bien jurdico protegido a travs del
Esto es as debido a que el despido amparo constitucional no es la estabili-
debe entenderse como jurdicamente dad laboral del trabajador, sino el goce
invlido, es decir, como si nunca se y ejercicio de sus derechos constitu-
hubiese producido. En estos casos cionales. As ocurre, por ejemplo, con
de despido nulo, la procedencia del el despido discriminatorio, en el cual el
amparo en el que se solicita la repo- despido es tan slo el medio utilizado
sicin depender de que sea clara y para practicar un acto discriminatorio
manifiesta la vulneracin del conteni- en perjuicio de un trabajador a causa
do constitucional del derecho funda- de su raza, color, sexo, idioma, reli-
mental. Si los hechos no estn claros gin, actividad sindical, opinin polti-
y son litigiosos, la pretensin deber ca o cualquier otra condicin26.
tramitarse en el proceso laboral ordi-
nario. En buena cuenta, se trata de Pero, no slo se trata de la defensa
la aplicacin de las reglas generales del derecho fundamental agredido con
sobre la procedencia del amparo. As, la causa del despido (nulo) del traba-
debe ser indubitable la agresin de un jador, sino que se trata tambin de
derecho fundamental; y, al haberse la defensa del derecho al trabajo. El
producido la violacin de un derecho derecho al trabajo se vulnera por ser
fundamental, el amparo se interpone despedido el trabajador en quebran-
para hacer cesar la agresin de ese tamiento de cualquier otro derecho
derecho fundamental, y al hacer cesar fundamental. Forma parte del derecho
la agresin, hacer desaparecer la cau- constitucional al trabajo, la exigencia

26
EXP. N. 09762001AA/TC, citado, f. j. 13.
27
CASTILLO CRDOVA, Luis. La libertad de ctedra en una relacin laboral con ideario, tirant lo blanch, Va-lencia 2006, ps.
109 y ss.

82
de que el trabajador sea tratado dig- cuestiones litigiosas. La agresin del
namente en la relacin laboral. Y se derecho fundamental al trabajo debe
incurre en trato indigno cuando el em- ser clara y manifiesta para que pueda
pleador vulnera los derechos funda- ser permitida la procedencia del am-
mentales del trabajador. En efecto, los paro. En palabras del Tribunal Consti-
derechos fundamentales se definen tucional, conforme a la lnea jurispru-
como la traduccin jurdica de una dencial en materia de derechos labo-
serie de exigencias y caractersticas rales de carcter individual (...), se ha
de la dignidad humana, de manera establecido que el amparo no es la va
que vulnerar estos derechos significa idnea para el cuestionamiento de la
agredir la dignidad del hombre titular causa justa de despido imputada por el
del derecho agredido. Pues bien, el empleador cuando se trate de hechos
trabajador cuando entra a formar parte controvertidos, o cuando, existiendo
de una relacin laboral no se despoja duda sobre tales hechos, se requiera
de su naturaleza y dignidad humana y, la actuacin de medios probatorios a
consecuentemente, no renuncia a sus fin de poder determinar la veracidad,
dere-chos fundamentales27. falsedad o la adecuada calificacin de
la imputacin de la causa justa de des-
Esto significa que cuando se interpon- pido, que evidentemente no pueden
ga una demanda de amparo por des- dilucidarse a travs del amparo28.
pido nulo, no slo se invocar el de-
recho al trabajo como derecho funda- En efecto, continuar diciendo el Alto
mental agredido, sino tambin aquel Tribunal, es claro que, en este su-
otro derecho fundamental agredido puesto, para que se produzca certeza
por los hechos imputados al trabaja- en el juzgador, respecto de los puntos
dor como causa del despido. Para la controvertidos, y pueda as sustentar
procedencia del proceso de amparo su fallo en determinado sentido, ne-
bastar, sin embargo, que la agresin cesariamente tendr que desarrollar
del derecho fundamental distinto al la actividad probatoria a travs de sus
trabajo sea manifiesta, para que se diversas etapas, en particular respec-
entienda configurado el despido nulo to de la actuacin y valoracin de la
y, por tanto, el quebrantamiento adi- prueba que, entre otras muchas, se
cional del derecho al trabajo. relacionarn con declaraciones de
parte, testigos, documentos (libros de
2. Improcedencia de la demanda de planillas, informes), peritajes y, espe-
amparo cialmente, las pruebas de oficio29.

A) No corresponde tramitar por am- Adicionalmente, pueden plantearse


paro cuestiones litigiosas otras dos cuestiones relativas a la pro-
cedencia del amparo. La primera de
Con carcter general, se debe ma- ellas es la improcedencia del amparo
nifestar que el amparo se muestra en aquellos supuestos legalmente tra-
esencialmente ineficaz para dilucidar mitables ante la jurisdiccin ordinaria la-

28
EXP. 02062005PA/TC, citado, f. j. 19.
29
Ibidem.

83
boral; y la segunda cuestin es tratar de En el mencionado fundamento 18 se
establecer si el amparo es procedente hace referencia a lo que el legislador
para los casos relacionados con la in- considera constituyen actos de hosti-
demnizacin en despidos arbitrarios. lidad (artculo 30 del TUO del decreto
legislativo 728). De manera que son
B) Corresponde tramitar por amparo actos de hostilidad
los asuntos competencia de los juz-
gados laborales? a) La falta de pago de la remuneracin
en la oportunidad correspondiente,
a. Posicin del Tribunal Constitucional salvo razones de fuerza mayor o caso
Empecemos con la primera de las fortuito debidamente comprobados
cuestiones planteadas. Tiene estable- por el empleador.
cido el Tribunal Constitucional que los
amparos que se refieran a la materias b) La reduccin inmotivada de la re-
descritas (fundamentos 17 y18), que muneracin o de la categora.
por mandato de la ley son competen-
cia de los jueces de trabajo, sern de- c) El traslado del trabajador a lugar
claradas improcedentes en la va del distinto de aquel en el que preste ha-
amparo. El referido fundamento 17 bitualmente servicios, con el propsito
recoge las materias ms relevantes de ocasionarle perjuicio.
de las pretensiones individuales por
conflictos jurdicos que corresponde d) La inobservancia de medidas de hi-
resolver a los Juzgados de trabajo (ar- giene y seguridad que pueda afectar o
tculo 4.2 de la Ley Procesal del Tra- poner en riesgo la vida y la salud del
bajo). Las que menciona el Tribunal trabajador.
Constitucional son las cuatro siguien-
tes: e) El acto de violencia o el faltamiento
grave de palabra en agravio del tra-
a) Impugnacin de despido (sin repo- bajador o de su familia.
sicin);
f) Los actos de discriminacin por ra-
b) Cese de actos de hostilidad del em- zn de sexo, raza, religin, opinin o
pleador, incluidos los actos de hostiga- idioma.
miento sexual, conforme a la ley sobre
la materia; g) Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad del
c) Incumplimiento de disposiciones y trabajador.
normas laborales cualquiera fuera su
naturaleza; Para el anlisis que se pretende hacer
aqu es suficiente la referencia a estos
d) Pago de remuneraciones y benefi- dos dispositivos legales. Lo que se pue-
cios econmicos. de concluir de lo afirmado por el Tribu-
nal Constitucional es que lo constitucio-

30
Idem, f. j. 20. La cursiva de la letra es aadida.

84
nalmente protegido por el amparo vie- sa poner de relieve al Tribunal Consti-
ne definido por el orden legal. Es decir, tucional que corresponde a los jueces,
aquello que legalmente est asignado en primer lugar, la defensa de los de-
como competencia a los rganos judi- rechos y libertades constitucionales.
ciales laborales, no puede ser objeto de Sin embargo, esta regla tiene excep-
cuestionamiento a travs del amparo. ciones. Ha dicho el Tribunal Consti-
As lo confirma el mencionado Tribunal tucional que [s]lo en defec-to de tal
Constitucional cuando ha manifestado posibilidad [de que la solucin de una
que aquellos casos que se deriven controversia haya sido asignada a un
de la competencia por razn de ma- Juez] o atendiendo a la urgencia o a
teria de los jueces de trabajo, los ac- la demostracin objetiva y fehaciente
tos de hostilidad y aquellos derivados por parte del demandante de que la
del cuestionamiento y calificacin del va laboral ordinaria no es la idnea,
despido fundado en causa justa que corresponder admitir el amparo31.
se refieran a hechos controvertidos,
(...), no sern tramitados en el proceso b. Crtica a la posicin del Tribunal
de amparo, sino en el proceso laboral Constitucional
de la jurisdiccin laboral ordinaria, a
cuyos jueces corresponde, en primer No escapa a criticas esta postura del
lugar, la defensa de los derechos y li- Tribunal Constitucional. En primer lu-
bertades constitucionales y de orden gar, no acierta el Alto Tribunal de la
legal que se vulneren con ocasin de Constitucin cuando manifiesta que
los conflictos jurdicos de carcter indi- el objeto de trmite a travs de un
vidual en el mbito laboral privado30. proceso de amparo viene definido al
menos en materia laboral por lo que
Esta es la regla general. Todas las la ley procesal laboral ha estableci-
controversias que legalmente deban do como competencia de la va judi-
ser tramitadas ante un juzgado laboral, cial ordinaria. Lo que es objeto de los
no podr ser objeto de procesamiento procesos constitucionales ha venido
en la va constitucional del amparo, definido por la Constitucin misma,
incluso aunque se trate de controver- y ah se ha dispuesto que mediante
sias que han supuesto la agresin de los procesos constitucionales el am-
un derecho fundamental. De manera paro, por ejemplo, se tramitan vul-
que en los casos en los que hay una neraciones (violaciones efectivas o
agresin de un derecho fundamental y amenazas ciertas e inminentes) del
se haya previsto legalmente que esas contenido constitucional de derechos
controversias se resuelvan en la juris- fundamentales. Si una norma de in-
diccin ordinaria laboral, el trabajador ferior jerarqua, una ley, por ejemplo,
debe renunciar al amparo e intentar dispone que la afectacin de un de-
hacer valer su derecho en esa va ju- recho fundamental debe ser objeto
dicial ordinaria. de proteccin no a travs del proceso
de amparo, sino a travs del proceso
Precisamente por eso es que le intere- ordinario laboral ante el Juez o Sala

31
Ibidem.

85
labora, esa ley est incurriendo en in- idioma (artculo 30.f TUO del decreto le-
constitucionalidad. gislativo 728). Quiere decir que frente
a actos de discriminacin, que vulneran
Se debe insistir en que esto que se el derecho fundamental a la igualdad, el
acaba de decir no significa que cual- trabajador deber encontrar la salvacin
quier controversia en la que se ha de su derecho a travs de la va judicial
invocado algn derecho fundamental ordinaria y no a travs del amparo?
deba ser tramitada a travs del ampa-
ro. Deber ser tramitada a travs del Bastante dudosa sera la constitucio-
amparo slo aquellas controversias en nalidad de una respuesta afirmativa,
las que de manera fehaciente se ha porque frente a una agre-sin ma-
agredido el contenido constitucional nifiesta del derecho a la igualdad (el
de un derecho fundamental. Pero no acto de discriminacin), lo constitucio-
porque as lo exija el Cdigo Procesal nalmente previsto es el amparo y no
Constitucional (artculo 5.2), sino por- la va judicial ordinaria laboral. Habr
que as lo exige la naturaleza misma que llamar la atencin del Tribunal
del proceso constitucional. Constitucional en que si realmente
es su intencin proteger al trabajador,
En efecto, el proceso constitucional es no debe circunscribir su proteccin a
un proceso que no se confunde con las situaciones de despido, sino que
el proceso judicial ordinario, que ofre- deber hacerla extensiva a toda situa-
ce una proteccin ms rpida y eficaz cin que agreda de modo manifiesto
que el proceso ordinario, debido a la alguno de los derechos fundamenta-
importancia del objeto de proteccin: les del trabajador.
los derechos fundamentales. Pero
esta proteccin ni ser ms rpida ni La segunda crtica que puede formular-
ser ms eficaz que el proceso ordi- se al Tribunal Constitucional tiene que
nario si no se prev una tramitacin ver con la respuesta a la pregunta si-
especial. Un elemento que caracteri- guiente: corresponde a los jueces or-
za esta tramitacin especial es la au- dinarios el primer nivel de proteccin de
sencia de una etapa de actuacin de los derechos fundamentales a travs
pruebas, por lo que se requiere que la de los procesos judiciales ordinarios?
agresin del derecho fundamental sea La respuesta del Tribunal Constitucio-
manifiesta. nal, como se ha puesto de manifiesto
anteriormente, es afirmativa.
Por ejemplo, segn el Tribunal Consti-
tucional debe ser tramitado a travs del Sin embargo, si bien se ha de coinci-
proceso laboral ordinario y no a travs dir con l en que procesalmente el pri-
del amparo el cese de actos de hostili- mer llamado a proteger los derechos
dad del empleador. A su vez, el legisla- fundamentales es el juez ordinario, no
dor ha dispuesto que son actos de hos- acierta cuando indica que esa primera
tilidad los actos de discriminacin por proteccin debe realizarse a travs de
razn de sexo, raza, religin, opinin o los procesos judiciales ordinarios.

32
Idem, f. j. 5.
33
En el artculo 53.2 CE se ha dispuesto que Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y dere-chos re-
conocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 del Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un proce-dimiento basado
en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.

86
instancia del Poder judicial y termina
Luego de advertir el cambio que el en el Tribunal Constitucional al actuar
Cdigo Procesal Constitucional ha como instancia ltima de los procesos
supuesto para el proceso de amparo, de amparo (artculo 200.2 CP). Por lo
convirtindolo de un proceso alternati- que en el sistema peruano, a los jue-
vo en un proceso subsidiario, el Tribu- ces del Poder judicial les corresponde-
nal Constitucional manifiesta que en r el primer nivel de proteccin de los
la jurisdiccin constitucional compa- derechos fundamentales pero a travs
rada es pacfico asumir que el primer del amparo, y ello porque frente a la
nivel de proteccin de los derechos violacin manifiesta de un derecho
fundamentales le corresponde a los constitucional la Constitucin permite
jueces del Poder Judicial a travs de y exige el inicio del proceso de ampa-
los procesos judiciales ordinarios32. ro ante los juzgados y tribunales or-
dinarios. Esa constatacin de que en
Sin embargo, no repara el Alto Tribu- jurisdicciones comparadas los jueces
nal de la Constitucin peruana en que constituyen el primer nivel de protec-
eso es as en el derecho comparado cin de los derechos constitucionales
porque son sistemas en los que lo que a travs de los procesos judiciales or-
se ha constitucionalizado es precisa- dinarios no sirve para aplicarla al caso
mente la excepcionalidad del amparo. peruano.
Por ejemplo, en el sistema espaol,
los primeros encargados de la defen- Por tanto, es verdad que el juez del
sa de los derechos fundamentales son Poder Judicial es el primer encargado
los jueces a travs de vas judiciales de brindar proteccin constitucional a
(preferentes y sumarias), y en segun- las personas cuyos derechos funda-
do lugar el Tribunal Constitucional a mentales han sido agredidos. Pero
travs del proceso de amparo33. Y esto esto es as porque procesalmente se
es as porque constitucionalmente en ha previsto que los procesos constitu-
el ordenamiento jurdico espaol est cionales de amparo, de hbeas corpus
establecida la excepcionalidad del y de hbeas data se inicien en los juz-
amparo, al preverse tambin desde gados ordinarios y terminen en la ju-
la norma constitucional, que la de- risdiccin del Tribunal Constitucional.
manda de amparo se presenta direc- No puede considerarse que el juez es
tamente ante el Tribunal Constitucio- el primer encargado de proteger dere-
nal como primera y nica instancia, y chos constitucionales a travs de la
no como en el caso peruano ante el va judicial ordinaria, sino a travs del
juez o sala del Poder judicial. proceso constitucional porque dig-
moslo una vez ms, el proceso de
En el sistema peruano, no slo no se amparo ha sido recogido constitucio-
ha recogido en el texto constitucional la nalmente como un proceso alternativo
excepcionalidad del amparo, sino que y no como un proceso excepcional.
este proceso constitucional empieza a
tramitarse en los juzgados de primera Y la tercera crtica est relacionada

87
a la excepcin que plantea el Tribu- les la regla general es que las agresio-
nal Constitucional a la regla general. nes de los derechos fundamentales se
Como se ha indicado, el mencionado tramitan a travs del amparo, y excep-
Tribunal es del criterio de que el am- cionalmente cuando la agresin no es
paro proceder slo en el caso que manifiesta, a travs de los procesos
existiendo la vulneracin de un dere- judiciales ordinarios. Sin em-bargo,
cho fundamental, la solucin de una y equivocadamente, para el Tribunal
controversia no haya sido asignada Constitucional contraviniendo la letra
a un Juez laboral, o que habindose y el espritu de la Constitucin, la re-
asignado la va laboral ordinaria para gla es que el afectado deber acudir a
la solucin de la controversia, no es la la va judicial ordinaria para proteger
va idnea porque se trata de un asun- su derecho constitucional, y la excep-
to que requiere una solucin urgente o cin es que cuando la va ordinaria
se trata de un asunto respecto del cual no sea la idnea y adems objetiva
el trabajador ha de-mostrado objetiva y fehacientemente demostrado por el
y fehaciente de que efectivamente no trabajador, recin podr acudirse al
es la va idnea. proceso de amparo.

La crtica consiste en que el Tribunal Dichas estas tres crticas, se debe


Constitucional ha dispuesto que quien poner de manifiesto que admitirlas no
debe cargar con la prueba y demostrar significa admitir que la solucin de las
que una va judicial laboral es menos controversias legalmente atribuidas a
idnea o no idnea que el amparo es los jueces laborales deban tramitarse
el demandante en este caso el traba- a travs del amparo. Lo nico que se
jador que se dice afectado en alguno ha intentado poner de manifiesto a lo
de sus derechos constitucionales. Es largo de estas crticas es una concep-
decir, el trabajador no slo tendr que cin no afortunada por parte del Tri-
demostrar que ha habido una agre- bunal Constitucional, concepcin que
sin efectiva a su derechos constitu- conlleva las deficiencias puestas de
cional, sino que tendr que demostrar manifiesto, y que tiene como resultado
adems objetiva y fehacientemente una deficiente proteccin de los dere-
, que tiene derecho a intentar salvar chos fundamentales del trabajador en
su derecho constitucional a travs del especial y de todos los particulares en
amparo y no a travs de la va judicial general.
ordinaria.
E igualmente, se ha intentado poner
A este despropsito llega el Tribunal de manifiesto que la procedencia del
Constitucional como producto de su amparo se supedita no a la previsin
desafortunada opcin de poner como legal de vas judiciales ordinarias que
regla general lo que es la excepcin, y puedan llegar a obtener la salvacin
mantener como excepcin lo que real- de un derecho fundamental, sino que
men-te constituye la regla general. En est solamente supeditada a que
efecto, en los procesos constituciona- exista la agresin del contenido cons-

34
EXP. N. 10582004AA/TC, citado, f. j. 3.

88
titucional de un derecho fundamental, reclamar la indemnizacin frente a un
y que esa agresin deba ser clara y despido arbitrario? Y parece as por la
manifiesta. Si se cumplen estos requi- sencilla razn de que la concreta in-
sitos, constitucionalmente se abren demnizacin frente al despido arbitra-
las puestas del amparo para el traba- rio lo ha dispuesto la ley y no la Cons-
jador, a quien no se le podr obligar titucin, por lo que no estaramos ante
que demuestre que la va laboral no un derecho constitucional sino ante un
es la va idnea para la salvacin de derecho legal.
su derecho constitucional, ni mucho
menos, se le podr negar acudir al Conviene recordar los niveles de pro-
proceso constitucional de amparo, no teccin que el Tribunal Constitucional
al menos sin incurrir en inconstitucio- ha establecido para los despidos ar-
nalidad. bitrarios. Segn el mencionado Tribu-
nal de la Constitucin, la proteccin
Por lo que no todo amparo que se re- ade-cuada contra el despido arbitra-
fiera a materias descritas por la ley rio, prevista en el artculo 27 de la
como de competencia de los jueces Constitucin, ofrece dos op-ciones:
de trabajo, debe ser declarado impro- a) la primera, general y de carcter
cedente, como inexactamente ha ma- indemnizatorio (resarcimiento por el
nifestado el Tribunal Constitucional. dao causado), (...), y b) la segun-
Lo que se debe examinar es si en la da, especial y de carcter reparador
controversia est realmente en juego (readmisin en el empleo), en la que
un derecho fundamental para definir el juez constitucional, en el mbito del
la procedencia del amparo. De ah amparo, debe (...) restituir al trabaja-
que se ha de insistir en que la prin- dor en su centro de trabajo34.
cipal cuestin a la que se enfrenta el
operador jurdico es la correcta delimi- Segn el Tribunal Constitucional, fren-
tacin del contenido constitucional de te a un despido arbitrario, el trabaja-
los derechos fundamentales. dor despedido puede obtener como
respuesta a su derecho a la adecuada
C) Procede el amparo para conseguir proteccin contra el despido arbitrario
la indemnizacin en un despido ar- cualquiera de las siguientes dos al-
bitrario? ternativas: o una indemnizacin, o la
reposicin en el puesto de trabajo, a
a. La indemnizacin como parte del eleccin del mismo trabajador. Es de-
contenido del derecho constitucio- cir, el mandato constitucional de pro-
nal a la adecuada proteccin frente teger adecuadamente al trabajador
al despido arbitrario frente a despidos arbitrarios tiene por
contenido a decir del Tribunal Consti-
Parece ociosa la pregunta que trae tucional tanto la indemnizacin como
consigo la segunda de las cuestiones la reposicin, una u otra, siempre a
apuntadas anteriormente: es proce- eleccin del trabajador.
dente la demanda de amparo para

35
Pginas a tras se ha puesto de manifiesto las crticas que pueden formularse a este parecer del Tribunal Constitu-cional.
36
EXP. N. 19812004AA/TC, de 19 de noviembre de 2004; EXP. N. 13722005PA/TC, de 31 de marzo de 2005; EXP.
N. 45192004AA/TC, de 17 de mayo de 2005; EXP. N. 34342004AA/TC, de 28 de junio de 2005; entre muchas otras.
37
EXP. N. 14172005AA/TC, de 8 de julio de 2005, f. j. 10.
38
Idem, f. j. 11.
39
CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los dere-chos funda-
89
mentales, en Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), Tomo 139, junio 2005, ps. 144149.
El Tribunal Constitucional no tiene ob- tado por la ley, sea porque as lo ha
jecin en considerar que la reposicin previsto la propia Carta Fundamental
forma parte del contenido constitucio- (vg. el artculo 27 de la Constitucin
nal de la adecuada proteccin contra en relacin con el derecho a la estabi-
el despido arbitrario siempre que lo lidad laboral) o en razn de su propia
haya decidido as el trabajador35; de naturaleza (vg. los derechos sociales,
hecho, precisamente porque este es el econmicos y culturales). En estos ca-
parecer del Tribunal Constitucional ha sos, nos encontramos ante las deno-
admitido demandas de amparo contra minadas leyes de configuracin de de-
despidos arbitrarios para ordenar la rechos fundamentales38.
reposicin del trabajador despedido36.
No cabe duda que el Constituyente ha
Pero igualmente, no tiene objecin reconocido en el artculo 27 CP un de-
para considerar que la indemnizacin recho cuyo conteni-do debe ser con-
prevista en el texto legal forma parte figurado legislativamente. Y no cabe
del contenido constitucional del dere- duda tambin, como ya se puso de
cho a la adecuada proteccin contra el manifiesto en otro lugar39, que una ley
despido arbitrario. Tiene dicho el Alto es un elemento que ayuda a determi-
Tribunal de la Constitucin que [u]n nar el contenido constitucional de un
derecho tiene sustento constitucional derecho fundamental. Se dijo enton-
directo, cuando la Constitucin ha re- ces que no todo contenido previsto
conocido, explcita o implcitamente, legalmente debe ser considerado por
un marco de referencia que delimita esa sola circunstancia como conteni-
nominalmente el bien jurdico suscep- do legal y, por tanto, no amparable a
tible de proteccin. Es decir, existe un travs del proceso constitucional.
baremo de delimitacin de ese marco
garantista, que transita desde la deli- En estos casos, es importantsimo
mitacin ms abierta a la ms precisa. determinar si la ley est o no est es-
Correspondiendo un mayor o menor tableciendo como contenido del dere-
desarrollo legislativo, en funcin de cho fundamental de configuracin le-
la opcin legislativa de desarrollar los gal, una cualidad o facultad que brota
derechos fundamentales establecidos de la esencia misma del derecho en
por el constituyente37. cuestin. Por eso, los llamados dere-
chos fundamentales de configuracin
Existe este marco de referencia para legal, conforman su contenido consti-
cuando se trata del mandato constitu- tucionalmente protegido tanto con la
cional de otorgar proteccin adecuada norma constitucional como con la nor-
contra el despido arbitrario? A entender ma legal.
del Tribunal Constitucional s existe. A
dicho este Colegiado que existen de- Por eso es que acierta el Tribunal
terminados derechos fundamentales Constitucional cuando dice que [l]os
cuyo contenido constitucional directa- derechos fundamentales cuya con-
mente protegido, requiere ser delimi- figuracin requiera de la asistencia

40
EXP. N. 14172005AA/TC, citado, f. j. 12.

90
de la ley no carecen de un contenido cin respectivamente es la adecuada
per se inmediatamente exigible a los proteccin contra el despido arbitrario.
poderes pblicos, pues una interpre- Esta afirmacin lleva necesariamente
tacin en ese sentido sera contraria a esta otra: como regla de proceden-
al principio de fuerza normativa de la cia del amparo, cuando se vulnere de
Constitucin. Lo nico que ello implica forma manifiesta este contenido cons-
es que, en tales supuestos, la ley se titucional tanto es su aspecto indem-
convierte en un requisito sine qua non nizatorio como reparador, debe ser
para la culminacin de la delimitacin procedente la demanda de amparo.
concreta del contenido directamente
atribuible al derecho fundamental40. De esta manera, el amparo procede-
ra para los siguientes dos supues-
Cuando en cumplimiento del artculo tos. Primero, cuando un trabajador
27 CP el legislador establece que la sea despedido arbitrariamente y el
adecuada proteccin contra el despi- empleador le ha ofrecido la indemni-
do arbitrario es la indemnizacin, esta zacin respectiva, pero el trabajador
pasa a formar parte del contenido no la ha cobrado debido a que ha
constitucionalmente protegido del de- decidido que lo que ms conviene a
recho a la adecuada proteccin contra sus intereses es la reposicin. En este
el despido arbitrario. Por lo tanto, de lo caso, podr interponer el amparo para
que se lleva dicho se puede concluir solicitar la reposicin, porque se vio-
que forma parte del contenido cons- la el mandato constitucional de ade-
titucional del derecho fundamental al cuada proteccin del artculo 27 CP.
trabajo, en su dimensin objetiva de Y segundo, si el trabajador es despe-
permanencia el trabajador en el dido arbitrariamente y el empleador
puesto de trabajo, la indemnizacin no le ofrece ninguna indemnizacin,
frente a un despido arbitrario. Igual- y el trabajador se ha decidido por la
mente forma parte de este contenido, indemnizacin y no por la reposicin,
segn el parecer del Tribunal Consti- podr reclamar se le otorgue sta a
tucional, la reposicin en caso de des- travs de un proceso de amparo, ya
pido arbitrario, siempre y cuando as que se ha violado la proteccin ade-
lo haya decidido el trabajador. cuada contra el despido arbitrario que
le reconoce el artculo 27 CP.
b. Improcedencia del amparo por no
ser la va idnea para resolver cues- De estos dos supuestos, el primero
tiones litigiosas es el que menos complicacin trae, y
de alguna manera ha sido comentado
Como se acaba de argumentar, tanto anteriormente. Ms problemtico es
la reposicin como la indemnizacin el segundo, aunque menos de lo que
forman parte del contenido constitu- inicialmente pudiera parecer. Pensar
cional del derecho al trabajo, cuando en una situacin en la que el traba-
el trabajador despedido ha decidido jador es despedido sin pago alguno
que la reposicin o que la indemniza- de indemnizacin es colocarse en el

91
supuesto en el que el empleador ha (artculo 27 CP), sino que la va id-
invocado una causa justa de despido. nea resulta siendo la va procesal la-
En estos casos, como bien se sabe, el boral (Ley 26636). No es que esta va
trabajador ha incurrido en una de las ordinaria laboral sea igualmente satis-
causales previstas en la ley para des- factoria que el amparo para resolver
pedir al trabajador, sin que este tenga las controversias, y por eso hay que
derecho a indemnizacin alguna. acudir a ella (artculo 5.2 CPC). Lo que
ocurre es ms radical: el amparo no
Pues bien, en este supuesto la contro- es ni tan siquiera idneo para salvar el
versia que podr darse es la siguiente. derecho constitucional invocado, y por
Por un lado, que el empleador haya in- eso no se debe acudir a l.
vocado una de las causales previstas
en la ley como de despido justo, y no Slo una hipottica situacin en la
haya por tanto entregado indemni- que sea manifiesto e indubitable que
zacin alguna al trabajador. Mientras la causa justa de despido no se ha
que, por otro lado, el trabajador haya verificado realmente (o porque no ha
impugnado ese despido por arbitrario ocurrido, o porque habiendo ocurrido
debido a que la causal invocada por es manifiesto que no configura ningu-
el em-pleador no se lleg a producir na de las causas justas de despido
realmente. Sin duda, esta controversia previstas en la ley), y que el emplea-
ser litigiosa, y como tal no podr ser dor ha despedido al trabajador sin in-
tramitada a travs del amparo, sino demnizacin alguna, podra dar lugar
del proceso laboral respectivo. Otra a un proceso de amparo. Igualmente,
controversia que puede darse es que podra pensarse en el amparo si es
el empleador despida arbitrariamente manifiesto e indubitable tanto que el
al trabajador, el trabajador decida que empleador est entregando una in-
la adecuada proteccin contra ese demnizacin por debajo del monto
despido arbitrario es la indemnizacin debido, como indubitable es la su-ma
y est dispuesto a cobrarla, pero no que corresponde al trabajador por in-
est de acuerdo con el monto indem- demnizacin ante el despido el despi-
nizatorio entregado por el empleador. do arbitrario. En uno y otro caso, ob-
En este caso, tampoco proceder el viamente, estamos ante el supuesto
proceso de amparo porque se reque- que el trabajador ha decidido que la
rir de una etapa de actua-cin de proteccin adecuada contra su despi-
pruebas en la que se pueda dilucidar do arbitrario es el cobro de la indemni-
el monto exacto de la indemnizacin zacin.
que le corresponde.
Sin embargo, se debe poner de ma-
Por lo dems, en estos casos resul- nifiesto que estos supuestos fcticos
ta claro que el amparo no se muestra son ms tericos que reales, pues o el
como la va idnea para cuestionar la empleador despide arbitrariamente al
violacin del derecho a la proteccin trabajador y est dispuesto a entregar
adecuada contra el despido arbitrario la in-demnizacin que corresponde

92
al trabajador, por lo que no habr ne- vulnerar derechos fundamentales.
cesidad de impugnar nada; o no est
dispuesto a entregarla y se inventa la El rgimen del servidor pblico est re-
causal o altera dolosamente los datos gulado por una legislacin especial (en
para entregar una indemnizacin por general por el decreto legislativo 276),
debajo de la que corresponde legal- en la cual se regula el acceso, manteni-
mente, supuesto litigioso este que co- miento y destitucin del servidor pblico.
locara la cuestin no sobre el amparo, Habr que estar a esta legislacin espe-
sino sobre la va laboral ordinaria. cial cada vez que, sancionado o incluso
destituido un servidor pblico, se quiera
IV. EN PARTICULAR SOBRE LA PROTEC- impugnar la resolucin administrativa por
CIN DEL DERECHO AL TRABAJO DE el que se dispone la sancin o la destitu-
SERVIDORES PBLICOS cin. Se deber tener muy en cuenta que
en la medida que son actuaciones de la
1. Un mismo punto de partida: la vigen- Administracin, son actuaciones regla-
cia de los derechos fundamentales das, es decir, que se desenvuelven se-
gn unos procedimientos y formalidades
Hasta ahora, todas las reflexiones formu- determinadas. Pues bien, en los casos
ladas acerca de la procedencia del am- de sancin o destitucin de los servido-
paro por agresin del derecho al traba- res pblicos juega un papel principalsi-
jo, en cualesquiera de las modalidades mo el derecho al debido proceso (admi-
vulneradoras, ha sido en referencia del nistrativo). De manera que, con carcter
trabajador de la actividad privada. Co- general, podr impugnarse por ejem-
rresponde ahora hacer referencia a los plo una destitucin, por vulneracin del
trabajadores del rgimen pblico o servi- debido proceso.
dores pblicos.
No se olvide, por otra parte, que el debi-
Se debe empezar afirmando que los prin- do proceso como exigencia constitucional
cipios generales sobre el derecho al traba- tiene una dimensin no slo formal sino
jo son predicables por igual de todos los tambin material. Igualmente deber re-
trabajadores por el slo hecho de serlo, al cordarse que se vulnera el debido proce-
margen de su rgimen privado o pblico. so administrativo cuando se sanciona a
As, se debe empezar afirmando que la una persona sin haberle seguido el pro-
persona humana no pierde sus derechos cedimiento legalmente previsto, el mismo
fundamentales por el hecho de entrar a que slo podr iniciarse por los supuestos
formar parte de alguna relacin jurdica que haya previsto la ley, y deber desen-
contractual o funcionarial. Esto significa volverse segn los cauces y etapas que
que toda relacin (laboral o funcionarial) la ley haya previsto. De esta manera, no
debe desenvolverse con plena sujecin a podr ser sancionado ni destituido ningn
los derechos fundamentales del trabaja- servidor pblico al margen de las causales
dor o servidor pblico. Por tanto, el em- expresamente reguladas en la ley como
pleador la Administracin pblica no faltas, o a travs de un procedimiento dis-
podr utilizar su poder de direccin para tinto al ah tambin previsto.

41
EXP. N. 02062005PA/TC, citado, f. j. 21.
42
Idem, f. j. 23.

93
dado que permite la reposicin del traba-
2. Procedencia del amparo jador despedido y prev la concesin de
medidas cautelares41.
A) Criterio del Tribunal Constitucional
Esta regla general se mantiene igualmen-
Si bien es cierto, los principios que sobre te para el caso de las pretensiones por
este tema subyacen en la Constitucin conflictos jurdicos individuales respecto
son igualmente predicables de todos los a las actuaciones administrativas sobre
trabajadores por el slo hecho de serlo, el personal dependiente al servicio de la
al margen de su rgimen privado o p- administracin pblica y que se derivan
blico, lo cierto es que se hace necesario de derechos reconocidos por la ley, tales
poner de manifiesto algunos elementos como nombramientos, impugnacin de
que caracterizan la situacin de los tra- adjudicacin de plazas, desplazamien-
bajadores de la actividad pblica en lo tos, reasignaciones o rotaciones, cues-
referido a la procedencia del amparo. Y tionamientos relativos a remuneracio-
no habr mejor manera de hacerlo, que nes, bonificaciones, subsidios y gratifica-
siguiendo los criterios formulados por el ciones, permisos, licencias, ascensos,
Tribunal Constitucional. promociones, impugnacin de procesos
administrativos disciplinarios, sancio-
Segn este Alto Tribunal, cuando se dis- nes administrativas, ceses por lmite de
cuta la permanencia del trabajador o ser- edad, excedencia, reincorporaciones, re-
vidor pblico en el puesto de trabajo, la habilitaciones, compensacin por tiempo
regla general es que la controversia de- de servicios y cuestionamiento de la ac-
ber ser dilucidada en la va contenciosos tuacin de la administracin con motivo
administrativa y no a travs del amparo. de la Ley N. 27803, entre otros42.
As dijo el mencionado Tribunal: [c]on re-
lacin a los trabajadores sujetos al rgi- La razn de esta regla general, la locali-
men laboral pblico, se debe considerar za el Tribunal Constitucional en el hecho
que el Estado es el nico empleador en de entender que la va administrativa es
las diversas entidades de la Administra- una va judicial igualmente efectiva que
cin Pblica. Por ello, el artculo 4. literal el amparo: si en virtud de la legislacin
6) de la Ley N. 27584, que regula el pro- laboral pblica (Decreto Legislativo N.
ceso contencioso administrativo, dispone 276, Ley N. 24041 y regmenes espe-
que las actuaciones administrativas sobre ciales de servidores pblicos sujetos a
el personal dependiente al servicio de la la carrera administrativa) y del proceso
administracin pblica son impugnables contencioso administrativo es posible
a travs del proceso contencioso admi- la reposicin, entonces las consecuen-
nistrativo. Consecuentemente, el Tribunal cias que se deriven de los despidos de
Constitucional estima que la va normal los servidores pblicos o del personal
para resolver las pretensiones individua- que sin tener tal condicin labora para el
les por conflictos jurdicos derivados de la sector pblico (Ley N. 24041), debern
aplicacin de la legislacin laboral pblica dilucidarse en la va contenciosa admi-
es el proceso contencioso administrativo, nistrativa por ser la idnea, adecuada e

43
Idem, f. j. 21.
44
Idem, f. j. 24.
45
Ibidem.

94
igualmente satisfactoria, en relacin al
proceso de amparo, para resolver las Algunas criticas pueden formularse a
controversias laborales pblicas43. este entender del Tribunal Constitucio-
nal. En primer lugar, sigue siendo critica-
Consecuentemente, y debido a la causal ble que se asuma como regla general lo
de improcedencia de la demanda de am- que debera ser la excepcin. Lo que en
paro prevista en el artculo 5.2 CPC, en la norma constitucional se ha previsto es
todos estos supuestos no procede la de- la procedencia del amparo frente a las
manda de amparo: conforme al artculo agresiones que puedan sufrir alguno de
5., inciso 2. del Cdigo Procesal Cons- los derechos fundamentales constitucio-
titucional, las demandas de amparo que nalmente previstos (expresa o implcita-
soliciten la reposicin de los despidos mente). Por exigencias de la propia natu-
producidos bajo el rgimen de la legis- raleza del proceso de amparo que ofrece
lacin laboral pblica y de las materias una proteccin rpida y eficaz, no pueden
mencionadas en el prrafo precedente tramitarse ms que aquellas cuestiones
debern ser declaradas improcedentes, que supongan una clara y manifiesta vul-
puesto que la va igualmente satisfacto- neracin de un derecho fundamental.
ria para ventilar este tipo de pretensiones
es la contencioso administrativa44. Esta debe ser la regla general. Y la ex-
cepcin debe ser que slo cuando no se
Sin embargo, siempre dentro del parecer clara y manifiesta la titularidad del dere-
del Tribunal Constitucional, esta regla cho fundamental invocado, o no sea cla-
general tiene excepciones: [s]lo en de- ra y manifiesta la agresin del derecho
fecto de tal posibilidad [que la va conten- fundamental, o no sea claro y manifiesto
cioso administrativa no sea igualmente que la pretensin forma parte del conte-
satisfactoria] o atendiendo a la urgencia nido constitucionalmente protegido, slo
o a la demostracin objetiva y fehaciente en estos casos, el que se dice agravia-
por parte del demandante de que la va do debe acudir a la va judicial ordinaria
contenciosa administrativa no es la id- (por ejemplo, a la va contencioso admi-
nea, proceder el amparo. Igualmente, nistrativa), para intentar la salvacin de
el proceso de amparo ser la va idnea su derecho constitucional. Esto es lo que
para los casos relativos a despidos de brota del texto y del espritu de la Cons-
servidores pblicos cuya causa sea: su titucin. Por tanto, pretender que con la
afiliacin sindical o cargo sindical, por entrada en vigor del artculo 5.2 CPC la
discriminacin, en el caso de las mujeres regla general debe convertirse en la ex-
por su maternidad, y por la condicin de cepcin, y la excepcin en la regla gene-
impedido fsico o mental conforme a los ral, no es ajustado al mandato constitu-
fundamentos 10 a 15 supra [referidos a cional.
la procedencia del amparo contra despi-
dos nulos]45. Una vez ms se ha de insistir en que lo
realmente trascendente en la proteccin
B) Critica al criterio del Tribunal Consti- de los derechos fundamentales es la de-
tucional terminacin de su contenido constitucio-

95
nalmente protegido. Se debe contar con igualmente satisfactoria que el amparo,
las herramientas hermenuticas adecua- como mal apunta el Tribunal Constitu-
das para abordar con xito la tarea de de- cional, sino porque el amparo no proce-
terminar cuando est en juego realmente de ms que para proteger el contenido
el contenido constitucional de un derecho constitucional de un derecho funda-men-
fundamental. De esta manera se podr tal efectivamente vulnerado.
concluir acertadamente si una concreta
pretensin forma o no parte del referido Igualmente, partiendo de la determina-
contenido. O dicho de otra forma, slo cin del contenido constitucional de un
as se podr concluir acertadamente si se derecho fundamental y de su proteccin
ha violado o no un derecho fundamental. a travs del amparo, es que se puede
Esto debe ser lo realmente trascendente. llegar a coincidir con el Tribunal Consti-
De manera que si se ha constatado feha- tucional cuando afirma que el amparo es
cientemente la violacin de un derecho la va idnea para cuestionar despidos
constitucional, se ha de acudir al proceso de servidores pblicos producidos por
constitucional para su defensa, y al mar- su afiliacin sindical o cargo sindical, por
gen de la va judicial ordinaria. Es lo que discriminacin, en el caso de las muje-
ha decidido el Constituyente peruano. res por su maternidad, y por la condicin
de impedido fsico o mental, que son los
As, se puede llegar a afirmar, como ha supuestos que la ley de relaciones la-
hecho el Tribunal Constitucional, que no borales privada (TUO del decreto legis-
sern objeto de trmite a travs del am- lativo 728), prev como circunstancias
paro todos aquellos conflictos respecto a que convierten en nulo a un despido. En
las actuaciones administrativas sobre el estos casos, es procedente el ampa-ro
personal dependiente de la Administra- porque el despido se ha producido como
cin derivadas de derechos reconocidos consecuencia de la violacin de un de-
en la ley; y en general, todas las contro- recho fundamental (libertad sindical o de
versias que no involucre la afectacin del igualdad). Obviamente, la cuestin debe
contenido constitucional de un derecho ser una clara vulneracin de un derecho
fundamental. Pero no porque la va con- fundamental, porque si es litigiosa la va
tencioso administrativa resulte siendo idnea (no la igualmente eficaz), es la

96
REFLEXIONES SOBRE EL MANDATO DE
DETENCIN REVOCADO

ROBERTO GELACIO LLONTOP


ABOGADO

Dentro de las medidas coercitivas perso- por quince das, en los delitos de Terro-
nales que adopta nuestro ordenamiento pro- rismo, Trfico Ilcito de Drogas , Espio-
cesal penal tenemos: la detencin, la com- naje, dando cuenta al Ministerio Pblico
parecencia, la incomunicacin, y el impedi- y al Juez Penal.
mento de salida. De todas ellas, la que ms
ros de tinta ha convocado es: la Detencin. B) Detencin preliminar judicial.- Debido a
Por ms de diecisiete aos, los Juristas, tra- que nuestro pas asuma el reto de juzgar
tadistas y otros estudiosos del Derecho han y condenar a varios altos Funcionarios
escrito sobre ello, por lo que parecera ocio- vinculados con actos de corrupcin co-
so y trillado volver a ocuparnos de un tema metidos en la Dictadura Fujimorista, se
ampliamente debatido; empero, dado que expide la Ley N 27379 del 21 de diciem-
en mi experiencia profesional como aboga- bre del 2000, mediante la cual se poda
do litigante en diferentes distritos judiciales ordenar la detencin sin proceso judicial,
he podido apreciar una constante, esta es, de personas involucradas en delitos co-
que ms del treinta por ciento de mandatos metidos por organizaciones criminales,
de detencin son revocados por las Salas utilizando recursos pblicos o con la in-
Penales Superiores. Por ello me veo en la tervencin de funcionarios y servidores
imperiosa necesidad de hacer algunas re- pblicos cuando hubiera prueba sufi-
flexiones sobre este punto. ciente y peligro procesal. Para tal efecto,
se requera que exista una orden judicial
Es sabido que la detencin es una me- y comunicacin escrita, la aludida deten-
dida excepcional, ya que la libertad ambu- cin no podra durar ms de 15 das.
latoria es un derecho fundamental consa-
grado en el Art.2 inc. 11 de la Constitucin C) Detencin preventiva judicial.- Roy Fre-
Poltica del Per, el mismo que no puede yre, la define como la privacin de la
ser subvertido de forma alguna, salvo en los libertad ambulatoria decretada por el
casos expresamente contemplados consti- Juez penal al inicio o en el curso del
tucionalmente, estos son: flagrancia del de- proceso, tanto para asegurar el someti-
lito, mandato judicial y pena privativa de la miento del encausado a la aplicacin de
libertad. la pena con prognosis grave o relativa-
mente grave, como tambin para evitar,
En este sentido, la Doctrina ha sealado al mismo tiempo, que perturbe la activi-
hasta tres clases de detencin: dad probatoria1.

A) Detencin preventiva extrajudicial.- Es Es sobre esta clase detencin que me


aquella realizada por los miembros de la permito hacer algunas reflexiones, con
Polica Nacional en caso de flagrante de- el nimo de que los Seores Magistra-
lito. Esta se puede realizar por 24 horas dos de los diferentes Juzgados Penales,
tratndose de delitos comunes y hasta tengan mucho cuidado al momento de

1
ROY FREYRE, Luis. Derecho Procesal Penal , pp 54, Grijley Per 2007

97
decretar la reclusin de los denunciados en muchos casos, solo se tiene en cuenta la
en algn establecimiento penitenciario. pena conminada y no otras variables impor-
tantes como: el grado de participacin, las
Los presupuestos materiales para poder condiciones personales etc.
optar por esta medida se encuentran con-
templados en el art. 135 del Cdigo Proce- Ahora bien, respecto al tercer presu-
sal Penal del ao 1991, es decir, este ar- puesto referido al peligro procesal, que re-
tculo que se encuentra en los reflectores sulta ser el verdadero sustento de la medida
de toda la comunidad jurdica, tiene ms de cautelar existe un criterio errado respecto
diecisiete aos de vigencia; pero, a pesar a considerar la gravedad de la pena por s
de su larga data, su aplicacin, en muchos sola como elemento para probar el peligro
casos, resulta cuestionable. de fuga, lo que el Juez tiene que verificar
es la posibilidad de que el imputado por sus
Segn el dispositivo legal antes citado antecedentes u otras circunstancias, rehya
para que el Juez Penal pueda decretar man- el juzgamiento o perturbe la actividad pro-
dato de detencin debe presentarse tres batoria; adems, tambin se debe tener en
presupuestos, todos ellos juntos, ya que de cuenta el arraigo del imputado en el pas,
faltar uno de ellos se debera ordenar man- su profesin, domicilio, recursos, lazos fa-
dato de Comparecencia. El artculo 135 del miliares etc.
C.P.P. literalmente prescribe lo siguiente: El
juez puede dictar mandato de detencin si Ningn artculo del C.P.P. condensa tan-
atendiendo a los primeros recaudos acom- ta atencin como el reseado artculo 135,
paados por el Fiscal Provincial sea posi- referida a la detencin preventiva judicial.
ble determinar: 1. Que existen suficientes La razn es sencilla, su mala aplicacin
elementos probatorios de la comisin de un puede ocasionar una injusta reclusin de
delito que vincule al imputado como autor semanas o meses en el penal, en cambio
o partcipe del mismo2. Que la sancin en las detenciones: preventiva extrajudicial
a imponerse o la suma de ellas sea supe- y detencin preliminar judicial, el denuncia-
rior a un ao de pena privativa de libertad do solo es recluido en una carceleta
o que existan elementos probatorios sobre
la habitualidad del agente al delito. 3. Que Al ordenarse una injusta detencin pre-
existan suficientes elementos probatorios ventiva judicial, se le obliga al imputado,
para concluir que el imputado intente eludir debido a la recargada carga procesal, a
la accin de la justicia o perturbe la accin tener que quedarse confinado en un penal
probatoria. por varias semanas o meses hasta que la
Sala Superior Penal pueda corregir el yerro
De acuerdo a mi experiencia, casi siem- jurdico. Las consecuencias de tal interna-
pre no hay problema en la aplicacin del pri- miento son desastrosas a tal punto que di-
mer requisito, es en los otros dos restantes fcilmente se pueda superar el trauma.
donde surge el enredo normativo. Digo ello
por cuanto al momento de analizar el segun- Por ms que despus el Magistrado tra-
do presupuesto, referido a la prognosis de te de enmendar su desacierto con una sen-
la pena que podr recaer en el inculpado, tencia absolutoria, nada podr reparar el

98
dao; solo existir el recuerdo que un Juez mento agravan las penas de los menciona-
convertido en faquir de la justicia, cambi dos tipos penales, se tiene que los referidos
tristemente la vida de una persona. errores judiciales aumentarn; razn por la
cual invocamos a los Seores Jueces Pe-
A esto se aade que la sociedad, des- nales a tener especial cuidado al momento
afortunadamente, trata con crueldad a las de hacer uso del artculo 135 del C.P.P.
personas que tienen en su historia perso-
nal, un ingreso al penal, no importndole si Varios colegas nos hemos reunido para
despus fue absuelto. analizar esta situacin, y hemos llegado a
la conclusin de que resulta necesario to-
Los problemas econmicos, laborales, car las puertas de algunos legisladores para
familiares, sociales, se acentan en la vida viabilizar la modificacin de la normatividad
del ex recluso y si ste es profesional, el procesal vigente e incorporar algunos su-
rtulo de presidiario lo perseguir por toda puestos claro est no en todos los casos-
su vida, impidindole crecer sin esos be- donde el mandato de detencin no pueda
moles. ser ejecutado de forma inmediata, sino, que
el mismo tiene que esperar ser revisado
Con profundo estupor he comproba- por el Superior Jerrquico.
do que en la mayora de procesos donde
se discuten delitos Contra el Honor Sexual Sabemos que tal iniciativa implica una
se comenten estos excesos, y si a esto le gran inversin de recursos; pero, estamos
aadimos que algunos cuestionados legis- convencidos que la misma fortalecer nues-
ladores, sin fundamento alguno, a cada mo- tro sistema de justicia.

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LOS SERVICIOS DE TERCERIZACIN ASPECTOS
SUSTANCIALES DE SU REGULACIN LEGAL

LUIS BRAVO MONTALVO


ABOGADO LABORALISTA
EX DIRECTOR DE TRABAJO

Con cierto retraso, se public el D.S. gislador, se ha oficializado su concurso, de-


N 006-2008-TR, que aprueba las normas finindola el reglamento, como una forma
reglamentarias de la Ley de Tercerizacin de organizacin empresarial por la que
Laboral ( N 19245), dispositivo cuyos al- una empresa principal encarga o delega
cances fueron precisados inicialmente con el desarrollo de uno o ms partes de su
el Decreto Legislativo N 1038, cuya carac- actividad principal a una o ms empresas
terstica principal radic en flexibilizar las tercerizadoras, que le proveen de obras
reglas de juego respecto de la pluralidad de o servicios vinculados o integrados de la
clientes y la responsabilidad solidaria cuan- misma. Nos pone pues la nueva legislacin
do las obras o servicios empresariales se frente a frente a dos tipos de empresas en
prestan con desplazamiento de los trabaja- medio del cual se encuentra un trabajador
dores a los establecimientos de la empresa cuya caracterstica principal distintiva es su
principal. Entre las novedades que contiene traslado o desplazamiento continuo al cen-
el Reglamento, encontramos que propone tro de trabajo o de operaciones al que hay
por primera vez una definicin respecto de que proteger laboralmente en el caso de
lo que es la tercerizacin, extremo que re- distorsionarse la relacin: Una, denomina-
sulta un avance significativo en relacin con da Empresa Principal, que encarga o de-
lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento lega el desarrollo de una o ms partes de
de la Ley N 27626, que regula la actividad su actividad principal y otra, denominada
de las empresas especiales de servicios y Empresa Tercerizadora, que lleva el cabo
de las cooperativas de trabajadores, modi- el servicio u obra contratada por la empresa
ficado por el D.S. N 020-2007-TR, el cual principal, a travs de sus propios trabajado-
solo determinaba los supuestos que no ca- res, quienes se encuentran bajo su exclusi-
lificaban como intermediacin laboral. Ana- va subordinacin.
lizando tanto la ley como sus normas re-
glamentarias, veamos pues, las notas ms A diferencia de la modalidad contractual
saltantes que constituyen el marco actual ms cercana que nos puede servir como an-
en materia de tercerizacin aplicada a rela- tecedente, esto es, las muy utilizadas pero
ciones de trabajo. impopulares empresas de intermediacin la-
boral o services y por cierto salvando enor-
Concebida como contrato de carcter me distancia de stas, cuya connotacin ms
civil, regulado en este contexto originaria- importante estribaban en la sola provisin de
mente por el derecho civil y conocido en la personal, el destaque de personal para labo-
doctrina como Outsourcing, la terceriza- res mayormente complementarias, lo que en
cin es prevista en la legislacin compara- la prctica conllevaba a la ms plena despro-
da donde se la reconoce para las empresas teccin laboral, las nuevas normas han pues-
que contratan a entidades tercerizadoras; to distintivos para cualificar este nuevo m-
empero, a partir de la nueva regulacin le- todo de vinculacin empresarial empezando
gal y con el fin de evitar la evasin del pago por delimitar su mbito de comprensin. En
de beneficios, segn es el propsito del le- efecto, solo comprende a las empresas prin-

100
cipales cuyos trabajadores estn sujetos al sindicales o sustituir trabajadores en huelga
rgimen laboral de la actividad privada que o afectar la situacin laboral de los dirigentes
tercerizan su actividad principal, siempre que amparados por el fuero sindical. En tales cir-
se produzca con desplazamiento continuo de cunstancias la ley es permeable al permitir el
los trabajadores de las empresas tercerizadas accionar del trabajador en resarcimiento de
a los centros de trabajo o de operaciones de sus derechos conculcados, ya sea interpo-
aqullas, y no comprende o no es aplicable la niendo denuncia ante la autoridad de trabajo
tercerizacin de servicios en el sector pblico o el poder judicial, segn sea el caso, para
o las operaciones que bajo este mecanismo solicitar la proteccin de sus derechos colec-
realice el Estado, en tanto sta es regulada tivos e incluso denunciar la mala utilizacin
por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de los contratos de tercerizacin. Empero,
del Estado y normas especiales que se expi- van ms all los beneficios explicitados, posi-
dan sobre la materia. bilitando que incluso un trabajador solicite la
verificacin de la naturaleza de los contratos
Si bien, con la implementacin de la sujetos a modalidad, de acuerdo con la legis-
tercerizacin habr proteccin especial de lacin laboral vigente; impugne la no reno-
los derechos laborales estar supeditada vacin de un contrato para perjudicar el libre
en estricto sensu a los casos en que exista derecho de la libertad sindical y de negocia-
desplazamiento continuo del personal de la cin colectiva o en violacin del principio de
empresa tercerizadora hacia los locales de no discriminacin hasta llegar a plantear su
la empresa principal, lo cual se configura- reposicin y si correspondiera su reposicin
r cuando ste ha ocurrido por ms de un como trabajador de la empresa principal, etc.
tercio del tiempo contratado para la obra o
los servicios o el desplazamiento exceda Dado el rol de herramienta empresarial
de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo que tiene la tercerizacin y cuyo trasfondo
consecutivos o no dentro de un semestre. no es otro que el de constituirse en una ver-
Queda claro, en consecuencia, el supuesto dadera alianza entre firmas colaboradoras
en que opera la proteccin laboral: la confi- para hacer eficientes las tareas fundamen-
guracin del desplazamiento continuo. tales, la ley consigna reglas de juego para
tratar la regulacin contractual remarcan-
Pues bien, asumiendo la configuracin de do para tal efecto derechos, obligaciones
este extremo, esto es, la acreditacin del des- y sanciones que pudieran recaer sobre sus
plazamiento continuo y ratificando que la ley actores, esto es, empresas y trabajadores
tiene por fines evitar la evasin de beneficios inmersos en una tercerizacin. Hemos visto
a favor del trabajador, la nueva normatividad lneas arriba las que provienen del lado de
exhibe otras bondades, por lo menos sobre el los trabajadores, en lo que corresponde a
papel que creemos de justeza, al sealarse las empresas, cabe resaltar las exigencias
que la tercerizacin como mtodo de vincu- que estipula el reglamento, gravitantes para
lacin empresarial, no podr utilizada ni invo- la buena marcha de la actividad empresa-
cada por los empleadores con la intencin o rial, so pena en caso de inobservancia, de
efecto limitar o perjudicar la libertad sindical, que se produzca la desnaturalizacin de la
el derecho de negociacin colectiva, interfe- tercerizacin, para lo cual tendrn que cum-
rir en las actividades de las organizaciones plir todos y cada uno de los cuatro requisitos

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sealados por la ley, esto es, la pluralidad algo similar, se tendr por cumplida la exi-
de clientes, el equipamiento, la inversin de gencia no solo cuando la empresa acredite
capital y la retribucin por obra o servicio. la propiedad de las herramientas o equipos
Si bien la ley fue inicialmente rigurosa en que utilicen sus trabajadores, sino incluso
cuanto al cumplimiento de estos elementos an cuando stos no le pertenezcan (bie-
caractersticos en tanto son tambin ca- nes arrendados), en el caso de equipos y
ractersticas de las obras especializadas u locales, pero a condicin que se encuentren
obras asumidas por cuenta y riesgo a las bajo su mbito de administracin o formen
que est dirigida esta modalidad de contra- parte componente o vinculada directamente
tacin, reglamentariamente han sido flexibi- a la actividad o instalacin productiva que
lizados de modo tal que solo se producir se le haya entregado para su operacin in-
la desnaturalizacin de la tercerizacin si tegral; se trata pues de un criterio de razona-
como consecuencia de la evaluacin de s- bilidad. Ahora bien, adicionalmente el regla-
tos en cada caso concreto y considerando la mento tambin seala otros dos supuestos
actividad econmica, no solo se compruebe de configuracin de desnaturalizacin de la
sino se acredite la ausencia de autonoma terceriozacin: a) Cuando los trabajadores
empresarial de la empresa tercerizadora; de la empresa tercerizadora estn bajo la
por ende, el matiz de falta de autonoma subordinacin de la empresa principal, y b)
empresarial ser causal suficiente para pro- En caso que contine la prestacin de ser-
ducir la desnaturalizacin ofrecida como vicios pese a haberse producido la cancela-
sancin. Empero, las empresas se reitera, cin del registro de la empresa en el Regis-
debern cumplir exactamente todos los re- tro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
quisitos por tener condicin de copulativos.
Conforme estriba del segundo prrafo
La Pluralidad de Clientes, por ejemplo, del artculo 2 de la Ley, en ningn caso se
con la estipulacin que consignaba el De- admite la sola provisin de personal, criterio
creto Legislativo N 1038 en el sentido que que no hace sino diferenciar la tercerizacin
podan adecuarse dentro del plazo seala- de su antecedente inmediato que es la In-
do, si bien constituye obligatoriedad para termediacin, modalidad contractual en la
la empresa tercerizadora y que poda ser que a lo sumo el personal involucrado solo
obviado en casos excepcionales y por ra- se encuentra sometido al poder de direc-
zones objetivas y demostrables conforme cin de la empresaria usuaria y nada ms;
lo explicitaba la ley, ahora incluso no ser all apunta la ley. En efecto, a diferencia
indicio a valorar en los casos que se seala de la intermediacin en la que solo se pro-
taxativamente en el reglamento. As funcio- vee de personal a otra empresa para que
nar este supuesto, cuando: a) El servicio esta ltima utilice dicho recurso humano,
contratado solo sea requerido por un nme- dirigiendo la prestacin de su servicio, sin
ro reducido de empresas dentro del mbito que dicho destaque implique el registro del
geogrfico, del mercado o del sector en que personal involucrado en la planilla de la em-
la empresa tercerizadora se encuentre aco- presa usuaria, la tercerizacin implica una
gida al rgimen de la microempresa, criterio autonoma en la prestacin del servicio y la
que estimamos correcto. Con el requisito centralizacin de los poderes de direccin,
relacionado con el Equipamiento sucede fiscalizacin y sancin en un solo emplea-

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dor constituido por la empresa tercerizado- nal de Empresas Tercerizadoras, se trata de
ra. En este extremo resulta coherente que, una mera inscripcin que no tiene carcter
hacindose cargo la empresa tercerizado- de fijeza en el tiempo y por tanto susceptible
ra de manera integral de una parte de las de cancelacin en cualquier momento, y que
operaciones de la empresa principal o de su en todo caso durar mientras dure la obser-
proceso productivo, es decir, de las labores vancia por parte de la empresa de cada uno
principales de la empresa y permanentes de los supuestos regulados en el aludido ar-
en el tiempo, los trabajadores que laboren tculo 5 del Reglamento consignados como
en esta parte integral mantengan relacin causal de desnaturalizacin. Sin embargo, si
laboral directa con ella y no con la empresa bien es factible de producirse la cancelacin
principal. Acorde a esta ptica de aprecia- una vez detectada la infraccin, sta no se
cin entonces, deviene razonable la exclu- produce de modo automtico en la medida
ye de la sola provisin de personal debido a que deber materializarse previa inspeccin
su naturaleza propia de ser un contrato de de la autoridad de trabajo que verifique o que
carcter civil sin implicancia laboral alguna, la empresa tercerizadora no tiene autonoma
en cuanto se agota con el cumplimiento de empresarial, que sus trabajadores en realidad
una labor especfica y determinada. Es, en estn subordinados a la empresa principal.
consecuencia, condicin sine qua non que
el trabajador est bajo la subordinacin de Respecto de los alcances de la solida-
la empresa tercerizadora para que no se ridad, aunque ya estaba regulada en otras
configure la desnaturalizacin. materias de nuestra legislacin y no espe-
cficamente de las derivadas de la relacin
Cmo opera la inscripcin de las Empre- laboral, se introdujo como novedad, es-
sas Tercerizadoras? Por regla general que grimindose inicialmente el criterio que la
introduce el artculo 9 del Reglamento, una empresa principal, en cierto modo, debera
empresa tercerizadora se considerar inscri- convertirse en la verdadera auditora o fis-
ta en el Registro Nacional de Empresas Ter- calizadora de las obligaciones de sus em-
cerizadoras no cuando se constituya como presas tercerizadoras con las que contrata,
tal, sino cuando cumpla con registrar el des- ello si se tiene en cuenta que, va Decreto
plazamiento de su personal a empresas prin- Legislativo N 1038, se estipul que la soli-
cipales en la Planilla Electrnica regulada por daridad se contraa nicamente a las obli-
el D.S. N 018-2007-TR, normas modificato- gaciones laborales y de seguridad social de
rias y complementarias. Esta observancia de la empresa tercerizadora establecidos por
la ley por parte de la empresa tercerizadora norma legal y no a las de origen convencio-
posibilita la viabilizacin de sus servicios y por nal o unilateral, supuesto que dara lugar a
tanto la vigencia de la habilitacin de su ins- que la empresa principal ejerza su derecho
cripcin en el Registro Nacional de Empresas de repeticin contra sta, pudiendo incluso
Tercerizadoras, vigencia que en la prctica adquirir los derechos y privilegios del cr-
est condicionada simple y llanamente al he- dito laboral en caso de insolvencia o quie-
cho que no tenga que incurrir en ninguna de bra. Con el reglamento se establece que la
las causales de desnaturalizacin previstas extensin de la solidaridad alcanza tanto al
en el artculo 5 del Reglamento. Este registro empresario principal como al contratista e
en el, valga la redundancia, Registro Nacio- incluso al subcontratista, quienes son deu-

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dores solidarios frente al trabajador impago pulso dado por la nueva normatividad cuyo
de sus beneficios laborales o a la entidad de fin es alentar activamente la participacin
previsin social por obligaciones de segu- de agentes privados en la generacin de
ridad social devengados durante el tiempo empleos, pues la tercerizacin es una he-
en que el trabajador estuvo desplazado. En rramienta de gestin que, a la fecha es de
todo caso, es menester tener en cuenta dos aplicacin mundial, debido a que permite el
aspectos importantes: a) Que la solidaridad uso eficaz de las inversiones y concentrar
se extiende a los incumplimientos que se la energa en lo que la empresa realmente
produzcan durante el perodo de desplaza- puede y sabe hacer, al final y al cabo todo
miento, y b) Que todo incumplimiento debe- quedar en manos de la buena intencin
r ser invocada con observancia del plazo que pudieran tener las partes intervinientes,
de prescripcin establecido por la ley, esto como siempre ha sido as, y continuar as
es, un ao contado a partir de la culmina- mientras no se entienda que el mejor capital
cin del perodo de desplazamiento; plazo que puede tener una buena empresa, y ob-
que, sin embargo, no es aplicable al Segu- viamente un buen empleador, es el recurso
ro Complementario de Trabajo de Riesgo humano, el trabajador ptimo cuyo resulta-
(SCTR) que se sigue rigiendo por propia do ser una empresa ptima. Cuando ello
norma, esto es, por el Decreto Supremo N suceda habr justeza no solo en el papel
003-98-SA. sino tambin en la relacin laboral y natural-
mente en la gestin eficaz de la empresa.
Finalmente, si bien nos agrada el im-

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