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19/08/2009

RESPONSABILIDAD
DEL
INTERVENTOR

JAIME LEMOINE GAITN

CONTENIDO

Responsabilidad

Administrativa
Civil
Penal
Disciplinaria
En la delegacin
Fiscal

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19/08/2009

RESPONSABILIDAD DEL
INTERVENTOR

Interventora: actividad de control y


vigilancia de un contrato estatal que tiene
como objetivo verificar el cumplimiento
integral de su objeto y de las obligaciones
en l pactadas, coadyuvando a las partes
contratantes para lograr una terminacin
exitosa del contrato.

Esta funcin de verificacin y vigilancia


emana de la facultad de direccin y control
sobre la ejecucin de la contratacin y del
principio de responsabilidad, contemplados
en los artculos 4 y 26 de la ley 80 de 1993.

Adems, la interventora comprende una


funcin que va ms all del control y
vigilancia y es la de coadyuvar para el
cumplimiento del objeto del contrato
vigilado.

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Esta contratacin es una forma de ejercer la


funcin de control a travs de un
INTERVENTOR, que se considera un
colaborador especializado de la
Administracin para el desarrollo de las
actividades de verificacin y para lograr el
cumplimiento del objeto del contrato
vigilado, pero que requiere del desarrollo,
por parte de la autoridad estatal, de sus
funciones de direccin y control.

RESPONSABILIDAD

Concepto amplio, guarda relacin con el


asumir las consecuencias de todos aquellos
actos que realizamos.

Punto de vista jurdico: se entiende en


sentido lato, como la obligacin de reparar
el dao causado o de asumir las
consecuencias establecidas en la ley por la
conducta antijurdica.

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RESPONSABILIDAD

En la contratacin estatal, ambas partes


contratantes son responsables de los daos
antijurdicos que se causen.

Son sujetos de responsabilidad contractual la


administracin pblica, los servidores
pblicos que intervienen en la gestin, as
como los contratistas en general y en
especial para el caso que nos ocupa los
interventores.

RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA

Consagrada en el artculo 90 de la Constitucin


Poltica.

Se fundamenta en el dao antijurdico causado


por accin u omisin de sus agentes.

Corte Constitucional: El art. 90 tambin


comprende la responsabilidad patrimonial del
Estado tanto precontratual como contractual.

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Ley 80 de 1993 -Ttulo V


de la responsabilidad contractual

Responsabilidad de las entidades estatales,


servidores pblicos, contratistas e interventores
que intervienen en la celebracin, ejecucin y
liquidacin del contrato estatal.

Artculo 50 (responsabilidad contractual de la


Administracin Pblica): Las entidades
respondern por las actuaciones, abstenciones,
hechos y omisiones antijurdicos que les sean
imputables y que causen perjuicios a sus
contratistas.

RESPONSABILIDAD CIVIL

SERVIDORES PBLICOS:

El artculo 90 de la C. P.,: consagra el principio de


responsabilidad subjetiva.

El dao debe ser producto de una conducta dolosa o


gravemente culposa.

El particular dirige su accin de responsabilidad contra


la Administracin, para lo cual slo le basta demostrar
el dao y la relacin de causalidad entre la accin u
omisin y el dao irrogado.

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Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial


del servidor pblico, mediante la accin de
repeticin se deben cumplir los siguientes
requisitos:

a.- Que el Estado haya sido condenado por la


Jurisdiccin contenciosa administrativa a reparar el
dao

b. Que haya pagado el valor de la condena, y

c.- Que el dao antijurdico haya sido causado por la


conducta dolosa o gravemente culposa del agente
pblico

La responsabilidad civil del agente pblico


se materializa mediante el ejercicio de la
accin de repeticin o mediante el
llamamiento en garanta.

Ley 678 de 2001

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RESPONSABILIDAD CIVIL

CONTRATISTAS - INTERVENTORES:

Los contratistas responden civilmente por el


incumplimiento de sus obligaciones, en
trminos de cantidad, calidad y oportunidad.

Responden en los eventos contemplados en


el artculo 26 del Estatuto de Contratacin.

Responsabilidad civil del interventor

Responsabilidad contractual

Asumir las consecuencias y efectos que pueda generar


cualquier dao derivado del incumplimiento de sus
obligaciones o funciones de control y verificacin emanadas
del contrato de interventora o de los actos administrativos
a los cuales est sometida su actividad.

El interventor, en principio, responde civilmente por el


incumplimiento total, parcial o defectuoso de sus obligaciones
contractuales productos o resultados - en trminos de
cantidad, calidad y oportunidad.

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Tambin es responsable por los daos


irrogados de sus actuaciones y omisiones
respecto del contrato vigilado.

Para determinar la responsabilidad se debe


tener en cuenta que la obligaciones del
interventor son de medio y no de resultado.

En los concursos de mritos con PTS, la Entidad


Estatal elabora y determina los requerimientos
tcnicos, la metodologa exacta para la
ejecucin de la consultora, as como el plan y
cargas de trabajo para la interventora; y por
tanto, la Entidad est asumiendo los riesgos
inherentes a un incumplimiento de cualquier
error derivado de la aplicacin de los anteriores
documentos.

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La responsabilidad contractual por


incumplimiento de las obligaciones, se
determina en un proceso contencioso
administrativo mediante el ejercicio de la
accin contractual.

La interventora es uno de los instrumentos


para el ejercicio de los poderes de direccin
y control de que es titular la Administracin
Pblica, para la recta ejecucin del contrato
y por ello se afirma que el interventor
desempea una funcin pblica, la misma
de que es titular la entidad contratante.

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El interventor consultor es sujeto de


responsabilidad patrimonial, en los mismos
trminos que el servidor pblico y en
consecuencia toda conducta dolosa o
gravemente culposa que genere un dao
antijurdico que d lugar a una condena a cargo
del Estado.

Esta responsabilidad se materializa, tambin,


mediante la accin de repeticin o el
llamamiento en garanta, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 2 de la ley 678 de 2001

RESPONSABILIDAD PENAL

SERVIDORES PBLICOS
E INTERVENTORES:

El artculo 53 contempla la responsabilidad


penal de los interventores.

El artculo 56 equipara al interventor externo


con el servidor pblico, por cuanto, se considera
que cumple funciones pblicas.

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En materia de responsabilidad penal no es


procedente distincin alguna entre servidores
pblicos y particulares que cumplan funciones
de interventora.

El interventor puede incurrir en los delitos


contemplados en el titulo XV del Cdigo Penal
Delitos contra la Administracin Pblica - , y en
especial los relacionados con contratacin
estatal de violacin al rgimen general de
inhabilidades e incompatibilidades, inters ilcito,
la celebracin de contratos y contratos sin
cumplimiento de requisitos legales.

RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA

SERVIDORES PBLICOS:

Responden por infraccin de la Constitucin o de la


ley y por accin, omisin o extralimitacin en el
cumplimento de sus deberes (art. 6 de la C.P.)

Los funcionarios pblicos que ejercen labores de


interventora, estn sujetos al rgimen
disciplinario, el artculo 51 de Ley 80 de 1993
seala El servidor pblico responder
disciplinaria(mente)... .

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El numeral 34 del artculo 48 del CDU, tipifica una


falta especfica para el interventor:

No exigir la calidad de los bienes y servicios.

Certificar como recibida obra no ejecutada.

El artculo 50 del CDU estipula como causal de falta


grave o leve: el incumplimiento de los deberes
reglamentarios artculo 4 de la Ley 80 de 1993
Manuales de Interventora.

En relacin con la potestad disciplinaria la Corte


Constitucional, en Sentencia C-373 de 2002, seal:

La Corte ha precisado igualmente que en materia


disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el
cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al
servidor pblico o al particular que cumple funciones
pblicas pues las faltas le interesan al derecho
disciplinario en cuanto interfieran tales funciones
(Ibdem). De all que el derecho disciplinario valore la
inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique
el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el
desconocimiento de la funcin social que le incumbe al
servidor pblico o al particular que cumple funciones
pblicas.

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RESPONSABILIDAD
DISCIPLINARIA

CONTRATISTAS - INTERVENTORES:

En un principio la doctrina consider que el


particular contratista no poda ser sujeto de accin
disciplinaria por no encontrarse subordinado a la
administracin pblica.

La Ley 734 de 2002 CDU en los artculos 25, 52


y 53 dispuso que los particulares que cumplan
labores de interventora son destinarios de la Ley
disciplinaria.

Artculo 53 del C.D.U. :

Sujetos disciplinables. El presente rgimen se


aplica a los particulares que cumplan labores de
interventora en los contratos estatales
()
Cuando se trate de personas jurdicas la
responsabilidad disciplinaria ser exigible del
representante legal o de los miembros de la Junta
Directiva .

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Sentencia C-037 de 2003:

La Corte abord el estudio desde dos puntos de vista:

1) Responsabilidad del particular que cumple funciones


pblicas

La propia Constitucin determin la posibilidad de que los


particulares desempeen temporalmente funciones pblicas al
tenor de su artculo 123 que al respecto seala: La ley
determinar el rgimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su
ejercicio.

As, en tanto que titulares de funciones pblicas, los


particulares a los cuales estas se han asignado asumen las
consiguientes responsabilidades pblicas, con todas las
consecuencias que ello comporta en materia penal,
disciplinaria, fiscal o civil.

2) Particulares destinatarios de la Ley disciplinaria

I etapa- criterio subjetivo subordinacin al Estado

En la Sentencia C-280/96 se precis que por no existir entre el


contratista de prestacin de servicios y la administracin una
relacin de subordinacin, sino la prestacin de un servicio de
manera autnoma, dichos contratistas no son destinatarios de la
ley disciplinaria

II etapa criterio material funcin pblica e inters


pblico

En sentencia C-286/96, la Corte seal que la responsabilidad


disciplinaria del particular deba determinarse a partir de un
criterio material, relacionado con la funcin pblica que le haya
sido encomendada y el inters, tambin pblico, que a ella es
inherente y no con la calidad o condicin de particular.

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El estado actual de la cuestin

Mediante el contrato de interventora la


entidad estatal contratante le traslada al
interventor, facultades que le son propias, lo
cual implica el ejercicio de funciones pblicas,
en tal sentido, le es aplicable la ley
disciplinaria.

RESPONSABILIDAD EN LA
DELEGACIN
El artculo 12 de la Ley 80 permite delegar la facultad de
celebrar contratos, y la delegacin puede ser total o parcial.

Tambin se puede delegar la potestad de realizar el


seguimiento y control a la ejecucin del contrato estatal.

La delegacin se produce mediante Acto Administrativo en


que se determina el mbito, alcance y funciones o se hace
remisin a los manuales de interventoria.

El interventor designado debe contar con la experiencia e


idoneidad requerida y deber ser profesional en la
especialidad que requiera el contrato.

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Responsabilidad de los servidores pblicos


delegante y delegatario

El artculo 211 de la Constitucin Poltica seala que La


delegacin exime de responsabilidad al delegante, la
cual corresponder exclusivamente al delegatario.

Doctrina constitucional:

Delegacin de firma: Sentencia C-727/00

Accin de repeticin y llamamiento en garanta:


Ley 678 de 2001.

En la Sentencia C-372/02:

La Corte precis que por el solo hecho de la


delegacin, el delegante no queda eximido de toda
responsabilidad, ni que delegante y delegatario
responden siempre por las decisiones que se tomen
en la delegacin conferida.

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Y estableci los siguientes criterios para determinar la


responsabilidad de delegante y delegatario:

1) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al


delegatario, al ejercer la delegacin otorgada, sin la
participacin del delegante;

2) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al


delegante, quien utiliza al delegatario como un mero
instrumento de su conducta; y

3) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y


delegatario en la conducta que ocasiona el dao antijurdico.

El artculo 211 de la C.P. seala que el delegante no responde


por las actuaciones del delegatario, pero no significa que aquel
no responda por sus propias acciones u omisiones en relacin
con los deberes de direccin, orientacin, instruccin y
seguimiento.

Ley 1150 de 2007


El artculo 21 consagra que:

En ningn caso, los jefes y representantes legales de


las entidades estatales quedarn exonerados por virtud
de la delegacin de sus deberes de control y vigilancia
de la actividad precontractual y contractual.

Sentencia C-693/08, Corte Constitucional : otras


normas constitucionales distintas del artculo 211 de la
Carta, que le imponen al delegante obligaciones
permanentes de vigilancia y control sobre la actividad
del delegatario, y que impiden considerar a aquel
desvinculado de toda responsabilidad por el slo hecho
de la delegacin.

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() la delegacin implica la permanencia de un vnculo


entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las
atribuciones de orientacin, vigilancia y control, que el
primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre
responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este
tipo de atribuciones.

As mismo, la Corte en aplicacin del principio de


coordinacin de la regla general de responsabilidad
subjetiva seala que el delegante responde por el dolo o
culpa grave por el ejercicio de sus funciones de vigilancia,
control y orientacin del delegatorio.

En SU 901/05, la Corte Constitucional reiter, que en


materia de delegacin, el Jefe o Director de la entidad
contratante es responsable del ejercicio de sus funciones de
control y vigilancia.

RESPONSABILIDAD
FISCAL
Se deduce de los actos que lesionan el servicio o el
patrimonio pblico por parte de servidores pblicos y
contratistas que ejerzan gestin fiscal.

Se entiende por gestin fiscal la administracin o el manejo


de bienes y recursos pblicos.

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La Corte Constitucional, en Sentencia C-840/01,


seal que ejercen gestin fiscal los servidores
pblicos y los particulares que tengan
capacidad decisoria frente a los fondos o bienes
del erario pblico puestos a su cargo.

Para determinar la responsabilidad fiscal del


interventor debe tenerse en cuenta, en cada
caso en particular, que sus obligaciones son de
medio y no de resultado y que por regla general
emite conceptos y no toma decisiones sobre
administracin y manejo de recursos.

Proceso de responsabilidad fiscal:

Corresponde a la actuacin administrativa que adelantan las


Contraloras para determinar la responsabilidad de servidores
pblicos o particulares y obtener el resarcimiento por los
daos irrogados al erario pblico.

Se predica de una conducta dolosa o culpa grave atribuible a


una persona que realiza gestin fiscal y que ha causado un
dao patrimonial al Estado.

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Solidaridad:

En algunos fallos proferidos por las contraloras, en proceso de


responsabilidad fiscal, se predica la solidaridad entre servidores pblicos,
contratistas e interventores.

De conformidad con el artculo 1568 del Cdigo Civil, la solidaridad


solamente se puede predicar de la Ley, convencin o testamento.

Ni el Estatuto de Contratacin ni la Ley 610 del 2000, contemplan la


solidaridad entre servidores y contratistas.

En sentencia SU 881/ -05 de la Corte Constitucional, expres: ()


como responsable solidario a la luz del artculo 26 de la Ley 80, la Sala
Plena encuentra que del tenor literal de este artculo slo se pueden
derivar responsabilidades puras y simples de los servidores pblicos que
intervengan en los procesos de contratacin estatal. As las cosas, la
solidaridad, que requiere declaracin expresa (artculo 1568 inciso 3
Cdigo Civil), no se puede derivar de una norma que ni siquiera menciona
obligaciones complejas segn su sujeto.

COMENTARIO FINAL

1. Tendencia a ampliar el horizonte de la responsabilidad del interventor.

2. Se olvida que el consultor, como contratista, es un colaborador de la


administracin.

3. No se ha efectuado un anlisis de fondo sobre la naturaleza de las


obligaciones del interventor y sobre el carcter tcnico y especializado
de su servicio.

4. Se desconoce que le corresponde a la administracin pblica la toma


de decisiones en materia contractual, y como lo ha afirmado la
Procuradura y la Corte Constitucional, el ordenador del gasto y el
representante Lega, as cuente con un interventor, no se despoja de
las facultades decisorias y de los deberes de direccin, orientacin y
vigilancia.

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