Justicia, jueces y derechos

(Su interpretacin y argumentacin)

Rafael Luviano Gonzlez

Primero Maestro, pero Maestro Normalista; de los buenos, de los

que saben didctica, adems ha trabajado en todos los niveles
educativos.
Despus una lmpida trayectoria estudiantil, titulado con Mencin Honorfica, como Doctor
en Derecho, en el alma mater de todo Mxico, es decir la UNAM. Agrega a sus logros
acadmicos, entre otros, Licenciaturas en Historia y Derecho.
Est incluido en el Sistema Nacional de Investigadores con el nivel 1, perfil PROMEP de-
seable, es profesor de tiempo completo en la Universidad Michoacana de San Nicols
de Hidalgo. Escritor prolfico, actualmente Director General del Instituto de Formacin e
Investigaciones Jurdicas de Michoacn. Sobre todo Maestro entregado a una vocacin
que ha incidido en la formacin de veinte generaciones de Licenciados en Derecho. Correo
electrnico: rafaluviano@hotmail.com. Semblanza por: Mara Luisa Chumacero.

resumen
Sin duda que el ttulo del Ensayo: Justicia,
jueces y derechos; para quienes tengan la
amabilidad de leerlo, pueda resultar pol-
mico y utpico, incluidos nuestros opera-
dores de justicia pues, stos lo han ma-
nifestado en ms de alguna ocasin que,
el derecho debe aplicarse porque as lo
indica la ley. Criterio errneo, exegtico,

39
que desde luego no comparto, porque esto
los hace simples mquinas y autmatas de
decisin: dicen el derecho pero nunca la
justicia.
Vemos que la cultura jurdica de los
tiempos actuales, est llegando a Mxico,
lentamente con un retraso de 20 aos y se
ven muy lejos los ideales de la Justicia y el
tiempo en que seamos capaces de cumplir
el postulado de Ulpiano; La justicia es la
virtud fundamental que fomenta la armona
en las relaciones sociales.
abstract
No doubt, the title of the article: Justice,
Judges And Rights; for those who kindly
read this, may prove controversial, be-
cause for some may be a utopia, let alone
for our operators of justice since, they
have stated on several occasions, that
the law should be apply because the law
tells. Exegetical incorrect criteria, which
certainly I dont agree with it because it
makes simple machines and automata
decision, it means, they say the right
words but never justice.
We see that the legal culture of the
times, is slowly coming to Mexico be-
cause it brings a delay of approximately
20 years and the ideal Justice is far away,
as the times that we be able to accom-
plish the assumption of Ulpian; Justice
is the fundamental virtue that promotes
harmony in social relations.

sumario introduccin la argumentacin cuando se valida con

l l

el derecho importancia de la interpretacin y la argumenta-

l

cin en la jurisdiccin la argumentacin en la praxis jurdica

l

del abogado argumentacin, interpretacin y hermenutica el

l l

garantismo como fin prctico de la legalidad consideraciones l

para mejorar la interpretacin y argumentacin de la justicia

mexicana conclusiones fuentes
l l

40 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

 Justo es dar a cada
quien lo suyo.
Ulpiano

Introduccin
Luigi Ferrafoli manifiesta:
Es evidente que la efectividad de un derecho no depende solamente de los
procedimientos formales de la averiguacin y sancin de sus violaciones,
sino sobre todo del sentido comn que se va formando en torno al mismo en
la prctica social y del valor normativo que le atribuye en la comunicacin
poltica1.

El presente artculo tiene como fin primordial llevar a cabo un anlisis

serio, de la forma como se aplica, interpreta y argumenta el derecho
en nuestro pas, vinculando su aspecto jurisdiccional con el legislativo
y el legislativo, y a su vez, con el de la praxis jurdica; todo ello dentro
de un estado democrtico de derecho, como aparentemente lo seala
nuestro sistema jurdico nacional; toda vez que si bien es cierto que la
ley se aplica al caso concreto, tambin lo es que, muchas de las veces esa
ley puede ser indebidamente aplicada, por la carencia de una formacin
slida en cuanto a la aplicacin, interpretacin y argumentacin de la ley
y del derecho; por lo que podramos decir que es muy cierto el criterio
sostenido de Radbruch, en cuanto a que, quien en Mxico es sujeto a un
proceso ante un rgano jurisdiccional de cualquier ndole con carencias
plenas de lo que es el derecho, necesita a Dios como abogado; porque
el juez es parte acusadora del juicio y aun y cuando existe plena inocen-

1
Ferrajoli, L.: Razones jurdicas del pacifismo, Madrid. Espaa. Trotta. Pg. 122.
2004

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 41

cia l condena o cuando en un juicio no existe controversia (juicios de
jurisdiccin voluntaria), l resulte en contra del promovente.
En dicha tesitura se pretende que con la lectura del presente artculo
el lector pueda comprender y analizar con criterio propio la lgica, de la
hermenutica y la interpretacin jurdica, como un instrumento y arma
de su quehacer diario, del derecho pero ms de la justicia; convirtin-
dolo en un profesionista del futuro, en su anlisis crtico y reflexivo; en
defensa de sus ideales pero de manera ms importante en la defensa de
los intereses sociales, garantes y necesitados de ser tomados en cuenta
dentro de un estado de derecho; filosofa de la cual podemos afirmar
carecemos muchos.

La argumentacin,
cundo se valida con el derecho?

Partiremos de la concepcin de lo que para muchos el derecho es, para

otros no lo es; por lo que nos remontamos en criterios por dems cono-
cidos, que indica que no es otra cosa que enderezar lo torcido; as como
que es el conjunto de normas, coercitivas, heternomas, autnomas, bi-
laterales y de aplicacin pblica; para toda la sociedad; as Kelsen, deca;
que es un conjunto de normas coactivas; para Marx; es un instrumento
de dominacin y control social; Santo Toms de Aquino; afirmaba que
es la ordenacin de la razn encaminada al bien comn.
As podemos escribir un sinnmero de conceptos, unos mencionados
por autores, y otros mencionados por cuestiones comunes y morales; sin
embargo podemos afirmar que el derecho se hace con el fin de que las
personas vivamos en un estado de derecho, es decir en donde el ciuda-
dano respete la norma establecida y a su vez se le respete lo que es de l;
de tal suerte que el derecho, no es solamente la ley en s, sino tambin
los principios, as como la parte objetiva subjetiva y con ello constituir
la ciencia del derecho, logrndose por consiguiente la argumentacin

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e interpretacin como fuente de inspiracin del propio derecho y de
quienes tenemos necesidad de estar vinculados con la ciencia jurdica;
de donde emanan significados mltiples como son la norma, la mo-
ral y el poder, partiendo de la relacin que tiene el derecho con otras
ciencias y otras realidades.
El derecho por consiguiente segn Manuel Atienza; es considerado
como; a) Una prctica social; b) Una institucin o conjunto de institu-
ciones; c) Un instrumento para alcanzar ciertas metas de carcter, po-
ltico, econmico y social; d) Un instrumento para procurar decisiones
conforme al derecho, e) conjunto de reglas del juego; y f) Unos criterios
para facilitar la aplicacin e interpretacin2.
S bien es cierto el autor en cita nos detalla la utopa (criterio muy
personal de quien escribe) de la interpretacin, aplicacin y argumen-
tacin del derecho, circunstancia que no deja de ser ajena a la propia
opinin toda vez que me parece acertada, siempre y cuando se viviera
en un estado democrtico de derecho.
Se puede aducir que, se conjugan de manera armnica el bienestar
social con las instituciones creadas, as como la aplicabilidad del estado
como rector de una economa, de una situacin poltica adecuada, e
instructor para crear los mecanismos de interpretacin y argumentacin
jurdica; ya que con dicha circunstancia se estara logrando el estableci-
miento de las normas y reglas del juego
Se oye muy bonito, sin embargo la realidad es otra, no existe el famoso
y trillado estado de derecho porque incluso y cuando las leyes se hicieron
para ser aplicadas, stas no se atienden como est establecido sino que
se hace al inters de quien lleva a cabo la funcin de la norma; ya que
vivimos en un sistema jurdico neorromanista, positivista, con derecho
escrito; en donde el juez adquiere un criterio mecanicista para emitir

2
Atienza, Manuel: El sentido del derecho. Editorial Arial, Barcelona, Espaa. 2002,
pp. 37 y 38.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 43

sus juicios en sus resoluciones, siendo por inercia exegtico en cuanto
a sus apreciaciones. Dice el derecho segn el criterio del legislador, en
donde muchas de las veces esta ley puede ser equivocada, porque no se
sigui el debate claro de su razn de ser; entonces se olvidan del aspec-
to histrico, social, etnogrfico y jurdico de la ley; por lo que podemos
afirmar que la argumentacin en nuestro pas se invalida, no existe en
el mbito del derecho; porque nuestros juzgadores aplican ste, pero no
la justicia, de tal suerte que el gobernado se encuentra en incertidumbre
porque no sabe el estado de nimo del juzgador, porque lo que valid
para uno, para el otro no lo es, cada operador tiene su propio criterio de
aplicar el derecho, y de la justicia ni hablamos porque quizs no saben
el significado de sta.
Falta que los jueces de nuestro pas, al dictar sus resoluciones apliquen
la Justicia en lugar del derecho. No slo lo que est escrito en la ley sino
tambin los principios generales del derecho; que son el cimiento de los
derechos fundamentales; porque stos estn por encima de cualquier
orden jurdico; en una plena autonoma de sus decisiones.
Nuestros operadores de las decisiones judiciales deben resolver con-
forme a su sana crtica de entender y conocer el derecho, mediante el
anlisis de todas y cada de las pruebas ofrecidas por las partes y las que
l considere oportuno desahogar, en cualquier etapa del juicio; hasta
encontrar la verdad histrica de los hechos controvertidos;3 por lo que

3
He de sealar que esta determinacin de que el propio juez sea partcipe activo
del proceso de manera imparcial, debe comprender para que l escuche, reco-
nozca y aprecie la informacin de las partes, entendiendo a los hechos como la
verdad histrica, tanto en materia civil como penal, contraviniendo este criterio
mexicano de que aqu nicamente se investigan hechos en materia penal y actos
jurdicos en materia civil; toda vez que los hechos cuando causan efectos e inte-
rs en los actos jurdicos se convierte en eso precisamente, actos que pueden sea
analizados a la luz de la aplicacin de la justicia; con ello podemos afirmar que los

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las decisiones judiciales carecen de la interpretacin y la argumentacin,
porque sta es la motivacin de sus resoluciones, siendo notorio el error
e ignorancia de algunos juzgadores, cuando afirman que los principios no
se interpretan, que lo nico que se interpreta es la ley porque para eso
fue creada, error garrafal de quienes opinan de esta manera pues no se
puede desvincular una circunstancia de la otra; per se est demostrando
una falta de cultura jurdica al resolver, porque resuelven de manera
mecnica como simples robots.
Tambin es tristemente cierto que mientras no se logre cambiar esa
actitud en la forma de pensar del jurista mexicano y de los encargados
de decir el derecho, no se lograr cambiar la concepcin que tenemos
del mismo; redundando en eminente perjuicio y agravio para el gran
grueso de la poblacin, quienes son los ms dbiles y desvalidos; adems
a nuestros jueces les falta valor para poder emitir una resolucin de ma-
nera autnoma e independiente y no depender del superior jerrquico,
so pena de perder su trabajo; por lo que parafraseando a Zafaroni: en
Mxico nicamente se castiga al tonto y al pobre, quienes son los justi-
ciables y por desgracia los que ms carecen de justicia; entre cuyas causas
principales estn: el difcil acceso, la corrupcin, la lentitud judicial, los
altos costos. Falta hacernos un anlisis de la visin real del positivismo
que estamos viviendo. No se puede estar sujeto a la ley en su literalidad,
y omitir por otro lado la temtica de su vigencia.4

jueces estaran cumpliendo cabalmente con su funcin porque estaran obrando

conforme al derecho pero partiendo de la justicia, apreciando el gobernado que
realmente se hace justicia en su caso en concreto.
4
Por consiguiente parafraseando a Habermas, en un estado de derecho al existir
los principios democrticos y al encontrarse enraizados en una sociedad dada;
stos adquieren sentido especficos; porque se desconocen los principios cons-
titucionales como norma suprema, mismos que se vulneran con las prcticas
sociales, careciendo de la fuerza de la libertad, la igualdad y la seguridad jurdica

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 45

Importancia de la interpretacin
y la argumentacin en la jurisdiccin

La palabra jurisdiccin proviene del latn jurisdictio, que se forma de la lo-

cucin ius dicere, la cual literalmente significa decir o indicar el derecho.
El Doctor Jos Ovalle Favela5 argumenta que el significado etimolgico
no nos permite determinar el carcter especfico de la jurisdiccin, pues
si bien es cierto que, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, el juzgador
dice el derecho en la sentencia, tambin lo es que, en ejercicio de la
funcin legislativa y de la funcin administrativa, el rgano legislativo
y el agente de la administracin pblica tambin dice el derecho en la
ley y en el acto administrativo, respectivamente.
Sin duda estamos de acuerdo con el precitado jus-investigador, ya que
todos los rganos integrantes del estado dicen el derecho puesto que
emanan y se conducen mediante un sistema jurdico predeterminado.
Sin embargo, as como consideramos que existe una certeza en la apre-
ciacin del jurista en mencin, tambin estimamos que desde el punto de
vista real del concepto de jurisdiccin se puede afirmar que es un criterio
no congruente con dicho concepto toda vez que el poder judicial con la
potestad que le otorga la funcin desempeada es el nico rgano que
puede decir el derecho a un caso concreto donde existe una persona
que exige una pretensin a otra; y en donde la autoridad es la que va a
resolver sobre esa litis planteada, amn si entendemos que el principio
de divisin de poderes es bien claro al sealar: el poder ejecutivo se en-

que todo gobernado tiene derecho a tener; precisamente porque vive en un estado
de derecho en donde el propio estado es y debe ser el encargado de vigilar que
estos postulados mximos deban de cumplirse a fin de no caer en la anarqua y
la falta de razn, de unos para con otros.
5
Ovalle Favela, J.: Teora General del Proceso, Editorial Porra, Mxico, 1994, p.
103.

46 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

carga de administrar el estado en todos sus aspectos; el legislativo es
el rgano que se encarga de hacer las leyes; mientras que el rgano
judicial es el que se encarga de aplicar el derecho mediante sus fallos y
resoluciones, decir derecho, aplican el derecho porque lo interpretan,
lo analizan, lo investigan, no nicamente lo resuelven, en base a lo que
la ley sealan, administrativamente hablando, -como lo hacen los otros
rganos- consideremos entonces que esa es la gran diferencia entre: ad-
ministrar, hacer y decir el derecho.
Tomando la idea del Diccionario Jurdico Temtico del Colegio de
Profesores de Derecho Procesal de la unam, jurisdiccin es una fun-
cin soberana del estado, realizada a travs de una serie de actos que
estn encaminados a la solucin de un litigio o controversia, mediante
la aplicacin de una ley general a ese caso concreto controvertido para
solucionarlo o dirimirlo.
Esta definicin establece que los rganos del estado ejercen la funcin
jurisdiccional y no solamente los del Poder Judicial, pues en el sistema
jurdico mexicano existen, segn la mayeria; otros tipos de tribunales:
l Administrativa, con sus diversas especialidades; contencioso admi-
nistrativo, los fiscales, los de salud, los de la profeco, los adminis-
trativos propios de los municipios.
l Agraria, que resuelven problemas propios de los ejidos, comunales y
en general del campo.
l Trabajo, que resuelven controversias entre los sectores productivos
(patrones y trabajadores), negocios que pueden tramitarse en ambas
esferas la Federal y la Estatal.
l Arbitraje mdico, mejor conocida como la conamed, quienes atien-
den asuntos propios de las controversias entre las personas que se
dedican a la atencin mdica, y sus pacientes.
l Fuero militar; que resuelve asuntos propios del derecho castrense.
l Electoral; que vigila la correcta aplicacin del trabajo democrtico.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 47

 Todos los anteriores rganos como sabemos dependen del ejecutivo,
sus principales nombramientos, sean magistrados, jueces, directores,
o presidentes, en ambos niveles federal y estatal, por lo tanto sus re-
soluciones en muchos de los casos pueden y se encuentran viciadas de
cierta parcialidad, pues aunque dicen el derecho y cumplen con la funcin
jurisdiccional, sta deja mucho que desear, por no pertenecer al poder
judicial, tal circunstancia es vlida toda vez que finalmente el gobernado
al ver violado un derecho ocurre siempre ante el tribunal de garantas
exigiendo la reparacin de un dao insatisfecho, por lo que creemos que
es necesario que estos tribunales y todos aquellos que se sigan generando
o creando por parte del estado y las necesidades de la sociedad, deben
pertenecer al Poder Judicial para que cumplan realmente con la funcin
jurisdiccional.
Corresponde al Poder Legislativo instruir y resolver el juicio poltico,
segn veremos oportunamente; pero que de antemano consideramos un
grave error, porque entonces cualquier rgano, puede decir el derecho,
circunstancia que conlleva a un error jurdico que se resuelve segn las
circunstancias del gobernante o partido en turno.
Siguiendo con el anlisis de la definicin de jurisdiccin concluimos
que la finalidad de la jurisdiccin es la resolucin de litigios mediante la
aplicacin de criterios de justicia y equidad del derecho, dicindolo, in-
terpretndolo y analizndolo, por una persona facultada para ello que re-
suelve sobre una controversia planteada entre una parte que reclama una
pretensin insatisfecha y otra que cree tener el derecho sobre alguna cosa.6

6
Ahora bien, al hablar de jurisdiccin es muy comn que emerja la confusin sobre
su significado real, y la catalogamos como sinnimo de otras cuestiones totalmen-
te diferentes. En este sentido Couture advierte que en el derecho de los pases lati-
noamericanos, Jurisdiccin cuenta con 4 acepciones: 1. Como mbito territorial.
Esta primera acepcin es incorrecta ya que, para emplear con precisin el lenguaje
jurdico, es necesario distinguir entre la jurisdiccin, como funcin propia del

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 Para Carnelutti, jurisdiccin es la potestad pblica de decir el de-
recho a travs de los rganos debidamente instituidos a tal grado que
afirmaba que no puede existir jurisdiccin sin proceso y no puede
existir proceso sin jurisdiccin, criterios que han servidos para sus-
tentar la actual funcin y ejercicio de la jurisdiccin en los artculos
13, 14, 16, 17, 18, 19, y 21 constitucionales de nuestro pas, segn lo
podremos apreciar oportunamente cuando hablemos de ellos dentro
de este primer captulo.
Segn el Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de Investiga-
ciones jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la
palabra jurisdiccin proviene del latn jurisdictio-onis, poder o auto-

juzgador, del lugar, demarcacin o mbito territorial dentro del cual aqul puede
ejercer vlidamente dicha funcin, pero no la territorialidad es la que permite
que se ejerza la jurisdiccin, porque como lo hemos afirmado la jurisdiccin es
propia del juez. 2. Como sinnimo de competencia. Este significado tambin es
producto de la confusin, porque la expresin jurisdiccin designa la naturaleza
de la funcin propia del juzgador, en cambio, la competencia es un concepto que
se aplica a todos los rganos del Estado o en su caso a un determinado rgano
al cumplir ciertos requisitos desempeados en su actividad, amn de que pode-
mos hablar de dos competencias nica y exclusivamente como son la federal y la
estatal, en todas las materias, con excepcin de la materia mercantil que puede
ser en competencia concurrente, esto es que puede tramitarse en competencia
federal o estatal. 3. Como conjunto de rganos jurisdiccionales pertenecientes a
un mismo sistema o con competencia en la misma materia. En el primer sentido
se suele aludir a la Jurisdiccin Federal Jurisdiccin Distrito Federal etctera;
en el segundo, a la Jurisdiccin Militar, Jurisdiccin del Trabajo, etctera. sta
es una acepcin que se da por extensin a la palabra que estamos examinando;
as puede sealarse de igual manera en la jurisdiccin estatal. 4. Como funcin
pblica de hacer justicia. ste es el sentido tcnico y preciso del vocablo jurisdic-
cin, pues se trata de una funcin pblica, una funcin de los rganos del estado.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 49

ridad que se tiene para gobernar o poner en ejecucin la leyes, o para
aplicarlas en juicio. O bien si se atiende a las voces latinas jus, derecho,
recto, y dicere, proclamar, declarar, decir significa proclamar el derecho.
De manera general se entiende por jurisdiccin el campo o esfera de
accin o de eficacia de los actos de una autoridad, a efecto de lograr un
equilibrio entre los gobernantes y gobernados, y aun, con exagerada
amplitud, de un particular. En un plano superior, en el sentido norma-
tivo jurdico, la voz jurisdiccin ha recibido muchas connotaciones y se
han expuesto varias posturas doctrinales. No obstante esa variedad de
acepciones, nos concretaremos a una enumeracin progresiva de opi-
niones que aportan elementos positivos, que permiten recoger notas
caractersticas de la jurisdiccin.
En efecto, se ha sostenido que la jurisdiccin es una facultad-deber
de un rgano del estado para administrar justicia, en este caso hablamos
del poder judicial.
La jurisdiccin puede concebirse como una potestad-deber atribuida
e impuesta a un rgano gubernamental para dirimir litigios de trascen-
dencia jurdica, aplicando normas sustantivas e instrumentales por un
oficio objetivamente competente y un agente imparcial.
Rafael de Pina Vara al respecto nos dice esencialmente, que la juris-
diccin es la potestad para administrar justicia atribuida a los jueces,
quienes la ejercen aplicando las normas jurdicas generales y abstractas
a los casos concretos que deben decidir.
Podemos decir que la jurisdiccin es la actividad con que el estado
provee la proteccin del derecho subjetivo violado o amenazado; para
Chiovenda es la substitucin de la actividad de los rganos pblicos a
la actividad individual, para afirmar la existencia de una voluntad legal,
o para ejecutarla ulteriormente
La jurisdiccin se considera como el poder genrico de administrar
justicia, dentro de los poderes y atribuciones de la soberana del esta-
do; y la competencia es precisamente el modo o manera como se ejerce

50 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

esa jurisdiccin por circunstancias concretas de materia, cuanta, grado,
turno, territorio imponindose por tanto una competencia, por necesi-
dades de orden prctico. Se considera, entonces, tanto como facultad
del juez para conocer en un asunto dado, como tambin el conflicto que
puede existir por razn de competencia, como es el caso de conflicto o
cuestiones que pueden darse al respecto.
El estado tiene otras atribuciones jurisdiccionales adems de la le-
gislativa, la administrativa y la judicial. As tenemos la facultad de fir-
mar convenios y tratados internacionales conforme al artculo 89 de la
Constitucin Federal.
Es tambin el estado, por medio de la Procuradura General de la Re-
pblica, quien se encarga de la investigacin y persecucin de los delitos.
El objetivo de la funcin judicial es la solucin de controversias o
litigios, mediante la aplicacin del derecho, es una funcin pblica de
hacer justicia la cual impartir conforme a derecho.
La funcin administrativa es entendida como la actividad del estado
destinada a la atencin de la administracin pblica y a la dotacin de
los servicios pblicos dentro de la exacta observancia de las leyes.
En un estudio integral la funcin legislativa atiende a la promulga-
cin de las normas generales que regulan jurdicamente la vida de la
colectividad.
En este punto bastar observar que mientras el acto jurisdiccional
tiene carcter de cosa juzgada y es irreversible, el acto administrativo es
por esencia revocable aun por el propio rgano administrador.
Cabe mencionar que resulta insuficiente identificar el acto con el
rgano y decir que es jurisdiccional porque emane del juez, o que es
administrativo porque proviene del ejecutivo ya que la delimitacin de
poderes no es absoluta. Se puede decir que el acto es legislativo cuando
establece una norma abstracta (3 caracteres: generalidad, obligatoriedad
y coaccin) destinada a regir la conducta; y ser jurisdiccional cuando
juzga la conducta frente a la norma abstracta.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 51

La interpretacin y la argumentacin
como instrumento en la praxis jurdica del abogado

Sabemos que en el mbito jurdico, al salir de la facultad, el abogado

carece de prctica jurdica, y por consiguiente de argumentacin slida,
por lo que no conocemos el sentido de la argumentacin ni para que nos
puede servir. Vamos aprendiendo sobre la prctica de la litis, sobre los
asuntos que se van conociendo.
Aunque para algunos la argumentacin es propia de los juzgadores,
debemos entender que sta es de vital importancia para el practicante
del derecho llammosle abogado litigante, puesto que es mediante la
argumentacin jurdica como un asunto puede ser ganado o a su vez,
como puede perderse, puesto que si el abogado no sabe interpretar una
ley, tampoco la va a saber argumentar, y por consecuencia la prdida
del asunto planteado.
Se puede afirmar que la praxis jurdica es una profesin eminente-
mente compleja pues ste debe comprender lo que dice la ley, como va
ser interpretada por el juez, como lo va a entender la contraparte y que
dice la autoridad mxima, en otras palabras, que criterio tiene la corte
para comprender lo que el litigante quiso de afirmar.
Con ello entendemos que todos debemos argumentar, cada quien
conforme a su funcin, por lo que valdra preguntarnos qu no nos exige
el actual sistema social y estado de derecho en los aportes a la teora del
derecho que debe construirse, en una buena medida, con la argumenta-
cin como instrumento de la praxis jurdica.7

7
Segn Jaime Crdenas Gracia en su obra La argumentacin como derecho Pg. 80.
Nos describe que la argumentacin como ciencia se valida en todos los sectores; el
juez argumenta, al resolver un conflicto planteado; el abogado trata de persuadir
al juez para que resuelva en cierto sentido o asesora al cliente sobre la circuns-
tancia del momento, o negocia con otro abogado para zanjar adecuadamente el

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Argumentacin, interpretacin y hermenutica

Tal pareciera que las tres palabras por s solas representan un mismo con-
cepto, un mismo significado, sin embargo, no es as. La argumentacin
como se ha descrito en el punto anterior, no es otra cosa que la ciencia de
lograr armnicamente lo deseado mediante el derecho de peticin, mis-
ma que para consolidarse debe sustentarse en un razonamiento, lgico
y congruente, para lograr el triunfo a los intereses de quien argumenta.
Ha quedado claro que todos, dependiendo de la funcin que desem-
peamos, realizamos argumentacin; tambin resulta claro y positivo el
hecho de que la argumentacin no debe quedar en la filosofa pues ello
conducira a la utopa, por lo que se hace necesario que se entrelacen la
teora, con la prctica y la pedagoga, para que sta sea adecuada. Manuel
Atienza,8 seala tres concepciones de la argumentacin; la lgica formal,
es definida como una argumentacin de inferencia y un encadenamien-
to de proposiciones, que constituye el silogismo formal tradicional; la
material, nos seala que debe inferirse al descubrimiento de examinar
las premisas, justificando las decisiones y las conclusiones, en virtud de
corrrelacionar adecuadamente las razones, creencias, actitudes o accio-
nes, aqu nos interesa el proceso de la argumentacin sin prescindir del
punto de vista del intrprete; la pragmtica o dialctica, es considerada
como una interaccin lingstica, cuyo desarrollo est regido por el com-

negocio, as el legislador defiende la ley para lograr tales o cuales finalidades.

Debemos en consecuencia construir todos los interesados que esta teora de la
argumentacin no quede solamente en la filosofa sino en la teora, la prctica y
la pedagoga como un instrumento de real anlisis razonado entre lo jurdico y
lo moral, con la finalidad de encontrar los elementos ideolgicos de derecho en
su sana argumentacin en un conflicto de intereses.
8
Atienza, Manuel: El derecho como argumentacin, en Isora. Revista de filosofa,
moral y poltica. Madrid. Espaa, 1999, pp. 37-48

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 53

portamiento del proceso dialgico, es decir el argumentista debe tomar
en cuenta la funcin y participacin que cada parte desempea dentro
del un juicio planteado, para con ello decidir sobre las falacias y argu-
mentos dbiles y fuertes y con ello emitir la resolucin correspondiente.
Mientras que la interpretacin permite conocer y comprender lo que
los textos significan y an ir ms all cuando se quieren conocer los
hechos y los sucesos, por lo que si comprendemos adecuadamente lo
comentado, diremos que la interpretacin por s sola nos dice mucho;
pero que si la meta es saber ms debemos remontarnos al principio y
fin de las cosas, consolidando con ello la propia filosofa del derecho,
entendiendo a sta como la forma de interpretar los sucesos sociales,
desde el punto de vista objetivo y formal.
Por consiguiente, y siguiendo el pensamiento de Manuel Atienza,
mientras que la interpretacin en el derecho es eminentemente argu-
mentativa, cuando se entra al estudio de los principios y de los fines de
todas las cosas, recae en la conceptualizacin de la hermenutica; porque
atiende a los siguientes rasgos:
a) Su antipositividad, en cuanto considera que el derecho no son slo
reglas dictadas por el legislador, el derecho es sobre todo prctica social
que se entiende necesariamente desde su interpretacin y aplicacin.
b) La precomprensin, esto es, que la relacin con un texto jurdico de-
pende del contexto en el que se inscribe, necesita de experiencias previas,
de prejuicios.
c) La interpretacin no puede verse de forma atomista y lineal, sino
que es una actividad circular entre el texto normativo, el caso, el orde-
namiento y el contexto.
d) El sujeto de la interpretacin siempre ser situado en una determinada
perspectiva; el conocimiento jurdico es al mismo tiempo comprensin
y praxis.9

Atienza, M.: Cuestiones judiciales, Editorial Fontamara, Mxico, 2001, pp. 105-107.
9

54 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

 La hermenutica considerada como un arte, analiza los fenmenos
de la interpretacin y la comprensin; por lo que no tiene nada que ver
con la tcnica y la teora, de tal suerte que quienes tienen la sabidura de
aplicarla en su vida diaria y profesional, se vuelven cada da ms sabios
porque fomentan la perspicacia de la comprensin con sentido razona-
do y argumentativo, dejan de ser mecanicistas en su actuar, tal y como
realizan sus actividades algunos jueces; causando con ello un perjuicio a
los intereses de los gobernados, quienes finalmente son los que viven en
un estado de derecho, siendo aplicables en su contra la argumentacin,
y la interpretacin pero nunca o casi nunca la hermenutica10.
En este sentido, aparecen al menos dos conceptualizaciones, meta-
frica y analgica, partiendo con ello del sentido restrictivo propio, el
primero del aspecto filosfico, siendo un error quedarse en la interpreta-
cin en este apartado, hacindose necesario que el juzgador comprenda
y aplique la hermenutica analgica, porque el criterio de anlisis es
mucho ms amplio, tomando en cuenta el contexto cultural jurdico del
intrprete.
Ricardo Gaustini; 11argumenta en este sentido, que la interpretacin
y la aplicacin debe distinguirse, porque mientras que la interpretacin;
puede hacerse por cualquier persona, la aplicacin solamente puede ser
ejercitada por quien detenta el poder de hacerlo, como lo es el poder
judicial, as tambin de que mientras la primera tiene como anlisis la
norma, la segunda los textos normativos, y mientras que sta presupone

10
La voz hermenutica, proviene del sustantivo griego Herminia que a su vez viene
del verbo rmeneum, que tentativamente tenga vinculacin con el Dios Hermes,
hijo de Jpiter y Maya, hija de Atlas, era el intrprete o mensajero de los dioses.
Herminia signific desde muy pronto interpretar, significar, explicar, traducir,
etctera, en fin hacer algo comprensible o inteligible.
11
Citado por Jaime Crdenas Gracia en su obra La argumentacin como derecho
Pg.13.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 55

una interpretacin siendo el producto de la aplicacin, aquella nunca
puede aplicarse por s sola.

El garantismo como fin prximo de la legalidad

Apreciamos que en Mxico el modelo penal garantista, aun cuando re-

cibido en la Constitucin italiana y en otras constituciones como par-
metro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin
punitiva, se encuentra ampliamente desatendido en la prctica, tanto si
reconsidera la legislacin penal ordinaria como si se mira a la jurisdiccin
o, peor an, a las prcticas administrativas y policiales.
Esta divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel consti-
tucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores comporta
el riesgo de hacer de aqul una simple fachada, con meras funciones de
mistificacin ideolgica del conjunto.
La orientacin que desde hace algn tiempo se conoce por el nombre
de garantismo naci en el campo penal como una rplica al creciente
desarrollo de la citada divergencia, as como a las culturas jurdicas y po-
lticas que la han avalado, ocultado y alimentado, casi siempre en nombre
de la defensa del estado de derecho y del ordenamiento democrtico.
Ahora es posible distinguir tres acepciones de la palabra garantismo.
Segn una primera acepcin, garantismo designa un modelo nor-
mativo de derecho; precisamente, por lo que respecta al derecho penal,
el modelo de estricta legalidad, propio del estado de derecho, que en
el plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o
de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capaz
de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jur-
dico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del
estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. En consecuencia,
es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal
modelo y lo satisface de manera efectiva.

56 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

 Al tratarse de un modelo lmite, ser preciso hablar, ms que de sis-
temas garantistas o antigarantistas, de grados de garantismo; y ade-
ms habr que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el
funcionamiento efectivo del sistema. As, diremos por ejemplo que; el
grado de garantismo es decididamente alto si se atiende a sus principios
constitucionales, mientras que ha descendido a niveles bajsimos si lo
que se toma en consideracin son sus prcticas efectivas. Y mediremos
la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismos
de invalidacin y de reparacin idneos, en trminos generales, para
asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamados. Una
constitucin puede ser avanzadsima por los principios y los derechos
que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece
de tcnicas coercitivas es decir, de garantas que permitan el control
y la neutralizacin del poder y del derecho ilegtimo.
En una segunda acepcin, garantismo designa una teora jurdica de
la validez y de la efectividad como categoras distintas no slo entre
s, sino tambin respecto de la existencia o vigencia de las normas.
En este sentido, la palabra garantismo expresa una aproximacin terica
que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho; e incluso
propone, como cuestin terica central, la divergencia existente en los
ordenamientos complejos entre modelos normativos (tendencialmente
garantistas) y prcticas operativas (tendencialmente antigarantistas),
interpretndola mediante la antinomia dentro de ciertos lmites fisio-
lgica y fuera de ellos patolgica que subsiste entre validez (e inefecti-
vidad) de los primeros y efectividad (e invalidez) de las segundas.
Una aproximacin semejante no es puramente normativista y tam-
poco puramente realista; la teora que contribuye a fundar es una teo-
ra de la divergencia entre normativa y realidad, entre derecho vlido y
derecho efectivo, uno y otro vigentes.
La desarrollada en este libro es una teora garantista del derecho pe-
nal normativista y realista al mismo tiempo; referida al funcionamiento

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 57

efectivo del ordenamiento tal y como se expresa en sus niveles ms
bajos. Sirve para revelar sus rasgos de validez y sobre todo de invalidez;
referida a los modelos normativos tal y como se expresan en sus niveles
ms altos, es idnea para revelar su grado de efectividad y, sobre todo,
de inefectividad.
Bajo ambos aspectos el garantismo opera como doctrina jurdica
de legitimacin y sobre todo de deslegitimacin interna del derecho
penal, que reclama de los jueces y de los juristas una constante ten-
sin crtica hacia las leyes vigentes, a causa del doble punto de vista
que la aproximacin metodolgica aqu diseada implica, tanto en su
aplicacin como en su desarrollo; el punto de vista normativo o pres-
criptito del derecho vlido y el punto de vista fctico o descriptivo del
derecho efectivo.
Esta perspectiva crtica no es externa, poltica o metajurdica, sino
interna, cientfica y jurdica, en el sentido de que asume como uni-
verso del discurso jurdico la totalidad del derecho positivo vigente,
evidenciando sus antinomias en vez de ocultarlas y deslegitimando
as, desde el punto de vista del derecho vlido, los perfiles antiliberales
y los momentos de arbitrio del derecho efectivo. Esto dista de ser lo
habitual en la ciencia y en la prctica jurdica, en las que un malenten-
dido positivismo jurdico suele dar aliento a actitudes acrticamente
dogmticas y contemplativas frente al derecho positivo y sugiere al
jurista la tarea de cubrir o hacer cuadrar sus antinomias en vez de
hacerlas explcitas y denunciarlas. Lo es ms an en la cultura poltica
y en el sentido comn, donde habitualmente prevalece el obsequio al
derecho vigente cualquiera que sea y a sus modos incluso ilegales de
funcionamiento prctico.
En contraste con las imgenes edificantes de los sistemas jurdicos
ofrecidas por sus representaciones normativas y con la confianza aprio-
rstica en la coherencia entre normatividad y efectividad difundida por
la ciencia jurdica, la perspectiva garantista, por el contrario, invita a la

58 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

duda, estimula el espritu crtico y la incertidumbre permanente sobre
la validez de las leyes y de sus aplicaciones, as como la conciencia del
carcter en gran medida ideal y por tanto irrealizado y pendiente de
realizacin de sus propias fuentes de legitimacin jurdica.
En una tercera acepcin, en fin, garantismo designa una filosofa
poltica que impone al derecho y al estado la carga de la justificacin
externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garanta
constituye precisamente la finalidad de ambos. En este ltimo sentido
el garantismo presupone la doctrina laica de la separacin entre derecho
y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto
de vista externo en la valoracin del ordenamiento, es decir, entre ser
y deber ser del derecho. Y equivale a la asuncin de un punto de vista
nicamente externo, a los fines de la legitimacin y de la deslegitimacin
tico-poltica del derecho y del estado.
Como hemos sealado, este punto de vista fue caracterstico del pen-
samiento ilustrado y de la ciencia de la legislacin por l elaborada en
los orgenes del moderno estado de derecho; y es comn, por otra parte,
a toda perspectiva no conservadora, sea reformista o revolucionaria.
Ms en general, la adopcin de un punto de vista externo o poltico que
no est calcado sobre el interno o jurdico es el presupuesto de toda
doctrina democrtica de los poderes del estado y no slo del poder penal.
En un doble sentido; porque el punto de vista externo es el de abajo
o ex parte populi, frente al interno, que es el punto de vista de arriba
o ex parte principis; y porque el primero es el que expresa los valores
extra o meta o prejurdicos fundamentantes, o sea, los intereses y
las necesidades naturales individuales y colectivas cuya satisfaccin
representa la justificacin o razn de ser de esas cosas artificiales (La
expresin es de Hobbes, que la usa a propsito de este hombre artificial
nuestro al que llamamos estado (Leviatn, 26, p. 219), as como de las
ataduras artificiales llamadas leyes civiles (Idem., 21, p. 175. Cf., tambin,
Idem., p. 13.) Las instituciones jurdicas y polticas.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 59

 Mientras, la eliminacin de un autnomo punto de vista externo o,
peor an, su explcita confusin con el interno son el rasgo especfico de
todas las culturas polticas autoritarias, unidas de formas diversas por la
idea de la auto-fundamentacin y la auto-justificacin del derecho y del
estado como valores en s; no medios, sino fines en s mismos.
Aado que la carga de la justificacin externa es idnea para fun-
damentar doctrinas polticas que admiten justificaciones no absolutas
o totales, sino contingentes, parciales, a posteriori y condicionadas, no
slo, del derecho penal, sino del derecho y del estado en general.
Estas tres acepciones del garantismo, de las que hasta aqu he pro-
porcionado una connotacin solamente penal, tienen a mi juicio un al-
cance terico y filosfico general que merece ser explicado. Delnean,
efectivamente, los elementos de una teora general del garantismo: el
carcter vinculado del poder pblico en el estado de derecho; la diver-
gencia entre validez y vigencia producida por los desniveles de normas
y un cierto grado irreductible de legitimidad jurdica de las actividades
normativas de nivel inferior; la distincin entre punto de vista externo (o
tico-poltico) y punto de vista interno (o jurdico) y la correspondiente
divergencia entre justicia y validez; la autonoma y la precedencia del
primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad poltica de las
instituciones vigentes con respecto a l.
Estos elementos no valen nicamente en el derecho penal, sino tam-
bin en los otros sectores del ordenamiento. Por consiguiente es tambin
posible elaborar para ellos, con referencia a otros derechos fundamentales
y a otras tcnicas o criterios de legitimacin, modelos de justicia y modelos
garantistas de legalidad de derecho civil, administrativo, constitucional,
internacional, laboral estructuralmente anlogos al penal aqu elabora-
do. Y tambin para ellos las aludidas categoras, en las que se expresa el
planteamiento garantista, representan instrumentos esenciales para el
anlisis cientfico y para la crtica interna y externa de las antinomias y
de las lagunas jurdicas y polticas que permiten poner de manifiesto.

60 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

 El principal presupuesto metodolgico de una teora general del ga-
rantismo est en la separacin entre derecho y moral y, ms en general,
entre ser y deber ser. Esta separacin, elaborada en los orgenes del
estado de derecho por el pensamiento ilustrado, debe ser considerada
en todo su alcance epistemolgico, terico y poltico por dicha teora
como objeto privilegiado de investigacin en los diversos planos del
anlisis jurdico: el meta-jurdico de la relacin entre derecho y valo-
res tico-polticos externos, el jurdico de la relacin entre principios
constitucionales y leyes ordinarias y entre leyes y sus aplicaciones, y
el sociolgico de la relacin entre derecho en su conjunto y prcticas
efectivas.
Slo el reconocimiento de la divergencia insuperable en cuanto liga-
da a la estructura dentica de las normas entre normativa y efectividad
permite en efecto plantear el anlisis de los fenmenos huyendo de la
doble falacia, naturalista y normativista, de la asuncin de los hechos
como valores o, al contrario, de los valores como hechos. Esta doble fala-
cia est en la base de muchas regresiones ideolgicas que caracterizan a
la historia de la cultura no slo penalista sino jurdica en general; tanto
de las filosofas de la justicia, por lo que concierne a la relacin entre ser
y deber ser del derecho y por consiguiente al problema de la justificacin
externa o poltica; as como de las teora del derecho, en lo que hace a la
relacin entre ser y deber ser en el derecho y por ende, al problema de
la validez interna o jurdica.
Una teora del garantismo, adems de fundamentar la crtica del dere-
cho positivo respecto a sus parmetros de legitimacin externa e interna,
es en consecuencia tambin una crtica de las ideologas; de las ideologas
polticas, ya sean iusnaturalistas o tico-formalistas, las cuales confun-
den, en el plano poltico externo, la justicia con el derecho, o peor an a la
inversa; y de las ideologas jurdicas, tanto normativistas como realistas,
que paralelamente confunden, en el plano jurdico o interno, la validez
con la vigencia o, al contrario, la efectividad con la validez.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 61

Consideraciones para mejorar la interpretacin y
Argumentacin de la justicia mexicana

Se nos ense en las facultades de derecho del pas que el derecho slo
era un conjunto de normas externas, bilaterales, heternomas y coacti-
vas. Jams nuestra comprensin ha visto al derecho desde la argumenta-
cin que las autoridades y operadores jurdicos hacen sobre las normas.
Por otra parte, el estado de derecho ya no es el imperio de la ley, sino
el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios y
de la labor de intrpretes y argumentadores. La profundidad del estado
de derecho se mide por la pluralidad y la calidad de la argumentacin.
El estado de derecho como dice Pisarello en su polmica con Eusebio
Fernndez implica, por un lado, el sometimiento del propio estado a la
legalidad, pero tambin que es indispensable proteger la libertad de los
ciudadanos de la injerencia ilegtima de los poderes pblicos, sin impor-
tar que stos cuenten con el apoyo coyuntural de la mayora, sobre todo
frente a fenmenos de corrupcin o de terrorismo de estado; pero, por
otro, significa controles para los poderes privados, para el mercado, y
garantas de derechos sociales de prestacin para todos los ciudadanos
que los protejan de las desigualdades de hecho que el propio mercado,
librado a su propia lgica, produce.
Adems, el estado de derecho actualmente es constitucional, lo que
entraa su carcter democrtico, promotor de la participacin y deli-
beracin ciudadana sobre todos los asuntos de relevancia pblica, por
ello est orientado hacia la proteccin de los derechos fundamentales,
tanto de libertad como de naturaleza social, econmica y cultural, as
como incluyente con derechos fundamentales de nuevas generaciones,
que se inscribe en un contexto de sociedades pluralistas, multiculturales
y heterogneas dentro de procesos de globalizacin.
Igualmente, el estado de derecho contemporneo no concibe al dere-
cho exclusivamente como conjunto de reglas, sino tambin de principios

62 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

jurdicos expresos e implcitos que subordinan al derecho infraconsti-
tucional al constitucional, pero que debido a la indeterminacin de la
fuerza expansiva de los principios es imprescindible la argumentacin
de todo el ordenamiento. Reiteramos que el derecho de nuestro tiempo
es argumentacin; el estado de derecho no es ya el imperio de la ley sino
el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios y de
la labor de intrpretes y argumentadores. Porque al derecho en la actua-
lidad se analiza desde profundidad del estado de derecho, se mide por
la pluralidad y la calidad de la argumentacin; es decir no nicamente,
trascribirlo de manera mecnica y mucho menos de aplicarlo exegti-
camente hablando, sin ninguna motivacin. La argumentacin jurdica
representa una superacin de los mtodos de interpretacin tradiciona-
les. Los mtodos interpretativos que hoy conocemos gramatical, lgico,
histrico, sistemtico, entre otros aparecen cuando se hizo evidente en
el siglo XIX que era imposible el mito de la claridad de la ley. La teora
del derecho tuvo que idear algunos mtodos interpretativos para que el
derecho no perdiera en seguridad jurdica.
Savigny estableci cuatro cnones de la interpretacin (gramatical,
lgico, histrico y sistemtico) para permitir al intrprete hallar la idea
inmanente a la ley, averiguar el pensamiento del legislador, actuar con
objetividad y certeza, sin margen para sus valoraciones personales.
En Francia, en el Cdigo de Napolen de 1804 se dio total prevalencia
a la averiguacin de la voluntad autntica del legislador, pues detrs de
la letra de la ley hay una voluntad que ilumina, sin posibilidad para la
incertidumbre.
En Alemania, la jurisprudencia de conceptos entendi que por de-
trs de las normas jurdicas existe un entramado de conceptos que son
expresin de una especie de razn jurdica universal. Conceptos como:
negocio jurdico, testamento, contrato, compraventa, prstamo; no son
puros nombres de coyunturales invenciones del legislador sino realida-
des ontolgicas que permiten dar solucin a cualquier conflicto.

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 63

 A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, tambin en Alemania,
el segundo Ihering propone el mtodo teleolgico o funcional basado
en la vida social e histrica, en donde lo que importa para determinar
el significado de la norma es analizar el fin o los fines a los que sirve.
En Francia, Geny seala que la norma legal no agota el derecho ni
predetermina la sentencia, con lo que queda siempre un amplio espacio
para la valoracin. Poco a poco, interpretar ya no es tanto conocer o
averiguar, cada vez es ms valorar y decidir; el referente de la sentencia
correcta ya no lo proporciona un mtodo de interpretacin sino que
ahora son criterios sociolgicos de justicia.
El paso al irracionalismo estaba dado. Los irracionalistas sostienen
que no hay mtodo o procedimiento que pueda dotar de garantas a la
decisin jurdica, que sera, sobre todo, una decisin guiada por las va-
loraciones e inclinaciones del juez. En esta posicin estn teoras como
el movimiento del derecho libre (Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich) y el rea-
lismo jurdico estadounidense ms extremo como el de Frank o tambin
el realismo jurdico escandinavo de Alf Ross; Hans Kelsen forma parte
tambin de esta corriente, pues la decisin del juez no tiene carcter
cientfico, es poltica jurdica, un acto volitivo del juez que escoge entre
distintas posibilidades de solucin y aplica el derecho al caso particular.
Frente a los irracionalistas, encontramos tambin posiciones racio-
nalistas que consideran que s es posible ofrecerle al juez pautas met-
dicas que permitan que su interpretacin de los trminos legales sea la
correcta y la objetiva.
Las teoras de la argumentacin son el producto de esta larga po-
lmica histrica. Aceptan las crticas del irracionalismo, pero intentan
superarlas con medios diferentes a los de los racionalistas. Constituyen
un nuevo paradigma porque no slo se preocupan por la decisin jurdica
de las autoridades, sino que traspasan el edificio jurdico y entienden el
razonamiento jurdico como esencialmente dialgico, es decir, la prctica
decisoria no est presidida por un razonar subjetivo sino por uno inter-

64 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

subjetivo. Las razones que cuentan no son las de conciencia subjetiva
del intrprete sino los argumentos intersubjetivos; las razones que se
expresan hacia los otros como justificacin de las opciones y decisiones
no provienen de su correspondencia con una norma previa, sino de la
aceptacin de un hipottico auditorio universal capaz de ser convencido
con las mejores razones aportadas. En las teoras de la argumentacin
importa cmo se argumenta, cmo se motiva, cmo se descubren los
argumentos, cules son sus tipos y cmo se puede evitar la manipulacin
de los instrumentos retricos. En otras palabras, si tenemos en cuenta
el componente de irracionalidad que puede existir en cualquier decisin,
se debe intentar darle un carcter de racionalidad a la argumentacin.
Lo fundamental en todas estas teoras es el reconocimiento de que el
razonamiento jurdico no es un proceso mecnico ni el derecho un siste-
ma axiomtico. El derecho no slo se conforma por reglas que obedecen
a la interpretacin silogstica y a la subsuncin, el derecho est tambin
conformado por principios constitucionales y directrices, y desde luego
es siempre reformulado por la argumentacin.
El reconocimiento de los principios es clave para entender el modelo
argumentativo del derecho en adicin al normativo, realista, o pura-
mente axiolgico. Los principios y la argumentacin han superado la
visin formalista del derecho centrada exclusivamente en una de las
expresiones de las normas que son las reglas.
Criterios que desde luego debe de tomar en cuenta el estado mexi-
cano para corregir sus nuevas poltica pblicas en un sano criterio de la
imparticin y procuracin de justicia, porque de mucho vale que adop-
temos figuras jurdicas novedosas si no se cuenta con la infraestructura
de esas innovaciones.
Por qu no mejor ser sencillos y que el juez en pleno uso de sus
facultades, con plena imparcialidad; al recibir un caso en concreto de
cualquier ndole reciba, la pretensin sea denuncia, querella, queja,
demanda o peticin, reciba las pruebas y que l aporte y solicite a

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 65

las partes pruebas que a su criterio son necesarias, para encontrar la
verdad histrica de los hechos pretendidos, procurando previamente
la conciliacin entre las partes pero de manera novedosa en donde el
juez o el conciliador, exija el derecho violentado y emita una decisin
previa, ello en virtud de que si el juicio continua, ya ste sepa hacia
donde debe ir el fallo y no que las partes, apuesten en el juicio a un error
tcnico o humano, pues ello vulnera las relaciones sociales entre las
partes, y el juez resuelve de manera mecnica o robtica, no conforme
a la justicia pero s atendiendo al derecho. Por lo que el gobernante se
encuentra a la defensiva de la propia ley. Efectivamente a esta opinin
sumamos la de Hayek, que dice;
significa que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de
antemano-normas que hacen posible prever, con bastante certeza, como usar
la autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias, y planear
los asuntos de los individuos con base en este conocimiento.12

Conclusiones

Primera. Necesitamos un cambio en la cultura jurdica nacional que

acompae al estado de derecho. Es absurdo que haya una transicin que
plantee slo como cambio en las reglas del juego poltico las que tienen
que ver con el acceso y el ejercicio del poder pblico, pero que no se
plantee tambin como un cambio en la manera de concebir y entender
el derecho por parte de los operadores jurdicos.
Segunda. Se podran hipotticamente acordar las mejores reglas e
instituciones, pero esto poco servira si tal proceso no se acompaa con
maneras diversas de entender lo jurdico y las potencialidades que esa
nueva comprensin genera para mejor proteger y garantizar los derechos
fundamentales y los principios democrticos. Un cambio en la cultura

12
Hayek, F.: The Road to Serfdom, London, 1994, p. 54

66 revista jurdica jalisciense, nm. 1/2010

jurdica potenciara los avances institucionales, les dara una profundi-
dad que hoy no se tiene.
Tercera. Incluso se tiene la conviccin de que, entre otras razones,
nuestra transicin no ha avanzado lo suficiente porque los operadores
jurdicos la suelen frenar con sus visiones tradicionales sobre el derecho,
principalmente los lmites que incorporan las escuelas tradicionales de
la interpretacin y la argumentacin.
Cuarta. Hoy debemos entender al derecho y sus alcances de una ma-
nera diferente a la del pasado. Debemos remover dogmas y obstculos
para que lo jurdico no sea ms un elemento de neutralidad y de asepsia
social.
Quinta. La justicia y el derecho tienen que estar comprometidas con
los fines y principios del ordenamiento, pero tambin con la realidad.
El derecho no puede ser el obstculo al cambio social sino el promotor
del mismo, la palanca fundamental para nuestro desarrollo en sociedad.
Sexta. La argumentacin por s sola carece de importancia si no se
aplica con un sentido de lo justo y la legalidad. Por consiguiente no
encontramos que la interpretacin y la argumentacin si se aplica al
derecho positivo vigente en sentido estricto queda en una decisin sin
valor, por la carencia de la motivacin de la resolucin.
Sptima. En cambio la argumentacin al cumplir con su funcin de
la intepretacin hermenutica, se aplica el derecho en sentido amplio,
es decir el derecho se convierte en arte, por ser tomado en cuenta en
cuanto a los principios y fines de todas las cosas.
Octava. Actualmente en el estado de derecho que nos ha tocado vi-
vir, podemos afirmar que no existe una argumentacin adecuada en los
sectores que conocen del derecho, como son los legisladores, los jueces,
y los rganos administrativos, por lo tanto no se aplica la Justicia se
aplica el Derecho
Novena. Que el Estado Mexicano a travs de sus operadores jur-
dicos debe, modificar la legislacin a fin de quienes tienen el deber de

justicia, jueces y derechos... / rafael luviano gonzlez 67

decir el derecho, lo haga de manera eficaz, procurar la conciliacin
seria y real en donde se resuelva el conflicto atendiendo al dbil, (actor,
ofendido, agraviado, resulta vlida esta afirmacin porque un sujeto
que da causa al juicio nunca va a reclamar un derecho insatisfecho),
debiendo emitir una resolucin previa del asunto en concreto; en caso
de continuar con el proceso deber admitir las pruebas de las partes
pero aparte l deber buscar y recabar las pruebas en cualquier etapa
del proceso, hasta encontrar la verdad histrica.(Aplicable esta ltima
frase en cualquier litigio)

Fuentes
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Ferrajoli, Luigui: Razones jurdicas del pacifismo, Editorial Trota Ma-
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