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COORDENAO GERAL

Celso Fernandes Campilongo


Alvaro de Azevedo Gonzaga
Andr Luiz Freire

ENCICLOPDIA JURDICA DA PUCSP

TOMO 1

TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

COORDENAO DO TOMO 2
Celso Fernandes Campilongo
Alvaro de Azevedo Gonzaga
Andr Luiz Freire
ENCICLOPDIA JURDICA DA PUCSP
TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

DIRETOR
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA
Pedro Paulo Teixeira Manus
DE SO PAULO
DIRETOR ADJUNTO
FACULDADE DE DIREITO Vidal Serrano Nunes Jnior

ENCICLOPDIA JURDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1


<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antnio Bandeira de Mello Nelson Nery Jnior


Elizabeth Nazar Carrazza Oswaldo Duek Marques
Fbio Ulhoa Coelho Paulo de Barros Carvalho
Fernando Menezes de Almeida Ronaldo Porto Macedo Jnior
Guilherme Nucci Roque Antonio Carrazza
Jos Manoel de Arruda Alvim Rosa Maria de Andrade Nery
Luiz Alberto David Arajo Rui da Cunha Martins
Luiz Edson Fachin Tercio Sampaio Ferraz Junior
Marco Antonio Marques da Silva Teresa Celina de Arruda Alvim
Maria Helena Diniz Wagner Balera

TOMO DE TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO | ISBN 978-85-60453-36-8

Enciclopdia Jurdica da PUCSP, tomo I (recurso eletrnico)


: teoria geral e filosofia do direito / coords. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro
Gonzaga, Andr Luiz Freire So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2017
Recurso eletrnico World Wide Web
Bibliografia.
O Projeto Enciclopdia Jurdica da PUCSP prope a elaborao de dez tomos.

1.Direito Enciclopdia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,
Andr Luiz. IV. Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

O CONCEITO DE DIREITO EM HART


Katya Kozicki
William Pugliese

INTRODUO

Herbert Lionel Adolphus Hart (Harrogate, 18 de julho de 1907 Oxford, 19 de


dezembro de 1992), referido como H. L. A. Hart foi professor de Teoria do Direito
(Jurisprudence) da Universidade de Oxford, de 1952 a 1968. Sua obra O Conceito de
Direito um marco do pensamento jurdico do sculo XX. Hart foi um dos responsveis
pela aproximao da filosofia da linguagem com o Direito, sendo tambm um dos
principais nomes vinculados ao positivismo jurdico. Tamanha foi a contribuio e a
relevncia de sua obra que grande parte da produo cientfica da Teoria do Direito, aps
a publicao da primeira edio do Conceito de Direito, acolhia ou rejeitava suas
premissas, sem deixar de consider-las. Assim, Hart influenciou toda uma gerao de
juristas, tais como Ronald Dworkin, Joseph Raz e Neil MacCormick. Seu trabalho ainda
discutido em escolas de Direito de todo o mundo.

SUMRIO

Introduo ......................................................................................................................... 2

1. H. L. A. Hart: vida e observaes iniciais sobre O Conceito de Direito ................ 3

2. O conceito de obrigao em Hart ............................................................................ 6

2.1. As diferenas das regras sociais e dos hbitos de comportamento ............. 8

2.2. O ponto de vista hermenutico .................................................................. 10

2.2.1. Pontos de vista interno e externo das normas ................................ 10

2.2.2. O intrprete .................................................................................... 11

2.2.3. Ser obrigado a e ter uma obrigao ........................................ 14

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2.3. O problema da aplicao no direito ....................................................... 16

2.4. Obrigao moral e obrigao jurdica ....................................................... 17

3. O conceito de direito de H. L. A. Hart: estrutura do sistema jurdico e textura aberta


............................................................................................................................... 21

3.1. Regras primrias e secundrias ................................................................. 22

3.2. O problema da validade jurdica ............................................................... 24

3.3. A textura aberta do direito ......................................................................... 27

Referncias ..................................................................................................................... 31

1. H. L. A. HART: VIDA E OBSERVAES INICIAIS SOBRE O CONCEITO DE DIREITO

Herbert Lionel Adolphus Hart H. L. A. Hart uma das provas de que a


relao entre a teoria e a prtica do Direito inextricvel.1 Nascido em 1907, em
Harrogate, no Reino Unido, estudou histria e filosofia na New College, da Universidade
de Oxford.2 Em seguida, decidiu dedicar-se ao estudo do Direito, tendo sido aprovado
nas provas do Bar e admitido como advogado em 1932. Por oito anos, Hart exerceu a
advocacia nas cortes de Chancery do Reino Unido. Suas reas de atuao eram,
principalmente, responsabilidade civil, famlia, sucesses e tributos. Neste perodo, foi
convocado para assumir uma cadeira na New College, mas recusou, pois tinha ambies
na advocacia.
O rumo da vida de Hart mudou, assim como o rumo da imensa maioria dos
ingleses, com a guerra. Neste perodo, Hart assumiu um posto do funcionalismo pblico
na inteligncia militar britnica. Curiosamente, seu interesse pela filosofia foi reacendido
por dois colegas que tambm trabalhavam na inteligncia durante a guerra. Os dois eram
filsofos de Oxford3 e, nos intervalos, suas conversas costumavam se voltar para a
filosofia.

1
Professor H. L. A. Hart - Herbert Hart - provides an object lesson in the inextricable mutual involvement
of the theoretical and the practical in jurisprudence. MacCORMICK, Neal. H. L. A. Hart: jurists profiles
in legal theory, p. 2.
2
As informaes histricas aqui relatadas tm como fontes primordiais LACEY, Nicola. A life of H. L. A.
Hart: the nightmare and the noble dream; e MacCORMICK, Neal. Op. cit.
3
Gilbert Ryle e Stuart Hampshire.

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Passados os anos de conflito, a New College renovou o convite a Hart para


assumir uma de suas cadeiras de filosofia. Hart aceitou o desafio de, aps dezesseis anos
de vida prtica como advogado e servidor pblico, desenvolver um trabalho intelectual e
acadmico. A cadeira, repita-se, era de filosofia, de modo que Hart no cogitava
desenvolver relaes entre este tema e questes jurdicas. No entanto, sua experincia
profissional se mostrou relevante para discusses da poca na filosofia: a manipulao da
linguagem que Hart praticava como advogado vinha sendo estudada academicamente
pelos filsofos. Assim, os temas comearam a se aproximar.
Em 1952, Arthur Goodhart afastou-se da cadeira de Teoria do Direito, de
Oxford. Apesar das poucas publicaes, a combinao de conhecimento filosfico aliado
ao prtico-jurdico fizeram com que Hart, ao invs de outros candidatos, fosse apontado
como sucessor da cadeira. Esta deciso, tomada em Oxford, certamente mudou os rumos
do Direito.
Sua primeira conferncia como professor de Teoria do Direito j provocou
controvrsias ao defender que os juristas deveriam analisar o uso da linguagem no Direito.
No entanto, os efeitos das propostas hartianas de relacionar a filosofia da linguagem com
o Direito s atingiram uma audincia maior com a publicao de suas primeiras obras.
Em 1959, Causation in the Law, escrito em coautoria com Tony Honor,4 j se utilizava
de recursos lingusticos para compreender o significado e o conceito de causa no Direito.
A obra seminal de Hart, porm, foi publicada em 1961. O Conceito de Direito,5
em sua primeira edio, considerado, mesmo por seus maiores crticos, uma das obras
primas da Teoria do Direito do sculo XX. Por hora, vale dizer que grande parte da Teoria
do Direito contempornea passa pela discusso se adota ou refuta as premissas de Hart.
Mais sobre O Conceito de Direito, porm, ser desenvolvido adiante.
Aps a publicao do Conceito de Direito, Hart seguiu na cadeira de Teoria do
Direito at 1968. Neste perodo, publicou Law, Liberty and Morality (1963), The Morality
of the Criminal Law (1965) e Punishment and Responsibility (1967). Alm disso,
envolveu-se em muitos trabalhos editoriais, dirigindo revises de clssicos como John
Austin e Jeremy Bentham. Justamente por essas atividades, Hart renunciou sua cadeira

4
HART, H. L. A.; HONOR, Tony. Causation in the law, 1959.
5
HART, H. L. A. The concept of law, 1961.

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em Oxford para dedicar-se pesquisa e a cargos administrativos (foi, por exemplo, diretor
da Brasenose College, tambm da Universidade de Oxford). De todo modo, at sua morte,
em 1992, Hart procurou responder seus crticos, o que fez de modo substancial em um
ps-escrito ao Conceito de Direito, o qual foi publicado apenas em 1994.6
Como exposto, a Teoria do Direito de Hart resultado da combinao de sua
experincia prtica e de suas incurses na filosofia. Isto fez com que O Conceito de
Direito marcasse no apenas uma nova etapa no pensamento jurdico, mas tambm uma
nova metodologia calcada na filosofia da linguagem7 at ento desconhecida dos
juristas.
Ao iniciar propriamente a anlise do pensamento hartiano, as preocupaes
iniciais tratam de compreender o problema da obrigao jurdica e a estrutura do sistema
jurdico, tal como Hart os concebe.
Nesta perspectiva, o item 28 busca responder aos seguintes problemas: o do
carter obrigatrio do Direito e o da forma pela qual ele atua na vida dos sujeitos
participantes do sistema. Para tanto, analisam-se alguns jogos lingusticos que podem
expressar a imposio de condutas e a forma pela qual os participantes do jogo leem o
Direito. Outrossim, possvel conceber o Direito como um jogo de linguagem, tomando
os diversos enunciados jurdicos como possibilidades de jogos lingusticos o que
demanda a compreenso do carter normativo destes enunciados. Nesta concepo
hermenutica reside a importncia do intrprete enquanto sujeito do conhecimento. Isso
remete outra rbita da questo, qual seja, o problema da aplicao do Direito.
O item 3 apresenta uma anlise da estrutura do sistema jurdico, enquanto unio
de normas primrias e secundrias. O problema da validade jurdica est, em Hart,
indissociavelmente ligado regra de reconhecimento, motivo pelo qual esta merece
especial ateno. O item tambm trata da textura aberta do Direito e dos problemas que
dela advm.

6
HART, H. L. A. The concept of law, 1994.
7
Para uma anlise aprofundada da relao de HART com a filosofia da linguagem, ver KOZICKI, Katya.
Herbert Hart e o positivismo jurdico. Textura aberta do direito e discricionariedade judicial.
8
O contedo dos itens 2 e 3 desse texto constituem uma sntese do que j se encontra publicado em
KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio. Interpretao do direito e responsabilidade judicial e
KOZICKI, Katya. Herbert Hart e o positivismo jurdico. Textura aberta do direito e discricionariedade
judicial.

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2. O CONCEITO DE OBRIGAO EM HART

H uma convergncia entre as vrias correntes que buscam a compreenso do


Direito especialmente no assim chamado positivismo jurdico9 no sentido de atribuir
importncia noo de obrigao jurdica. De certa forma, poder-se-ia dizer que a
explicitao de certos comportamentos como obrigatrios ou no que permite a
apreenso do significado do fenmeno jurdico. Ou seja, compreender o Direito seria,
antes de mais nada, a compreenso do contedo obrigatrio de suas normas.
Isto to mais verdadeiro quando se busca a posio de Hart frente ao Direito.
Se certo como de resto em toda sua obra que este autor no nos fornece um
conceito ou definio do termo obrigao, preferindo, ao invs, explicar o termo
dentro do seu contexto de utilizao, tambm certo que este serve praticamente como
um fio condutor no sentido de explicitar o fenmeno jurdico. Assim, para Hart onde
h direito, a a conduta humana torna-se em certo sentido no facultativa, obrigatria.10
Ao mesmo tempo em que Hart destaca a importncia de caracterizar o que uma
obrigao (vale dizer, em que contexto as condutas so ou no obrigatrias), ele vincula
diretamente a obrigao existncia de uma regra. Com isto se quer dizer que, em certo
sentido, onde existe uma obrigao haver, por certo, uma regra a estabelec-la, uma

9
Aqui se faz necessrio explicitar o conceito de positivismo jurdico, nos termos em que este aparece na
obra de Hart. O positivismo hartiano pode ser chamado de positivismo institucionalista, dentro da
concepo de que, em Hart, o direito tomado como um fato institucional. Hart satisfaz a condio
positivista da adoo de um conceito descritivo do direito (no sentido de ser possvel determinar a existncia
e o contedo de um sistema jurdico sem recorrer a consideraes de ordem valorativa). Tambm no se
pode esquecer a influncia que a obra de Bentham teve na obra de Hart e, de forma geral, em toda teoria
jurdica anglo-americana. Jeremy Bentham oferece ao estudo do direito uma teoria geral, que se divide em
duas partes distintas: uma normativa (preocupada com aspectos normativos do direito) e outra conceitual
(preocupada com questes filosficas). Isto implicou que alguns autores tratem a teoria jurdica hartiana
como uma verso sofisticada da parte conceitual da teoria geral do direito de Bentham (como, por exemplo,
Ronald Dworkin. Taking rights seriously, p. ix.). Tambm no se pode deixar de observar que o chamado
positivismo institucionalista de Hart se distancia do positivismo descritivo de Kelsen, quer quanto s
matrizes filosficas presentes em uma e outra obra (em Hart a Filosofia da Linguagem Ordinria, em Kelsen
o neopositivismo lgico), quer quanto ao problema da ontologia das regras, que em Hart pressupe uma
compreenso mais alargada, possibilitando que ele d conta do carter fortemente institucionalizado do
direito. Ainda assim, Hart permanece fiel tradio positivista, considerando que a legitimao do sistema
se d pela referncia legalidade do procedimento de normatizao a procedncia da norma. Neste
sentido: The legitimation of the legal order as a whole shifts do its origin, that is, to a basic norm or rule
of recognition that legitimates everything without itself being capable or rational justification; as a part of
a historical form of life, it must be factually accepted as settled custom. HABERMAS, Jrgen. Between
facts and norms. Contributions to a discourse theory of law and democracy, p. 203.
10
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 92.

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pauta objetiva para atuar (ainda que, ao contrrio, nem toda regra prescreva,
necessariamente, uma obrigao). Hart afirma que existe um mundo inteiro de questes
onde a obrigao e o dever esto verdadeiramente em casa: este mundo o direito, j que
ambas as expresses resultam quase sempre apropriadas para toda proibio em virtude
das normas de um sistema jurdico em vigor.11
Dentro da tradio hermenutica em que se insere a sua obra, Hart analisa o
Direito, antes de mais nada, como um fato institucional.12 Nesta perspectiva, ele supera a
noo imperativista de obrigao de John Austin,13 bem como a noo preditiva da
obrigao jurdica,14 cara ao realismo jurdico. Ao conceber o problema da
obrigatoriedade jurdica como um fato social, ou seja, relacionada prtica efetiva do
participante do grupo social,15 Hart evidencia a importncia de uma abordagem
hermenutica do Direito. Com isso, quer-se dizer que no basta a anlise do Direito como
comportamento governado por regras ou a considerao de que o Direito uma
antecipao do que os tribunais faro. necessrio, nesta tica, a compreenso do ponto
de vista do participante do sistema. Isto s possvel a partir da elucidao da forma
com os membros da coletividade atuam no sistema e recebem suas prescries.
Este item procura situar a tematizao hartiana da noo de obrigao. Com este
intento, o primeiro objetivo ser compreender de que forma as regras sociais se
diferenciam dos meros hbitos de comportamento. A partir da compreenso do ponto de
vista interno e do ponto de vista externo do participante do sistema, tambm possvel
compreender a diferena fundamental existente nos jogos de linguagem ter uma
obrigao e ser obrigado a. Da mesma forma, a partir do ponto de vista interno das
regras que se pode tematizar a questo de ser ou no possvel um conhecimento do Direito
sem aceitao, o que nos levar ao problema da aplicao do Direito. Por ltimo,
evidencia-se de que forma a obrigao jurdica se contrape obrigao moral.

11
HART, H.L.A. Obbligazione morale e obbligazione giuridica. Contributi all'analise del diritto, p. 171.
Traduo livre.
12
A noo do Direito como fato institucional e, em geral, a Teoria do Direito de Hart foi e ainda o ponto
de partida de uma srie de tericos do Direito dos sculos XX e XXI. Como exemplo, ver MacCORMICK,
Neil; WEINBERGER, Ota. An institutional theory of law: new approaches to legal positivism.
13
AUSTIN, John. The Province of jurisprudence determined; and, the uses of the study of jurisprudence.
A edio original de 1832.
14
A este respeito conferir LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 242.
15
HART, H.L.A. Obbligazione morale e obbligazione giuridica. Op. cit., p.176.

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2.1. As diferenas das regras sociais e dos hbitos de comportamento

A caracterizao acerca das regras sociais surge em Hart quando este toma como
evidente que o Direito no pode ser entendido apenas como um conjunto de hbitos
sociais. Ainda que estes dois grupos regras e hbitos tenham em comum a
generalidade (ou seja, dirigem-se e normalmente so aceitos pela maioria das pessoas),
possuem ntidos traos que os diferenciam e devem ser ressaltados. Alis, Hart estrutura
grande parte de seu pensamento em dicotomias (no caso presente, regras x hbitos),
explicitando o significado dos termos a partir de sua oposio a outros que, se no lhe so
antagnicos, deles se diferenciam muito.
Afora a semelhana acima ressaltada a generalidade de que se revestem regras
e hbitos eles se diferenciam basicamente em trs aspectos, de que passaremos a tratar.
Primeiramente, a mera convergncia de comportamento de um grupo basta para
configurar que ele tem um hbito. O hbito se caracteriza independentemente de se o
desvio a ele ou no objeto de crtica. Ao contrrio, a mera convergncia de atitudes
padro dos membros do grupo no basta para caracterizar a existncia de uma regra. Para
que seja correto falar em regras no sentido de uma pauta objetiva de atuao
necessrio que o desvio a elas seja no somente objeto de crtica mas tambm que haja
uma presso social no sentido de atuar conforme a regra.16
Em segundo lugar, quando se est frente a uma regra, o desvio ao padro de
comportamento por ela imposto no s determina a realizao de crticas mas tambm
determina que elas sejam encaradas como legtimas ou justificadas.17 Ou seja, em
ocorrendo desvio na conduta recomendada pela regra, sero formuladas crticas a esses
desvios. Porm, mais importante, que tanto aqueles que fazem estas crticas quanto
em sua maior parte aqueles a quem elas so dirigidas, aceitam-nas como justificadas ou
justificveis. Afinal, o participante, a par da identidade e generalidade de comportamentos
que levaram ao estabelecimento da regra, interiorizou a pauta de atuao nela contida.
Isto leva mais importante distino entre regras e hbitos.

16
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 64.
17
Idem, p. 65.

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As regras sociais ao contrrio dos simples hbitos possuem um aspecto


interno e um aspecto externo. O aspecto interno diz respeito ao participante do grupo,
aquele que aceita a regra como norma de comportamento, mas que a tem tambm como
um padro geral de comportamento a ser aceito pelo grupo como um todo. Em
contraposio, o aspecto externo da norma diz respeito quele observador externo ao
sistema, que no aceita a conduta imposta pela norma (ou a ela indiferente) ainda que
possa atuar segundo seu comando -, limitando-se verificao daquele comportamento
fsico e regular, perceptvel a qualquer um. Esse aspecto externo possudo pelas regras
sociais e tambm pelos hbitos.
Em que medida estas distines entre regras e hbitos permite esclarecer melhor
a noo de obrigao?
Segundo Nelson Reyes Soto,18 isto se d por dois motivos: 1) porque a
existncia de tais regras o fundo normal ou contexto prprio, ainda que no expresso,
de tal enunciado (obrigao), e 2) porque a funo distintiva deste ltimo aplicar tal
regra a uma pessoa particular, destacando o fato de que seu caso est compreendido por
ela.
Hart considera que, em havendo Direito, haver a imposio de condutas, no
sentido de estabelecer-se comportamentos obrigatrios, no-facultativos. Tambm j se
destacou que (a) afirmao de que algum tem ou est sujeito a uma obrigao traz na
verdade implcita a existncia de uma regra; todavia, nem sempre se verifica o caso de,
quando existem regras, o padro de comportamento exigido por elas ser concebido em
termos de obrigao.19 Com frisa-se que: a) o Direito se caracteriza por estabelecer
obrigaes; b) atravs das regras que estas obrigaes so estabelecidas e c) embora as
regras imponham obrigaes (ou melhor, que as obrigaes estejam enunciadas nas
regras), nem toda regra contm necessariamente uma obrigao.
Da oposio entre regras e hbitos sociais, possvel identificar trs traos que
caracterizam as regras como obrigatrias.
Em primeiro lugar, a constatao de que a procura de conformidade s regras
acentuada, havendo uma forte presso social no sentido de que elas sejam respeitadas.

18
SOTO, Nelson Reyes. La teoria de la obligacion en el concepto de derecho de H. L. A. HART. H. L. A.
Hart y el concepto de derecho. Revista de ciencias sociales, n 28, p. 253. Traduo livre.
19
HART, H.L.A. O conceito de direito, 95-96.

9
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Em segundo lugar, estas regras so tidas pela maioria dos membros do grupo como
boas ou, no mnimo, convenientes. E, por fim, Hart sustenta que (...) geralmente
reconhecido que a conduta exigida por estas regras pode, enquanto beneficia outros, estar
em conflito com o que a pessoa que est vinculada pelo dever pode desejar fazer.20 Ou
seja, a conduta imposta pela norma pode ir de encontro ou ir contra aquilo que a pessoa
poderia pretender fazer naquele momento.
Na realidade, o carter obrigatrio da regra deriva em grande parte da presso
social que exercida no sentido de v-la respeitada e isto independe de estar o seu
destinatrio em acordo ou desacordo a ela. Embora tambm seja verdadeiro que a
aceitao da regra como conveniente ou no pelo grupo que leva a sua incluso no
sistema (aceitao, neste sentido, no envolve aprovao valorativa21). Em ltima
anlise, esta aceitao ter sempre um contedo ideolgico, norteador dos ideais do
grupo.
precisamente neste ltimo ponto que reside a importncia do que vem a ser o
aspecto interno e o aspecto externo das regras, inclusive no sentido de superar a teoria
da obrigao jurdica de John Austin.

2.2. O ponto de vista hermenutico

2.2.1. Pontos de vista interno e externo das normas

Conforme acentua Jos Lamego,22 a partir da correta anlise do que vem a ser
o ponto de vista interno das regras que se pode no s superar a teoria preditiva clssica
(marcadamente de John AUSTIN), como tambm estabelecer a diferena fundamental
existente entre os jogos de linguagem ter uma obrigao e ser obrigado a. Tambm
a partir dessa anlise que ser permitido delimitar em que medida possvel um
conhecimento do Direito sem aceitao. Por fim, a partir desta anlise que ser possvel
avanar nas teorias jusnaturalistas, as quais no esclarecem suficientemente as

20
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 97.
21
MACEDO Jr., Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia: Dworkin e a teoria do direito contempornea, p.
124.
22
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 243.

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especificidades da obrigao moral e da obrigao jurdica preferindo, ao invs,


identificar sempre um carter moral das regras jurdicas.
Na esteira da Filosofia da Linguagem Ordinria de Wittgenstein e J. L. Austin,23
Hart assume a noo de que a linguagem no se presta funo de mediador entre o
sujeito e a realidade (mediao sujeito-objeto) mas reconhece nela um fator fundamental
de mediao na relao sujeito-sujeito. Da linguagem como representao da realidade
atravs de signos e smbolos prprios (caracterstica de Wittgenstein na sua chamada
primeira fase, a do Tractatus Logico-Philosophicus), parte-se para uma concepo dos
fenmenos sociais na qual se destaca a mediao intersubjetiva realizada por ela. Ou seja,
ressalta-se a instrumentalidade da linguagem no mais como representativa de objetos ou
referente realidade e sim como instrumento de mediao dentro de uma situao
comunicacional.
Com isso opera-se um deslocamento do aspecto semntico da linguagem (aquele
que se relaciona aos objetos por ela designados), que nos permite estabelecer condies
de verdade para os enunciados lingusticos, para o mbito pragmtico da linguagem. Ou
seja, entende-se esta enquanto uso, enquanto modo de significar. Uma anlise pragmtica
da linguagem importa uma verificao do contexto em que se realiza o processo de
comunicao. essa mediao sujeito/sujeito, realizada pela linguagem, que interessa ao
conhecimento interpretativo ou hermenutico.
Verdadeiramente, esta teoria do significado a partir de uma base pragmtica
que vai permitir a atuao (applicatio) do sistema no ato discursivo concreto.24 dentro
desta perspectiva acentuadamente hermenutica em que o ponto de vista determinante
o do intrprete, que a concepo de Hart acerca do fenmeno da obrigatoriedade jurdica
construda.

2.2.2. O intrprete

23
Ver, em especial, WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas; WITTGENSTEIN, Ludwig.
Tratado lgico-filosfico; AUSTIN, John Langshaw. Outras mentes. Os pensadores; AUSTIN, John
Langshaw. Quando dizer fazer. Palavras e aes.
24
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 136.

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Em Hart, compreender o Direito passa a ser, necessariamente, compreender o


seu carter institucional, o que demanda um ponto de vista interno na compreenso do
seu sentido.
O que se chama ponto de vista interno ou aspecto interno das regras
pressuposto da compreenso das regras que compem a prtica institucional. A
explicitao de noes como a de regra ou obrigao jurdica s pode ser feita a partir do
conhecimento das regras constitutivas do sistema, da gramtica do jogo de linguagem
em questo. Existe, dessa forma, uma circularidade na compreenso dos significados.
tambm neste sentido que se afirma ter Hart estabelecido uma noo social de obrigao.
Explicitando o que vem a ser o aspecto interno e externo, Hart aponta:
(...) [q]uando um grupo social tem certas regras de conduta, este fato confere
uma oportunidade a muitos tipos de assero intimamente relacionados,
embora diferentes, porque possvel estar preocupado com as regras, quer
apenas como um observador, que no as aceita ele prprio, quer como membro
de um grupo que as aceita e usa como guias de conduta.25
O primeiro representa o ponto de vista externo do intrprete e o segundo o ponto
de vista interno.
O ponto de vista externo ou do observador do sistema pode assumir
diferentes formas. Neste aspecto, o observador pode referir-se forma sob a qual os
membros do grupo comportam-se de acordo com as regras, destacando o ponto de vista
interno que estes adotam. Mas ele pode tambm contentar-se com a mera observao de
padres regulares de conduta em conformidade com as regras, observando tambm que
s atitudes em desconformidade a estas se seguiro reaes hostis por parte dos membros
do grupo. Neste ltimo sentido, possvel ao observador externo predizer a sano ou
castigo que ser imputado quele que violar a regra.
Nesta linha de raciocnio, Hart sustenta que este observador jamais poder se
referir quela regularidade de comportamentos como vinculada a regras, ou a noes que
lhes so vinculadas, como obrigao e dever. Em vez disso, ser feita em termos de
regularidades observveis de conduta, de predies, de probabilidades e de sinais.26 Este
ponto de vista pode reproduzir de forma aproximada a maneira como as regras funcionam.

25
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 99.
26
Idem, p. 99.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

No lhe ser possvel, porm, a compreenso de como as pessoas que aceitam tais regras
e que pautam suas condutas em conformidade a elas o fazem. Tambm no lhe ser
possvel a compreenso da aceitao que aquelas pessoas tm do sistema.
Ao contrrio, tem-se que em Hart, para entender o aspecto interno do Direito,
necessria (...) uma atitude crtico-reflexiva em relao a certos tipos de comportamento
enquanto padres comuns e que ela prpria se manifeste crtica incluindo autocrtica
em exigncias de conformidade e no reconhecimento de que tais crticas e exigncias so
justificadas.27
O ponto de vista interno exige, assim, um elemento cognitivo (atitude reflexiva)
e um elemento volitivo (atitude crtica). O elemento cognitivo manifesta-se na descoberta
da correlao entre certos atos (e suas consequncias) e o contedo da regra de conduta.
Esta correlao d origem a padres de conduta em consonncia com a norma. J o
elemento volitivo refere-se ao desejo ou preferncia que este padro se mantenha, para o
sujeito que formula o enunciado e para os outros.
O ponto de vista interno um reflexo da maneira pela qual o grupo encara o seu
comportamento de acordo com as normas, utilizando-se delas como base para a sua
conduta social. Ao mesmo tempo, deste ponto de vista, justifica-se a hostilidade para com
aqueles que violam as normas do grupo. O formulador deste raciocnio age de acordo
com as regras e as aceita como tal, esperando que os outros ajam da mesma forma.
este ponto de vista interno que posiciona o participante frente ao sistema
jurdico, permitindo-lhe a exata compreenso da dimenso do seu significado. Esta
apreenso do significado jamais ser possvel ao observador externo. Para Lamego (a)
rejeio de um paradigma puramente observacional ou externo na anlise dos
fenmenos da interao humana comum quer tradio hermenutica quer a algumas
orientaes no mbito da filosofia analtica e da ao.28 Ainda, segundo este autor, (o)
comportamento significativo um comportamento governado por regras a explicitao
do seu sentido implica a apreenso de tais regras e no uma mera regularidade de
conduta ou convergncia de hbitos de comportamento.29

27
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 66.
28
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 145.
29
Idem, p. 145.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

deste aspecto interno que Hart ressalta a noo de obrigao, explicitando-a


na oposio ser obrigado a e ter uma obrigao. Essa distino ser examinada no
item a seguir.

2.2.3. Ser obrigado a e ter uma obrigao

Para Hart, a afirmao ser obrigado a (ou, na sua forma pretrita foi obrigado
a) , frequentemente, uma afirmao respeitante s crenas e motivos que levam o sujeito
a comportar-se de tal ou qual forma. Geralmente estes motivos de obedincia esto
vinculados convico do sujeito de que um mal lhe seria infringido caso no se
comportasse de acordo com o comando.
Analisando o enunciado ser obrigado a, verifica-se que se trata de um
enunciado constatativo, no sentido de que demonstra (declara) a convico do sujeito de
estar vinculado ao cometimento da ao. , de incio, um ato ilocutrio, visando
produo de um efeito pelo receptor. Isto significa que o locutor utiliza a sentena com o
intuito de obter a realizao da conduta pelo destinatrio dela, influenciando-o na sua
esfera de deciso. Num segundo momento, aquele ato ilocutrio inicial pode servir de
veculo para a realizao do ato perlocutrio (se o locutor logra xito com a ordem
proferida, isto , se o destinatrio a executa).
precisamente por esta possibilidade do ato assumir distintamente a
configurao de locutrio, ilocutrio e perlocutrio que se pode comear a compreender
as diferenas entre ambas as expresses. Para Hart, a expresso foi obrigado a
representa nitidamente a implicao de que o sujeito destinatrio do ato ilocucional
realizou a ao pretendida. Ou seja, proferido o enunciado (no caso um comando ou
ordem), seu destinatrio seguiu o comando e produziu o efeito pretendido.
Ao contrrio, o enunciado ter uma obrigao no conduz implicao de que
a pessoa efetivamente se comporta como pretendido. Assim, a expresso foi obrigado a
deve-se ao proferimento performativo ser obrigado a, sendo este um ato perlocutrio,
significando que a ao do locutor conseguiu (atingiu) o resultado por ele pretendido. J
o enunciado ter uma obrigao pode alcanar ou no o estgio perlocucionrio,
conforme aquela conduta entendida como obrigatria seja ou no realizada.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

Prosseguindo no estabelecimento das distines que Hart ressalta, v-se que o


enunciado de que algum tinha a obrigao de um enunciado que independe de
quaisquer motivaes psicolgicas por parte do sujeito que o recebe. Assim, o sujeito
pode ter a obrigao de comportar-se de determinada forma, ainda que em seu ntimo no
se sinta obrigado a faz-lo. Esta enunciao , assim, geralmente um ato constatativo
(ou locucional), no sentido de que declara a obrigao (descreve-a), sem que se vincule a
sua realizao e, tambm, no sentido de que no acarreta a implicao da realizao da
conduta.
Em sntese, o enunciado ser obrigado a uma ilocuo, a qual visa produo
de um efeito no receptor, assumindo ento um carter performativo. Inversamente, o
enunciado ter uma obrigao declara uma situao referida, cujo objetivo pode ou no
se realizar. A primeira expresso d conta da relao de causalidade entre o resultado e
suas motivaes, mas no explicita nenhum carter normativo do enunciado. Somente a
expresso ter uma obrigao pode dar conta deste segundo aspecto.
Com estas constataes Hart supera o conceito imperativista ou preditivo da
obrigao de John Austin. A teoria preditiva da obrigao, de John Austin, trabalha o
conceito de obrigao ou dever a partir da ideia de previso ou probabilidade de um
castigo quando do seu inadimplemento.30 Hart contesta esta teoria com base nos aspectos
que se passa a enunciar.
A objeo mais simples que Hart levanta a esta teoria a de que nem sempre h
coincidncia entre o enunciado de que algum tinha uma obrigao e o enunciado de
previso da probabilidade de um castigo em caso de descumprimento da obrigao. Ou
seja, o sujeito pode furtar-se ao cumprimento da obrigao e mesmo assim no sofrer
nenhuma sano.31
Por outro lado, a anlise da afirmao da obrigao como clculo das
probabilidades da imputao de sano encobre o fato de que, ainda que os desvios de

30
Sobre a relao entre Direito e sano na obra de John Austin: (d)essa forma, Austin, na elucidao do
conceito de lei, chega ao seguinte resultado: o conceito de lei envolve o conceito de comando. O conceito
de comando, por sua vez, envolve o conceito de sano, e o conceito de sano envolve o conceito de dever
(ou obrigao). (...) Cada um desses termos comando, sano, e dever denota, segundo Austin, uma
parte de uma mesma noo, a saber: a noo de lei (ARAUJO, Marcelo de. Austin, John. Dicionrio de
filosofia do direito, p. 74).
31
Hart cita o exemplo do sujeito que tinha a obrigao de apresentar-se ao servio militar mas que, ou por
ter escapado jurisdio, ou por ter corrompido com sucesso o funcionrio ou o tribunal, no tinha a menor
possibilidade de vir a sofrer a sano prevista. HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 94.

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comportamento sofram reaes hostis, o uso ou funo caracterstico do termo obrigao


no consiste em predizer a sano e sim dizer que o caso de uma pessoa cai sobre tal
regra.32
Porm, a objeo fundamental que Hart faz a esta teoria deriva do fato de que,
quando da existncia de regras sociais, o seu descumprimento no um fundamento para
que se preveja a imputao da sano. O desvio da regra representa, na realidade, a razo
ou justificao para o castigo.33
Hart supera, com a distino levantada entre os dois enunciados, no s a teoria
de John Austin, como tambm a corrente que pretende ver por trs do conceito de
obrigao somente sentimentos de compulso ou presso social.

2.3. O problema da aplicao no direito

Este item volta-se compreenso da aplicao do Direito, bem como o fato de o


problema do aspecto interno e externo das regras remeter questo de saber se possvel
(e em que medida) um conhecimento sem aceitao do Direito.
Mesmo se o conhecimento derivar do ponto de vista interno, da apreenso das
regras constitutivas do sistema, ainda assim existe a possibilidade de um conhecimento
sem aceitao (ou seja, compreensivo mas sem aceitao das regras e instituies). No
Direito, a interpretao correta das regras ou das prticas judiciais (de um ponto de vista
interno) no implica, necessariamente, a adoo de tais regras ou prticas. Neste sentido,
Hart no d conta de que a correta compreenso dos enunciados no os torna vinculativos.
Isto nos interessa no sentido de situar a questo da aplicao do Direito, ou a
maneira como os funcionrios do sistema atuam com os instrumentos jurdicos. Do
ponto de vista, por exemplo, do estudante de Direito, basta que ele assuma um ponto de
vista interno para a compreenso do fenmeno jurdico. Porm, no tocante ao aplicador
da lei, aquele que a vai pr em prtica, tal ponto de vista no suficiente. A interpretao
operativa (exercida pelos juzes) requer mais do que isso: a aceitao das regras do
sistema.34

32
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 98.
33
Idem, p. 94.
34
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 164.

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Do juiz, espera-se que, alm de compreender as normas, possua um grau de


comprometimento com o sistema, uma vez que a atividade decisria no se esgota com o
compreender. O comprometimento significa um conhecimento com aceitao. O juiz,
a par de compreender as normas e de estar apto a adequar os fatos s hipteses normativas,
deve possuir a convico de tomar os enunciados em questo como enunciados
vinculativos. Entendemos ento, por aplicao (applicatio), aquela linguagem normativa
utilizada pelo juiz: a atuao do Direito nesse caso.
A aplicao revela, ento, a problemtica existente entre conhecimento e ao;
no Direito, a questo de como se relacionam o seu conhecimento e a sua aplicao. Para
Lamego, esta possibilidade de conhecimento sem aceitao que vai permitir um
conhecimento analtico-formal do Direito sem resvalar para uma abordagem crtico-
valorativa.35 Ao mesmo tempo, esta possibilidade de saber descomprometido tambm
afirma a possibilidade de um analista da prtica social compreender perfeitamente o seu
funcionamento (sob um ponto de vista interno) sem a ele se vincular (por exemplo: o
professor de Direito anarquista que compreende o sistema jurdico, mas no o aceita).

2.4. Obrigao moral e obrigao jurdica

O prximo passo para a compreenso de Hart esclarecer de que forma a


obrigao jurdica se diferencia da obrigao moral.
Para Hart, existem dois grandes setores nos quais a moral se divide e que
importam distintas consideraes: o setor da moral individual e o setor da moral
coletiva.36 O campo da moral individual diz respeito quelas pautas de regulao da
conduta que se reportam ao indivduo em especial, mas que no so partilhadas por um
nmero especial ou relevante de pessoas. Ao contrrio, a moral coletiva se reporta quelas
pautas de conduta que so aceitas e compartilhadas por um grupo social.
A chamada moral coletiva possui alguns traos que, para Hart, marcam a sua
oposio quela moral individual. O primeiro destes traos que a moral coletiva se
assenta sobre determinadas regras pautas de conduta compartilhadas pelo grupo e que

35
LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia, p. 161.
36
A este respeito conferir o Cap. VIII da obra O conceito de direito.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

se diferenciam das demais regras, quer pela presso social sria que as sustentam, quer
pelo considervel sacrifcio dos interesses ou inclinaes individuais em que o seu
cumprimento implica. Em segundo lugar, esta moral engloba tambm determinados
ideais do grupo social. E, por ltimo, esses princpios e ideais referidos pelo grupo servem
tambm como um instrumento de crtica no momento da violao da regra moral.37
Hart reconhece a semelhana existente entre regras de obrigao jurdica e regras
de obrigao moral, considerando que (e)m qualquer comunidade h uma sobreposio
parcial de contedo entre a obrigao moral e a obrigao jurdica.38 O autor apresenta
os seguintes traos de semelhana entre os tipos de obrigaes:
(...) so semelhantes na medida em que so concebidas como vinculativas,
independentemente do consentimento do indivduo e so sustentadas por uma
presso social sria para a sua observncia; o cumprimento das obrigaes,
quer jurdicas, quer morais, encarado no como motivo de elogio, mas como
um contributo mnimo para a vida social que tomado como coisa corrente.39
A noo de obrigao de Hart possui um carter nitidamente social. Quer isso
dizer que impossvel precisar esse conceito fora de um espao institucional, no qual a
interao dos sujeitos funda-se em determinados acordos e convenes. Tambm a moral
se situa neste contexto, sendo primordialmente social. Assim que [e]sta consiste en
reglas sociales de conducta que en gran medida (por lo menos si consideramos a las
reglas en que se formulan deberes como el nucleo de la moralidad) se preocupan de
asegurar las condiciones necesarias que se requieren para mantener la vida social.40
Hart tambm nega que exista, necessariamente, uma autoridade moral intrnseca ao
Direito e prope como base de sustentao do sistema jurdico uma certa colaborao dos
sujeitos, os quais se comprometem e vinculam-se s regras por ele estabelecidas.

37
SOTO, Nelson Reyes. La teoria de la obligacion en el concepto de derecho de H. L. A. HART. H. L. A.
Hart y el concepto de derecho. Revista de ciencias sociales, n 28, p. 256.
38
HART, H.L.A. O conceito de direito, p.185.
39
Idem, p. 187.
40
RAZ, Joseph. H. L. A. HART. H. L. A. Hart y el concepto de derecho. Revista de ciencias sociales, n
28, p. 23. Esta consiste em regras sociais de conduta que em grande medida (ao menos se considerarmos
as regras em que se formulam deveres como o ncleo da moralidade) se preocupam em assegurar as
condies necessrias que se requerem para manter a vida social. Traduo livre. Na realidade, a maior
preocupao de Hart no a de separar a moral social de outras regras sociais. Sua ntida inteno foi
sempre a de estabelecer as distines entre regras jurdicas e outras regras sociais.

18
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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

Em Hart, a noo de obrigao est vinculada a uma pauta de avaliao dos


compromissos e resultados. Ou seja, aceitar uma obrigao aceitar se submeter a uma
pauta de avaliao a ela referente. Em outras palavras, submeter-se a uma crtica (que
pode ser produzida tanto em padres legais quanto em padres morais). A crtica de um
comportamento pode ser baseada em apenas um ou em ambos estes padres. Assim como
a moral, Hart tambm evidencia a obrigao moral como nitidamente convencional, com
implicaes normativas gerais da obrigao moral.41 Na realidade, a obrigao jurdica
e a obrigao moral so espcies distintas de um mesmo gnero. preciso, em seguida,
diferenci-las.
Na viso hartiana, as distines podem ser estabelecidas a partir de quatro pontos
fundamentais: a) importncia; b) imunidade alterao deliberada; c) carter voluntrio
dos delitos morais; d) a forma de presso moral.42
Quanto importncia, temos que as regras morais so mantidas e respeitadas
ainda quando vo de encontro aos interesses e emoes individuais, exigindo uma grande
dose de sacrficio do indivduo. Tambm nesta tica, existe uma presso social bastante
sria, no s para que as regras que impem obrigaes morais sejam respeitadas, mas
tambm para que elas continuem a ser disseminadas no interior do espao pblico.
Porm, Hart rejeita uma abordagem utilitarista das regras morais, argumentando
que em muitos setores da vida em comunidade as regras morais no trazem nenhuma
contribuio consecuo do bem comum e mesmo assim so mantidas. De acordo com
uma abordagem utilitarista, uma regra moral s obriga e s tem razo de existir enquanto
forma de propiciar alguma parcela de bem-estar para a populao. Caso no possa servir
a esta finalidade, no haveria razo para que continuasse a existir enquanto pauta de
conduta que deve ser respeitada pelos sujeitos da coletividade. Hart rejeita esta
abordagem justamente por verificar que isto no ocorre. Para tanto, traz baila a questo
da moral sexual, cujos desvios so repudiados no por serem socialmente prejudiciais,
mas por consideraes de outras ordens, como vergonha, pudor e intolerncia.43

41
LYONS, David. As regras morais e a tica, p. 76
42
Conferir O conceito de direito, cap. VIII.
43
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 189.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

Ao contrrio, as regras jurdicas podem em um dado momento j no se


revestirem de importncia alguma, mas continuarem a valer como regras porque o sistema
jurdico ainda no se encarregou de extingui-las.
A imunidade alterao deliberada um dos aspectos nos quais a distino se
apresenta de forma mais ntida. Uma das caractersticas mais evidentes das regras
jurdicas o fato de estarem elas sempre aptas a criao, modificao ou extino por um
ato legislativo convencional. Em oposio a elas, as regras morais no podem ser criadas,
alteradas ou extintas por este modo (intencional), podendo, porm, ser alteradas por outras
formas. A evoluo natural da sociedade pode determinar que um certo fato, antes
considerado imoral, deixe de s-lo. Bem assim, a aceitao no sistema jurdico de uma
conduta antes imoral pode ocasionar a mesma alterao. Ocorre que as regras morais
no podem ser alteradas por atos intencionais.44
No tocante ao carter voluntrio dos delitos morais, temos que nele est
compreendido o problema da responsabilidade moral e jurdica. No plano moral, uma
conduta pode ser desculpada ou justificada, demonstrando-se que a pessoa no poderia
prever o resultado produzido (culpa) ou, ainda, que no queria produzi-lo (dolo). Ao
contrrio, o Direito pode estabelecer pautas de responsabilidade objetiva, a sancionarem
o autor da conduta, ainda que este tenha atuado sem dolo ou culpa.
Por ltimo, quanto forma da presso moral, temos que esta dirigida
fundamentalmente no sentido de destacar a importncia das regras em si mesmas,
apelando-se para a conscincia do indivduo e reportando-se, apenas de forma secundria,
ao castigo que poder sobrevir ao descumprimento da regra. J as condutas exigidas
juridicamente vinculam-se de modo muito mais imediato ameaa de sano em caso de
descumprimento.
Em suma, para Hart so estas as principais diferenas entre a obrigao moral e
a obrigao jurdica. Por outro lado, esta exposio deixou de enfrentar diretamente o
problema das regras jurdicas, que ser examinado no prximo item. Ao fazer a

44
A este respeito. Hart oferece o seguinte exemplo (O conceito de direito, p. 190): (...) revela um perfeito
bom senso fazer afirmaes tais como A partir de 1 de janeiro de 1960 ser um fato criminoso fazer isto
ou aquilo ou A partir de 1 de janeiro de 1960 j no ser ilcito fazer isto ou aquilo e apoiar tais afirmaes
a regras jurdicas que foram aprovadas ou revogadas. Em confronto com isso, afirmaes tais como A
partir de amanh j no ser normal fazer isto ou aquilo ou Em 1 de janeiro ltimo tornou-se imoral fazer
isto ou aquilo e tentativas para apoiar por referncia a atos legislativos intencionais constituiriam
paradoxos surpreendentes, se no mesmo desprovidos de sentido.

20
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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

caracterizao das regras jurdicas, porm, destaca-se ainda mais sua contraposio s
regras morais.

3. O CONCEITO DE DIREITO DE H. L. A. HART: ESTRUTURA DO SISTEMA JURDICO E

TEXTURA ABERTA

a partir da crtica sistemtica ao pensamento de John Austin, para quem o


Direito um modelo simples de ordens coercitivas, que Hart busca compreender a
estrutura e o funcionamento do sistema jurdico. Para tanto, ele identifica trs defeitos
ou falhas na teoria de John Austin.45 Em primeiro lugar, o modelo do Direito como
ordens baseadas em ameaas no d conta do carter auto-vinculante da legislao, uma
vez que as leis tambm se aplicam queles que as criam. Em segundo lugar, aquela parte
do Direito na qual so constitudos poderes pblicos ou privados no se adaptaria de
forma alguma noo de ordens baseadas em ameaas. Por fim, tal modelo tambm
incapaz de explicar a continuidade da autoria legislativa existente nos sistemas jurdicos
modernos.
Avanando na anlise desta teoria, Hart substitui esse modelo simples do
Direito por um modelo complexo, no qual este encarado como a unio de normas
primrias e secundrias. Desta forma, a partir do aspecto interno e externo das regras e
desta reunio de diferentes ordens de normas que Hart d conta do carter
institucionalizado do Direito.
Neste sentido, sendo o Direito um fato social complexo, entender seus elementos
componentes permite compreender sua complexidade e, principalmente, o seu
mecanismo de funcionamento. Em Hart, a compreenso do que venham a ser as regras
primrias e as regras secundrias, bem como a sua interao recproca, ocupa um lugar
central no estudo jurdico. Estas duas ordens de regras constituem os elementos centrais
do Direito.
As regras primrias so, antes de tudo, regras de conduta, ou regras que impem
obrigaes. Ao contrrio, as regras secundrias no impem obrigaes: seu contedo se
destina a criar poderes, pblicos ou privados. Para Hart, o que caracteriza a passagem do

45
HART, H.L.A. O conceito de direito, pp. 89-90.

21
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mundo pr-jurdico ao mundo jurdico precisamente a incluso das regras secundrias


no sistema.
Na realidade, ocorre que aquele, assim chamado, mundo pr-jurdico, conteria
determinados defeitos, inerentes a um ordenamento integrado apenas por normas de
obrigao. para sanar estes defeitos que o ordenamento se serviria de determinados
remdios as normas secundrias. A sua insero no sistema determina que este
assuma um carter complexo, tpico de um sistema jurdico desenvolvido.
O subitem 3.1 apresentar os referidos defeitos de um sistema jurdico
assentado somente em regras primrias, bem como aquelas regras secundrias que, uma
vez presentes, encarregar-se-o de dirimir tais problemas. Estabelecidas e caracterizadas
estas duas ordens normativas, o subitem 3.2 apresenta a noo de validade jurdica em
Hart a partir da anlise da chamada regra de reconhecimento. O ltimo tpico deste
item a textura aberta do Direito, bem como a forma pela qual o Direito a operacionaliza.

3.1. Regras primrias e secundrias

Hart identifica na estrutura do sistema jurdico duas classes de normas, as quais


denomina normas primrias e secundrias. Nesta abordagem, a unio dessas duas classes
normativas representa a chave para a elucidao do conceito de Direito.
Entretanto, Hart somente identifica a existncia de normas secundrias em um
sistema jurdico desenvolvido. Nos sistemas primitivos no existiriam tais normas e estas
estruturas sociais estariam integradas por regras primrias de obrigao.46 Nestas
estruturas no haveria legislativo, tribunais nem funcionrios de qualquer espcie.
Por sua vez, a distino entre normas primrias e secundrias revela outro trao
caracterstico da concepo do Direito em Hart, qual seja, o problema da obrigatoriedade
jurdica. Hart vincula a existncia do Direito existncia de condutas obrigatrias, no
facultativas.
As regras primrias podem ser chamadas regras de obrigao, uma vez que
impem condutas ou a absteno de certos atos, independentemente da vontade do sujeito

46
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 101.

22
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a quem se destinam. Estas regras envolvem aes que dizem respeito a movimentos ou
mudanas no mundo fsico. 47
No entanto, uma sociedade desenvolvida e complexa no pode regular a
existncia do todo social somente por meio destas normas, pois elas contm defeitos,
os quais lhes so inerentes. Devido a estes defeitos, a sociedade cria normas secundrias,
as quais atuaro como corretivos dos defeitos intrnsecos das normas primrias e,
juntamente com estas, constituem o sistema jurdico. No momento em que se d a
colocao no sistema jurdico das normas secundrias ocorre, segundo Hart, a passagem
do mundo pr-jurdico ao mundo jurdico.
O primeiro defeito na estrutura social simples das regras primrias a incerteza.
O grupo, nesta situao, somente tem regras de obrigao. Da que, quando ocorrem
dvidas acerca de qual a regra a ser aplicada ao caso concreto, ou quanto ao mbito de
uma regra, no exista um processo para dirimir estas dvidas.
Um segundo defeito o carter esttico das regras primrias. O nico processo
de alterao das regras primrias em uma sociedade o seu prprio desenvolvimento, o
qual lento e impreciso. No existem aqui autoridades capazes de alterar, extinguir ou
acrescentar novas regras primrias ao sistema.
Por ltimo, temos a ineficcia da presso social difusa pela qual se mantm as
regras. Os castigos pela violao de uma regra no so aplicados por uma instncia
especial, mas so deixados ao ofendido ou ao grupo social.48
Visando sanar estas deficincias do sistema, so introduzidas as normas
secundrias. Estas regras asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou
dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou modificar as antigas,
determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. Estas regras
impem poderes, pblicos ou privados, tornam possveis atos que conduzem no s a
movimentos ou mudanas fsicas, mas criao ou alterao de deveres ou obrigaes.49
As regras secundrias situam-se num plano diferente das normas primrias;
aquelas sempre dizem respeito a estas. Elas especificam os modos pelos quais as regras
primrias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas ou

47
Idem, p. 91.
48
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 103.
49
Idem, p. 91.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

alteradas, bem como a possibilidade de que a respectiva violao seja determinada de


forma inequvoca.
As regras secundrias so de trs espcies: regras de reconhecimento (rule of
recognition), de alterao (rules of change) e de julgamento (rules of adjudication).
A regra de reconhecimento estabelece um critrio ou critrios segundo os quais
uma norma identificada. A existncia da regra de reconhecimento uma questo de
fato, emprica; na maior parte das vezes sua existncia no enunciada. Esta regra
distinta das outras regras do sistema e sua natureza vai depender do ponto de vista com o
qual se encara o Direito (interno ou externo). A regra de reconhecimento est diretamente
relacionada validade das outras regras do sistema, uma vez que ela estabelece os
critrios de validade destas normas. Neste sentido, ela seria a regra ltima do sistema.
Ao mesmo tempo, a existncia de uma nica regra de reconhecimento
caracteriza a existncia de um ordenamento jurdico. Ela concebida como sendo o
fundamento deste.
J as regras de alterao conferem poderes a pessoas ou rgos para que
modifiquem, retirem ou acrescentem novas regras ao sistema jurdico. As regras de
alterao tm estreita conexo com a regra de reconhecimento, uma vez que esta as
identifica e valida.
Em terceiro lugar tem-se as regras de julgamento, que so regras secundrias
que do o poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas de autoridade
respeitantes questo sobre se, numa ocasio concreta, foi violada uma norma primria.
Alm de identificar os indivduos que devem julgar, tais regras definiro tambm o
processo a seguir.50

3.2. O problema da validade jurdica

A validade do sistema jurdico est diretamente relacionada existncia e


configurao da regra de reconhecimento. Ao mesmo tempo em que fornece critrios de
identificao das regras do sistema jurdico, a regra de reconhecimento reafirma a
perspectiva institucional deste, uma vez que sua natureza depende do ponto de vista

50
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 106.

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TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

(interno ou externo) do participante. Por isso, o passo seguinte para a compreenso do


Direito em Hart , justamente, o de reconhecer quais condutas so juridicamente exigidas.
O enfrentamento do tema da validade jurdica remete a duas ordens distintas de
problemas: primeiro, a determinao da origem do fenmeno coercitivo do Direito, a qual
Hart responde com uma teoria do reconhecimento; e o segundo, a determinao da prpria
regra de reconhecimento como instrumento conferidor de validade s regras jurdicas.
Dentro da leitura hermenutica que realiza do Direito, Hart assenta sua
fundamentao em uma teoria do reconhecimento, baseada na concordncia interior51 dos
sujeitos participantes (elemento psicolgico de definio) e aliada existncia de uma
regra de reconhecimento, fornecedora de critrios empricos e/ou contextuais. Ao
sustentar a obrigao jurdica na concordncia do participante (o chamado ponto de vista
interno, a adoo da norma jurdica como padro de comportamento), Hart identifica um
livre querer do sujeito jurdico. Nesta tica, apenas uma parte dos participantes (aqueles
que adotam um ponto de vista externo frente ao sistema) seria constrangida aceitao
da regra por temor sano que adviria do seu descumprimento.
Se uma teoria de Direito permite na perspectiva hartiana de Direito dar conta
do carter obrigatrio deste, a existncia da chamada regra de reconhecimento que
possibilita a identificao do Direito vlido. Em outras palavras, a validade das regras
jurdicas se vincula ao fato delas se adequarem (conformarem-se) aos critrios
estabelecidos na regra de reconhecimento. Por outro lado, a noo de validade jurdica
sucednea da adoo de um ponto de vista interno, e no se confunde com a noo de
eficcia, a qual pode se reportar a assuno de um ponto de vista eminentemente externo.
Num sistema jurdico complexo, so vrias as fontes do Direito, desde o Direito
consuetudinrio at decises judiciais. O que confere o estatuto de Direito ao produto
destas diversas fontes justamente a regra de reconhecimento. Para Hart,
quotidianamente, o sistema jurdico convive com dita regra, ainda que somente em raras
circunstncias o Direito atribua de forma expressa a uma regra a condio de ser ela a
indicativa de critrios de validade.

51
O que no significa aprovao moral. Ver MACEDO JR., Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia. Dworkin
e a teoria do direito contempornea, p. 125.

25
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Conforme mencionamos acima, a regra de reconhecimento pode ser utilizada


tanto pelos funcionrios do sistema quanto pelos particulares. A postura de uns e de outros
frente ao sistema jurdico pode assumir diferentes configuraes. Quando os funcionrios
do sistema (juzes, promotores, procuradores, dentre outros) identificam as regras deste
de acordo com aquela regra de reconhecimento, eles esto nitidamente assumindo um
ponto de vista interno. Mais do que isso: revelam a aceitao dos critrios de
reconhecimento que o sistema lhes fornece, bem como a aceitao das prprias regras
identificadas de acordo com estes critrios. Em outras palavras, eles revelam seu grau de
comprometimento com o sistema. Ao operacionalizar o uso dos instrumentos jurdicos
disponveis, realizam eles a chamada interpretao operativa, a qual no pode existir de
forma neutra ou descompromissada. Ao contrrio, os particulares, ao identificarem uma
regra de Direito em face dos critrios propugnados pela regra de reconhecimento, podem
faz-lo assumindo um ponto de vista puramente observacional ou externo.
Em Hart, a validade jurdica consequncia da conformidade da regra regra
de reconhecimento. Mais: esta conformidade que outorga regra a condio de regra
jurdica, retirando-a daquele vasto campo de meros hbitos de comportamento ou regras
sociais e conferindo conduta que ela impe o status de obrigao jurdica (ou, por
outro lado, de poder ou competncia juridicamente reconhecidos). Assim que dizer
que uma dada regra vlida reconhec-la como tendo passado por todos os testes
facultados pela regra de reconhecimento e, portanto, como uma regra do sistema.52
Ao mesmo tempo, no existe uma vinculao necessria entre os conceitos de
validade e eficcia (entendida esta como a obedincia ao comportamento prescrito pela
regra). Tal vinculao s se manifestar se a eficcia for um dos critrios de validade
expressos pela regra de reconhecimento, o que pode ou no ocorrer.53
Por fim, cumpre esclarecer em que sentido Hart considera a regra de
reconhecimento como regra ltima ou critrio supremo do sistema.54

52
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 114.
53
Idem, p. 115.
54
A proposta de anlise, portanto, da obra do prprio Hart. Por conta disso, no integram a presente
exposio textos mais recentes sobre a regra de reconhecimento, uma vez que cada autor que escreve sobre
o tema acrescenta e desenvolve posies pessoais sobre o tema. De todo modo, merecem meno as
seguintes obras coletivas: ADLER, Matthew D.; HIMMA, Kenneth Einar (orgs). The rule of recognition
and the U.S. Constitution; D'ALMEIDA, Lus Duarte; EDWARDS, James; DOLCETTI, Andrea (orgs).
Reading HLA Hart's The Concept of Law; COLEMAN, Jules (ed.). Hart's postscript.

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Hart afirma, reiteradamente, que a existncia da regra de reconhecimento uma


questo de fato, no sentido de que a sua existncia se verifica na sua aplicao ftica, no
momento em que a prtica complexa dos membros do sistema jurdico a utiliza para
identificar o Direito por certos critrios. Depreende-se daqui que a validade da regra de
reconhecimento no pode ser questionada, ou que em relao a ela a questo seja colocada
da mesma forma em que se coloca para as demais regras.55 Em relao a ela, no se afirma
a sua validade, mas sim a sua utilizao para o fim a que se destina.
Nesta esteira de raciocnio tem-se que, ao excluir a prpria regra de
reconhecimento de testes de validade, ela se afirma como o critrio supremo de validade
das demais regras.56 Diz-se critrio supremo porque, uma vez que uma regra do sistema
esteja adequada s suas exigncias, ela ter reconhecido seu estatuto de Direito, ainda que
no esteja de acordo com outros critrios de juridicidade. Havendo conflito entre regras
do sistema jurdico identificadas pela regra de reconhecimento e regras identificadas de
acordo com outros critrios, prevalecem aquelas.
Ao mesmo tempo, a regra de reconhecimento se afirma como regra ltima de
validade, evitando, na cadeia normativa, um regresso ad infinitum.

3.3. A textura aberta do direito

A preocupao de Hart com o significado das expresses que povoam o universo


dos juristas pe em relevo o papel central que ele atribui linguagem do Direito.
Reconhecendo uma textura aberta da linguagem, Hart fundamenta a existncia
de uma textura aberta do Direito. Isto, no conjunto de O Conceito de Direito, determina
que se compreenda o Direito como sistema aberto e auto-referente. Os limites naturais da
linguagem impedem que o Direito se expresse sempre atravs de enunciados unvocos,
gerando a necessidade do intrprete buscar dentro desse mesmo sistema a
complementao de significado dos termos no claros.

55
A este respeito: Uma tal questo no pode ser posta quanto validade da prpria regra de
reconhecimento que faculta os critrios, esta no pode ser vlida ou invlida, mas simplesmente aceita
como apropriada para tal utilizao. HART, H.L.A. O Conceito de direito, p. 120.
56
Hart chama ateno ao fato de que no devemos confundir critrio supremo com poder legislativo,
juridicamente ilimitado. O poder legislativo, quando aparentemente possui a autoridade ltima de ditar ou
regras normas, a possui porque a prpria regra de reconhecimento lhe faculta tal autonomia. Ou seja, a regra
de reconhecimento o critrio supremo a facultar que o poder legislativo atue de tal ou qual forma.

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Neste aspecto, em todos os campos da experincia, e no s no das regras, h


um limite, inerente natureza da linguagem, quanto orientao que a linguagem geral
pode oferecer.57 precisamente este limite da linguagem que constitui a sua chamada
textura aberta.58 De acordo com esta teoria, existe uma indeterminao de sentido na
linguagem que no pode jamais ser eliminada. Podem ser tomadas inmeras
determinaes acerca do sentido de um termo, mas sempre existiro possibilidades em
que o conceito ainda no foi delimitado. As principais imprecises que podem atingir um
termo so a vagueza e a ambiguidade.
Esta impossibilidade da comunicao ser sempre precisa resulta, em ltima
anlise, de que o significado de uma expresso s obtido em funo do seu uso dentro
de um determinado contexto. E a multiplicidade dos usos e funes dos diversos jogos
lingusticos obsta a uma comunicao sem entraves.
O Direito, enquanto instrumento de controle social, cumpre com sua funo
atravs do estabelecimento de regras e padres gerais de conduta. Para Hart, essa
possibilidade do Direito de comunicar padres gerais de condutas a categorias de pessoas
que torna possvel sua atuao. Tal no ocorreria se os destinatrios das regras jurdicas
no pudessem compreender o contedo das mesmas e, consequentemente, pautar sua
conduta em consonncia a elas.
Na rbita do Direito anglo-saxo, referencial de Hart, os padres gerais de
conduta so comunicados atravs dos precedentes e da legislao. O fazem,
respectivamente, com um uso mximo e um uso mnimo de palavras.59 O precedente
constitui-se, por assim dizer, em exemplos dotados de autoridade. Essa comunicao de
padres de conduta atravs do precedente traz consigo uma grande zona de impreciso,
no tocante aos sujeitos atingidos e quanto s condutas pretendidas. Ao contrrio,
aparentemente, a regra de conduta comunicada atravs da lei (usando formas explcitas
de linguagem) seria, nas palavras de Hart, clara, certa e segura.60 No entanto, a evoluo
do pensamento jurdico tem possibilitado a compreenso de que em ambos os casos as
regras de conduta no nos so comunicadas de forma absolutamente segura ou clara.

57
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 139.
58
WAISSMANN, Friedrich. Verifiability. Proceedings of the Aristotelian Society, Supplementary
volumes, v. 19, p. 134.
59
HART, H.L.A. Op. cit., p. 138.
60
Idem, p. 138.

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Neste momento, uma concluso mais apressada poderia fazer crer que a interpretao
da lei e dos precedentes bastaria para aclarar seu contedo. Hart refuta tal possibilidade,
uma vez que a prpria maneira de os interpretar est submetida aos limites gerais da
linguagem (ou seja, em certos casos, at mesmo as regras de interpretao poderiam
necessitar ser interpretadas).
Ainda dentro do pensamento hartiano, o que determinaria esta deficincia na
comunicao dos padres gerais de conduta seria a combinao de duas desvantagens:
[a] primeira desvantagem a nossa relativa ignorncia de fato; a segunda, a nossa
relativa indeterminao de finalidade.61 Isto decorre de ser impossvel prever-se
antecipadamente todas as situaes que podem ocorrer e a maneira de as regular.
Em consequncia, o Direito deve ser capaz de estabelecer situaes inequvocas,
em relao s quais a incidncia do padro de conduta contido na regra no deixe dvidas,
bem como solucionar, de acordo com mecanismos prprios, as questes que s podem
ser resolvidas quando surgem no caso concreto.
Hart responde ao problema da textura aberta do Direito reconhecendo um poder
discricionrio aos juzes: [a] textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas
de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos
tribunais ou funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre
interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso.62 O autor afirma a
existncia deste poder discricionrio,63 porm reconhece que a regulamentao de
condutas pelo Direito exercita-se, em larga medida, atravs do estabelecimento de regras
determinadas, as quais no exigem uma apreciao nova de caso para caso. O que importa
reconhecer que Hart, expressamente, admite que os tribunais exeram uma funo
criadora do Direito. Ao mesmo tempo, adverte que esta funo criadora muitas vezes
menosprezada, atravs da afirmao de que o que os tribunais fazem , na realidade,
buscar a inteno do legislador e o Direito que j existe.

61
HART, H.L.A. O conceito de direito, p. 141.
62
Idem, p. 148.
63
Assim: Assumindo a impossibilidade de completude do ordenamento jurdico e esta textura aberta do
direito, este autor conclui que, mesmo atravs da interpretao, estes problemas no podem ser superados
de forma segura. Isto porque as prprias regras de interpretao so construdas numa linguagem que
tambm pode levar a incertezas. Desta forma, existiro sempre casos juridicamente no regulados ou
regulados de forma no conclusiva. KOZICKI, Katya. Levando a justia a srio. Interpretao do direito
e responsabilidade judicial, p. 19.

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Em decorrncia de possuir o Direito uma zona de textura aberta, onde o contedo


prescritivo das regras jurdicas no pode ser determinado de forma conclusiva, Hart
postula que duas posturas podem ser adotadas quanto a estas regras: uma, formal; outra,
ctica.
O formalismo sobre as regras procura minimizar a existncia desta rea de
impreciso das normas jurdicas. De acordo com esta teoria, as regras gerais, uma vez
editadas, seriam suficientes, por si ss, para comunicarem o padro de conduta exigido.
A maneira de se conseguir isto, segundo Hart,64 seria fixando precisamente os termos das
regras gerais, de forma que o seu significado fosse o mesmo para cada caso que casse na
sua rbita de aplicao.
O risco que se corre, com tal postura dogmtica, o de, em prol de uma
segurana e certeza inquestionveis, colocar sob o domnio de uma regra fixa casos que
ainda no ocorreram e, assim sendo, acerca dos quais no conhecemos detalhes ou a sua
prpria configurao. Ao precisar em demasia o significado da norma, restringe-se a
mobilidade que deve ser concedida quele que vai aplic-la.
A esta postura Hart chama paraso de conceito dos juristas,65 a qual encobre a
realidade dinmica da ordem normativa sob a mscara de um sistema jurdico fechado e
completo.
Uma postura oposta a esta a de negar a existncia das regras do sistema ou, em
uma verso menos radical da teoria, afirmar que o Direito se constitui em predies
generalizadas acerca do que os tribunais faro. A afirmao de que a regra jurdica
funciona como previso de decises futuras dos tribunais no se coaduna com o fato de
que os membros de uma comunidade submetida a um determinado ordenamento jurdico
no encaram a conduta que lhes imposta pela regra como mera previso da atividade
judicial, e sim como padres de conduta que aceitam como devida. Em outras palavras, o
Direito funciona na vida deles impondo condutas que os mesmos reconhecem como
institucionalmente necessrias. Esta postura caracterstica de um ponto de vista interno.
Os membros do grupo interiorizam a conduta exigida como socialmente devida, tomando-
a como pauta de regulao de suas atividades. O agente no pensa a regra jurdica tendo

64
HART, H.L.A. O conceito de direito, pp. 142-143.
65
Idem, pp. 143.

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em vista a sua aplicao futura em um tribunal; os enunciados normativos internos so


usados em um contexto normal de aceitao geral das regras e eficcia do sistema.66
Em relao textura aberta do Direito e s teorias acima mencionadas, Hart
chega concluso de que, em qualquer sistema jurdico desenvolvido, tem-se um
compromisso entre necessidades aparentemente distintas: por um lado, a de outorgar
segurana ao sistema, atravs de regras precisas de comportamento; por outro lado,
garantir que cada caso ser apreciado pelos tribunais de acordo com suas particularidades,
sem pr-julgamentos. Em alguns perodos da histria prepondera uma postura mais
formalista, em outros uma postura judicial mais livre, aumentando o poder discricionrio
dos tribunais.

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