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A VERDADE E A PROVA NO PROCESSO CIVIL

Srgio Cruz Arenhart


Procurador da Repblica
Mestre e doutor em direito processual civil pela UFPR
Professor da UFPR e da Universidade Tuiuti do Paran

1. A VERDADE COMO O PRESSUPOSTO PARA A PROVA:

A todo aquele que acudir a preocupao com o tema da prova no processo, vir
mente a questo da funo da prova e, intuitivamente, vem de pronto a idia de que pela
prova se busca investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se apor a regra
jurdica abstrata, que dever reger certa situao.

Semelhante preocupao, com efeito, absolutamente normal para qualquer


pessoa que se veja na incumbncia de estudar o processo. No h dvida de que a funo do
fato (e portanto, da prova) no processo absolutamente essencial, razo mesmo para que a
investigao dos fatos, no processo de conhecimento, ocupa quase que a totalidade do
procedimento e das regras que disciplinam o tema no Cdigo de Processo Civil brasileiro . Se
pressuposto para a aplicao do direito o conhecimento dos fatos , e se, para o perfeito
cumprimento dos escopos da Jurisdio necessria a correta incidncia do direito aos fatos
ocorridos, tem-se como lgica a ateno redobrada que merece a anlise ftica no processo.

No por outra razo que um dos princpios mais fundamentais do processo


civil o da verdade substancial. No dizer de MITTERMAYER, a verdade a concordncia
entre um fato ocorrido na realidade sensvel e a idia que fazemos dele . Esta viso, tpica de
uma filosofia vinculada ao paradigma do ser , embora tenha todos os seus pressupostos j
superados pela filosofia moderna, ainda continua a guiar os estudos da maioria dos
processualistas modernos. Estes ainda se preocupam em saber se o fato reconstrudo no
processo o mesmo ocorrido no mundo fsico, ou seja, se a idia do fato que se obtm no
processo guarda consonncia com o fato ocorrido no passado.

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De qualquer forma, a descoberta da verdade sempre foi indispensvel para o
processo. Na realidade, este tido como um dos objetivos, seno o principal, do processo.
Atravs do processo (especialmente aquele de conhecimento), o juiz descobre a verdade sobre
os fatos, aplicando, ento, a estes fatos a norma apropriada. O chamado juzo de subsuno
nada mais representa do que esta idia: tomar o fato ocorrido no mundo fsico e, a ele, aplicar
a regra abstrata e hipottica prevista no ordenamento jurdico. A propsito, LIEBMAN, ao
conceituar o termo julgar, assevera que tal consiste em valorar determinado fato ocorrido no
passado, valorao esta feita com base no direito vigente, determinando, como conseqncia,
a norma concreta que reger o caso .

De fato, considerando que ao Judicirio cumpre aplicar o direito objetivo aos


casos concretos aplicando, em sntese, a idia de Kelsen, de que dado um certo fato deve
ser a respectiva conseqncia , parece ser de uma evidncia solar constatar ser
imprescindvel a reconstruo de tais fatos, a fim de que a hiptese prevista na norma seja
adequadamente aplicada . Cumpre lembrar o genial CARNELUTTI, o qual, aps declarar que
o processo um trabalho, assevera que aquilo que necessrio saber, antes de mais nada,
que o trabalho unio do homo com a res, sendo que esta coisa vimos estar em torno de um
homo: que o homo iudicans trabalhe sobre o homo iudicandus significa, no fundo, que deve
unir-se com ele; somente atravs da unio ele conseguir saber como se passaram as coisas
(come sono andate le cose) e como deveriam passar-se, a sua histria e o seu valor; em uma
palavra a sua verdade . Eis a razo pela qual se tem a verdade material (ou substancial) como
escopo bsico da atividade jurisdicional. Como dizem TARUFFO e MICHELI, no processo a
verdade no constitui um fim em si mesma, contudo insta busc-la enquanto condio para
que se d qualidade justia ofertada pelo Estado .

Desta necessidade de se saber como sono andate le cose decorre o destaque


que se d ao Processo de Conhecimento. Realmente, seria impensvel o direito processual
sem sua mais nobre funo: o processo destinado a descoberta dos fatos sobre os quais o
Estado chamado a manifestar-se. neste campo que o juiz conhece os fatos e aplica a eles a
norma correspondente, seguindo o milenar brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. Da
todo o fundamento da atividade probatria do juiz, bem assim de todo o procedimento que
se torna a sucesso de atos, previstos legalmente, a fim de legitimar a forma da busca da
verdade na atividade investigatria do juiz.

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2. PRESSUPOSTOS DO PRINCPIO DA VERDADE SUBSTANCIAL

A verdade, pois, sempre foi fator de legitimao para o direito processual. Ora,
sob a suposio de que as decises judiciais nada mais so do que a aplicao objetiva do
direito positivo em tese, derivado da vontade popular, j que emanado de representantes do
povo a fatos pretritos rigorosamente reconstrudos, conclui-se que a atividade
jurisdicional atende aos anseios populares, j que no haveria, sob esta perspectiva, nenhuma
influncia do arbtrio do juiz ou de outra fora externa qualquer. Perante estas premissas, o
juiz chega mesmo a ser concebido como algo anmico (quase uma mquina), cuja funo ,
to-somente, concretizar o direito abstrato para a situao especfica . O raciocnio, de ntidos
ares iluministas e liberais, e cristalizado na clebre idia de Montesquieu de que o juiz no
mais que a bouche de la loi (a boca da lei), tinha definida funo no perodo das Revolues
do sculo XIX: visava a proteo do interesse da coletividade contra os abusos da aristocracia
(que dominava o Judicirio e o Executivo da poca) . A idia era a de que, ficando o juiz
cingido a verificar os fatos ocorridos, aplicando a eles um direito pr-estabelecido (fruto de
elaborao pelo Legislativo, funo do Estado que realmente representava os interesses da
populao) a atuao jurisdicional jamais poderia ser ilegtima, na medida em que o juiz no
seria mais do que um executor das diretrizes do Legislativo .

Se certo que o objetivo fundamental da Jurisdio a justa composio da


lide, ou a atuao da vontade concreta do direito, no menos correto que qualquer um destes
escopos apenas se atinge atravs da descoberta da verdade sobre os fatos versados na
demanda.

Ligados idia de busca da verdade material, esto diversos dos mais


importantes institutos do direito processual. O principal deles, sem dvida, a prova. Apenas
a ttulo exemplificativo, observe-se que LENT, ao conceituar prova, tonifica sua funo de
convencimento do juiz a respeito da verdade ou falsidade de uma afirmao .

Outro instituto de grande relevncia, que teve sua funo intrinsecamente


ligada idia de verdade a coisa julgada. At a Idade Mdia, partindo-se de uma lio de
ULPIANO (D. 1.5.25) a natureza jurdica da coisa julgada era fundada na presuno da
verdade sobre os fatos versados na sentena. A escolstica via na verdade o objetivo bsico do

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processo; esta era a premissa menor do silogismo (fato) a ser aplicada premissa maior
(matria de direito) a fim de chegar-se concluso (deciso) .

Realmente, seria difcil legitimar as decises judiciais se estas no tivessem


como pressuposto a reconstruo dos fatos sobre os quais ela incide. Afinal, como fazer o
povo crer que tais decises so legtimas se mesmo tendo como pressuposto de que a
norma legtima a hiptese sobre a qual incide a norma no se configura no mundo real.

A est a raiz de toda a relevncia, para a doutrina processual, da verdade


substancial. Eis a funo primordial do processo: conhecer (cognoscere); e esta a matriz
legitimante de toda a atividade jurisdicional.

Esta influncia da descoberta da verdade substancial sobre o direito processual


(o que se evidencia, ainda com maior fora, no direito processual penal) j se nota nas
primeiras manifestaes deste ramo do direito.

Em Roma, como notrio, o iudex poderia abster-se de decidir a questo que


lhe era posta bastando declarar, sob juramento, sibi non liquere . Isto demonstra, claramente, o
culto verdade, a ponto de se negar a prestao jurisdicional, sob argumento de que o juiz no
lograra atingi-la no processo, ou, por outras palavras, os fatos no estavam suficientemente
aclarados .

Semelhante papel hoje desempenhado pelo regime do nus da prova em


alguns sistemas. Sob a afirmativa de que aquele a quem incumbia a prova dos fatos alegados
no cumpriu satisfatoriamente tal misso, o juiz pode abster-se de julgar o mrito da causa.
Assim, por exemplo, a disciplina dada ao tema na tutela dos direitos coletivos, como se infere
de dispositivos do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor . Neste diploma, estabelece-se
um regime todo particular para a coisa julgada que j vem sendo adotada em outras
legislaes, e mesmo em outras reas do direito ptrio. Trata-se da assim chamada coisa
julgada secundum eventum litis; caso a demanda seja julgada improcedente por insuficincia
de provas, no incide sobre a declarao contida nesta sentena coisa julgada material,
podendo a mesma ao ser promovida novamente (sob o mesmo fundamento) instruda com
novas provas. Ora, a inteno desta disciplina bvia. Ao obstar a incidncia de coisa julgada
material quando o juiz entender por rejeitar a demanda por ausncia de provas (caso em que,

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portanto, no h completa anlise de mrito), autoriza-se o juiz a aplicar a velha clusula
romana do non liquet, podendo a parte, ento, propor novamente a mesma ao. Novamente,
v-se a presena marcante da opo pela busca da verdade substancial.

O mesmo ocorre com a tendncia da doutrina mais atual de permitir ao juiz


uma posio ativa na colheita da prova. A doutrina moderna busca ampliar os poderes do juiz
na instruo da causa, sob a bandeira de que o processo instrumento pblico e que deve
buscar a verdade sobre os fatos investigados . Ao se autorizar que o juiz possa determinar, de
ofcio, a produo de provas suprindo, pois, a atividade que competiria primariamente s
partes novamente pretende-se dar nfase busca da verdade substancial, trazida como
verdadeiro dogma para o direito processual.

Tal viso, com efeito, ainda mais salientada no direito processual penal. L,
como cedio, a posio ativa do juiz na produo da prova, aliada possibilidade do
reconhecimento de insuficincia de provas (art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal) tema
pacificado na doutrina e na jurisprudncia .

3. VERDADE SUBSTANCIAL E VERDADE FORMAL:

Durante algum tempo, a doutrina processual tentou distinguir a forma pela qual
o processo civil e o penal lidavam com o tema da verdade. Sustentava-se que o processo penal
trabalha com a verdade substancial, ao passo que o processo civil satisfazia-se com a verdade
formal. A distino vem bem posta pelo mestre ARRUDA ALVIM, que leciona que a
verdade formal, ao contrrio da substancial, aquela refletida no processo, e juridicamente
apta a sustentar a deciso judicial . Diversamente da noo de verdade substancial, aqui no
h aquela necessidade de identificao absoluta do conceito extrado com a essncia do
objeto. O conceito de verdade formal identifica-se muito mais com uma fico da verdade.
Obedecidas as regras do nus da prova e decorrida a fase instrutria da ao, cumpre ao juiz
ter a reconstruo histrica promovida no processo como completa, considerando o resultado
obtido como verdade mesmo que saiba que tal produto est longe de representar a verdade
sobre o caso em exame. Com efeito, as diversas regras existentes no Cdigo de Processo Civil
tendentes a disciplinar formalidades para a colheita das provas, as inmeras presunes
concebidas a priori pelo legislador e o sempre presente temor de que o objeto reconstrudo no

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processo no se identifique plenamente com os acontecimentos verificados in concreto
induzem a doutrina a buscar satisfazer-se com outra categoria de verdade, menos exigente
que a verdade substancial .

Parte-se da premissa de que o processo civil, por lidar com bens menos
relevantes que o processo penal, pode contentar-se com menor grau de segurana,
satisfazendo-se com um grau de certeza menor. Seguindo esta tendncia, a doutrina do
processo civil ainda hoje muito em voga passou a dar mais relevo observncia de
certos requisitos legais da pesquisa probatria (atravs da qual a comprovao do fato era
obtida), do que ao contedo do material de prova. Passou a interessar mais a forma que
representava a verdade do fato do que se este produto final efetivamente representava a
verdade. Mas ainda assim, reconhecia-se a possibilidade de obteno de algo que
representasse a verdade apenas ressalvava-se que o processo civil no estava disposto a
pagar o alto custo desta obteno, bastando, portanto, algo que fosse considerado
juridicamente verdadeiro. Era uma questo de relao custo-benefcio: entre a necessidade de
decidir rapidamente e decidir com segurana, a doutrina do processo civil optou pela
preponderncia da primeira.

Atualmente, a distino entre verdade formal e substancial perdeu seu brilho. A


doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaando esta diferenciao,
corretamente considerando que os interesses objeto da relao jurdica processual penal no
tm particularidade nenhuma que autorize a inferncia de que se deve aplicar a estes mtodo
de reconstruo dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil. Realmente, se o
processo penal lida com a liberdade do indivduo, no se pode esquecer que o processo civil
labora tambm com interesses fundamentais da pessoa humana como a famlia e a prpria
capacidade jurdica do indivduo e os direitos metaindividuais pelo que totalmente
despropositada a distino da cognio entre as reas.

Alm disso, no se pode esquecer que a idia de verdade formal foi duramente
criticada pela pena severa de CHIOVENDA. Como acentuou o grande autor, juridicamente a
vontade da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. Nem esta afirmao do juiz pode
chamar-se uma verdade formal: frase que supe um confronto entre o que o juiz afirma e o
que poderia afirmar; o direito no admite esta confrontao, e ns ao buscar a essncia de uma
instituio jurdica devemos colocar-nos no ponto de vista do direito . Tambm

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CARNELUTTI ofereceu semelhante crtica figura, qualificando-a como verdadeira
metfora . Realmente, falar-se em verdade formal (especialmente em oposio verdade
substancial) implica reconhecer que a deciso judicial no calcada na verdade, mas em uma
no-verdade. Supe-se que exista uma verdade mais perfeita (a verdade substancial) mas que,
para a deciso no processo civil, deve o juiz contentar-se com aquela imperfeita e, portanto,
no condizente com a verdade .

A idia de verdade formal , portanto, absolutamente inconsistente e, por esta


mesma razo, foi (e tende a ser cada vez mais), paulatinamente perdendo seu prestgio no seio
do processo civil. A doutrina mais moderna nenhuma referncia mais faz a este conceito, que
no apresenta qualquer utilidade prtica, sendo mero argumento retrico a sustentar a posio
cmoda do juiz de inrcia na reconstruo dos fatos e a freqente dissonncia do produto
obtido no processo com a realidade ftica.

4. VERDADE E VEROSSIMILHANA:

Da anlise j elaborada, pode-se observar que o trato da finalidade da prova e,


portanto, da verdade, h de passar, necessariamente, por um estudo mais amplo e aprofundado
do tema, que extrapola os limites do direito, lanando miradas sobre outras cincias . Em
outros termos, a questo da finalidade da prova deve orientar-se pelo estudo do mecanismo
que regula o conhecimento humano dos fatos.

Embora toda a teoria processual esteja, conforme j visto, calcada na idia e no


ideal de verdade (como o nico caminho que pode conduzir justia, na medida em que o
pressuposto para a aplicao da lei ao caso concreto) no se pode negar que a idia de se
atingir, atravs do processo, a verdade real sobre determinado acontecimento no passa de
mera utopia.

A essncia da verdade intangvel. J o dissera VOLTAIRE, ao afirmar que


les vrits historiques ne sont que des probabilits . Assim tambm percebeu MIGUEL
REALE, ao estudar o problema, deduzindo, ento, o conceito de quase-verdade, em
substituio ao da verdade, que seria imprestvel e inatingvel .

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Deveras, a reconstruo de um fato ocorrido no passado sempre vem
influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que assistiram ao mesmo, ou ainda do juiz,
que h de valorar a evidncia concreta . Sempre h uma interpretao formulada sobre tal fato
ou sobre a prova direta dele derivada que altera o seu real contedo, acrescentado-lhe
um toque pessoal que distorce a realidade. Mais que isso, o julgador (ou o historiador, ou,
enfim, quem quer que deva tentar reconstruir fatos do passado) jamais poder excluir,
terminantemente, a possibilidade de que as coisas possam ter-se passado de outra forma.

Acreditar que o juiz possa analisar, objetivamente, um fato, sem acrescentar-


lhe qualquer dose de subjetividade, pura ingenuidade . Esta anlise, de per si, j envolve
certa valorao do fato, alterando-lhe a substncia e inviabilizando o conhecimento do fato
objetivo, tal como ocorreu. Outrossim, como bem observou GIOVANNI VERDE , no
processo, as regras sobre prova no regulam apenas os meios de que o juiz pode servir-se para
descobrir a verdade, mas tambm traam limites atividade probatria, tornando
inadmissveis certos meios de prova, resguardando outros interesses (como a intimidade, o
silncio etc.) ou ainda condicionando a eficcia do meio probatrio adoo de certas
formalidades (como o uso do instrumento pblico). Diante desta proteo legal (de forte
intensidade) a outros interesses, ou ainda, da submisso do mecanismo de revelao da
verdade a certos requisitos, parece no ser difcil perceber que o compromisso que o direito
tem com a verdade no to inexorvel como aparenta ser.

H, realmente, uma contradio neste aspecto, como bem demonstra SERGIO


COTTA . Quer-se um juiz que seja justo e apto a desvendar a essncia verdadeira do fato
ocorrido no passado, mas reconhece-se que a falibilidade humana e o condicionamento desta
descoberta s formas legais no o permitem. O juiz no um ser divino, mas ainda assim tem,
como objeto de sua pesquisa, a verdade objetiva verdade esta que lhe , assim como a
todos os demais, inatingvel. Exige-se, portanto, que o juiz seja um deus, capaz de desvendar
a verdade velada pela controvrsia das partes onde cada qual entende estar com a
verdadeira verdade e, portanto, com a razo.

Todavia, e sem que se precise de maior esforo para atingir esta concluso, esta
obra impossvel, somente prestando-se como argumento retrico para justificar a justia
da deciso tomada. O juiz um ser humano como qualquer outro e sujeito, conseqentemente,
a valoraes subjetivas da realidade que o cerca. A figura mtica do juiz, como algum capaz

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de descobrir a verdade sobre as coisas e, por isso mesmo, apto a fazer justia, deve ser
desmascarada. Esta fundamentao retrica de toda a doutrina processual no pode mais ter o
papel de destaque que ocupa hoje. O juiz no mais do que qualquer outro capaz de
reconstruir fatos ocorridos no passado; o mximo que se lhe pode exigir que a valorao que
h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no divirja da opinio
comum mdia que se faria das mesmas provas.

De toda sorte, a idia de que o conhecimento se trava a partir da descoberta da


realidade , j, totalmente superada em filosofia. O chamado paradigma do objeto tpico da
antiguidade parte da premissa de que os objetos tm, todos, a sua essncia, que revelada
ao sujeito cognoscente, a partir da relao travada no conhecimento (o sujeito cognoscente
nada mais faz do que descobrir aquela essncia, preexistente no objeto) . A propsito, vale
lembrar as palavras de LUDWIG que, sobre o tema, disserta que com efeito, Parmnides
instaura o comeo da filosofia como ontologia: O ser , o no-ser no . O ser tido como o
fundamento dos entes. O fundamento do mundo. O que no ser, no . o nada. O ser no
pensado, compreendido como um fundamento distante e isolado do mundo. Ao contrrio, o
ser como fundamento significa que o mundo, os entes, as coisas (t nta), os teis (t
prgmata) so vistos, porque iluminados por ele. Ser e mundo coincidem .

Como se pode observar da histria, esta perspectiva vigorou absoluta na


filosofia at meados do sculo XVII. A partir de ento, novo paradigma surgiu, sob influncia
das novas idias racionalistas e iluministas emergentes, denominado de paradigma do sujeito.
A partir de ento, a relevncia est no sujeito cognoscente, e no mais no objeto do
conhecimento. Penso, logo existo , disse DESCARTES, sintetizando magnificamente o
esprito deste modelo. Os objetos somente existem porque o sujeito pode conhec-los.
Desloca-se, portanto, o ncleo de interesse do objeto para o sujeito.

Especificamente em relao ao tema da verdade, a falibilidade do paradigma


do objeto pe-se a nu por completo. O conceito de verdade, por ser algo absoluto, somente
pode ser atingido quando se tenha por certo de que certa coisa passou-se de tal forma,
excluindo-se, de pronto, qualquer outra possibilidade. E, como bvio, esta possibilidade
extrapola os limites humanos. Esta peculiaridade foi bem notada por CARNELUTTI, ao frisar
que exatamente porque a coisa uma parte ela e no ; pode ser comparada a uma medalha
sobre cujo anverso est inscrito o seu ser e no verso o seu no ser. Mas para conhecer a

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verdade da coisa, ou digamos apenas da parte, necessrio conhecer tanto o verso quanto o
anverso: uma rosa uma rosa, ensinava a Francesco, porque no alguma outra flor; isto quer
dizer que para conhecer realmente a rosa, isto para atingir verdade, impe-se conhecer no
apenas aquilo que ela mas tambm o que ela no . Por isso a verdade de uma coisa no
aparece at que ns possamos conhecer todas as outras coisas e assim no podemos conseguir
que um conhecimento parcial. (...)Em suma, a verdade est no todo, no na parte; e o todo
demais para ns. (...) Assim a minha estrada, comeada com atribuir ao processo a busca da
verdade, conduziu substituio da verdade pela certeza .

De fato, irrespondvel o argumento trazido por CARNELUTTI. Mesmo as


provas no tm a aptido para conduzir seguramente verdade sobre o fato ocorrido. Apenas
mostram elementos de como, provavelmente, o fato ocorreu; so um indicativo, mas que no
necessariamente levam caracterizao absoluta do fato, tal como efetivamente ocorreu (ou,
ao menos, no se pode dizer que existe segurana absoluta sobre esta concluso) . Como disse
WACH, aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis . E,
especificamente sobre a prova mais difundida em nossos dias (a prova testemunhal), lembra
VOLTAIRE que aquele que ouviu dizer a coisa de doze mil testemunhas oculares no tem
mais que doze mil probabilidades, iguais a uma forte probabilidade, a qual no igual
certeza.

Tem-se, assim, ser impossvel atingir-se a verdade sobre certo evento histrico.
Pode-se ter uma elevada probabilidade sobre como o mesmo se passou, mas nunca a certeza
da obteno de verdade.

E isto se torna ainda mais difcil no processo. Aqui se est diante de uma
controvrsia. Os litigantes, ambos, acreditam ter razo e suas verses sobre a realidade dos
fatos so, normalmente, diametralmente antagnicas. Sua contribuio para a pesquisa da
realidade dos fatos parcial e tendenciosa. O juiz deve, portanto, optar por uma das verses
dos fatos apresentadas, o que nem sempre fcil e (o que pior) demonstra a fragilidade da
operao de descoberta da verdade realizada. As provas geralmente apontam para inmeras
concluses. Mesmo a confisso argumento perigoso, j que pode representar, como alis
no raro, distrbio psquico do seu autor, ou mera tentativa de acobertamento da realidade
dos fatos.

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Como diz CALAMANDREI, mesmo para o juiz mais escrupuloso e atento vale
o fatal limite de relatividade que prprio da natureza humana: aquilo que se v apenas
aquilo que parece ser visto. No verdade, mas verossimilhana, isto , aparncia (que pode
ser iluso) de verdade. O mesmo genial processualista acrescenta, a propsito do real conceito
de verdade, que quando se diz que um fato verdadeiro, apenas se diz que a conscincia de
quem emite o juzo atingiu o grau mximo de verossimilhana que, segundo os meios
limitados de cognio de que dispe o sujeito, basta a dar-lhe certeza subjetiva de que tal fato
ocorreu.

Para atingir o conceito de verossimilhana, CALAMANDREI vale-se da idia


de mxima da experincia. Partindo deste conceito, desenha o autor a noo de que
verossimilhana uma idia que se atinge a partir daquilo que normalmente acontece.
esta ilao lgica do usual que permite ao sujeito reconhecer como verossmil algo que,
segundo critrios adotados pelo homem mdio, prestar-se-iam para adquirir a certeza quanto a
certo fato. Assim, para julgar se um fato verossmil ou inverossmil, recorramos, sem
necessidade de uma direta pesquisa histrica sobre sua concreta verdade, a um critrio de
ordem geral j adquirido previamente mediante a observao do quod plerumque accidit: j
que a experincia nos ensina que fatos daquela especfica categoria ocorrem normalmente em
circunstncias similares quelas que se encontram no caso concreto, decorre desta experincia
que tambm o fato em questo se apresenta com a aparncia de ser verdadeiro; e vice-versa
conclui-se que algo inverossmil, quando, mesmo podendo ser verdadeiro, parece porm em
contraste com o critrio sugerido pela normalidade . Como si ser evidente e como
tambm lembrado pelo ilustre processualista florentino esta verossimilhana depender de
critrios nitidamente subjetivos e variveis, de acordo com o sujeito cognoscente. Assim o
demonstra o fato de que, a cada dia, fatos que at ento eram tidos como inverdicos, passam
a assumir em funo da evoluo das cincias ares de possveis ou mesmo
verossimilhantes.

Por isso mesmo, diz SERGIO COTTA que a verdade integral resta sempre
latente, demonstrando a fragilidade da funo judicante. A deciso judicial no revela a
verdade dos fatos mas apenas impe, como verdade, certos dados que a deciso toma por
pressuposto (chamando-os de verdade, mesmo que ciente de que tais dados no
necessariamente confundem-se com a verdade em essncia) .

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Segundo o mesmo autor, h trs razes para que a verdade obtida no processo
no possa refletir a verdade substancial. A primeira delas diz com a alienao da conscincia
do juiz verdade temporalmente sinttica do evento. A segunda a solido do juiz no
estabelecimento definitivo da verdade. E, finalmente, a impotncia final do juiz em
restabelecer a continuidade das pessoas. Realmente, o juiz no esteve presente realizao
dos fatos; a anlise do que ocorreu, portanto, h de passar tanto pela subjetividade das
testemunhas que presenciaram o evento, quanto pela do juiz, distorcendo-se com isto
duplamente os fatos. A par disso, apenas o juiz tem o poder de dizer qual seja a verdade,
pressuposto para a aplicao do direito ao caso; a colaborao que recebe das partes , como
j salientado, tendenciosa e divergente (mas, mesmo assim, o juiz obrigado a entregar
apenas uma verdade sobre o ocorrido). E, para finalizar, a verdade, por si s, algo
impossvel de se atingir.

Contudo, ainda com todos estes elementos bvios, o juiz obrigado a decidir e
a estabelecer uma verdade.

Por todo o visto, conclui-se que o mito da verdade substancial tem servido
apenas em desprestgio do processo, alongando-o em nome de uma reconstruo precisa dos
fatos que , em verdade, impossvel. Por mais laborioso que tenha sido o trabalho e o
empenho do juiz no processo, o resultado nunca ser mais que um juzo de verossimilhana,
que jamais se confunde com a essncia da verdade sobre o fato (se que podemos afirmar que
existe uma verdade sobre um fato pretrito).

Entretanto, a doutrina dominante insiste em chamar o resultado obtido na


reconstruo ftica do processo como verdade j que apenas o fato pretrito efetivamente
ocorrido poderia gerar a conseqncia prevista no ordenamento jurdico. Ora, caso se
admitisse que o juiz poderia aplicar a sano da norma a um caso em que h ainda dvida a
respeito de ter ou no o fato ocorrido da maneira descrita pelo antecedente da norma, cairia
por terra toda a teoria da norma j que, mesmo no se verificando o antecedente (ou, ao
menos, no se tendo certeza de que o mesmo ocorrera) incidiu o conseqente. O resultado,
como si evidente, seria catastrfico, j que no mais se poderia legitimar a deciso judicial
no ordenamento jurdico (ou na repartio dos poderes), mas apenas na fora do Estado.

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certo que ao alterar a coluna de sustentao da teoria da legitimao da
deciso judicial, excluindo-se de seu seio a idia de que o juiz decide apenas baseado na
verdade, torna-se necessrio buscar esta justificao em outro campo. De toda sorte,
permanecer cultuando a iluso de que a deciso judicial est calcada na verdade dos fatos,
gerando a falsa impresso de que o juiz limita-se, no julgamento, a um simples silogismo, a
um juzo de subsuno do fato norma, algo que no tem mais o menor respaldo, sendo
mito que deve ser contestado. Este mito, de qualquer forma, j est em derrocada, e no a
manuteno da miragem da verdade substancial que conseguir impedir o naufrgio destas
idias.

Deve-se, portanto, excluir do campo de alcance da atividade jurisdicional a


possibilidade da verdade substancial. Jamais o juiz poder chegar a este ideal, ao menos tendo
a certeza de que o atingiu. O mximo que permite a sua atividade chegar a um resultado que
se assemelhe verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na convico do juiz
de que ali o ponto mais prximo da verdade que ele pode atingir, do que, propriamente, em
algum critrio objetivo.

Ainda assim, o conceito de verossimilhana, embora operacional, ainda parece


insuficiente para apoiar todas as cogitaes a respeito do direito probatrio. Como visto, a
verossimilhana apresenta-se como uma verdade aproximada, possvel, factvel; o grau desta
aproximao, todavia, ainda indeterminado. E esta indeterminao tambm pode
comprometer o conceito, pois permite confundi-lo com outras noes que se utiliza,
corriqueiramente, no direito processual civil, a exemplo das idias de probabilidade, de
aparncia e de possibilidade. De fato, excludo o conceito de verdade material (conceito
absoluto), todos os demais conceitos que derivam deste so, meramente, aproximativos e
relativos j que importam uma relao entre o conceito absoluto (verdade substancial) e o
outro que se pretende definir.

Poder-se-ia dizer que a verossimilhana implica uma relao de ordem


aproximativa, junto com a idia de possibilidade e probabilidade, com o conceito ideal de
verdade, como faz CALAMANDREI. Ainda assim, e como mesmo observado pelo prprio
processualista italiano, a linha distintiva entre todos estes conceitos permaneceria imprecisa e
tnue, especialmente porque no se pode comparar dois conceitos relativos que apontam para

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o mesmo conceito absoluto; cada juiz poder avaliar, de forma diversa, a distncia entre cada
um destes conceitos e destas idias.

preciso, ento, buscar algum referencial para a estipulao das diferenas


entre tais conceitos, que possa ser objetivamente aferido pelo magistrado no curso do
processo. Entra, assim, em cena a necessidade de recorrer-se a novos paradigmas da cincia
do conhecimento, que possam auxiliar nesta definio de parmetros.

5. A TEORIA DE HABERMAS E A VERDADE

Como visto h pouco, a verdade substancial um mito que j deveria, h


muito, ter sido extirpado da teoria jurdica. Todas as demais cincias j se aperceberam de que
no h verdade inerente a um fato. Este conceito (o de verdade substancial), portanto, mostra-
se imprestvel para dirigir os rumos do processo de conhecimento ou, mesmo, da teoria da
prova. Insta, ento, buscar um novo objetivo, capaz de se adequar s necessidades da cincia
(a includo o processo) e s possibilidades da cognio humana. A moderna filosofia, sob a
batuta de JRGEN HABERMAS, compreende que a verdade sobre um fato um conceito
dialtico, construdo com base na argumentao desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A
verdade no se descobre, mas se constri, atravs da argumentao.

Certamente no este o lugar adequado para tratar da questo, de forma


aprofundada; porm pela relevncia das idias para a compreenso dos conceitos que se
pretende atingir, parece importante tentar um resumo breve, e mesmo superficial, da teoria
deste filsofo, a fim de outorgar ao leitor a bagagem mnima, necessria para a perfeita
compreenso das concluses que se seguem. As idias deste autor constituem uma tentativa
de superao dialtica dos demais paradigmas, buscando centrar o ponto de apoio do estudo
no mais no objeto ou no sujeito, mas no discurso. A razo no est mais no mundo
(paradigma do ser) ou no sujeito individual (paradigma do sujeito) mas naquilo que os
sujeitos produzem a partir de certos elementos comuns (linguagem).

O sujeito no mais visto como conquistador do objeto, tal como ocorria no


paradigma do sujeito. Agora, o sujeito deve interagir com os demais sujeitos, a fim de atingir

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um consenso sobre o que possa significar conhecer o objeto e dominar o objeto ; no mais a
subjetividade que importa, mas sim a intersubjetividade.

O dilogo (comunicao) passa a ter a preponderncia no sistema. H um


retorno velha idia aristotlica da tpica e da retrica. A razo centra-se na comunicao e
no mais na reflexo isolada de um s sujeito. Vale ressaltar que este dilogo prvio,
necessariamente anterior, a qualquer forma de conhecimento. Trata-se da busca de um
consenso que permita o conhecimento e no um consenso do conhecimento. algo que
ocorre no mundo ideal, como um a priori tal qual as formas a priori kantianas e no no
mundo sensvel. Este consenso importa a aceitao prvia dos critrios necessrios para a
realizao de qualquer comunicao (interao). Como explica HABERMAS, a razo
comunicativa distingue-se da razo prtica por no estar adscrita a nenhum ator singular nem
a um macrossujeito sociopoltico. O que torna a razo comunicativa possvel o medium
lingstico, atravs do qual as interaes se interligam e as formas de vida se estruturam. Tal
racionalidade est inscrita no telos lingstico do entendimento, formando um ensemble de
condies possibilitadoras e, ao mesmo tempo, limitadoras .

Aqui, a razo no buscada apenas no ntimo do sujeito cognoscente, mas na


argumentao, baseada no relacionamento humano o que traz o aporte de elementos
outros, que no apenas o conhecimento cientfico, tal como da moral e a histria.

Segundo LUDWIG, na teoria de Habermas os sujeitos que se comunicam pela


linguagem, apoiam-se necessariamente num consenso que serve de pano de fundo para sua
ao comunicativa. O consenso torna-se manifesto atravs do reconhecimento recproco,
prvio, de pretenses de validade, pressupostas. So elas: pretenso de compreensibilidade da
comunicao, pretenso de verdade do contedo, pretenso de correo (de justia) do
contedo normativo e pretenso de sinceridade e autenticidade relativas ao mundo subjetivo.
Obviamente que estas pretenses no tm em vista o mundo real, mas o pressupem.
Aplicam-se a momento anterior ao dilogo concreto, que s ocorre porque tais pretenses
esto, inexoravelmente, supostas.

A propsito das pretenses de validade da comunicao, leciona HABERMAS


que o modo fundamental destas manifestaes determina-se pelas pretenses de validade que
implicitamente levam associadas: a verdade, a retitude, a adequao ou a inteligibilidade (ou

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correo no uso dos meios de expresso). A estes mesmos modos conduz tambm uma anlise
de enfoque semntico das formas de enunciados. As oraes descritivas que, no sentido mais
lato, servem constatao de fatos que podem ser asseverados ou negados sob o aspecto da
verdade de uma proposio; as oraes normativas ou oraes de dever que servem
justificao de aes, sob o aspecto da retitude (ou da justia) da sua forma de atuar; as
oraes valorativas (os juzos de valor) que servem valorao de algo, sob o aspecto da
adequao dos standards de valor (ou sob o aspecto do bom), e as explicaes de regras
geradoras que servem explicao de operaes tais como falar, classificar, calcular, deduzir,
julgar etc., sob o aspecto de inteligibilidade ou correo formal das expresses simblicas .

evidente que, acaso os sujeitos envolvidos no dilogo concreto tivessem em


mente que sua fala seria incompreendida pelo outro sujeito, no haveria razo para que
ocorresse o dilogo. O mesmo se diga quanto s demais pretenses. Assim, estas pretenses
devem ser presumidas em toda a situao de argumentao real. So, pois, momento anterior,
que no ocorre de fato, mas que deve ser pressuposto, sob pena de inviabilizar a comunicao.

Ademais, estas pretenses visam universalizao da comunicao hipottica.


De fato, atingindo estas pretenses um nvel de validade geral, tem-se a universalidade da
possibilidade da comunicao. Por outro lado, esta universalidade tambm acompanhada da
igualdade da comunicao. Realmente, estas pretenses impem aos sujeitos uma igualdade
invencvel na situao de discurso.

Havendo consenso quanto a estas pretenses, a comunicao espontnea se


estabelece. Quando, porm, qualquer destas pretenses contestada (de modo geral), o
consenso perturbado e a comunicao entra em crise. Em havendo leso pretenso de
compreensibilidade, a questo pode ser resolvida no prprio contexto da interao. J quanto
s pretenses de verdade e de justia, a superao da contestao apenas pode ser atingida
fora da situao, em novo tipo de dilogo - o discurso ou comunicao argumentativa. No
discurso, todas as pretenses ficam suspensas, at que a assertiva seja confirmada ou refutada
(em discurso terico) ou at que a norma seja considerada legtima ou ilegtima (atravs de
discurso prtico).

Isto implica dizer que verdade e legitimidade no so conceitos absolutos, de


validade plena e eterna. Ao contrrio, resultam do consenso discursivo. H deslocamento da

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formulao da verdade em relao s proposies fticas e da legitimidade em relao s
proposies normativas para a intersubjetividade. A verdade algo necessariamente
provisrio, apenas prevalecendo enquanto se verificar o consenso.

Tal, com efeito, a garantia da universalidade do procedimento. A verdade no


mais buscada no contedo da assertiva, mas na forma pela qual ela obtida (consenso). O
contedo evidentemente importante, mas nada tem que ver com a verdade - pois para esta
apenas interessa a forma pela qual a afirmao obtida. O verdadeiro e o falso no tm
origem nas coisas, nem na razo individual, mas no procedimento.

Da, uma nova conseqncia: as normas e afirmaes devem ser


constantemente justificadas e legitimadas, a fim de verificar a manuteno do consenso.
Aplicando esta teoria ao direito, leciona MIGUEL REALE que segundo este pensador,
ltima e mais alta expresso da Escola de Frankfurt, a razo comunicativa possibilitaria o
medium lingstico atravs do qual as interaes se entrelaam e as formas de vida se
estruturam, logrando-se atingir espontaneamente a necessria correlao entre validade e
eficcia, essencial ao Direito, numa conexo descentralizada de condies. A revelao das
normas jurdicas, enquanto regras obrigatrias, no resultaria de sua subordinao,
deontologicamente, a mandamentos morais, ou, axiologicamente, a uma constelao de
valores privilegiados, ou, ainda, empiricamente efetividade de uma norma tcnica. Tudo se
resolveria, afinal, em funo da razo comunicativa, a qual, se no uma fonte de normas,
permite que estas se formem livremente atravs da vida comunitria sem o mal do
normativismo, que, a seu ver, corre o risco de perder contato com a realidade, e com a
vantagem de manter-se aberta a instncia do juzo crtico aferidor, sem cuja atuante
permanncia no haveria real democracia .

V-se, pois, que todas as normas resultariam da interao comunicativa, e que


seria ela a nica razo da legitimidade e da eficcia das mesmas. Da mesma forma, na
passagem citada, fica claro que a perene reavaliao das normas existentes uma constante na
teoria de Habermas, que no admite a estagnao da dinmica do agir comunicativo.

Enfim, como bem constatou LUDWIG, a teoria comunicativa, em primeiro


lugar, v o homem desde j como social, dotado de linguagem, sendo esta seu atributo
universal, e obrigado a satisfazer suas necessidades, por meio de uma ao, visando o

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consenso. Em segundo lugar, a tica discursiva em princpio vlida para todos os homens,
isto , as pretenses de validade so universalmente vlidas. No h fronteiras
argumentativas. Por fim, Habermas defende a universalidade do princpio, posto que no se
limita a expressar os preconceitos dos europeus adultos, burgueses, brancos e do sexo
masculino.

6. VERDADE E PROCEDIMENTO

A idia da interferncia do procedimento na avaliao da verdade no nova.


J o processo germnico antigo era particularizado por buscar, essencialmente, a verdade dos
fatos (ainda calcado no paradigma do objeto) mas atravs de um rgido procedimento.

o procedimento que atribui reconstruo dos fatos sua capacidade de gerar


verdade. J em Aristteles se encontra a verdadeira semente desta idia (no, obviamente,
com a formulao dada pelo direito germnico antigo). Para ele, a busca do conhecimento
verdadeiro apenas se daria pela via da dialtica. O objeto do conhecimento deveria ser
debatido pelos sujeitos cada qual, presumivelmente, com parcela do conhecimento
logrando-se, assim, aperfeioar a verdade de cada qual sobre o objeto. A dialtica aristotlica
, ento, uma busca, uma tentativa de aproximao da verdade.

A filosofia moderna denomina de ordem isonmica tcnica probatria


baseada na dialtica e no debate sobre os argumentos de prova. Como ensina ALESSANDRO
GIULIANI, a possibilidade mesma da verdade prtica depende de uma tal ordem, que realiza
a cooperao involuntria entre os participantes de uma discusso jurdica, filosfica, poltica.
Uma tal ordem, portanto: a) no pr-constituda, como no caso de um sistema; b) no
espontnea no sentido de que se realiza automaticamente no conflito entre as partes. A
procura da ordem isonmica deve portanto evitar, de um lado, a tentao da demonstrao
cientfica e, do outro lado, a degenerao da violncia verbal. Sob este aspecto a dialtica
aristotlica pode ser considerada a lgica da ordem isonmica .

Parte-se, dentro desta concepo, de trs premissas essenciais que


confrontam, em linhas gerais, com os princpios adotados pela ordem assimtrica, que se tem
como base, atualmente nos sistemas processuais positivos. Inicialmente, rejeita-se a

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controvrsia erstica como fenmeno til para a soluo da verdade prtica; no a polmica,
a luta (verbal ou fsica) ou o conflito que permite a descoberta ou a construo da verdade. De
outra parte, necessrio que a dialtica da ordem isonmica parta, necessariamente, da prvia
isonomia entre os debatedores, a includas as partes e o juiz. Finalmente, desconsidera-se a
influncia da lgica matemtica (pitagrica) na avaliao da verdade.

Enfim, partindo-se desta lgica, tem-se uma construo da verdade, legitimada


pelo procedimento adotado, que deve ser o de uma argumentao em colaborao (no em
conflitualidade). As verses parciais apresentadas pelas partes somam-se ao papel ativo do
juiz, em perfeito dilogo, na tentativa de construir (e no descobrir) uma verdade possvel que
guiar a aplicao da lei ao caso submetido ao Judicirio. Assume, ento, relevante papel
dentro desta ordem a noo e a extenso do contraditrio. este elemento a vlvula
reguladora que permitir estabelecer o nvel da argumentao dialtica e, conseqentemente,
da legitimao da construo da verdade.

Observe-se que, dentro deste paradigma, todo o conhecimento se trava na


relao inter-subjetiva. a interferncia entre os sujeitos que permite o conhecimento (ou
mesmo, poder-se-ia dizer a elaborao) dos fatos.

Com respaldo nesta premissa, o processo deixa de ser instrumento para a


reconstruo dos fatos (e futura aplicao da norma respectiva) para ser palco de
argumentao. Vinga, novamente, a noo aristotlica da retrica e da tpica. A verdade
aquilo que o consenso do grupo diz que embasado este em posies de verossimilhana e no
dilogo argumentativo.

No importa mais a essncia do objeto do conhecimento (que inatingvel).


No preocupa mais a confluncia da idia obtida da coisa com sua verdadeira essncia
viso tpica do paradigma do ser, j superado. Reformando a idia de verdade formal, poder-
se-ia dizer que o importante obter a verdade formal, esclarecendo que o formal aqui
significa o procedimento utilizado para se atingir o conceito - procedimento este que h de ser
o consenso, atingido atravs do discurso habermasiano. A tanto se pode chamar a verdade
factvel.

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HABERMAS, analisando o tema, estabelece que real o que pode ser
representado em proposies verdadeiras, ao passo que verdadeiro pode ser explicado a
partir da pretenso que levantada por um em relao ao outro no momento em que assevera
uma proposio. Com o sentido assertrico de sua afirmao, um falante levanta a pretenso,
criticvel, validade da proposio proferida; e como ningum dispe diretamente de
condies de validade que no sejam interpretadas, a validade (Gltigkeit) tem de ser
entendida epistemologicamente como validade que se mostra para ns (Geltung). A
justificada pretenso de verdade de um proponente deve ser defensvel, atravs de
argumentos, contra objees de possveis oponentes e, no final, deve poder contar com um
acordo racional da comunidade de interpretao em geral. Fica, ento, clara a idia de
dilogo, de argumentao e de persuaso, como componentes indissociveis da idia de
verdade factvel.

Todos estes conceitos devem ser trazidos para o processo. A doutrina


processual precisa superar esta viso ontolgica a respeito da verdade. Somente assim poder
ela aceitar reformas profundas nos axiomas processuais, a fim de garantir a efetividade do
processo. preciso convencer os processualistas de que a descoberta da verdade um mito e
de que o processo trabalha, de fato (e sempre trabalhou, embora veladamente) com a
verossimilhana e com a argumentao. WACH, alis, j notara isto, afirmando que a
finalidade do processo civil jamais poderia ser a comprovao da verdade.

Apenas com isto que se lograr livrar o processo de certos vcios que
atravancam seu desenvolvimento. Exemplo deste vcio a impossibilidade de, com base em
prova obtida prima facie, poder o juiz continental-europeu julgar a lide. Ora, isto somente no
possvel pois objeta a doutrina tradicional que, sem aprofundar o conhecimento da lide, no
pode o juiz julgar definitivamente a lide. Superado o conceito de verdade e considerando que
a prova obtida prima facie possa trazer conscincia do juiz a convico necessria para o
julgamento definitivo, nada h que obstaculize tal procedimento.

O mesmo se diga em relao s restries que a doutrina tem em admitir a


antecipao da tutela, adotada de forma explcita em nosso Cdigo de Processo Civil, atravs
de seus arts. 273 e 561. Grande parcela da doutrina ainda se mostra renitente em aceitar que o
juiz possa antecipar o provimento final, sem que tenha percorrido todo o iter procedimental
j que, enquanto no encerrado o procedimento, no se poderia dizer que a verdade sobre os

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fatos foi obtida. Ora, tal viso mope somente cabe dentro desta posio ortodoxa mantida
pela doutrina. Reconhecendo-se que a verdade no pode ser obtida, mas havendo alto grau de
probabilidade de que os fatos tenham se passado de certa maneira, e diante da necessidade da
antecipao da tutela (sob pena de perecimento do direito afirmado pelo requerente da
medida) no h outra sada que no a concesso da antecipao, pena de inutilidade da
prestao jurisdicional extempornea.

Identicamente, a compreenso dessa faceta da prova e desta funo por ela


desempenhada permite ampliar o campo de aplicao das tutelas preventivas. Costuma-se
tratar, hodiernamente, da tutela inibitria, como uma tutela voltada para o futuro, que visa a
evitar a ocorrncia de um ilcito. Ora, tratando-se de medida judicial que tem por objetivo
evitar a ocorrncia de algo, evidente que a prova que se exige para a concesso da medida
no pode ser a mesma ou ter a mesma intensidade daquela imposta para as tutelas
repressivas (voltadas para o passado). Apenas revendo o conceito e a funo da prova que se
consegue dar suficiente suporte terico para o estudo da tutela preventiva, autorizando que ela
possa desenvolver-se de modo adequado, em toda sua potencialidade.

Questes como as acima ventiladas, porm, s se resolvem saindo do


paradigma em que vive o direito processual atualmente.

preciso admitir que o direito processual no est habilitado busca da


verdade substancial, e, a partir de ento, reformular toda a doutrina processual, para ajust-la
avalanche de mudanas que esta nova postura acarreta. Somente com esta necessria
mudana ter esta cincia condies para compreender e lidar com novas situaes
emergentes, permitindo lidar, adequadamente, com os instrumentos de que o processo dispe.

Outrossim, com base na anlise do procedimento que legitima e mesmo


permite a cognio, parece ter-se razovel critrio (objetivo) para buscar uma distino entre
as noes de possibilidade, verossimilhana e probabilidade. , de fato, a intensidade do
contraditrio estabelecido para a cognio (argumentao) que autoriza a classificao acima
proposta. Partindo do pressuposto de que as trs espcies so, sempre, semblantes (supostos)
do que poderia ter sido a verdade dos fatos daquele caso, resultantes da argumentao
dialtica dos sujeitos do processo (partes e juiz) portanto, qualquer uma das espcies ser
considerada, sempre, como tendente verossimilhana (aparncia da verdade) possvel

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estabelecer uma graduao entre as trs categorias, de acordo com a amplitude do dilogo
que precede a cognio.

Assim, ser possibilidade a aparncia de verdade, captada apenas com base na


argumentao unilateral (de uma das partes com o juiz), sem a efetivao do contraditrio
mnimo; baseia-se, exclusivamente, nas alegaes de uma das partes, sem qualquer apoio em
elementos concretos (provas), passando apenas pelo crivo do juzo intuitivo do magistrado. J
a verossimilhana (poder-se-ia chamar de stricto sensu, para diferenci-la do gnero, que
abrange todas estas espcies), e guardando a graduao oferecida por CALAMANDREI,
importa a aparncia de verdade que se tem com base no contraditrio limitado, ainda
incipiente; pode-se equipar-lo noo de fumus boni iuris, tpico da tutela cautelar. Por fim,
a probabilidade, mxima aproximao da verdade ideal, possvel para o conhecimento
humano, aquela particularizada pelo procedimento com a garantia do contraditrio pleno; o
debate que constri a cognio (a argumentao dialtica) completo, permitindo a total
interao entre os sujeitos do conhecimento.

Nestes critrios talvez mais objetivos parece ser possvel compreender


com maior exatido as particularidades do conhecimento judicial e como o procedimento
pode influenciar esta cognio.

De qualquer maneira, tendo por base as consideraes at aqui expendidas,


parece ser razovel concluir que no pode ser o fim da prova a descoberta da verdade. E, se
assim, insta buscar a finalidade a que ela se destina e, com respaldo nestes fins, tentar definir
o que a prova.

7. A FINALIDADE DA PROVA

Partindo-se das premissas estabelecidas anteriormente, possvel dizer que a


prova no tem por objeto a reconstruo dos fatos, que serviro de supedneo para a
incidncia da regra jurdica abstrata que dever (em concretizando-se na sentena) reger o
caso concreto.

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Descartada, ento, esta possibilidade, necessrio buscar outros objetivos,
mais adequados para o momento presente, para o atual estgio das investigaes e adequado
dentro das vigentes idias sobre o conhecimento.

Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento,


pode-se extrair que a funo da prova prestar-se como pea de argumentao, no dilogo
judicial, elemento de convencimento do Estado-Jurisdio sobre qual das partes dever ser
beneficiada com a proteo jurdica do rgo estatal.

A deciso judicial legitimada pelo procedimento que a precede . So a forma


e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a deciso da emanada seja
legtima e represente, ipso facto, a manifestao de um Estado de Direito. E esta legitimao
se d na proporo direta do grau de participao que se autoriza aos sujeitos envolvidos no
conflito para a formao do convencimento judicial. Assim que esta participao se d, em
linhas genricas, por intermdio de alegaes e de comprovaes; permite-se que as partes
afirmem as situaes de fato e de direito (em suma, os fatos jurdicos) que embasam suas
pretenses ou suas excees e, como conseqncia necessria, autoriza-se os sujeitos a
comprovar (rectius, a convencer) ao magistrado que tais afirmaes de fato realmente so
verossmeis. A prova assume, ento, um papel de argumento retrico, elemento de
argumentao, dirigido a convencer o magistrado de que a afirmao feita pela parte, no
sentido de que alguma coisa efetivamente ocorreu, merece crdito.

Obviamente, tais noes partem do entendimento das idias iniciais, vinculadas


teoria do agir comunicativo, propostos pela teoria habermasiana. Dentro desta tica (e
aplicando esta teoria) tem-se que todos os sujeitos do processo esto em situao de dilogo
(podem comunicar-se, porque dominam os critrios da interao). A parte (por suposio,
autora) faz uma proposio (por exemplo, na petio inicial), a cuja validade podem insurgir-
se os demais sujeitos da comunicao (no caso, os sujeitos do processo); havendo esta
impugnao pretenso de validade da primeira proposio, surge a necessidade da
argumentao sobre a proposio, o que se faz atravs da prova. A prova, em direito
processual, ento, assume a condio de um meio retrico, regulado pela lei, e dirigido a,
dentro dos parmetros fixados pelo Direito e de critrios racionais, convencer o Estado-juiz da
validade das proposies, objeto de impugnao, feitas no processo.

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a) Trata-se de um meio retrico, porque antes de destinar-se reconstruo
de fatos (componente ideal inatingvel) destinam-se a estabelecer o dilogo, entre as partes
e o Estado-juiz, necessrio para a fixao dos fatos controvertidos.

Como bem lembra CHAM PERELMAN, as provas sempre referem-se a


alguma proposio ou, como prefere ele denominar, uma tese; ademais, certo que esta
proposio no pode ser fundamentada exclusivamente em um critrio metafsico ou intuitivo,
sendo necessrio que se expresse por via de uma linguagem. Partindo-se desta premissa, a
escolha de uma linguagem ligada a uma teoria, e elemento indispensvel para a descrio do
real, uma obra humana, na qual as estruturas formais se combinam com motivaes
culturais, tanto emotivas quanto prticas. Como uma linguagem no nem necessria, nem
arbitrria, seu emprego consecutivo a uma argumentao, s vezes explcita, o mais das
vezes implcita, quando seu uso parece tradicional.

Em concluso, sendo necessria para a expresso de uma idia ou de uma


proposio a linguagem, a retrica impe-se como forma de estabelecer esta linguagem entre
os sujeitos do dilogo, para o fim de lograr o objetivo inicialmente concebido para a
proposio (e tambm para a prova): o convencimento. Um raciocnio, tradicional na histria
da filosofia, faz qualquer conhecimento depender, em ltima instncia, de uma evidncia,
intuitiva ou sensvel: ou a proposio objeto de uma evidncia imediata ou resulta, por meio
de certo nmero de elos intermedirios, de outras proposies cuja evidncia imediata.
Apenas a evidncia forneceria a garantia suficiente s afirmaes de uma cincia que se
opusesse, de maneira igualmente tradicional, s opinies, variadas e instveis, que se
entrechocam em controvrsias interminveis e estreis, que nenhuma prova reconhecida
permite dirimir.

b) Este meio deve enquadrar-se nas prescries legais atinentes matria


(ainda que a lei autorize a liberdade plena destas vias), sendo que estes comandos representam
os critrios prvios, determinantes da possibilidade do dilogo; assim que estas
determinaes de lei podem regular tanto o modo de formao da prova, como sua produo
dentro do processo, como ainda podem condicional a sua fora probante no limite do
convencimento do Estado-Jurisdio (prova legal).

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c)E, enfim, a funo assumida por estes meios o de convencer o juiz da
validade (ou verossimilhana) das proposies fticas formuladas inicialmente (tanto como
afirmaes, pretenses e excees), que tenham sido objeto de questionamento.

Com efeito, a funo da prova permitir o embasamento concreto das


proposies formuladas, de forma a convencer o juiz de sua validade, diante da impugnao
desta, por outro sujeito do dilogo. por esta razo que somente os fatos (rectius as
afirmaes de fato) controvertidos que so objeto de prova; as afirmaes de fato sobre as
quais no se levanta (por nenhum dos sujeitos do processo) qualquer dvida, so
incontroversas e, portanto, esto fora da investigao processual (arts. 302 e 334 do Cdigo de
Processo Civil, com a ressalva de que, ao contrrio do que diz o dispositivo no so os fatos
que so incontroversos, mas as afirmaes que se faz sobre eles).

Dirige-se a prova (ao menos no processo) argumentao exclusivamente


relacionada s afirmaes de fato, formuladas no interior da relao processual de regra, na
petio inicial e na resposta do ru, j que estes so os momentos prprios para a exposio
das afirmaes/proposies (e pretenses ou excees) pelas partes.

Quanto ao convencimento do rgo jurisdicional, certo que este se dar, ao


menos em linha de princpio, por critrios de racionalidade, utilizando-se, como bem notou
CALAMANDREI, de raciocnio idntico ao que sustenta as mximas da experincia. Haver
o juiz de considerar o que acontece na normalidade dos casos, como parmetro para concluir
pela validade ou no de uma pretenso, diante do resultado da argumentao formulada.
Todavia, necessrio advertir, que este convencimento do Estado-juiz no assptico; o juiz,
ao formar seu convencimento sobre o fato, no age como ser inerte e neutro, desprovido de
qualquer pr-conceito, preconceitos ou vontade anterior.

O convencimento do rgo julgador em face de sua peculiar situao frente


aos demais sujeitos da argumentao e frente ao objeto do processo merece especial
ateno, j que toda a retrica do dilogo judicial se destina a ele. E, este juiz, assim como
todo sujeito vivente, influenciado por critrios polticos, sociais, econmicos, histricos etc.
Este convencimento (e, tambm, o conhecimento) envolve, sempre, uma relao de poder
entre o sujeito-juiz, o objeto de conhecimento e os demais sujeitos envolvidos.

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Destas afirmaes ressurge a importncia de se colocar o juiz no centro do
problema probatrio. ele o destinatrio final da prova porque ele, enquanto representante
do Estado-Jurisdio, quem deve estar convencido da validade (ou no) das proposies
formuladas. A argumentao probatria, portanto, dever tomar em conta, tambm, as
caractersticas prprias do Estado-juiz institudo, porque o seu convencimento h,
necessariamente, de estar condicionado por inmeras variveis polticas, econmicas, sociais
etc.. Assim se explica o porqu, diante de dois processos idnticos, em que foram produzidas
as mesmas alegaes e as mesmas provas, dois juzes distintos podem chegar a duas
concluses completamente antagnicas: que a prova no se presta reconstruo da verdade
caso em que, as concluses judiciais, como exerccio de mero silogismo, deveriam ser,
inexoravelmente, as mesmas mas a apoiar a argumentao retrica das partes (e tambm
do magistrado) sobre a controvrsia exposta.

Enfim, tambm no se pode negar que a prova ser condicionada, ainda, pelas
componentes culturais, polticas, econmicas e sociais dos outros sujeitos do processo. certo
que em uma sociedade altamente organizada, com alto padro cultural, econmico e social, se
possa exigir, para a comprovao de fatos, meios probatrios mais elaborados e evoludos. Ao
contrrio, em uma comunidade pobre, de baixo status cultural, social e poltico, prevalecem as
provas simples, orais e, muitas vezes, mesmo informais. Tambm este componente h de
entrar na avaliao judicial, diante do dilogo probatrio travado no processo.

certo, de qualquer forma, que esta nova tica de encarar o fenmeno


probatrio apresenta-se muito mais rico e mais condizente com a realidade. Deixando os
paradigmas do objeto e do sujeito, pode-se observar o fenmeno do conhecimento atravs de
outra luz, e, com isso, talvez, seja vivel encontrar novos horizontes para o direito processual
e para as possibilidades da tutela estatal.

BIBLIOGRAFIA

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de processo, n 1, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar. 1976.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os poderes do juiz in O processo civil contemporneo,


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