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PROPIEDADES DE LOS EXTRANJEROS DENTRO DE LOS CINCUENTA KILMETROS

DE LA FRONTERA

Antes de tratar sobre las propiedades de los extranjeros en el Per estipulado en el


artculo 71 de la Constitucin Poltica, es conveniente analizar los artculos 60 y 63 del
mismo que tratan sobre el pluralismo econmico y la inversin nacional y extranjera,
respectivamente.
Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica,
recibe el mismo tratamiento legal.
El concepto de pluralismo econmico cobr fuerza en el Per en la dcada de los
setenta, cuando el gobierno militar del General Velasco puso en prctica su plan de reformas
estructurales, el cual fue recogido por la Constitucin de 1979, que en su artculo 112 seal
que la economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica de diversas formas
de propiedad y de empresa. La Constitucin actual ha conservado dicha expresin, dando
la posibilidad de que en el mismo sistema econmico coexistan diversas formas
empresariales: privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, pblicas, mixtas, de
capital nacional, de capital extranjero, etc. La existencia de cada una de ellas debe ser
regulada y protegida por el Estado, de manera neutral.
La ltima parte de este artculo establece un trato legalmente equivalente entre la
actividad empresarial pblica y no pblica, de tal manera que si se otorgase privilegios a
alguna empresa pblica, esta sera inconstitucional, y traera consigo no solo una
competencia desleal entre empresas pblicas y privadas, lo ms grave sera que originara
perjuicio al Tesoro Pblico por la generacin de empresas pblicas ineficientes, que no solo
no creara riqueza sino incrementara el gasto pblico, desalentando la inversin y
debilitando el mercado.
Dentro de esta economa social de mercado, como el que ha adoptado nuestra
Constitucin, al Estado slo le compete un rol regulador y promotor, puesto que un Estado
empresario no puede ser defensor de la libertad econmica, por lo que es funcin de los
particulares y no del Estado el crear riqueza. La participacin del Estado como agente
econmico se encuentra determinada por la inexistencia de la iniciativa privada capaz de
satisfacer demandas, el alto inters pblico y la conveniencia social, solo as el Estado
puede participar econmicamente a travs del subsidio.
Artculo 63.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si
otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que
perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas
anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con
extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos
jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden
ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las
controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en
la forma en que lo disponga la ley.
La primera parte de este artculo sostiene el tratamiento en igualdad de condiciones
para la inversin nacional y extranjera, esto es una especificacin de la parte final del
artculo 60, pero de manera distinta, ya que dice que la actividad empresarial, pblica o no
pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
Este artculo establece que todo contrato que firmen los extranjeros domiciliados,
excepto los financieros, tienen que ser creados con norma con rango de ley el cual debe
constar que se someten a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica.
Tambin establece que los contratos financieros pueden exceptuarse de la
jurisdiccin nacional, es decir que pueden someterse a cualquier otra jurisdiccin:
internacional, arbitral o extranjera (la ley correspondiente debe de especificar en qu casos
estos contratos financieros se someten a otra jurisdiccin).
Por ltimo este artculo tambin establece que el Estado y otras personas de derecho
pblico pueden someter controversias de relaciones contractuales a tribunales constituidos
en virtud de tratados en vigor y que tambin pueden someterlas a arbitraje nacional o
internacional, de la forma en que lo disponga la ley, lo cual me parece que es incompatible
con la primera parte que estipula imperativamente de que los contratos entre las partes
sealadas se sometan a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica.
Si se manda el sometimiento a los rganos jurisdiccionales de la Repblica, no se
puede autorizar en el mismo artculo la jurisdiccin de rganos que no pertenecen a la
Repblica, a menos que especifique que sea en otra instancia.
El sometimiento a las leyes y el sometimiento a la jurisdiccin, tcnicamente son
diferentes, no puede afirmarse que si hay sometimiento a leyes peruanas, y si estas
permiten el sometimiento a jurisdiccin arbitral internacional, entonces constitucionalmente
es vlido, me parece algo contradictorio.
Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso
alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de
cincuenta kilmetros de las fronteras los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por
ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa,
directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en
beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad
pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de
Ministros conforme a ley.
La primera parte de este artculo declara la igualdad entre peruanos y extranjeros en
cuanto a la propiedad, luego dice que los extranjeros no pueden invocar excepcin ni
proteccin diplomtica, es decir, que no pueden pretender un estatus superior al de los
peruanos.
En los artculos 60 y 63, se ha establecido la igualdad de trato a la inversin pblica o
no pblica, nacional y extranjera, con ello se da a la propiedad de los extranjeros igual
condicin que a la de los peruanos en lo que a tratamiento jurdico de las leyes se refiere.
Las personas naturales extranjeras o jurdicas, estarn en la misma condicin que las
peruanas.
Es as como la Constitucin mantiene el equilibrio entre los peruanos y extranjeros en
lo referente a la propiedad, caso contrario, reconocer excepcin o proteccin diplomtica a
los extranjeros, sera ponerlos en mejor condicin que a los peruanos.
La segunda parte establece un trato diferencial entre peruanos y extranjeros en la
adquisicin de derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de cincuenta kilmetros de
las fronteras, que es que los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno,
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad; al decir que no pueden poseer ni adquirir por
ttulo alguno se refiere a que no pueden comprar, alquilar, dar en comodato (prstamo), ni en
donacin (regalar), cesin de uso, anticresis o cualquier otra forma contractual, as sea una
sociedad que tenga el 0,0000002% de acciones extranjeras y 99,9999998% de acciones
nacionales, tal como est formada la estructura accionaria de Open Plaza S.A.
Esta prohibicin tiene una excepcin que es mediante decreto supremo aprobado por
el Consejo de Ministros segn lo establezca una ley dada especfica al respecto, en este
caso se refiere al Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada (artculo 13) que declara de necesidad nacional la inversin privada, nacional y
extranjera, en actividades productivas en las zonas de frontera, complementario a esta
norma el D.S. N 162-92-EF, que aprueba el Reglamento de los Regmenes de Garanta a la
Inversin Privada, regula dicha excepcin de acceso a la propiedad para los extranjeros
comprendido dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera siempre y cuando dicha
autorizacin cumpla con los siguientes requisitos: a) presentar una solicitud al Ministerio del
Sector correspondiente a la actividad econmica que deseen desarrollar (art. 33 del D.S.
162-92-EF) y b) contar con la opinin favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas (art. 32 del D.S. 162-92-EF), esto por razones de seguridad nacional para
garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica, as como el
orden interno.
Entonces, es el Estado el que otorga la viabilidad para que un inversionista extranjero
pueda ejercer sus derechos de propiedad o posesin en una zona de frontera para que
posteriormente desarrolle un centro comercial, a travs de un decreto supremo aprobado por
el Consejo de Ministros, declarando adems la necesidad pblica.
La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters pblico
requiere para satisfacer necesidades indispensables; por ejemplo, la expropiacin de predios
para construir un hospital, es decir son demandas de una poblacin, cuyo gobierno tiene la
obligacin de atenderlas invirtiendo recursos disponibles a su alcance, que no
necesariamente son econmicos. Las necesidades pblicas abarcan salud, educacin,
desarrollo social, desarrollo tecnolgico, etc., las cuales se pueden atender de dos maneras:
Directa: en la cual se hace de los bienes necesarios y emplea factores a su
disposicin para realizar el servicio necesario. El ejemplo ms claro es el Servicio Militar, el
cual se impone como una obligacin a todos los ciudadanos y con lo cual se satisface una
necesidad de seguridad en la nacin.
Indirecta: en ella el gobierno invierte recursos, no necesariamente financieros, o da
facilidades para adquirir productos o servicios de privados, quienes cumplirn con las
labores necesarias para satisfacer las necesidades. Un ejemplo, aparte de otros, son las
paraestatales las cuales satisfacen necesidades a travs de recursos proporcionados por el
gobierno mismo, actualmente ya no hay este tipo de empresas.
Si no se ha cumplido con obtener dicha excepcin, el derecho adquirido por el
extranjero se pierde en beneficio del Estado. No hay compensacin alguna a quien infringi
la disposicin. Por lo tanto si el extranjero realiz alguna inversin, no tiene derecho de
reclamar por ella; los daos y perjuicios que le origine tal prdida no son indemnizables.
La exposicin de motivos del Proyecto de Decreto Supremo que autoriza a las
empresas Aventura Plaza y Open Plaza a adquirir y mantener, respectivamente, terrenos
dentro de los 50 kilmetros de la zona de frontera y que es aprobado por R.M. N 334-2017-
PRODUCE cita, entre otros, una informacin grfica de la Encuesta Nacional de Variacin
Mensual del Empleo (ENVME) del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, sobre la
importancia econmica del sector comercio y servicios en la regin Tacna demostrando que
este se ha ido reduciendo en los ltimos tres aos, lo que implica que el nmero de
trabajadores involucrados en dichas actividades est decreciendo; e indica que la
declaracin de necesidad pblica de la inversin privada en actividades comerciales
permitir la contratacin de 2 750 empleos en una primera etapa de construccin de
infraestructura y la generacin de 5 500 empleos en una segunda etapa correspondiente a
la operacin de los centros comerciales, esta parte es muy controversial, puesto que hay
que tipificar lo que realmente es necesidad pblica.
Por otro lado la norma se aplica a la propiedad pero, en realidad, tambin a todos los
derechos, que supongan ejercicio de la posesin, no importando el ttulo por el que fueron
obtenidos. La norma es drstica y obedece a razones de seguridad nacional, pues el Estado
ha estimado siempre que la posibilidad de que existan derechos sobre bienes dentro de
cincuenta kilmetros de las fronteras en manos de extranjeros, podra crear dificultades en
las relaciones fronterizas con las potencias extranjeras. Debido a ello, slo
excepcionalmente, tales derechos pueden ser establecidos.
En la parte final del artculo 13 del D. Leg. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada, indica que el decreto supremo que autoriza a adquirir concesiones y
derechos sobre propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera, podr
establecer las condiciones a las cuales se sujeta dicha adquisicin. Esto es lo que falta al
Proyecto de Decreto Supremo que autoriza a las empresas Aventura Plaza y Open Plaza a
adquirir y mantener, respectivamente, terrenos dentro de los 50 kilmetros de la zona de
frontera: UN ARTCULO QUE ESTABLEZCA LAS CONDICIONES A LAS CUALES SE
SUJETA LA ADQUISICIN Y MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD PARA EL
DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES COMERCIALES, el cual puede ser sugerido hasta
el 25 de agosto de 2017 a la sede del Ministerio de la Produccin o a la direccin electrnica
dp_dgpar@produce.gob.pe o alcanzar formalmente cualquier otro COMENTARIO y/o
sugerencia para ser evaluado por quien corresponda, que en este caso el Ministerio de la
Produccin.
Por ltimo el segundo prrafo del artculo 71 est vinculado a la poltica de fronteras y
de integracin que el Estado debe disear, segn el segundo prrafo del artculo 44 de la
Carta Magna: () Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la poltica de
fronteras y promover la integracin, particularmente latinoamericana, as como el desarrollo
y la cohesin de las zonas fronterizas, en concordancia con la poltica exterior.
Este es un anlisis y/o comentario, salvo mejor opinin y aporte.
Tacna-Per, agosto de 2017.
Fernando Gamarra Morales.
e-mail: fer_gamarra@hotmail.com
cel: 952290888, RPM: #952290888.