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Guía de lectura para Derecho y Moral

César Rivera

1.- Distinga entre reglas y principios.

Dworkin expone que en distintos casos jurisdiccionales, los jueces pueden apelar a
distintos principios morales. Con ello pretende demostrar que los sitemas jurídicos no
solo se encuentran formados por reglas , como sugiere Hart, sino también por
principios.
Tanto los principios como las reglas son parámetros obligatorios para las decisiones
judiciales, pero se distinguen en su carácter de orientación que otorgan. Por un lado las
reglas son aplicadas en forma disyuntiva establecen las condiciones que hacen
necesarias su aplicación, en cambio los principios más bien enuncia una razón que
discurre en una sola dirección, pero no exigen una decisión particular.
A partir de esta distinción se despliega, así tres criterios:
a) Las reglas antes de su aplicación se sabe con precisión en que caso se aplicara
esa regla, sin que pueda decirse lo mismo de los principios.
b) A la hora de aplicación, las reglas determinan el contenido de una decisión,
mientras los principios no lo hacen.
c) En caso de conflicto entre dos reglas, una de ellas pierde validez, en cambio
cuando entran en colisión dos principios se acude a la valorización de peso o
importancia.

2.- ¿Por qué, según Dworkin, la regla de reconocimiento hartiana no puede discernir
principios? Relaciónelo con la idea de Raz de “costumbre judicial”.

Dworkin ofrece varios argumentos para demostrar que la regla de reconocimiento es


incapaz de identificar principios:
a)Argumento de Pedigri: según la regla de reconocimiento una norma es reconocida
como jurídica solo en virtud de un test de origen y no por su contenido, es decir por
haber sido promulgada como ley, en este sentido Dworkin señala que existen principios
morales que no pueden ser reconocidos mediante este test. Agrega que su juridicidad
va a depender de sus propios meritos y no de condiciones fácticas enumeradas en una
regla.
b) Dworkin observa que en distintos casos de los tribunales reconocen ciertos
principios como normas jurídicas, y como el reconocimiento de los mismo no se
produce mediante ningún test de origen. Por lo anterior Dworkin concluye que la regla
de reconocimiento es incapaz de reconocer todo el derecho vigente, siendo que los
principios son innumerables y cambiantes.
Siguiendo en este sentido a raz , propone modificar el criterio de identidad de Hart. A
su juicio, un sistema jurídico consta no sólo de una regla consuetudinaria de los
órganos de imposición del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio
de ellas, sino de todas las reglas y principios consuetudinarios de los órganos de
imposición del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas.

3.- Según Dworkin, explique la noción positivista de obligación jurídica.

Sostiene que los principios morales no pueden ser conciliados con el positivismo
jurídico debido a que esta concepción sólo reconoce la existencia de una obligación
jurídica cuando existe de hecho una práctica y un respaldo social de la misma. Es decir,
el positivismo jurídico hartiano afirma que las obligaciones jurídicas sólo derivan de
prácticas sociales que constituyen una norma que el juicio normativo acepta. Mientras
que para Dworkin, “la práctica social ayuda a justificar una norma que el juicio
normativo enuncia”.
4.- ¿Cuáles son los problemas, según Dworkin, de la noción positivista de
“discrecionalidad”?

Dworkin rechaza la noción positivista de discrecionalidad aludiendo que esta es


incapaz de describir lo que realizan los jueces. A su juicio esta noción contradice con el
lenguaje de los juristas, quienes consideran que los jueces no crean, sino aplican el
derecho. Además atenta contra principios democráticos al consentir que un órgano no
legitimado democráticamente ejerza facultades legislativas, poniendo en juego la
seguridad jurídica.
5.- ¿Por qué, según Dworkin, el derecho no puede prescindir de la moral?

Según este autor el derecho y la moral están íntimamente ligados, en donde los
principios juegan un papel importante en esta vinculación, agrega que la existencia de
las normas jurídicas y de los demás estándares jurídicos depende de su compatibilidad
con los principios morales. Poniendo esto a la práctica el juez frente a un caso difícil
debe apelar al ámbito de la moral para así buscar un principio que ofrezca la solución
más justa., por lo anterior la moral forma parte del derecho.

6.- Exponga la noción raziana de “razón excluyente”.

Raz reconoce la importancia de la autoridad para comprender el derecho y las razones


juegan un papel relevante comprender la conducta, para ello distingue razones de
primer orden y segundo orden. La razón de primer orden es una razón para actuar, en
cambio la de segundo orden es una razón para actuar o dejar de actuar por otra razón.
En este sentido una razón de segundo orden es la razón excluyente esta es siempre
superior a la otra de primer orden, significa que, en caso de conflicto no se resuelve
por la fuerza de las razones sino porque en el balance la razón de primer orden a sido
superada por la excluyente.

7.- Explique la concepción de Raz de la “autoridad como servicio”. Utilice en su


respuesta las tesis de la dependencia, la justificación normal y la del “reemplazo”
(Considere el ejemplo del laudo arbitral como una ayuda para su respuesta).

Según Raz la autoridad está para servir al sujeto y para ello es necesario que las
instrucciones de las autoridades deban ser tratadas como razones excluyentes. Para
ello las autoridades deben basarse en razones que afecten a los destinatarios, estas
razones son llamadas” dependientes”, ahora las autoridades deben demostrar al
gobernado que se cumplirá mejor las razones si acepta las ordenes de las autoridades
como obligatorias, de esta forma que las ordenes se apliquen en forma directa, es la
“tesis de la justificación moral”, por ultimo encontramos la “tesis de reemplazo” que es
el hecho que la autoridad exija el cumplimiento de la acción constituye una razón para
su cumplimiento.

La autoridad puede asegurar la coordinación sólo si los ciudadanos afectados dejan de


lado su juicio y no actúan sobre la base del balance de razones, si no sobre la base de
las instrucciones de la autoridad. Esto asegura que todos participan en un plan de
acción, que la acción estará coordinada.
Raz a modo de ilustración propone el caso en que dos personas presenten una
controversia ante un árbitro, estos por haber accedido al árbitro deben respetar la
decisión, aquí este autor observa que el laudo se comporta como una razón
reemplazante al desplazar las demás razones para obrar.

8.- Explique por qué, según Raz, la relación entre derecho y moral es meramente
contingente (considere en su respuesta la “tesis social fuerte”).
Por la variedad de teorías del derecho positivas Raz considera tres tesis para
aproximarse a la naturaleza del positivismo jurídico: tesis social, moral y semántica.

La tesis social afirma “que lo que es derecho y lo que no es derecho es una cuestión de
hechos sociales”. La tesis moral sostiene “que el valor moral del derecho de una ley
particular y de todo un sistema jurídico o su mérito moral es una cuestión contingente
que depende del contenido del derecho y de las circunstancias de la so cie dad a la que
se le aplica”. La tesis semántica es una tesis negativa y común a la mayoría de los
positivistas, según la cual “los términos «derechos» y «debe res» no pueden usar se
con el mismo significado en con tex tos jurídicos y morales”. De estas tres tesis, para
Raz, la fundamental para el positivismo jurídico es la tesis social. La idea central de
esta tesis es que el derecho es un artificio del hombre. Raz formula la tesis social en
sentido fuerte. Esto significa que, para este autor, todo test “para identificar el
contenido del derecho y determinar su existencia depende exclusivamente de hechos
de la conducta humana capaces de ser descritos en términos valorativamente
neutrales, y ser aplicados sin recurrir a argumentos morales”.1

1
El debate sobre el positivismo jurídico, Juan Bautista Etcheverry, pág.38.