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Sobre el grado de originalidad del régimen de la responsabilidad extracontractual

de las personas (colectividades) públicas


¿El derecho público y el derecho privado de la responsabilidad extracontractual
difieren fundamentalmente?

Charles Eisenmann
Profesor de derecho | Facultad de Derecho | Universidad de Estrasburgo

1.- La existencia de un derecho público de la responsabilidad civil junto al derecho privado


lleva por sí sola a compararlos: ¿qué problemas resuelven en forma diferente? ¿todos? ¿sólo
algunos? y, entonces, ¿cuáles? ¿se trata de diferencias radicales o simplemente secundarias?

Ahí está el segundo aspecto del problema de la relación entre el régimen de la responsabilidad
pública y el régimen de la responsabilidad privada. Pero, ya que el derecho privado gobierna una
parte de la responsabilidad pública1, la cuestión concierne igualmente la relación entre los dos
elementos que en conjunto componen el régimen total de esta última.

Como lo hemos indicado al principio de un artículo anterior, nuestro examen se referirá a una
parte de la cuestión solamente: a aquella que se refiere a los datos primordiales del derecho de la
responsabilidad. Solo a este respecto – dejando de lado los datos secundarios – buscaremos en
qué medida difieren de un derecho al otro.

Una vez que obtengamos respuesta para cada una de estas cuestiones, la conclusión sobre la
relación entre los dos derechos en su conjunto se desprenderá por la simple adición de los
resultados parciales: o bien aparecerá que a todos los problemas esenciales dan soluciones
radicalmente diferentes; entonces, pero sólo entonces, se podrá, incluso se deberá – con la
doctrina – considerarlos como dos sistemas de regla fundamentalmente distintos y originales
plenamente “autónomos” en su base. En la hipótesis contraria, sólo se podrá reconocer a uno
respecto del otro una originalidad o autonomía limitadas, cuyo grado será entonces necesario
precisar, pues podría variar entre un mínimo y un máximo, sensiblemente distantes.

*
**

2.- ¿Cuáles son los elementos primordiales de un sistema de responsabilidad?

Nos parecen ser dos: los fundamentos de la responsabilidad y sus funciones.

A) En cuanto se refiere al fundamento todo el mundo estará de acuerdo: precisemos


solamente en pocas palabras la noción.

Por fundamento, ya sea de la responsabilidad de un sujeto en un caso dado, ya sea –


objetivamente – de la regla que establece esta responsabilidad, hay que entender la razón que los
justifica (se trata, en efecto, de justificación, no de explicación causal).
1
El autor se refiere a la primera parte del mismo estudio (“¿La sumisión de esta responsabilidad a un derecho
‘autónomo’ es una regla general?”), destinado a describir los casos en que el derecho privado rige un ámbito de la
responsabilidad de la Administración del Estado, en particular el de las empresas estatales.
En definitiva, esta razón sólo puede ser un principio, una máxima, una norma “metajurídicas”,
por ejemplo moral o de justicia: así, se considera que la moral y la justicia postulan por regla
general que se deben reparar las culpas que se causan, es decir, las consecuencias perjudiciales
que ellas han traído para otros. Esta prescripción es el fundamento de la regla jurídica de
responsabilidad del art. 1382 del Código Civil o, si se prefiere, de la responsabilidad civil de los
autores de culpas dañosas. Es al menos el fundamento último (al menos relativamente) de este
precepto. Pues, es admisible presentar como el fundamento de una responsabilidad de entre sus
múltiples condiciones aquella que tiene que ver con la situación de un sujeto responsable, que da
cuenta de su elección como responsable, que ha determinado y que parece justificar la imposición
de la obligación de reparar a su cargo, por ejemplo, su calidad de autor de la culpa que ha
causado el daño. Esta condición constituye la primera justificación que se presenta cuando nos
interrogamos sobre el fundamento de una responsabilidad establecida por una regla. Podemos
decir, entonces, que ella es el fundamento inmediato de esta regla. Desde luego, los dos
fundamentos, inmediato y mediato, se relacionan: una vez que se ha obtenido el primero
podremos preguntarnos por qué el derecho lo ha acogido – por qué, por ejemplo, ha asociado una
responsabilidad a la calidad de autor de una culpa dañosa – y es así que seremos conducidos, en
una segunda etapa, al fundamento mediato, a la norma o principio “metajurídicos”.

Que el fundamento – inmediato o mediato – de la responsabilidad sea un elemento esencial de los


sistemas de responsabilidad, es la opinión absolutamente unánime: siempre la exposición de los
sistemas comienza por su examen, y lo tiene por cosa capital.

B) En cambio, el segundo elemento que habíamos indicado como esencial y que nos parece
incluso tener prioridad, tanto lógica como de importancia, respecto del primero, este segundo
elemento la doctrina no lo desprende de manera sistemática: lo encuentra incidentalmente y hace
alusión a él (es inevitable), tanto más cuanto no carece de relación con el fundamento; pero la
doctrina nunca ha empezado siquiera a hacer teoría al respecto. Se trata de la función jurídica de
la responsabilidad civil.

Esta noción responde a la cuestión siguiente:

¿Con qué propósitos el legislador impone una obligación de reparación a ciertos sujetos? ¿Qué
objetivo persigue haciéndolo así? ¿Qué resultados se propone alcanzar? La responsabilidad aquí
está considerada como un instrumento entre sus manos, un medio a su disposición, al servicio – si
se quiere – de una política jurídica o legislativa.

Por supuesto, no se trata de este objetivo o fin completamente inmediato, incluso se puede decir
inherente a la noción misma de responsabilidad, que consiste en querer procurar a los
beneficiarios de la regla la compensación del daño que han sufrido. Se trata de fines más lejanos,
de objetivos mediatos. Se verá en efecto que la responsabilidad civil es, indiscutiblemente,
susceptible de cumplir en derecho positivo y lo cumple, efectivamente, en derecho francés, una
pluralidad de funciones, a las cuales corresponden significaciones jurídicas profundamente
diferentes y, por consiguiente, posiciones muy distintas en el sistema de las instituciones. Ese es
sin duda un dato completamente esencial del régimen de responsabilidad.
En comparación con estos dos elementos, todos los demás aparecen secundarios: tales como, por
ejemplo, la determinación de los caracteres requeridos por el daño mismo para ser reparable –
cuestión de la reparación o no reparación de los daños morales, de los daños indirectos, etc.- o
aún la determinación de los modos de reparación.

3.- Así pues, nuestro análisis versará exclusivamente sobre estos dos elementos: los
fundamentos de la responsabilidad; sus funciones. El análisis tenderá a extraer qué diferencias
presentan en lo que les afecta el derecho privado y el derecho público de la responsabilidad civil.
Se tratará primero de reconocerlas, y enseguida de evaluarlas, es decir, juzgar si son o no de
carácter radical.

En efecto, no hay que perder de vista que dos regímenes de responsabilidad pueden presentar
diferencias que recaen sobre los elementos esenciales, pero que en sí mismas, en calidad, no son
esenciales (en el sentido fuerte del término), es decir, de naturaleza.

Supongamos dos derechos que consagran, uno como otro, únicamente la “responsabilidad por
culpa”. Pero el primero erige en regla que toda culpa dañosa, sin distinción, obliga a su autor a la
reparación, en circunstancias que el segundo, dispone que las culpas graves – sólo ellas –
comprometen la responsabilidad. Tal diferencia no es simplemente marcada y bien importante:
toca a un punto esencial de los principios y fundamentos de la responsabilidad. Pero ¿establece
entre los derechos una diferencia radical? No, ya que en los dos casos la responsabilidad reposa
sobre el mismo principio o fundamento, la misma idea abstracta: la obligación de reparar sus
culpas. Lo que difiere es solamente la medida en la cual las dos reglas consagran esa obligación:
la primera le da toda su generalidad; la segunda la encierra en ciertos límites. Diferencias de
orden cuantitativo simplemente – de “toda culpa” a “ciertas culpas”; no afectan cualitativamente
las bases estos regímenes.

Esta conclusión valdría igualmente para los casos en que los dos derechos conocieran dos
principios de responsabilidad idénticos y ellos solo los consagrarían en proporciones inversas.
Tampoco eso constituiría una disimilitud radical.

Positivamente, la sola diferencia esencial que toca a los fundamentos entre dos sistemas de
responsabilidad es aquella que consiste en que uno de ellos consagre un principio de
responsabilidad que no está en el principio de ninguna regla del otro derecho o sistema.

Es fácil transponer estas observaciones a la cuestión de las funciones de la responsabilidad. Se


concluiría: una sola diferencia que toque a las funciones de la responsabilidad puede ser
reconocida como esencial; el hecho que la responsabilidad cumpla en uno de los derechos una
función que no cumple en el otro.

¿Estas diferencias esenciales se encuentran entre el derecho privado y el derecho público de la


responsabilidad?

A) Los fundamentos de la responsabilidad civil


en derecho privado y en derecho público
4. Comenzaremos por este elemento. Sin duda no es el orden más racional pero, por una
parte, como la doctrina no pone el otro [elemento] a la luz, es mejor aventurarse en un segundo
momento en esa tierra ignota. Además, para hablar de las funciones es más cómodo recurrir a
elementos que han sido tomados de la teoría de los fundamentos.

A primera vista se podría pensar que la comparación de los derechos sobre este punto no debiera
levantar ninguna dificultad seria o que, al menos, podríamos abocarnos a esa tarea sin más rodeo.
No es nada de eso, porque entre juristas tanto de una como de la otra rama existen profundas
divergencias a este respecto en lo que concierne al objeto de su especialidad. Forzoso resulta
entonces, antes de pasar a comparar, establecer primero diferenciadamente los términos sobre los
cuales va a recaer la comparación.

(a) En derecho privado.

5.- La doctrina del derecho privado enseña unánimemente que la responsabilidad tiene aquí
por fundamento, tanto el “principio de la culpa” como el “principio del riesgo” y también es
unánime al distinguir “casos de responsabilidad por culpa” y “casos de responsabilidad por
riesgo”. En principio evitaremos emplear para estos últimos la expresión puramente negativa y,
por tanto, imprecisa de “responsabilidad sin culpa”.

No aceptaremos completamente este análisis.

No es, por cierto, sobre el primero de estos términos que recaen nuestras reservas. En efecto, en
el caso del artículo 1382 principalmente, es verdad, la responsabilidad tiene por fundamento
inmediato una culpa: claramente es porque ha cometido una culpa, en razón de esta culpa –
subentendiéndose que ella origina el daño – que el sujeto debe soportar la reparación. Su culpa
dañosa es claramente el principio inmediato de su responsabilidad. En cuanto al fundamento
mediato de la regla, éste se encuentra indiscutiblemente en la máxima o norma que se deben
reparar a los terceros las consecuencias de las culpas dañosas que se han cometido: todavía es la
idea de culpa la que juega aquí.

En cambio, estimamos que en la responsabilidad llamada “por riesgo”, no es exacto que “el
riesgo” o “la idea de riesgo”, de “riesgo creado” sea el verdadero fundamento de la
responsabilidad. Si pensamos en el fundamento inmediato, se encuentra aquí simplemente en el
hecho de que el sujeto es causa, es decir, autor del daño – o, en todo caso, que se lo pueda tener
como tal, o al menos como uno de sus autores: es por esta razón que se le hace responsable. La
prueba está en que es eso lo que deberá demostrar el demandante, en caso de haber juicio, y eso
bastará.

Si ahora nos preguntamos acerca del fundamento mediato, la justificación más lejana y más
elevada se encuentra, pensamos, para hablar sobre el modelo de la doctrina clásica, en la
“ventaja” o “provecho”, o “la noción de ventaja o de provecho”, o más precisamente: en un
principio de correlación entre las ventajas de una actividad o de un estado y las cargas que éstos
pueden eventualmente conllevar. El daño tiene por causa – al menos una de las causas – una
actividad que normalmente debe ceder en el beneficio principal de una persona, o de una cosa de
la cual ella saca provecho en función de los derechos que tiene sobre esta cosa; se estima justo
que esta persona soporte la carga que, eventualmente, esta actividad o esta cosa pueden conllevar,
del hecho que resulte de ahí un daño para un tercero.

Está ahí, a nuestro entender, el análisis exacto y fundamento de la responsabilidad de los patrones
por los accidentes del trabajo ocurridos a sus asalariados y, de manera mucho más indiscutible
aún, otros casos de los que vamos a hablar más adelante.

Partiremos, entonces, la tesis clásica diciendo que el derecho privado conoce dos fundamentos
clásicos de la responsabilidad: la culpa y el provecho (o ventaja o beneficio); y dos especies de
responsabilidad: la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por provecho.

6.- Entre privatistas el desacuerdo sólo aparece sobre la cuestión si el doble fundamento o la
doble especie de responsabilidad, que todos admiten que existe en derecho privado, se encuentran
ya en su rama matriz o más bien su tronco – el derecho civil. Dicho de otro modo, las
divergencias versan sobre el análisis de ciertas reglas de responsabilidad del derecho civil o,
mejor, del Código Civil.

Podríamos no detenernos sobre esta cuestión, ya que nuestra comparación tiene que ver con el
derecho privado general y no especialmente con el derecho civil, si las disposiciones en cuestión
no tuvieran de alguna manera un alcance de derecho común y una importancia considerable de
hecho y si, además, algunas de ellas no fueran las que los autores por lo general eligen como
ejemplos: a este respecto es necesario al menos indicar sumariamente cuál opinión tenemos de
estas disposiciones.

Se trata de las reglas relativas a la responsabilidad de los amos o empresarios por el hecho de sus
domésticos o dependientes (artículo 1384, inciso 3), a aquella de los dueños o usuarios de
animales (artículo 1385), a la de los dueños de edificios (artículo 1386) y, por último, a la de los
propietarios o guardianes de “su cosa” (artículo 1384, inciso 1).

La gran mayoría de los “civilistas” ve en estas reglas casos de responsabilidad por culpa. La
única diferencia entre ellas y la del artículo 1382 sería que ésta exige la prueba de que el
responsable ha cometido una culpa que ha conllevado el daño, en circunstancias que tratándose
de las primeras el legislador presumiría ese hecho: allá, responsabilidad por culpa probada, aquí,
responsabilidad por culpa presunta – a eso se limitaría la distinción. De ahí se seguiría el hecho
de que el derecho civil no conocería sino esta única especie de responsabilidad. La hipótesis de
responsabilidad “por riesgo” aparecería únicamente en las demás ramas del derecho privado2.

Solo una minoría disidente poco numerosa que rechaza esta perspectiva ya tradicional, enseña
que las disposiciones en cuestión constituyen responsabilidades “por riesgo”.

Es [esta corriente] la que nos parece tener indiscutiblemente razón. Pensamos incluso que si
ciertas preocupaciones de tipo legislativo o político no hubieran venido a alterar la serenidad del
análisis puro del derecho positivo (el temor de una generalización más o menos extendida del

2
Es ciertamente por no haber tomado en cuenta esta distinción entre el derecho privado y el derecho civil, que Paul
Duez y A. de Laubadère han podido presentar la responsabilidad por riesgo como una particularidad del derecho
administrativo – su más fuerte originalidad, naturalmente – en materia de fundamento de la responsabilidad.
“principio del riesgo”), hace tiempo que la verdad habría sido reconocida por todos, y las
“explicaciones” ficticias, “tiradas de las mechas”, abandonadas.

De modo general, para todos los casos analizados, la idea de que el legislador presumiría la
existencia de la culpa como causa del daño sólo podría ser acogida como explicación válida si
encontráramos verdaderamente razones serias para admitir que los daños en cuestión han tenido
claramente por causa una culpa del responsable, ya sea siempre y sin excepción, ya sea, por lo
menos, por regla general, es decir, probablemente en cada caso particular. Si no, la pretendida
explicación de la regla es puramente arbitraria y gratuita, desprovista de todo fundamento y de
todo valor.

Quienes sustentan este análisis no aportan el menor principio de prueba en su apoyo, y estarían
bien complicados si quisieran hacerlo. Ciertamente – por esta vía recogemos un argumento
vertido varias veces en la discusión – un antecedente demuestra claramente que el legislador no
se preocupa en absoluto de saber si aquel que aparece como responsable ha causado o no el daño
por una conducta culpable: no le permite intentar probar que no ha sido por una culpa suya que se
ha provocado el daño; por eso, la responsabilidad es establecida de manera completamente
independiente de “la existencia de una culpa” o de su ausencia; es de pleno derecho.

La opinión dominante declara que esto significa solamente que el legislador ha conferido a la
presunción de culpa un carácter irrefragable [presunción iuris et de iure]. Responderemos
simplemente que si el legislador hubiese presentado o simplemente concebido su obra de tal
modo, no cabría tomarlo en cuenta; corresponde al legislador establecer las reglas – es decir, en
definitiva, imponer obligaciones, conferir derechos o poderes –; no le corresponde obligar al
jurista, ni a nadie, a admitir que esas reglas se justifican por la certeza de hechos que no son para
nada ciertos, o por la verdad de ideas teóricas que se revelan sin fundamento.

La noción de presunción de culpa irrefragable (ciertos autores lo han afirmado claramente)


disfraza en cuestiones o reglas de prueba ciertas cuestiones o reglas que en verdad son de fondo
del derecho: las altera así completamente; se impide comprenderlas, porque no quiere ver su
verdadero rostro, un rostro que no se aviene a su prejuicio esencial de que la “culpa” es, en
definitiva, el único fundamento legítimo de una auténtica responsabilidad.

Para la responsabilidad de los amos y de los empresarios, los partidarios de la opinión clásica
exponen en medio de esta discusión (además del desarrollo general) un argumento especial que
será más adecuado analizarlo durante la discusión del análisis de los fundamentos de la
responsabilidad en derecho público.

(b) En derecho público

7.- Todavía hasta hace pocos años, representantes autorizados de la doctrina del derecho
público también enseñaban en forma unánime que, principalmente según las reglas del derecho
administrativo, la responsabilidad de las colectividades públicas reposa, según los casos, sobre
uno u otro de los dos grandes principios: la culpa o el riesgo. Como la responsabilidad por culpa
constituye el derecho común, la responsabilidad por simple riesgo sólo estaría consagrada
excepcionalmente, para un número limitado de hipótesis particulares3.

El señor Waline vino a romper esta unanimidad. En efecto, vino a enseñar (Manuel élémentaire
de droit administratif, 4ª edición 1946, p. 496 y ss.) que nunca la responsabilidad de las
colectividades públicas (ni, por otra parte, de modo general, la responsabilidad de ninguna
persona jurídica) es una responsabilidad por culpa; reposa siempre y únicamente sobre una
obligación de garantía: nunca una colectividad es responsable por su hecho propio. Si las
colectividades públicas reparan los daños imputables inmediata o mediatamente a la actividad de
sus agentes, es siempre y únicamente, dice, en calidad de garantes; garantizan a los ciudadanos
contra esos daños. Ese es el fundamento constante de su responsabilidad. Sin duda, ésta no está
sometida a un régimen único y uniforme: las condiciones de la obligación de garantía del Estado
están reguladas en forma diversa, según los casos: a veces supone esencialmente una culpa de un
agente público, a veces, por el contrario, basta que el daño se deba a un hecho incluso no culpable
de un agente o al hecho de una cosa utilizada por un servicio administrativo. Esa es con toda
seguridad una diferencia muy importante; no obstante, de ahí no se sigue que el fundamento de la
responsabilidad siga siendo idéntico en estos diferentes casos. La opinión clásica, concluye
Waline, reposa sobre una confusión entre estas dos nociones que se sitúan, sin embargo, sobre un
plano complemente distinto: los fundamentos, las condiciones.

Así pues, a la concepción clásica del doble fundamento de la responsabilidad pública – culpa,
riesgo – Waline opone la teoría de un fundamento único – obligación de garantía.

8.- No creemos poder adherir en forma pura y simple a ninguno de estos análisis. La crítica
de la tesis clásica que presenta Waline nos parece perfectamente justa: él tiene completamente
razón al rechazar la idea de que la responsabilidad de las colectividades públicas sea jamás una
responsabilidad por culpa4.

Cuando se habla de una responsabilidad por culpa hay que entender correctamente y, de hecho se
lo subentiende bien: por culpa… del responsable mismo; dicho de otro modo: responsabilidad de
un sujeto por su o sus culpas. Sólo se puede declarar [que] una regla de responsabilidad [está]
fundada sobre el principio de la culpa cuando es el culpable mismo el que tal regla obliga a
reparar los daños que ha causado – si responsable y culpable son una sola y misma persona. De

3
Duez (La responsabilité de la puissance publique, p. 58 y 59) hace entrar la responsabilidad por riesgo en el
derecho común de la responsabilidad pública; pero la califica de “secundaria” o de “complementaria”; hay acuerdo
sobre el fondo. Véase, además la p. 26: la responsabilidad por culpa constituye el “derecho común”. Hacemos
abstracción de la idea admitida por Duez de que el enriquecimiento sin causa constituiría un tercer principio de la
responsabilidad pública: junto con la opinión general, pensamos que enriquecimiento sin causa y responsabilidad son
dos teorías distintas.
4
Al menos en derecho positivo francés. En efecto, es excesivo afirmar, como lo hace el propio Waline, que la noción
de hecho propio de una colectividad, de una “persona jurídica”, sea inconcebible y deducir de ahí que también lo
sería la idea misma de una responsabilidad que pesa sobre ella como consecuencia de las culpas que ella ha
cometido. Hay que recordar que colectividad no significa necesariamente grupo de miles, incluso solamente de
decenas de individuos. Si se supone, por ejemplo, una obligación de reparación que tiene su fuente en una decisión
irregular o ilícita tomada por la unanimidad de los miembros de una colectividad poco numerosa, se traducirían muy
exactamente los hechos, sin ninguna ficción, calificándola como responsabilidad de la colectividad por su hecho
propio o por su culpa propia. Solamente, tal situación no se da nunca en las colectividades públicas y, sobre todo,
jamás en el Estado.
aquí se sigue inmediatamente que, como tal, jamás la responsabilidad por las culpas ajenas puede
ser una responsabilidad por culpa.

Ahora bien, ¿de quién es la culpa, de quién es el acto culpable que compromete la pretendida
“responsabilidad por culpa” de las colectividades públicas? ¿De esos miembros de la colectividad
que, en definitiva, van a soportar la carga de la obligación de reparar, según una regla de
repartición por otra parte imposible de formular en forma precisa (porque la deuda se confunde
en una masa que está distribuida globalmente)? No; sólo de uno o más agentes que, con relación
al conjunto de los sujetos, son terceros, son “otro”. La conducta que se examina y que se juzga en
términos de regularidad o irregularidad no es de ninguna manera la de la colectividad, es la de sus
agentes – el hecho es indiscutible. Entonces, no puede ser en razón de su hecho propio, en calidad
de autor del hecho culpable o dañoso, que la colectividad, conjunto de hombres, es responsable.
Sólo puede serlo en razón del vínculo jurídico que existe entre ella y el autor, lo que es una cosa
completamente distinta5. (Bajo una sola condición se podría sostener el punto de vista contrario:
si se aceptara la idea de que los actos del agente se identifican con los actos de la colectividad.
Pero, que esté asociada con los desbordes imaginativos del organicismo naif o que se la presente
como una tesis razonable que pretenda expresar un dato de orden puramente jurídico, nos basta
aquí constatar que esta identificación no tiene nada que ver con la realidad de los hechos
ofrecidos a la observación sensible). No es, pues, en razón de su culpa, y entonces no es por
culpa, que la colectividad pública es responsable

Aquello que se tiene como responsabilidad por culpa es en realidad una responsabilidad sin
culpa… del responsable. Según la muy exacta distinción de Waline, esta responsabilidad de las
colectividades públicas está en principio condicionada por una culpa del agente; pero si esa culpa
es una condición de la responsabilidad, no podría constituir un fundamento de la misma, el
principio justificativo, por la sencilla razón de que no siendo una culpa del responsable, no es
nunca ella lo que permite establecer una relación indispensable entre el daño, o sea la
responsabilidad, y la colectividad: esta relación supone la mediación de un vínculo entre el autor
del acto dañoso y la colectividad, y es ese vínculo lo que expresa precisamente la calificación de
agente que se da al primero.

En definitiva, cuando ella presenta a las colectividades públicas como consecuencia de las culpas
de sus agentes como una responsabilidad por culpa, la doctrina del derecho público comete un
error al cual nosotros ya hemos hecho alusión, aquel del que la mayoría de la doctrina del
derecho privado sigue siendo prisionera en materia de responsabilidad de los amos y de los
empresarios como consecuencia de las culpas de sus domésticos y de sus dependientes:
responsabilidad por culpa sostiene todavía responsabilidad por culpa ya que supone claramente
que el daño del que se demanda reparación se deba a una culpa probada. Esto es perder de vista
que la culpa requerida es una culpa del doméstico o del dependiente, en circunstancias que la
responsabilidad que ella conlleva es la del amo o del empresario.6 La doctrina clásica no se ha

5
Resulta de estas observaciones que Waline está equivocado al creer tener que aportar una reserva a su tesis: aquella
de la responsabilidad del Estado por los actos de su “órgano primario”, es decir, soberano (p. 496-497). El mismo
análisis vale para este caso y para todos los demás.
6
Con este ejemplo se pueden ver los riesgos que a menudo entraña el uso constante para designar una noción de una
expresión que deja la sombra de un elemento esencial: “responsabilidad por culpa”, “responsabilidad en el marco
jurídico de la culpa”, se dice a propósito de la responsabilidad del Estado. La formula completamente desarrollada
sería responsabilidad del Estado (entiéndase: de la Nación) por culpa de sus agentes. Aparecería de inmediato que
dado cuenta completamente que entre las dos nociones de responsabilidad por culpa y de
responsabilidad por el hecho ajeno hay una antinomia absoluta: un sujeto no puede ser
responsable por culpa, a menos que su hecho propio – precisamente la culpa que ha cometido –
sea considerado como uno de los factores que han determinado la realización el daño. Hay ahí
una necesidad racional tan absoluta que, sin que ésta se dé cuenta muy claramente, es ella la que
empuja a la doctrina civilista a “explicar” la responsabilidad del amo o del empresario mediante
una presunción irrefragable de que éste ha cometido una culpa, que es al menos una de las causas
del daño. Sin duda, se trata de una pura ficción que falsifica completamente la realidad jurídica al
dar a una regla de fondo del derecho la figura de una regla de prueba, gracias a lo cual se hace
posible presentar como una aplicación del principio de la culpa una solución que en verdad está
fundada sobre la absoluta indiferencia a la culpa… del responsable. Pero en sí mismo, el hecho
de recurrir a esta ficción presenta un gran interés: revela que, si se quiere sostener que en un caso
dado estamos frente a una responsabilidad por culpa, inevitablemente seremos conducidos a
reintroducir de una u otra manera en la causalidad del daño el hecho propio del responsable.

La otra “explicación” a la cual se recurre a veces en el caso sobre el cual estábamos razonando
responde a la misma necesidad: la responsabilidad de los empresarios depende, se dice, de que
los dependientes representan a sus comitentes. Eso es decir demasiado o nada. Demasiado, si se
deposita en esa fórmula la afirmación de la identidad real de los empresarios y de sus
dependientes – los actos del dependiente son actos del empresario, del comitente; cuando el
dependiente actúa por él, es el comitente que actúa; eso es pura ficción. Nada, si se quiere decir
simplemente que, en concreto, el derecho trata los actos del dependiente como trataría los actos
del empresario o comitente, y entonces que los trataría como si hubieran sido cometidos por el
comitente: en “representación” entonces no es más que un término técnico que pegamos sobre el
hecho a “explicar”. Lo expresa brevemente, pero creer que lo explica es sucumbir a la ilusión,
objeto de tanta burla, pero también tan viva, de la virtus dormitiva*. Subsiste entero el problema
de la “explicación”: ¿qué es lo que justifica admitir esta “representación”, es decir, poner la
reparación de los daños causados por tal individuo a cargo de tal otro individuo? La respuesta no
ha avanzado un solo paso.

A fin de cuentas, estamos plenamente de acuerdo con Waline en cuanto a rechazar el análisis
clásico del fundamento de la responsabilidad de las personas públicas: por una parte, nunca como
lo ha reconocido exactamente esta responsabilidad es “por culpa”7. Por otra parte Waline no
recurre – esta constatación nos basta – a la noción de “responsabilidad por riesgo”, que por
nuestra parte también rechazamos totalmente por inadecuada.

9.- En cambio, no nos parece que la tesis personal del señor Waline sea perfectamente
satisfactoria.

responsables y culpables no coinciden.


*
Referencia al Burgués gentilhombre de Molière.
7
De donde se sigue que, cuando se vislumbra la responsabilidad pública y se propone que comparar sus reglas con
las reglas de la responsabilidad privada, nunca es el artículo 1382 del Código Civil al que hay que referirse: no se
aplica al caso. Para toda “persona jurídica” tanto de derecho privado como de derecho público, tal disposición sólo
concierne, en realidad, únicamente a las personas naturales, a los individuos. La regla de derecho privado que es
pertinente para la responsabilidad por culpa de un agente es el artículo 1384, inciso 3º. A veces parece perderse de
vista.
La responsabilidad de las colectividades públicas tendría siempre por fundamento único e
invariable una obligación de garantía que les incumbiría hacia los administrados y, en lugar de
responsabilidad el señor Waline, la denomina a menudo garantía u obligación de garantía.

Confesamos no entender completamente cómo estas últimas nociones podrían indicar el


fundamento de una regla de responsabilidad.

Decir que el Estado, por ejemplo, acuerda o debe acordar su garantía a los particulares contra los
daños que éstos sufrirían como consecuencia de las culpas de sus agentes o, a veces, simplemente
por el hecho de sus agentes ¿no es enunciar simplemente que los indemniza o tiene que
indemnizarlos por aquello?8

¿Se ha indicado cuál es el fundamento – es decir la condición, la idea justificativa – de esta regla
de responsabilidad como se haría indiscutiblemente si se dijera que ella se justifica por la
obligación de reparar sus culpas?

¿Se ha hecho aquí algo distinto que sustituir un término por un sinónimo? En realidad, no se
habrá respondido al problema del fundamento a menos que se dé una justificación de la regla que
el Estado acuerde o debe acordar la reparación de los daños en cuestión si, por ejemplo, se invoca
el principio de que los ciudadanos no deben soportar desigualmente las cargas públicas.

¿Waline no habrá tomado aquí una proposición de orden simplemente terminológico por el
principio posible de una explicación?

Algunos juristas han sostenido la idea de que convendría no llamar responsabilidad a las todas las
obligaciones a la reparación sin distinguir, sino únicamente aquellas que son puestas a cargo de
una persona porque ella ha cometido una culpa que ha causado el daño. Para las otras, aquellas
que no dependen de una culpa del responsable, proponen denominarlas “garantía”. Por ese lado
pretenden significar que para ellos la idea de responsabilidad estaba indisociablemente vinculada
a la idea de culpa o de culpabilidad; dicho de otro modo, estimaban que entre estas dos categorías
de obligaciones de reparación – aquellas que suponen una culpa del deudor y aquellas que no lo
hacen – hay, a despecho de su sustancia material idéntica, una diferencia de naturaleza tan
esencial, que para subrayarla es eminentemente deseable designarla mediante términos distintos.
Hemos dicho las razones de la conservación del primero de estos términos para las obligaciones
de reparación en base a una culpa; en cuanto al segundo, expresaría que el deudor de la
reparación “cubre” a las víctimas de ciertos hechos que aparecen, desde cierto punto de vista,
como riesgos o accidentes a los cuales están expuestas cuando se realizan al margen de toda
culpa y tal vez incluso de todo hecho de su parte.

Independientemente de lo que se piense de estas concepciones, se advierte que éstas se reducen a


la proposición de una terminología diferente de la terminología clásica, sin duda como
consecuencia de una idea de fondo. “Responsabilidad” tomaría el lugar de “responsabilidad por
culpa”; “garantía” el de “responsabilidad sin culpa” o – positivamente – “por riesgo”. Pero los
términos nuevos tendrían exactamente el mismo contenido que los términos antiguos, designarían
8
¿Acaso el propio Waline no escribe: “hay que analizar cómo la jurisprudencia ha construido la teoría de la
responsabilidad del Estado o, lo que es lo mismo, cómo ha precisado su obligación de garantía”, (página 497), y “la
responsabilidad o la obligación de garantía”? (página 169).
exactamente las mismas nociones. No cabe tomar aquí partido sobre los méritos comparados de
estas dos terminologías.

Por cierto, la apelación “garantía” no carece de relación con la cuestión del fundamento, pero no
la zanja de forma positiva: indica que la obligación de indemnizar a la cual se la vincula no
reposa sobre el “principio de la culpa”; no dice cuál es el fundamento que no es la culpa, ya que
(lo hemos visto) la idea de “garantía” no designa un fundamento de la responsabilidad.

10. ¿Qué fundamentos asignaríamos entonces a los casos de responsabilidad de las


colectividades públicas que conoce el derecho positivo francés? Vemos dos:

a) El primero es el principio de correlación entre ventajas y cargas. Es, lejos, el más


importante de ellos.

1º Es, ante todo, el que se encuentra en todos los casos en que la doctrina clásica presenta
como casos de “responsabilidad por culpa”.

Estos casos son exactamente de la misma naturaleza esencial que aquellos de responsabilidad de
los amos y de los empresarios contemplados y regidos por el artículo 1384, inciso 3 del Código
Civil. El Estado debe reparar los daños que han sido causados por la culpa de uno de sus
funcionarios o agentes; es responsable porque el autor de los daños es un agente suyo, en razón
del vínculo que lo liga con el autor de la culpa dañosa, es decir, al mismo título que lo son el amo
o el empresario.

Es verdad que la casi totalidad de los “publicistas” protestan con violencia [diciendo] que los
agentes públicos no son los dependientes del Estado y que el Estado no es su comitente o
empresario. Estas negaciones apasionadas y categóricas no nos parecen muy fundadas; se
justificarían quizás si el derecho privado, tal como lo hace aquí la jurisprudencia judicial, sólo
aplicara la noción de empresario o comitente a las personas físicas, pero no es nada de eso. Esta
jurisprudencia no duda – y la doctrina no la critica en lo absoluto por hacerlo – en tratar a las
personas jurídicas de derecho privado como empresarios o comitentes de sus órganos o sus
agentes, y a estos órganos o agentes como sus dependientes, y aplica, en consecuencia, el artículo
1384 a su responsabilidad, al igual que a la de los individuos amos o empresarios o comitentes.
Es bien posible que el término empresario o comitente no convenga mucho a este caso –
estaríamos dispuestos a admitirlo – pero esto es una cuestión de terminología. Lo importante es la
asimilación de estos dos casos como consecuencia de su analogía esencial. Ahora bien, la
relación entre los órganos, o los agentes públicos y las personas jurídicas públicas es exactamente
del mismo tipo que la relación entre los órganos o agentes privados y las personas jurídicas
privadas. Si este último es análogo a la relación de dependiente a comitente o empresario, es lo
mismo para el primero. Parece claro que el motivo que ha llevado a la doctrina del derecho
público a negar esta proposición tan plausible es – consciente o inconscientemente – la creencia
de que admitirla supondría aceptar la aplicación del artículo 1384, inciso 3º a la responsabilidad
pública. Sin embargo, no hay nada de eso: este artículo ha sido concebido, en todo caso original y
esencialmente, para las relaciones entre personas privadas; una relación de la misma esencia
puede encontrarse en la esfera del derecho privado y también en la del derecho público y, sin
embargo, estar sujeta a un régimen completamente diferente, por la sola razón de que aquí tiene
carácter público y allá privado.
La responsabilidad de las colectividades públicas por las culpas de sus agentes tiene, pues, el
mismo fundamento que la responsabilidad de los empresarios por las culpas de sus dependientes.
No decimos: el provecho, el hecho de que la actividad de los agentes públicos se ejerza en su
provecho; de una manera general, al menos, estos términos no convienen perfectamente en razón
de su perfume económico o demasiado fuerte, pero decimos: el interés o la ventaja, nociones más
amplias que no levantarían ninguna objeción. Estas colectividades deben reparar en cierta medida
los daños debidos a actividades ejercidas por agentes públicos, porque actúan en su interés y
porque se puede admitir que es justo que aquel en cuyo interés principal actúa otra persona
soporte, dentro de límites que hay que precisar, las consecuencias onerosas que puedan resultar
de las culpas eventuales de esta persona.

Más ampliamente, este principio justifica todos los casos de responsabilidad de las colectividades
públicas, por el solo hecho de los actos o hechos de sus agentes, incluso los que nos constituyen
culpa pero que producen anormalmente un daño (más adelante percibiremos el sentido de esta
reserva).

2º Es aún, este mismo principio – se podría decir del provecho, así como de la ventaja – lo
que es susceptible de justificar la responsabilidad de las colectividades públicas por los daños
causados por el “hecho de las cosas” (con esta última palabra nos referimos a cualquier categoría
de bienes, ya sean muebles o inmuebles) de las cuales éstas son propietarias y “usuarias” (por lo
general las dos calidades aparecen reunidas, de hecho, pero podrían estar separadas) y es
precisamente en su calidad de propietaria y usuaria (o una u otra) lo que es el fundamento
inmediato de su obligación. En cuanto al fundamento mediato, es el principio de que aquel que
saca provecho de una cosa debe soportar la carga de los daños que ésta puede causar a otro, es
decir, de nuevo, la máxima de correlación entre ventajas y cargas eventuales. Este caso es
exactamente similar a aquel en que una persona privada es responsable “por el hecho de las
cosas”, es decir, como propietaria o como usuaria (artículo 1384, inciso 1º; artículos 1385 y 1386
del Código Civil).

11. b) Se ve que el campo de aplicación de este primer principio es inmenso. Sólo hay, a
nuestro entender, un caso en que la responsabilidad de las colectividades públicas no se reduzca a
la obligación de soportar los riesgos de las actividades de las cuales, en principio, ellas se
aprovechan: es aquel en que deben reparación de los daños infringidos a los particulares por
causa de una operación que corresponde a la satisfacción de un interés público y que se reputa
regular.

Así, para aquello que se conoce como “daños permanentes de obras públicas”, es decir los daños
que la erección de una obra pública – resultado o producto de una operación de obras públicas, o
una vez realizada esta operación – comporta necesariamente para el propietario vecino;
recordemos únicamente el ejemplo tan recurrente del terraplén de un ferrocarril que intercepta el
viento gracias al cual funcionaba un molino en las cercanías. Así, también, tratándose del rechazo
de la autoridad administrativa a prestar el auxilio de la fuerza pública para la ejecución de
sentencias judiciales, por el motivo de que la ejecución amenazaría comprometer gravemente el
orden público.
Con seguridad, a estos casos de responsabilidad se les puede asignar por fundamento inmediato el
hecho de que la colectividad es beneficiaria del acto que causa el daño a un particular – como en
el caso en que este acto es una culpa o un accidente. Por fundamento mediato, en consecuencia,
se le puede asignar el principio de correlación de ventajas y cargas.

Pero, si nos quedáramos ahí no daríamos cuenta de la originalidad de estas hipótesis, de las
diferencias que existen entre ellas y aquellas en que ese análisis basta. Estas presentan una
característica doble: Primero, los daños aquí no son simples accidentes, sino que son inherentes a
la operación y son consecuencias necesarias de ella. Enseguida, la operación está autorizada por
el derecho; es regular: la autoridad pública tiene pues el poder de causar el daño y, al provocarlo
con conocimiento de causa, no comete una irregularidad. ¿Entonces por qué al mismo tiempo que
está habilitada a llevar a cabo la operación la colectividad tiene que reparar las consecuencias
onerosas para uno o más particulares individualmente determinados?

Si se quiere encontrar la justificación última (al menos relativamente) de esta regla, hay que
invocar, creemos, el respeto del principio que se conoce en general como principio de igualdad de
los individuos – se trata principalmente de los nacionales o “ciudadanos” – ante las cargas
públicas. Dicho de otro modo: de la igual repartición de las cargas públicas entre los individuos
miembros de la colectividad considerada.

En verdad, este enunciado y esta apelación son harto ambiciosos con relación al único resultado
que asegura el derecho a la indemnización de que se trata: la indemnización evitará ciertamente
en primer análisis que, en cuanto a la carga considerada, la igualdad entre aquel que la soporta
por naturaleza y la masa de los demás individuos se vea sistemáticamente rota en detrimento del
primero. Pero la cuestión de si en definitiva esta igualdad será bien asegurada depende del modo
de repartición de esa deuda entre todos los miembros de la comunidad, prácticamente: entre los
contribuyentes. Ahora bien (lo hemos notado incidentalmente), este dato no es calculable de
hecho. Entonces la responsabilidad civil evita simplemente la ruptura que resultaría
necesariamente de la ausencia de indemnización: compensa en lo inmediato una carga desigual.
Sin embargo, bajo estas reservas es esta idea la que debe ser retenida aquí y utilizada.

12.- Por lo mismo que no recurrimos al principio de la “igualdad de los ciudadanos ante las
cargas públicas”, salvo para ciertos casos de responsabilidad pública (cuyo número es, de hecho,
muy limitado), implícitamente descartamos la idea de que este principio sea el fundamento
general de esta responsabilidad. Eso es rechazar una tesis a la cual la doctrina publicista otorga
cada vez un favor más notorio, que pone cada vez más de relieve, sin que por otro lado se
explique muy claramente respecto de las relaciones con la tesis del doble fundamento (culpa y
riesgo), a la cual también en su gran mayoría permanece fiel.

Al reparar los daños sufridos por los particulares, el Estado no haría, en síntesis, nunca – como
tendría el deber de hacerlo – algo distinto que asegurar esta igualdad, restablecerla cuando ésta
hubiera sido momentáneamente destruida. Esta máxima, este ideal de igualdad, sería el verdadero
fundamento o principio de todas las reglas que consagran su responsabilidad.

Esta tesis es ciertamente capaz de seducir: vincula el derecho de la responsabilidad pública con
una idea fundamental y muy general de filosofía política y social, que es una idea fuerza de
nuestra sociedad y de nuestro derecho.
Pero, al mirar las cosas más fríamente de cerca ¿no parece más artificiosa – y ambiciosa – que
exacta?

Primero – acabamos de notarlo a propósito de una aplicación particular, pero la observación tiene
valor general – es falso pensar que la responsabilidad pública baste para asegurar en definitiva la
igualdad de las cargas públicas. El recurso a un principio tan solemne y rico es, pues,
desproporcionado frente a la modestia de los resultados que se pretenden extraer de él.

Segundo, ¿no es también abusivo considerar cualquier daño ocasionado por la actividad de los
agentes públicos como una carga pública? ¿No es desviar esta noción de su sentido auténtico?
Originalmente ella sólo se aplica a la carga de los impuestos y otras prestaciones de esa
naturaleza – bienes o servicios – requeridos de los ciudadanos. A este título, es cierto que
imponer a un propietario la transferencia de sus bienes al Estado para su utilización en el interés
general es imponerle una “carga pública” – y especial, individual, por tanto supone romper
entonces a su detrimento la igualdad de las cargas públicas –; igualmente, privar prácticamente a
un ciudadano de un valor al rehusarle el auxilio de la fuerza pública que le era normalmente
debido y que le hubiese procurado una ventaja económica, también es empobrecerlo en el interés
público, pero ¿se puede decir lo mismo cuando una persona es molida a golpes por los policías, al
margen de cualquier “pelea” que vincule este hecho al ejercicio de la policía, o cuando un
automóvil se daña como consecuencia de la mala señalización de los trabajos sobre un camino?
Entre las dos series de hipótesis hay, al menos, una enorme diferencia: en la primera se trata de
medidas que tienen por objeto consciente y confeso hacer soportar a un ciudadano un sacrificio
en el interés público – construcción de una vía pública, mantención del orden público. Este
sacrificio está implicado en la persecución de este interés; él es o ha sido un medio necesario de
ese sacrificio. Nada similar ocurre en la segunda serie de casos, por cierto.

Pero, tal vez se objetará que esa es una limitación arbitraria de la noción, que no hay ninguna
razón válida para no extenderla más: ¿Por qué no aceptar decir que todo daño que se vincula a
actividades públicas sea una carga pública? ¿Hay entre los diversos casos evocados, algo más que
una diferencia que toque a la necesidad más o menos grande del daño, el grado de estrechez de su
correlación con la actividad pública? ¿Aquello autoriza a establecer entre ellos distinciones muy
profundas? Admitamos que la réplica no carecería de cierto valor; pero ¿bastaría para salvar el
valor general del principio de “igualdad entre las cargas públicas” como un fundamento de la
responsabilidad del Estado? Una condición, sería evidentemente indispensable, a saber, que esta
responsabilidad se extendiera a todos los daños conexos a la actividad pública sin distinción.
Como esta regla no está admitida – y hasta la actualidad el derecho francés no lo admite – hay
que reconocer que no todos los daños son considerados ipso facto como cargas públicas o que el
principio alegado es insuficiente, porque no aporta ni siquiera un principio de precisión sobre la
determinación de los daños considerados como aquellos que rompen la igualdad ante las cargas.

Concluimos, entonces, que en el estado actual de nuestro derecho, el principio de la igual de la


repartición de las cargas públicas entre los ciudadanos no puede ser reconocido como un
fundamento de la responsabilidad del Estado: comporta demasiados límites para ello. Sólo se
puede ver en él el principio de algunos casos de responsabilidad; ya hemos dicho cuáles.

(c) Comparación
13.- ¿Cuáles diferencias o cuáles similitudes entre los dos derechos se desprenden de los análisis
precedentes?

Las buscaremos, tanto con respecto a las tesis que hemos discutido, como respecto de aquellas
que hemos sostenido9. Aquello haría aparecer que ninguna de ellas permite sostener la idea de
una diferencia radical y total ente los fundamentos de las dos responsabilidades. Esta
concordancia de las conclusiones que resultan de premisas diferentes refuerza singularmente la
certeza de tal diferencia.

14.- 1º Supongamos primero que se admite la tesis clásica. A primera vista, parece que resulta
inmediatamente y sin discusión de ahí que los dos derechos no presentan ninguna diferencia
esencial sobre este punto de los fundamentos de la responsabilidad. Según nuestra tesis, la
responsabilidad pública tiene por fundamento a veces la idea de culpa, y otras veces la idea de
riesgo. Ahora bien, como resulta de un reconocimiento unánime, esos son también los dos
principios de las reglas de la responsabilidad privada.

La conclusión es sorprendente: quienes sostienen esta tesis ¿acaso no profesan simultáneamente


de la manera más decidida la autonomía absoluta del régimen de responsabilidad pública?
¿Caerían entonces en una contradicción fundamental?

En cierta medida, con certeza, sí: estos autores no discuten en ningún grado que el “riesgo
privado” o “civil” y el “riesgo administrativo” sean esencialmente una misma cosa; aceptan,
entonces, de partida que los dos derechos tengan al menos un principio de responsabilidad común
de entre dos – es decir, que sean, desde este punto de vista, parcialmente similares, lo que excluye
toda idea de autonomía entera.

15.- Pero para el otro principio – la culpa – la cuestión es más compleja. No se la puede tener
por zanjada sin haber evocado y examinado una tesis importante para esta doctrina: la “teoría de
la falta del servicio público”. Según el derecho público, exponen los autores, la noción de culpa
es completamente distinta que según el derecho privado; es absolutamente original. Para las
personas privadas, la culpa consiste siempre en un acto imputable a un individuo determinado, a
un agente nominativamente identificado; es algo individual, sin importar que sea de uno o de
varios individuos. Para las colectividades públicas las cosas son a menudo diferentes: en varias
hipótesis, la culpa que compromete su responsabilidad consiste en una defectuosidad en el
conjunto de la organización o del funcionamiento de un servicio público, en su manera de
ordenación o su forma de actuar general; entonces, no se la puede imputar a un agente o a
individuos determinados. Esta culpa es de carácter colectivo y, por consiguiente (este sería el
rasgo más notable), anónima; es verdaderamente una culpa del servicio mismo y de él solo. Por
lo demás, la originalidad profunda de esta noción con respecto a la precedente se revelaría en el
orden práctico: Cuando un particular demanda a otro particular reparación por el daño que ha
sufrido, ya sea por su hecho personal o por el hecho de las personas de quién él tiene la “guarda”,
9
Sin embargo, dejaremos de lado la tesis de que la responsabilidad pública tendría por fundamento general y último
el principio de igualdad de los individuos ante las cargas públicas. Si se admitiera este fundamento de la
responsabilidad pública, sería absolutamente original (eso es demasiado claro), ya que este principio no tiene ningún
equivalente en derecho privado. Pero (ya lo hemos dicho), esta tesis no está completamente elaborada por aquellos
que la exponen: la asocian al análisis clásico, con la cual no es muy consistente.
debería establecer cuál es el autor del acto dañoso; al contrario, del particular que demanda a una
colectividad pública una indemnización por el daño que habría sufrido en razón de una culpa, no
se exigiría en absoluto que establezca que el daño se ha debido a tal culpa cometida por tales o
cuales agente o agentes determinados que haya que designar nominativamente; nos
conformaremos con la prueba de que el daño se ha debido a que tal servicio público, mirado
globalmente, ha funcionado mal o estaba mal organizado.

Quizás esta tesis, más que cualquier otro factor, ha impedido a la doctrina clásica abrigar la
menor sospecha de una posibilidad de contradicción entre sus dos posiciones: ¿no establece que
los fundamentos de las dos responsabilidades son bien profundamente diferentes? Si la culpa no
es una sola y misma cosa en uno y otro derecho, ¿acaso no se sigue de ahí que, en realidad, a
despecho de las palabras, lo que se llama igualmente la responsabilidad por culpa no es ya la
misma cosa y, entonces, que el primer fundamento de la responsabilidad es diferente entre uno y
otro?

Sin embargo, incluso si se la tiene por verdadera, [esta tesis] no proporciona ningún remedio para
esta contradicción.

16.- En primer lugar, en sí no justifica la afirmación de una “autonomía” total, ni siquiera en


este ámbito limitado.

Ante todo hay que tener en cuenta que la doctrina clásica no sostiene que las culpas que
comprometen la responsabilidad del Estado sean todas y siempre “faltas del servicio público”,
según su definición; admite perfectamente que ellas son, a veces del mismo tipo que representan,
según ella, todas las culpas del derecho privado (faltas individualizadas). Sería por otra parte
difícil sostener lo contrario, al menos para la mayor parte de las “faltas jurídicas”, es decir,
irregularidades en los actos jurídicos: como éstos son literalmente firmados, el autor de la culpa
es conocido de partida y sin necesidad de investigación. La propia “teoría de la falta del servicio
público”, no permite entonces decir, como proposición general, que la falta principio de la
responsabilidad pública es algo distinto de la falta principio de la responsabilidad privada; lo
sería solamente a veces; o sea, la responsabilidad pública derivaría de dos especies de falta, una
de las cuales sería desconocida en derecho privado, pero no la otra.

Tocamos aquí a un segundo punto: la doctrina clásica no sostiene que, en último análisis, la “falta
del servicio público” no sea una culpa en el mismo sentido que la culpa del individuo privado, o
sea, en suma, la infracción a una regla que habría debido ser observada, una “irregularidad” lato
sensu. Son sus caracteres secundarios los que diferirían; su esencia, al contrario, sería idéntica.
No serían sino dos variedades del mismo género, y por consiguiente, no es en absoluto a la
sombra de un equívoco verbal, sino muy racional y justamente que se calificaría a las
responsabilidades fundadas sobre estas culpas igualmente como “responsabilidades por culpa”;
en verdad, no se les asignaría en absoluto un fundamento distinto.

Entonces, en cualquier caso, por sí sola, la teoría de la “falta del servicio público” no es para nada
susceptible de establecer una originalidad radical de la responsabilidad del Estado, ni siquiera de
su pretendida “responsabilidad por culpa”. Finalmente, nada de esto impide que en la perspectiva
clásica, ésta no aparezca fundada sobre los dos mismos principios que uno encuentra a la base de
la responsabilidad privada.
17.- Además – y sobre todo – se puede afirmar que es inexacta.

Parte, es verdad, de hechos indesmentibles; pero les da una interpretación errónea.

Es cierto que para obtener reparación con cargo al Estado de un daño que se imputa a una
actividad administrativa no correcta (culpable), no se está obligado a detectar y designar,
identificar y nombrar al autor de la culpa – de probar que es el agente público A o el agente
público B quién se comportó irregularmente. Ese es un principio absolutamente cierto. Pero ¿se
puede inducir, como lo hace en gran mayoría la doctrina, primero negativamente, que la culpa
que compromete la responsabilidad del Estado no es una culpa de agente público, es decir, la
culpa de individuos, y después positivamente, que sea imputable al servicio, en síntesis, que sea
una “falta del servicio” cometida por él? De ninguna manera.

La primera proposición – negativa – constituye un paralogismo. Puede perfectamente constar que


la culpa dañosa tenga por autor a un agente público, sin que, sin embargo, este agente sea
identificado. O, en otros términos: para establecer que un daño se ha debido a la culpa de un
agente público, no es para nada necesario establecer que se ha debido a la culpa de tal agente
determinado. Basta con establecer que se ha debido a una culpa de la que resulte cierto que sólo
un agente público ha podido cometerla. Es verdad que en el célebre caso Anguet (Consejo de
Estado, 3 de febrero de 1911), el Consejo de Estado de 1911 ignoraba cuáles eran los carteros que
habían cerrado antes de tiempo la puerta de la oficina de correos, lo que había conducido al señor
Anguet a buscar una vía de salida alternativa cuyo acceso estaba prohibido al público y desde
donde él se había visto expulsar con la brutalidad que conocemos. Ni por un solo minuto se
preocupó de descubrirlos, al mismo tiempo porque la personalidad de estos agentes no resultaba
de ninguna importancia para la solución de la cuestión, y porque el requirente – y el Consejo de
Estado mismo – habrían sido completamente incapaces de hacerlo (si de hecho conocía a los
autores de las lesiones, mediante sentencias penales, no los mencionó).

Tampoco fueron identificados los oficiales que habían golpeado brutalmente al señor Clef en el
retén policial al cual había sido llevado tras su arresto durante una manifestación (Consejo de
Estado, 3 de marzo 1925). Aquí tampoco era necesario, ni posible, hacerlo; era cierto que eran
soldados u oficiales y eso bastaba. Estos dos ejemplos son suficientemente concluyentes.

La proposición positiva, en cambio, depende de la mitología. La teoría de la “falta del servicio


público” convierte al “servicio”, entidad, unidad abstracta, en una especie de ser real, de
individualidad psico-fisiológica capaz de acción, ya que de culpa, es decir, de incumplimiento de
obligaciones que pesarían sobre él. ¿Sería, en el caso Anguet, el Servicio de Correos el que habría
cerrado prematuramente la puerta de la oficina? e igualmente ¿el Servicio de la Guerra, el
Ejercito completo – incluso el Regimiento o una unidad completa – quienes habrían golpeado
brutalmente al señor Clef?

La teoría de la “falta del servicio público” se muestra como una manifestación del organicismo:
sólo los organicistas pueden sostenerla con consecuencia – y eso es todo decir.

Waline ha tenido entonces plena razón de afirmarlo (p. 498): en todos los casos en que se habla
de “falta del servicio público” se trata de una culpa de agentes públicos, de actos cometidos, o de
abstenciones observadas por ellos y que constituyen de su parte, culpas. Y la responsabilidad
pública sólo se compromete porque el daño sufrido por el particular se debe a tal culpa. La
situación a propósito de la cual se recurre a esta noción ofrece un solo rasgo original: el autor de
la culpa o sus autores no han sido individualizados; sólo se sabe y, sólo nos conformamos de
saber, que son ciertamente agentes públicos. El fondo de la verdad se reduce a esto: la llamada
responsabilidad por culpa no necesariamente supone la determinación del agente culpable. Pero
esto no afecta el fondo de las cosas, a la realidad de los hechos, sino únicamente a su
investigación, a su análisis, a la prueba. Es un profundo error de la doctrina corriente haber creído
lo contrario.

18.– Pero, desde que el análisis ha sido rectificado así, aparece que, contrariamente a lo que se
afirma, en derecho privado hay un homólogo perfecto de las faltas del servicio público: las culpas
“anónimas” no individualizadas; hay, podría decirse, si mantenemos esta terminología, una “falta
del servicio privado”. Evidentemente, no nos daremos cuenta si, como lo hace – expresa o
mentalmente – la doctrina publicista, nos referimos en su comparación a estas únicas dos
hipótesis de responsabilidad en derecho privado: ya sea la responsabilidad de un particular por
sus propias culpas, ya sea la responsabilidad de un empresario por las culpas de un tercero que es
su único dependiente, que actúa aisladamente para él y bajo sus órdenes. Porque que es evidente
que en uno u otro de estos casos, la responsabilidad sólo puede verse comprometida si el autor de
la culpa aparece identificado y designado: el primero supone establecido que el responsable es el
autor de la culpa dañosa; y el segundo, que es el empresario el autor del daño; si el culpable no
fuera individualizado no se sabría y no se percibiría tampoco siquiera que existe ningún vínculo
entre el daño y el sujeto responsable. Innegablemente, entonces, estas situaciones de derecho
privado se distinguen de manera categórica de los llamados casos de “faltas del servicio público”,
pero hay otros que no pueden obviarse y en los cuales la diferencia deja lugar a la semejanza
(como cuando la falta de derecho público no es una falta “anónima” o “colectiva”).

Primero, además de la responsabilidad individual, el derecho privado conoce, al igual que el


derecho público, una responsabilidad colectiva: la responsabilidad civil de las personas jurídicas
de derecho privado – sociedad, asociaciones, etc.- por el hecho de sus agentes. Más que ninguna
otra, es evidentemente ésta la que convendría tomar como término de comparación por
excelencia con la responsabilidad de las colectividades públicas, pues con seguridad ello evitará
el peligro de confundir con la antítesis derecho público/derecho privado diferencias cuya
auténtica fuente es la antítesis individual/colectivo.

La teoría de la “falta de servicio público” proporciona la mejor demostración. Imaginemos a un


particular a quién ha ocurrido un accidente en una gran tienda que pertenece a una sociedad; le
demandará reparación, sosteniendo que el accidente se ha debido al mal estado de los locales o a
la defectuosidad de una instalación cualquiera. ¿Creemos de verdad que para ganar el juicio tenga
que identificar y designar al empleado que habría cometido la culpa, sobre la cual fundaría su
derecho a reparación y, que de no hacerlo, perdería el juicio? Mejor sería decir que no tendrá
derecho a reparación: ¿cómo aportaría esta prueba en la mayoría de los casos? Este punto se
vincula demasiado estrechamente con la organización y con el funcionamiento interno de la
empresa, respecto de los cuales la víctima no puede tener conocimiento; es imposible pedírselo.
La exigencia sería entonces inicua, y además, sería superflua: pues al menos para las relaciones
de la víctima y de la sociedad ¿qué importa en verdad que sea el empleado A más que el
empleado B quien cometió la culpa? Basta con que se pueda afirmar con certeza que es uno de
esos empleados; la individualización del empleado culpable no tendrá interés, a menos que la
sociedad condenada pretenda volverse en contra de aquel de sus agentes por cuya culpa alguna
indemnización haya quedado a su cargo, y así obtener de él el reembolso. Entonces,
evidentemente, será preciso que ella determine al culpable, pero no tendrá las mismas dificultades
que la víctima – y, en todo caso, es otro problema. He aquí, entonces, una primera y muy
importante hipótesis, en la que se ve aparecer en derecho privado la misma solución que en
derecho público ha sido bautizada “teoría de la falta del servicio público”.

Pero no es la única. Se encuentra también en otra serie de hipótesis en que se trata de


responsabilidad, ya no colectiva, sino bien individual. Supongamos que la gran tienda de la que
hablábamos, en la que trabaja un número importante de empleados, pertenece ya no a una
sociedad sino a un patrón individual ¿creemos que el problema planteado no tiene que recibir la
misma solución? Esta identidad es bien instructiva: demuestra que la solución, en definitiva, no
guarda relación con el carácter del sujeto responsable – una colectividad – sino con el carácter
colectivo de la actividad con ocasión de la cual el acto dañoso se ha producido.

Así, entonces este carácter anónimo, colectivo e impersonal, en que la doctrina del derecho
público cree percibir la fuente de una originalidad profunda de la culpa del derecho público, hay
que desconfiar y mucho de que sea un aspecto exclusivo de este derecho; se encuentra en forma
parecida en el derecho privado, e incluso en una escala considerable. Tanto en uno como en otro
de estos derechos, este rasgo se presenta en ciertas culpas, en circunstancias que otras presentan
al contrario un carácter personal individualizado. Sólo se ha podido admitir la idea contraria por
haber descuidado toda un área de los hechos o situaciones que hay que tomar en cuenta,
razonando en cambio sobre algunas situaciones particulares que han sido tomadas erradamente
como las únicas existentes10.

Si la teoría de la falta del servicio público estuviera fundada, habría que decir que la
responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado por las culpas de sus órganos o sus
agentes se vincula a una especie de culpa completamente diferente de las que se encuentra en la
base de la responsabilidad de los particulares por sus culpas propias, una “falta de servicio
privado” que no sería una culpa individual o humana. Se introduciría así, en el seno mismo de la
responsabilidad por culpa del derecho privado, un dualismo radical. Ningún autor, creemos,
nunca ha pensado sostener tal tesis – que por otra parte no bastaría para salvar la afirmación de la
originalidad de la pretendida “responsabilidad por culpa” del derecho público.

19.- En conclusión, si se admite con la doctrina clásica que los casos de responsabilidad
pública reposan, a veces, sobre “la culpa”, a veces sobre “el riesgo”, se sigue de ello que los
fundamentos de la responsabilidad son perfectamente idénticos en derecho público y en derecho
privado. La teoría de “falta del servicio público” no cambia nada a ese estado de cosas; no
confiere al derecho público ninguna originalidad, ni siquiera parcial. El análisis clásico conduce a
las antípodas de la idea de “autonomía” del derecho público.

10
Los hechos evocados permiten juzgar al mismo tiempo la tesis de que la responsabilidad pública se distinguiría, y
profundamente, de la responsabilidad privada por su carácter “primario” o “directo” (véase en este sentido P. Duez,
p. 20-21).
20.- 2º Refirámonos ahora a la tesis de Waline: la responsabilidad pública tendría por
fundamento siempre y, únicamente, una obligación de garantía de las colectividades responsables
hacia los particulares.

Es cierto – Waline mismo lo indica – que ocurriría lo mismo para ciertas reglas de
responsabilidad del derecho privado, principalmente para la responsabilidad de los amos y los
empresarios, ya que éstos no pueden exonerarse estableciendo que ninguna culpa cometida por
ellos ha intervenido en la producción del daño. El derecho público no presentaría entonces ningún
principio original de responsabilidad. Ofrecería, únicamente, esta originalidad negativa de ignorar
uno de los dos principios de responsabilidad del derecho privado, y que es, lejos, el más
importante. Resultaría de este hecho una diferencia esencial entre los dos derechos. Pero para
nada una autonomía completa del primero.

21.- 3º Sobre la base de nuestro análisis, por último: uno de los dos fundamentos – y el
principal – el principio de correlación entre ventajas y cargas, es común a los dos derechos, lo
hemos indicado suficientemente. El segundo, sensiblemente más excepcional – el principio de la
igual repartición de las cargas públicas entre ciudadanos – es por definición misma propio del
derecho público. Éste tendría entonces un principio original de dos, que sería lejos el más
importante. Resultaría de aquí, para éste, con respecto al derecho privado, una semi-autonomía y
no más.

Concluiríamos, entonces, que en cuanto a los fundamentos o principio de responsabilidad, los dos
derechos no difieren fundamentalmente del todo: simplemente presentan a este respecto una
diferencia fundamental; pero el fundamento que les es común es, por mucho, el más importante
para el derecho público; es verdad que, en cambio, tiene en derecho privado un lugar bastante
más limitado.

B. Las funciones de la responsabilidad civil


en derecho privado y en derecho público

22.- En el derecho positivo la responsabilidad civil no cumple una sola función siempre
idéntica, sino funciones diferentes según los casos.

A veces constituye indiscutiblemente una sanción.

Definida objetivamente, desde el punto de vista de su función como un arma de legislación o, si


se quiere, un elemento de la regla de derecho, una sanción es una medida que debe incitar a los
destinatarios de una regla a adecuarse a ella, porque en razón de su carácter incómodo desearán
(al menos se cuenta con esto) escapar a la amenaza de su aplicación y evitarán, entonces, infringir
la regla. Mirado desde el punto de vista de los sujetos que sufrirán esta aplicación o de las
condiciones de esta aplicación, se la definiría del siguiente modo: una medida generalmente
considerada como molesta, en la que incurren aquellos que infringen una regla que habrían
debido evitar; el precio de una infracción a una regla, de una conducta prohibida, ilícita. Sin
ninguna duda, la obligación de reparar prevista por ciertas reglas de derecho golpea a personas
que han infringido una regla; se puede decir: ellas las sufren porque han infringido la regla. Tal es
siempre el caso de las auténticas “responsabilidades por culpa”, cuyo ejemplo más notable,
porque es el más general, es aquel del artículo 1382 del Código Civil. Convertido en términos de
función, esto significa que la obligación de reparar está concebida por el legislador que la
establece como un medio idóneo para evitar estas infracciones no absolutamente, por cierto, sino
en una muy gran medida, es decir, un medio tendiente a determinar psicológicamente a la
generalidad de los individuos a evitarlas, o a tratar de evitarlas, tendiente por consiguiente a
asegurar un respeto general a la regla: la responsabilidad es, entonces, desde cualquier
perspectiva una sanción; sanción a una culpa o sanción de una regla, al mismo tiempo. El
responsable es el sujeto pasivo de una sanción.

Pero hay otros casos en que la obligación de reparar no está para nada prevista como la
consecuencia de una infracción de un delito del obligado de una conducta ilícita que ha tenido.
En este caso no se trata de que el legislador la haya establecido porque habría visto un
mecanismo de procurar el obedecimiento de las reglas de derecho. La regla de responsabilidad no
es una regla sancionadora; la responsabilidad no tiene nada de sanción. Es algo esencialmente
diferente, se puede afirmar a priori incluso antes de haber dicho positivamente lo que es y qué
función cumple precisamente.

Se puede entonces comenzar por enunciar esta distinción fundamental: a veces la responsabilidad
juega el papel de una sanción; a veces no tiene el carácter de sanción.

La distinción es de la mayor importancia, porque las sanciones ocupan un lugar completamente


original en el sistema del derecho y, por consiguiente, en el análisis jurídico. Pero, naturalmente,
no podemos conformarnos con esto: hay que precisar cuál es positivamente la función que
cumple la responsabilidad cuando no es aquella de una sanción. Nos parece que no hay una sola
función, sino que ésta difiere según los casos.

A veces juega el papel de un seguro: la obligación de reparar es una obligación de seguro


impuesta a tales o cuales personas; esta obligación los constituye en aseguradores de riesgos o de
daños. Consideremos, por ejemplo, la obligación de los empresarios de indemnizar a las víctimas
de las culpas cometidas por sus dependientes o, aún más evidentemente, la obligación de los
empleadores de indemnizar a sus empleados víctimas de accidentes del trabajo.

En otros casos, la obligación de reparar o, mejor, de indemnizar – la responsabilidad civil –


aparece como el precio a pagar por el agente de una actividad lícita, por tener el derecho de
ejercerla, aunque ésta cause a otros un daño. Este es el caso del industrial que explota
regularmente – con una autorización administrativa – un establecimiento incómodo o insalubre:
si esta explotación causa perjuicios a los vecinos, debe indemnizarlos. No se trata de una sanción
aquí: al obligarlo a indemnizar, el legislador, o el juez-legislador, no persigue para nada desviar
al industrial de su actividad o llevarlo a interrumpirla, hacerle pagar el precio de una conducta
ilícita. Pero tampoco se puede hablar de obligación de seguro, especialmente porque no se trata
de un daño accidental debido a un hecho que no volverá a reproducirse, sino a un daño que es
consecuencia necesaria de una actividad y de una situación durable. Esta actividad es lícita, y el
interesado está autorizado a llevarla a cabo y, por consiguiente, a imponer el daño a los terceros.
Se trata, entonces, de una contrapartida de esta actividad, una carga que él debe asumir para
poder desplegarla; tiene el derecho de causar daños pero a condición de indemnizar, es decir,
contra indemnización.
Así entonces, desde el punto de vista de la función se podrían distinguir tres especies de
responsabilidades: la responsabilidad-sanción, la responsabilidad-seguro y la responsabilidad-
precio de una facultad o de una actividad.

23.- Ya hemos dicho lo suficiente para estar en condiciones de responder a la cuestión: ¿la
responsabilidad cumple en derecho público y en derecho privado funciones diferentes o cumple
en esos ámbitos las mismas funciones?

Para el derecho privado, los ejemplos que acabamos de dar bastan para probar que la
responsabilidad civil cumple en total una triple función: a veces la de sanción, a veces la de
seguro, a veces, por último, la del precio de una posibilidad de acción.

¿Qué pasa en el derecho público de la responsabilidad pública? Hemos visto que la


responsabilidad de las personas públicas no es nunca una “responsabilidad por culpa” – por sus
culpas. De aquí se sigue inmediatamente que no es nunca una responsabilidad-sanción; la
obligación de reparar nunca ha sido puesta a su cargo para incitarlos a obedecer una regla a la
cual esté asociada la responsabilidad; nunca es la consecuencia jurídica de la infracción que ellas
habrían cometido respecto de tal regla.

¿Qué es entonces? En la inmensa mayoría de casos esta responsabilidad presenta el carácter de


una responsabilidad-seguro, responsabilidad en beneficio de los particulares contra los riesgos de
actividades ejercidas por cuenta de las personas públicas: así ocurre, evidentemente, cuando
deben reparar daños en cuyo origen no se encuentra ninguna culpa; pero también es así en el caso
de que se trate de daños causados por una culpa de uno de sus agentes.

Un solo caso hace excepción a esta regla: aquel en que esta deuda se vincula a la igual repartición
de las cargas públicas; entonces, en efecto, aparece como un precio pagado por la colectividad
por una actividad, por medidas regulares, regulares incluso si son anormales

24.- Así pues, las dos funciones que cumplen el derecho público, la responsabilidad las cumple
igualmente en el derecho privado. No existe en esta materia más que una diferencia esencial entre
los dos derechos: la responsabilidad no cumple en derecho público una de las funciones que
cumple – ¡y a qué escala! – en derecho privado, aquella de sanción.

Tal diferencia ¿permite hablar a este respecto de “autonomía” del derecho público de la
responsabilidad? En la mente de aquellos que emplean esta expresión, debe indicar que este
derecho tendría en propiedad un trasfondo original ajeno al derecho privado; no es precisamente
el caso: la responsabilidad no cumple en derecho público funciones que el derecho privado
ignore. Al contrario, es en derecho privado que ella cumple una función que está ausente del
derecho público. Sobre el plan de las funciones de la responsabilidad, la tesis clásica de la
“autonomía” del derecho público daría más bien una imagen invertida de la realidad.

*
**
25.- He aquí las conclusiones que se desprenden del análisis comparado del derecho privado y
del derecho público de la responsabilidad sobre estos datos esenciales: las funciones de la
responsabilidad y sus fundamentos.

1º En cuanto a las funciones, entre los dos derechos existe una diferencia esencial: la
responsabilidad no cumple nunca en el derecho público la función más general que cumple en el
derecho privado como tal, aquella de sanción. En cambio, presentan dos similitudes esenciales:
tanto en uno como en otro la responsabilidad cumple a veces la función de seguro y a veces
aquella de precio.

2º En cuanto a los fundamentos, el principal de ellos, según el derecho privado – “la culpa” –
no se encuentra en lo absoluto en el derecho público; el más importante, según el derecho público
– “la correlación entre ventajas y cargas” – se encuentra en el derecho privado; el derecho
público conoce un fundamento absolutamente original “la igualdad entre las cargas públicas”,
que no ocupa más que un lugar modesto aquí dentro. En total, dos diferencias esenciales y una
similitud esencial.

Sumemos estas dos series de resultados: de aquí resulta que sobre los dos únicos puntos
esenciales de todo régimen de responsabilidad, los dos derechos acusan por cierto diferencias en
sí mismas esenciales; pero no únicamente: junto a ellas se detectan también similitudes
esenciales.

26.- Seguramente, a las diferencias esenciales se agregan otras que no lo son, porque
contrariamente a las primeras no consisten en una diversidad de funciones o de fundamentos, sino
solamente en una diversidad en el uso o en la reglamentación de una misma función o de un
mismo fundamento. Sin perjuicio de marcar exactamente el carácter de estas diferencias, una
investigación desprovista de prejuicio no podría alimentar la intención de minimizar ni el
número, ni la profundidad, ni la importancia o en el interés práctico de estas diferencias. Las
definiremos rápidamente mencionando las principales, con el objeto de precisar nuestro punto de
vista.

Un primer grupo tiene que ver con las proporciones de los elementos comunes. Primero, la
función de seguro es dominante en el derecho público al punto de cubrir casi todo el campo de la
responsabilidad; en derecho privado, aparece con respecto a la función de sanción al menos como
secundaria y excepcional. En segundo lugar, en materia de fundamentos, el principio de
correlación entre ventajas y cargas justifica una suma de reglas de responsabilidad pública que
ocupan, en el conjunto de las reglas, un lugar mucho más considerable que las reglas del mismo
fundamento en el sistema del derecho privado.

Otro grupo concierne la aplicación práctica de un principio de responsabilidad. He aquí el


elemento más importante: en derecho privado, de la combinación del artículo 1384 incisos 1º y 3º
y del artículo 1382 del Código Civil, resulta que los empresarios son responsables de toda culpa
de sus dependientes; en derecho público resulta de la regla del fallo Blanco – en todo en cuanto
obedece a un derecho especial – la responsabilidad pública “no es ni general ni absoluta” y “varía
según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
derechos privados” (o, como decía el fallo Rotschild, “se modifica según la naturaleza y las
necesidades de cada servicio”). De aquí se sigue – es un hecho al cual a menudo no se presta
suficiente atención – que según que la responsabilidad pública obedezca al derecho público o al
derecho privado, está limitada a las culpas calificadas de los agentes o, al contrario, se extiende a
todas sus culpas.

27.- Pero volvamos a las diferencias propiamente esenciales. Del solo hecho de que se
combinen con similitudes también esenciales, resulta que los derechos de la responsabilidad no
son radicalmente originales “en toda la extensión”, uno con respecto al otro. No ya que no sean
radicalmente similares “en toda la línea”.

El número de sus reglas esenciales correspondientes que son distintas – es decir, que no son
perfectamente idénticas – es seguramente considerable. Pero una buena parte de estas reglas
divergentes responsa finalmente sobre una misma idea, un principio idéntico abstracto; presentan
entonces un trasfondo esencial común; su originalidad es simplemente secundaria, limitada y
relativa y solo alcanza a modalidades.

Entonces no es justo afirmar que el derecho público de la responsabilidad es autónomo,


fundamentalmente autónomo con respecto al derecho privado que es su homólogo. Lo es en
cierta medida, parcialmente: sólo presenta algunos elementos de autonomía esencial – de los que
ni siquiera se puede decir que aplastarían por su peso a los elementos contrarios.

Adicionalmente, hay que observar que esta “autonomía”, esta originalidad del derecho público es
generalmente de carácter negativo, excepcionalmente de carácter positivo. En la mayor medida
posible, no consiste en que el derecho público introduzca elementos esenciales – principios o
ideas abstractas – que no tendrían cabida en derecho privado sino, a la inversa, en que no
consagra ciertas ideas o principios que sí juegan un rol, y primordial, en derecho privado. Sobre
el plano de lo esencial, el derecho público se distingue del derecho privado mucho más por lo que
no le toma prestado que por lo que le agrega. Su aporte original de ideas o de principios
específicos es, finalmente, bien reducido, extremadamente modesto.

Y desde entonces ¿no parece bien dudoso en el fondo que sea conveniente hablar de la autonomía
fundamental de este derecho público, incluso especificando que sería limitada o parcial?
“Autonomía”, ¿este término no evoca aquí la idea de un derecho que se construiría sobre bases
completamente originales, propias de él? Ahora bien, en la mayor parte, acabamos de recordarlo,
no es el caso.

28.- Nuestra conclusión sobre la comparación de los dos derechos se sitúa entonces bien lejos
de la tesis tradicional; no admite que entre ellos exista la relación extrema que ella afirma, una
separación radical – sino una relación mediana, infinitamente más compleja, más rica y matizada,
en que se combinan diferencias y similitudes.

A decir verdad, este desacuerdo nos parece resultar en gran medida de una divergencia de partida,
incluso sobre un punto esencial. Si la doctrina ha sido llevada a afirmar la autonomía radical del
derecho público, es más, parece, por la interpretación que ha dado de una aseveración preliminar
y general de la jurisprudencia, que como consecuencia de un análisis concreto y de una
comparación estrecha de los dos derechos. El Tribunal de Conflictos declara formalmente que las
reglas del Código Civil, sus artículos 1382 y siguientes, no rigen toda una parte de la
responsabilidad pública, sino reglas especiales. Plenamente de acuerdo con esta proposición, el
Consejo de Estado no funda sus decisiones en materia de responsabilidad pública sobre esos
textos legales. Esta afirmación de la exclusión en bloque y a priori del derecho privado, que los
autores sacan a la luz al principio de su exposición basta, parece, para hacerles admitir de entrada
que el Consejo de Estado descartaría las “teorías del Código Civil”, “la doctrina”, “la concepción
civilista” y que, en consecuencia, el derecho público de la responsabilidad civil representaría
“una concepción original, liberada de todo apoyo en el derecho civil” (P. Duez), es decir, que se
trataría de un derecho perfectamente “autónomo”; y esta creencia es tal vez la fuente más directa
de la tesis establecida y el secreto de la fe tan completa y tan pacífica de la cual goza. No nos
parece justificada. Por cierto, el único hecho en cuestión implica que las reglas del derecho
público de la responsabilidad no serán idénticas a las del derecho privado: si el Tribunal de
Conflictos decide que el Consejo de Estado no tendrá que aplicar los textos del Código Civil a
aquella porción de problemas de responsabilidad pública que le corresponde, si, por lo mismo, lo
instituye como legislador de la materia, como consecuencia de la ausencia de leyes generales que
recaigan sobre ese ámbito, resulta evidente que no es para que consagre exactamente, palabra por
palabra si se puede decir, las mismas reglas que esos textos, sólo por su pura autoridad personal,
esta vez por libre decisión. Prácticamente, la hipótesis está excluida a priori; desde ese momento,
entonces, resulta cierto que el derecho público de la responsabilidad no será idéntico en todos los
puntos al derecho privado. Pero ¿se puede afirmar con la misma certeza que diferirán totalmente,
es decir, determinar cuál es la medida de su divergencia? Con certeza no: ésta depende del uso
que el juez-legislador haga de su poder, y este uso no sólo depende de él; nadie puede preverlo ni
predecirlo. El deseo de descartar solo algunas de las soluciones del Código Civil bastaría para
justificar la denegación global de la autoridad de sus textos.

Usando la terminología tradicional, la exclusión de las reglas del derecho privado anuncia bien
que el derecho público de la responsabilidad tendrá, con toda seguridad, una cierta “autonomía”,
pero en absoluto que ésta será total, es más, ni siquiera solo profunda. No hay que traducir “no
identidad” por distinción completa, ni siquiera por distinción radical, es decir, no hay que perder
de vista la posibilidad de incontables estados de distinción simplemente parcial, limitada, relativa.
Haciéndolo, sustituyendo como de pleno derecho la afirmación extrema a la simple negación, la
doctrina clásica efectúa sin dudas un salto lógico mortal.

En suma, la diferencia (cierta desde la partida) de las fuentes o bases formales de los dos
derechos no dice nada en cuanto a la amplitud ni a la profundidad que alcanzarán las divergencias
de sus reglas. En el originen de la tesis clásica se encuentra una falsa evidencia, un paralogismo.

Conclusión

29.- Al vincular las conclusiones de este estudio y las del anterior se obtendrá la respuesta
completa a la cuestión que nos habíamos propuesto examinar: ¿el régimen de la responsabilidad
pública difiere radicalmente de aquel de la responsabilidad privada?

Es en total, una respuesta negativa, siéndolo igualmente respecto de las dos cuestiones
elementales en que habíamos descompuesto esta cuestión: la idea de una diferencia radical está
excluida por el hecho de que toda una parte, y muy considerable, de la responsabilidad pública
está hoy día regida por el mismo derecho que la responsabilidad privada. Esto, por otra parte, de
una manera perfectamente normal, en absoluto a título de excepción. Ya no se puede afirmar que
por regla general, y según los principios, la responsabilidad pública obedezca a un régimen
especial. Obedece, grosso modo, por mitades al derecho privado de la responsabilidad pura y
simplemente.

La idea es igualmente incompatible con el hecho de que el derecho especial que rige la otra mitad
de la responsabilidad pública, ese mismo “derecho público”, está lejos de diferenciarse
esencialmente por completo del derecho privado de la responsabilidad. En gran medida, los dos
derechos son, por el contrario, esencialmente similares tanto en cuanto al fundamento de los
casos de responsabilidad como en cuanto de la función de la institución. Parece incluso que, en
total, las diferencias esenciales no primen mucho sobre las similitudes esenciales. Es solamente
cuando se consideran las reglas en toda su precisión concreta que las divergencias se multiplican
y se acusan; pero ya no se trata más que de diferencias secundarias, aunque sin la menor duda
bien importantes y constitutivas de una “autonomía” bastante marcada.

De esta doble serie de hechos resulta que estamos bien lejos de poder afirmar que la relación
entre el régimen de la responsabilidad pública y el régimen de la responsabilidad privada permita
afirmar la autonomía fundamental, profunda del primero, es decir, su radical originalidad. Incluso
sobre lo esencial no es original, autónomo, salvo en una medida limitada, parcialmente.

30.- Pero, desde entonces, está claro – incluso más allá de los límites en que se encerraba
nuestro estudio – que ni los dos regímenes ni tampoco los dos derechos difieren totalmente, que
el primero no es integralmente autónomo. Aun suponiendo que ninguna de las reglas secundarias
del derecho privado fuera consagrada por los tribunales o por el legislador que elaboran el
derecho público – lo que, según los trabajos en los cuales nos podemos fiar completamente, está
lejos de ser el caso11 – aquello estaría excluido por el solo hecho de que una parte de la
responsabilidad pública está regida seguramente por el derecho privado de la responsabilidad,
considerado en bloque.

31.- La afirmación – hoy día reinante – de la “autonomía” del régimen de la responsabilidad


pública, incluso simplemente del derecho público de la responsabilidad pública – entendida como
su plena, entera y radical autonomía –, esa afirmación no es, pues, conforme con el estado actual
del derecho positivo. Éste no acusa nada más que un cierto grado de distinción y de originalidad,
una cierta autonomía simplemente parcial o limitada. Es esta idea moderada, anunciadora de
diversidad, de matices y de reservas la que convendría sustituir por la anterior como perspectiva
fundamental y primera de la teoría de la responsabilidad de las colectividades públicas.

11
V. Cl.-A. Colliard, Le préjudice en droit administratif, tesis, Aix, 1938, passim.