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ASOCIACIÓN APOYO Mediación penal comunitaria

Mª Pilar Sánchez Álvarez

ELEMENTOS NECESARIOS Y PISTAS ACONSEJABLES PARA INICIAR LA


MEDIACIÓN

1.- Detectar las necesidades.

• En prisión o en libertad.
• Relaciones institucionales: Fiscalía, Judicatura, Instituciones
Penitenciarias.
• El equipo mediador.
• Dotación económica.
• El espacio de la mediación: local.
• Divulgación del programa: quiénes somos, por qué lo hacemos . . .
• Gratuidad, confidencialidad, voluntariedad.
• Acogida, acompañamiento, empatía, implicación en el proceso.

2.- El Mediador. Cómo entendemos su tarea. Lluvia de ideas.

3.- El proceso de mediación: cómo diseñarlo, fases. Nuestra propuesta.

4.- Ejemplos de documentos que nacen de cada mediación:

4.1.- propuesta modelo carta para contactar con la víctima


4.2.- compromiso de ambas partes
4.3.- acta de mediación.

5.- La mediación en nuestro ordenamiento jurídico. Textos legales y


Jurisprudencia.

6.- Bibliografía interesante.

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3.- NUESTRA PROPUESTA DE FASES EN MEDIACIÓN PENAL:

A.- Contacto con el infractor y con la víctima: Serán los propios


interesados quienes habrán de ponerse personalmente en contacto
con el equipo mediador para fijar día y hora del primer encuentro
mediador-infractor o mediador-víctima.

Si el primero que acude es el infractor, el contacto posterior con la


víctima se llevará a cabo a través de la FISCALÍA DE MADRID,
quien remitirá directamente a la víctima la carta en la que se le oferta
participar en mediación tras haber contactado con nosotros el
infractor.

El mediador/a se entrevistará separadamente con quien haya


acudido al Servicio (ya sea la víctima o el infractor) para escucharle,
examinar sus necesidades, su ánimo de reparar (o de ser
reparado/a), informar sobre la mediación (fases, expectativas,
influencia en el procedimiento penal) y recabar su consentimiento
para la celebración de la mediación (que se plasmará por escrito)
hablando abiertamente con ambos sobre el delito cometido (p.ej. “El
robo que usted sufrió” o “las lesiones que tú causaste”), desde la
absoluta honestidad con ambos.

Una vez que se ha otorgado el consentimiento, si es necesario, el


mediador se pondrá en contacto con el Abogado del infractor para
comunicarle que su representado ha acudido a este Servicio y le asesore
sobre las consecuencias legales que la mediación conlleva, con el objetivo
de trabajar conjuntamente y de forma coordinada.

Esta fase deberá llevarse a cabo potenciando el diálogo entre el


mediador/a y la víctima o el infractor, de tal manera que exista empatía
entre ellos y un alto grado de honestidad, confianza y sinceridad, lo que
facilitará el desarrollo de las fases posteriores.

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B.- Fase de encuentro: consta, a su vez de dos momentos claramente


identificables: uno en que cada persona, de forma separada describe cómo
se
encuentra, los problemas o cuestiones que le preocupan, cómo ocurrieron
los hechos, consecuencias de los mismos, miedos, sentimientos hacia la otra
persona y otro en que las partes dialogan entre ellos, perciban sus
semejanzas, se sienten comprendidos por el otro o alcanzan la explicación
añorada.

Entre un momento y otro no deben existir cortes. Será tarea del mediador
que se pase de uno a otro de la forma más natural posible.

Se fijará, al concluir cada sesión, día y hora de la siguiente, ateniendo a las


posibilidades reales de cada uno de ellos.

En esta fase, el diálogo es el elemento fundamental que el mediador/a


deberá manejar con gran habilidad, controlando los niveles de tensión,
asegurando a las partes igual disposición de tiempo para sus intervenciones,
aclarando opiniones de los partícipes, repitiendo, resumiendo y traduciendo las
mismas, todo ello, respetando siempre sus necesidades.

Será necesario también que disminuya, cuando se produzca, la sensación


de posible fracaso e inutilidad del procedimiento en aquellos momentos en que
el diálogo o el acuerdo se vea difícil de alcanzar.

C.- Fase de acuerdo: La mediación puede concluir con un acuerdo (que


llevará implícito un plan de reparación) o sin él, lo que se recogerá
documentalmente. En caso que se concluya sin acuerdo el equipo mediador se
lo notificaría al Ministerio Fiscal, sin hacer referencia a las causas o al
contenido de las entrevistas.

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D.- Fase de ejecución: Se llevará a cabo la reparación en la forma que las


partes hayan acordado en el plan de reparación. Deberá realizarse antes del
Juicio Oral (al menos se iniciará en aquellos casos en que no sea posible
concluirla) y una vez ejecutado, se pondrá en conocimiento de la Fiscalía.

E.- Fase de seguimiento: Tras el Juicio Oral el equipo mediador llevará a


cabo el seguimiento de la reparación, no sólo en aquellos casos en que esta no
se finalizó sino también en los que se concluyó.

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4.- EJEMPLOS DE DOCUMENTOS: 4.1 Modelo carta a víctima.


Sr. D. XXXXXXXX
C/ XXXXXXX nº
Madrid
En Madrid a.

Estimado Sr/a. XXXXXXX:

Una vez más la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que tiene, entre
otras misiones, la especial tutela de los intereses de las víctimas se pone en contacto con
usted.
En esta ocasión queremos informarle de que ha acudido al Equipo de Mediación
Penal de la Asociación Apoyo de Madrid la persona que indiciariamente parece haber sido
autora del delito que usted sufrió. Ha manifestado su interés en asumir los hechos, repararle
el daño causado, y si usted lo considera oportuno, disculparse personalmente y darle
todo tipo de explicaciones en el curso de una Mediación.

De conformidad con el protocolo de actuación existente con la Fiscalía de Madrid, si


usted lo solicita, una profesional del Servicio de Mediación se pondría en contacto con usted
para llevarla a cabo. Ésta puede desarrollarse mediante un encuentro entre la persona que
indiciariamente cometió el delito y usted, o bien el Servicio de Mediación haría de
intermediario entre ambos sin necesidad de que se produzca este encuentro hasta hallar la
fórmula concreta de repararle el daño causado. En todo caso, si hace uso de este Servicio,
un profesional, la mediadora, le prestará toda la ayuda y asesoramiento que precise y le
servirá de apoyo durante todo el proceso.
Significamos que el hecho de que usted acepte acudir a este Servicio de Mediación,
no paraliza el proceso penal en curso que continúa su normal tramitación hasta el acto del
Juicio oral.
La mediación se caracteriza por su absoluta confidencialidad y total gratuidad. Por
todo ello, si le parece una forma adecuada de resolver este conflicto, o desea ampliar esta
información, le rogamos que se ponga en contacto con nosotros en los teléfonos que
aparecen en el membrete o en el móvil 657 980 015 (Mª Pilar Sánchez).
Finalmente, le reiteramos que tiene absoluta libertad para participar o no en la
Mediación y, en todo caso, decida lo que decida, estamos dispuestos a ayudarla y responder
a cuantas cuestiones quiera plantearnos.
Sin otro particular, reciba un afectuoso saludo,
Fdo. Mª Pilar Sánchez Álvarez
Mediadora Coordinadora del Servicio

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4.2 MODELO COMPROMISO

Doña Mª Pilar Sánchez Álvarez, mayor de edad, con DNI y NIF Nº 50842351
T, como MEDIADORA del Servicio de Mediación de la entidad del membrete, en virtud del
Convenio vigente con la Gerencia de Salud Pública y Drogodependencias del Ayuntamiento
de Madrid de fecha 12 de abril de 2004 por medio del presente MANIFiESTO:

Que a este Servicio de mediación ha acudido D. XXXXXXXXXXX libre y


voluntariamente quien nos ha solicitado participar en un proceso de mediación para así
reparar el daño causado a la víctima del ........................que él reconoce haber cometido en
las especiales circunstancias que concurrieron .....................................razón por la que ya ha
iniciado un tratamiento de deshabituación..................... En este momento es informado de las
normas de cortesía, respeto, confidencialidad y gratuidad que presiden este proceso. Así
mismo se le explica la influencia que esta mediación puede tener en el proceso penal de tal
forma que no evita necesariamente la celebración del Juicio Oral.

D. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX manifiesta entender en qué consiste este proceso,


así como la aceptación de las normas que lo inspiran y su deseo de participar libre y
voluntariamente. Así mismo nos informa que ya ha comunicado a su Letrado la incorporación
a este proceso y autoriza expresamente al equipo de mediación para ponerse, en su nombre,
en contacto con la víctima para poder llevar a cabo la mediación.

En prueba de conformidad, lo firma junto al mediador que va a participar en esta


mediación, Doña .................................... en Madrid a 10 de noviembre de 2004.

Fdo.- XXXXXXXXXXXXXX Fdo. Mª Pilar Sánchez Álvarez


Mediadora.

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4.3 MODELO ACTA REPARACIÓN

En Fuenlabrada a 12 de noviembre de dos mil cuatro

ACTA DE REPARACIÓN

Reunidos,

DE UNA PARTE, D. JUAN CARLOS , mayor de edad, soltero, con DNI y


NIF Y domicilio en Fuenlabrada

Y DE OTRA, D. DAVID , mayor de edad, soltero, con DNI y NIF


con domicilio en Fuenlabrada,

En presencia de Doña Mª Pilar Sánchez Álvarez, mayor de edad, con N.I.F. nº


50.842.351 –T, mediadora y responsable del Servicio de Mediación de la Asociación
“Apoyo” de Madrid, según convenio vigente firmado con el Ayuntamiento de Madrid,
“Madrid-Salud”

ACUERDAN

Tras haber participado en el procesote mediación instado por ellos libre y


voluntariamente, presidido este por los principios de confidencialidad y gratuidad y tras
dialogar sobre los hechos acaecidos y las circunstancias que concurrieron,
manifestando D. Juan Carlos los daños que le causó D. David y, tras plantear distintas
alternativas para llevar a cabo una reparación adecuada a las necesidades y
posibilidades de ambos, PACTAN que D. David repare a D. Juan Carlos el daño
causado, entregándole en este acto la cantidad de 110€ (ciento diez euros) recibiéndolo
D. Juan Carlos a plena satisfacción, renunciando a reclamar cualquier otra cantidad que
pudiera corresponderle por este concepto.

D. David manifiesta y así quiere hacerlo constar expresamente que se compromete, a


que estos hechos no vuelvan a ocurrir. Lo que satisface a D. Juan Carlos.

Lo que ambos firman por triplicado en el lugar y fechas indicados “ut supra”.

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5.- LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA:

En primer lugar recogemos los Convenios, Recomendaciones y


Acuerdos adoptados en el marco de distintas Instituciones Europeas a
partir de los cuales va a quedar claramente definida la mediación penal
con adultos, así como el papel de la víctima, el infractor y el mediador:

a) Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y


de las Libertades Fundamentales (4 de Noviembre de 1950): admite
como procedimiento para el propio funcionamiento de su sistema de
garantías el de la mediación de la Comisión instituida por el referido
Convenio para conflictos entre un Estado infractor y el demandante,
víctima de la violación de derechos.

b) Recomendación R (83) 7 de 23 de junio de 1983 del Comité de


Ministros del Consejo de Europa: Recomienda a los gobiernos de los
Estados miembros fomentar que se facilite la indemnización a la víctima
por parte del delincuente, por ejemplo, previendo tal obligación como
medida sustitutiva de la pena privativa de libertad.

c) Recomendación R (85) II de 28 de junio de 1985, del Comité de


Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en
el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal. Recomienda
a los gobiernos de los Estados miembros revisar la legislación y su
práctica para adaptarlas a las directrices que se expresan en su texto y
que dan un amplio margen a la reparación. E incluso, recomienda a los
gobiernos de los Estados miembros examinar las ventajas que pueden
presentar los sistemas de mediación y conciliación.

d) Recomendación R (87) 21 del 17 de septiembre de 1987, del Comité


de ministros del Consejo de Europa sobre la “asistencia a las víctimas
y la prevención de la victimización”, donde se señalan un conjunto de
acciones concretas a favor de éstas, entre las que se encuentra la

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mediación: “fomentar las experiencias de ámbito nacional o local de


mediación entre el delincuente y su víctima ...” . Declaración de las
Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de Justicia
para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder de 1985. Proclama
que las víctimas han de tener un papel más activo en el proceso penal,
señalando, además, unos principios, que a estos efectos, deben presidir
los sistemas legales. Entre estos principios se encuentran los de la
restitución y la compensación a las víctimas. Establece, además, que
cuando proceda se utilizarán mecanismos oficiosos para la solución de
las controversias, incluidos la mediación ... a fin de facilitar la
conciliación y la reparación en favor de las víctimas.

e) Recomendación R (99) 19 del Comité de Ministros del Consejo de


Europa de 15 de septiembre, aporta un concepto de mediación que va
a perdurar en el tiempo: “entendemos la Mediación como un proceso
mediante el cual víctima e infractor adultos, voluntariamente, se
reconocen capacidad para participar activamente en la resolución de un
conflicto penal, gracias a la ayuda de una tercera persona imparcial: el
mediador”.

f) Decisión marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de


2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal
(2001/220/JAI) (Diario Oficial nº L 082 de 22 de marzo de 2001 p.
0001-0004).: “Las medidas de ayuda a las víctimas de delitos y en
particular las disposiciones en materia de indemnización y de mediación
no afectan a las soluciones que son propias del proceso civil”. “A efectos
de la presente decisión marco, se entenderá por “mediación en causas
penales: la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución
negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie
una persona competente”. Artículo 10: “Los Estados miembros
procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las
infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida”. “Los
Estados miembros velarán por que pueda tomarse en consideración

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todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con


ocasión de la mediación en las causas penales”. Artículo 17: “Los
Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
estipulado en la presente Decisión marco: en lo que se refiere al artículo
10, a más tardar el 22 de marzo de 2006”.

g) Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (Comisión on


Crime Prevention and Criminal Justice) 37ª sesión plenaria, 24 de
julio de 2002 en el que se establecen los principios básicos sobre
utilización de programas de Justicia Restitutiva en materia penal,
definiendo estos como todo programa que utilice procesos restitutivos e
intente lograr resultados restitutivos. Entendiendo por estos: “Todo
proceso en que la víctima el delincuente y, cuando proceda,
cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por
un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de
cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un
facilitador. Entre los procesos restitutivos se puede incluir la mediación,
la conciliación la celebración de conversaciones y las reuniones para
decidir condenas”.

A la hora de establecer cuándo se utilizarán estos programas recoge lo


siguiente:

- Podrá ser en cualquier momento del procedimiento penal.


- Cuando existan pruebas suficientes para inculpar al autor de los
hechos y siempre que éste y la víctima quieran participar libre y
voluntariamente.
- La participación del delincuente no se utilizará como prueba de
admisión de culpabilidad.
- En el proceso deberá tenerse en cuenta la desigualdad entre las
partes.
- También debe tenerse en cuenta la seguridad de las partes.

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- Si el programa d justicia restitutiva no es una forma adecuada


para resolver el problema, se adoptará sin demora una decisión
sobre la manera de proceder.

Finalmente, sin ánimo de exhaustividad queremos destacar por su


interés la denominada “Carta de Servicios de Ayuda a las Víctimas y de
Mediación” francesa que define la mediación como “la búsqueda por medio
de la intervención de un tercero neutral, de una solución libremente
negociada entre las partes de un conflicto nacido de una infracción.
Considera el procedimiento de mediación como una prolongación natural y
lógica de la ayuda a las víctimas que permite obtener, a la vez, la reparación
de los perjuicios causados a éstas y la responsabilización y la reinserción
del delincuente, lo que contribuye a la reconstrucción del tejido social y
favorece la prevención de la reincidencia. Exige a los profesionales de la
mediación (ya perciban un sueldo por esa actividad o sea personal
voluntario) que tengan una formación y cualificación específica relacionada
con el ámbito de la mediación, exigiendo que el procedimiento de mediación
se desarrolle cumpliendo los siguientes requisitos:

 Gratuidad de la mediación para las partes.


 Neutralidad del mediador.
 Adhesión voluntaria de las partes al procedimiento de mediación .
 Respeto a los derechos de las partes, sobre todo a la elección de
un consejero que les asesore durante la mediación.
 Confidencialidad del procedimiento de mediación.

En Madrid, en la actualidad, gracias al acuerdo existente con


la Fiscalía de Madrid se han establecido las bases mínimas de
actuación en materia de mediación penal con adultos. Esas líneas
básicas son las siguientes:

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 Mediación como proceso absolutamente voluntario, en


el que el mediador se comporte con una absoluta
neutralidad en el planteamiento de la misma.
 La labor de mediación debe ser llevada a cabo desde
su inicio por los servicios de mediación, de forma que
una vez conseguida ésta, sea presentada a la Fiscalía
como un proyecto ya iniciado a efectos de que por
la misma se intenten plasmar los resultados de la mediación, ya al
menos iniciada, en el proceso penal.
 Que, en un primer momento, se limite a los delitos en
los cuales la confrontación social víctima-infractor sea
menor.
 La introducción del nuevo sistema de mediación se
realice de forma paulatina en el procedimiento por el
Fiscal.

En nuestro Ordenamiento jurídico Procesal Penal podemos afirmar que


no rige el principio de oportunidad (como podría ser el caso de Francia, ya
citado, o el de Portugal). Si bien es cierto que podría hablarse de algunas
manifestaciones de tal principio, es claro que tal y como está actualmente
configurado el estatuto del Ministerio Fiscal nos vemos en la necesidad de
abogar, si realmente queremos introducir y consolidar con garantías la
mediación en España, por una reforma que dé cabida al principio de
oportunidad. Entendido, según Gimeno Sendra, como la facultad que asiste al
titular de la acción penal para disponer, bajo determinadas condiciones, de su
ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un
hecho punible contra un autor determinado.

En el caso del Derecho Penal debemos echar un vistazo a toda las


disposiciones generales y nos encontraremos con la desagradable sorpresa de
que en ninguna de ellas se hace explícita referencia a la mediación. Sí se habla
de la reparación o disminución del daño a la víctima y se configuran los efectos

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que ésta tiene. Así, el Artículo 21.5 del vigente Código Penal (L.O. 10/1995,
de 23 de noviembre) configura la reparación del daño como UNA ATENUANTE:
“Son circunstancias atenuantes: la de haber procedido el culpable a reparar el
daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento
del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del Juicio Oral”.

El elemento subjetivo de esta atenuante consiste en realizar actos


tendentes a reducir o disminuir el daño causado, sin que se valoren cuáles
sean los motivos que han llevado al autor a esa reparación. Por ello, la STS
núm. 947/2003 de 30 de junio, recoge que “basta con que objetivamente se
repare el daño ocasionado a la víctima o se aminore”.

Con relación a los elementos objetivos de la atenuante de reparación del


daño ocasionado por el delito o la disminución de sus efectos tenemos que
analizar los siguientes:

A.- El momento en que se ha de producir la reparación: el artículo


21.5 del Código Penal establece que en cualquier momento hasta la
celebración del Acto del Juicio Oral. Es claro que ese período se inicia cuando
se comete el hecho delictivo, pero con relación a su conclusión la
interpretación no es unívoca. El magistrado y actualmente ministro del
Interior, José Antonio Alonso Fernández en su libro “Las atenuantes de
confesión de la infracción y reparación o disminución del daño” (Ed. Bosch.
Barcelona, mayo 1999) destaca interesantes problemas: qué ocurre cuando
la reparación se lleva a cabo en el momento de celebración del Juicio Oral, en
la propia Sala de vistas, o con posterioridad a esa celebración y con
anterioridad a la notificación de la sentencia, o, una vez notificada ésta e
interpuesto recurso contra ella (no siendo esta firme todavía)

Para determinar ese momento final en que ha de llevarse a cabo la


conducta de reparación o disminución del daño producido por el delito, hemos
de tener en cuenta el tipo de procedimiento penal en que nos encontramos.

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En términos procesales, se podrá realizar hasta el último momento en que


esté permitida la proposición de prueba acreditativa de tal reparación: 1

• En el Procedimiento Abreviado: alcanza hasta el inicio


del Acto de Juicio, en el trámite previsto en el artículo
786 (antiguo 793.2) de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal introducido por la Ley 38/2002 de 24 de
octubre de reforma parcial de la LECr., sobre
procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato
de determinados delitos y faltas y de modificación del
procedimiento abreviado en el que las partes se pueden
pronunciar sobre el contenido y finalidad de la pruebas
propuestas o que se propongan para practicarse en el
acto.

• En el Procedimiento Sumario y Ordinario: será hasta


el propio escrito de calificación provisional, de acuerdo
con el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
que establece que “no podrán practicarse otras
diligencias de prueba que las propuestas por las partes,
ni ser examinados otros testigos que los comprendidos
en las listas presentadas”.

• En el Procedimiento del Tribunal del Jurado: el


momento preclusivo alcanza hasta el trámite previsto en
el artículo 45 de la Ley del Jurado, de alegaciones
previas de las partes al jurado, dentro del cual, una vez
comenzado el Juicio, las partes pueden proponer
nuevas pruebas para practicarse en tal acto.

• En los llamados “Juicios Rápidos”: (LO 8/2002 y


38/2002): En virtud de lo establecido en el nuevo
1
Alonso Fernández, José Antonio.

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artículo 801 y 823 bis de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal dado que requiere la inmediata conformidad,
sin que exista fase de Instrucción, es absolutamente
inviable llevar a cabo un proceso de mediación tal y
como lo hemos configurado. En el caso de la L.38/2002
con relación al “procedimiento para el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos” se consolida lo que ya
ocurría, que la celeridad del propio procedimiento
dificulta, llegando a imposibilitar absolutamente la
realización de la mediación, dado que esta requiere
tiempo. Tiempo para que las partes dialoguen y puedan
llegar a ese acuerdo de reparación del daño que
satisfaga las necesidades de ambas. Asimismo,
entendemos que sí que cabría cualquier otra reparación
o disminución del daño que se efectuara de
conformidad con los requisitos exigidos por el artículo
21.5 del C.P. (aunque no se llevara a cabo a través de
un proceso de mediación como el descrito en este
trabajo).

Cualquier conducta reparadora que se lleve a cabo fuera


de todos los momentos procesales antedescritos, podrá ser
valorada ante instancia superior como una atenuante analógica
(artículo 21.6 del Código Penal).

En el caso de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica


7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas,
que modifica, además del vigente Código penal de 1995 y la Ley General
Penitenciaria, la Ley Orgánica del Poder Judicial para introducir el carácter
suspensivo de los recursos de apelación frente a las resoluciones del Juzgado
de Vigilancia Penitenciaria en materia de clasificación y libertad condicional, y
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introduciendo la ejecución provisional de los

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pronunciamientos en materia de responsabilidad civil "con arreglo a lo


dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil", establece (nuevo artículo 91 del
Código Penal) que “a propuesta de Instituciones Penitenciarias y previo
informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las
circunstancias de los párrafos a) y c) del apartado 1 del artículo anterior, el
juez de vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad
de la condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo
previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de 90 días por cada año
transcurrido de cumplimiento efectivo de condena, siempre que no se trate de
delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII o
cometidos en el seno de organizaciones criminales. Esta medida requerirá que
el penado haya desarrollado continuadamente las actividades indicadas
en el apartado anterior y que acredite, además, la participación efectiva y
favorable en programas de reparación a las víctimas o programas de
tratamiento o desintoxicación, en su caso.» 2

FUNDAMENTAL: La Instrucción 2/2005 de Modificación sobre las


Indicaciones de la I.2/2004, para la adecuación del procedimiento de
actuación de las Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas
introducidas por la Ley orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de
reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.
1.4 Satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito:

• Supuestos generales.

Como nuevo requisito para poder clasificar o progresar a tercer grado a los
internos se exige ahora que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil
derivada del delito, estableciendo, a tales efectos, la nueva normativa los
siguientes criterios:

• El pago efectivo de esta responsabilidad.

• La voluntad y capacidad de pago manifestada de alguna de las siguientes


formas:

2
Recomendamos la lectura del estudio pormenorizado de la L. 7/2003 realizado por el Doctor Julián C. Ríos Martín y
publicado la página web del Área de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III:
http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla.html

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• La conducta efectivamente observada en orden a restituir lo


sustraído, reparar el daño e indemnizar los perjuicios materiales y
morales.

• Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de


valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la
responsabilidad civil que le correspondiera.

• Las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura.

• La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la


comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento producido al
servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios
causados por el delito, el número de perjudicados y su condición.

B.- Contenido de la reparación: El artículo 21.5 del Código Penal no


define cuál deba ser el contenido de esa reparación. La jurisprudencia ha ido
perfilando este contenido y, mayoritariamente, aprecia que puede consistir
tanto en una reparación material como en una reparación simbólica. En este
sentido, la STS, Sala Segunda, de 6 de octubre de 1998, núm. 1132/1998: “con
respecto a la aplicación al caso de la atenuante del artículo 21.5 CP, lo cierto
es que –como lo admite la doctrina más moderna y proyectos legislativos
recientes en Europa- es de apreciar no sólo en los casos de una reparación
material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el
autor realiza un “actus contrarius” de reconocimiento de la norma vulnerada y
contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la
misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla
general, debería ser admitida en todos los delitos”. En este sentido, se
entendería como reparación simbólica poner inmediatamente en conocimiento
de los agentes de la autoridad la existencia del fuego y colaborar en las tareas
de extinción del mismo (S. Aud. Provincial de Pontevedra, Sección 4ª, 9 de
febrero de 2000); cooperar con la Policía para detener al destinatario de 4,475
Kg. de cocaína que portaba la acusada (STS, Sala Segunda, de 18 de octubre
de 1999, núm. 1383/1999; o la actividad de voluntariado que está llevando a
cabo en la Asociación “Ciudad Joven”, dado que no existe una víctima concreta
(S. Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, de 2 de marzo de 2000, nº 78).

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C.- ¿REPARACIÓN TOTAL O PARCIAL?: Otra cuestión a esclarecer es


si la reparación, para que tenga reflejo penal, ha de ser total o puede ser
parcial. La jurisprudencia, a lo largo de estos años, ha ido perfilando los
requisitos que debe presentar la reparación y la disminución del daño para que
tengan ese reflejo:

a.- Ha de ser efectiva. Por ejemplo, consignando las cantidades


sustraídas (STS, Sala Segunda de 17 de octubre de 1998).STS Sala
Segunda, de 26 de abril de 1999)

b.- Cabe una reparación parcial, adecuada a la capacidad reparadora del


sujeto (STS, Sala Segunda de 23 de diciembre de 1999).

c.- No es necesario que sea integral, pero sí que sea sustancial (STS,
Sala Segunda de 12 de febrero de 2000) o relevante (STS, Sala de lo
Penal, de 26 de abril de 1999).

d.- Puede ser simbólica, caso de una petición de perdón (STS, Sala
Segunda de 8 de noviembre de 1994; STS, Sala Segunda de 28 de
octubre de 1995).

e.- Debe solicitarse expresamente su aplicación, no basta presentar sólo


el documento de consignación (STS, Sala Segunda de 23 de diciembre
de 1999).

f.- La atenuante de reparación del daño deberá interpretarse con la


mayor flexibilidad, en el sentido de NO PONER CORTAPISAS A LA
ACTITUD REPARADORA DEL SUJETO AGENTE.

g.- Los baremos de referencia a la hora de estimarla o desestimarla han


de ser: las condiciones del culpable y la gravedad de su conducta (STS,
Sala Segunda, de 29 de septiembre de 1998). En esta misma línea es

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necesario destacar que la jurisprudencia es unánime a la hora de afirmar


que es indiferente la motivación del sujeto (incluso, cabe que su única
motivación sea obtener una ventaja penológica).

D.-Persona que ha de realizarla: El autor de la infracción (o un


tercero en su nombre siempre y cuando la misma se realice por orden y cuenta
del sujeto activo, ante la imposibilidad por su parte de llevar a cabo dicha
conducta)

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

 Audiencia Provincial de Tarragona 2ª S. 11 nov. 1997:


“También se ha probado suficientemente que con anterioridad
al acto del juicio y con la inequívoca voluntad de restituir a la
comunidad el dinero extraído de la cuenta bancaria, el Sr. P.
Ingresó en la respectiva cuenta de consignaciones del
Juzgado Instructor, la cantidad de 234.463 Ptas”.

 Audiencia Provincial de Las Palmas 1ª S 12 marzo 1998:


“La reparación del daño causado por el delito o la disminución
de sus efectos se regulaba en el C.P. dentro del
arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P, 1995
(LA LEY LEG. 3996/95) como atenuante independiente
ampliándose el elemento cronológico, pues se aprecia la
circunstancia si los efectos que en el precepto se prevén se
producen en cualquier momento del procedimiento, pero con
el tope de la fecha de celebración del juicio; aun cuando no
puede verse en esta atenuante una disminución de la
culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se
considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los
comportamientos posteriores para aliviar la situación de las
víctimas; dado el sentido objetivo que tiene esta circunstancia,

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no puede caber duda que concurre en el caso, al haber


entregado los acusados parte del dinero sustraído.

 Tribunal Supremo 2ª S. 29 julio 1998: “No hubo, en el caso,


reparación alguna del daño, ni disminución de los efectos del
delito, que pudiera derivarse de un comportamiento del
coprocesado anterior a la celebración del juicio oral. La
petición de perdón a la víctima hecha durante dicho juicio
carece de relevancia jurídica a los efectos atenuatorios del
artículo 21.5 C.P. 1995 (LA LEY-LEG. 3996/95), incluso para
justificar la atenuante analógica del ap. 6 del precepto.

 Tribunal Supremo 2ª S 6 octubre 1998: “Con respecto a la


aplicación al caso de la atenuante del artículo 21.5, lo cierto es
que - como lo admite la doctrina más moderna y proyectos
legislativos recientes en Europa- es de apreciar no sólo en

los casos de una reparación material, sino también cuando tal


reparación es simbólica, como cuando el autor realiza un “actus
contrarius” de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye
activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la
misma. En tales casos se dará una reparación simbólica que, por regla
general, debería ser admitida en todos los delitos.

En el caso presente, estamos en presencia de una contribución


positiva, simbólica, que puede ser considerada como una aportación del
acusado al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma.
Por consiguiente, la aplicación de la atenuante resulta justificada”.

 Tribunal Supremo 2ª S. 17 octubre 1998: “En el caso que da


origen a este recurso ha quedado probado que el procesado
ahora recurrente, reparó los daños causados por sus delitos,

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consignando para ello cantidades incluso superiores a las que


había sustraído y sin tener en cuenta que dos de los
perjudicados habían renunciado a ser indemnizados. Con este
comportamiento posterior, que tuvo lugar el día antes de la
celebración del juicio oral, es indudable, contra lo que
argumenta el Tribunal de Instancia que el recurrente realizó
todos los actos que son presupuesto de la atenuante cuya
indebida inaplicación se denuncia y que, ahora, en nuestra
segunda sentencia, ha de ser apreciada”.

 Tribunal Supremo 2ª S 21 octubre 1998: “La Audiencia, no


obstante admitir que los procesados aparentaron una
solvencia de la que carecía, ha estimado que la devolución
posterior, con sus intereses, de los anticipos entregados por
los perjudicados, excluye “la punible intencionalidad de hacer
suyos los anticipos”. Pero lo cierto es que, una vez consumado
el delito de estafa, la reparación del mismo no excluye su
tipicidad, ni su punibilidad, dado que la reparación, en el
derecho vigente, art. 9.10 y 21.5.CP 1995, está concebida, en
principio, sólo como una circunstancia atenuante”.

 Audiencia Provincial Guadalajara S. 22 octubre 1998: “La


defensa del inculpado, solicita que esta Sala aprecie de igual
manera la atenuante a que se

refiere el art. 21.5 CP esto es, la de haber procedido el culpable a


reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto
de juicio oral.

Veamos los requisitos que han de concurrir para la aplicación de


esta atenuante, de acuerdo con el nuevo C.P. 1995:

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- Elemento subjetivo, podemos decir que no se exige


ninguno, basta con la realización de alguno de los
elementos a que este elemento se refiere, aunque sí es
exigible que el acto sea consecuencia de la voluntad del
culpable y que sea él quien lo configure con
independencia total de que sea un familiar, un amigo o
un tercero quien facilite los medios económicos para la
disminución de los efectos de la acción delictiva.
- Elemento objetivo, cualquier forma de restitución, de
reparación o indemnización de perjuicios materiales y/o
morales siempre que tenga cierta entidad que pueda
ser valorada prudentemente por los Tribunales.
- En cuanto al elemento cronológico temporal, es
necesario que esta actividad se desarrolle con
anterioridad a la celebración del juicio oral.

Analizadas las circunstancias que concurren en el presente


supuesto, esta Sala considera que en la acción del inculpado no
puede estimarse concurrente la atenuante a la que nos venimos
refiriendo. En efecto, la defensa entiende que con el envío de una
carta, en ningún caso acreditado ya que tan sólo se presentó el
oportuno acuse de recibo que no da fe del contenido de la misiva,
constituye y debe incluirse dentro de esta atenuante al entender que
supone reparación del daño causado, de igual manera sería
exponente de esta atenuante la supuesta llamada de teléfono del
cónyuge del inculpado al agredido Jaime L.M. No compartimos este
criterio, es más, consideramos que de haberse producido la llamada
telefónica y aun entrando en la ficción de considerar que la carta
hubiera sido enviada con el texto que le atribuye la defensa del
inculpado, ello no sería sino una clara manifestación del
arrepentimiento espontáneo, esto es, de la atenuante que esta Sala
ya ha considerado que concurría en el hecho ilícito

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imputado a Manuel R.V. Por ello, entendemos que no concurre la


atenuante a que se refiere el art. 21.5 CP”.

 Tribunal Supremo 2ª S. 26 abril 1999: El perjudicado


renuncia a cualquier indemnización que pudiera
corresponderle: “Queda acreditado que ha sido abonado el
perjuicio causado, lo que sin duda debió haber exigido la
aplicación del art. 21.5 CP, que introducida en el vigente
Código Penal constituye un claro exponente de una política
criminal orientada a la protección de la víctima. Por un lado
supone un claro indicio de un apartamiento de su actividad
delictiva facilitando el pronóstico de una efectiva
reintegración social. De otro lado, se facilita la satisfacción
a la víctima, la tradicional olvidada de las grandes
construcciones doctrinales del sistema de justicia penal
hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo
que le corresponde en todo delito, reconociendo que éste,
además de integrar un ataque a bienes jurídicos
indispensables para la convivencia en una sociedad
democrática a cuya reparación se atiende con la imposición
de la pena, supone, también, un ataque a bienes concretos
e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de
la víctima, de suerte que esta no se sienta desprotegida ni
reducida a la exclusiva condición de testigo de cargo.

En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser


claramente relevante a la hora de determinar la concreción de la
pena, dentro de las precisiones legales, que por la existencia de la
atenuante quinta del art. 21 se traducen por imperativo legal en una
disminución de la necesidad de la pena a imponer de conformidad
con lo prevenido en el artículo 66.2”

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 Tribunal Supremo 2ª S Auto de 28 abril 1999: “No hubo


en el caso, reparación alguna del daño, ni disminución de
los efectos del delito, que pudiera derivarse de un
comportamiento del coprocesado anterior a la celebración
del juicio oral. En efecto, el recurrente, después de obligar
a sus víctimas a extraer dinero por dos veces del cajero
automático, por importe total de 24.000 ptas. les devolvió
2.000 Ptas. Se trata, pues de un acto coetáneo a la
perpetración del delito, el cual no puede estimarse para la
apreciación de la citada atenuante interesada, en el que se
exige el requisito de que sea posterior a la actividad
delictiva y no coetáneo al mismo. Aceptar la tesis contraria
(esto es, la interesada por el recurrente) nos llevaría al
absurdo de conceder al autor de un delito contra la
propiedad la posibilidad de una atenuación de la pena
automática, como afirma el Ministerio Público en su escrito
de impugnación al recurso, siempre que su autor, con esta
intención, se desprendiera de una mínima parte del botín
obtenido . . . o, incluso, se puede añadir, dejando de
sustraer algo perteneciente a sus víctimas (tales como
joyas, relojes, etc.).

 Tribunal Supremo 2ª S 10 de mayo 1999: “Modificado,


pues el factum, al acogerse el motivo precedente, y
constando ya que el acusado consignó con carácter previo
al juicio oral, una cantidad superior al importe de la
indemnización correspondiente a la víctima por razón del
delito, es evidente, pues que incluido el presupuesto de
hecho, hay que apreciar la atenuante del artículo 21.5 del
Código Penal, puesto que concurren los requisitos
necesarios para ello, procediendo acoger el motivo (...)”.

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 Tribunal Supremo 2ª S 14 mayo 1999: “No excluye el


valor de la reparación que el autor haya obrado, en el
reconocimiento de la validez de la norma, con otros
propósitos. Lo que no se exige en el desistimiento de la
tentativa, no debe impedir el efecto atenuante de la
reparación posterior a la consumación. En los hechos
declarados probados en autos no existe ninguna
constancia respecto del origen del dinero con el que se
efectuaron las reparaciones ni de si la indemnización fue
realizada por una persona distinta del acusado. En todo
caso, este hecho por sí mismo, no tiene por qué excluir el
valor atenuante de la reparación, cuando haya sido
consecuencia de la propia actividad de aquél. La exclusión
de esta circunstancia comportaría una infracción del
principio in dubio pro reo”.

 Tribunal Supremo 2ª S 18 octubre 1999: Estimada como


atenuante muy cualificada por cooperar con la policía para
detener al destinatario de 4,479 Kg de cocaína que portaba
la acusada.

 Tribunal Supremo 2ª S 22 noviembre 1999: Reparación


del daño causado: inapreciable. El dinero dado por el padre
a sus hijos después de haber matado a su esposa y madre
respectivamente no era con el fin de reparar el daño
causado: “Aunque este motivo es respaldado por el
Ministerio Fiscal hemos de desestimarle dadas estas dos
razones: a) los documentos en que se fundamenta la
pretensión no tienen la naturaleza de tales, sino de una
simple prueba testifical y ello aunque las declaraciones se
expresaran por escrito. b) Aparte de ello, y aunque se
diese valor casacional a esas declaraciones, la solución
sería la misma pues el dinero entregado no consta que

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fuera destinado directamente a compensar las


indemnizaciones civiles nacidas del delito, sino más bien
parece que, dada la relación paterno filial existente,
proceden de otro título distinto como puede ser el
hereditario.

 Tribunal Supremo 2ª S. 4 febrero de dos mil. Con


relación al artículo 21.5 del Código Penal, el legislador
emplea el término reparación en un sentido amplio más allá
de la estricta significación que se deriva del artículo 110
C.P. donde la responsabilidad civil tiene un innegable matiz
jurídico civilista. Se trata de procurar ayuda a la víctima,
incentivar la reparación . . . satisfacer un interés general
que afecta tanto a la comunidad como a los intereses de
las víctimas.

 Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, Sentencia nº 78,


de 2 marzo de dos mil: Delito contra la seguridad en el
tráfico: “También planteó la defensa la posibilidad de
aplicación de la atenuante 5 del artículo 21 del C.P. de
haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a
la víctima o disminuir sus efectos. En este sentido
compareció en juicio Mª Pilar Sánchez Álvarez,
responsable del Servicio de Mediación de la “Asociación
Apoyo” y se ha ratificado en el documento obrante en el
procedimiento y por el cual J.F. debido a la conciencia que
tiene de haber creado un grave peligro con su
comportamiento a la sociedad y puesto que no existe una
víctima concreta, una persona física identificable a la que
reparar, se comprometió a colaborar desinteresadamente
con la Asociación “Ciudad Joven”, realizando actividades
con niños, acudiendo a la misma los martes y jueves de
17,00h. a 19,00h. Visto que en su ánimo se encuentra el

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querer reparar el daño y visto que no hay persona concreta


dañada debe entenderse que esa actividad de voluntariado
que está realizando merece un reconocimiento judicial en
el sentido de serie de aplicación la atenuante a la que se
hace referencia”.

 Tribunal Supremo 2ª S. de 21 de julio de dos mil: La


atenuante del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY-LEG. 3996/95)
afecta a consideraciones político-criminales de protección
de la víctima y se residencia en la punibilidad, presentando
--junto a la recogida en el art. 21.4 CP 1995-- un
desdoblamiento de la antigua circunstancia de
arrepentimiento espontáneo. Es cierto que su regulación ha
eliminado toda referencia a motivaciones subjetivas del
sujeto, objetivando al máximo la conducta y operando
incluso la atenuación aunque el interés que mueva al
culpable sea únicamente conseguir un trato punitivo más
benévolo. Mas ese nuevo diseño legislativo, aunque
también elimina la exigencia de reparación integral del
daño causado, no ha abandonado la necesidad de una
reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia
capacidad del sujeto activo del delito o adecuada a una
absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues,
de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas
espurias con las que se permitiría, sólo con una actuación
formal, condicionada y fragmentaria, la consecución de los
beneficios atenuatorios que comporta la circunstancia,
eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico
perturbado, aun siendo mayores las posibilidades
reparadoras del culpable.

 Audiencia Nacional, Sala Penal, de 16 de julio de dos


mil uno: “Concurre en el caso la circunstancia atenuante

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muy cualificada de reparación o disminución de los efectos


del delito, del artículo 9.10ª, en relación con el 9.9ª, ambos
C.P. 1973 –art. 21.5 C.P. 1995 (LA LEY-LEG. 3996/1995)—
El acusado, ante la caótica situación creada con motivo de
la promoción de viviendas que gestionaba, consciente de
que su actuación había sido perjudicial para los
cooperativistas y de que su salida del grupo era una
condición imprescindible para que hubiera alguna
posibilidad de acabar el proceso constructivo con el menor
daño posible, abandona todos los cargos que ocupa sin
condición alguna, al tiempo que entrega a los nuevos
gestores toda la documentación (fichas contables, listados
de cooperativistas, contratos, etc) imprescindible para la
gestión del entramado empresarial que él mismo creó. Es
decir, lejos de destruir u ocultar información, facilita toda la
que tiene, documentación que, en definitiva, permite
investigar qué ocurrió y sancionarle por su proceder ilícito”.

 Tribunal Supremo, 2ª S. de 22 septiembre de dos mil


uno: “El acusado procedió al pago de una de las dos letras
de cambio en las que había simulado la firma de la persona
a la que atribuyó falsamente la condición de aceptante, con
lo que procedió a disminuir los efectos del delito. Como se
deriva del texto del art. 21.5 CP 1995 (LA LEY-LEG.
3996/1995), no es necesaria una reparación absoluta y
efectiva del daño causado, bastando con la reparación
parcial. Ahora bien, se debe examinar en cada caso la
situación económica del acusado, porque repugnaría a un
principio de elemental justicia extender la atenuante a
aquellas personas que teniendo plena capacidad
económica para reparar la totalidad del daño causado
escatiman su contribución, dejando sin indemnizar a la
víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

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Existen datos en la sentencia recurrida que ponen de


relieve que la situación económica del procesado era de
suficiente solvencia como para hacer frente a sus
responsabilidades civiles. Así, su papel director en la
sociedad que libró las letras es incuestionable y existen
datos que permiten afirmar que tiene personas empleadas
bajo su dependencia y que era propietario de una finca.
Todo ello indica que se encontraba en condiciones de
hacer frente íntegramente a la responsabilidad patrimonial
declarada, por lo que se estima que no puede beneficiarse
de la atenuante cuya aplicación solicita”.

 Audiencia Provincial de Madrid, sección 16ª, S. de 7 de junio de


2002: “(...) Igualmente y aunque no haya sido interesado por la defensa,
estimamos que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.5, a del
Código Penal. En relación a tal atenuación la doctrina del Tribunal
Supremo expuesta en la STS 27.03.01, efectúa las siguientes
consideraciones:

a) La atenuante en cuestión ha sido objeto de nueva configuración en el


Código Penal vigente de 1995. El legislador, ha sabido desprenderse
de los impedimentos básicos que lastraban su efectiva operatividad.
Ya no se exige, como en el Código Penal de 1973 que el agente obre
por impulsos de arrepentimiento espontáneo (circunstancia por otro
lado difícilmente objetivable) al omitir el texto legal, cualquier
referencia a la voluntad o motivos del sujeto. Este puede actuar, a
instancias de la recomendación hecha por un tercero o incluso con el
exclusivo propósito de propiciarse un trato punitivo más benevolente.
Basta con que objetivamente se repare el daño ocasionado a la
víctima o se aminore.
b) Por otra parte, el alcance de la atenuación se ve claramente
ampliado en la medida en que cabe la reparación en cualquier
momento del procedimiento, antes de la celebración del juicio oral.

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c) Estas modificaciones han ocasionado un desplazamiento de la


operatividad de la atenuación, hacia aspectos claramente objetivos,
que nos descubren el fundamento de la circunstancia. El legislador
por razones utilitarias o de política criminal ha puesto sus ojos en la
históricamente olvidada y desatendida situación de la víctima.
d) Asimismo la atenuante encuentra campo abonado en su aplicación
en los delitos contra el patrimonio. Si la razón de la protección penal
de los ataques a la propiedad ajena, es el quebranto patrimonial
ocasionado, a través de determinados modos comisivos, es
indudable que restablecido el daño ocasionado, decae la necesidad
de la pena para el que actuando con seriedad y con agotamiento de
todos los medios a su alcance, quiso enjugar las consecuencias
negativas, producidas por el delito. Cierto es que en algunos delitos
patrimoniales, dada su pluriofensividad junto al quebranto patrimonial
se produce también un ataque a la libertad y seguridad de personas.
El daño ocasionado en estos bienes jurídicos, ya no tiene vuelta
atrás. Sí la tiene, pro el contrario la lesión patrimonial que reintegrado
económicamente el daño ocasionado, la prevención general y la
especial no se verían afectadas, si se redujese sensiblemente la
pena.

Así pues, el restablecimiento del daño ocasionado a la víctima con la


consiguiente disminución de la necesidad de pena a imponer integran la razón
fundamental de la atenuación.

En segundo plano quedaría el aspecto subjetivo de la atenuante


(actividad desplegada por el agente para reparar) uno de cuyos ingredientes
sería la reparación en la medida de la propia capacidad. La sentencia de esta
Sala de 18 de octubre de 1999, ya apuntaba como elemento subjetivo, el
atender a la “capacidad reparadora del sujeto”. Sin embargo, la prevalencia del
aspecto objetivo, frente al subjetivo podría colegirse del silencio que el
legislador muestra en el núm. 5 del articulo 21 del C.P. acerca de la solvencia
e insolvencia del acusado. Cuando el legislador ha estimado tolerable tal

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situación de insolvencia para conceder algún beneficio penal, lo ha hecho


constar de forma expresa (véase el art. 81.3 en la suspensión provisional de la
pena; art. 88 p1 en la sustitución de penas; art. 136.2, 1º con ocasión de la
cancelación de antecedentes, etc). “

Por su exhaustividad y actualidad vamos a analizar de forma


pormenorizada la sentencia del Tribunal Supremo núm. 947/2003 (Sala de lo
Penal) de 30 de junio en la que el ponente, recogiendo la doctrina del mismo
Tribunal Supremo expuesta en la STS 27.03.01 (detallada en las páginas 25
y 26 de estos apuntes) concluye lo siguiente:

1.- La atenuante de reparación del daño deberá interpretarse con la


mayor flexibilidad, en el sentido de NO PONER CORTAPISAS A LA ACTITUD
REPARADORA DEL SUJETO AGENTE. Pero, pese a ello, hay que poner
límites a esa flexibilidad cuando la reparación resultara tan mínima o se
desvirtuara de tal forma la atenuación del daño, que esta finalidad reparatoria
rayara con la ilicitud o el fraude de ley. Así, quedarían fuera de la posible
estimación los siguientes supuestos: las reparaciones ilusorias o aparentes o
las teñidas de ilicitud.

2.- Distinciones cuando se aplique a delitos contra el patrimonio:

- No es lo mismo reparar el daño cuando sólo se produce un


ataque al patrimonio privado (por ejemplo, en una estafa) que
cuando junto a ese ataque se produce otro a la libertad y a la
seguridad de la persona (por ej. Delito de robo con violencia e
intimidación).
- No se puede considerar de igual manera la restitución total que la
parcial (dado que la atenuante abarca ambas).
- También es posible aquilatar el grado de dañosidad ocasionado y
después reparado, desde le punto de vista de la víctima.
- Hay que atender al esfuerzo reparador llevado a cabo por el
infractor, su situación personal y social, la de la víctima, etc.

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6.- Bibliografía interesante:

a) ARRIETA OLMO, Lola; MORESCO COSSI, Marisa: “Educar


desde el conflicto, Plan formación animadores. Bloque 4.T.4.”,
Madrid, Editorial CCS, 1992.

b) BARUCH BUSH, R. A. y FOLGER, J. P.: “La promesa de


mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del
fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros”, Granica,
Barcelona, 1996.

c) CORNELIUS, H. y FAIRE, Shoshana: “Tú ganas, yo gano”, Gaia,


Ediciones. Madrid 1998.

d) FISHER, Roger: “Más allá de Maquiavelo. Herramientas para


afrontar conflictos”, Granica, Barcelona, 1996.

e) FOLGER, JOSEPH P.: “Nuevas direcciones en mediación.


Investigación y perspectivas comunicacionales”, Ediciones Paidós,
Barcelona, 1997.

f) HIGHTON, ELENA y ÁLVAREZ, GLADYS: “Mediación para


resolver conflictos”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, marzo 2004.

g) MOORE, Christopher: “El proceso de mediación. Método práctico


para la resolución de conflictos”, Granica, Barcelona, 1995.

h) ROGERS, Carl: “El proceso de convertirse en persona”, Ediciones


Paidós, Barcelona 1996.

33
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Mª Pilar Sánchez Álvarez

i) SAN MARTÍN LARRINOA, Mª Begoña: “La mediación como


respuesta a algunos problemas jurídico criminológicos (del
presente francés al futuro español)”, Ed. Del Departamento de
Justicia del Gobierno Vasco, 1997.
j) SEGOVIA BERNABÉ, José Luis: “Código Penal al alcance de
todos”, Editorial Popular, Madrid 2002.

k) SIX, Jean-François: “Dinámica de la mediación”, Ediciones Paidós,


Barcelona, 1997 y “Los mediadores”, Ed. Sal Terrae, Santander
2005.

l) SUARES, Marinés: “Mediación. Conducción de disputas,


comunicación y técnicas”, Ediciones Paidós, Buenos Aires, 1996

m) TOUZARD, Hubert; “La mediación y la solución de los


conflictos”, Ed. Herder, Barcelona,1981.

Asociación “Apoyo”.
Mª Pilar Sánchez Álvarez (Cuca)
C/ Corregidor Diego de Valderrábano 45.
28030, Madrid
Tfno.- 91 4 37 98 15
Fax.- 91 4 37 48 32
asociacionapoyo@terra.es

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