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7.

ACTOS CONTRARIOS AL PUDOR

7.1 Tipo Penal


El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza,
est tipificado en el artculo 176 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la
entrada en vigencia de la ley N 28251, del 8 de junio de 2004 y, luego, de la Ley
N28704, del 5 de abril de 2006, literalmente prescribe:

El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia o grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta efectuar
sobre si misma o sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas ok
actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170,
incisos 2,3 y 4.
2. Si la vctima se hallara en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3. Si la victima tuviera la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.

7.2 Tipicidad Objetiva


El delito denominado actos contrarios al pudor de una persona se configura
cuando el sujeto activo sin tener el propsito de practicar el acceso carnal sexual va
vaginal, anal o bucal u otro anlogo como introduccin de objetos o partes del cuerpo
va vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su
vctima u obliga a esta a efectuar sobre si misma o sobre tercero tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor.
Aqu pudor se entiende como la situacin de recato, decencia o decoro del que
gozamos todas las personas en sociedad.
Los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas pueden
realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la
violencia o amenaza realiza sobre la victima tocamientos indebidos en sus partes
ntimas o actos libidinosos, lascivos, lbricos, erticos, lujuriosos o impdicos. La
segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y,
de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la vctima a realizarse a s misma
tocamientos indebidos o actos libidinosos o erticos. Se realiza este tipo de delito
cuando, por ejemplo, el agente obliga a su vctima a sacarse toda su vestimenta y
luego le hace que se toque sus partes ntimas y zonas ergenas. Finalmente, la tercera
modalidad se configura cuando el agente obliga a la vctima a que realice o efectu
tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra
en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo,
el agente, haciendo uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su vctima a tocar
y acariciar los gentiles de un tercero que all se encuentra. El tercero, muy bien,
puede dejarse realizar voluntariamente los tocamientos, o tambin puede estar
obligado a dejarse tocar. En el primer caso, el tercero ser participe del delito,
mientras que en el segundo supuesto, el tercero tambin ser vctima.
Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos,
manipulaciones o actos libidinosos, erticos o lascivos realizados sobre el cuerpo de
la vctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obliga a la vctima efectuar
sobre si misma o contra un tercero, deben tener finalidad diferente a la de practicar el
acto sexual o anlogo, caso contrario, si se verifica que el autor tena esta finalidad y
por circunstancias extraas no logro el acceso carnal, estaremos ante el delito de
tentativa de violacin sexual (artculo 170), pero de ninguna manera en el delito que
ahora nos ocupa. La intencin del agente de practicar el acto sexual o no, se
constituye en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violacin sexual con
el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona.
Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones
que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la vctima, as como aquellos
tocamientos o actos libidinosos que se obliga a efectuar a la vctima sobre su propio
cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente en sus genitales o zonas
ergenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando la libido del sujeto
pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intencin frustrada de practicar el
acto sexual o anlogo, siendo indiferente la circunstancia de que el autor alcance o no
el orgasmo o la eyaculacin1.
Bramont- Arias Torres y Garca Cantizano2 sostienen que se considera actos
contrarios al pudor todo tocamiento lubrico somtico que ha de recaer sobre el
cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo,
por ejemplo, palpacin, tocamiento, manoseos de las partes genitales. Estos autores
al igual que Javier Villa Stein3 , antes de la promulgacin de la Ley N28251,
publicada el 8 de junio de 2004, tambin enseaban que los tocamientos contrarios al
pudor podan implicar la penetracin digital y adems el agente poda valerse de
objetos de cierto contenido sexual, es decir, de aquellos que renan condiciones para,
en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, no obstante, con la
modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tales actos constituyen violacin
sexual en la modalidad de introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina de
la mujer.

Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona


manos, podemos citas la Ejecutoria Suprema del m24 de noviembre de 1993, donde
se afirma: El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de
la menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual
su conducta se encuentra incursa en el artculo ciento setenta y seis del cdigo penal
vigente4. En caso ms reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de octubre de
2004. Aqu la sala penal permanente argumento lo siguiente: tanto la agraviada

1
ROY FREYRE 1975, p 89.
2
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCIA CANTIZANO, 1997, P. 257.
3
VILLA STEIN, 1998a, p.200.
4
Expediente N2553.93, en Gaceta Jurdica, T.49, p.77.
como el imputado refieren que no hubo penetracin y que el segundo de los
nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y frotamientos con el pene en su
vagina y ano, asi como la determino a que lo masturbara; que esto ltimo, estando
al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso
deshonesto o actos contra el pudor de menos de edad5
Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos
contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La
violencia es entendida como la fuerza fsica que se proyecta sobre la vctima para
vencer su resistencia con la finalidad de hacerlo o, en su caso, obligarle a efectuarse
sobre si misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamientos
en sus genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza
grave es entendida como el anuncio del propsito de causar un dao o mal sobre el
sujeto pasivo, si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto
para que se deje hacer o el efectu sobre s mismo o tercero, actos contrarios al
pudor. Estos medios que de modo explcito aparecen en el supuesto de hecho del tipo
penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para
perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uno de alguno de
estos recursos para someter a su vctima, el delito no se configura. En tal sentido, de
comprobarse que el sujeto pasivo presto su consentimiento para los actos impdicos,
la conducta ser atpica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad.

7.2.1 Circunstancias Agravantes

Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenutica jurdica


aparecen previstas en el segundo prrafo del artculo 176y en el artculo 177 del
cdigo penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una persona
se agrava cuando:

a. El agente se haya prevalido de cualquier posicin o cargo


Aparece esta cuando el agente somete a su vctima, aprovechando la
posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. As tambin, se
configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da
particular autoridad sobre la vctima le obliga a realizar actos contrarios al
pudor. Esta agravante es de aplicacin para aquellos jefes que, por ejemplo,
obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus subordinados a dejarse
realizar tocamientos indebidos en sus genitales.
Tambin se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su
vctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relacin de
parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguneo o por
adopcin o afines de aquella. De esta forma, esta agravante es de aplicacin a los
autores de los actos contra el pudor cuando la vctima, es su madre o padre, hijo

5
R.N.N 2920-2004-Chincha.
o hija consangunea o adoptiva, nieto o nieta, hermano o hermana, conyugue,
cuada o cuado, suegra o suegro.

b. Agravante Por Calidad O Cualidad Especial del Agente


El inciso primero de la segunda parte del artculo 176 prev tambin que
se agrava el delito cuando el agente obliga a su vctima a realizar actos
contrarios al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su funcin pblica en su
condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, Serenazgo,
Polica Municipal o Vigilancia Privada. La agravante se justifica por el hecho de
que aquellos grupos de personas ejercen funcin pblica consistente en brindar
seguridad y proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su
funcin encomendada normalmente haciendo uso de la violencia o amenaza
grave, someten a actos contra el pudor a su vctima, aparte de lesionar el bien
jurdico libertad sexual, afectan gravemente la confianza brindada ya sea por
parte del Estado o de un tercero que los contrato en caso de vigilancia privada.

c. El Autor Es Portador De Enfermedad De Transmisin Sexual


Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente
conociendo que es portador de una enfermedad de transmisin sexual, somete al
contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronolgica mayor
de 18 aos de edad.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el
contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. La
agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de
una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos ante una
enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el
pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la
posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna
enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor
realizado haya existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio
satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante
penalmente verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia
solo servir al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al
responsable; y c) que el autor al consumar el acto impdico haya tenido
conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente, antes de consumar
el hecho, debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin
sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el acto impdico. A contrario
sensu, si, por ejemplo, se verifica que al momento en que se produjeron los
hechos, el agente no conoca o desconoca que era portador de la enfermedad de
transmisin secua, se excluir la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho de que aparte de
lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda
vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de
contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en
perjuicio evidente de su salud.

d. Actos Cometidos Por Docente O auxiliar De Educacin


Por la Ley N 28704, se ha incorporado en el inciso 3, articulo 176 del CP
como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la
circunstancia que se produce cuando el agente tuviere la condicin de docente,
auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiere autoridad sobre la
vctima.
Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situacin ya se
encuentra prevista en el inciso 1 del artculo 176 cuando se remite a la figura
agravada del inciso 2 del artculo 170 CP. Esto es, hay agravante si el agente
para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que
le d particular autoridad sobre la victima (). Es decir, como ya hemos
alegado, la agravante es de aplicacin para aquellos profesores (de universidad,
colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos
con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de
auxiliares, los someten a actos impdicos. El fundamento de esta agravante se
encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin delos deberes
particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la vulneracin de las
obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vctima.

e. Actos Sobre Personas En Estado De Inconsciencia O En Imposibilidad


De Resistir
Se agrava la conducta punible cuando la vctima se encuentra en los
supuestos del artculo 171 del CP, es decir, cuando el agente previamente coloca
a su vctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la
pronunciada incapacidad psicofsica que le impide reaccionar y procurarse
alguna forma de defensa para contrarrestar la agresin sexual. La victima al
quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo
grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de
querer. Ello puede ser producido por ebriedad, el hipnotismo el uso de los
narcticos, de los afrodisiacos, el sueo, pastillas somnferas en particular,
anestesia del gineclogo que simula un aborto, etc.
Tambin se configura la agravante cuando el sujeto activo previamente ha
colocado a su vctima en imposibilidad de resistir. Aqu el sujeto pasivo
conserva su plena capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales
del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por
ejemplo, causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc.

f. Actos Sobre Persona En Incapacidad De Resistencia


Se agravan los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el
supuesto del artculo 172 del CP que regula la violacin sexual de persona en
incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento de que su vctima sufre de un estado permanente
o parcial del anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental
o se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios
al pudor.
El especial estado personal de la vctima debe ser anterior al momento en
que se efectan los tocamientos impdicos, es decir, que no haya sido provocado
ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provoco, estaramos ante el
supuesto de la agravante anterior.

g. Muerte De La Victima
La muerte de la vctima consecuencia de los actos contrarios al pudor se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificada en el artculo 177
del cdigo penal. La agravante se configura, siempre y cuando el agente haya
podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los
tocamientos o actos erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado
durante la consumacin o materializacin de la egresin sexual o como
consecuencia inmediata de tal hecho.

h. Lesiones Graves En La Victima


Tambin el artculo 177 del CP establece como circunstancia agravante el
hecho de que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo
prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las lesiones
deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes ntimas. Si
son producidos despus no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de
concurso real de delitos; actos contra el pudor con lesiones graves.

i. Crueldad Sobre La Victima


El artculo 177 del CP prev la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente procede o acta con crueldad sobre la vctima. Sin duda, ello se
desprender del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarios al
pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para
estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que
lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o psquico, haya sido
aumentado deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer
sufrir a la vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible
para lograr el propsito del agente, ponindose en evidencia su ensaamiento e
insensibilidad ante el dolor humano.

7.2.2 Bien Jurdico Protegido


El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de este delito lo
constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se evidencia
que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o vulnera la
libertad sexual de la vctima, la misma que es sometida a un contexto sexual que
no desea ni quiere.
La interpretacin jurisprudencia nacional, abierta y claramente, se ha
pronunciado de este modo. En efecto, por Resolucin Superior del 18 de mayo de
1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima indica: que,
debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien jurdico
protegido es la libertad sexual ya sea de un hombre o una mujer, entendindose
dicha figura delictiva como todo tocamiento lubrico somtico que realiza el sujeto
activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual
del primero de los citados6.
El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado
luego que se lesiona la libertad sexual de la vctima.

7.2.3 Sujeto Activo


Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no
exige alguna cualidad o condicin especial.

7.2.4 Sujeto Pasivo


Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin puede
ser cualquier persona, sea hombre o mujer con la nica condicin especfica que
sea mayor de catorce aos de edad. Ellos debido a que si la persona ofendida con
los actos libidinosos tienen una edad por debajo de los catorce aos, el hecho se
subsumen en el artculo 176-A, del Cdigo Penal.

7.3 Tipicidad Subjetiva

Se trata de un delito necesariamente doloso, no cabe la comisin por imprudencia,


es decir, si llegan a evidenciarse, por ejemplo, tocamientos en los genitales de una
persona de manera casual o imprudente, el delito no se configura por falta de tipicidad.
El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo
denominado dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de realizar
manipulaciones en las zonas ergenas de la vctima o actos libidinosos, erticos o
lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de satisfacer su apetito sexual. El
propsito del autor es satisfacer su deseo sexual con los tocamientos o
manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la finalidad de excitar a su vctima para de
ese modo realizar el acto sexual ya sea vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito
de violacin sexual, previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal en el grado de
tentativa, si no llego a consumarse el acceso carnal.
En el anlisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la diferencia entre
el hecho punible de actos contrarios al pudor y el delito de violacin sexual en grado
de tentativa. Determinar cundo estaremos ante un delito y cuando en el otro, solo

6
Expediente N 8145-97, en Rojas Vargas/ Baca Cabrera/ Neira Huamn, 1999, p, 241.
depender de la finalidad que tuvo el agente que propicio un contexto sexual
especifico no deseado por la vctima.

7.4 Antijuricidad
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a verificar
si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal.

7.5 Culpabilidad
Acto seguido de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrara al anlisis para
determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir,
mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificara si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como actos contra el pudor, conoca la antijuricidad de su actuar, es decir, se verificara
si el agente sabia o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho.
Luego, determinara el s agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer delito.

7.6 Tentativa Y Consumacin


El delito se perfecciona o consuma en el momento en que el agente realiza sobre
la vctima o le obliga a esta a efectuar sobre si misma o un tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la forma y
circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastara un solo tocamiento.
No se requiere otro acto posterior como el organismo o la eyaculacin, circunstancia
normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no
orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los actos contra el pudor de la vctima, es
irrelevante para la configuracin del injusto penal.
La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido
violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos contrarios al
pudor7.

7.7 Penalidad
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico. Si en la
conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes, previstas en el segundo
prrafo del artculo 176 del CP, el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.

7
BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO. 1997, P. 258; VILLA STEIN, 1998a, p. 201.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo 177
del CP, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, y no menor de
diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.

8. ATENTADO CONTRA EL PUDOR DE MENOR


8.1 Tipo Penal
El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece tipificado en el
artculo 176-A, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251, del 8 de junio
de 2004, y luego por la Ley N 28704, que solo se limit a incrementar el quantum
de las penas, tiene el siguiente contenido:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza sobre
un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser
reprimido con las siguientes penas de la libertad:
1. Si la victima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de
diez aos.
2. Si la victima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve aos.
3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco
ni mayor de ocho aos.

Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo


del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o produce
grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la
pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena privativa de libertad.

8.2 Tipicidad Objetiva


El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente con la
finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de
realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o
le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes
ntimas o actos libidinosos, erticos, lujuriosos o lbricos contrarios al pudor, recato
o decencia8.
Aqu, con la nica salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesaria la
concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la vctima, vale todo lo
dicho al comentar el acpite de la tipicidad objetiva del tipo penal del artculo 176
del CP.

8.2.1 Circunstancia Agravante


El segundo prrafo del artculo 176-a recoge el supuesto agravante de la
conducta delictiva en hermenutica. En efecto, la conducta se agrava si el agente
tuviera cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad

8
Concepto recogido y reproducido en la Ejecutoria Suprema del 25 de enero de 2010; R.N. N 4352-2009-
Arequipa. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
sobre la vctima o le impulse a depositar en el su confianza (supuestos previstos
en el ltimo prrafo del artculo 173 del CP).
Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta gravante tenemos la
sentencia del 13 de febrero de 1997, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Ica, donde se afirma: Que, los medios probatorios incorporados en la
investigacin judicial y lo actuado en el acto ora permiten estableces claramente
que el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su calidad de almacenero en la
Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la provincia de
Palpa, entre los meses de junio y julio ltimo pasado, aprovechando que los
menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendezu y
Noem Ruth Martnez Jurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el
engao y la astucia de prometer a sus victima a darle sumas de dinero a cambio
que estos se quieran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le serva
de habitacin y en otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos
lbricos somticos con su miembro viral en las partes pudendas de los menores
con el de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta
edad de frisan entre cinco a once aos como es de verse de las partidas de
nacimiento corrientes a fojas sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos y cincuenta y
ocho, respectivamente, relativamente, relatan detallada y uniformemente la forma
y circunstancias como el acusado Molina Gutirrez sola llevarlos y dar rienda
suelta a sus bajos instintos, es asi, como primeramente las silaba de su cuarto y
con el engao de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde
los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos
empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los
menores, llegando a la eyaculacin a veces, y terminando los actos lascivos, les
daba dinero con la promesa de que no avisaran a sus progenitores, dadivas que
conllevaron a silenciar a sus vctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos
libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme tambin lo refieren los menores9.
Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por
Ejecutoria Suprema del 10 junio de 199710. Sealando que los hechos se
encuentran previstos y sancionados en el segundo prrafo del artculo 176-A del
cdigo sustantivo vigente, declaro no haber nulidad en la sentencia en cuanto
condeno a Juan Lucio Molina Gutirrez por el delito antes citado y declaro haber
nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis aos de pena privativa
de libertad, reformndola en este extremo, le impusieron ocho aos. Es decir,
nuestro mximo Tribunal ignorando el principio de la reformatio in peius (no
reformar en perjuicio del apelante), elevo la pena impuesta por el colegiado.
Tambin la Resolucin Superior del 21 de julio de 1999, emitida por la corte
Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en
el ltimo prrafo, articulo 173 del CP. En efecto, all se menciona: El que el
inculpado no sea conviviente de la vctima, no crea un vnculo de familiaridad

9
Expediente N 37-97, palpa.
10
Sala Penal C, Expediente N 1006-97, ICA.
entre ellos, pero si una relacin de confianza de la menor agraviada hacia el
inculpado, que facilito la comisin del delito penal de actos contra el pudor de la
agraviada11.
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta
aplicacin del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en
este numeral, no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal del
artculo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido a que como es de
verse si alcanzan a las conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artculo
176) que en el tipo bsico prev penas ms leves que las previstas para el delito
de atentado contra el pudor de los menores de catorce aos. En otros trminos, los
atentados contra el pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas
en el artculo 177, merecen mayor sancin, a diferencia de los atentados contra el
pudor de menores de catorce aos. En consecuencia, con la finalidad de buscar
cada vez mayor coherencia interna y externa de nuestra normativa penal
sustantiva, de lege ferenda debe proponerse la subsanacin de esta grave omisin.

8.2.2 Bien Jurdico Protegido


Aqu al igual como ocurre con el tipo penal del artculo 173 del CP, el inters
o bien jurdico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de
los menores de catorce aos de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al
respecto. As, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano12 ensean que se
protege la indemnidad sexual, referida especial mente al libre desarrollo sexual
del menos. Por su parte, Villa Stein13 sostena que se tutela la sexualidad
humana en formacin.
En la Ejecutoria Suprema del 6 de noviembre de 2007, la Segunda Sala Penal
Transitoria, argumento que: en este tipo de delito, adems de la integridad
personal sexual de una menor, primordialmente est dirigida a proteger su
inocencia, cuyo desarrollo psicoemocional se ve afectado por dicho actos
libidinosos14.

8.2.3 Sujeto Activo


Puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, no se requiere alguna
cualidad o calidad especial en el agente.

8.2.4 Sujeto Pasivo


Puede ser cualquier menor, sea varn o mujer, con la nica condicin de que
tenga una edad cronolgica por debajo de los catorce aos.

8.3 Tipicidad Subjetiva

11
Expediente N 155-99 en Serie de Jurisprudencia, N 4, 2000, p. 191.
12
BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, p. 260.
13
VILLA STEIN, 1998a, p. 202.
14
R.N N5225- 2006- Junn, en RETEGUI SNCHEZ, 2010, P. 251.
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se
requiere la presencia necesaria de dolo. El agente con conocimiento y voluntad de
satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de realizar el
acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce aos o le obliga
a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o
actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo
sentido se pronuncian Bramont-rias Torres y Garca Cantizano15 al ensear que
se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
actos contrarios al pudor, con exclusin del propsito de practicar el acto sexual u
otro anlogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al
pudor de una tentativa de violacin.
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En
la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996, se sostiene que para
configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor: se requiere que la
intencin o propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro
anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no corresponde al
caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo dirigida
precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumindose la
conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito de violacin de
menor para el presente caso16.
Igual diferenciacin se hace en el precedente jurisprudencial constituido por
la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: Que, de otro
lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su
miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Roco Surez Gutirrez, de
solo siete aos, tres meses y catorce das de edad, sin que el agente tuviera la
decisin de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no
violacin de la libertad sexual en el grado de tentativa17.
Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos
fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura,
pasando a formar el grueso de conductas atpicas por tanto irrelevantes
penalmente.

8.4 Antijuricidad
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20
del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito en comentario, considero que en la
realidad es difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de
actos contra el pudor de un menor.

8.5 Culpabilidad
15
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, P. 260.
16
Expediente N 1798-95-8, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 183.
17
Expediente N 3529-97-Cusco, en ROJAS VARGAS, 1999, P. 384.
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el pudor
de un menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrara al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendr que verificarse si al momento
de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificara si el agente al
momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de
menor, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificara si el agente
sabia o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinara si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.

8.6 Tentativa Y Consumacin


El delito se consuma desde el momento en que el agente realiza sobre un
menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor,
recato o decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las partes ntimas
de la vctima o, en su caso, la realizacin de un solo acto ertico o libidinoso
contra el pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no
requirindose en consecuencia, la real satisfaccin sexual del agente.
Bramont- Aras Torres y Garca Cantizano18 afirman que el delito se consuma
en el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el menor de
catorce aos, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias
libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto
activo y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa
Stein 19 resumidamente sostiene que se consuma el delito con el tocamiento
lubrico, siendo indiferente el hecho que el agente alcance satisfaccin sexual.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o
amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan
pronto se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor, el
delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre20, comentando el artculo 200
del Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno Antonio Bascun
Valds, sostena acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad
y de naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumacin.

8.7 Penalidad
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley
N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra en

18
BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCA CANTIZANO, 1997, P. 260.
19
VILLA STEIN, 1998a, p.203.
20
Roy Freyre, 1975, p, 95. En igual sentido, BRAMONT- ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO y Javier VILLA
STEIN.
una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser no menor de cinco ni
mayor de ocho aos, si la victima tiene una edad mayor de diez y menor de
catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el
artculo 173 del CP la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor
de doce aos.

Conclusin

Del estudio sobre los delitos contra la libertad sexual tipificados en nuestro ordenamiento
penal, si bien es cierto que las penas son muy reducidas por la consecuencia que genero sus
actos, pero por otro no se soluciona el problema del delincuente sexual, ya que el sistema
penitenciario no ayuda a mejorar a las personas por que no existe la rehabilitacin,
reeducacin y resocializacin a los internos de los centros carcelarios del pas.