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Prefacio (Edicin en Alemn 1934)

Hans Kelsen

La teora pura del derecho es una teora libre de las ideologas polticas y de las ciencias
naturales, que tiene un objeto regido por leyes que le son propias.
El conflicto real es la relacin entre el derecho y poltica. La teora pura del derecho
plantea el principio de separacin de la ciencia jurdica y de la poltica, por lo que
tiene consecuencias polticas. Este principio conduce a una autolimitacin de la ciencia
del derecho, que muchos consideran una renuncia.
La teora pura del derecho ha sido acusada de casi todas las tendencias polticas y esa es
la prueba de que ha sabido conservar su carcter de teora pura.

Captulo I: El Derecho y la Naturaleza.

1.- Qu es una teora pura del derecho?

Es una teora del d positivo en general y no de uno en particular. No es una


interpretacin de algn derecho. Quiere mantenerse como teora y limitarse a conocer
nicamente su objeto. No es una poltica jurdica, es decir Cmo debera ser?
Al calificarse como teora pura del derecho indica que tiende a constituir una ciencia
que tenga por nico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda a su definicin.
Esto principio metdico se ha ignorado.

2.- Ciencias de la Naturaleza y Ciencias Sociales. Causalidad e Imputacin.

a) La Naturaleza y la Sociedad: La ciencia del derecho forma parte del grupo de


ciencias que estudia a la sociedad desde distintos puntos de vista, debido a que ste es
un fenmeno social. Estas ciencias difieren en su esencia a las de la naturaleza.
Naturaleza es orden o sistema de elementos relacionados por el principio de
causalidad. Toda ley natural hace aplicacin de este principio. Sociedad es un orden
que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece como un fenmeno
natural. Si se estudiara a la sociedad aplicando el principio de causalidad sera una
ciencia natural. Pero en nuestros juicios sobre la conducta del hombre aplicamos
tambin otro principio, que se aplica en las ciencias que cuyo objeto no es la conducta
humana.

b) La imputacin en el pensamiento jurdico: Para describir su objeto la ciencia


jurdica frmula las reglas de derecho. En esta labor incurre un principio distinto al de
causalidad. Si se ha cometido un acto ilcito, debe ser aplicada una sancin. Hay
una relacin entre dos hecho al igual que en la ley natural, pero no es una relacin de
causalidad, sino una que resulta de una norma que prescribe autoriza una conducta
determinada. Es por esto que un acto ilcito es seguido de una sancin. A esta norma la
denominamos positiva, y se distinguen de las otras que no se han creado de esta manera
en que han sido puestas y no supuestas por un acto puramente intelectual.
Una ciencia del derecho slo puede tener por objeto el derecho positivo, el cual describe
normas positivas que prescriben o autorizan una conducta determinada y que en tales
condiciones tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada. Toda norma es
la expresin de un valor, en este caso valor jurdico. Si comprobamos que una conducta
de un individuo corresponde a una norma positiva, emitimos un juicio de valor que no
difiere de una verificacin de hecho, ya que est relacionado con la norma positiva y a
travs de ella con el hecho que la ha creado.
En una norma supuesta la verificacin difiere de la comprobacin de hecho. Hay una
regla que establece la relacin entre sancin y acto ilcito la sancin debe seguir al acto
ilcito. Un individuo es jurdicamente responsable cuando la sancin puede ser dirigida
contra l, son irresponsables los nios o alienados. La calificacin jurdica del autor es
un elemento de la definicin de acto ilcito.

c) La imputacin en el pensamiento primitivo: Los primitivos interpretaban la


naturaleza con el principio de imputacin. Recurre a las reglas aplicables a sus
relaciones con los otros miembros del grupo social. La vendetta es la primera sancin
establecida por el orden social, y se basa en el principio de la retribucin, que se
manifiesta tanto en la pena como en la recompensa. Entre la condicin, la
consecuencia de la accin y la recompensa o pena, hay una imputacin no una relacin
causal.

d) El animismo, interpretacin social de la naturaleza: Animismo es la conviccin


del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma. La correspondencia entre una
conducta y su pena o recompensa es establecida por seres divinos que dirigen la
naturaleza. La naturaleza no era concebida como un conjunto de hechos relacionados
por el principio de causalidad, sino como un elemento de la sociedad un orden
normativo fundado en el principio de retribucin. Actualmente la interpretacin
normativa se reserva para las relaciones entre los hombres, en tanto que las relaciones
entre las cosas son explicadas causalmente. El principio de causalidad emana de la
norma de retribucin (relacin entre buena conducta y recompensa) fundada en el
principio de imputacin. En ltimo trmino la nocin de causalidad sera una
transformacin del de imputacin.

e) Ciencias causales y ciencias normativas: Principio de causalidad tambin se ha


aplicado a algunas conductas humanas consideradas pertenecientes al orden causal
(psicologa), aunque por su objeto son ciencias sociales. Las ciencias normativas, son
otras ciencias sociales que aplican el principio de imputacin, o sea estudian las
conductas humanas en relacin con las normas que prescriben cmo deben
desarrollarse. El papel de estas ciencias es slo describir las normas y las relaciones
sociales que ellas establecen. La sociedad es un orden normativo, y este es eficaz
cuando los individuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas.

f) Leyes Causales y Leyes Normativas: El principio de causalidad y el de imputacin


se presentan bajo la forma de juicios hipotticos que establecen una relacin entre una
condicin y una consecuencia. En el primero la condicin es una causa y la
consecuencia es un efecto, en cambio en el de imputacin, la relacin entre la condicin
y consecuencia es establecida por actos humanos. Adems existe una cadena infinita de
causas. En cambio, en el segundo caso, todas las condiciones a las cuales se le imputa
una consecuencia son el punto final de la imputacin.

g) Causalidad e imputacin: La diferencia entre ambos consiste en que la imputacin


tiene punto final y la causalidad no. Entonces, el hombre no es libre considerado como
elemento de la naturaleza (causalidad). En cambio, en el orden normativo el acto no
puede ser separado de su autor para serle imputado. El problema que la imputacin debe
resolver es determinar quin es responsable de una accin.
h) Imputacin y libertad: Por libertad de se entiende el hecho de no estar sometido al
principio de causalidad (concebido como necesidad absoluta), por lo tanto puede ser
hecho responsable de sus actos. La libertad sera la condicin de la imputacin. Sin
embargo, lo verdadero es que el hombre no es libre sino en la medida que su conducta, a
pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de una
imputacin; es decir la condicin de una consecuencia especfica.
En los hechos el libre albedro no vale para el dominio de la realidad natural, sino para
el de la validez de un orden normativo. Esto expresa la idea de que el hombre es el
punto final de la imputacin. Para las leyes causales las conductas humanas forma parte
del dominio de la naturaleza y carece de libertad. Pero interpretadas por las normas
sociales el hombre es libre en la medida en que puede ser el punto final de una
imputacin. As esta libertad no es incompatible con la causalidad.

i) Aplicacin de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana:


Originariamente el principio de imputacin establece una relacin entre dos actos que
emanan de individuos diferentes o de la misma persona, en ambos casos el acto
prescrito est condicionado por otro acto. Sin embargo, hay normas sociales en las
cuales el acto prescrito est en cierta forma condicionado por hechos ajenos a la
conducta humana (sancin al homicidio y al intento de homicidio). Adems, la sancin
de una norma est condicionada por un acto ilcito, pero que puede alcanzar a un
individuo distinto del autor del acto.

j) Normas categricas: Como la imputacin puede ser relacionada con actos que no
son su condicin, significa que hay una extensin del sentido originario de imputacin.
No se puede ir ms all sealando que hay normas categricas que prescriben conductas
sin condicin. Sera imposible descubrir una relacin entre condicin y consecuencia.
Es evidente esto no puede ser as, dado que una accin no puede desarrollarse sino en
determinadas condiciones. Adems toda prohibicin est acompaada de algunas
excepciones. En conclusin la consecuencia debe seguir a la condicin.

3.- Objeto de la Ciencia del Derecho: La ciencia estudia al derecho desde dos aspectos
uno esttico (sistema establecido) y uno dinmico (como creado y luego aplicado).
Desde el primero el derecho aparece como un orden social, sistema de normas.

a) Validez de una norma: La validez de una norma positiva es el modo particular de su


existencia. Su validez al determinar en qu lugar y momento debe realizarse tiene un
carcter a la vez espacial y temporal. Esta validez espacial y temporal puede ser
limitada o ilimitada (cualquier tiempo y lugar). Tambin las normas tienen una validez
material considerando las diversas conductas a las cuales se aplica. Tiene validez
personal referida a los individuos cuya conducta regula. Estas ltimas clases de validez
son ilimitadas. Adems, la eficacia de una norma es condicin de su validez.

b) El acto y su significacin: Toda norma supone un acto y hechos a los cuales se


aplica, pero no se le debe identificar con ellos. En los hechos jurdicos se pueden
distinguir dos elementos: un acto perceptible por los sentidos (espacio, tiempo); y un
sentido, significacin especfica. El acto es un fenmeno exterior. Su significacin no es
perceptible por los sentidos del mismo modo en que se perciben las propiedades de un
objeto. Aunque el acto que se expresa por palabras (oral o escrito) puede enunciar su
propia significacin.
Es necesario distinguir entre el sentido objetivo y el subjetivo. Considerado en su
aspecto exterior, un hecho es siempre perceptible por los sentidos, pero cuando se trata
de un hecho creador de una norma, su significacin objetiva es el resultado de una
interpretacin, la cual en muchos casos debe hacer abstraccin del sentido subjetivo
dado al hecho. Para atribuir a ciertos hechos la calidad de hechos creadores de normas
vlidas es necesario suponer la existencia de una norma fundamental. Esta norma
fundamental se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurdica
pertenece. (la primera Constitucin, se creo en la suposicin de que era un
agrupamiento de normas jurdicas vlidas). Una norma fundamental confiere a un
hecho fundamental (creacin primera Constitucin) la cualidad de hecho creador
de normas, slo tiene un carcter formal. La validez de de las normas positivas no
slo dependen de una norma fundamental sino tambin de actos por los cuales estas
normas han sido aplicadas. Las normas jurdicas expresan la significacin de ciertos
hechos y stos son determinados a su vez por otras normas jurdicas. Se puede
considerar entonces el derecho positivo como una realidad especfica opuesto a la
realidad natural, debido a que el primero se funda en una norma fundamental supuesta.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir una
conducta: el objetivo es el de ser normas jurdicas. A veces el legislador no es claro y es
difcil terminar si su sentido subjetivo es el de una autorizacin o prescripcin.

b) El derecho es un sistema de normas. Desde el punto de vista esttico, el derecho es


slo un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Cuando
el juez dicta es un acto jurdico por los cuales el derecho es aplicado, pero el derecho
mismo no acta. Desde el punto de vista dinmico se acenta la conducta humana. Estas
normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto
son regulados por las normas jurdicas. El derecho tiene la particularidad de que regula
su propia creacin y aplicacin. Una teora dinmica del derecho tiene por objeto un
sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurdico y que
crean o aplican dichas normas. Los actos por los cuales se crea y aplica el derecho son
los nicos determinados por las normas jurdicas. Una conducta que no est
jurdicamente prohibida est permitida y en este sentido est indirectamente
determinada por el derecho. La nica norma directamente determinada por el derecho es
aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma.
Todas las conductas humanas estn determinadas por el derecho. Por eso el orden
jurdico no puede tener lagunas. Definicin del derecho en cuanto teora esttica:
conjunto de normas determinantes de las conductas humanas; en cuanto teora
dinmica: conjunto de conductas humanas determinadas por las normas.

c) Norma jurdica y regla de derecho: Contra esta tesis de que las normas jurdicas
constituyen el objeto de la ciencia del derecho se ha sostenido que la ciencia del derecho
explicara la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurdicas. Esto
proviene de una confusin entre norma jurdica y la regla de derecho. Estas ltimas
son las proposiciones a travs de las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Sin
consideramos que las reglas de derecho son tambin normas, estaramos empleando al
palabra en sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho son formuladas
por juristas, los cuales deben conocer el derecho, describirlo con ayuda de las reglas
de derecho. La norma jurdica en cambio impone obligaciones y confiere derechos
subjetivos. No es necesario para crearla tanto conocimiento. La regla de derecho es el
equivalente a la ley causal, es un acto de conocimiento (verdadero o falso), mientras que
la norma jurdica es un acto de voluntad (justa o injusta). La regla de derecho es un
juicio hipottico, la n.j. es imperativa. Las reglas de derecho son juicios formulados
por la ciencia jurdica y que el objeto de sta est constituido por normas jurdicas.

d) La regla de derecho es una ley social: Se comportan de modo anlogos la regla de


derecho y la ley natural. La natural (causal) propone como ejemplo Si se calienta un
cuerpo metlico, se produce su dilatacin. En cambio, la regla de derecho recurre al
siguiente esquema Si A es, entonces B debe ser, es decir b debe seguirle aunque
efectivamente no lo hiciera. La imputacin es el principio de las leyes sociales al cual
las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de derecho es una
ley social y expresa el carcter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia
debe seguir a tal condicin. Solo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de
normas aplicables a la conducta de los hombres permita a la regla de derecho describir
estas normas segn el esquema de la imputacin de una consecuencia a una condicin.

e) Derecho Positivo y Derecho Natural: El objeto de la ciencia jurdica es el derecho


positivo, slo ste puede ser descrito por reglas de derecho y una regla de derecho se
relaciona necesariamente con tal orden, ya que nicamente tiene sentido en el marco de
un orden jurdico determinado. No se puede hacer una descripcin con debe respecto
a las leyes causales, porque estas no estn establecidas por una voluntad. Adems la
regla de derecho supone la existencia de una norma que prescriba un acto, es decir es
perteneciente al derecho positivo, es decir, establecida por un acto de voluntad realizado
en el espacio y tiempo. Por otra parte, esta norma no es sujeta a la comprobacin ya que
algunos actos humanos son realizados sin imputarles la sancin previamente
establecida. El error de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta
diferencia. Para ellos las leyes naturales son reglas de derecho, una creacin de la
voluntad manifestada de Dios. Entonces, el derecho natural tendra su origen en la
orden de Dios y estara sometida a su voluntad como el hombre est sometido a las
normas jurdicas. No habra diferencia entre la naturaleza y la sociedad, falla
derivada de no saber distinguir lo que es y lo que debe ser. Esto trae consigo la idea
que el derecho positivo es un orden social eficaz, dado que para el jurista un orden es
vlido si de una manera general los individuos a los cuales se dirige conforman sus
conductas a las normas que lo constituyen. Sin embargo siempre hay cierto desacuerdo
entre las conductas de lo hombres y las normas que las regulan. An as, se considera
eficaz cuando la amplitud de ese desacuerdo no traspasa cierto lmite. No hay identidad
entre validez y eficacia de un orden jurdico.

Captulo II: El Derecho y la Moral.

1.- El derecho y la Justicia

La regla de derecho sirve para describir el derecho positivo establecido. Se desprende


entonces que ste y la moral son distintos, lo que no significa que el derecho no deba ser
moral, pero slo considerndolos como distintos cabe calificarlo de bueno o de malo.
En algunos casos el derecho positivo puede delegar a la moral el poder de determinar
la conducta a seguir. Pero al ser aplicada una norma moral en virtud de una norma
jurdica adquiere el carcter de norma jurdica. Tambin puede suceder al revs.
Entonces al tener el derecho la facultad de poder determinar cual es la conducta
moralmente buena, la moral abdica a favor del derecho y su funcin queda limitada a
dar una justificacin ideolgica al derecho positivo.
En conclusin debe haber una relacin de delegacin. En base a esta relacin resulta
posible realizar un juicio moral sobre un orden jurdico. Hay un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral, lo que es extrao a la ciencia del derecho que los
nicos juicios de valor que sta puede pronunciar son los de hecho, aquellos que
comprueban la conformidad entre un hecho y una norma jurdica. Sin embargo, quienes
deben pronunciarse respecto a la licitud o ilicitud son ciertos rganos. Cuanto el tribunal
emite una sentencia, esta tiene carcter constitutivo en cuanto es un acto creador de
derecho. Se dice que la sentencia misma tiene fuerza de ley.
La ciencia del derecho slo puede describir el derecho. Se ha objetado esta tesis
afirmando que para describir el derecho la ciencia jurdica debe decidir cules son estos
rganos y se adhieren a la competencia que les atribuye y obrado segn las normas que
se les otorgan, puesto que una decisin sobre la legalidad de un rgano se apoya sobre la
legalidad de sus actos. Cuando son rganos superiores los que deben intervenir son los
inferiores, es decir la cuestin no es zanjada por la ciencia del derecho, sino por los
rganos encargados de ejecutar las decisiones de los rganos superiores.
El que juzga justo o injusto un orden jurdico o alguna de sus normas, se funda en una
norma moral supuesta y no puesta en el orden positivo. Las opiniones de los hombres
divergen en cuanto a los valores que han de considerarse como evidentes no es posible
realizar todos esos valores en el mismo orden social.
Estos juicios de valor tienen un carcter subjetivo. En cambio, los que verifican la
adecuacin de un hecho a la norma positiva son juicio que tienen un carcter objetivo.
Adems la idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser vlido
siempre y en todas partes: es eterna e inmutable. Ninguna ciencia puede determinar el
contenido de la justicia que vara al infinito. La justicia absoluta no puede ser definida
racionalmente, est ms all de toda experiencia.
Ideal propuesto a la voluntad y a la accin, la justicia no puede convertirse en un objeto
del conocimiento racional si no trasformndose involuntariamente en la idea de verdad,
que encuentra su expresin negativa en el principio de identidad Lo justo es justo y
no injusto. Esta transformacin del problema, que desnaturaliza su sentido, es la
consecuencia inevitable de la aplicacin de la lgica a un objeto por definicin
refractario de la operacin.
Para el conocimiento racional solo existen conflictos de intereses que son resueltos
favoreciendo a uno detrimento del otro o estableciendo un equilibrio entre ellos. No es
posible demostrar que algunas de las soluciones tienen valor absoluto y debe ser
calificada de justa. Se le objeta que existe una justicia, que no puede ser definida o lo
mismo que puede serlo de diversas maneras. Esta tesis se contradice a si misma. La
justicia absoluta es un ideal irracional. La doctrina del derecho natural no busca tanto
conocer el derecho, como justificarlo y transfigurarlo, destacando que emana de un
orden natural, divino o racional.

2.- Ciencia del Derecho e Ideologa

La Teora Pura desea combatir tendencia ideolgicas y preocuparse de saber lo que es


y lo que puede ser, y no si es justo o no. Todas las ideologas emanan de la voluntad y
no del conocimiento.
Captulo III: Definicin del Derecho

1.- El positivismo jurdico del siglo XIX.


El derecho ha ido evolucionando para despejarse de sus residuos del derecho natural
(poca medieval), progresivamente sobre todo a partir de la ciencia burguesa del
derecho del siglo XIX. El derecho ya no se considera como categora eterna y absoluta
(no obstante la idea de un valor jurdico absoluto no ha desaparecido del todo) y que su
contenido est condicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar.

2.- El deber como categora

a) El deber ser considerado como idea trascendente: Se insiste en la diferencia entre


norma jurdica y norma moral, pero se considera, an as la moral como valor absoluto.
Por eso esta idea de valor absoluto influye en la nocin de derecho. Si derecho y moral
se expresan en la idea del deber, esto se comunica a la norma jurdica. Por el deber ser
no podemos librarnos de la idea de que esa accin es justa, buena y equitativa. En este
sentido la ciencia jurdica positivista del siglo XIX tiene un elemento ideolgico
cuando define al derecho con la ayuda de la nocin de norma

b) El deber ser considerado como categora de la lgica trascendental: La regla de


derecho establece una relacin entre una condicin y una consecuencia, afirmando que
si la condicin se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresin debe ser esta
desprovista de sentido moral, y tiene slo sentido lgico. Hay una relacin de
imputacin. Tanto causalidad como imputacin establecen una relacin funcional
especfica. Las dos tienen un carcter lgico trascendental.

c) Retorno al derecho natural y a la metafsica: Debido a la conmocin social


provocada por la I GM, la teora tradicional del d tiende a retornar al isunaturalismo.
La teora pura se opone a los tericos que reniegan de la filosofa trascendental de Kant
y el positivismo jurdico.

3.- El Derecho como Orden Coactivo

a) La Sancin: La diferencia entre el derecho y la moral se encuentra en el contenido


de las reglas que los describen. En una regla de derecho una consecuencia imputada
a la condicin es un acto coactivo, llamado sancin. Las normas de un orden moral,
no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los actos calificados de inmorales.
En las religiones, hay sanciones pero son de naturaleza trascendente, pues se reputan
emanadas de seres sobrehumanos. Las sanciones jurdicas constituyen un elemento de
organizacin social en cuanto son actos de seres humanos prescritos por normas que
han sido creadas por los hombres. La Teora pura se adhiere a los juristas del siglo XIX
en admitir que la coaccin es el carcter distintivo de la norma jurdica (problema
jurdico por excelencia). La ciencia jurdica puede elaborar reglas de d verificando que
un acto coactivo que tenga el carcter de una sancin debe ser ejecutado cuando tal
condicin se haya cumplido. Con esta labor, la ciencia jurdica, no slo define la
estructura lgica de las reglas de d sino tambin su contenido material, ya que la lgica
es impotente para explicar esto ltimo.

b) El derecho es una tcnica social: En cuanto a su fin, el derecho pareciera inducir a


los hombres a conducirse de una forma determinada, lo que consiste en sancionar con
un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Entonces la meta del legislador es
encaminarlos hacia una conducta. Las normas jurdicas se aplican slo a las conductas
humanas, porque solo el hombre (razn y voluntad) puede ser inducido por una norma a
actuar de acuerdo con sta.
Si el derecho es una tcnica social en qu medida alcanza su fin? Es difcil establecer
que la obediencia est dada por la amenaza de un acto de coaccin, en mucho casos
intervienen otros motivos. La concordancia entre un orden jurdico y la conducta de los
individuos a los cuales se dirigen es importante para la validez de este orden, pero no se
puede atribuir necesariamente la eficacia ese orden. Entonces la tcnica especfica del
derecho consista en alcanzar un fin, entonces el derecho es un medio. Desde ese punto
de vista, el derecho es una tcnica de coaccin social ligada a un orden social que ella
tiene por finalidad mantener.

c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza: El derecho se distingue por la


consecuencia de un acto de coaccin. Al definir al derecho como un orden de coaccin,
queremos indicar que su funcin esencial es la de reglamentar el empleo de la fuerza en
las relaciones entre los hombres (decide quien puede emplear la fuerza).

d) Elementos jurdicamente indiferente contenido en normas jurdicas: Todas las


reglas de derecho por las cuales al ciencia jurdica describe el derecho positivo de un
Estado reposan sobre la hiptesis de esa norma fundamental y son construidas adems
sobre el mismo esquema, dado que comprueba una relacin ente una condicin y un
acto coactivo que debe ser la consecuencia. Expresan la significacin objetiva de los
actos por los cuales el d es creado y luego aplicado. En su sentido subjetivo estos actos
son normas, pero es la ciencia del derecho la que les atribuye la significacin objetiva
de normas jurdicas.

5.- Norma Primaria y norma secundaria.

Una norma jurdica puede ser formulada en trminos que prescriban o prohban una
conducta determinada, pero no necesariamente. Normalmente si limitan a definir los
diversos crmenes o delitos y a indicar las penas (consecuencias). Hay leyes que
prescriben una conducta sin que la conducta contraria sea la condicin de una sancin.
Esto es un elemento indiferente. Por lo tanto la ciencia del derecho no puede considerar
dicha ley como una norma jurdica porque es la simple expresin de deseos del
legislador que no tiene alcance jurdica.
La norma debe ser completa para pertenecer a la esfera del derecho. Llamamos norma
primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma
secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La ciencia
del derecho describe estas dos normas formulando reglas de derecho primarias y
secundarias, pero la secundaria es superflua porque supone la existencia de una primaria
sin la cual no tendra ninguna significacin jurdica., y esta primara contiene todos los
elementos necesarios para la descripcin de la norma jurdica completa. Adems no
puede deducirse la regla de derecho secundaria de la primaria, en realidad hay una
identidad entre la proposicin que afirma que el individuo est jurdicamente obligado y
la que establece la sancin. Esta identidad es la consecuencia de la definicin de
derecho como orden coactivo, y de la definicin de regla de derecho.

Captulo IV: La Obligacin Jurdica

1.- Obligacin Jurdica y Obligacin Moral:


La ciencia del derecho ha tomado en prstamo de la filosofa moral la nocin de
obligacin, la cual coincide con la de la norma moral que prescribe una conducta
determinada, el que acata la norma cumple una obligacin moral. En cambio, no hay
obligacin jurdica de conducirse de una manera determinada sino en el caso de que una
norma jurdica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta contraria. Cuando
se omite establecer un acto coactivo hay solo obligacin natural.

2.- Puede concebirse un Obligacin Jurdica sin sancin?

Sera diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo. La sancin


dejara de ser un elemento esencial del derecho. La conducta prescrita constituira el
contendido de una obligacin jurdica sin que pudiera preguntarse si existe una norma
complementaria que establezca una sancin para la conducta opuesta. No se distinguira
de una moral positiva. Sera necesario distinguir dos clases de obligaciones; aquellas
cuya violacin es sancionada y las que carecen de este carcter. La ciencia del derecho
fallara en su tarea primordial (diferenciar de otras normas). La distincin entre norma
primaria y secundaria no tendra razn de ser. Si no fuera coactivo habra dos reglas de
derecho para describir las situaciones en las que interviene una sancin, y una cuando el
legislador se limita a prescribir una conducta determinada sin prever sancin. contraria.

3.- Obligacin e Imputacin: Si el acto coactivo no es esencial de la regla de derecho,


una obligacin jurdica puede tener por objeto cualquier conducta segn el sentido
subjetivo del acto que ha creado esa norma. Ahora si se admite que es esencial que en
tales condiciones un acto coactivo debe ser ejecutado, esto no significa que en presencia
de una obligacin jurdica sea siempre necesario aplicar la sancin. Las normas que
establecen una sancin pueden ser para dar una autorizacin como una prescripcin.
Esto supone que la obligacin de conducirse de una manera determinada existe solo en
el caso en que la conducta opuesta sea la condicin de una sancin establecida por una
norma jurdica. Es necesario que la cadena de sanciones se detenga en alguna parte por
lo que siempre habr sanciones que no formarn parte del contenido de una obligacin
jurdica. Si el incumplimiento de una sancin no es la condicin de una nueva sancin,
no hay obligacin jurdica de ejercer la primera. La expresin debe ser indica solo el
sentido especfico de la relacin establecida por toda ley social entre una condicin y su
consecuencia.

Captulo V: El Hecho Ilcito

1.- Es el hecho ilcito la negacin del derecho?

El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligacin jurdica
de abstenerse a todo acto ilcito. Si la regla de derecho es formulado siguiendo el
esquema de que en tales condiciones un individuo debe conducirse de una forma,
entonces el hecho ilcito se define como la conducta opuesta a la prescrita. Pero, si se
hace segn el esquema de en tales condiciones una sancin debe ser ejecutada, el hecho
ilcito aparece como condicin de la sancin. Es un hecho ilcito porque es la condicin
de una sancin. No es mala in se, sino slo mala prohibita.
Para la teora tradicional el hecho ilcito es un hecho contrario a derecho, pero slo
puede convertirse en objeto de la ciencia jurdica si se le considera como un elemento
del derecho. Al definir el hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora pura lo
introduce en el interior mismo del sistema jurdico.

2.- Es el hecho ilcito la conducta del individuo el cual es dirigida la sancin?


Aquel que viola su obligacin de ejecutar un contrato comete un hecho ilcito, pero
resulta claro que este acto ilcito, no es la nica condicin de la sancin. Es necesario,
adems que se haya celebrado un contrato y que se haya interpuesto una accin en el
tribunal competente. La sancin en caso de incumplimiento est subordinada a tres
condiciones y slo una de ellas tiene carcter de acto ilcito. Entonces, para poder
afirmar que es el acto ilcito la conducta del individuo contra el cual esta dirigida la
sancin; sera preciso que la sancin siempre fuera dirigida contra l, pero
frecuentemente la sancin recae sobre otros individuos cuya conducta no figura en las
condiciones de la sancin.

Captulo VI: La Responsabilidad Jurdica

1.- Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva.

Los individuos responsables de un acto ilcito cometido por otro, lo son porque
perteneces a la misma comunidad que el autor del acto responsabilidad colectiva. La
conducta del autor del acto solo presenta un inters jurdico cuando se trata de una
responsabilidad individual. Siempre hay una relacin entre el autor y los otros
individuos a los que se dirige la sancin lo que permite que una sancin dirigida contra
personas colectivamente responsables recaiga indirectamente sobre su autor.

2.- Responsabilidad y Obligacin.

Existe la obligacin de conducirse de una manera determinada cuando la conducta


opuesta es la condicin de una sancin. Hay identidad entre el sujeto de una obligacin
y el de la conducta que forma el contenido de esa obligacin. Sin embargo, un individuo
es responsable de una conducta determinada (puede ser de otro) cuando en caso de
conducta contraria se dirige contra l una sancin. La resp. puede relacionarse con la
conducta de otro en tanto que la obligacin siempre tiene por objeto la conducta de la
persona obligada. El individuo responsable es el objeto de la conducta del rgano que
debe aplicarle la sancin, en tanto que el individuo obligado es el sujeto de la
conducta que forma el contenido de su obligacin. La nocin de obligacin est ligada
a la de hecho ilcito, en tanto que la responsabilidad se relaciona con la sancin. Hecho
ilcito y sancin se relacionan en la regla de derecho por el principio de imputacin.

Captulo VII: Ciencia del Derecho y Sociologa Jurdica.

1.- Negacin del carcter normativo del derecho.

Para la teora pura el derecho es un orden normativo. Pero ciertos tericos ven en l un
simple medio de obtener que los hombres a los cuales estos actos se dirigen se
conduzcan de una manera determinada. El derecho sera la causa de ciertos efectos.
Estos tericos olvidan que todo acto creador de derecho se presenta con un sentido
normativo.
La idea de norma no correspondera a ninguna realidad y el uso de una forma normativa
no tendra, contrario a lo que piensa la Teora Pura, ninguna significacin especial en el
derecho positivo. Slo existiran fenmenos naturales sometidos al principio de
causalidad y los actos jurdicos seran considerados nicamente como tales, sin tener en
cuenta su sentido normativo. Este sentido normativo sera una simple ideologa. La
nica realidad posible de conocimiento cientfico seria la naturaleza.
2.- La Sociologa Jurdica.

Esta concepcin del derecho tiene sus fundamentos en una ciencia denominada
sociologa jurdica. No estudia el sentido especfico de las normas jurdicas, sino ciertos
fenmenos naturales que en el sistema del derecho son calificados como hechos
jurdicos. Establece relaciones entre hecho y otros hechos que considera como sus
causas o sus efectos. Semejante ciencia solo ve en el derecho un hecho natural que se
manifiesta en la conciencia de los individuos que crean las normas jurdicas, las aplican
o las violan.
Si el derecho no es un conjunto de normas y si se prescinde de la nocin de debe ser, no
es posible afirma que una accin est prescrita o protegida por el derecho. Es una
declaracin sobre el curso probable de los acontecimientos, solo responde a la
preocupacin metajurdica de conocer los acontecimientos y su curso probable.
La teora pura, quiere ser una ciencia especfica del derecho, estudia nicamente estas
normas tomadas en s mismas.

Captulo VIII: El dualismo en la teora del Derecho y su eliminacin

1.- Derecho Natural y Derecho Positivo

a) Error lgico de la doctrina del derecho natural: La doctrina del derecho natural
tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y del positivo, con la ayuda de
esto cree poder resolver el problema eterno de la justicia absoluta. Las reglas aplicables
a la conducta de los hombres podran ser as deducidas de la naturaleza del hombre, y en
particular de su razn, de la naturaleza de la sociedad e igualmente de la naturaleza de
las cosas. Esta teora supone que los fenmenos naturales tienen un fin y que en su
conjunto son determinados por causas finales. Naturaleza y hombre son creacin de
Dios, manifestacin de su voluntad justa y todopoderosa. En el grado ms primitivo de
la civilizacin esta interpretacin de la naturaleza reviste de la forma del animismo. En
un estadio ms evolucionado, los diversos espritus son reemplazados por un solo Dios.
Slo la hiptesis de un derecho natural establecido por Dios permite afirmar que los
derechos subjetivos son innatos al hombre y que tiene un carcter sagrado, con la
consecuencia de que el derecho positivo slo podra protegerlos y garantizarlos. Parte
de los iusnaturalistas buscan distinguirlo del derecho divino y fundarlo en la naturaleza,
entonces decir el derecho natural de la razn humana y dar a su teora un carcter
seudorracionalista.
Desde un punto de vista cientfico se le puede objetar: no hace la distincin necesaria
entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza describen su objeto y
aquellas por las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo
(imputacin) Adems, una norma constituye un valor. El juicio de valor, no es inherente
al objeto sino que le es atribuido por una norma. Ese valor representa la relacin entre el
objeto y la norma. Ningn razonamiento lgico permite pasar de lo que es a lo que debe
ser, de la realidad natural al valor moral o jurdico. El derecho natural que las normas al
ser creadas por Dios, son normas positivas. Sin embargo, no es posible probar la
existencia del acto por el cual han sido creadas. Son slo supuestas.

b) Las contradicciones de la doctrina del derecho natural: Para los iusnaturalistas el


derecho natural existe por encima del positivo, es perfecto, justo, establecido por una
autoridad sobrehumana. Por esto el derecho positivo encuentra su justificacin en su
correspondencia con el derecho natural. An as los iusnaturalistas insisten en la
necesidad de un derecho positivo y en consecuencia un Estado encargado de
establecerlo. Entonces, si la naturaleza humana es la fuente del d natural, deben
admitir que el hombre es bueno, pero para justificar la necesidad de un orden
coactivo en el derecho positivo deben invocar la perversidad del hombre, por lo que
hay una contradiccin. En lugar de deducir el d natural de la verdadera naturaleza del
hombre lo hacen del ideal de ste (como debera ser). Para defender al derecho natural
dicen que es imposible un conflicto entre estos dos derechos. Otra forma de asimilar el
positivo al natural es definir la justicia como dar a cada uno lo debido, como esta
definicin no indica qu es lo debido a cada uno, el reenvo al derecho positivo es
inevitable, el cual debe sealar que es lo qu es debido. Los iusnaturalistas declara que
este derecho no reconoce el derecho de resistir a la autoridad, o solo lo admite de una
manera muy restringida, que queda reducido una resistencia pasiva, contra un uso ilegal
de la fuerza segn el derecho positivo, o a la resistencia individual. Un anlisis crtico
nos permite deducir que el d natural busca reforzar a la autoridad. El derecho
positivo permanece en vigor el tiempo que tarde el legislador en adaptarlo al natural.

c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural: La afirmacin


de la correspondencia entre una conducta humana a la naturaleza es un juicio de valor
subjetivo. El principal problema de nuestro tiempo es la propiedad privada y de la
justicia de los sistemas jurdicos y econmicos que sobre ella se fundan. Hay un retorno
al derecho natural debido a que slo esta doctrina permitira defender al capitalismo.
Pero, segn las Sagradas Escrituras Dios dio todas las cosas en comn a todos los
hombres. Se llega al derecho a la propiedad privada porque el hombre al pecar se
convierte en malo, por lo que las cosas han debido adaptarse a esta segunda naturaleza
despus de la cada y as se han convertido en propiedad privada del hombre. Los
iusnaturalistas tambin consagran la inviolabilidad de este derecho. La distribucin es
realizada por el d positivo conforme al natural. Sin embargo, el mismo derecho natural
ha demostrado que la propiedad privada es contraria a la naturaleza y que ella es la
fuente de todos los males sociales (tesis de Diderot, no se sabe con exactitud su autor)

2.- Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

El positivismo del siglo XIX no admite que haya por encima del derecho positivo uno
que tenga un valor absoluto, pero dicho valor est implcitamente contenido en la misma
nocin del derecho, es decir es un dualismo oculta. La distincin entre derecho objetivo
y subjetivo tiene la finalidad de limitar el dominio del derecho positivo. La distincin
entre d pblico y privado tiene manifestaciones muy variadas.

a) La nocin de derecho subjetivo: Sentido objetivo del derecho es un conjunto de


normas; el subjetivo es una voluntad. No es posible subsumirlos bajo un concepto. En
su significacin primera este dualismo expresa la idea de que el derecho subjetivo es
anterior al objetivo. Nacen primero y el objetivo despus bajo la forma de un orden
estatal los reconoce, garantiza y protege. Concepcin sostenida por la Escuela Histrica.

b) La nocin de sujeto de derecho o de persona: Ligada a la de derecho subjetivo. En


realidad son dos aspectos de la misma nocin. El sujeto de derecho es el titular de un
derecho subjetivo. Es un ser jurdico independiente del orden jurdico, entonces es una
personalidad jurdica que el derecho subjetivo encontrara de manera preexistente en el
individuo. El d objetivo, slo puede reconocer esa personalidad. La oposicin entre d
objetivo y subjetivo es contradictorio lgicamente en la medida en que se afirma que
uno y otro existen simultneamente., dado que en esta teora le objetivo impone una
obligacin en tanto que la calidad de persona jurdica es por esencia la negacin de toda
obligacin, la libertad en el sentido de la autodeterminacin o de la autonoma.

c) Funcin ideolgica de las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de derecho:


En la esfera del derecho encontramos la autodeterminacin de los individuos en el
marco del derecho denominado privado. Es una autonoma muy restringida porque
atribuirse un derecho supone la obligacin de otro y dicha relacin no nace por el orden
jurdico objetivo sino por manifestaciones de la voluntad concordantes. Se trata de
mantener una idea de que el derecho subjetivo es una categora trascendente al objetivo,
una institucin que pone lmites infranqueables. Mediante la idea de un derecho distinto
y superior al objetivo se trata de evitar que la propiedad privada sea suprimida por el
orden jurdico. Por eso la ideologa del derecho subjetivo se apoya sobre el valor moral
de la libertad individual y de la autonoma de la persona. Para Hegel el derecho
subjetivo se identifica con la propiedad y consiste en la realizacin exterior de la
libertad. El hombre es una persona gracias a la libertad de su voluntad, pero ello
requiere un dominio exterior donde esa libertad se ejerza, la propiedad.

d) La nocin de relacin jurdica: En la teora de las relaciones jurdicas los


tradicionalistas distinguen entre derechos reales y personales. La propiedad es el
derecho real por excelencia y se define como el dominio exclusivo de una persona sobre
una cosa, y se la opone a los derechos creditorios, que fundamentan relaciones jurdicas
de naturaleza nicamente personal. Se la mantiene a pesar de la objecin
constantemente renovada de que el dominio jurdico de una persona sobre una cosa
consiste exclusivamente en una relacin entre sujeto y otros sujetos. La definicin de
propiedad como relacin de una persona y una cosa disimula su importante funcin
social y econmica, que de acuerdo con las teoras socialistas consistira en una
explotacin. Los tradicionalistas no admiten que el derecho subjetivo del propietario
solo sea un aspecto secundario del deber de los otros sujetos de derecho. Insiste sobre el
carcter primario de los derechos subjetivos y llega hasta identificarlos con el derecho
mismo. Se interesan ms por los derechos subjetivos que por los deberes jurdicos.
Ahora bien, un orden coactivo tiene por funcin establecer una relacin normativa entre
la conducta de un individuo y un acto de coaccin destinado a sancionar esta conducta,
y es de esta relacin de donde resulta el deber de conducirse de tal manera para evitar la
sancin. El deber desempea un rol ms importante que el d subjetivo.

3.- Reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo

a) El deber jurdico: La teora pura pone en primer plano al deber jurdico, el cual es la
misma norma jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe
a un individuo determinado. Es la norma individualizada. Al contrario, puede suceder
que al establecer un deber y una responsabilidad jurdica una norma no cree un d
subjetivo. No es una funcin esencial del d objetivo establecer d subjetivos, pero no se
puede abstener de no determinar los deberes y las responsabilidades jurdicas.

b) El derecho subjetivo: Hay d subjetivo cuando entre las condiciones de la sancin


figura una manifestacin de voluntad, querella o accin, emanada de un individuo
lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Este derecho no puede ser opuesto al
derecho objetivo, dado que solo existe en la medida en que ha sido creado por ste. Para
la Teora Pura ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo es un aspecto
del primero y toma, ya sea la forma de un deber y una responsabilidad cuando el
derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado, ya la de un
derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo. El
individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la
creacin del derecho. Los derechos polticos (participacin en la manifestacin de la
voluntad del Estado) y los derechos subjetivos pueden ser englobados en una misma
nocin, porque ambos permiten la participacin de los sujetos de derecho en la
formacin de las normas que los rigen; normas generales en el caso de derechos
polticos, normas individuales en el caso de d subjetivos. El enfoque del derecho
subjetivo como una tcnica de creacin del d elimina la oposicin entre el d objetivo y
el subjetivo, adems resalta la primaca del deber en relacin con el d subjetivo.

4.- La nocin de persona

a) La persona Fsica: La ciencia jurdica ha intentado demostrar que no hay diferencia


de naturaleza en la persona fsica y la jurdica. La persona fsica no es el hombre como
lo considera la doctrina tradicional. El hombre solo puede transformarse en elemento
del contenido de las normas jurdicas que regulan su conducta cuando convierte algunos
de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o de derechos subjetivos. El
concepto jurdico de persona o de sujeto de d expresa solo la unidad de una
pluralidad de deberes, de responsabilidades o de derechos subjetivos. Si el hombre
es una realidad natural, la persona es una nocin elaborada por la ciencia del derecho,
un instrumento del cual se sirve para describir su objeto. El contenido de las normas
jurdicas se relaciona con los actos del hombre.

b) La persona jurdica: Designa solamente la unidad de un conjunto de normas. Para


la teora tradicional la persona fsica es un hombre sujeto de derecho y deberes en tanto
que la persona jurdica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la distincin
necesaria entre el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona fsica
y la jurdica. No las concibe en una nocin comn. Para la teora pura las dos personas
son ambas una personificacin de un orden jurdico. Al igual que la persona fsica la
persona jurdica carece de existencia real. Los deberes, responsabilidades y derechos
subjetivos de una persona jurdica son los de los individuos que las componen, pues las
normas jurdicas regulan las conductas humanas.

c) La imputacin de un acto a una persona jurdica: Lo que pertenece a una persona


jurdica es lo mismo que a ciertos individuos, slo que conferido de manera colectiva.
La persona jurdica se convierte en un punto de imputacin. Todos sus actos son en
rigor verdad, actos cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que
representa la unidad de un orden jurdico parcial o total.

d)La responsabilidad de la persona jurdica: Cuando una persona jurdica no realiza


una prestacin a la cual est obligada, y un acto ilcito de derecho privado le es
imputable, la ejecucin forzada es dirigida contra la propiedad colectiva. De aqu que la
responsabilidad de la persona jurdica se la responsabilidad colectiva de sus miembros.
Un acto ilcito le es imputable cuando es cumplido por un individuo que obra en calidad
de rgano de la comunidad que ella constituye. Es responsabilidad limitada cuando se
dirige la ejecucin forzada slo contra la propiedad colectiva. Tiene adems una
personalidad penal colectiva. Slo puede serle imputado un crimen cuando un individuo
ha obrado en calidad de rgano de la comunidad que ella constituye. An as le puede
ser imputado el crimen de un miembro que no ha obrado en calidad de rgano, ella es
responsable por el crimen de otro. Respecto al Estado, no puede imputrsele un crimen
realizado por un individuo, porque al constituir el orden jurdico nacional difcilmente
puede autorizar a un individuo a violarlo. Sin embargo, es posible que un acto ilcito
con respecto al d internacional sea imputado a un Estado y que ste sea responsable.

5.- Carcter objetivista y universalista de la Teora Pura del Derecho

Busca siempre las verdaderas relaciones jurdicas que se ocultan bajo personificaciones,
y slo encontramos relaciones establecidas por normas jurdicas entre individuos, o ms
exactamente entre conductas humanas. Las formas subjetivas del derecho solo son
funciones particulares del derecho objetivo. Estudia el derecho en su totalidad y solo se
interesa por los fenmenos particulares para establecer una relacin sistemtica entre
cada uno de ellos y para volver a encontrar en ella la funcin general del derecho.
Descarta todo anlisis tico o poltico. El que el derecho es un organismo significa
solamente que es un sistema de normas y que todos los problemas jurdicos deben ser
considerados y resueltos como los problemas de un orden normativo.

Captulo IX: La Estructura Jerrquica del Orden Jurdico.

1.- Cundo las normas forman un orden?

Una pluralidad de normas constituye una unidad cuando su validez reposa sobre una
norma nica (norma fundamental). Segn sea la naturaleza de la norma fundamental
hay dos sistemas normativos. En el primero la validez de las normas resulta de su
contenido, tiene la cualidad de poder ser referida a la norma fundamental.
Muchas normas de una moral cualquiera ya se encuentran contenidas en una
fundamental y que pueden ser deducidas mediante una operacin que consiste en inferir
lo particular de lo general. La norma fundamental tiene un carcter material y esttico.

2.- Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas.

Otra cosa sucede con las normas jurdicas. Su validez no resulta de su contenido. Una
norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, segn reglas
determinadas. El nico derecho vlido es el positivo, su positividad reside en el hecho
de que proviene necesariamente de un acto creador, es decir es el punto de partida de un
procedimiento.
Referir diversas normas de un sistema jurdico a una norma fundamental, significa
mostrar que han sido creadas conforme a ella. Para determinar los fundamentos de
validez de la Constitucin, de la cual depende la validez de leyes y actos jurdicos,
podramos remontarnos hasta llegar a una primera Constitucin. La voluntad del primer
constituyente debe ser considerada como poseedora de un carcter normativo, y de esta
hiptesis debe partir toda investigacin cientfica sobre el orden jurdico considerado.

3.- La Norma Fundamental

La Teora Pura atribuye a la norma fundamental el papel de una hiptesis bsica.


Partiendo del supuesto de que esta norma es vlida, lo es el orden jurdico que le est
subordinado. Es la norma fundamental donde encontramos la fuente de la significacin
normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurdico. Slo la hiptesis de
una norma fundamental permite conferir un sentido jurdico a los materiales empricos
que se presentan al examen del jurista y considerarlos como formando un sistema de
normas. Inversamente, el contenido de una norma fundamental depende de la naturaleza
de los materiales a los cuales debe dar una significacin jurdica. Al no haber sido
creada segn un procedimiento no es una norma puesta, sino supuesta.
Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto estn fundadas
sobre el supuesto de que la norma fundamental es una norma vlida.

4.- La Norma Fundamental de un orden jurdico Nacional

a) Su contenido: La importancia de la norma fundamental se manifiesta en los casos en


que un orden jurdico sustituye a otro no por la va legal sino por una revolucin. En el
momento en que un derecho se encuentra amenazado es cuando su naturaleza aparece
ms claramente. Supone una nueva norma fundamental. Concluimos que la norma
fundamental indica cmo se crea un orden al cual corresponde la conducta efectiva de
los individuos a quienes rige. Debe haber una discordancia entre el orden normativo los
hechos a los cuales se aplica, sino el orden normativo carecera de sentido. Tambin
carece de validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. Hay una relacin
entre validez y efectividad, la primera depende de cierta forma de la segunda.

b) Validez y eficacia de un orden jurdico. El derecho y la fuerza: Para que un orden


jurdico nacional sea vlido es necesario que sea eficaz. Se trata de una condicin sine
qua non, pero no de una condicin per quam. La ciencia del derecho verifica que la
norma fundamental slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera
Constitucin es en cierta medida eficaz. Tambin existe el principio de legalidad por el
cual las normas son vlidas si han sido creadas conforme a la Constitucin. La relacin
entre validez y eficacia, es igual a la relacin entre el d y la fuerza. Consideramos al d
como un modo de organizar la fuerza.

c) La norma fundamenta de un derecho nacional es una norma del derecho


internacional: El derecho internacional considera un poder de hecho como legtimo en
la medida en que el orden de coaccin establecido por dicho poder es realmente eficaz.
Este principio de efectividad es una de las reglas del d internacional que constituye la
norma fundamental de los diversos rdenes jurdicos nacionales. La Constitucin
establecida por el primer constituyente slo es vlida si es eficaz. Entonces, en la base
de los diversos rdenes nacional no hay norma fundamental en sentido especfico, sino
que se encuentra solamente en la base del derecho internacional. Admitindose la
primaca del d internacional, la norma fundamental se convierte en el fundamento
ltimo de un orden jurdico total que comprende todos los rdenes jurdicos nacionales.

d) Validez y eficacia de una norma jurdica particular: La validez de un orden


jurdico subsiste aun si algunas de sus normas estn desprovistas de eficacia, y stas
permanecen vlidas si han sido creadas de la manera prescrita por este orden. El
principio de efectividad slo se aplica de modo inmediato a la primera Constitucin. El
principio de efectividad puede formar parte del as normas positivas de un orden jurdico
nacional en la medida en que ste haga despender la validez de ciertas normas de su
eficacia. La falta de aplicacin de una ley es ilcita en la medida en que su aplicacin
configura el contenido de un deber jurdico. Aun en el caso de desuso, la validez y la
eficacia no deben ser confundidas.
5.- La Estructura Jerrquica de un orden jurdico Nacional:

a) La Constitucin: El mismo derecho regula su propia creacin. Una norma es vlida


en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. En un
orden jurdico hay una estructura jerrquica. As nos podemos remontar hasta la norma
fundamental del cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto. La
Constitucin surge de la norma fundamental.

b) La legislacin y el concepto de fuente del derecho: Despus de la Constitucin


encontramos las normas generales emanadas del procedimiento legislativo. Las leyes
pretenden al derecho material (C.C) y al formal (CPC). Las normas generales que
emanan de una autoridad administrativa reciben el nombre de reglamentos, los cuales
detallan o suplen una ley. En su sentido material la palabra ley designa toda norma
jurdica general, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma general creada en
la forma de una ley, o bien a una norma individual (consuetudinario) creada de la misma
manera, es equvoca. Estos dos modos de creacin son fuentes del derecho, pero esta
imagen es equvoca, porque puede tambin designar el fundamento ltimo de la validez
de un orden jurdico, a saber, su norma fundamental.

c) La jurisdiccin: Al definir de manera abstracta el hecho ilcito y la sancin que es su


consecuencia, una norma general slo adquiere verdadero sentido despus de haber sido
individualizada(caso concreto) La iurisdictio tiene un carcter constitutivo de derecho,
puesto que por ella se comprueba la existencia de un hecho ilcito y se aplica la sancin.

d) Jurisdiccin y administracin: La administracin tiene tambin la funcin de


individualizar y concretar las leyes. En gran parte de su actividad desempea el mismo
papel que la jurisdiccin. Sin embargo, no estn organizadas de la misma manera. Los
tribunales tiene una independencia de la que carecen las autoridades administrativas. La
jurisdiccin trata de alcanzar el fin del Estado de manera indirecta, no siempre es ste el
caso de la administracin. En rigor la verdadera distincin esencial debera ser hecha
entre la administracin directa y la indirecta.

e) El acto jurdico de derecho privado y la ejecucin: Utilizando las facultades que


les son delegadas por la ley, las partes crean normas concretas para regular su conducta
recproca. Corresponde luego al tribunal, llegado el caso, comprobar la violacin de
estas normas y aplicar la sancin de la ejecucin forzada.

f) Creacin y aplicacin de derecho: Solo los actos de coaccin que aplican las
normas individuales son exclusivamente de aplicacin. Inversamente, al suponer una
norma fundamental no hay aplicacin de una norma superior a ella. Pero entre estos dos
caos todos los actos jurdicos tiene a la vez por funcin crear y aplicar normas jurdicas.

g) Ubicacin del derecho internacional en la jerarqua: Si hay diversos rdenes


estatales coordinados y cuyos mbitos de validez estn jurdicamente delimitados y si se
considera que el d internacional positivo tiene por funcin precisamente coordinar y
delimitar, se puede definir al derecho internacional como un orden jurdico superior a
los rdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad jurdica universal.

h) Conflicto entre normas pertenecientes a estratos diferentes: La unidad del orden


jurdico se contradice cada vez que la creacin o el contenido de una norma inferior no
se conforma a las prescripciones de la norma que le es superior. El derecho positivo
toma en cuenta el derecho contrario a derecho y confirma su existencia adoptando
diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor expansin. Si una ley en
vigencia puede en razn de la manera en que ha sido creada o de su contenido
encontrarse en contradiccin con la Constitucin, hay una sola interpretacin: admitir
que la Constitucin reconoce la validez de las leyes constitucionales y las
inconstitucionales. Es ms estas son vlidas hasta el momento en que sean anuladas por
un tribual o por otro rgano competente de acuerdo con el procedimiento fijado por la
Constitucin. La inconstitucionalidad pasa a ser una condicin fijada por la
Constitucin para la iniciacin de un procedimiento que tiende, ya sea a la derogacin
de la ley, ya sea a condenar un rgano determinado. Esto nos permite formular el
principio general que en el domino del derecho no hay jams nulidad sino slo
anulabilidad. Hay diversos grados de anulabilidad. El orden jurdico puede autorizar a
un rgano especial a disponer la anulacin con efecto retroactivo. Se habla de una
declaracin de nulidad, pero la anulacin de la norma no es un acto declarativo. (esta
parte no la tengo clara esta entre las pginas 155 y 161)

Captulo X: La Interpretacin

1.- Razn de ser y objeto de la interpretacin:

La interpretacin es una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del
derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Toda norma debe ser
interpretada para su aplicacin.

2.- Determinacin parcial de la norma inferior por una superior.

Una norma superior puede regular el acto por el cual una inferior es creada y su
contenido. Pero, no completamente, ya que no puede regular en todos sus detalles el
acto por el cual debe ser aplicada. Toda norma determina parcialmente el acto jurdico
por el cual es aplicada. Por otra parte, los elementos que la norma deja indeterminados
pueden ataer tanto al hecho ilcito como a la sancin. Al establecer una norma general,
supone que una normal individual continuar el proceso de determinacin del derecho,
que es el sentido mismo de la estructura jerrquica.
La no determinacin de un acto jurdico puede ser tambin la consecuencia involuntaria
del texto de la norma que regula ese acto. El caso ms frecuente se presenta cuando las
palabras o frases por medio de las cuales la norma se expresa son equvocas, entonces
permite varias significaciones. La discrepancia es slo parcial cuando esta voluntad
corresponde por lo menos a una de las diversas significaciones que pueda tener la
norma. La no determinacin de un acto jurdico puede resultar de una contradiccin
total o parcial entre dos normas que pretenden ser vlidas concurrentemente.

3.- La norma es un marco abierto a varias posibilidades

Si se entiende por interpretacin la determinacin del sentido de la norma por aplicar, el


resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinacin del marco constituido
por la norma y, por consiguiente, la comprobacin de las diversas maneras posibles de
llenarlo. La interpretacin no conduce a una solucin nica necesariamente. Las
soluciones desde el punto de vista jurdico son de igual valor. Pero, si se analiza desde el
punto de vista poltico o moral el rgano encargado de aplicarlas puede ponderarlas de
manera distinta, y elegir una que se convertir en derecho positivo para el caso concreto.
Decir que su decisin se funda en derecho significa que mantiene en el interior del
marco constituir por la norma.
Segn la ciencia jurdica tradicional la aplicacin de una ley slo puede conducir a una
nica decisin correcta, impuesta por la misma ley. La funcin del intrprete es
esclarecer en el sentido del derecho con la ayuda de su razn.

4.- Los mtodos de Interpretacin.

La teora del derecho positivo no suministra ningn criterio ni mtodo que permita dar
preferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco de una norma. La
ciencia jurdica tradicional slo ha propuesto mtodos de interpretacin que conducen a
una solucin posible y no a una solucin que la nica correcta. Las reglas corrientes que
prescriben recurrir a la analoga estn desprovistas de todo valor, pues conducen a
resultados opuestos.

5.- La interpretacin es un acto de conocimiento o de voluntad?

La teora tradicional de la interpretacin parte de la idea de que basta cierto


conocimiento del derecho existente para determinar los elementos que faltan en la
norma cuando se trata de aplicarla. Esto es contradictorio ya que es inconcebible con la
hiptesis de la posibilidad de una interpretacin. La eleccin de la norma justa no es
competencia de la ciencia del derecho sino de la poltica jurdica. Un comentario
cientfico no puede decidir cual es correcta, esta decisin es un acto de voluntad que
incumbe exclusivamente al rgano que tiene la competencia de aplicar la norma creando
una nueva.
Se emplea habitualmente la expresin interpretacin autntica en el caso de una norma
que tenga expresa y exclusivamente por funcin interpretar otra norma.
Cuando se crea una norma inferior es creada sobre la base de una norma superior y
tambin por otras normas no jurdicas. Desde el punto de vista del derecho positivo no
se puede dar validez a esas normas sino solo sealar que no se trata de normas jurdicas.
Distinto es si la norma superior prescribiera la aplicacin de una norma moral o
metajurdica; pero en tal caso dicha prescripcin la transformara en una de d positivo.

6.- La Ilusoria Seguridad Jurdica

Para la teora tradicional el d sera un orden fijo que determinara de manera inequvoca
la conducta de los hombres y de otros rganos, garantizando la seguridad jurdica. La
Teora pura busca destruir esa ilusin a pesar de la utilidad en el mbito poltico.

7.- El Problema de las Lagunas

a) Las lagunas lgicas: Se atribuye un papel esencial a la interpretacin en la tarea de


llenar las lagunas del derecho. En estos casos el rgano encargado de resolverlo sera
incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el derecho vigente, y para llenar esta
laguna tendra que recurrir a la interpretacin. Sin embargo, tales lagunas no existen. El
rgano encargado de resolver un litigio debe determinar si el derecho vigente impone o
no dicha obligacin que la parte cuestiona. Siempre aplica el derecho vigente. Si da
razn al acto, aplica la norma que impone una obligacin al demandado, si rechaza la
demanda aplica la regla general todo lo que no est prohibido est jurdicamente
permitido. Si en algunos casos se habla de laguna del derecho, no es que una decisin
sea lgicamente imposible es porque la decisin lgicamente aplicable aparece al
rgano encargado de aplicar el derecho injusto que ste se inclina en admitir que el
legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera hecho habra tomado una
decisin diferente de la que resulta del derecho vigente. An as, el d debe ser aplicado
aun si es juzgado malo. No se puede utilizar la interpretacin para rellenar una laguna
legal, porque sino ya no tendra la interpretacin la funcin de facilitar la aplicacin de
una norma vigente, sino eliminarla y remplazarla por una norma juzgada mejor. En
apariencia se completa el derecho, en realidad se deroga y reemplaza por un derecho
nuevo. Es una ficcin a la cual se recurre.

b) Las lagunas tcnicas: Se presentara cuando e legislador ha omitido dictar una


norma indispensable para la aplicacin tcnica de la ley y la laguna podra ser llenada
por va de interpretacin. En realidad es una laguna lgica que resulta de la divergencia
entre el d positivo y el deseado, o aquella indeterminacin que resulta del hecho de que
la norma es solo un marco. Cuando una norma est desprovista de sentido, la
interpretacin no puede encontrrselo, puesto que slo puede extraer de una norma lo
que en ella ya est contenido.

c)Las lagunas admitidas por el legislador: Aunque no hayas lagunas en el derecho, el


legislador puede admitir por una teora errnea la existencia de verdaderas lagunas
lgicas. No tienen el sentido, sin embargo, que el legislador les atribuye. Este adopta
disposiciones para el caso de que ninguna decisin pueda ser adoptada basndose en la
ley. Un buen legislador no puede renunciar a los medios que permitan corregir los
efectos de una ley, puede haber hechos que l no ha previsto y que no estaba en
condiciones de prever. El nico recurso que tiene es autorizar al juez. Corre el riesgo de
que el juez intervenga como legislador suplente en casos en que debera aplicar la ley.
Adems cuestiona el principio de legalidad de la jurisdiccin y la validez de las normas
generales que deben aplicarse. A fin de disminuir riesgos, el juez debe ser inducido a
pensar que no tiene la facultad de determinar por s mismo en qu casos puede
sustituirse al legislador, y tal es la conclusin que la ficcin de laguna debe sugerir.

Captulo XI: Los modos de creacin del derecho

1.- Formacin del derecho y forma del Estado:

La teora de la estructura jerrquica del orden jurdico muestra al derecho en su proceso


constantemente renovado de su creacin autnoma. Se distingue de las teoras que
intentan comprender el derecho sin considerar su creacin.
El problema central de la dinmica jurdica es el de los diversos modos de creacin del
d. Es decir, si sus obligaciones nacen con su consentimiento o sin l, y an contra su
propia voluntad. Esta distincin entre autonoma y heteronimia aparece sobre todo en la
teora del derecho pblico. Sirve para la clasificacin de las diversas formas de Estado,
entendindose por forma de e el modo de creacin del d en el grado superior del orden
jurdico, es decir en la Constitucin. Este es slo un caso particular del problema
general de la formacin del derecho.

2.- Derecho Pblico y Derecho Privado.


Esta definicin es esencial en la moderna ciencia del derecho, pero an no hay una
satisfactoria. Se considera como un principio de clasificacin de las relaciones jurdicas,
donde el privado sera una relacin entre dos sujetos iguales, y el pblico una relacin
entre dos sujetos donde uno esta subordinado al otro. La privada sera una relacin
jurdica, mientras la de derecho pblico sera de relaciones de poder.
El valor superior atribuido a ciertos sujetos radica en una diferencia en el modo de
creacin del d. El orden jurdico confiere a individuos dotados de calidad de rganos
del E(magistrados)el poder de obligar a sbditos mediante una declaracin unilateral de
voluntad (produccin autocrtica). Sin embargo, los individuos ligados por un contrato,
participan en la formacin de la norma a la cual se sometern (produccin democrtica).

3.- Funcin ideolgica del dualismo de Derecho Pblico y del Derecho Privado.

La teora pura al enfocar el orden jurdico como un todo, ve un acto del Estado tanto en
un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores
de derecho que son la continuacin del proceso de formacin de la voluntad estatal, es
decir son imputables a la unidad del orden jurdico. Para la teora pura la oposicin
entre estos dos derehos se torna puramente relativa e intrasistemtica.
La ideologa que funda el dualismo del d pblico y el privado en la oposicin absoluta
entre d y fuerza conduce a la errnea idea de que en el dominio del d pblico la
validez de la norma jurdica no tendra el mismo sentido ni la misma intensidad que en
el dominio del d privado, en este se contendra el verdadero dominio del d.
Esta teora no tiene fundamento en el derecho positivo. Incurre en contradiccin al
reivindicar el derecho pblico en razn de su importancia vital para el Estado, cierta
independencia con respecto al d, a la vez que atribuye a esta independencia el carcter
de un principio jurdico, de una cualidad propia del derecho pblico.
Este dualismo difundido por la doctrina del derecho constitucional tiende a asegurar al
gobierno una libertad de accin deducida de la naturaleza de las cosas. Adems al dar un
carcter absoluto a esta distincin se entiende que el dominio de la poltica est limitado
al derecho constitucional y administrativo. Sin embargo tanto los derechos subjetivos
polticos como los pblicos permiten participar en la formacin de la voluntad del
Estado, y por ende, intervenir en el dominio de la poltica.

Captulo XII: El Derecho y el Estado

1.- El dualismo tradicional de derecho y Estado.

Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que es
una entidad jurdica. Ensean que el Estado cumple su misin al crear el derecho y
someterse a si mismo, puesto que su propio derecho le confiere derechos y obligaciones.
El Estado deja de ser una manifestacin de la fuerza para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.

2.- Identidad del Derecho y del Estado

a) El Estado es un orden jurdico: Una teora del Estado depurada solo puede
comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que
regula la conducta de los hombres. Este orden que organiza la coaccin social debe ser
idntico al orden jurdico. El Estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es
un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos
rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen.
Es preciso que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
Los rganos centrales slo se forman en el curso de un largsimo proceso de divisin del
trabajo y los rganos judiciales y ejecutivos (el hijo venga la muerte de su padre
ejerciendo la vendetta) aparecen muchos antes que los rganos legislativos. Sin
embargo, no existe diferencia cualitativa entre el E y un orden jurdico descentralizado.
El Estado representa el orden o la comunidad jurdica soberana y suprema, aunque su
validez territorial y material se encuentra limitada a un territorio y a ciertas relaciones
humanas.
Al momento en que el d internacional es considerado como orden jurdico superior a
los diversos rdenes jurdicos nacionales, el Estado ya no es soberano. Su superioridad
es relativa ya que se halla subordinado al derecho internacional. ste constituye una
comunidad jurdica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preestatales no se
encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un Estado.

b) El Estado es un punto de imputacin. Encontramos la confirmacin de que el


Estado es un orden jurdico en cuanto que toda su actividad se presenta en la forma de
actos jurdicos. Esto trae consigo un problema de imputacin, ya que por qu un acto
estatal no es imputado a su autor sino que a un sujeto detrs de su autor.
La imputacin de un acto a la persona del E lo convierte en un acto estatal y a su autor,
que es 1 hombre, en un rgano del E. La persona jurdica del E tiene el mismo carcter
que las dems personas jurdicas. Como expresin de la unidad del orden jurdico, E es
un punto de imputacin, pero la necesidad de representarse concretamente induce a
imaginar detrs del orden jurdico un E que sera otra cosa que tal orden.

c) El Estado considerado como un conjunto de rganos: Lograda la centralizacin,


sta no podra ser completa dado que en ciertos dominios la creacin y la aplicacin del
derecho permanecen siempre descentralizadas. Los individuos que realizan las tareas de
estos rganos especializados se convierten en rganos especficos del orden jurdico.
Esto supone la creacin de un fisco estatal que permita retribuir a los funcionarios del
Estado y cubrir los gastos de su actividad. La administracin directa es una actividad
que el Estado ejerce por intermedio de sus funcionarios.
La administracin est sometida tambin al aparato coercitivo del Estado. Cuando se
trata de crear el estado social deseado la obligacin est a cargo de un funcionario y en
caso de conducta contraria corresponde a otro rgano del Estado aplicar el acto de
coaccin.
Cuando se ha constituido un sistema de rganos especializados se puede oponer a la
nocin de sujeto de derecho, considerado como persona privada, la de rgano estatal en
el sentido restringido de la palabra, es decir, un rgano compuesto de funcionarios y
sometido a reglas particulares. Es este sentido el que no ve un rgano estatal en un
particular que crea en un contrato normas jurdicas obligatorias. Sin, embargo, la
funcin del particular en el marco del orden jurdico no se diferencia de la de un
funcionario que dicta un decreto.
Corresponde, entonces una nocin restringida del Estado, concebido como un conjunto
de rganos compuestos de funcionarios como una organizacin ms concentrada en el
interior de un Estado entendido en sentido amplio; que abarca a todos los sbditos. Esta
es una concepcin ingenua. Aparece el Estado entonces como un sistema funciones
jurdicas determinadas, correspondientes unas a los individuos a los cuales el orden
jurdico atribuye la calidad de funcionarios y otras a los rganos que no tienen esta
calidad como son los rganos legislativos. En este sentido restringido podemos definir
el Estado como un orden jurdico parcial extrado de manera ms o menos arbitraria
del orden estatal total que denominamos orden jurdico nacional.
d) La teora del Estado es una parte de la teora del derecho: Lo anterior se confirma
en que los problemas planteados por la teora general del Estado se relacionan con la
teora del d, pues se refieren a la validez y creacin del orden jurdico. Lo rganos del
Estado slo tienen por funcin crear y aplicar normas jurdicas.

e) Poder del Estado y efectividad del Orden Jurdico: Si el Estado es un orden


jurdico y personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es otra cosa que la
efectividad de un orden jurdico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos de
derecho son influidos en su conducta por el conocimiento que tienen de las normas a las
cuales estn sometidos. El dualismo Estado y derecho desaparece, ya que se trata solo
de un desdoblamiento producido por la ciencia jurdica.
Por eso la teora pura indica la imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho, pues
no es posible legitimarlo por si mismo. Todo E est necesariamente fundado sobre el
derecho si se entiende por esto que es un orden jurdico. Para algunos el E est slo
fundado en el D si garantiza los d individuales, lo que es un prejuicio de derecho
natural.

e) Imposibilidad de legtimar el Estado por el Derecho: La negativa de la teora pura


a legitimar el Estado por el derecho no significa que considere toda legitimacin del
Estado como imposible. Una justificacin es un juicio de valor que tiene un carcter
subjetivo y atae a la tica o a la poltica. Por lo tanto los tericos para hacer ciencia no
deben salir del mbito del conocimiento objetivo.

Captulo XIII: El Derecho Internacional

1.- La Estructura Jerrquica y la norma fundamental del derecho internacional.

Comprende especialmente normas establecidas por va consuetudinaria para regular las


relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estados. Una
de las ms importantes es la pacta sunt Servando que permite a los Estados miembros
de la comunidad internacional celebrar tratados que regulen su conducta recproca. Las
normas creadas por estas declaraciones concordantes de voluntad constituyen el derecho
internacional particular, ya que rigen solo para los Estados contratantes. El derecho
internacional convencional tiene sus fundamentos en el derecho internacional general de
origen consuetudinario. Otro grado lo constituyen las normas creadas por tribunales
internacionales u rganos anlogos cuyas funciones estn determinadas por los tratados.
La norma fundamental del derecho internacional (tambin de los rdenes jurdicos
estatales) es una que confiere la calidad de hecho creador de normas jurdicas a la
costumbre resultante de la conducta recproca de los Estados.

2.- Carcter primitivo del derecho internacional.

No hay diferencia de naturaleza entre el derecho internacional y los rdenes jurdicos


nacionales. Como stos son sistemas de normas que regulan el empleo de la coaccin.
El internacional conoce dos sanciones especficas: la guerra y las represalias. Pero se
encuentra en un estado primitivo, superado por lo rdenes jurdicos nacionales. La
descentralizacin es completa. Si un estado se considera vctima de otro y el otro
cuestiona esto, no hay autoridad independiente de las partes para resolver el litigio
mediante un procedimiento fijado por el derecho. Y por eso puede recurrir a la guerra y
a las represalias, actos coactivos admitidos por el derecho internacional general. Esto
aplica el principio de responsabilidad colectiva fundado en el resultado, y no en el de
responsabilidad individual fundada en la culpa. Los actos coactivos no afectan a los
rganos estatales que han violado el d internacional sino al conjunto de sus habitantes.

3.- Aplicacin mediata del derecho internacional a los individuos.

El derecho internacional determina las obligaciones, las responsabilidades y los


derechos subjetivos de los Estado lo que no significa que sus normas no se apliquen a
los individuos, porque toda norma jurdica tiene por fin regular conductas humanas. Las
normas de derecho internacional son incompletas, determinan slo el elemento material
de la conducta humana, dejando a un lado el elemento personal. El Estado es quien debe
designar a los sujetos que deben comportarse de la forma prescrita. An as esta
reglamentacin indirecta del derecho internacional tiene excepciones.
En la medida en que el derecho internacional penetre los dominios de los rdenes
jurdicos nacionales, tender a regular directamente la conducta de los individuos
reemplazando el principio de responsabilidad colectiva. Se irn formando rganos
centrales. La centralizacin se producir primero en la jurisdiccin.

4.- Nocin de orden jurdico Universal.

a) Toda ciencia postula la unidad de su objeto: Si la tcnica jurdica evoluciona del


modo sealado se borrar la lnea demarcatoria que separa el derecho internacional de
los rdenes jurdicos nacionales. Se llegara a un Estado Mundial.
Esta concepcin no es admitida por la teora tradicional, que ve entre el internacional y
el nacional derechos independientes. Pero esto tropieza con una imposibilidad lgica si
las normas del internacional y las del nacional deben ser consideradas simultneamente
como vlidas. Esto lleva a la necesidad lgica de concebir todo el derecho como nico.
Si la ciencia del derecho atribuye un carcter jurdico a los dos tiene la obligacin de
presentar su objeto como unidad. El criterio negativo de esta unidad es la ausencia de
contradiccin. No puede decirse X debe ser y no-X debe ser. Cuando la ciencia del
derecho se encuentra con normas contradictorias se esfuerza por mostrar que esta
contradiccin es slo aparente.

b) Relaciones posibles entre dos sistemas de normas: En presencia de dos sistemas


distintos, puede considerrselo como pertenecientes a un sistema nico cuando uno est
subordinado al otro (hay una norma fundamental relativa, una le debe su validez a la
otra) o cuando estn coordinados. En ste ltimo supone una delimitacin de sus
respectivos mbitos de validez y por consiguiente la existencia de un tercer sistema de
normas, superior a los dos primeros.
En cuanto al modo de creacin de la norma inferior puede ser establecido de manera
directa (norma superior establece el procedimiento) o indirecta (se limita a autorizar a
un rgano para que las dicte). La norma fundamental relativa de cada uno de los rdenes
inferiores es una norma del orden superior, y la norma fundamental de ste se encuentra
encima del orden total formado por el superior y los que le estn subordinados. En
conclusin el derecho internacional y lo rdenes jurdicos nacional para conformar un
sistema nica necesitan que sus relaciones sean de subordinacin o de coordinacin.

c) Monismo o Dualismo: Contra una construccin monista se argumenta la


independencia del derecho nacional respecto del internacional. Si esto fuera fundado
sera imposible la validez simultnea de ambos. Los partidarios del dualismo deberan
limitarse a estudiar un nico derecho nacional partiendo de la hiptesis de que l forma
una unidad y considerndolo como el nico sistema de normas jurdicas vlidas. La
construccin dualista es incapaz de concebir un orden jurdico fuera del que rige su
propia comunidad. No cabe hablar de derecho internacional.

d) Primaca de un orden jurdico Nacional: Los dualistas para explicar la naturaleza


jurdica de otros sistemas normativos fuera de un derecho nacional ensean que un
Estado slo est obligado por el derecho internacional si lo ha reconocido y que los
otros Estado slo existen jurdicamente si los ha reconocido como tales. La voluntad del
Estado que procede a este reconocimiento seria el fundamentos de la validez del d
internacional y de los otros rdenes jurdicos nacionales y este Estado sera la autoridad
jurdica suprema. Si esto fuera as el derecho internacional sera una parte integrante del
nacional, aceptada por ste. Lo mismo sucedera con el reconocimiento de los otros
Estados.
Al establecer una relacin de delegacin entre el orden jurdico nacional tomado como
base de construccin, la teora del reconocimiento desemboca tambin en la idea de un
sistema jurdico universal que abarca el derecho nacional y luego a las normas
reconocidas por el (de otros Estados), o a lo que se denomina habitualmente derecho
internacional. Sera necesario buscar en un derecho nacional la razn de validez del
derecho internacional y de los otros rdenes jurdicos nacionales. As la teora dualista
es conducida a la idea del reconocimiento y por eso mismo a una construccin monista.
Finalmente, los partidarios de esta teora quieren que el Estado siga siendo considerado
como soberano o autoridad jurdica suprema. Esto no puede ser considerado sino al
Estado tomado como base de la construccin, puedo que la soberana de un Estado es
incompatible con la de otro. Esto tiende al solipsismo. El subjetivismo busca
comprender el mundo partiendo del yo.
La teora monista de la primaca del derecho nacional es incompatible con la nocin de
pluralidad de los Estado Soberanos. Tampoco habra derecho internacional. Si se
aceptara esta teora habra tantos sistemas jurdicos universales como rdenes jurdicos
nacionales.

e) Primaca del Derecho Jurdico Internacional: Ninguna norma de derecho


internacional positivo hace depende la validez d este derecho de reconocimiento por los
Estados, con la consecuencia de que un Estado no estara sometido al derecho
internacional sino en el caso en que ste hubiera reconocido la validez. Esto es
inconcebible puesto que presupondra la validez que tuviese por fin establecer. Esto del
reconocimiento esta fundado en una filosofa individualista segn la cual el hombre es
libre por naturaleza y no puede ser obligado sino por su propia voluntad. La necesidad
de un derecho nacional era extrada de la naturaleza del hombre. Hoy en da an se
pretende este individualismo.
Es el orden jurdico nacional el que debe buscar su validez en el internacional, aunque
igual se puede considerar al revs. Depende del punto de referencia con el que se mire
este problema. Para la ciencia jurdica ambos sistemas de referencias son admisibles.

f) Puede haber contradicciones lgicas entre el derecho internacional y el


nacional?: Desde la concepcin dualista no se puede mantener la objecin hecha a una
concepcin monista, es decir que puedan existir contradicciones insolubles entre estos
dos derechos.
Estas contradicciones no son lgicas, sino casos especiales de oposicin que pueden
existir entre una norma superior y otra inferior.
Cuando el derecho internacional obliga a un Estado a cumplir tal o cual acto, esto
significa solo que un acto contrario como establecer una norma de sentido opuesto es la
condicin para recurrir a las sanciones especficas del derecho internacional. Una norma
del derecho nacional dictada en violacin de una norma del d internacional permanece
vlida aun desde el punto de vista del derecho internacional general, pues ste no prever
procedimientos para la anulacin de una norma tal.
La determinacin del contenido de un derecho nacional por el internacional se presenta
bajo la forma de alternativa.

g) El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho nacional:

La unidad del sistema jurdico no resulta nicamente de la ausencia de contradicciones


lgicas, sino tambin que se encuentren en una relacin de coordinacin y que sus
mbitos de validez estn jurdicamente delimitados. Esto supone que de otro orden
jurdico procede a esta coordinacin, papel del derecho internacional.
Si se adopta la concepcin de la primaca del derecho nacional la validez de los otros
rdenes jurdicos nacionales permanece fundada sobre el derecho internacional, porque
al reconocer la calidad de Estado de los otros ordenes jurdicos, aplica el derecho
internacional previamente convertido en parte integrante de su derecho nacional.
Derecho Internacional entonces delimita lo ordenes jurdicos nacionales desde el punto
de vista territorial, personal y material. El Derecho internacional delimita los mbitos de
validez de los rdenes jurdicos nacionales, aun si se supone que es vlido solamente
como parte integrante de dicho orden. Pero hay que distinguir el derecho nacional en el
sentido estricto de la palabra.

h) El Estado considerado como un rgano del Derecho Internacional: El estado


puede ser definido con un orden jurdico parcial referido directamente el derecho
internacional. Esta expresin figurada busca definir los lazos que unen a estos dos
derechos, constituyen en un sentido enteramente positivo la unidad del sistema jurdico
universal. En el caso de la teora de la primaca de un derecho nacional tenemos tres
grupos: las creadas por los rganos del E considerado como base, las del internacional
y las de los otros Estados; pero slo un derecho nacional es bastante centralizado para
responder a la definicin de Estado, ya que reconociendo otros Estados Soberanos la
soberana no podra ser un elemento de su defincin. Ahora si se acepta la primaca
atribuida al derecho internacional, tampoco habra Estado Soberano, pues estaran
subordinados al derecho internacional. La Teora pura quita al Estado el carcter
absoluto que el dogma de la soberana le confiere. Lo relativiza, como un estadio
intermedio en la serie de formas jurdicas que va de la comunidad universal del d
internacional a las diversas comunidad jurdicas.

i) La Teora Pura del derecho y desarrollo del derecho internacional: La


eliminacin del dogma de la soberana (instrumento imperialista), es uno de los
resultado ms importantes del teora pura. Demuestra que esta rocn no puede utilizarse
para dar apariencia de verdades a argumentos polticos. Sus posibles efectos en la
poltica no le quitan el carcter de teora pura. Se puede decir que al igual que las
ciencias naturales permiten el progreso de la tcnica sin que este sea su finalidady por el
simple hecho de tienden solo al conocimiento puro. En este sentido se puede afirma que
relativizar la nocin de Estado y establecer la unidad terica de todo lo jurdico, la teora
pura crea una condicin esencial para lograr la unidad poltica mundial con una
organizacin jurdica centralizada.