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Hans Kelsen
La teora pura del derecho es una teora libre de las ideologas polticas y de las ciencias
naturales, que tiene un objeto regido por leyes que le son propias.
El conflicto real es la relacin entre el derecho y poltica. La teora pura del derecho
plantea el principio de separacin de la ciencia jurdica y de la poltica, por lo que
tiene consecuencias polticas. Este principio conduce a una autolimitacin de la ciencia
del derecho, que muchos consideran una renuncia.
La teora pura del derecho ha sido acusada de casi todas las tendencias polticas y esa es
la prueba de que ha sabido conservar su carcter de teora pura.
j) Normas categricas: Como la imputacin puede ser relacionada con actos que no
son su condicin, significa que hay una extensin del sentido originario de imputacin.
No se puede ir ms all sealando que hay normas categricas que prescriben conductas
sin condicin. Sera imposible descubrir una relacin entre condicin y consecuencia.
Es evidente esto no puede ser as, dado que una accin no puede desarrollarse sino en
determinadas condiciones. Adems toda prohibicin est acompaada de algunas
excepciones. En conclusin la consecuencia debe seguir a la condicin.
3.- Objeto de la Ciencia del Derecho: La ciencia estudia al derecho desde dos aspectos
uno esttico (sistema establecido) y uno dinmico (como creado y luego aplicado).
Desde el primero el derecho aparece como un orden social, sistema de normas.
c) Norma jurdica y regla de derecho: Contra esta tesis de que las normas jurdicas
constituyen el objeto de la ciencia del derecho se ha sostenido que la ciencia del derecho
explicara la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurdicas. Esto
proviene de una confusin entre norma jurdica y la regla de derecho. Estas ltimas
son las proposiciones a travs de las cuales la ciencia jurdica describe su objeto. Sin
consideramos que las reglas de derecho son tambin normas, estaramos empleando al
palabra en sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho son formuladas
por juristas, los cuales deben conocer el derecho, describirlo con ayuda de las reglas
de derecho. La norma jurdica en cambio impone obligaciones y confiere derechos
subjetivos. No es necesario para crearla tanto conocimiento. La regla de derecho es el
equivalente a la ley causal, es un acto de conocimiento (verdadero o falso), mientras que
la norma jurdica es un acto de voluntad (justa o injusta). La regla de derecho es un
juicio hipottico, la n.j. es imperativa. Las reglas de derecho son juicios formulados
por la ciencia jurdica y que el objeto de sta est constituido por normas jurdicas.
Una norma jurdica puede ser formulada en trminos que prescriban o prohban una
conducta determinada, pero no necesariamente. Normalmente si limitan a definir los
diversos crmenes o delitos y a indicar las penas (consecuencias). Hay leyes que
prescriben una conducta sin que la conducta contraria sea la condicin de una sancin.
Esto es un elemento indiferente. Por lo tanto la ciencia del derecho no puede considerar
dicha ley como una norma jurdica porque es la simple expresin de deseos del
legislador que no tiene alcance jurdica.
La norma debe ser completa para pertenecer a la esfera del derecho. Llamamos norma
primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma
secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. La ciencia
del derecho describe estas dos normas formulando reglas de derecho primarias y
secundarias, pero la secundaria es superflua porque supone la existencia de una primaria
sin la cual no tendra ninguna significacin jurdica., y esta primara contiene todos los
elementos necesarios para la descripcin de la norma jurdica completa. Adems no
puede deducirse la regla de derecho secundaria de la primaria, en realidad hay una
identidad entre la proposicin que afirma que el individuo est jurdicamente obligado y
la que establece la sancin. Esta identidad es la consecuencia de la definicin de
derecho como orden coactivo, y de la definicin de regla de derecho.
El hecho ilcito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligacin jurdica
de abstenerse a todo acto ilcito. Si la regla de derecho es formulado siguiendo el
esquema de que en tales condiciones un individuo debe conducirse de una forma,
entonces el hecho ilcito se define como la conducta opuesta a la prescrita. Pero, si se
hace segn el esquema de en tales condiciones una sancin debe ser ejecutada, el hecho
ilcito aparece como condicin de la sancin. Es un hecho ilcito porque es la condicin
de una sancin. No es mala in se, sino slo mala prohibita.
Para la teora tradicional el hecho ilcito es un hecho contrario a derecho, pero slo
puede convertirse en objeto de la ciencia jurdica si se le considera como un elemento
del derecho. Al definir el hecho ilcito como la condicin de la sancin, la Teora pura lo
introduce en el interior mismo del sistema jurdico.
Los individuos responsables de un acto ilcito cometido por otro, lo son porque
perteneces a la misma comunidad que el autor del acto responsabilidad colectiva. La
conducta del autor del acto solo presenta un inters jurdico cuando se trata de una
responsabilidad individual. Siempre hay una relacin entre el autor y los otros
individuos a los que se dirige la sancin lo que permite que una sancin dirigida contra
personas colectivamente responsables recaiga indirectamente sobre su autor.
Para la teora pura el derecho es un orden normativo. Pero ciertos tericos ven en l un
simple medio de obtener que los hombres a los cuales estos actos se dirigen se
conduzcan de una manera determinada. El derecho sera la causa de ciertos efectos.
Estos tericos olvidan que todo acto creador de derecho se presenta con un sentido
normativo.
La idea de norma no correspondera a ninguna realidad y el uso de una forma normativa
no tendra, contrario a lo que piensa la Teora Pura, ninguna significacin especial en el
derecho positivo. Slo existiran fenmenos naturales sometidos al principio de
causalidad y los actos jurdicos seran considerados nicamente como tales, sin tener en
cuenta su sentido normativo. Este sentido normativo sera una simple ideologa. La
nica realidad posible de conocimiento cientfico seria la naturaleza.
2.- La Sociologa Jurdica.
Esta concepcin del derecho tiene sus fundamentos en una ciencia denominada
sociologa jurdica. No estudia el sentido especfico de las normas jurdicas, sino ciertos
fenmenos naturales que en el sistema del derecho son calificados como hechos
jurdicos. Establece relaciones entre hecho y otros hechos que considera como sus
causas o sus efectos. Semejante ciencia solo ve en el derecho un hecho natural que se
manifiesta en la conciencia de los individuos que crean las normas jurdicas, las aplican
o las violan.
Si el derecho no es un conjunto de normas y si se prescinde de la nocin de debe ser, no
es posible afirma que una accin est prescrita o protegida por el derecho. Es una
declaracin sobre el curso probable de los acontecimientos, solo responde a la
preocupacin metajurdica de conocer los acontecimientos y su curso probable.
La teora pura, quiere ser una ciencia especfica del derecho, estudia nicamente estas
normas tomadas en s mismas.
a) Error lgico de la doctrina del derecho natural: La doctrina del derecho natural
tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y del positivo, con la ayuda de
esto cree poder resolver el problema eterno de la justicia absoluta. Las reglas aplicables
a la conducta de los hombres podran ser as deducidas de la naturaleza del hombre, y en
particular de su razn, de la naturaleza de la sociedad e igualmente de la naturaleza de
las cosas. Esta teora supone que los fenmenos naturales tienen un fin y que en su
conjunto son determinados por causas finales. Naturaleza y hombre son creacin de
Dios, manifestacin de su voluntad justa y todopoderosa. En el grado ms primitivo de
la civilizacin esta interpretacin de la naturaleza reviste de la forma del animismo. En
un estadio ms evolucionado, los diversos espritus son reemplazados por un solo Dios.
Slo la hiptesis de un derecho natural establecido por Dios permite afirmar que los
derechos subjetivos son innatos al hombre y que tiene un carcter sagrado, con la
consecuencia de que el derecho positivo slo podra protegerlos y garantizarlos. Parte
de los iusnaturalistas buscan distinguirlo del derecho divino y fundarlo en la naturaleza,
entonces decir el derecho natural de la razn humana y dar a su teora un carcter
seudorracionalista.
Desde un punto de vista cientfico se le puede objetar: no hace la distincin necesaria
entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza describen su objeto y
aquellas por las cuales las ciencias del derecho y la moral describen el suyo
(imputacin) Adems, una norma constituye un valor. El juicio de valor, no es inherente
al objeto sino que le es atribuido por una norma. Ese valor representa la relacin entre el
objeto y la norma. Ningn razonamiento lgico permite pasar de lo que es a lo que debe
ser, de la realidad natural al valor moral o jurdico. El derecho natural que las normas al
ser creadas por Dios, son normas positivas. Sin embargo, no es posible probar la
existencia del acto por el cual han sido creadas. Son slo supuestas.
El positivismo del siglo XIX no admite que haya por encima del derecho positivo uno
que tenga un valor absoluto, pero dicho valor est implcitamente contenido en la misma
nocin del derecho, es decir es un dualismo oculta. La distincin entre derecho objetivo
y subjetivo tiene la finalidad de limitar el dominio del derecho positivo. La distincin
entre d pblico y privado tiene manifestaciones muy variadas.
a) El deber jurdico: La teora pura pone en primer plano al deber jurdico, el cual es la
misma norma jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe
a un individuo determinado. Es la norma individualizada. Al contrario, puede suceder
que al establecer un deber y una responsabilidad jurdica una norma no cree un d
subjetivo. No es una funcin esencial del d objetivo establecer d subjetivos, pero no se
puede abstener de no determinar los deberes y las responsabilidades jurdicas.
Busca siempre las verdaderas relaciones jurdicas que se ocultan bajo personificaciones,
y slo encontramos relaciones establecidas por normas jurdicas entre individuos, o ms
exactamente entre conductas humanas. Las formas subjetivas del derecho solo son
funciones particulares del derecho objetivo. Estudia el derecho en su totalidad y solo se
interesa por los fenmenos particulares para establecer una relacin sistemtica entre
cada uno de ellos y para volver a encontrar en ella la funcin general del derecho.
Descarta todo anlisis tico o poltico. El que el derecho es un organismo significa
solamente que es un sistema de normas y que todos los problemas jurdicos deben ser
considerados y resueltos como los problemas de un orden normativo.
Una pluralidad de normas constituye una unidad cuando su validez reposa sobre una
norma nica (norma fundamental). Segn sea la naturaleza de la norma fundamental
hay dos sistemas normativos. En el primero la validez de las normas resulta de su
contenido, tiene la cualidad de poder ser referida a la norma fundamental.
Muchas normas de una moral cualquiera ya se encuentran contenidas en una
fundamental y que pueden ser deducidas mediante una operacin que consiste en inferir
lo particular de lo general. La norma fundamental tiene un carcter material y esttico.
Otra cosa sucede con las normas jurdicas. Su validez no resulta de su contenido. Una
norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, segn reglas
determinadas. El nico derecho vlido es el positivo, su positividad reside en el hecho
de que proviene necesariamente de un acto creador, es decir es el punto de partida de un
procedimiento.
Referir diversas normas de un sistema jurdico a una norma fundamental, significa
mostrar que han sido creadas conforme a ella. Para determinar los fundamentos de
validez de la Constitucin, de la cual depende la validez de leyes y actos jurdicos,
podramos remontarnos hasta llegar a una primera Constitucin. La voluntad del primer
constituyente debe ser considerada como poseedora de un carcter normativo, y de esta
hiptesis debe partir toda investigacin cientfica sobre el orden jurdico considerado.
f) Creacin y aplicacin de derecho: Solo los actos de coaccin que aplican las
normas individuales son exclusivamente de aplicacin. Inversamente, al suponer una
norma fundamental no hay aplicacin de una norma superior a ella. Pero entre estos dos
caos todos los actos jurdicos tiene a la vez por funcin crear y aplicar normas jurdicas.
Captulo X: La Interpretacin
La interpretacin es una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del
derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Toda norma debe ser
interpretada para su aplicacin.
Una norma superior puede regular el acto por el cual una inferior es creada y su
contenido. Pero, no completamente, ya que no puede regular en todos sus detalles el
acto por el cual debe ser aplicada. Toda norma determina parcialmente el acto jurdico
por el cual es aplicada. Por otra parte, los elementos que la norma deja indeterminados
pueden ataer tanto al hecho ilcito como a la sancin. Al establecer una norma general,
supone que una normal individual continuar el proceso de determinacin del derecho,
que es el sentido mismo de la estructura jerrquica.
La no determinacin de un acto jurdico puede ser tambin la consecuencia involuntaria
del texto de la norma que regula ese acto. El caso ms frecuente se presenta cuando las
palabras o frases por medio de las cuales la norma se expresa son equvocas, entonces
permite varias significaciones. La discrepancia es slo parcial cuando esta voluntad
corresponde por lo menos a una de las diversas significaciones que pueda tener la
norma. La no determinacin de un acto jurdico puede resultar de una contradiccin
total o parcial entre dos normas que pretenden ser vlidas concurrentemente.
La teora del derecho positivo no suministra ningn criterio ni mtodo que permita dar
preferencia a una de las diversas posibilidades contenidas en el marco de una norma. La
ciencia jurdica tradicional slo ha propuesto mtodos de interpretacin que conducen a
una solucin posible y no a una solucin que la nica correcta. Las reglas corrientes que
prescriben recurrir a la analoga estn desprovistas de todo valor, pues conducen a
resultados opuestos.
Para la teora tradicional el d sera un orden fijo que determinara de manera inequvoca
la conducta de los hombres y de otros rganos, garantizando la seguridad jurdica. La
Teora pura busca destruir esa ilusin a pesar de la utilidad en el mbito poltico.
3.- Funcin ideolgica del dualismo de Derecho Pblico y del Derecho Privado.
La teora pura al enfocar el orden jurdico como un todo, ve un acto del Estado tanto en
un contrato como en la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores
de derecho que son la continuacin del proceso de formacin de la voluntad estatal, es
decir son imputables a la unidad del orden jurdico. Para la teora pura la oposicin
entre estos dos derehos se torna puramente relativa e intrasistemtica.
La ideologa que funda el dualismo del d pblico y el privado en la oposicin absoluta
entre d y fuerza conduce a la errnea idea de que en el dominio del d pblico la
validez de la norma jurdica no tendra el mismo sentido ni la misma intensidad que en
el dominio del d privado, en este se contendra el verdadero dominio del d.
Esta teora no tiene fundamento en el derecho positivo. Incurre en contradiccin al
reivindicar el derecho pblico en razn de su importancia vital para el Estado, cierta
independencia con respecto al d, a la vez que atribuye a esta independencia el carcter
de un principio jurdico, de una cualidad propia del derecho pblico.
Este dualismo difundido por la doctrina del derecho constitucional tiende a asegurar al
gobierno una libertad de accin deducida de la naturaleza de las cosas. Adems al dar un
carcter absoluto a esta distincin se entiende que el dominio de la poltica est limitado
al derecho constitucional y administrativo. Sin embargo tanto los derechos subjetivos
polticos como los pblicos permiten participar en la formacin de la voluntad del
Estado, y por ende, intervenir en el dominio de la poltica.
Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que es
una entidad jurdica. Ensean que el Estado cumple su misin al crear el derecho y
someterse a si mismo, puesto que su propio derecho le confiere derechos y obligaciones.
El Estado deja de ser una manifestacin de la fuerza para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.
a) El Estado es un orden jurdico: Una teora del Estado depurada solo puede
comprender la naturaleza de esta institucin social considerndola como un orden que
regula la conducta de los hombres. Este orden que organiza la coaccin social debe ser
idntico al orden jurdico. El Estado es un orden jurdico, pero no todo orden jurdico es
un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos
rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen.
Es preciso que haya alcanzado cierto grado de centralizacin.
Los rganos centrales slo se forman en el curso de un largsimo proceso de divisin del
trabajo y los rganos judiciales y ejecutivos (el hijo venga la muerte de su padre
ejerciendo la vendetta) aparecen muchos antes que los rganos legislativos. Sin
embargo, no existe diferencia cualitativa entre el E y un orden jurdico descentralizado.
El Estado representa el orden o la comunidad jurdica soberana y suprema, aunque su
validez territorial y material se encuentra limitada a un territorio y a ciertas relaciones
humanas.
Al momento en que el d internacional es considerado como orden jurdico superior a
los diversos rdenes jurdicos nacionales, el Estado ya no es soberano. Su superioridad
es relativa ya que se halla subordinado al derecho internacional. ste constituye una
comunidad jurdica supraestatal que, a ejemplo de las comunidades preestatales no se
encuentra suficientemente centralizada para ser considerada como un Estado.