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ci-1 Cor\f'Jl) dt! \iin,-,tros


Autonaad N:iuor<i
del Sen11c10 Civil

" Decen io de las Personas con Discapacidad en el Per"


"Mio del Centenario de Machu Picchu para el mundo "

INFORME LEGAL NS! !J-1 g 2011-SERVIR/GG-OAJ


A MARIANA BAU~N TALLADA
Gerente de Polticas de Gestin de Recursos Humanos

De MANUEL MESONES CASTELO


Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Asunto Consulta sobre los empleados de confianza

Ref. a) Oficio N 016-2011-MTC/33.S


b) Oficio N" 007-2011-MTC/33.S

Descriptor a) Competencia de SERVIR


b) Empleados de Confianza en la Ley Marco del Empleo Pblico

Fecha Lima,

Tengo el agrado de dirigirme a usted, en atencin a los documentos de la referencia, por los
cuales el Jefe del rgano de Control Institucional de la Autoridad Autnoma del Sistema
Elctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao - AATE consulta lo siguiente:

i) Para determinar que las cargos de confianza no superen el lmite del 5% de los
servidores pblicos existentes en la entidad debe realizarse el clculo mensualmente,
considerando como base nicamente la cantidad de servidores pblicos registrados en
la planilla de remuneraciones correspondiente al mes de clculo? a tambin se debe
incluir al personal contratado bajo la modalidad de contratacin administrativa de
servicios?
ii) En los meses o periodos en que se ocuparon cargos de confianza superando el 5% de los
servidores pblicos existentes en la entidad son nulas las designaciones que
excedieron el citado 5%?
iii) La cantidad de personas que mediante contrato administrativo de servicios se les
encarga exclusivamente un cargo de confianza, forma parte del 5% permitido como
mximo?
iv) La cantidad de personas que manteniendo un contrato administrativo de servicios se
les encarga en adicin a sus funciones un cargo de confianza, forma porte del 5%
permitido como mximo?
v) Las personas designadas y/o encargadas en cargos de confianza, deben cumplir con
iV los requisitos o perfil establecido para el cargo, tal como descripcin de puestos?
vi) Respecto al control y cumplimiento del horario de trabajo estn exonerados todas
.; aquellas personas que por designacin y/o por encargo ocupan un cargo de confianza,
sin hacer distincin si es personal incluido en la planilla de remuneraciones o personal
CAS?

1
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del Corh"J'' i 1n ,tn, -del Servicio Cr111I ~e Ase!>o.rf~ Jurdk2!_'., . -~

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerH


"Ao del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

vii) Deviene en nulos los ascensos, contrataciones y concursos pblicos de mritos,


realizados por la AA TE por no existir un Presupuesto Analtico de Personal aprobado
por el Titular?
viii) En qu oportunidades debe ser aprobado el Presupuesto Analtico de Personal de una
entidad?

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 De acuerdo con el artculo 5 de la Ley N" 24565, "Los trabajadores de la Autoridad
Autnoma del Proyecto Sistema Elctrico de Transporte Masivo de lima y Callao, se
sujetarn al Rgimen Laboral de la Actividad Privada".

1.2 El artculo 4 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico (la LMEP, en adelante},
seala que el personal del empleo pblico se clasifica en i) Funcionario Pblico, ii)
Empleado de Confianza y iii) Servidor Pblico. Asimismo, define al Empleado de
Confianza como:

"El que desempefla cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del


funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve
libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos
existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Pblico podr
establecer lfmites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la
Repblica esta disposicin se aplicar de acuerdo a su Reglamento". (nfasis
agregado)

1.3 En la resolucin recada en el Expediente N2 00002-2010-Pl(TC, el Tribunal


Constitucional (el TC, en adelante} se ha pronunciado sobre la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo N2 1057, declarndola
infundada.

En este sentido, el aspecto central de dicho pronunciamiento es haber establecido que


el rgimen de contratacin administrativa es, propiamente, "un rgimen "especial" de
contratacin laboral para el sector pblico (. .. ) compatible con el marco
constituciona/"1

11 ANLISIS

Competencia de SERVIR
2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del servicio civil estn
contextualizadas en el marco de las polftlcas que en materia de gestin del empleo e
ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se

1
Fundamento 47.

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1 e-:. Autonaad Nac,on Oflcia
cJ,, Co:''>c'J dl' :,;iin,.,tos del SeQ1c10 Civil de ~!>ora Jurdica .

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


" Ao del Centenario de Machu Picchu para el mundo "

encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopcin


de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin
de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genricos y vinculado entre s, sin hacer
alusin a asuntos concretos o especficos; por lo tanto, las conclusiones de la presente
opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.

2.2 Asimismo, debe precisarse que tampoco es parte de las competencias de SERVIR el
constituirse en una instancia previa a la labor que le corresponde a los rganos
integrantes del Sistema Nacional de Control, la que debe realizarse de acuerdo a las
normas que rigen la actuacin de los mismos.

los empleados de confianza en la Ley Marco del Empleo Pblico


2.3 A partir de la derogatoria del Decreto Legislativo N" 5602 , no se cuenta con alguna
disposicin que de manera especfica defina qu cargos son considerados de confianza al
interior de las entidades; lo que implica que corresponde a cada institucin hacer tal
definicin en atencin a sus necesidades y particularidades organizacionales, aplicando
los criterios establecidos en la normativa correspondiente, particularmente en la LMEP.

Lo sealado se encuentra corroborado con lo establecido en el artculo 4 de los


Lineamientos para la elaboracin y aprobacin del Cuadro para Asignacin de Personal -
CAP, aprobados mediante Decreto Supremo N!! 043-2004-PCM, en cuanto establece que
el CAP es el "Documento de gestin institucional que contiene los cargos definidos y
aprobados de Jo Entidad, sobre la base de su estructura orgnico vigente prevista en su
ROF".

2.4 Ahora bien, de acuerdo con la LMEP, el empleado de confianza es aquel que desempea
un cargo de confianza tcnico o poltico, distinto al del funcionario pblico; y se encuentra
en el entorno de quien lo designa y remueve libremente.

En este sentido, una vez que los cargos de confianza se encuentren definidos y aprobados
en el CAP, el acceso a dichos cargos se puede realizar sin concurso pblico de mritos,
teniendo en cuenta el porcentaje establecido en la LMEP, es decir, no mayor al 5% de los
servidores pblicos existentes en la entidad.

y
J 2
A manera de comentario mencionamos que el artculo SO' del Decreto Legislativo N' 560, Ley del Poder Ejecutivo,
/ estableca que "Todos los cargos mencionodos en el presente Ttulo son de confianza. Lo son tombln los cargos
inmedioro inferior o/ de Director Genero/. As mismo, en los Gobiernos Regionales son cargos de confionzo los
Secretarios Regionales, DIFector de Oficina Sub-Regional de Desarrollo, Jefes de Instituciones Pblicos
Descentralizadas de Nivel Reglonol, Asesores, Directores Genero/es o Ejecutivos H.
Dicha norma fue derogada por la Ley N' 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


"Ai'lo del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Cabe anotar que las personas que accedan a un puesto calificado como de confianza, ya
sea en calidad de designacin o encargatura, deberan cumplir con el perfil requerido para
dicho puesto, de acuerdo a lo que dispongan los instrumentos de gestin de la entidad.

Lmite de los puestos de confianza


2.5 Como hemos mencionado, la LMEP seala que el nmero de empleados de confianza en
ningn caso ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en la entidad, por lo
que, dicho porcentaje debe ser computado en funcin al total de servidores pblicos
previstos en el CAP vigente de la Institucin, sin considerar a los CAS.

Al respecto, debemos precisar que el rgimen de contratacin administrativa de servicios


de acuerdo a lo sealado por el Tribunal Constitucional, constituye un rgimen especial de
contratacin laboral para el sector pblico, por ende los trabajadores contratados bajo
dicho rgimen son servidores pblicos comprendidos en el Sistema Administrativo de
Gestin de Recursos Humanos.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo N" 1057 seala que el
rgimen de contratacin administrativa de servicios es de carcter tempora1 3, por lo que
el nmero de trabajadores bajo dicho rgimen podra variar de acuerdo a las necesidades
institucionales; mxime si se considera que la contratacin administrativa no es efectuada
en funcin de cargos o puestos de trabajo, sino, fundamentalmente, atendiendo a la
disponibilidad presupuesta! de las entidades.

Admitir lo contrario implicarla que1 cualquier modificacin sobre el nmero de


trabajadores CAS de la entidad, sta tenga que verificar si requiere modificar su CAP, con
el fin de respetar el lmite sealado en la LMEP, lo cual generara dificultades operativas.

Ahora bien, lo antes indicado no impide que se pueda designar a un trabajador CAS en un
puesto del CAP calificado como de confianza, pero dicha medida debe respetar el lmite
sealado en el artculo 4 de la LMEP.

Inobservancia del lmite previsto para los puestos de confianza


2.5 Asimismo, aun cuando la LMEP no establece de modo expreso los efectos derivados de la
inobservancia del mencionado porcentaje, consideramos que su incumplimiento supone
la nulidad de la designacin en el cargo de confianza que excedi el referido limite, sin
perjuicio de la responsabilidad del funcionario pblico que autoriz dicha designacin.

Sobre el particular, conviene recordat que el artculo 9" de la LMEP dispone que la
inobservancia de las normas de acceso (y la que fija el indicado lmite lo es) vulnera el
inters general e impide la existencia de una relacin vlida, siendo nulo de pleno
derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades
administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita .

/ Trabajadores de confianza y jornada mxima de trabajo

3
Al respecto, el articulo 5' del Decreto Legislativo N' 1057 precisa que "El controto administrativo de servicios se
celebra a plazo determinado y es renovable". (nfasis agregado)

4
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... :;'y-i:,
P;r~.tdt'nc 1a Autoridad Nacional Oficina ' ;,
dt:I Conseo-de Ministros del Servicio Civi l de Aseso.ra Jurdica . ......,
~ ~ ~

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"Ao del Centenario de Machu Plcchu para el mundo "

2.6 De acuerdo con la LMEP, los empleados de confianza son aquellos que forman parte del
entorno del titular de la entidad, que ingresan sin concurso pblico de mritos,
precisamente porque dicha designacin se sustenta en el poder discrecional del que goza
el titular para disponer del 5% del total del personal de la entidad.

2.7 Respecto a los trabajadores de confianza (personal de direccin y de confianza) el Tribunal


Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 03501-2006-PA/TC ha sealado
que dichos trabajadores tienen particularidades que los diferencian del resto de personal
de la entidad. As dicho Colegiado expresa que:

"11. Es de lo mismo opinin este Colegiado, que estimo que un trabajador de


confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores "comunes",
toles como:
(...)
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el articulo 5 del Decreto
Supremo N. 007-2002-TR, TUO de lo Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabaj o
en Sobretiempo, establece que el personal de direccin se encuentra excluido de la
jornada m6xlma legal. (... )". (nfasis agregado)

De lo sealado por el Tribunal podemos conclu ir que el personal de direccin, y tambin


el personal de confianza4 (que no est sujeto a un control del tiempo de trabajo) se
encuentra exento de la j ornada mxima de trabaj o.

2.8 Asimismo podemos inferir que el cargo de confianza se encuentra vinculado a un rgimen
particular distinto al que se encuentran sujetos los dems trabajadores de la entidad.

Bajo dicha premisa, si un trabajador CAS es designado por reselucin en un puesto de


confianza, implica que en tanto dure dicha designacin el referido trabajador se
encontrar sujeto a las particularidades propias del cargo de confianza (por ej emplo la
exclusin de la jornada mxima), pero sin que ello suponga una alteracin de su rgimen
laboral, que seguir siendo el del CAS.

Reglas para el ingreso a la administracin pblica


2.9 De acuerdo con los artculos 5 y 6 de la LMEP, norma de aplicacin transversal al Estado
(incluidas las entidades del rgimen laboral privado), el ingreso a la administracin pblica
se realiza mediante concurso pblico; asimismo, dispone que constit uye un requisito para
'
f
la convocatoria de dicho concurso la existencia de un puesto de trabajo presupuestado
en el Cuadro de Asignacin de Personal - CAP y en el Presupuesto Analtico de Personal -
PAP.

4
De acuerdo con el artculo 11' del Regl ament o del TUO de Ja Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo, apro bado por Decret o Supremo N' 008-2002-TR, tambin se encuent ran exentos de la jornada
mxima, el personal de conflanz;1 regulado por el segundo prrafo del artculo 43 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad laboral, salvo aquellos que se encuentren sltjeto5 a un control efectivo del
tiempo de trabajo.

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Autoridad t'-J3uon
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Oficina
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En ese sentido, es requisito imprescindible para llevar a cabo el concurso pblico la


existencia un puesto vacante (previsto en el CAP), y adems que dicho puesto se
encuentre presupuestado (a travs del PAP). De este modo, la inobservancia de dichas
disposiciones es causal de nulidad del ingreso a la administracin pblica, conforme lo
indicado en el artculo 9 de la LMEP.

Aprobacin del PAP de las entidades


2.10 SERVIR de acuerdo con lo establecido en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1023, es
el ente rector del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos (el Sistema, en
adelante}, por lo que es competente para expedir las normas reglamentarias que regulan
el Sistema, supervisar y dar seguimiento a la aplicacin de la normatividad de los procesos
tcnicos del Sistema, ms no es competente para regular en materia de herramientas de
gestin.

5
En efecto, la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N" 28411 - Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto establece que es competencia de los titulares de las
6
entidades de la administracin pblica la aprobacin de los PAPs

De lo sef'lalado precedentemente, queda corroborado que la competencia de SERVIR no


comprende la de evaluar o emitir pronunciamiento respecto de temas vinculados a
herramientas de gestin.

111 CONCLUSIONES

3.1 Los trabajadores CAS no son considerados para el cmputo del 5% que establece la LMEP
como lmite a los empleados de confianta que puede tener cada entidad.

~ HSEGUNDA. Presupuesto Anolltico de Persono/ en Jo odmlnlstrocln pblico.


l . Lo Entldod, mediante Jo Resolucin de su Titular, apruebo los propuestos de modificaciones o/ Presupuesto
Anolftico de Persono/ PAP previo informe favorable de la Oficina de Presupuesto o Ja que haga sus veces en Ja
Entidad, sobre su viabilidad presupuesta/.
l. La cobertura de plazas, baja cualquier forma o modal/dad contractual laboro/, previsto en el Presupuesto
Analftico de Personal PAP, se autoriza previa opinin favorable de la Oficina de Presupuesto o Ja que haga sus
veces y, en su casa, de la unidad ejecutora respectiva, que garantice la existencia de los fondos pblicas en el
Grupo Genrko de Gasto vinculado al concepta de personal y obligaciones socio/es, paro el perodo que dure el
contrato y Ja relacin laboral. Las acciones que contravengan Jo establecido en el presente numero/ devienen en
nulas, sin perjuicio de la responsabilidad del Titular de lo Entidad, as( como del funcionario que oprob tal accin.
3. Ploza presupuestada es el cargo contemplado en el Cuadro poro Asignacin de Personal (CAP) que cuente con el
financiamiento debidamente previsto en el Presupuesto Institucional dentro del Grupo Genrico de Gasto
vinculado al concepto de personal y obllgaciones sociales, conforme al Presupuesto Analtico de Persono/ (PAP) de
lo Entidad".

6
Asimismo, conforme lo establecido en el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Presidencia del Consejo
de Ministros, aprobado mediante Decreto Supremo N 063-2007-PCM, es funcin de la Secretara de Gestin
Pblica, entre otras, proponer normas y aprobar directivas en materia de funcionamiento y organizacin del Estado,
referidas a diversas herramientas de gestin (Reglamento de Organizacin y Funciones ROF, Cuadro para
Asignacin de Funciones CAP, entre otros).

6
P-e de;-,c1a Autoridad Nacional
del Con-,CJO de i,i~1n:stros del Servicio Civil

" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"


"Ao del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

3.2. La inobservancia del mencionado porcentaje, acarrea la nulidad de la designacin en el


cargo de confianza, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario pblico que
autoriz dicha designacin.

3.3 La designacin de un trabajador CAS en un puesto de confianza, implica que en tanto dure
dicha designacin aqul se encuentra sujeto a las particularidades propias de dicho cargo.

3.4 SERVIR no es competente para regular en materia de herramientas de gestin de las


entidades, entre ellas el PAP.

Finalmente, remito para su consideracin el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para


vuestra visacin, y de estimarlo pertinente, trmite correspondiente ante la Presidencia
Ejecutiva.

Atentamente,

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Jt:\: Je.. . ), ,., ',1 1 --sn. 1, JurC ~d
~l!T()R(';\!: Nt.t:iOAL DEL SERVICIOCIVIL

OAJ/MMC/mro
D:/Documentos Servir/mrivera/lnformes/2010/IL-Consulta sobre empleados de confianza.

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~,~ .. En::s denc1a


1 Al~~f~at.i011a!- P1esde-.c1a __
-

~ del Consejo d2 ~.i111i~tros del Servu:10 Civil - __ _ _Ejecutiva __ --

"Decenio de las Personas con Discapacidod en el Per"


"Ao del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

Urna, 1 9 JUL 2011 CARGe


OFICIO N fo tfO -2011-SERVIR/PE

Seor
GUSTAVO GAMARRA MATOS
Jefe (e) del rgano de Control Institucional
mmtrr:taa-mr'ff1'i'\rctersrsmmrer~dnran-sporre~Mersivcrde-timayealtao---,........,._.....,.._ __ _
Presente.-

Asunto Solicita opinin sobre cargos de confianza y contratacin


administrativa de servicios

Referencia a) Oficio N 016-2011-MTC/33.5


b) Oficio N 007-2011-MTC/33.5

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relacin al documento


de la referencia, por el que solicita opinin sobre cargos de confianza y contratacin
administrativa de servicios.

Al respecto, le remito el"lnforme Legal N 578-2011-SERVIR/GG-


OAJ, de la Oficina de Asesora Jurdica de esta entidad, el mismo que cuenta con la
conformidad de la Gerencia de Polticas de Gestin de Recursos Humanos.

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

Autoridad Aut~ lle! .Sialtllll Eiect:r'r


Transporta Mu- de lwna f C1ho
OFICINA DE TRAMITE OOCUMENTARIO

21 JUL 2011

- -~fl. . . ,. ..
EDMUNDO BETETA OBREROS
Presidente Ejecutivo
AUTORIOAO NACIONAL DEL
SEJMC10CML

EBO/MBT/MMC/mro
Reg. 36475,22988-2011

Pasaje Francisco de Zela 150


www b Piso 10, Jess Maria
..serv1r.go .pe Lima 11, Per

1
T: Sl-1-2063370