LA PARTICION (arts. 1317 y ss.

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Semestre Primavera, 2009

1. La particin es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la divisin y
distribucin de una o ms cosas entre dos o ms comuneros, es decir, las personas que
tienen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el derecho cuotativo sea reemplazado
por un derecho sobre bienes determinados a travs de la adjudicacin.
Como puede apreciarse, la particin no se aplica nica y exclusivamente a la masa
hereditaria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del Cdigo Civil son de aplicacin
general a cualquier estado de comunidad o de indivisin.
De esta manera, adems de la indivisin hereditaria, se aplica a la divisin de los bienes de la
sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad originada por la disolucin de una
sociedad civil (art. 2115) y, en general, a la comunidad nacida de un cuasicontrato (art.
2313).

2. La particin puede hacerse por el propio causante, los coasignatarios de comn acuerdo o
un juez rbitro llamado partidor, caso en el cual se desarrollar el juicio de particin.1

3. Si la hace el causante, tiene limitaciones de forma y de fondo. En la forma, debe hacerla por
escritura pblica cuando en la herencia hay bienes races, o por medio de un testamento.
En cuanto al fondo, en primer lugar no podr ser contraria a derecho ajeno, i.e., que no
infrinja las limitaciones que impone la ley, especialmente en cuanto a las asignaciones
forzosas2. Pero adems, presenta el problema interpretativo sobre la tasacin, porque un
trmite esencial de la particin es la tasacin, ya que es necesario saber cunto valen los
bienes para adjudicarlos. Y as, si el art. 1318 faculta al causante para hacer la particin,
habra de entenderse que lo est facultando para tasar. Sin embargo, el art. 1197 establece
que el testador slo puede sealar las especies con que se va a pagar la legtima, pero no
puede tasarlas, para evitar que pueda burle las asignaciones forzosas. Cabe preguntarse
entonces: Se puede efectuar la particin por el causante incluida la tasacin si hay
legitimarios? efectivamente se puede, pero con las siguientes limitantes: a) el causante slo
asigna bienes al pago de las legtimas, pero sin tasarlos; b) si hace la particin, podra tasar
aunque haya legitimarios, pero se pasar por esta particin en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno, es decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas, dejando as a salvo el
derecho de los legitimarios perjudicados, quienes podran deducir la accin de reforma de
testamento.

4. En la prctica, la forma ms comn de efectuar la particin es la que hacen los herederos, ya

que es ms sencilla.
1 Recurdese que de acuerdo al art. 227 No. 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la particin es
materia de arbitraje forzoso.
2 La Ley No. 19585 entendi especialmente que se entender la particin como contraria a derecho
ajeno, si no se respeta el derecho que el art. 1337 regla dcima confiere al cnyuge sobreviviente.
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Dispone el que los indivisarios pueden efectuar la particin de comn acuerdo, no obstante
existir entre ellos incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos (art. 1325):
a. Que no hayan cuestiones previas que resolver, esto es, que no haya dudas acerca de los
interesados, sus derechos y los bienes del acervo partible.
b. Que los interesados estn de comn acuerdo en la forma de efectuar la particin
c. Que la tasacin se haga por peritos, lo que puede obviarse cuando se trate de bienes
muebles y cuando, tratndose de inmuebles, esta apreciacin prudencial de los
coasignatarios slo sea el mnimo de venta para la subasta, y que haya antecedentes
que la justifiquen.
d. Que la particin, una vez terminada, sea aprobada por la justicia ordinaria, lo que
tendr lugar cuando en la particin haya interesados ausentes o personas bajo tutela o
curadura

5. Finalmente, cuando la hace el juez partidor, es necesario designarlo y seguir ante l un juicio
arbitral donde todas las partes pueden jugar, a la vez, los roles de demandante y
demandado, y que se resuelve en una sentencia final que se llama laudo, que establece los
puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes
comunes, y al que se adjunta una ordenata, en la que se hacen los clculos numricos
necesarios para esa distribucin.
No siempre es posible entra directa e inmediatamente a la particin de una comunidad. A
veces, como tratndose de la hereditaria, se necesitan ciertas diligencias previas, como la
apertura, publicacin y protocolizacin del testamento, la guarda de los muebles y papeles
de la sucesin. la posesin efectiva de la herencia, la faccin del inventario, la tasacin de los
bienes o la designacin de curador de los incapaces.
Pero cumplidas estas diligencias, podr ejercerse la accin de particin, que adems de ser
una accin personal (pues se dirige nicamente contra las personas que tienen la calidad de
comuneros), es un derecho potestativo, esto es aquellos que permiten a sus titulares,
mediante un acto unilateral, cambiar la situacin jurdica de otros sujetos, sin que estos
ltimos nada puedan hacer sino resignarse a sufrir el cambio (igual ocurre con la resolucin
del art. 1489); y como una repentina solicitud de particin puede resultar perjudicial para el
inters de los comuneros, es posible deferirla, pero no renunciarla, pues tiene un
fundamento de orden pblico, cual es de promover la libre circulacin de los bienes y
promover el espritu de conservacin y mejora que da vida al comercio y la industria; en
otras palabras, el derecho de pedir la particin no slo mira al inters individual de su titular,
sino tambin al de la sociedad toda y, por ende, es irrenunciable y por las mismas razones es
imprescriptible.

6. Todo comunero tiene derecho a solicitar la particin de los bienes comuneros, puesto que la
subsistencia de estas comunidades supone reconocer efectos a una situacin nacida sin que
haya concurrido la voluntad de los comuneros, y es lgico que en estas hiptesis se piense
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que ellos desean salir de la situacin no buscada. Pero nada se opone a que los
coasignatarios, si estiman beneficiosa la comunidad, la mantengan no pidiendo su particin
o estipulando expresamente proindivisin.
As, cuando no la ha hecho el causante, la particin siempre puede pedirse (art. 1317), pese
a que los artculos 1319, 1320 y 1321 establecen algunas situaciones especiales: el primero
se refiere al caso que un coasignatario lo fuere bajo condicin suspensiva, quien no tendr
derecho a pedir la particin pendiente conditione, pero los dems deben asegurar
competentemente lo que le corresponda; el segundo, al caso que si un coasignatario
transfiere su cuota a un tercero, slo ste tendr derecho para pedir la particin o intervenir
en ella, y el tercer caso consiste en que si fallece un coasignatario, cualquiera de sus
herederos puede pedir la particin, pero los herederos del coasignatario difunto deben
actuar conjuntamente o a travs de procurador comn.
Slo excepcionalmente, no podr pedirse la particin cuando existe pacto de indivisin
celebrado de comn acuerdo por los comuneros (art. 1317.1-2), pacto que tendr una
duracin mxima de 5 aos, renovable por acuerdo unnime 3, ni tampoco puede pedirse
cuando se trate de cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria

6. bis Los tutores y curadores y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la
ley (padre o madre, adoptante, etc.), no pueden por s solos proceder a la particin de las
herencias y bienes races en que tengan parte sus pupilos: requieren autorizacin judicial
previa (art. 1322.1), omisin que acarrea la nulidad relativa de la particin, pues dicha
formalidad se halla establecida en atencin a los incapaces para proteger sus intereses
patrimoniales. Pero ntese que la autorizacin legal slo es necesaria cuando el
representante legal provoca la particin, y no cuando la iniciativa es de los otros comuneros.
A stos no se les puede trabar el ejercicio de su derecho potestativo de dividir y repartirse
los bienes comunes.

Tampoco es necesaria autorizacin judicial cuando la particin se hace de comn acuerdo y

entre los copartcipes hay uno o ms incapaces, razn por la cual el marido no necesita
autorizacin judicial para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer,
bastndole slo el consentimiento de ella si sta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o de la justicia en subsidio (art. 1322.2).

7. El juicio de particin se tramita por un rbitro, asistido por un ministro de fe, que se
denomina actuario.
Por regla general el partidor tramita y falla como rbitro de derecho. Sin embargo, las partes
mayores de edad y libres administradoras de sus bienes puedan dar al partidor el carcter
de rbitro arbitrador o amigable componedor.

3 El art. 1317 refiere a una estipulacin de los comuneros, lo que sugiere que la ley excluye la
posibilidad de que el testador imponga la indivisin a los herederos.
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8. El partidor puede ser nombrado por las partes o coasignatarios de comn acuerdo, por la
justicia ordinaria y, tambin, si se trata de una herencia, por el causante o testador (arts.
1324 y 1325, y art. 646 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
A juicio de algunos, los herederos pueden prescindir del partidor nombrado por el causante
y designar otro o realizar la divisin y reparto de los bienes de comn acuerdo, puesto que
como continuadores de la persona del difunto les resulta lcito a los coasignatarios hacer
todo lo que el causante en vida poda hacer, y obvio es que poda revocar dicho
nombramiento; adems, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, el compromiso termina
por la revocacin de las partes, y el precepto no distingue si el compromisario fue designado
o no por los que revocan su nombramiento. Finalmente, el derecho de los coasignatarios
para hacer la particin por s mismos de comn acuerdo no est condicionado a la
inexistencia de partidor nombrado por el causante.
Sin embargo, puede contrargumentarse esta afirmacin en el sentido que los coasignatarios
no pueden desembarazarse del nombramiento por el causante (salvo que haya causalesde
implicancia o recusacin), porque: el partidor adquiere un derecho; adems, la norma del
Cdigo Orgnico de Tribunales que permite la revocacin del nombramiento de
compromisario, sin atender al origen del mismo, es de carcter general, por lo que el
precepto especial, del Cdigo Civil, no acepta la revocabilidad; por otro lado el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto no se encuentra sujeto a la condicin
de que lo confirmen directa o indirectamente los coasignatarios. Y si los coasignatarios estn
obligados a pasar por la particin hecha por el difunto en cuanto no fuere contraria a
derecho ajeno, con mayor razn deben respetar la designacin del partidor.

9. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR POR LOS COASIGNATARIOS . Si alguno de los coasignatarios no tiene la

libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor debe ser aprobado por el juez,
salvo si se trata de una mujer casada cuyos bienes administra el marido, pues en tal caso
basta el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio (art. 1326).
De omitirse la aprobacin judicial, el compromiso es nulo, pero como es un caso de nulidad
relativa, es susceptible de sanearse por la ratificacin de las partes y la aprobacin judicial
(pero la ratificacin debe hacerse antes de que la nulidad sea alegada).

10. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR POR LA JUSTICIA ORDINARIA. Si el causante no ha designado partidor

y los coasignatarios no acuerdan en la designacin de la persona que ha de desempear el
cargo, corresponde a la justicia ordinaria nombrar un partidor que rena los requisitos
legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 1325, inciso final).
Este partidor debe ser, pues, abogado habilitado para ejercer la profesin, tener la libre
disposicin de los bienes y no estar comprendido en ninguna de las causales de implicancia
o recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces, ni tampoco
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puede ser legalmente inhbil (jueces, notarios y auxiliares de la administracin de justicia).

No puede ser albacea o coasingnatario, (art. 1324.1).

11. La responsabilidad del partidor, en el desempeo de sus funciones, se extiende hasta la

culpa leve (art. 1329), la que debe aplicar tanto hacia los coasignatarios como hacia los
acreedores hereditarios y para el fisco, por el pago del impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones.

12. COMPETENCIA DEL PARTIDOR. Son de exclusiva competencia del partidor todas las cuestiones
que la ley especialmente le encomienda y las que, debiendo servir de base para la
reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria
(art. 651.1 del Cdigo de Procedimiento Civil), lo que se traduce en: liquidar la herencia para
determinar lo que a cada asignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos, en
proporcin a sus derechos.
As, hay materias que nunca sern de su competencia, a saber, las que de modo expreso son
de conocimiento de la justicia ordinaria, entendindose por tales la determinacin de los
interesados en la particin, la determinacin de los derechos que a stos corresponden en la
sucesin, la determinacin de los bienes comunes (arts. 1330 y 1331) 4.
Y en un punto intermedio, hay ciertas cuestiones de que puede conocer el partidor o la
justicia ordinaria, segn las circunstancias, a saber, las cuestiones relativas a la formacin e
impugnacin de inventarios, sin perjuicio de la intervencin de la justicia ordinaria en la
formacin de ellos (art. 651 del Cdigo de Procedimiento Civil), las cuestiones relativas a las
tasaciones de los bienes de la particin (art. 1335) y las cuestiones relacionadas con la
administracin de los bienes comunes una vez organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor (art. 653 del Cdigo de Procedimiento Civil ).

13. TRAMITACIN DEL JUICIO DE PARTICIN. Como el partidor es un rbitro, el Cdigo de

Procedimiento Civil Civil extiende a los partidores las reglas establecidas en el ttulo del juicio
arbitral. Ello se traduce en que hay una serie de actuaciones procesales que se aplican en
este caso:
a. Aceptacin del cargo y juramento
b. La primera resolucin que dicta tiene por objeto declarar constituido el compromiso,
designar actuario y citar a las partes a un primer comparendo.

En lo dems, este juicio carece de una ritualidad ordenada y preestablecida por la ley, y se
desenvuelve generalmente a travs de audiencias (que se escrituran mediante actas), hay

4 Si ha sido cuestionado el dominio de una cosa, sta debe excluirse de la particin, esperando las
resultas del pronunciamiento de la justicia ordinaria; pero cuando la pretensin de exclusividad recae
sobre una parte considerable de la masa partible, la particin puede suspenderse hasta que la
cuestin se decida.
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lugar para solicitudes escritas, cuando la naturaleza e importancia de las cuestiones

debatidas as lo exijan.

14. LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN DE LOS BIENES COMUNES .

Para liquidar la cuota de cada coasignatario,
el partidor debe depurar el separar los bienes del acervo partible y establecer el pasivo de la
sucesin. Por ltimo, si procede, formar los acervos imaginarios de los artculos 1185, 1186
y 1187 del Cdigo Civil.
Hecho esto, distribuir los bienes entre los coasignatarios, hasta enterar el haber o cuota
lquida que a cada uno corresponde. Para tales efectos, el legislador seala una serie de
reglas, pero stas se aplican si los coasignatarios legtima y unnimemente no han acordado
otra cosa (art. 1334).
Si los bienes admiten cmoda divisin, es decir que pueden dividirse sin perder su valor por
la divisin, sean materialmente divididas de modo que de cada una toque una parte cada
coasignatario. Si no es posible que de cada cosa reciba igual parte cada comunero, han de
formarse hijuelas o lotes anlogos, que los interesados pueden objetar y el partidor ha de
resolver oyndolos a todos. Formados en definitiva los lotes se distribuyen como lo
acuerden las partes y, en caso de discordia, por sorteo (art. 1337, reglas 7, 8 y 9).
Si los bienes no admiten cmoda divisin, tiene derecho a la especie el coasignatario que
ms ofrezca por ella. Pero puede que esto no acontezca porque cualquiera de los comuneros
puede pedir la admisin de licitadores extraos, es decir, oferentes que no son
coasignatarios, para evitar que el coasaignatario de ms recursos, y el valor de la cosa que se
adjudica o vende se divide entre todos los coasignatarios a prorrata.

15. DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS. Aunque normalmente las deudas hereditarias se pagan antes de
distribuirse los bienes, porque son una baja general de la herencia, diremos que por
principio, las deudas se dividen de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354), pero por la particin o por convenio de los herederos pueden
distribuirse las deudas de diferente modo que el sealado por la ley o por el testador (art.
1359), y as, un heredero que se adjudic bienes por ms cantidad que lo que le cabe en su
cuota puede convenir con el resto para saldar el exceso en su contra pagando una deuda
hereditaria hasta dicho monto (art. 1340).
Sin embargo, los acreedores hereditarios y testamentarios, como no son partes en estos
acuerdos celebrados entre s por los coasignatarios, no estn obligados a respetar tales
acuerdos y pueden, por tanto, intentar sus acciones contra todos los herederos a prorrata de
sus cuotas o bien sujetarse a lo estipulado por las partes (art. 1340.2).

16. DERECHO DE LOS COMUNEROS PARA QUE EL VALOR DE LAS ADJUDICACIONES SE IMPUTE A SU HABER . Los
herederos a quienes durante el curso de la particin se les adjudican bienes, tienen derecho
a que el valor de ellos se impute a su haber, por lo que no estn obligados a hacer
desembolso alguno por la adjudicacin, con tal que el valor de sta, si unnimemente no se
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acuerda otra cosa, no exceda del 80% del haber probable del adjudicatario, pues el exceso
debe pagarlo al contado.
En el reparto de los bienes puede suceder que un heredero reciba una cosa de mayor valor
que el de su cuota, y otro una de menor valor. En este caso, el coasignatario alcanzado o
excedido debe pagar este alcance o exceso. Y para garantizar este pago, la ley contempla
alguna medidas de seguridad como la hipoteca legal, que tiene lugar en las adjudicaciones
de propiedades races que se hacen a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final

Para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague al contado el valor que exceda del 80% de lo que les corresponda percibir.
Al inscribir el Conservador el ttulo de adjudicacin, est obligado a inscribir a la vez la
hipoteca por el valor de los alcances. Puede reemplazarse esta hipoteca por otra caucin
suficiente calificada por el partidor (art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En la prctica, como ordinariamente no se calcula el haber probable del heredero, cada vez
que se hacen adjudicaciones de bienes races y hay dudas sobre si existe o no exceso, se
declara legalmente hipotecada la propiedad para responder por los posibles alcances que
resultan en contra del adjudicatario al trmino de la particin.

17. LAUDO Y ORDENATA. Concluida la tramitacin del juicio particional, el partidor debe citar a las
partes a or sentencia. Ejecutoriada esta resolucin, puede el rbitro dictar su sentencia que
adems de ser definitiva es final. Se llama laudo y ordenata.
El laudo se define como la decisin o resolucin definitiva de los rbitros o amigables
componedores sobre las cuestiones que abarca el compromiso y ordinariamente, en el caso
de la particin, se limita a reproducir y confirmar los acuerdos tomados por los comuneros
durante el proceso, pero a veces, tambin contiene la decisin sobre algunas cuestiones
parciales surgidas durante el juicio y que deben servir de base a la particin.

La ordenata envuelve una liquidacin en que, conforme al laudo, se hacen los clculos
numricos necesarios para la distribucin de los bienes comunes.

La sentencia del juicio particional debe ser aprobada por la justicia ordinaria en dos casos
(art. 1342): cuando tienen inters personas ausentes que no han nombrado apoderados, y
cuando tienen inters personas bajo tutela o curadura (lo que excluye a los hijos menores
sujetos a patria potestad, pues ellos no estn sujetos a guarda).

18. ACCIONES Y RECURSOS CONTRA LAS PARTICIONES . Contra el laudo y la resolucin de la justicia
ordinaria que lo apruebe o modifique las partes puede deducir los recursos ordinarios (art.
664 del Cdigo de Procedimiento Civil) y, adems, el de reclamacin por los honoraros que
en el laudo se hubiere fijado al partidor.
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Como en la particin tiene gran importancia la voluntad de las partes, sta presenta tanto
caracteres de juicio como de contrato. Es por esto que el art. 1348 contempla la nulidad y la
rescisin del acto particional. Las causales de nulidad, absoluta y relativa, son las mismas
que para cualquier negocio jurdico, mxime cuando la particin se ha hecho de comn
acuerdo por los interesados.

Si la particin se verifica ante un tribunal arbitral (partidor), nos encontramos en presencia

de un juicio, y por lo tanto deben considerarse los aspectos procesales. En este caso, la regla
general ser la que rige la nulidad procesal, esto es, debe reclamarse de los vicios de
procedimiento en los plazos y mediante los recursos legales mientras el juicio est abierto.

Tambin se contempla expresamente la lesin como vicio de la particin (art. 1348).

19. NATURALEZA Y EFECTO DE LA PARTICIN.

La adjudicacin es un acto de naturaleza meramente
declarativa; supone la existencia de una propiedad exclusiva anterior en manos del
copartcipe.

Nuestro Cdigo Civil confiere un carcter declarativo a la adjudicacin, esto es, por una
ficcin legal, se supone que el adjudicatario ha adquirido el dominio no en el momento
en que se le hizo la adjudicacin, sino desde el momento mismo en que se adquiri la
cosa en estado de comunidad (art. 1344). La adjudicacin tiene entonces efecto
retroactivo, entendindose que el dominio exclusivo se tiene desde el momento en que
falleci el causante. Recordemos que la materia fue analizada tambin en el mbito de
la copropiedad y a propsito de la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
Como contrapartida de reconocer con efecto retroactivo el derecho exclusivo sobre la
cosa adjudicada, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno
sobre los restantes bienes de la sucesin, adjudicados a otros partcipes.
Y por lo mismo, la adjudicacin de un bien comn a un partcipe jams implica una
enajenacin: siempre es un acto declarativo de un dominio preexistente. Solo hay
enajenacin cuando estos se atribuyen a terceros extraos a la particin.

20. CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN. Tales son:

1. Si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a
otro, puede procederse como en el caso de la venta de cosa ajena (art. 1344 inc. 2). Si uno
de los comuneros vende un inmueble de la sucesin y despus la cosa se adjudica a otro,
ste conserva sus derechos mientras no se extingan por el lapso del tiempo (art. 1815 del
CC) y tiene derecho para reivindicarla del comprador.
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2. El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero

verificada la divisin, la hipoteca afecta solamente los bienes que en razn de dicha cuota se
le adjudiquen si son hipotecables. Si no lo son, caduca la hipoteca. Puede, con todo, subsistir
la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, si estos consienten en ello y as
consta por escritura pblica, de que se toma razn al margen de la inscripcin hipotecaria
(art. 2417 CC)

3. La adjudicacin no importa enajenacin y, por ende, no hay objeto ilcito si aquella recae
sobre bienes embargados.

4. Si durante la indivisin alguno de los comuneros ha hecho enajenaciones o gravmenes

sobre las cosas comunes, subsistirn sobre la parte adjudicada a dicho copartcipe, si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Si los bienes enajenados o gravados se
adjudican a otros comuneros, caduca la enajenacin o gravamen (art. 718 CC)

5. Si una cosa comn es embargada por la deuda personal de un comunero, el embargo

subsistir si esa cosa le es adjudicada a dicho comunero, de lo contrario, caducar. Pero si el
embargo de una cosa comn proviene de una deuda del causante o de una contrada por
todos los copartcipes, subsistir el embargo, sin perjuicio de que se inscriba la respectiva
adjudicacin.

6. La inscripcin conservatoria de las adjudicaciones de bienes races no desempea el papel

de tradicin. Su exigencia slo obedece al propsito de conservar, sin solucin de
continuidad, la historia de la propiedad territorial y tener una visin instantnea de sus
mutaciones y cargas.