A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de mayo de

2010, habindose establecido, de confor-midad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el

siguiente orden de votacin: doctores Negri, Kogan, Soria,

Pettigiani, se renen los seores jueces de la Suprema

Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar

sentencia definitiva en la causa C. 104.588, "R., V. y T.,

L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo.

Reclamo de actos particulares".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo

Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del

Plata, rechaz el planteo de nulidad formulado contra la

sentencia de primera instancia y, en lo sustancial,

confirm la misma.

Se interpuso, por la Fiscala de Estado,

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos, y

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,

la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente

C U E S T I N

Corresponde anular de oficio lo actuado a

partir de fs. 138?

 V O T A C I N

A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Negri dijo:

I.1. Los actores promovieron una medida

autosatisfactiva contra la Provincia de Buenos Aires y

Provincia Salud/Hospital Francs, tendiente a obtener -por

parte de los demandados- la asuncin de gastos, costos y

honorarios profesionales necesarios para llevar adelante el

tratamiento denominado I.C.S.I., tcnica de fecundacin

asistida (v. fs. 127).

En su escrito de demanda expresaron que

desde el ao 1996 conforman una pareja estable y que por

las patologas que padecen les indicaron que, para lograr

un embarazo deban recurrir en forma urgente a dicho

tratamiento (v. fs. 128 vta.).

As, requieren la tutela y proteccin del

Estado, sustentando el pedido en la disposicin de la

Organizacin Mundial de la Salud que declar a la

infertilidad como una enfermedad (v. fs. 128).

Pusieron de relieve el alto costo del

tratamiento y que las empresas de medicina prepaga han

excluido esta tcnica de sus prestaciones.

Sealaron que iniciaron una accin de amparo

contra Provincia Salud, la que fue rechazada, tras

considerar que no haba en el caso un actuar ilegal o

arbitrariamente manifiesto, requisito formal para que

prosperar dicha accin (v. fs. 131 vta./132).

2. El juez de primera instancia requiri a

la Provincia de Buenos Aires y a Provincia Salud/Hospital

Francs explicara los motivos por los cuales rechazaron la

cobertura requerida (v. fs. 138 y 148).

Con posterioridad, los actores denunciaron

que la empresa Provincia Salud/Hospital Francs haba

solicitado su concurso preventivo y en virtud de ello

desistieron de la misma como legitimada pasiva (v. fs. 177

vta./178).

3. La Fiscala de Estado contest la

intimacin cursada, destac que mediante el decreto 2327 se

reglament la ley 13.066 que cre el programa provincial de

salud reproductiva y procreacin responsable y expres que

no surgen de la letra ni del espritu de esas normas "...

elementos que habiliten interpretar razonablemente que el

Estado pudiese cubrir los gastos de ese tipo de mtodos

artificiales de reproduccin..." (v. fs. 169).

4. El rgano jurisdiccional, dict sentencia

acogiendo la medida autosatisfactiva impetrada. Para su

cumplimiento, orden librar oficio al Poder Ejecutivo de la

Provincia de Buenos Aires a fin de que el mismo, por

intermedio del Ministerio de Salud provincial, procediera

a: I) Ingresar a los actores en calidad de beneficiarios de

I.O.M.A., sin perodo de carencia en todo lo atinente a la

promocin, desarrollo y cumplimiento de salud reproductiva,

procreacin responsable y sistemas de concepcin y II)

Arbitrar los medios necesarios a efectos de proveer a los

"amparistas" el 100% de la atencin a la salud reproductiva

y de asistencia para llevar a cabo un sistema de

fertilizacin asistida. Todo ello bajo apercibimiento de

elevar los antecedentes a la Justicia Penal y de aplicar

astreintes (v. fs. 200/206).

5. Esa decisin fue apelada por la Fiscala

de Estado (v. fs. 209/214).

La Cmara -en lo sustancial- confirm el

pronunciamiento recurrido y, teniendo en cuenta la

presentacin actoral de fs. 360 que acreditaba que el seor

T., L. resultaba ser afiliado al I.O.M.A. y que la seora

R., V se encontraba en trmite de afiliarse a dicha

institucin, solo la modific ordenando que la prestadora

arbitrara los medios para facilitar el tratamiento I.C.S.I.

Para as decidir, rechaz el planteo de

nulidad de la sentencia de primera instancia tras

establecer que los errores in iudicando sealados deban

ser reparados mediante el recurso de apelacin.

Destac, luego de resear las

particularidades de las medidas autosatisfactivas, que el

factor tiempo jugaba un papel preponderante en

consideracin a la edad de los actores, toda vez que de no

someterse al tratamiento sealado stos podran ver

frustrado su proyecto familiar, constitucionalmente

protegido.

Expres que existan agravantes en la

tcnica I.C.S.I., indicada en este caso, porque no brindaba

resultados inmediatos, debiendo repetirse varias veces a lo

que se agregaba el carcter evolutivo de la enfermedad de

la seora R., V. la que generaba esterilidad, como tambin

en que naturalmente y a partir de los 35 aos disminua la

capacidad reproductiva de la mujer.

Sostuvo que sin perjuicio de la ausencia de

regulacin procesal de la medida autosatisfactiva, sta

deba ser acogida porque de otra forma se desoa el mandato

constitucional que otorgaba a los particulares el derecho

de obtener una respuesta expedita por parte del rgano

jurisdiccional. Agreg, adems, que la va elegida por los

accionantes haba quedado consentida por la presentacin

del recurrente a fs. 167/169 vta.

Consider que la presentacin de la Fiscala

a fs. 167/169 haba cumplido con los principios de

bilateralidad y de defensa en juicio, permitindole adems

plantear la apelacin. Por otro lado, desestim la

denunciada violacin al principio de congruencia (v. fs.

374 vta./375).

II. Contra dicho pronunciamiento la Fiscala

de Estado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley en el que denuncia la violacin y/o la errnea

aplicacin de los arts. 9 (sic), 11, 15, 27 y 36 inc. 8 de

la Constitucin provincial; 16, 17 y 18 de la Constitucin

nacional; 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 34 inc. 4,

163 inc. 6, 374 y 384 del Cdigo Procesal Civil y

Comercial. Alega absurdo y violacin de la doctrina legal.

Plantea cuestin federal.

Sostiene que se ha vulnerado el principio de

defensa en juicio, pues no puede la Cmara considerar que

se lo garantiz cuando slo se requiri a la recurrente un

informe (v. fs 167/169), privndola as de ejercer sus

derechos, como por ejemplo aportar prueba.

Afirma que se viol el principio de

congruencia al condenar a I.O.M.A. toda vez que sta no fue

demandada por los actores y el hecho de la afiliacin

posterior de ellos a esa prestadora mdica en modo alguno

supli su falta de citacin al proceso, ms an cuando se

trata de una persona de derecho pblico distinta a la

Provincia.

Alega que se ha aplicado errneamente la ley

13.066 y violado el art. 36 inc. 8 de la Constitucin

provincial, ya que la promocin y desarrollo de la salud

reproductiva y de procreacin se encuentra dentro de la

estrategia de atencin primaria de la salud y de baja

complejidad. Encuentra dogmtico el pronunciamiento de la

Cmara que reconoce que en la cobertura de I.O.M.A. no est

incorporado el tratamiento pero tiene su fundamento en el

reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad

humana.

Indica que se ha invadido la esfera del

poder administrativo al ordenar la cobertura no prevista en

la legislacin, conculcando el principio de igualdad de los

otros afiliados o personas a afiliarse quienes deben

cumplir con condiciones reglamentarias vigentes en la obra

social.

Expresa que el recurso de apelacin no bast

para asegurar su derecho de defensa en juicio y que la

debida intervencin en el proceso, en la instancia de

origen, le hubiera permitido ofrecer pruebas que pudieran

formar la conviccin sincera del rgano judicial, de

acuerdo a las reglas de la sana crtica (v. fs. 391).

III. En virtud de las particulares

circunstancias del caso -detalladas precedentemente-

anticipo que, segn mi criterio, corresponde proceder a la

anulacin de todo lo actuado en autos a partir de fs. 138.

1. Los actores inician estas actuaciones con

el objeto de acceder al tratamiento de fertilizacin de

alta complejidad, denominado I.C.S.I., mtodo que, ante las

patologas que padecen resulta adecuado -segn sealan-

para poder procrear.

En su peticin los actores solicitaron al

juez de primera instancia que ordenara a la Provincia de

Buenos Aires la cobertura de dicho tratamiento.

 El magistrado luego de ordenar informes a la

Provincia de Buenos Aires, a la Comisin de Biotica y al

mdico que emiti el certificado con la indicacin de

tratamiento, resolvi hacer lugar a la medida autosa-

tisfactiva.

Esa resolucin apelada por la Provincia y

confirmada por la Cmara motiv la interposicin del

recurso extraordinario en estudio.

2. Advierto que, en relacin al agravio

planteado en torno al derecho de defensa en juicio asiste

razn al recurrente.

El tema de debate -el de la tutela

anticipada en una de sus versiones ms controvertidas cual

es la de las medidas autosatisfactivas- ciertamente

enfrenta al juez con una tarea delicada. ste debe decidir

si concede rpidamente lo pretendido aunque, como sucede en

la especie, esa decisin no se vincule con un proceso

principal ulterior en el que, previa bilateralizacin, se

resuelva en definitiva y en grado de certeza acerca del

derecho del reclamante.

En esa decisin necesariamente han de

sopesarse no slo los derechos de quien peticiona la pronta

satisfaccin de su inters sino tambin los de aqul contra

quien habr de ser ejecutada de modo anticipado la tutela.

En ese marco, la respuesta a la demanda de

resolucin del conflicto en tiempo til -hoy con expreso

fundamento en los arts. 8.1. de la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22, Const. nac.) y 15

de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires- no

puede pasar por alto otras garantas constitucionales

directamente vinculadas a la eficacia del proceso en el que

se satisfaga ese requerimiento.

Y es as que, salvo casos excepcionales, no

resulta razonable diluir la garanta del debido proceso en

aras de la aceleracin del trmite, ms aun cuando no

existe luego un proceso del cual dependa esa medida de

efectos inmediatos.

En consideracin a las particulares

circunstancias de este caso, considero que para preservar

esa garanta frente a la validez de la medida

autosatisfactiva debi existir una previa sustanciacin que

pusiera a resguardo el derecho de defensa de aqul contra

quien se ha dictado.

Pues, en ese sentido estimo que la

posibilidad de recurrir la medida, dictada inaudita parte

no abasteci, en la especie, la garanta que se denuncia

violada.

En efecto, la demandada no pudo en el

acotado margen que le reconoce la instancia recursiva

desplegar y agotar los argumentos en favor de su posicin.

 Obsrvese que el pronunciamiento impugnado

establece la prestacin de un tratamiento de alta

complejidad en donde se encuentran involucrados aspectos

jurdicos y bioticos que no pudieron ser discutidos en

este marco.

Adems de los factores econmicos que

afectan directamente a la Provincia de Buenos Aires y,

particularmente, al servicio mdico de la obra social

provincial. Pues, como sostienen los actores y surge del

informe realizado por el Comit de Biotica del Hospital

Privado de la Comunidad de la ciudad de Mar del Plata (fs.

185/188) es alto el costo de realizacin de ese tratamiento

especfico y no se encuentra incluido en el Nomenclador

nacional ni en la Prestacin Mdica Obligatoria.

Aclaro que sostener en este caso que no se

ha garantizado el derecho de defensa en juicio en modo

alguno significa desconocer las razones que esgrimieron los

actores para solicitar la medida, sino que, debe ponderarse

que ante la bsqueda de satisfaccin de las particulares

necesidades ya detalladas, debe reconocerse la garanta del

debido proceso, porque la decisin a la que se arribe

podra comprometer el financiamiento del servicio de salud

(art. 16 de la Constitucin nacional).

Un debate sumarsimo hubiera permitido a

ambas partes ejercer debidamente su derecho de defensa,

controlar la prueba permitiendo exponer adecuadamente las

razones jurdicas, econmicas y bioticas que

correspondieren, frente a la falta de legislacin

especfica que permita calificar a la Provincia como

incumplidora de sus deberes. Nada de esto ha sido posible y

frente al impacto del pronunciamiento emerge claramente la

violacin de ese derecho.

La urgencia que los actores sealan en la

realizacin del tratamiento por las consecuencias que

derivan del paso del tiempo y que esgrimen como

justificativo de la medida autosatisfactiva planteada no

pueden as ser consideradas pues, las caractersticas del

caso no impiden la bilateralidad de la cuestin, sobre todo

teniendo en cuenta la falta de legislacin especfica en

relacin a este tipo de proceso.

Es evidente que la garanta constitucional

que se denuncia como infringida no fue saneada por la

presentacin efectuada a fs. 167/169. La intimacin

ordenada a fs. 138 y 148 no import otorgar a la Provincia

de Buenos Aires la posibilidad de hacer valer sus derechos

con toda la amplitud que los arts. 18 de la Constitucin

nacional y 15 de la Constitucin Provincial prescriben.

Por todo lo expuesto, considero que la

decisin de la Cmara no resulta vlida, toda vez que ha

producido una directa afectacin del carcter contencioso

de conflicto y ha comprometido la garanta constitucional

de la defensa en juicio, as como el orden pblico que

inspira todas las disposiciones que gobiernan el debido

proceso legal (arts. 18 de la Constitucin nacional y 15 de

la Constitucin provincial).

La privacin del acceso a la tutela judicial

efectiva no puede ser convalidada. La magnitud del vicio

que en el caso se destaca, encuadra en el marco

excepcionalsimo que conforma la invalidez de oficio,

prerrogativa que este Tribunal ha reservado a casos

extremos como el de autos (conf. Morello Augusto Mario: "La

anulacin de oficio de las sentencias", en "La casacin. Un

modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y

sgtes.). El grave remedio procesal de la anulacin oficiosa

en la instancia extraordinaria corresponde, entonces, ante

tal inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el

debido proceso (v. voto del doctor de Lzzari en C.

104.149, sent. del 15-VII-2009).

En ese sentido, esta Corte tiene dicho que

aunque la facultad de la Corte se circunscriba, en

principio, al contenido del fallo y su impugnacin, ello no

impide que declare de oficio la nulidad de las actuaciones

cumplidas porque no se trata de determinar el alcance de

esas facultades sino de resguardar una de las garantas

bsicas de nuestro sistema constitucional: la defensa en

juicio y el debido proceso legal (conf. Ac. 51.073, sent.

del 1-III-1994; Ac. 53.972, sent. del 19-XII-1999; C.

90.709, sent. del 17-II-2010).

 3. Por otro lado, aclaro que el alcance de

la anulacin que propicio, impide considerar el acierto o

desacierto de lo resuelto en la sentencia recurrida.

IV. Por todo lo hasta aqu expuesto,

entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio de

todo lo actuado a partir de fs. 138 (inclusive) debiendo

volver los autos al tribunal de origen a fin de que -con

otra conformacin- confiera traslado de la demanda a los

legitimados pasivos a efectos de integrar debidamente la

litis.

Voto por la afirmativa.

La seora Jueza doctora Kogan, por los

mismos fundamentos del seor Juez doctor Negri, vot

tambin por la afirmativa.

A la cuestin planteada, el seor Juez

doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del doctor Negri, pues, de

acuerdo a las particularidades del caso, la preservacin

del derecho de defensa en juicio de la parte demandada se

satisface con un debate sumarsimo sobre las cuestiones

debatidas (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.). Con

ello, al tiempo que se respeta la debida audiencia,

evitando cualquier reproche por indefensin, se posibilita

un abordaje eficaz de las cuestiones controvertidas, en

trminos que han sido delineados por esta Corte en la causa

B. 64.745 (resol. del 23-X-2002).

 Voto por la afirmativa.

El seor Juez doctor Pettigiani, por los

mismos fundamentos del seor Juez doctor Negri, vot

tambin por la afirmativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,

se declara la nulidad de oficio de todo lo actuado a partir

de fs. 138 (inclusive), debiendo volver los autos al

tribunal de origen a fin de que -con otra conformacin-

confiera traslado de la demanda a los legitimados pasivos a

efectos de integrar debidamente la litis. Costas por su

orden, en atencin a la inexistencia de vencidos (arts. 68,

2da. parte y 289, C.P.C.C.).

Notifquese y devulvase.

HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

CARLOS E. CAMPS

Secretario