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LAS OBLIGACIONES

A) Concepto, Estructura y Fuentes

Derechos Reales y Derechos Personales

El Cdigo Civil seala en el artculo 576 que las cosas incorporales son
derechos reales o personales y luego, el artculo 578 define los derechos
personales como aquellos que slo puede reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas.
Pues bien, las nociones de derecho personal y obligacin son
correlativas, representan dos caras de la misma moneda.
Se hablar de derecho personal o de obligacin, segn la relacin entre
los sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor o del deudor.

Concepto de Obligacin

Tradicionalmente se defina la obligacin como el vnculo jurdico entre dos


personas determinadas, deudor y acreedor, en virtud del cual el primero se
encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo a favor
del segundo.
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una
relacin protegida por el derecho, lo que hace la diferencia entre las
obligaciones y otros deberes, como los morales.
Si el deudor no cumple con su prestacin, puede ser compelido a hacerlo,
respondiendo de ella con su patrimonio.
Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptundose solamente los no embargables Esta norma
consagra lo que se conoce como Derecho de Prenda General,
denominacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda,
que es un derecho real. Este nombre tiene solamente el valor de una
metfora.
Tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha dado de la voz
obligacin incorporan la subordinacin del deudor hacia el acreedor. Sin

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embargo, la tendencia actual es a corregir este criterio absolutista,
reconocindose derechos al deudor e imponindose deberes al acreedor.
Ello lleva a Fueyo a definir la obligacin como una relacin de derecho
entre dos o ms personas, en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico
de satisfacer una prestacin determinada a favor de otra, a la vez que tiene
el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser
liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal
prestacin, an coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en
su pretensin.

Elementos Constitutivos de la Obligacin

Se discute en doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin:


a) Para algunos consiste en el deber del deudor de observar
determinado comportamiento frente al acreedor.
En este sentido, toda obligacin importa una restriccin de libertad del
deudor, situacin a la que se pondr fin con el cumplimiento de la
obligacin.
Si el deudor no cumple, el acreedor har efectivo su crdito en el
patrimonio de aqul, pero esta afectacin de los bienes del deudor no
forma parte de la obligacin. El incumplimiento de la obligacin genera un
ilcito que hace nacer una nueva obligacin: la de indemnizar.

b) Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la


responsabilidad del deudor. De acuerdo con ella, lo que en esencia
constituye la obligacin es el hecho que el patrimonio del deudor queda
afecto a su cumplimiento.
No es el deber lo esencial de la obligacin, sino que la esencia de la
obligacin se encuentra siempre en el resultado final al que tiende, esto es,
que el acreedor quede satisfecho con cargo al patrimonio del deudor; el
derecho de crdito recae sobre el patrimonio.

Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia


conceptual para explicar, por ejemplo, la naturaleza jurdica:
De las obligaciones naturales. En ellas se encuentra presente el
elemento deber, pero faltara el elemento responsabilidad.

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De la fianza en que el deudor no obstante no ser deudor, asume una
obligacin ajena. Esto ltimo es discutible si se piensa que el fiador tambin
es deudor, si bien no del mismo grado que el deudor principal.

Sujetos de la Obligacin: Acreedor y Deudor

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor.


- El acreedor es el titular del derecho personal o crdito en virtud del
cual puede exigir del deudor una determinada prestacin.
- El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo a favor del
acreedor.
En los contratos bilaterales, ambas partes tendrn el carcter de
acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y obligaciones.
Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos
determinables.
En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento del derecho y
de la obligacin correlativa, que el sujeto exista con anterioridad.
En general se estima que deben existir, si bien es posible que en ciertas
fases del desarrollo de la obligacin hay aun sujeto no plenamente
determinado, como sucede en las obligaciones proper rem o en el caso de
la obligacin de recompensa al que hallare una especie extraviada, si bien
en este ltimo caso es discutible si la obligacin nace con la oferta o
cuando ella es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas,
desde que, de acuerdo con el artculo 1438, cada parte de un contrato
puede ser una o muchas personas.
Cabe mencionar que frente a la concepcin clsica que entiende la
obligacin como una relacin entre dos personas, acreedor y deudor,
surgen doctrinas nuevas que ven ms bien una relacin de patrimonios
considerados como personalidades abstractas.

Objeto de la Obligacin

El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor.


Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo que el
deudor asume a favor del acreedor. Empleando el lenguaje del Cdigo es lo
que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

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En las obligaciones de dar y en las de entregar, la cosa que debe darse o
entregarse, se incorpora al objeto de la obligacin.

Caractersticas de la Prestacin

La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:


Deber ser fsica y jurdicamente posible
Debe ser lcita
Debe ser determinada o a lo menos determinable

a) Fsica y Jurdicamente Posible: Que sea posible quiere decir que se


debe poder realizar. La imposibilidad de la prestacin puede ser absoluta,
cuando no se puede cumplir bajo ningn respecto; o relativa, cuando
objetivamente no hay imposibilidad, pero para el deudor la prestacin no es
realizable.

b) Debe ser lcita: Que la prestacin sea lcita significa que no debe
estar prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico (artculo 1461 inciso 3)
c) Debe ser determinada o a lo menos determinable: Que sea
determinada, importa decir que la prestacin debe encontrarse precisada,
identificada.
Que sea determinable significa que pueda llegar a definirse sin necesidad
de un nuevo acuerdo por las partes.
As ocurre, por ejemplo, con las obligaciones alternativas o en el caso del
artculo 2462 inciso 2, conforme al cual, cuando la obligacin es de dar una
cosa, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla.

Debe la Prestacin tener Contenido Patrimonial?

Savigny y algunos juristas de la escuela histrica as lo entendieron. As


ocurra tambin en el Derecho Romano, en que se consideraba de la
esencia de la obligacin el que la prestacin tuviera un valor pecuniario.
A partir de mediados del siglo XIX, algunos autores comienzan a distinguir:
La prestacin en s
El inters del acreedor

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La prestacin en s debe siempre tener contenido patrimonial pues, en
caso, contrario, no se podra ejecutar la obligacin en el patrimonio del
deudor.
Pero el inters del acreedor no requiere contenido patrimonial; puede
perfectamente ser patrimonial, pero tambin moral, humanitario, cientfico,
artstico, etc.

Fuentes de las Obligaciones

Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos
que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las
obligaciones.

Clasificacin de las Fuentes de las Obligaciones

El artculo 578 al definir los derechos personales ya hace una primera


distincin, entendiendo que las fuentes de las obligaciones puede ser un
hecho del deudor o la ley.
Pero el hecho del deudor cubre diversas hiptesis, de manera que el
artculo 1437 ha precisado que las obligaciones nacen, ya del concurso real
de voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.

En resumen, para nuestro Cdigo Civil, las fuentes de las obligaciones


son:
1) El contrato
2) El cuasicontrato
3) El delito
4) El cuasidelito
5) La ley

Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica, sin embargo, es


objeto de fuertes crticas:

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a) Por una parte la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay
o no acuerdo de voluntades, si lo hay, existe contrato, de lo contrario, la
obligacin slo puede tener su origen en la ley.
b) Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad puede generar
obligaciones. En los cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, las obligaciones
nacen porque as lo establece la ley.
La Voluntad Unilateral como Fuente de las Obligaciones
A mediados del siglo XIX surgi en la doctrina alemana la idea de que una
persona pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad.
Conviene precisar lo que se entiende por obligacin con fuente en la
voluntad unilateral: es la que contrae un sujeto mediante su mera
manifestacin de querer obligarse. No deben confundirse con las
obligaciones que nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, pero
que no van dirigidas exclusivamente a la creacin de una deuda; ni tampoco
con los actos unilaterales encaminados a la conclusin de un contrato, como
la oferta.

En nuestros textos, reconocen valor a la voluntad unilateral como fuente


de obligaciones:
El artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil referente a la promesa de
recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer
perdida.
El artculo 99 del Cdigo de Comercio, referente al caso del oferente
que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o
desechada la oferta.

En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral,


como ocurre con los Cdigos Alemn y Suizo.
En nuestro pas, la idea dominante es que el Cdigo Civil, salvo la
situacin excepcional del artculo 632 inciso 2, no acepta la voluntad
unilateral, como fuente de las obligaciones.
Ello fundado en que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el
Cdigo de Napolen quin claramente rechaz la idea.
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay
ms fuentes de las obligaciones que las que indica el artculo 1437. No
obstante, fallos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor
pueda ser fuente de obligaciones.

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B) Clasificacin de las Obligaciones

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:


1) Obligaciones Civiles y Naturales
2) Obligaciones Positivas y Negativas
3) Obligaciones de Especie y de Gnero
4) Obligaciones de Dar, de Hacer y de no Hacer
5) Obligaciones de Dinero y de Valor
6) Obligaciones Principales y Accesorias
7) Obligaciones de Objeto Singular y de objeto Plural
8) Obligaciones de Unidad y de Pluralidad de Sujetos
9) Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
10) Obligaciones de Ejecucin Instantnea y de Tracto Sucesivo

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina


moderna ha ido elaborando nuevas categoras:
Obligaciones de medio y de resultado.
Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem.
Obligaciones causadas y obligaciones abstractas.

Obligaciones de Medio y de Resultado: Las obligaciones de hacer pueden


ser de dos clases: de medio y de resultado.
Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a
hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia,
para alcanzar un resultado determinado
En cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor
para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto.
As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son
obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una
determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el
enfermo.
Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se
obliga a construir una casa.

La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender


cumplida.

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Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no
contempla esta distincin.

Obligaciones Reales, Propter Rem o Ambulatorias: Se caracterizan porque


la persona del deudor queda determinada por su calidad de dueo,
poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la
obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4
inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (D. Oficial del 16
de diciembre de 1997)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes
seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados
antes de su adquisicin,...".
Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace
responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las
cuotas para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua
o Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a
su adquisicin (artculo 214 inciso 2)

Obligaciones Causales y Abstractas o Formales: Toda obligacin debe


tener una causa real y lcita aunque no es necesario expresarla (artculo
1467)
De manera que no se piense que slo tienen causa las primeras. Lo que
ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una
separacin entre la relacin subyacente y la obligacin.
As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de
cambio, la obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se
indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de
un contrato diferente (mutuo, por ejemplo)
Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar (o documento de
crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta categora de
documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la
excepcin de falta de causa.
As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley 18.092: "La persona
demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores
portadores de la letra".

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1) Obligaciones Civiles y Naturales

El Cdigo Civil en el artculo 470 formula esta clasificacin definiendo cada


una de ellas.
Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su
cumplimiento.
Aunque el Cdigo no lo dice, tambin otorga excepcin para retener lo que
se dado pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales son las que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado en razn de ellas.

Obligaciones Naturales

El origen y fundamento de las obligaciones naturales se encuentra en


Roma donde fueron creadas para atenuar los efectos del sistema del jus
civile que negaba la capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a las
personas sujetas a patria potestad y que desconoca fuerza obligatoria a los
simples pactos, es decir, a las convenciones en que no se observaban las
formas rgidas establecidas por la ley para la contratacin.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin con un
fundamento eminentemente tico.

Naturaleza Jurdica de la Obligacin Natural

En doctrina se discute cual es realmente la naturaleza de la obligacin


natural.
a) Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o de
conciencia o social, que slo produce un efecto jurdico; que no se puede
repetir lo pagado.
b) Segn otros, la obligacin natural tampoco es una obligacin jurdica;
slo se convierte en jurdica con el pago.
c) Algunos estiman que la obligacin natural no es una obligacin ni un
vnculo jurdico, sino que es un hecho que justifica la atribucin patrimonial
que se hizo al acreedor, es decir, es slo una Justa Causa de Atribucin.

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d) Para nuestros autores, las obligaciones naturales son obligaciones,
por cuanto constituyen un vnculo jurdico entre personas determinadas que
produce efectos jurdicos, retener lo dado o pagado en razn de ellas.
No son simples deberes morales; quien cumple la obligacin natural est
pagando lo que debe, en cambio, quien cumple un deber moral est
realizando una liberalidad.

Obligaciones Naturales en el Derecho Chileno

Esta materia se reglamenta en el Ttulo III del Libro IV, artculos 1470 a
1472 inclusive.
El artculo 1470, luego de definirlas seala que tales son:
1) Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos.
2) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
4) Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.

Siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay ms que las que


la ley contempla. Pero la duda que surge es si el artculo 1470 es taxativo o
existen otras obligaciones naturales distintas, contempladas en otras
disposiciones.

Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo:


El artculo 1470 al efectuar la enumeracin emplea la frase tales
son, frase que importa taxatividad, significa lo mismo que estas son o a
saber.
El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el sentido de
determinar y sealar las obligaciones naturales.
- El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales
mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470 (no se podr
repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente
natural de las enumeradas en el artculo 1470)

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La mayora de la doctrina sigue la tesis de que el artculo 1470 no es
taxativo:
El artculo 1470 las define, por lo que cada vez que nos encontremos
frente a una situacin que se corresponda con esa definicin
estaremos ante una obligacin natural.
La expresin tales son no significa taxatividad sino ejemplificacin.

Ahora bien, aun cuando la doctrina mayoritaria est de acuerdo en que la


disposicin no es taxativa; no hay unanimidad entre los autores sobre
cuales seran los otros casos de obligaciones naturales.

Se mencionan varios:
La multa en los esponsales.
Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas.
La situacin del deudor con beneficio de inventario o de competencia
que ms all del lmite de su responsabilidad
El pago de intereses no estipulados
El pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia.

1 La multa en los esponsales: Conforme al artculo 98 los esponsales no


producen obligacin alguna ante la ley civil.
Pero luego, el artculo 99 dispone que se ha estipulado multa para el caso
de que uno de los esposos no cumpla, no podr reclamarse la multa, pero
si se hubiere pagado, no podr pedirse su devolucin.

2 Lo dado por objeto o causa ilcita a sabiendas: Ello, por cuanto el


artculo 1468 seala que no se podr repetir lo dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.
No parece en este caso haber una obligacin natural; se trata simplemente
de una sancin para un acto ilcito, que se funda el principio de que nadie
puede alegar su propio dolo.

3 Caso del deudor con beneficio de inventario o competencia que paga


ms all: En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin
embargo, si paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener
devolucin de lo indebidamente pagado.

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En general la doctrina opina que, en este caso no hay obligacin natural
sino renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all,
est pagando una obligacin civil.

4 Pago de intereses no estipulados: Nos parece que en este caso


tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es que de conformidad al
artculo 12 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, la
gratuidad no se presume, por lo que si se pagan intereses que no se han
convenido es porque lo que debi convenirse fue la gratuidad. Tanto es as
que s el deudor no los pagare, podra el acreedor demandarlos, ya que el
prstamo se presume oneroso.

5 Pago de una deuda de juego en que predomina la inteligencia: El


artculo 2260 dispone que el juego y la apuesta no producen accin, sino
solamente excepcin.
Es importante tener presente que el juego y la apuesta puede ser de 3
clases:
a) De azar, en que si se paga hay objeto ilcito.
b) En que predomina la destreza fsica, que generan obligaciones civiles
c) En que predomina la inteligencia, los que generaran obligaciones
naturales.

Obligaciones Naturales Contempladas en el artculo 1470

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones


naturales:
Las obligaciones nulas y rescindibles (N1 y 3 del art. 1470)
Las obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas (N2 y 4 del
artculo 1470)

A) Obligaciones nulas o rescindibles.

Aqu se nmeros 1 y 3 comprenden las obligaciones del artculo 1470:


Artculo 1470 N1: Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las
leyes, como los menores adultos.

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Esta norma se esta refiriendo a los relativamente incapaces, jams a los
absolutamente incapaces, pues el artculo 1447 seala expresamente que
sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin.
Ahora bien, surge la pregunta de a que relativamente incapaces se
refiere el 1470 N1.
Respecto de los menores adultos, no cabe duda que quedan
comprendidos.
Es controvertido el caso de los disipadores bajo interdiccin de administrar
lo suyo.
La norma menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, pero hoy
da, despus de la Ley N18.802, no hay ms relativamente incapaces que
los menores adultos y los disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
Hay quienes estiman que no quedan comprendidos en la norma porque si
estn interdictos es precisamente por no tener suficiente juicio y
discernimiento.
Pero existe opinin contraria en cuanto el disipador no es un enajenado
mental sino un individuo que administra sus bienes en forma imprudente,
pero tiene suficiente juicio y discernimiento.
De estimarse que no quedan comprendidos, la referencia que a modo de
ejemplo hace el artculo 1470 N1, pasa a ser taxativa.
Ahora bien, sobre esta causal del N1 cabe sealar que si la obligacin es
nula por otras razones, no hay obligacin natural, sino obligacin civil nula,
por lo que declarada la nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud
de ellas de acuerdo a las reglas generales.

En los casos comprendidos por la norma la duda es desde cuando la


obligacin es natural: desde que nace o desde que se declara la nulidad?
a) Algunos sostienen que slo es obligacin natural desde que se
declara la nulidad, pues antes la obligacin es vlida y produce todos sus
efectos.
Ello por cuanto, con arreglo a los artculos 1684 y 1687, la nulidad no
produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en
virtud de sentencia judicial que la declare.
b) Otros sostienen que la obligacin natural existe desde que el acto se
celebr.
Ello en la medida que la disposicin habla de las obligaciones contradas,
lo que demuestra que la obligacin se contrajo como natural.

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Adems, el artculo 2375 N1 niega la accin de reembolso al fiador
cuando la obligacin del deudor es puramente natural y no se ha validado
por la ratificacin o por el lapso del tiempo, y slo pueden validarse las
obligaciones antes de que se declare la nulidad.
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo
deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la
sentencia que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios
que la hicieron anulable o rescindible hayan desparecido.

Artculo 1470 N3: Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la
de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en
la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas:
Determinar a qu clase de actos se refiere
Precisar desde que momento existe obligacin natural.

En cuanto a qu clase de actos se refiere la disposicin, el problema se


plantea por cuanto al utilizar la norma la expresin actos no es claro si se
comprenden slo los actos unilaterales o tambin los bilaterales.
Existe una tesis amplia que estima comprendidos tanto los actos
unilaterales como bilaterales; y otra tesis restringida que plantea que la
norma comprende slo a los actos unilaterales.

Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:


a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los
actos unilaterales.
b) Porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un
acto unilateral.
c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien
a su vez la tom del Derecho Romano, donde la norma se entenda referida
slo a los actos unilaterales.
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se
puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por
instrumento privado, el comprador no podra obtener la tradicin de la cosa
porque el Conservador se negara a inscribir, y tampoco podra obtener la
restitucin del precio por tratarse de una obligacin natural.

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Respecto al problema de desde cuando existe obligacin natural, la
situacin es igual a la del caso del 1470 N1, con la salvedad que aqu, en
vez de decir las contradas, dice las que proceden; y que no juega en este
caso el argumento del artculo 2375 N1, pues tratndose de una nulidad
absoluta, no cabe la ratificacin.

B) Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles


degeneradas.

Quedan comprendidas aqu las obligaciones de que tratan los nmeros 2


y 4 del artculo 1470:
Las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (1470 N2)
Las obligaciones que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas

Artculo 1470 N2: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.


Sealemos que el artculo 1567 N10 contempla a la prescripcin como
uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es
efectivo, porque atendido lo que dispone el 1470 N2, prescrita una
obligacin civil, sta se transforma en natural. As las cosas, lo que se
extingue con la prescripcin no es la obligacin, sino la accin para exigir
su cumplimiento.
Surge aqu tambin el cuestionamiento acerca del momento a partir del
cual la obligacin es natural: desde que transcurre el tiempo para alegar la
prescripcin? O desde que la prescripcin ha sido declarada?
Hay opiniones distintas; algunos estiman que la obligacin es natural
desde que se cumple el plazo de prescripcin.
Pero parece ms acertado estimar que la obligacin se convierte en
natural cuando se declara la prescripcin:
a) Antes de que se declare la prescripcin existe una obligacin civil
aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin.
b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones: la
renuncia de la prescripcin y el cumplimiento de una obligacin natural.

Sin embargo, las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la


primera tesis.

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Artculo 1470 N4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas.
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1) Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin.
2) Que el deudor haya ganado el pleito.
3) Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la
existencia de la obligacin.

Efectos de la Obligacin Natural

Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:


a) Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en
virtud de ellas.
b) Pueden ser novadas, segn se desprende del artculo 1630, el cual
dispone que para que valga la novacin, es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos
naturalmente.
c) Pueden ser caucionadas por terceros, conforme al artculo 1472. (la
caucin debe rendirla un tercero porque si lo hiciera el deudor principal, al
ser natural la obligacin principal, tampoco podra exigirse el cumplimiento
de la caucin porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 147:
La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el
naturalmente obligado no extingue la obligacin natural.
e) No pueden compensarse legalmente, ello por no ser actualmente
exigibles.

2) Obligaciones Positivas y Negativas

Atendiendo a la forma del objeto o prestacin las obligaciones se clasifican


en positivas y negativas.
Es obligacin Positiva aquella en que el deudor se obliga a una
determinada accin (dar o hacer)
Es obligacin negativa aquella en que el deudor debe abstenerse de
realizar algo que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de
dar o abstenerse de hacer)

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a) La distincin es importante para el caso de incumplimiento:
Tratndose de las obligaciones positivas, puede solicitarse el
cumplimiento forzado
Tratndose de las obligaciones negativas debe analizarse si es
posible deshacer lo hecho y si ello es necesario para el objeto que se tuvo
en mira al momento de contratar.

b) Adems, la distincin presenta inters para los efectos de la


indemnizacin de perjuicios:
Tratndose de obligaciones positivas, ella se debe desde que el
deudor se ha constituido en mora.
En el caso de las obligaciones negativas, ella se debe desde el
momento de la contravencin.

3) Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de


Gnero

Atendiendo a la determinacin del objeto, las obligaciones de dar o de


entregar pueden clasificarse en Obligaciones de Especie y Obligaciones de
Gnero.
Son obligaciones de especies o cuerpo cierto aquellas en que la cosa
debida est perfectamente especificada e individualizada, en cuanto se
debe un individuo determinado de un gnero determinado.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como
aquellas en se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
gnero determinado.

Esta clasificacin interesa para varios aspectos:


a) Si la obligacin es de especie, slo se cumplir pagando con la
especie debida y no con otra aun cuando sea de un valor superior (artculo
1569 inciso 2)
En cambio, si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a
lo menos mediana.

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b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el
deudor tiene una obligacin adicional cual es la de cuidado y conservacin
de la cosa hasta la entrega, segn lo seala el artculo 1548.
Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado pues el
gnero no perece, y por ello el artculo 1510 seala que la prdida de
alguna de las cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan
otras para el cumplimiento de lo que debe.
c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, puesto que como se dijo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de
extinguir prdida de la cosa debida (artculo 1567 N7), ello cuando la
prdida ha sido fortuita; lo que no ocurre tratndose de las obligaciones de
gnero ya que ste no perece.

4) Obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer

Atendiendo al contenido de la prestacin, las obligaciones se clasifican en


obligaciones de dar, hacer y no hacer.
Esta clasificacin la hace la ley, segn se desprende de los artculos 1438
y 1460.
El primero, al definir el contrato seala que es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. . .
El artculo 1460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. . .

a) Obligaciones de Dar: Es obligacin de dar aquella en que el deudor


se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa
en favor del acreedor.
El artculo 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de
entregar.
No se crea con ello que obligacin de dar y de entregar son trminos
sinnimos, pues en la entrega no hay obligacin de transferir el dominio o
constituir un derecho real, sino simplemente de poner la cosa materialmente
en manos del acreedor.
No obstante, el propio Cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones
confundiendo las obligaciones de dar con las de entregar; as por ejemplo,

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al definir la compraventa dice que una de las partes se obliga a dar una
cosa, pero ms adelante habla de la obligacin de entrega.
En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer, sin
embargo, en nuestro ordenamiento, se aplican a estas obligaciones las
mismas reglas de las obligaciones de dar, ello segn se desprende:
a) Del artculo 1548 segn el cual la obligacin de dar contiene la de
entregar.
b) De los artculos 1438 y 1460, que contraponen las obligaciones de
dar a las de hacer y no hacer. Al no decir nada de las de entregar, resulta
evidente que las engloba en las de dar.
c) De los artculos 580 y 581. Segn el primero los derechos se reputan
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o se
deba; y de acuerdo con el segundo, los hechos que se deben se reputan
muebles.
d) De la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento, pues al
discutirse aqul, se dej constancia que para obtener el cumplimiento
forzado de una obligacin de entregar se aplican las normas de las
obligaciones de dar.

b) Obligaciones de Hacer: Obligacin de hacer es aquella en que el


deudor se obliga a realizar un hecho.
En caso que la obligacin de hacer consista en la entrega de una cosa, no
se aplican las reglas de las obligaciones de hacer sino de las obligaciones
de dar, segn se explic.
En aquello casos en que la obligacin de hacer deba ser realizada
personalmente por el deudor, surge una obligacin de hacer no fungible, de
manera que la prestacin no podr ser realizada por un tercero. Si es
indiferente la persona del deudor, la obligacin podr ser realizada por un
tercero en lugar del deudor.

c) Obligaciones de No Hacer: Son aquellas en el deudor debe


abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la obligacin podra
realizar.

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN

Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:

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a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin
destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer,
la accin ser siempre mueble; en tanto, si la obligacin es de dar ser
mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se
deba.
b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est
sujeto a reglas diferentes.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida slo se aplica a las
obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de
hacer, es la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra
debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una
obligacin de dar, el contratante cumplidor no puede demandar
derechamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, por cuanto tal
indemnizacin es accesoria a las acciones de cumplimiento o de resolucin
del contrato. As aparece del artculo 1489. En cambio, si la obligacin es de
hacer, el acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de
perjuicios.

5) Obligaciones Principales y Accesorias.

Del artculo 1442 que clasifica los contratos en principales y accesorios,


podemos inferir que:
Obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s
solas, sin necesidad de otras
Obligaciones accesorias son las que tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
Por ejemplo, la obligacin del mutuario de restituir o la del comprador de
pagar el precio, son obligaciones principales.
En cambio, son obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de
una caucin (prenda, fianza, hipoteca, clusula penal, etc.)
Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
Y ello es importante, porque:
a) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la obligacin
accesoria por va de consecuencia.

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b) De acuerdo al artculo 1536, "la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal...".
La obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo
dice el artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las dems que procedan de
una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden".

6) Obligaciones de Objeto Singular y con Objeto Plural

Segn el nmero de cosas que integran la prestacin, las obligaciones


pueden clasificarse en obligaciones de objeto singular y obligaciones de
objeto plural o compuestas.

a) Obligaciones de Objeto Singular: Son obligaciones de objeto singular


aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstencin. No
presentan mayores problemas.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun
aquellas en que lo debido es una universalidad jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica cosa debida y el
deudor cumplir pagndola en su integridad.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde,
los efectos sern distintos segn la prdida sea fortuita o culpable.
Si la prdida es fortuita, la obligacin se extingue por el modo "prdida de
la cosa debida".
Si la prdida es culpable, el deudor queda obligado a pagar el precio ms
indemnizacin de perjuicios.
Si la obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto
se pierde fortuitamente, entrar a operar la teora de los riesgos (artculo
1550)

b) Obligaciones Compuestas o de Objeto Mltiple: Son aquellas en que


se deben varias cosas. Admiten tres categoras:
Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas.
Obligaciones alternativas o disyuntivas.
Obligaciones facultativas.

1 Obligaciones de Simple Objeto Mltiple: Se caracterizan por la


conjuncin copulativa "y". Te debo una casa, un auto y un avin.

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El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las
reglas de las obligaciones con unidad de prestacin.
El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas,
pues el pago tiene que ser completo. Dentro de las obligaciones con objeto
mltiple, constituyen la regla general.

2 Obligaciones Alternativas o Disyuntivas: El cdigo las define en el


artculo 1499: "Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias
cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la
ejecucin de las otras".

Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero
se cumple pagando en su totalidad una sola de ellas (artculo 1500 inciso
1)
Se caracterizan por la conjuncin disyuntiva "o". Por ejemplo: te debo mi
casa, mi auto o un Departamento.

Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:


a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con
una sola, elegida por quien tiene la alternativa (artculo 1500 inciso 1)
Todas las cosas se deben in obligationen, pero una sola in solutionen.
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble,
segn lo sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre.
Si la alternativa es del acreedor, ello va a quedar definido cuando el
acreedor elija;
c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se
la deban, salvo que la eleccin sea suya (artculo 1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del
artculo 1526 N6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno.
e) La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el
inciso 2 del artculo 1500: "La eleccin es del deudor, a menos que se haya
pactado lo contrario".

Tiene importancia saber a quien corresponde la eleccin, para los


siguientes efectos:

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Si la eleccin es del deudor:
El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas
debidas (artculo 1501); y
Puede el deudor "a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las
cosas que alternativamente debe mientras subsista una de ellas" (artculo
1502 inciso 1)

Si la eleccin es del acreedor:


Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a
contrario sensu)
Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor
tiene a su respecto la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede
exigir cualquiera de ellas.

Prdida de las cosas debidas alternativamente.

Debe distinguirse entre:


A) Prdida total.
B) Prdida parcial.

En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre:


Prdida fortuita.
Prdida culpable.

a) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma


fortuita, se extingue la obligacin (artculo 1504 inciso 1)
b) Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del
deudor, ste queda obligado al pago del precio de una de ellas ms
indemnizacin de perjuicios (artculos 1504 y 1672). Respecto al precio de
qu cosa, va a depender de quien tena la eleccin (artculo 1504 inciso 2)
c) En el caso de prdida parcial fortuita, subsiste la obligacin
alternativa en las otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a
ella (artculo 1503).
d) Si la prdida parcial es culpable, debe distinguirse a quien compete la
eleccin.
Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas
que resten.

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Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de
las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida, ms
indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590, disposicin que distingue
si la obligacin es de especie o cuerpo cierto o es de gnero.

3 Obligaciones Facultativas: Segn el artculo 1505 "obligacin facultativa


es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa".
Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa y se queda
adeudando un saldo de precio ascendente a $1.000.000, que se pagar a 6
meses plazo, quedando facultado el deudor para poder pagar con el
automvil Marca Ford ao 1990, patente XX 600.
Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del artculo
1507: "En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se
tendr por alternativa".

Caractersticas de las obligaciones facultativas.

a) La cosa debida es una sola. Por la misma razn, si el deudor no


cumple, slo se podr demandar esa cosa. (artculo 1506)
b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa
distinta, que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor
(no al acreedor)
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor a 1 momento de
contratar. Ello, porque si se acuerda al momento del pago, no hay
obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se acuerda despus de
celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cambio de
objeto.

Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa.

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye


fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el
acreedor demandar cosa alguna (artculo 1506, parte final)

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Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es
decir la obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto: el deudor es
obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida, carece de trascendencia
para el acreedor; significa nicamente que desaparece la facultad del
deudor de pagar con una cosa diferente a la debida.

Algunas Diferencias entre Obligaciones Alternativas y Facultativas


Podemos anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la
facultativa una sola;
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o
del acreedor; en las facultativas, slo del deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor,
ste puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede
demandar la nica cosa debida;
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa
debida.

7) Obligaciones con Unidad y con Pluralidad de Sujetos

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y


un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de
particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y
varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor
(pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).
Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: "cada parte
puede ser una o muchas personas".
La pluralidad puede ser originaria o derivativa; Originaria, cuando la
obligacin nace con pluralidad de sujetos; Derivativa, cuando la obligacin
nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en obligacin
plural. Por ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos son
varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos,
que pueden revestir tres modalidades:
Simplemente conjuntas o mancomunadas.

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Solidarias.
Indivisibles.

1 Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas: Son aquellas


en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo
sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada
deudor, que slo est obligada a la suya.
De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y
cada deudor es obligado nicamente a pagar la cuota que le corresponde.
Constituyen la regla general, segn los artculos 1511 y 1526. El primero
as lo dice al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las
obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones:
Obligaciones desunidas (Francia y Blgica);
Obligaciones parciarias (Italia);
Obligaciones parciales o divididas (Alemania).

Caractersticas de las Obligaciones Simplemente Conjuntas o


Mancomunadas

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos


1511 y 1526. En otros pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto no
es as, presumindose la solidaridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir
independencia absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se
trata de distintas obligaciones.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera
que puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos
frente a las llamadas obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea
por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra
proporcionalidad.
As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad, 2307, inciso 2: "si
la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin
de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
acreedor por partes iguales.

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As lo reitera, en la fianza, el artculo 2.367 inciso 1: "si hubiere dos o
ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales..."
Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, lo encontramos
en el artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas
hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en
relacin con su inters en la herencia): "Las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas" (inciso 1)
La misma idea est reiterada en el artculo 1526 N4.
De aqu fluye que es importante saber s la mancomunidad es originaria o
derivada.

Efectos de las Obligaciones Simplemente Conjuntas

Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre


los distintos vnculos:
1) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a
la suya; (1511 inciso 1, 1526 inciso 1)
2) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la
obligacin respecto de los otros.
3) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inciso
1, parte final)
El artculo 1355, sienta el mismo principio respecto de las deudas
hereditarias: "La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros;
excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo";
4) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor
no favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin que
afecta a una deudor, no perjudica a los otros.
Esto lo dice el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y
no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516".
5) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los
obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros,
porque la nulidad es de efectos relativos.

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As lo establece el artculo 1690: "Cuando dos o ms personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no
aprovechar a las otras ".
6) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros.
7) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera
responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al
incumplidor, no a los otros.
Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 1526 N3, en las
obligaciones divisibles: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se
ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".
La misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula
penal, que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: "Cuando
la obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a
la obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a
su cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los
coherederos que no han contravenido la obligacin" (inciso 1)
8) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las
excepciones reales, o sea aquellas que emanan de la naturaleza de la
obligacin, como el pago, nulidad absoluta, remisin, etc., y nicamente las
excepciones personales suyas.
9) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los
deudores no afecta a los dems.
10) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay
varios acreedores, el contratante cumplidor, puede pedir por s solo, sin
necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del contrato
bilateral de objeto nico.
El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si
hay varios acreedores, la obligacin se transforma en alternativa, y tienen
que ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la
resolucin. Se dice que as aparecera del artculo 1526 N6.

2 Obligaciones Solidarias o Insolidum: Son aquellas en que debindose


un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o
pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la

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obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la
totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella se
extingue. As lo dice el artculo 1511.
La solidaridad es excepcional y no se presume. As aparece del artculo
1511 incisos 2 y 3: "Pero en virtud de la convencin, del testamento o de
la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o
inslidum" "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los
casos en que no la establezca la ley".

Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:


1) Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad:
convencin, testamento o ley.
No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial. La nica
excepcin -y muy dudosa- se encuentra en el artculo 280 N5 inciso 3: "Si
varias personas hubieran consumado la violacin de la madre, deber el
juez determinar cul es el presunto padre del hijo que reclama alimentos. Si
ello no fuere posible, podr condenar solidariamente al pago de dichos
alimentos a todos los autores de la violacin".
2) La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida.
Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad para una de las partes,
no puede entenderse que tambin la haya para la contraparte;
3) La solidaridad no se presume; As lo ha dicho la Corte Suprema: "La
solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el
testamento o la convencin, si no se halla establecida en la ley.
4) Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de Solidaridad

La solidaridad admite distintas clasificaciones:


Solidaridad Activa / Pasiva / Mixta
Solidaridad Legal / Voluntaria / Judicial
Solidaridad Perfecta / Imperfecta

a) Solidaridad activa, pasiva y mixta: Ello, segn haya pluralidad de


acreedores, de deudores o de ambos.

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Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva pues
constituye una garanta muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay
beneficio de excusin ni de divisin). Esa es la razn por la que don Manuel
Somarriva, la estudia en su "Tratado de las Cauciones".
La solidaridad activa, en cambio, tiene poca utilidad prctica. Pensamos
que puede tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, por
ejemplo: un vale vista en favor de dos personas.

b) Solidaridad legal, voluntaria y judicial: Segn su fuente, puede ser


legal, voluntaria, y excepcionalmente, en el caso del artculo 280 N5,
judicial.
Ejemplo de solidaridad legal:
"Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito..." (artculo 2317)
El dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos
que causare el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorizacin expresa o tcita (artculo 174 de la ley 18.290)

c) Solidaridad perfecta e imperfecta: Solidaridad perfecta, es la que


produce todos los efectos propios de la solidaridad.
La solidaridad imperfecta produce slo algunos de tales efectos.
Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por la
doctrina, para subsanar el inconveniente de que all no hay responsabilidad
solidaria por los ilcitos civiles, cuando son realizados por varias personas.
Al efecto la doctrina entendi que en los delitos civiles existe una
solidaridad, que slo produce el efecto de que cualquiera de los deudores
est obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los dems efectos
propios de la solidaridad pasiva.

Elementos de la Solidaridad

Para que exista solidaridad es necesario:


a) Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511, 1512) Si no
hay pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el
pago debe ser completo (1591)

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b) La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la
obligacin ser indivisible.
c) La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Si lo
debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr pluralidad
de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.
d) Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inc
2: "Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el
total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum. Luego la
fuente puede ser la convencin, el testamento o la ley.
La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de
solidaridad.
Ya hemos explicado que en un slo en un caso (y discutible) se admite
que la sentencia judicial sea fuente de solidaridad. Es la situacin prevista
en el artculo 280 N5, inciso 3.
Unidad de Prestacin y Pluralidad de Vnculos
Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos
puede deberla de diferente manera. Los vnculos, pueden ser distintos.
As lo establece el artculo 1512: "La cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos
modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin
o a plazo respecto de los otros".

De este principio derivan importantes consecuencias:


1) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades,
mientras que otros no.
2) La causa de las obligaciones puede ser diversa. Por ejemplo: Pedro
debe $1.000.000 a ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una
venta; Diego, por mera liberalidad (se oblig solidariamente para que le
prestaran dinero a Juan)
3) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza
del vnculo.
4) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de
otro.
5) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no
respecto de los otros.

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6) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de un
deudor no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario.
As fue resuelto. Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema resolvi lo
contrario a favor del Fisco.

Naturaleza Jurdica de la Solidaridad

Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad:


La teora romana
La teora francesa o del mandato tcito o recproco

TEORA ROMANA: De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como


propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno
pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la obligacin por cualquier
modo.

TEORA FRANCESA O DEL MANDATO TCITO Y RECPROCO: Segn


ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de
las otras acta como mandatario de los dems acreedores. El mandato es
tcito, porque no lo establecen las parte y recproco por cada acreedor tiene
un mandato de cada uno de los dems.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera,
cada acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla;
situacin imposible de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y
reciproco, pues es obvio que no hay mandato para condonar una deuda.
No se puede suponer un mandato tcito en ese caso.

TEORA SEGUIDA EN CHILE: No hay duda que en materia de


solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As lo demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2: la condonacin entre el deudor y uno
cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda respecto de los
otros.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 del Ttulo
VIII del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a
1845; y, la otra al margen del artculo 1690 del Proyecto Indito (que
corresponde al actual artculo 1513 inciso 20).

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La primera nota dice: "En este punto hay diferencia entre el Derecho
Romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor
solidario era mirado respecto del deudor como propietario nico de la
deuda. Entre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del
deudor, propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems
no se le mira sino como un mero mandatario de los coacreedores".
Y en la segunda nota seala: "El proyecto se separa aqu del Cdigo
Francs y sigue al Derecho Romano.
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso
de la solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido
la teora francesa. Razn: las notas dice que se separa "en este punto", y
ms adelante "se separa aqu". Y el punto que se estaba tratando era el de
la solidaridad activa exclusivamente.
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la
solidaridad activa como para la pasiva.
Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, afirma que no hay necesidad
de recurrir a la teora francesa para explicar los efectos de la solidaridad,
bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y pluralidad de
vnculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias)

CONCLUSIN: Nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa,


la doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y
recproco.
Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas el
artculo 1521 segn el cual "si la cosa perece por culpa o durante mora de
uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el
culpable o moroso. . ." es razonable pensar que en este caso los no
culpables dieron un mandato al culpable para destruir la cosa?

Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la


teora del mandato tcito porque:
Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio no podra
demandar a otro, pues habra identidad legal de personas (representante y
representado)

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Ocurrida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de
todos, porque ste actuara por s y como mandatario de los otros
aceptando la prrroga.

A) Solidaridad Activa

Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una


obligacin con objeto divisible cualquiera de ellos puede exigir su pago
total, de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligacin.

Los elementos de la solidaridad activa son:


1) Pluralidad de acreedores.
2) Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin.
3) Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de
todos. Dice el artculo 1513 inciso 1: "El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante".
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino
cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2:
"La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga
entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la
deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara;
con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor".

No hay Solidaridad Activa Legal: Habra segn algunos un slo caso, que
sera el artculo 290 del Cdigo de Comercio: "La comisin colectivamente
conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a
favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de
varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor del comitente".
No nos parece. Creemos que es un caso de solidaridad pasiva. Ntese
que los "comitentes, en la primera parte, y los "comisionista" en la segunda,
son los deudores. Luego, se trata de casos de solidaridad pasiva. No de
solidaridad activa.
En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente
slo podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.

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Utilidad de la Solidaridad Activa

La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas.


Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en
insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendran forma de recuperar
su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito y facilitar al
deudor el pago, pues puede pagar a cualquiera.
Opera en las cuentas corrientes bipersonales en que puede girar
cualquiera de los interesados. Pero, para esto no es necesario la
solidaridad, bastara con otorgarse poderes recprocos.

Efectos de la Solidaridad Activa

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las


relaciones externas y las internas.
Relaciones externas son las existentes entre los coacreedores y el deudor.
Las internas, son las que se producen entre los coacreedores entre s.

I.- Relaciones Externas en la Solidaridad Activa

a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo


1511 inciso 2)
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya
estuviere demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante
(1513 inciso 1). Pagando de esta manera extingue la obligacin respecto
de todos los acreedores.
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un
acreedor y el deudor, extinguen la obligacin respecto de todos a menos
que ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (artculo 1513 inciso
2) El artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose del contrato de
transaccin.
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un
acreedor solidario, beneficia a los otros.
As lo seala el artculo 2519 "La interrupcin que obra en favor de uno de
varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio

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de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516"
Con respecto a la suspensin de la prescripcin, regira la regla general
que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el
fondo, da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar
del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando l el crdito.
e) La constitucin en mora que hace un acreedor, constituye en mora al
deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el cdigo pero es obvio
que as es por el efecto propio de la solidaridad.
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los
otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma
expresa.

II.- Relaciones Internas en la Solidaridad Activa

Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los


coacreedores.
El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su
respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que,
nada les corresponde.
Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi el pago
sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota, pues la
solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si
obtuvo slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la
parte correspondiente
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de
los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra
demandar el total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la
obligacin.
Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere
exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir
restitucin fundndose en que la ha pagado indebidamente, porque el
pago total que l ha hecho corresponde efectivamente a su deuda con
respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en sus relaciones
con l como dueo de todo el crdito sin deduccin alguna.

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B) Solidaridad Pasiva

Ya sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en


que hay varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su
crdito a cualquiera de los deudores, extinguindose la obligacin respecto
de todos.

Caractersticas de la Solidaridad Pasiva

1) Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en


contra del deudor que le parezca ms solvente.
Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusin
ni de divisin, que s operan en el caso del fiador.
Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y
codeudor solidario. Qu quiere decir esto?.
Esta frmula es importante para quien se est obligando en esos
trminos, pues con ello se est demostrando que se trata de un codeudor
solidario sin inters en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de
resolver las relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor no
tiene significacin porque simplemente lo va a perseguir como deudor
solidario.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y
codeudor solidario, que como fiador solidario. Se habla de fiador solidario
para referirse al caso en que habiendo varios fiadores stos se han
obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos responde por el
total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de divisin
y de excusin.

2) Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista,


responde en los mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio
(artculo 47 ley 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a
pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en su
caso (artculo 79 ley 18.092)
3) Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad.
Sus fuentes pueden ser la convencin, el testamento o la ley.

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4) Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta
solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato tcito recproco.

Efectos de la Solidaridad Pasiva

Tenemos que distinguir entre:


Relaciones externas (obligacin a las deudas)
Relaciones internas (contribucin a las deudas)

I.- Relaciones Externas en la Solidaridad Pasiva: Las relaciones externas


o contribucin a la deuda se refiere a las relaciones del acreedor con los
deudores:
1) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda.
2) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue
por cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores
solidarios.
3) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr
dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo.
4) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra
del fiador y codeudor solidario.
5) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa
juzgada respecto de los otros.
6) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de
los deudores solidarios perjudica a los otros.
7) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin
constituidos en mora los otros.
8) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los
codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe
pagar el culpable.
9) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos
10) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que
notifique la cesin a todos o que todas tengan que aceptarla

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1 El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores
conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda
sin que ste le pueda oponer el beneficio de divisin

Dos cosas importantes:


a) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar
bienes a otro. As ha sido fallado, la solidaridad por s sola no puede
despojar ipso facto a los dems deudores que no han sido demandados del
derecho de representar sus intereses por mandatario legal y de hacer valer
las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y tambin de
las personas que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo
dispuesto por el artculo 1520 del Cdigo Civil.
b) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda
demandar a otro en juicio aparte, pues:
El artculo 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de
todos los deudores solidarios "conjuntamente", no dice que tengan que serlo
en un mismo expediente, o por una misma cuerda.
El artculo 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno
no extingue la accin solidaria en contra de los otros.
As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia.

Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios


separados y paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que "la circunstancia de que el acreedor demande a un
deudor, estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar
a los otros. Segn l, el artculo 1515 aleja toda duda al respecto al
manifestar que la demanda dirigida contra uno de los codeudores no
extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado.
Un fallo espaol da una respuesta diferente: en forma alguna puede
entenderse como posible reclamar en procesos distintos la totalidad del
crdito individualmente a cada uno de los mismos, pues tan slo de no
resultar cobrada la deuda, en el primero de los supuestos, podra dirigir la
accin posteriormente contra los dems. Si bien la letra del Cdigo Civil
espaol, es diferente al nuestro artculo 1515, esta sentencia nos invita
reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar violento admitir la

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posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma paralela la
totalidad de la obligacin a cada uno de los codeudores.

2 Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por


cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores
solidarios, sin perjuicio de su relaciones internas

As lo dice el 1519 en la novacin: La novacin entre el acreedor y uno


cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que estos
accedan a la obligacin nuevamente constituida.
Lo mismo reitera el artculo 1645: La novacin liberta a los codeudores
solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.
As aparece del 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al
codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros
codeudores le correspondan en la deuda.
En el caso de la compensacin, el codeudor demandado puede oponer en
compensacin sus propios crditos, no los de los otros, a menos que el
codeudor solidario le haya cedido su derecho (artculo 1520 inciso 3)

3 Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr


dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo.
As lo establece el artculo 1515: "La demanda intentada por el acreedor
contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria
de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el
demandado".

4 El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del


fiador y codeudor solidario

As lo estima Somarriva. Afirma que la jurisprudencia y los autores


franceses en su mayora se inclinan por la afirmativa. Se funda en la
existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica identidad legal de
personas.
Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis.
La conclusin de la sentencia la encontramos discutible, si el problema
se analiza desde el punto de vista de lo que es un ttulo ejecutivo. Sabemos
que el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, no aceptndose la

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"yuxtaposicin de ttulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para
configurar un ttulo ejecutivo.
No vemos cmo entonces, si el ttulo ejecutivo se refiere a un codeudor
solidario, con tal ttulo pueda demandarse ejecutivamente a otro.
Por otra parte, el artculo 1512 es muy claro en cuanto a que si bien la
cosa debida por los distintos codeudores ha de ser una misma, puede
deberse de diversos modos, por lo que, siguiendo esa lnea de
pensamiento, debe concluirse que el hecho de que exista ttulo ejecutivo
en contra de un deudor no significa que tambin lo haya en contra de los
dems.

5 La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada


respecto de los otros

Razones:
Hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teora del
mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos.
La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la
obligacin y tal obligacin compete a todos los codeudores.

6 La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los


deudores solidarios perjudica a los otros
Dice al efecto el artculo 2519: "La interrupcin que obra en favor de uno
de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo
1516".
Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la
prescripcin empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se
contar, respecto de cada deudor, desde que su obligacin se haga
exigible.
No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensin de la
prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu es
uno solo.

7 Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos


en mora los otros

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No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la
naturaleza propia de la obligacin solidaria.

8 La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los


codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe
pagar el culpable
As lo dispone el artculo 1521: Si la cosa perece por culpa o durante la
mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o
la mora, no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o
moroso.
Y si son dos o ms los culpables?
En ese caso, como la ley, nada dice, seala Somarriva, cada deudor
responder de los perjuicios slo por su cuota; a menos que haya habido
dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2 del artculo
2317, habra responsabilidad solidaria.
Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre otras, en las
siguientes razones:
a) Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la
ms til y en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en
mora todos ellos, es ms til que la accin sea tambin solidaria.
b) Por lo dispuesto en el artculo 1526 N3: "Aquel de los codeudores
por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor".

La doctrina ha dicho que si hay clusula penal, no se aplica la regla del


1521 de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad.
Desde Pothier se ha estimado que puede demandarse el total de la
clusula penal a cualquiera.
Dicho de otro modo, la solidaridad estipulada en el contrato alcanza y se
hace extensiva a la pena.
Esto nos parece bien, por el principio de lo accesorio. Pero si se piensa
que la clusula penal es una avaluacin de perjuicios anticipada, y que el

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artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la
situacin no la vemos tan clara.

9 La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos


As lo ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato
tcito y recproco.

10 Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que


notifique la cesin a todos o que todas tengan que aceptarla
Basta que se notifique a cualquiera de los deudores. Tambin es
aplicacin de la doctrina del mandato tcito y recproco.

Excepciones que Puede Oponer el Deudor Demandado

Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un


deudor no tiene beneficio de divisin. As por lo dems se desprende del
artculo 1511 inciso 2.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y
adems las personales suyas.
As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1: El deudor solidario demandado
puede oponer a la demanda las excepciones que resulten de la naturaleza
de la obligacin, y adems todas las personales suyas.
Pero no puede oponer por va de compensacin el crdito de un codeudor
solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su
derecho.

A) Excepciones reales

Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan


excepciones reales (rei coherentes)
Generalmente estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la
obligacin solidaria y que generan nulidad absoluta. Por ejemplo: objeto
ilcito, causa ilcita, etc.

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B) Excepciones Personales.

Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las


puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las
causas o circunstancias en que se funda. Por ejemplo: nulidad relativa,
incapacidad relativa; existencia a su respecto de plazo pendiente o de
condicin suspensiva pendiente, etc.

C) Excepciones mixtas.

Se habla tambin de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto de


las reales como de las personales.
Son excepciones mixtas:
La excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a
los artculos 1520 y 1657 inciso final, el deudor slo puede oponer en
compensacin su propio crdito, pero opuesta por el codeudor interesado,
extingue la deuda respecto de todos.
La remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a
uno de los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepcin
que se rebaje de la deuda, la cuota remitida (artculo 1518)
Finalmente, cabe indicar que se ha fallado que si se dirige una demanda
en contra del deudor directo y del fiador y codeudor solidario pero ste
ltimo no es notificado, la sentencia no le empece por no haber sido parte ni
intervenido en forma alguna en dicha causa ejecutiva. Concluir lo
contrario, sostiene el fallo, sera injusto y significara desconocer al deudor
solidario su derecho a oponer a la demanda todas las excepciones que
resulten de la naturaleza de la obligacin y adems las personales suyas,
como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil.

Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra


otro intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la
sentencia que se dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de
todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo
inters en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la
exigencia del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir
como tercero coadyuvante.

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II.- Relaciones Internas en la Solidaridad Pasiva: Las relaciones internas
se refieren al problema de la contribucin a las deudas.
Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que
ocurre entre los codeudores.
Las relaciones internas slo se van a generar si el deudor extingui la
obligacin por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que
implique un sacrificio econmico.
Luego si deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por
condonacin de la deuda, no hay problema de relaciones internas.

Para el estudio de las relaciones internas, debe distinguirse:


1) Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin.
2) Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin. En este segundo
caso, debe subdistinguirse:
si paga quien tiene inters o
si paga quien no tiene inters.

1 Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin

Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga


se subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede
dirigirse en contra los dems codeudores, pero slo por su cuota. No se
subroga entonces en la solidaridad.
As lo dice el artculo 1522 inciso 1: El deudor solidario que ha pagado la
deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago,
queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno
por su cuota, incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al
artculo 1522 inciso final: La parte o cuota del codeudor insolvente se
reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.
El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria, una accin
personal de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si
aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en contra de los dems
codeudores para que le reembolsen lo que pag en representacin de ellos.

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Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque
le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N4:
el mandante es obligado: 4 a pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes".

2 Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin

Los efectos sern distintos, segn si pag un interesado o un no


interesado.

a) Si pag un codeudor interesado: Se subroga en la accin del


acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los
dems codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede
dirigirse en contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de
fiadores (1522 inciso 2)

b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es


interesado le corresponde a l): El artculo 1522, lo considera como fiador y,
consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del acreedor, incluso
en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2372,
pudiendo demandar intereses y gastos en conformidad al artculo 2370.
Dice el artculo 2372 "si hubiere muchos deudores principales y solidarios,
el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total
de la deuda, en los trminos del artculo 2370...

Extincin de la Solidaridad Pasiva

Puede extinguirse:
Conjuntamente con la obligacin solidaria.
Extinguirse slo la solidaridad.

Esto ltimo ocurre, en los casos de muerte del deudor solidario y de


renuncia de la solidaridad.

a) Muerte del Deudor Solidario: Cuando muere el deudor solidario los


herederos suceden en la obligacin, pero no en la solidaridad: todos los
herederos estn obligados al pago total de la deuda; pero cada heredero

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responde tan slo de la cuota en la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.
As lo establece el artculo 1523, Los herederos de cada uno de los
deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero
cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porcin hereditaria.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando
se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer
en los contratos una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor
fallezca, sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido,
segn se desprende de dos disposiciones:
Del artculo 1526 N4, inciso 2.
Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de
los integrantes de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente
con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los
miembros de la Corporacin los hayan obligado expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

b) Renuncia de la Solidaridad: El acreedor puede renunciar a la


solidaridad, pues est establecida en su slo beneficio.
Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su fuente, porque
la ley no hace distincin alguna. De manera que la solidaridad legal es
renunciable.
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor
prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de
todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos
de los deudores (renuncia relativa)

Puede la renuncia revestir dos formas:


Expresa
Tcita

El artculo 1516, seala que "el acreedor puede renunciar expresa o


tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios
o respecto de todos" (inciso 1)
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y
explcitos.

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Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la
demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (artculo 1516 inciso
2)
La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente
contra todos los deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la
solidaridad, segn se desprende del artculo 1514: El acreedor podr
dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio...

Efectos de la renuncia.

a) Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est


obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems
obligados solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido
cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad.
Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por
entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
b) Si la renuncia es total: "Se renuncia la solidaridad respecto de todos
los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la
deuda" (1516 inciso final).
El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en
simplemente conjunta o mancomunada.

Renuncia de una pensin peridica.

Esta materia la trata el 1517, sealando que esta renuncia, expresa o


tcita, se limita a los pagos devengados.
Para que se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el
acreedor. (lo que es lgico porque las renuncias no se presumen, son de
derecho estricto) Luego, no hay renuncia futura tcita.

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3 Obligaciones Indivisibles

La obligacin es indivisible, si el objeto de la prestacin (cosa o hecho)


debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del
objeto sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo.
De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre
de trnsito es indivisible porque o se permite el paso o no se permite. En
cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero es divisible, porque el
dinero lo es.
La indivisibilidad de una obligacin no slo puede darse en obligaciones
con sujetos plurales, sino que tambin puede tener lugar en las obligaciones
con unidad de sujeto porque no mira a los sujetos sino al objeto de la
prestacin.
El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga
o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o
de cuota" (inciso 1)
Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos
nicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad
porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser
ntegro, segn el artculo 1591 inciso 1).
La indivisibilidad slo cobra importancia en las obligaciones con pluralidad
de partes, pues, en ellas, de aplicarse la regla general, cada acreedor tiene
derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la suya. Pero
esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con
pluralidad de sujetos, algunos autores definen la obligacin indivisible como
"aquella que, por su objeto, no es susceptible de divisin entre sus diversos
sujetos activos o pasivos"

La Indivisibilidad en el Cdigo Civil

El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e


indivisibles: "La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por
objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota"

49
"As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer
construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero,
divisible".

Indivisibilidad Fsica e Indivisibilidad Intelectual o de Cuota

Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse, puede


fraccionarse en parte homogneas entre s y con respecto al todo primitivo,
no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en
relacin con el valor de ste.
Un animal vivo, es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un
brillante es tambin indivisible, en cuanto el valor de cada parte es muy
inferior al valor del todo.
Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en
partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser
materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley
lo impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad
fiduciaria (1317)
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no
puede dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin aunque sea
de cuota, ya no es indivisible sino que divisible.

Fuente de la Indivisibilidad

La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia


naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes
acordaron que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional o
de pago).

A) Indivisibilidad Natural

La indivisibilidad natural, que constituye la verdadera indivisibilidad, puede


ser:
Absoluta o necesaria
Relativa

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1 Indivisibilidad Natural Absoluta o Necesaria: Existe cuando el objeto de
la obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir
por partes.
Por ejemplo:
La servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite el paso, pero
es inimaginable, decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o
un tercio del total.
La obligacin de no instalar un negocio determinado.
La obligacin de entregar un caballo, etc.

2 Indivisibilidad Natural Relativa: Se habla de indivisibilidad relativa


cuando sta proviene del fin que las partes se propusieron al momento de
contratar la obligacin.
As, cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien
cada uno de ellos podra cumplir una parte, de hacerse as, se desvirtuara
el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le
entregue totalmente la construccin estipulada.

B) Indivisibilidad Convencional o de Pago

En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino


del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda
cumplir por partes.
Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es divisible, fsica o
intelectualmente, pero se conviene en que la obligacin no pueda ser
cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligacin recayere
sobre una cosa indivisible.

Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad:


En la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide
entre sus herederos, quedando cada uno de stos obligado al total de la
deuda, pero slo en proporcin a su inters en la herencia.
En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes
ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda en
indivisible, y el acreedor puede exigir la totalidad de la deuda de cualquiera
de los herederos.

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La Divisibilidad en las Obligaciones de Dar, Entregar, Hacer y No
Hacer

La obligacin de dar, es decir aquellas que tienen por objeto transferir el


dominio o constituir un derecho real, son por lo general divisibles.
As los comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o
hipotecar su cuota. Por excepcin, algunos derechos son indivisibles por
expresa disposicin legal, por ejemplo, en el caso de las servidumbres.
La obligacin de entregar ser divisible, si la cosa que se debe entregar
admite divisin fsica; y ser indivisible si se debe entregar una especie o
cuerpo cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no
cumplirse por partes el hecho debido. La obligacin de construir una casa,
es indivisible.
En cambio ser divisible, la obligacin de podar 100 matas de rosas o de
arar 10 hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios
abogados a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte
que cada uno deba hacer, fijndose una remuneracin total. Un Ministro,
tuvo un voto disidente, sosteniendo que en stas -las relaciones de un
cliente con sus abogados- regan, las reglas del mandato, y por ello, los
mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el encargo.

La obligacin de no hacer, puede ser divisible o indivisible segn lo sea la


cosa que no debe hacerse.
No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada por tres personas que
venden un negocio obligndose a no abrir otro similar en la vecindad.
Es divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios arrendatarios
de no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta ltima
obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir
parcialmente la obligacin o cumplirla por su parte abstenindose de
ejecutar el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene
cabida en las obligaciones de no hacer, o la tiene en forma muy limitada,
pues en caso de contravencin, el acreedor slo puede demandar
indemnizacin de perjuicios.

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Sin embargo, la generalidad de los autores afirman que las obligaciones
de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la
abstencin.

Efectos de la Indivisibilidad

Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters


cuando los sujetos son varios.
Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad es la modalidad de
una obligacin que existe a cargo de varios deudores o en provecho de
varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a
pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es
susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la
voluntad de las partes.

A) Efectos de la Indivisibilidad Activa

1) Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin: Dice el artculo


1527: "Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin
indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total.

Y puede exigirlo, no porque sea dueo de todo el crdito (como pasa en la


solidaridad activa) sino por la naturaleza de la prestacin que se le debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite, a cada uno de los
herederos del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte final: y cada
uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total".

2) El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la


obligacin respecto de todos.
3) Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los
dems, "remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere
"sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al
deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido
el precio de la cosa (artculo 1532)

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4) La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores
aprovecha a los dems: No est dicho en forma general en el cdigo sino
en el caso de las servidumbres, artculo 886, pero el principio contenido all
puede extrapolarse. El artculo 886 seala que "Si el predio dominante
pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripcin, no puede correr contra ninguno".

Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal


que slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin
embargo, Abeliuk, seala que en un caso -artculo 886 parte final- el
legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la
respuesta.

5) El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los


otros la parte que le corresponde: Y si nada se dice sobre cul es la parte
de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.

B) Efectos de la Indivisibilidad Pasiva

Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:


relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el
acreedor y los codeudores)
relaciones internas (contribucin a la deuda)

1 Relaciones Externas

1) Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque


no se haya convenido solidaridad (artculo 1527)
2) La prescripcin interrumpida respecto de uno los deudores, lo es
igualmente respecto de los otros (artculo 1529)
3) El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los
obligados, la extingue respecto de todos (artculo 1531)
4) Demandado uno de los deudores, puede pedir un plazo para
entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos.
Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal
naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser

54
condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin
contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban (artculo
1530).

2 Relaciones Internas (Contribucin a las Deudas)

Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se


extingue respecto de todos (artculo 1531).
Pero, el problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar
las relaciones internas.
El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin
correspondiente.
Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a
fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza
que l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde
luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los
dems deudores para la indemnizacin que le deban".
Ntese, que slo puede reclamar la indemnizacin, pues como pag una
cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa
cosa.

De la Indivisibilidad de Pago

Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es


perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no deben
ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la
ley que presume esa voluntad.
Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite divisin,
pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa
situacin estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por cada
deudor por el total.
La indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su
nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones,
y as aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte

55
seala la regla general (divisibilidad) y despus establece 6 numerandos
con excepciones.

Casos del artculo 1526

Dos prevenciones importantes:


a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas.
Vanse, los distintos numerandos del 1526, que habla de deudores,
codeudores, etc.
b) Los casos del artculo 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales.

Artculo 1526: Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de


los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no
gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1 La accin hipotecaria o prendaria.
2 La deuda de una especie o cuerpo cierto.
3 Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor.
4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad
estipulada por el causante.
5 Pago de una cosa indeterminada.
6 Obligaciones alternativas.

1 La accin hipotecaria o prendaria: Esto es consecuencia del hecho de


que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por
lo que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de
las partes.
As lo dice el artculo 2408 "la hipoteca es indivisible". "En consecuencia,
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella."
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga
ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la
hipoteca o devolucin de parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N1,
inciso 2.

56
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que
lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.

Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin


caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del
deudor.
Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer
efectivo el crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea
su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o
hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan
acordado tambin su indivisibilidad.

En conformidad al artculo 1526 N1 inciso 1: "La accin hipotecaria o


prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada".
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la
cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo
la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la
obligacin corresponda al deudor.
Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a
cada deudor se le debe demandar nicamente por su cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de
los deudores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos.

2 Deuda de una especie o cuerpo cierto: Dice el artculo 1526 N2. "Si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es obligado a entregarlo".
Cuando esta norma habla de la "entrega", se refiere a la entrega material
de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o
constitucin de un derecho real y que es divisible.

3 Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor:


Dice el 1526 N3: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha
hecho imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".

57
Esta norma est repetida en el artculo 1533 inciso 2.

Cuando esta disposicin emplea la expresin "exclusiva y solidariamente


responsable", la voz "solidariamente", no est tomada en sentido tcnico
sino para significar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios.

4 Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad


estipulada por el causante: Dice el artculo 1526 N4: "Cuando por
testamento o por convencin entre los herederos, o por particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el
total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el
total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata"
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno
de estos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar
el total de la deuda, o a pagarla el mismo, salva su accin de saneamiento.

En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:


a) Pago de una deuda impuesta a un heredero: Las deudas del
causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en la
herencia. Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en
el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores, por lo
que stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la
persona que seal el causante (o acordaron los herederos, o se estableci
en el acto particional), o bien, dirigirse en contra de cada heredero por la
cuota que le corresponde en conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no
ha intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo
actuado por el testador, por los herederos o en la particin, le son a l actos
inoponibles. Por la misma razn, si el cambio le favorece puede aceptarlo.

b) Indivisibilidad estipulada con el causante: El artculo 1526 N4, inciso 2


prescribe que "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor,
cada uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos

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para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento".

El inciso 3, deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa:


"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin,
no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".
Esta ltima norma es curiosa, porque fallecido el causante los crditos
que ste tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que
debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito
ni de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la particin. Ello, en
virtud del efecto declarativo de la particin.
Y, sin embargo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est
diciendo que cada heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es,
como si hubieren adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al
momento de la delacin de la herencia.
Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre los
artculos 1526 N4 inciso 3, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que un
heredero pueda demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se
funda en el efecto declarativo de particin (artculo 1344).; As tambin
algunos fallos.
En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva
sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin de la
herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la particin, pues la divisin de
los crditos se producen de pleno derecho, sin esperar particin.
Estos autores concilian los artculos 1526 N4, con el artculo 1344,
diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas:
El 1526, rige las relaciones heredero deudor
El 1344, las relaciones entre los coherederos.

En resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si


posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber
reembolsar lo percibido al respectivo adjudicatario

5 Pago de una cosa indeterminada: El artculo 1526 N5 establece: Si se


debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr

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ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a
pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros".

El inciso 2, reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa:


"Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera
sino intentando conjuntamente su accin".
De otro modo resultara un perjuicio al acreedor a quien se le debe un
terreno de cierta superficie completo y que tiene inters de tener el terreno
en cuerpo y no en dos mitades de dos terrenos diferentes.

Somarriva seala que la deuda, aunque dividida entre los herederos del
deudor, no debe satisfacerse por partes, cuando sin que haya convencin,
resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o
del fin que las partes se han propuesto en el contrato, que el espritu de los
contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse por
partes.
Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin es
susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por consiguiente,
divisible; pero no puede ser divida en partes reales.
Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales,
cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor.
La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N2 del artculo 1526, se
refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales.

6 Obligaciones alternativas: El artculo 1526 N6, establece que "Cuando


la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben
hacerla de consuno, y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos
stos".
En relacin con el artculo 1526 N6, se presenta un problema muy
interesante en el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple
un contrato bilateral, accin para pedir el cumplimiento o la resolucin de un
contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Algunos dicen que en ese caso habra una obligacin alternativa, y
aplicando este artculo 1526 N6, concluyen que si los acreedores son
varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cumplimiento o la
resolucin.

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Paralelo entre Solidaridad e Indivisibilidad

SEMEJANZAS:
1) Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las
deudas cuando hay pluralidad de sujetos.
2) En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est
obligado a cumplir ntegramente la obligacin.
3) En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin
respecto de todos.

DIFERENCIAS:
1) La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de
la naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni
intelectualmente.
En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible.
2) La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3) En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a
cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad.
En las indivisibles el deudor, puede pedir plazo para entenderse con sus
codeudores (1526 N4 inciso 2)
4) La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la
indivisibilidad es transmisible (artculo 1528).
El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.
As lo dice el artculo 1525: "El ser solidaria una obligacin no le da el
carcter de indivisible".

8) Obligaciones Puras y Simples o Sujetas a Modalidad.

Concepto de Modalidad

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que


produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su
extincin.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la
ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar
sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su
extincin.

61
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto
mismo que los crea.
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos
de inmediato.
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin
normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su
creacin.
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se imponga cargas
al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad:
Si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los
efectos sealados, pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando
se verifique el hecho que constituye la condicin
Si existe un plazo suspensivo, el derecho y la obligacin nacen, pero
el acreedor no puede ejercer su crdito de inmediato y, recprocamente, el
deudor no puede ser compelido a cumplir hasta que no se cumpla el plazo
Si existe una condicin resolutoria, nace el derecho (y la obligacin
correlativa) pero est sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que
constituye la condicin
Si existe un plazo extintivo, cumplido que sea, el derecho y la
obligacin se extinguen
- Si existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin,
pero debe cumplir con un determinado gravamen.

De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementos


establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el
objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.

La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no


las nicas.
En efecto, cualquiera alteracin, constituye una modalidad, de manera
que tambin tienen este carcter:
La solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo varios
deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su cuota en el

62
crdito y cada deudor quede obligado a su parte en la prestacin, lo que se
altera con la solidaridad.
Las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de
la normalidad.
La representacin.

Caractersticas de las Modalidades

a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, que ni


esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan
mediante clusulas especiales (artculo 1444)
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos
accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la
condicin resolutoria tcita que luego veremos, es un elemento de la
naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin pasa a ser un
elemento de la esencia del mismo.

b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros
y simples. Consecuencia de lo que decimos es que:
Quien las alegue deber probarlas
Son de interpretacin restringida
No se presumen
Excepcionalmente en el caso de la condicin resolutoria tcita, el
legislador la presume.

c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento,
la convencin o la ley.
La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que
la ley lo autorice expresamente, como ocurre:
En el artculo 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor
vencido para que restituya la cosa reivindicada
En el caso del artculo 280 N5 en que faculta al juez para condenar a
quienes violaron a una mujer a pagar, en forma solidaria, alimentos a la
criatura producto de esa violacin.

d) Por regla general, cualquier acto jurdico puede ser objeto de


modalidades.

63
Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de ciertos
negocios. Por ejemplo:
No se puede constituir un usufructo bajo una condicin o un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio
La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno
El pacto del artculo 1723, no es susceptible de modalidades, etc.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las
modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la
autonoma de la voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las
personas no pueden casarse a plazo a condicin; no se puede reconocer a
un hijo como natural a plazo o condicin, ni legitimarlo en esos trminos,
etc.

1 Obligaciones Condicionales

Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto


es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473)
De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2,
que define la asignacin condicional como "aquella que depende de una
condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la
intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no
acaece o si acaece el negativo" se ha valido la doctrina para definir la
condicin como "un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extincin de un derecho y su correlativa obligacin".

Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:


A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo
2 del Titulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y
siguientes.
En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en
este curso, en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y
siguientes.
A propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro 11, artculos
733 y siguientes.

Es importante destacar que:

64
a) El cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las
obligaciones condicionales, en el artculo 1070 inciso 3 "Las asignaciones
testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De
las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse"
b) Por su parte, el artculo 1493, en las obligaciones condicionales, se
remite a las asignaciones testamentarias condicionales "Las disposiciones
del Titulo IV del Libro 111 sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con lo dispuesto en los artculos precedentes"
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.

Elementos de la Condicin

Dos son los elementos de la condicin:


Que sea un hecho futuro
Que sea un hecho incierto

a) Hecho Futuro: Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe
ocurrir con posterioridad a la celebracin del acto.
As fluye de lo dicho en el artculo 1071 inciso 2 "Lo pasado, presente o
futuro se entender con relacin al momento de testar (de contratar en este
caso) a menos que se exprese otra cosa".
La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho
presente o pasado. De acuerdo con el artculo 1071: La condicin que
consiste en un hecho presente o pasado, no suspende e cumplimiento de la
disposicin:
Si existe o ha existido, se mira como no escrita
Si no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes al
contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072, se pone en el caso de que la condicin que se imponga
como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida
del testador:
Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que
pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin.

65
Si el hecho es de los que n o pueden repetirse, se mirar la condicin
como cumplida.
Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirar la
condicin como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.

b) Hecho Incierto: Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede
acontecer o no.
Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues,
en este ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa
cuando.
El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en
qu consiste que el hecho sea incierto al decir que el da es incierto si
puede llegar o no (1081, inciso 3).
La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la
incertidumbre no la determinan las partes. As s digo "te doy $1.000,000 si
Pedro da a luz", no hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto
que ello no podr ocurrir.

Clasificacin de las Condiciones

La condicin admite diversas clasificaciones:


1) Expresas y tcitas
2) Suspensivas y resolutorias
3) Positivas y negativas
4) Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas
5) Determinadas e indeterminadas
6) Potestativas, casuales y mixtas

1 Condiciones Expresas o Tcitas: La condicin es expresa cuando se


establece en trminos formales y explcitos.
Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489.

2 Condiciones Suspensivas o Resolutorias: Constituye la clasificacin


ms importante, por la forma como incide en los efectos de los actos
condicionales.

66
Hace esta distincin el artculo 1479: "La condicin se llama suspensiva si,
mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho".
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa
obligacin.
Definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto
del cual depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin
suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes.
Lo importante de la distincin, radica en que si la condicin es suspensiva
el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace
pero est expuesto a extinguirse si la condicin se cumple.

Condicin Positiva y Negativa

Esta distincin la hace el artculo 1474: La condicin es positiva o


negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que
una cosa no acontezca".
Ejemplo de condicin positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el
domingo;
Ejemplo de condicin negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el ao
1998 a Santiago.

Esta distincin adquiere importancia:


a) Para determinar cuando la condicin debe entenderse cumplida o
fallida, pues segn el artculo 1482 "se reputa haber fallado la condicin
positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que
no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado
el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificase, y no se ha
verificado".
b) Para los efectos contemplados en los artculos 1475 y 1476:
El artculo 1475 establece que "la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible"
"Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza
fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico".

67
"Se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en
trminos ininteligibles"
A su turno el artculo 1476 prescribe que "si la condicin es negativa
de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si
consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposicin.

3 Condiciones Posibles e Imposibles, Lcitas e Ilcitas: Est contemplada


esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 v 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible.
En seguida, define a la fsicamente imposible como la que es contraria a
las leyes de la naturaleza fsica.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye
es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden
pblico.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos
ininteligibles.

En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los
artculos 1476 y 1480:
a) Si la condicin es positiva imposible o ilcita, sus efectos sern
distintos segn la condicin sea suspensiva o resolutoria.
Suspensiva: La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el
derecho no llegar a nacer (artculo 1480 inciso 1)
Resolutoria: Se tiene por no escrita (artculo 1080 inciso final), lo que
significa que el derecho nace puro y simple, que no va a tener que devolver
los $ 100.000.
b) Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la
obligacin es pura y simple. En este caso, como se puede ver, no se
distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito vicia la disposicin
(artculo 1476). Que vicie la disposicin quiere decir que el acreedor
condicional no va a poder exigir el pago. La sancin es curiosa y se explica,
porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho
ilcito.

68
4 Condiciones Determinadas o Indeterminadas: Por definicin la
condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe formularse entonces
es cunto tiempo habr que esperar para que se verifique el hecho que la
constituye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones
determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe
ocurrir en una poca prefijada.
Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la
ocurrencia del hecho.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo
habr que esperar para saber si se cumple o no la condicin. 0 dicho de
otra manera, cundo la condicin se tendr por fallida.

Hasta antes de la dictacin de la ley 16.952 del 1 de octubre de 1968


(que acort los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones
indeterminadas tenan que cumplirse dentro del plazo que el artculo 739
estableca para el cumplimiento de la condicin en el fideicomiso. En ese
entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30 aos) As lo
entenda la doctrina y, en general, tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo "Es una regla
fundamental en este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y
entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las
condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si
tardan ms de 30 aos en cumplirse".
Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo
rega para el fideicomiso.
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739
corresponda tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a
concluir que ese era el plazo mximo de incertidumbre, transcurrido el cual
se consolidaban y estabilizaban todos los derechos.
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley 16.952,
pues acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo
mismo que el plazo del artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739, la
rebaja no fue a 10 aos, como debi haber sido para mantener la situacin
de equilibrio, sino que a 5 aos, con lo que el sistema se rompi.

69
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para
que la condicin indeterminada se cumpla.
Seguimos aplicando el artculo 739 y decimos que 5 aos; o, por el
contrario, aplicamos la norma de la prescripcin (artculo 2511) y concluimos
que debe esperarse 10 aos?.
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10
aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar
estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay razn para seguir
aplicando la regla del artculo 739, claramente excepcional.
En este sentido Abeliuk. As tambin la jurisprudencia reiterada de
nuestros tribunales.

5 Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas: Esta clasificacin la hace


el artculo 1477: "Se llama condicin potestativa la que depende de la
voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad
de un tercero o de un acaso mixta la que en parte depende de la voluntad
del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso".
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta
la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad
de un tercero o de un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy
$1.000.000, si vas a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor: Te doy
$1.000.000, si voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $10.000, si llueve el domingo o si
Pedro viene a Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $1.000.000, si vas a Santiago el
domingo y est bueno el tiempo. Te doy $.1000.000, si el prximo ao te
casas con Mara.

Subclasificacin de las condiciones potestativas.

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:


simplemente potestativas
meramente potestativas

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Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho
voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo te doy $1.000.000,
si te casas con Mara.
Frente a estas condiciones estn las meramente potestativas que son
aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes.
Ejemplo: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les
conoce por frases como "si quiero "s quieres"; si se me antoja", etc. etc.
Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la
voluntad del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de
precio cuando tenga disponibilidad de dineros.
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que "son
nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que
consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga".

Comentario:
a) En importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la
condicin (artculo 1478).
b) Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones
que anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del
deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse.
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Lo
prueban:
El mismo texto del artculo 1478
Que el legislador la acepte en algunos casos, como el artculo 1823
(venta a prueba, sujeta a condicin que acepte el acreedor) Lo mismo el
artculo 131 del Cdigo de Comercio.
c) Las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la
nulidad de la obligacin seran las meramente potestativas de la voluntad
del deudor y suspensivas. Las resolutorias seran vlidas. En este sentido
se ha orientado la jurisprudencia.
Lo anterior por las siguientes razones:
En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y
producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la
existencia de la obligacin, sino nicamente su extincin.
El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones
revocables, en que el donante se reserva la faculta de recobrar la cosa

71
donada cuando quiera (artculo 1136) Tambin las aceptara en el pacto de
retroventa (artculo 1881)

En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk, para quien no valen


las meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni
las resolutorias porque:
Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el
artculo 1478, no la hace.
Porque el 1478, est ubicado antes del artculo 1479, que es el que
hace la distincin entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que
demuestra que es aplicable a ambas.
Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en
ambos condiciones, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la
devuelves si quieres, no habra obligacin seria del comodatario.
Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas
(1136, 1881) si se observa con cuidado, se ver que se trata de casos en
que las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del
deudor)

Reglas Comunes a las Condiciones

Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos:


Estados en que se puede encontrar la condicin.
Forma como deben cumplirse.
Caducidad de las condiciones.
Retroactividad de las condiciones cumplidas.
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

A) Estados en que Puede Encontrarse la Condicin

Toda condicin puede encontrarse en tres estados:


pendientes
fallida
cumplida

a) Condicin pendiente: Que est pendiente la condicin, significa que aun


no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye.

72
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin
suspensiva o resolutoria, como luego veremos.

b) Condicin fallida: El artculo 1482 seala que "Se reputa haber fallado
la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a
ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando
ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado".
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o
negativa:
Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha verificado.
Si la condicin es negativa, la condicin falla si se realiza el hecho en
que consiste.

c) Condicin cumplida: Para saber cuando se cumple la condicin habr


que distinguir segn sea positiva o negativa.
Si la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que
la constituye.
Si la condicin es negativa, para saber cuando se cumple la
condicin, habr que ver si es determinada o indeterminada:
Si es determinada, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro
del cual no deba realizarse el hecho, sin que se realizara.
Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos visto.
Si en este plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin.

B) Forma como Deben Cumplirse las Condiciones

Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn
algunos, seran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin.
Se aplica primero la regla del artculo 1483 "la condicin debe cumplirse
del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se
presumir que el modo ms racional de cumplirla es el que han entendido
las partes" (1483 inciso 1)

73
Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del artculo 1560
"conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras".
El inciso 2, del artculo 1483 coloca un ejemplo: "Cuando, por ejemplo,
la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est
bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la condicin, si se entrega
a la misma persona, y sta lo disipa".
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 "las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.".
O sea, determinada la forma como las partes queran que se cumpliera,
tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por
equivalencia. Excepciones a esta regla en el artculo 250 N2; y en las
asignaciones modales, artculo 1093.

Cumplimiento de la condicin.

El inciso 2 del artculo 1481 contempla la situacin de cumplimiento ficto


de la condicin.
Se trata de que la persona que debe dar la prestacin si se cumple la
condicin (deudor condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no
se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es
aplicacin del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la
obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es
"dueo" de la condicin, como dicen los comentaristas franceses, y, en tal
carcter, puede impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su
sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe
aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la
voluntad del deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del
cumplimiento de la obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo
es.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros
problemas en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que
trataremos de resumir en los puntos siguientes:
1) Cul es el mbito de aplicacin de la institucin.
2) Cul es el fundamento de la institucin.

74
3) Qu se entiende por medios ilcitos.
4) Si se requiere dolo o basta que exista culpa.
5) Si la condicin es al mismo tiempo requisito legal, cabe igualmente el
cumplimiento ficto.
6) Cabe el cumplimiento ficto en caso de actitud pasiva del deudor
condicional.
7) Qu pasa cuando el acreedor despliega la actividad para que la
condicin se cumpla.

1 mbito de aplicacin

Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo, norma


ubicada en el ttulo IV del Libro IV del Cdigo civil, esto es "De las
Obligaciones condicionales y modales".
Sin embargo, los trminos en que est consagrada son ms propios de las
asignaciones condicionales. Ntese que habla de "la persona que debe
prestar la asignacin", y el inciso 1 de la misma disposicin en forma
reiterada hace mencin a los "asignatarios".
As las cosas, el Profesor Peailillo observa que es dudosa su aplicacin
a las obligaciones condicionales. Ello por los siguientes argumentos:
a) El texto del artculo 1481, ya explicado.
b) Se trata de una sancin y adems constituye una excepcin pues la
regla es que las condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo
mismo, debe drsele una interpretacin restringida.
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en
conformidad a esta disposicin, lo que tambin rige para las convenciones
es lo dicho en el Ttulo IV del Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est
ese ttulo.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general.

En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:


a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y
46-47, apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el
de 1853, se la coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello trat el
tema nicamente en Libro IV, para evitar lo que, seguramente, se estim
una repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos empleados
podran prestarse a confusiones; y

75
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones
condicionales como para las obligaciones condicionales lo que lleva a
pensar que de no estar establecida expresamente en la ley para el ltimo
caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado con la misma
solucin dada para el primero.

2 Cul es el fundamento de la institucin?

Dos soluciones, dice Peailillo, son posibles:


Estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor,
aplicndole el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio
dolo.
Estimar que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un
hecho ilcito.
Y lo que se resuelva sobre este punto, es importante, pues frente a un
caso concreto en que la condicin de todas formas habra fallado (aun sin la
actuacin del deudor), el resultado es distinto, segn el fundamento que se
le de.
Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por cumplida,
pues de todas formas el deudor actu de mala fe.
En cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la
conclusin debe ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que
produjo el dao que slo vino a resultar de un hecho extrao.

3 Qu entiende el artculo 1481, por "medios ilcitos"

Se refiere a una ilicitud general, como, por ejemplo, si para evitar que se
pueda entregar la cosa debida bajo condicin, la hurta o la roba?
O considera como ilcito a cualquier hecho -que en abstracto pudiera no
ser reprobable- pero que dada la finalidad con que se realiza- evitar el
cumplimiento de la condicin- debe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente,
pues no nos merece duda que lo pretende la ley es sancionar el fraude, y la
realizacin de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un
resultado indebido constituye en nuestro entendimiento una forma de fraude
civil.

76
4 Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir dolo del
deudor condicional o basta una actitud culpable, negligente?

Peailillo, cree que si slo hubo culpa del deudor, no rige la norma
puesto que "lo que se persigue con ella es frustrar la pretensin maliciosa
del deudor que acta con el propsito o finalidad de impedir el cumplimiento
de la condicin"
Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que
la ley pretende es evitar el fraude del deudor condicional.

5 En el supuesto que la condicin establecida por las partes, constituya al


mismo tiempo un requisito establecido por la ley, para que se pueda cumplir
la obligacin o ejecutar el negocio, cabe tambin el cumplimiento ficto de la
condicin?
El ejemplo, que corresponde a una situacin que se da bastante en la vida
profesional, es el del contrato de promesa en que el promitente vendedor
se obliga a celebrar el contrato prometido, - venta de un sitio- una vez que la
autoridad competente autorice el loteo correspondiente.

Procede o no en este caso el cumplimiento ficto?


Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una
contravencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad
correspondiente no autorizara esa operacin.
Peailillo, cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta, que
se deben distinguir dos etapas distintas:
la contratacin, que da nacimiento a la obligacin
el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta

Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen las exigencias


para la aplicacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el
cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el nacimiento de la obligacin.
Ello aun cuando la obligacin, por imposibilidad legal o administrativa, no
pueda cumplirse, caso en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento
de la obligacin en especie pero s el cumplimiento por equivalencia,
demandando la correspondiente indemnizacin.

77
6 Cabe el cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha adoptado
una actitud pasiva, es decir, no despliega ninguna actividad?
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el
artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar
en el deudor.
Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la
condicin no se cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la
institucin. En el mismo sentido, Daniel Peailillo.

7 Qu ocurre en el caso en que el acreedor despliegue medios para que


la condicin se cumpla, con el objeto de que nazca su derecho y
demandarlo?
Peailillo afirma que "por haber adoptado el acreedor una conducta
tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue
debido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significar que la
condicin se tendr por fallida".
No obstante algunas reservas, Peailillo, es de opinin que se aplica la
regla, no por el texto del 1481, que claramente se refiere al deudor, sino
porque se est frente a una situacin no tratada, de un vaco legal, que
debe ser integrado, aplicndose la misma solucin dada para caso del
deudor.

Principio de la indivisibilidad de la condicin.

Lo establece el artculo 1485 inciso 1 "No puede exigirse el cumplimiento


de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente"

C) Caducidad de las Condiciones

Ya hemos explicado que para saber cuando falla la condicin, ser


necesario distinguir entre condiciones positiva y negativas.
Falla la condicin positiva, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha
verificado (artculo 1482). Ya hemos explicado que si la condicin es
indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique.

78
Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba
ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y
falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional;
y si es resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional,
que ya nada deber restituir.

D) Retroactividad de la Condicin Cumplida

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que


una vez cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al
momento en que dicho acto se celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido
siempre el carcter de puro y simple.
El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el derecho desde el
momento de la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del
hecho condicional.
El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la
misma fecha del acto o contrato condicional.
Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el
derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams
hubieran estado vinculadas entre s. Luego el deudor condicional debe
restituir todo lo que recibi al momento de celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad, es una ficcin destinada a proteger al acreedor
condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el
deudor condicional, mientras la condicin estuvo pendiente.

La retroactividad de la condicin en Chile.

En Francia hay una norma expresa -el artculo 1179 del Cdigo Civil- que
resuelve el problema "la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en
que se haya contrado la obligacin".
En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas,
pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin; y
otros en que se rechaza.

79
1 Casos en que se acepta el efecto retroactivo Artculos 1486, 2413,
1487, 1490 y 1491
Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto, esta norma seala que el acreedor tiene
derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba
pendiente la condicin.
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de
su inscripcin en el conservador de Bienes Races una vez cumplida la
condicin suspensiva bajo la cual se otorg.
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el
deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo.
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las
enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que
se cumplan determinados requisitos.

2 Casos en que se rechaza el efecto retroactivo


Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se
mencionan los artculos 1488, 1078 inciso 3; 758; 1490 y 1491.
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una
condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa
mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el
deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir la cosa y los
frutos.
b) El artculo 1078, inciso 3, contiene la misma idea anterior en las
asignaciones testamentarias.
c) El artculo 758 en el fideicomiso, que autoriza al fiduciario para mudar
la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto
retroactivo, no podra existir esta norma. Tambin se acepta universalmente
que cumplida la condicin, y operada la restitucin al fideicomisario,
subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara la
retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien arrend lo habra
hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los
actos de enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la
condicin, generalmente valen, lo que no sera posible si la condicin
operara con efecto retroactivo.
En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo?

80
Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la
retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin son meras
limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben
resolverse las situaciones no previstas por la ley.
Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al revs: la
retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin
que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
En el mismo sentido Abeliuk.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: "no
podemos decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o
la condicin no tiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular
podremos pensar este efecto proviene de la retroactividad"

E) Riesgos de la Cosa Debida bajo Condicin

Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida


de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras
pende la condicin y, para el caso de que la obligacin condicional incidiere
en un contrato bilateral, si subsiste la obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que "si antes del cumplimiento de la condicin la
cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin..."
(inciso 1, primera parte).
Cousio Mac Iver afirma que esta norma es defectuosa al decir que "se
extingue la obligacin". Eso es falso, agrega, la obligacin no puede
extinguirse porque no ha existido nunca.
Lo que ocurre es que deja sin objeto una de las obligaciones que puede
posteriormente nacer, y que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligacin
correlativa.
Podramos decir, que ms que se extinga la obligacin se extingue el
contrato, o sea, no slo se extingue esta obligacin sino tambin la de la
contraparte, porque carecera de causa.

En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo


Civil, de la regla general contemplada en el artculo 1550, segn el cual, el
riesgo es del acreedor. Y es justo que as sea pues pendiente la condicin,
la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su dueo. La regla la
reitera en la venta condicional suspensiva, el artculo 1820

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Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la
especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable,
el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo
1486)
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del 1486,
segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se
encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio.
Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el
acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir
resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se
encuentra y, adems, en ambos casos tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y 1672.
Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que "todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o
segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa ". El ejemplo
tpico es el caballo de carrera, que se rompe una pata.

Efectos de las Condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre


condiciones suspensivas y resolutorias; y, adems, ver los efectos de cada
una de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente,
cumplida y fallida.

1 Efectos de la Condicin Suspensiva

a) Efectos de la Condicin Suspensiva Pendiente


1) No nace el derecho ni la obligacin correspondiente.
2) El vnculo jurdico existe.
3) El acreedor tiene una simple expectativa.

Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes. 1 No nace el


derecho ni la obligacin
Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No
hay derecho ni hay obligacin.

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Consecuencias que derivan de este efecto:

a) El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo


1485 inciso 1: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente"
b) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y
puede pedir restitucin. El artculo 1485 inciso 2 prescribe: "Todo lo que
se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr
repetirse mientras no se hubiere cumplido".
c) El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana pues tal
accin corresponde a los acreedores, calidad que todava no tiene porque
no se ha cumplido la condicin.
d) No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde
que la obligacin se hace exigible.
No se puede novar esa obligacin.
No puede operar la compensacin.
El deudor no est en mora. 2 El vnculo jurdico existe
El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa
obligacin, no han nacido.

Consecuencias

a) Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de


existencia y validez del acto o contrato.
b) El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su
propia voluntad.
c) La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de
otorgarse el contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo.

3 El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una


expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta.
Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o
latente.

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Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas,
mientras est pendiente la condicin.
En qu consisten estas medidas conservativas?. La ley no lo ha dicho,
quedando, dice Abeliuk entregada a la decisin del juez: puede ser una
caucin, un nombramiento de depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus
herederos: "el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor" (1492 inciso 1)
Esta regla no rige, en dos casos:
En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2). Lo
que se explica porque el asignatario tiene que existir al momento en que
fallece el causante, segn el artculo 962.
Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato
intuito persona de donde se sigue que tiene que estar vivo para adquirir lo
donado.

b) Efectos de la Condicin Suspensiva Fallida

Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin


no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del
acreedor condicional.
Por esta razn si haban medidas conservativas, ests quedan sin efecto.
Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor
condicional en el tiempo intermedio, quedan firmes.

c) Efectos de la Condicin Suspensiva Cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la


condicin suspensiva pendiente. Veamos:
1) Nace el derecho y la obligacin correspondiente.
2) El acreedor puede exigir su cumplimiento.
3) Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir.
4) Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que,
segn hemos visto, es a lo menos discutible.

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5) Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el
estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y
soportando las prdidas siempre que estas ltimas sean fortuitas (si existe
culpa debe indemnizar)
6) Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el
tiempo intermedio. As lo dice el artculo 1078 inciso 3. Y en cierto sentido
la misma idea se puede extraer del artculo 1488, que est dada para la
condicin resolutoria.
7) Los actos de administracin celebrados por el deudor se mantienen,
sin perjuicio de que el cumplimiento de la condicin importe una causal de
extincin del contrato como lo prueba el artculo 1950 N 3. Este principio se
desprende del artculo 758, que otorga al propietario fiduciario -que es un
deudor condicional- la facultad de administrar.

2 Efectos de la Condicin Resolutoria

Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro e


incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar
que esta condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres
modalidades:
Condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria tcita
Pacto comisorio

Condicin resolutoria ordinaria es el hecho futuro e incierto, que no sea el


incumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue
un derecho y la correlativa obligacin.
Efran Vo la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los
contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho
cualquiera que no sea la infraccin o inejecucin de obligaciones
contradas.

Condicin resolutoria tcita es la que deriva del artculo 1489 y se define


como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la otra parte lo pactado.

85
Dice el artculo 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado."

El pacto comisorio es la condicin resolutoria tcita expresada. En el


mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el
comprador no paga el precio, la otra parte podr pedir la resolucin del
contrato. Tambin ser objeto de nuestro estudio, ms adelante.

I.- Efectos de la Condicin Resolutoria Ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede


encontrar la condicin: pendiente, fallida y cumplida.

a) Condicin Resolutoria Ordinaria Pendiente

Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus


efectos, igual que si fuera puro y simple.
Por consiguiente:
1) Las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones.
2) El que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria
puede ejercer los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un
propietario puro y simple, por lo tanto, puede realizar actos de
administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple
la condicin.
3) Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la
inmediata delacin de la herencia (artculo 956), y puede incluso pedir
particin.
4) El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa
y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si
se cumple la condicin. As fluye del artculo 1486 y tratndose del
fideicomiso del artculo 758 inciso 20.
5) Por su parte, el acreedor condicional, podr impetrar providencias
conservativas (artculo 1492 inciso final) y 761 inciso 2 en el fideicomiso.

86
b) Condicin Resolutoria Ordinaria Fallida

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se


consolida.
Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo
pendiente la condicin quedan firmes.
Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional,
estas se extinguen.

c) Condicin Resolutoria Ordinaria Cumplida

1) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a


ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: "Cumplida la condicin resolutoria,
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos
que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere"
Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre
prestaciones mutuas porque el cdigo da reglas propias en los artculos
1486 y siguientes.
As, por ejemplo, el artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3) establece
que no se restituyen los frutos, "salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".

La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo:


en la compraventa por no pago del precio (artculo 1875.)
en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se
oblig (1426 inciso 2)
en las asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria
(artculo 1090)
En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el
acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por
caso fortuito.;

2) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el


deudor condicional, caducan y se extinguen. As lo establece el artculo
1950 N3, en materia de arrendamiento. El 1958, reitera lo mismo.

87
Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de


declaracin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice "cumplida la condicin
-no dice declarada la resolucin- deber restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condicin.
Ntese, por otra parte, que el artculo 1479 define la condicin resolutoria
como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da
derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. As lo
entienden todos los autores y la jurisprudencia.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos
universales, pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que
pretenda hacer valer derechos emanados del contrato respectivo. Del
mismo modo, el tercero favorecido puede invocar la resolucin.

II.- Efectos de la Condicin Resolutoria Tcita

Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489 y va envuelta en


todos contratos bilaterales.
Abeliuk la define como "aquella que va envuelta en todo contrato bilateral,
y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del
derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la otra
parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolucin,
y en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.

Fundamento de la condicin resolutoria tcita.

Se dan diversas explicaciones:


1) La equidad
2) La voluntad presunta de las partes
3) Falta de causa
4) La interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral
5) Forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.

La Corte Suprema ha sealado que el fundamento de la condicin


resolutoria tcita se encuentra en la idea de equidad.

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Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se
encuentra en la voluntad presunta de las partes.
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est, en que
cada parte ha contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su
contraparte habr de cumplir con su obligacin y as aqulla podr obtener
la ventaja que se propuso y en consideracin de la cual consinti en
obligarse. Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin, que
es supuesto del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la
resolucin. En el mismo sentido Augusto Elgueta Anguita.

Segn algunos el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en


el hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con
sus obligaciones, la obligacin del otro contratante carecera de causa.
Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinin sealndose que de
faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo que el contratante diligente no
podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer -y el artculo 1489 le da esa
opcin- es porque la obligacin tiene causa.
La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las
partes, con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al
momento en que el contrato se celebr, y a ese momento la causa exista,
pues ambas partes contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento
posterior no hace desaparecer la causa.
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico.
Sin embargo, esta explicacin carece de precisin y no da cuenta de las
diferencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos.
Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial
es un modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el
incumplimiento de la obligacin del deudor.

Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita

a) Es un tipo de condicin resolutoria.


b) Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato
bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo,
renunciable.

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c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las
partes no cumpla su obligacin.
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor.
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.

Requisitos de la Condicin Resolutoria Tcita

Que se trate de un contrato bilateral.


Incumplimiento imputable de una de las partes.
Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su
propia obligacin.
Que sea declarada judicialmente.

1 Que se trate de un contrato bilateral

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina.


En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los contratos
unilaterales.

Razones de Claro Solar:


a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va
envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de
tambin pueda darse en los unilaterales;
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido
restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos
bilaterales. As, por ejemplo:
En el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al
comodante la facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun
antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destina al uso
convenido (artculo 2177).
En el contrato de renta vitalicia la ley ha tenido que sealar en forma
expresa que "el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase
resolucin) del contrato en caso de no pagrsele la pensin..." (artculo
2271)
En el contrato de prenda el deudor puede pedir restitucin inmediata
de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella (artculo 2396)

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La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina.
Las razones que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos
bilaterales.
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo
en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es
la explicacin de los artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho
tratndose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido.
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn
algunos en la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede
ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo
procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales.

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo.

La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa


a llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino
slo para el futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no
se pueden devolver. Ejemplo En el contrato de arrendamiento, cmo
podra el arrendatario devolver el goce de la cosa?

La resolucin no tiene lugar en la particin.

Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de


alguno de los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos
alcances? Se puede pedir resolucin de la particin?.
La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo afirma en forma unnime
la doctrina nacional.

Razones:
a) Porque no es contrato bilateral.
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo
1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente
del causante, no del acto de particin.
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al
acto el carcter de condicional y, en seguida, porque presume la condicin.

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Luego de darse a la norma una interpretacin restringida aplicable
nicamente al caso expresamente regulado.
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los
contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo
que demuestra claramente su intencin de excluir esta accin.
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una
hipoteca legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un
comunero, y se producen alcances en su contra que superan el exceso a
que se refiere el artculo 660 del mismo cdigo. Se afirma por algunos que
esta hipoteca, la estableci el legislador justamente porque los comuneros
carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero
adjudicatario no pagare la diferencia adeudada.

2 Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho


condicional.
Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es,
debido a su dolo o culpa. En ese sentido la opinin absolutamente
mayoritaria de la doctrina.

Dnde est establecido este requisito?


a) Se desprende del mismo 1489, que establece que producido el
incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento o la resolucin, en
ambos casos, con indemnizacin de perjuicios, y precisamente uno de los
requisitos para que opere la indemnizacin de perjuicios es que el deudor
est en mora (artculo 1557) y uno de los requisitos de la mora es el dolo o
culpa.
b) Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artculos 1826 y
1873.
El inciso 2 del artculo 1826 seala que: Si el vendedor por hecho o
culpa suya retarda la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar
en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
Por su parte, el artculo 1873 dispone que, si el comprador estuviere
constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el

92
vendedor tendr derecho paraexigir el precio o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.
c) Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los
contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor
no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sera contrario a la
equidad sancionarlo con la resolucin del contrato.

Procede la resolucin en una obligacin de poca monta.

Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin?


incluso de una obligacin secundaria?

Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier


incumplimiento sera suficiente.
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar,
quien piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria, no es
suficiente para pedir la resolucin. Funda su opinin en la equidad.
Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de
noviembre de 1920, que neg la resolucin por el incumplimiento de una
obligacin de poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas
tenan muy poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las
partes se haban propuesto al contratar.

Procede la resolucin por incumplimiento parcial.

No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente


en el artculo 1875 inciso 2.
En esta parte hay unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia.

3 Quin demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin


o allanarse a cumplirla

Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo
1552, en cuya virtud "en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro
no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos".

93
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su
propia obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del
contrato no cumplido. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia.

Incumplimiento reciproco de los contratantes.

En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la


jurisprudencia.
Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin
indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto
de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha
demostrado inters en cumplir.
Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espritu
general de la legislacin y en la equidad.

4 Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la


resolucin se declare por sentencia judicial.
Vemos de inmediato una diferencia notable con la condicin resolutoria
ordinaria en que, como lo hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con
absoluta claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso
2, seala "Pero "en tal caso... dando a entender que en este caso no
ocurre lo mismo que en el de la condicin resolutoria ordinaria. Adems, el
inciso 2 emplea la expresin "pedir a su arbitrio", lo que implica demandarlo
a un tribunal que naturalmente deber resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de
pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le
otorga el artculo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lgico que
pueda pedir el cumplimiento de una obligacin ya extinguida.
Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el
artculo 1487, norma aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria
como a la tcita, permite al acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte,
explica que "aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le
bastara con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento"

94
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin solicitando el
cumplimiento o la resolucin, tendr para ello que entablar la accin
correspondiente (de cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser
resuelta en una sentencia judicial.
Nos parece entonces que no admite dudas, que la condicin resolutoria
tcita no opera de pleno derecho. En este sentido toda la doctrina.

Consecuencias de que la resolucin requiera declaracin judicial.

Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin


resolutoria tcita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el
deudor podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la
citacin para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en
segunda instancia.
As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese
sentido, Claro Solar; Fueyo; Stitchkin. En el mismo sentido abundante
jurisprudencia de nuestros tribunales.
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la
causa hasta el ctese para sentencia en primera instancia y la vista de la
causa en segunda.

No compartimos estas opiniones, por las siguientes razones:


a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante
la secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin
exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor
pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin, pues
por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, no
tiene el alcance que se le ha dado. Cierto es que autoriza para oponer la
excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en
cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de
pago; y otra muy distinta que pueda "pagar" en cualquier estado de la
causa.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes. Por ello, las partes
deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas.

95
Hay un slo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo
y es el artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin -referida
al pacto comisorio calificado, en el contrato de compraventa, por no pago
del precio- permite al comprador enervar la accin de resolucin pagando el
precio a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la
demanda.
Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio calificado -es
decir en el caso en que las partes expresamente convinieron que si no se
pagaba el precio, el contrato se resolva por ese slo hecho- la ley todava
da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde
que se le notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a
fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin
puede pagar fuera de plazo.
El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo
1879, es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que
fue establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de
alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el
artculo 1489.

Derechos que Confiere la Condicin Resolutoria Tcita

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para


demandar o el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos
con indemnizacin d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va
ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque.
En todo caso si lo que se demanda es el cumplimiento de un contrato
bilateral, para que pueda prosperar la accin es necesario que el ejecutante
compruebe, al iniciar la demanda, haber cumplido las obligaciones por l
contradas. Del artculo 1552 se desprende que si no se acredita la
mencionada circunstancia, procede acoger la excepcin, consistente en que
el ttulo no rene los requisitos o condiciones exigidos por la ley para que
tenga fuerza ejecutiva; segn lo ha resuelto la jurisprudencia.
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser
necesariamente la ordinaria ya que del slo ttulo no consta el
incumplimiento del contrato.

96
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,
mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina.
En efecto, las acciones de cumplimiento y de resolucin son
incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente.
Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en
forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo. (artculo 17 del CPC)

Por otra parte, cabe sealar que la accin de indemnizacin de perjuicios


es accesoria a la de resolucin o cumplimiento.
Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente
indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de
demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del
artculo 1489 no admite dudas. As lo entiende la doctrina. As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.
No se puede pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha
demandado el cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene
una excepcin importante en el caso que la obligacin incumplida sea de
hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el
acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido
Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor
Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato (artculo 1553)
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales.
Lo anterior, sin perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula
penal, que releve de esta obligacin al actor.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se
hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal
reservar a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin
del fallo o en otro juicio diverso (artculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil)

Diferencias entre la Condicin Resolutoria Ordinaria y la Resolutoria


Tcita

La doctrina seala las siguientes diferencias:

97
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin
resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral.
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita
requiere de declaracin judicial.
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin
expresa de voluntad; la tcita, es subentendida por la ley en todo contrato
bilateral.
d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales
(opinin mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio
jurdico.
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce
necesariamente la resolucin; en cambio, en la condicin resolutoria tcita,
el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato.
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial
que la declare, sus efectos son relativos. La situacin es totalmente
diferente en la ordinaria ya que al operar por el slo ministerio de la ley,
aprovecha a cualquier interesado.
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a
indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.

III.- Efectos del Pacto Comisorio

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del Libro
IV del Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no
cumplimiento de la obligacin de pagar el precio.
Su concepto lo da el artculo 1877 "por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se
resolver el contrato de compraventa"
"Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van
a indicarse"
Si se observan los dos incisos se podr apreciar que el segundo no hace
ms que repetir lo que dice el primero.

98
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio
viene a ser la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago
del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho
las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sera el mismo.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento
de cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a
propsito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede
tambin convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio


tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse
en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales) y por el
incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los
siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita
expresada, convenida.
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes
pueden celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la
ley, el orden pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no
podran acordar un pacto como ste.
c) nicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado
dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen
en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la
condicin resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex commissoria,
en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba
autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu


normas vamos a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems
contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las que las partes
puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de
arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se
ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario.

99
Pacto Comisorio Simple y Pacto Comisorio Calificado

La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que


extrae del artculo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms
tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda"
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
1) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin
resolutoria tcita expresada.
2) El pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se
define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato,
de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones.
No es necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un
pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si
aparece clara la intencin de las contratantes de que se produzca la
resolucin de inmediato, por el slo hecho del incumplimiento, sin necesidad
de resolucin judicial.

Efectos del Pacto Comisorio

1) Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no


pago del precio.
2) Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por
obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por
incumplimiento de cualquiera obligacin.
3) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa
por no pago del precio.
4) Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa
por una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos,
por incumplimiento de cualquiera obligacin.

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1 Efectos del Pacto Comisorio Simple, en la Compraventa por No Pago
del Precio

El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al


vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873", esto
es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin
de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Como se puede observar, los efectos son idnticos a los de la condicin
resolutoria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Y por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin
judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.

2 Efecto del Pacto Comisorio Simple en la Compraventa por el


Incumplimiento de una Obligacin distinta a la del Pago del Precio o en
Cualquier otro Contrato por Incumplimiento de Cualquiera Obligacin

Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita


expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al
contratante cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin
ms indemnizacin de perjuicios.
Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.

3 Pacto Comisorio Calificado en el Contrato de Compraventa por No


Pago del Precio

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo
1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda".
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la
compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el slo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador
un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin de la demanda,
para enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado.

101
De manera que est claro, que la resolucin no opera de pleno de
derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta por qu el legislador cuid de que el pacto
comisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa?
Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de
las transferencias de dominio que sigue a los ttulos traslaticios de
propiedad, como lo es la compraventa.
La resolucin de tales contratos no slo afecta a las partes, pues segn
los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede alcanzar a los terceros
poseedores que hayan sucedido al comprador.
Por la misma razn es que el pacto comisorio, que puede producir la
resolucin de la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatro
horas de notificado, prescribe en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5
aos)
Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y
existe este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr
que demandar judicialmente la resolucin del contrato, con indemnizacin
de perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un
procedimiento especial.
Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas,
para enervar la accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere
aceptar el pago, podr pagar por consignacin.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas,


que no es lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de
horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la
demanda.
Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del
comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda.

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de


sentencia judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro
que don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del
Cdigo Civil Francs, que le sirvi de fuente inspiradora.

102
b) El artculo 1878 (aplicable al pacto comisorio simple y al calificado)
no priva al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el
cumplimiento o la resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se
ve como podra solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya est
terminado.
c) El artculo 1879, seala que vendedor podr, "sin embargo, hacerlo
subsistir". Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el slo
incumplimiento, pues "subsistir" significa que sigue viviendo.
Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas,
desde que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el
slo hecho del incumplimiento.
d) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el
artculo 1879, exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues si bien el
comprador no puede enervar la accin por medio del pago, sino cuando lo
efecta dentro del trmino sealado, puede oponer otras excepciones y
enervar de esta manera la resolucin, pues el juez debe pronunciarse
sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el
juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por


sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la
resolucin. Hay dos opiniones:
Segn algunos, la resolucin se produce al momento en que se
acoge la demanda.
Para otros, la resolucin se produce al momento en que se extingue
el plazo de 24 horas para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el
vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est
resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra
ocurrir, pues aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus efectos
operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.

Condiciones del pago para enervar la accin de resolucin.

Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir
los siguientes requisitos:

103
1) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la
demanda,
2) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento
de la notificacin de la demanda sea actualmente exigible, y
3) Debe cumplir los requisitos generales del pago.

4 Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa


por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en
otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin

En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos,
hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy
prcticamente agotada.
El problema es resolver si la resolucin opera de pleno de derecho o si
requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de
una sentencia judicial que la declare.
Nos parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este
caso, opera de pleno derecho porque esto es lo que las partes pretendieron
al estipularlo.
No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879 por lo que no hay
razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el
artculo 1545.
La norma del artculo 1879, es excepcional -porque rige para la
compraventa y slo para el no pago del precio- por ello su aplicacin debe
ser restrictiva.
Adems, como afirma Stitchkin, para interpretar las clusulas de un
contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las
disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden
principalmente a la intencin de los contratantes, que al estipular en esta
forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que
se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.
En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri,
Claro Solar
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de
arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba de ipso facto
por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el

104
incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del
inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se extingui
al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est
extinguido.
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo
Civil, segn el cual "la mora de un perodo entero de pago de la renta, dar
derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago
dentro de un plazo razonable que no bajar de treinta das".
Si hay pacto comisorio esta regla no rige porque, no se trata de "hacer
cesar inmediatamente el arriendo "porque, lo repetimos, el contrato de
arriendo se extingui al cumplirse la condicin contemplada en el pacto (no
pago de la renta en el perodo fijado). As lo ha dicho un fallo de la Excma.
Corte Suprema de 8 de agosto de 1996.
Se ha fallado que no tendra valor el pacto comisorio calificado por no
pago de rentas, en razn de que el artculo 1977 del Cdigo Civil sera una
norma de orden pblico.
No estamos de acuerdo en que el artculo 1977 sea una norma de orden
pblico, que las partes no puedan renunciar mediante el establecimiento de
un pacto comisorio calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo
19 de la ley 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los
derechos que esta ley confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977, est
en el Cdigo Civil, no en la ley 18.101.

Prescripcin del Pacto Comisorio

El artculo 1880, establece que "el pacto comisorio calificado prescribe al


plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde
la fecha del contrato".
"Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se
haya estipulado un plazo ms largo o ninguno".

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

105
a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el
pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es
decir para el contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la
compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se
aplica la norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos, se regula
por los artculos 2514 inciso 2 y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos
contados desde que la obligacin se hace exigible.

b) El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos,


sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego
puede prescribir en un plazo menor de 4 aos.

c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo


1880, es que el plazo de prescripcin que esta disposicin establece no
empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible -como debera
ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo 2514
inciso 2 del Cdigo Civil, sino desde la fecha del contrato. Lo anterior
significa que al establecerse el pacto, no podr ser por obligaciones que
demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se
demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.

Ahora bien, prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse


la resolucin fundada en el artculo 1489? Qu ocurre cundo en un
contrato de compraventa existe un pacto comisorio por no pago del precio, y
el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para demandar? Podra, en
este caso, demandar de resolucin fundndose no en el pacto comisorio
sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489?
Se afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se
extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda
al vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la
de la condicin resolutoria tcita.
Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a
estas reglas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo
que su renuncia a la accin que concede esta condicin se presume
tcitamente.

106
El vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el
artculo 1880, no se refiere a la accin de cumplimiento.
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la
Corte Suprema admiti la tesis contraria.

De la Accin Resolutoria

Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los


casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en
que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las
siguientes situaciones:
En la condicin resolutoria tcita.
En el pacto comisorio simple.
En el pacto comisorio, calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no
hay accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se
demanda judicialmente y por ello no se requiere de accin.

Caractersticas de la Accin Resolutoria

La doctrina seala las siguientes:


Es una accin personal.
Patrimonial.
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate.
Indivisible.

1 La accin resolutoria es personal

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido


discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende.
Es personal porque la accin deriva del contrato y stos generan derechos
personales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que "de estos
derechos de los personales o crditos nacen las acciones personales"

107
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el
contrato, no en contra de terceros.
Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no
podr intentarse la accin en contra de este tercero, porque no fue parte del
contrato. Ello, sin perjuicio, de que exista otra accin en contra de ese
tercero (reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos.
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado
solidariamente, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos.

2 La accin resolutoria es patrimonial

Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato


patrimonial. No cabe la resolucin en el Derecho de Familia.
Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:
Es renunciable
Es transferible y transmisible
Es prescriptible

Es renunciable, segn fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea pues
slo mira al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida
su renuncia. Se puede renunciar en el mismo contrato, o posteriormente
antes del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el
cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin
resolutoria.

En cuanto a la trasmisibilidad no merece ningn comentario especial.


En cambio s, vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de
transferible. Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran
que si se cede un crdito, esta cesin no importa la transferencia de la
accin resolutoria. Esta opinin se funda en que la resolucin sera una
excepcin personal, que no queda comprendida la cesin.
Una opinin distinta encontramos en Alessandri.
Por ello y para evitar problemas, cuando se cede un crdito, parece
importante, ceder tambin la accin resolutoria, pues de no hacerse as
podra sostenerse que el cesionario no puede demandar la resolucin del

108
contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito, no la calidad de
parte contratante.

Una situacin parecida a la anterior, se presenta en el caso de que en una


compraventa, el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento
del deudor y que en virtud de ello atendido lo dispuesto en el artculo 1610
N5 se subrogue en los derechos del acreedor pagado (vendedor)

Puede en este caso, este tercero, demandar la resolucin?


A nosotros nos parece que el tercero que paga, slo se subroga en el
crdito, no adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo
1489, la accin resolutoria le corresponde al contratante", no tendra la
accin resolutoria.
Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del artculo 1612,
segn el cual la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo.
Sin embargo, el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la
compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace acreedor a ese
precio con sus accesorios, privilegios y garantas inherentes.
Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos diferentes y
que no se encaminen precisamente a la satisfaccin de ese crdito
adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por su condicin
personal o por su calidad de contratante.

De admitir que la subrogacin comprende las referidas acciones de


nulidad, simulacin o resolucin de contrato, se desnaturalizara la
institucin: se autorizara al solvens subrogado, no ya para lograr la
satisfaccin de su crdito, sino para destituirlo, y para obtener en cambio y
sin causa alguna otros derechos.

La accin resolutoria es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser


normalmente de 5 aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace
exigible (artculos 2514 y 2515).
Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto comisorio
establecido en un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la
regla especial del artculo 1880, esto es, que prescriba en el plazo que

109
fijaron las partes si no excede de los 4 aos, plazo que se cuenta desde la
celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880 tiene adems la
particularidad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.

3 La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre


que recaiga

4 La accin resolutoria es indivisible

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva. La indivisibilidad es subjetiva,


porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin conjuntamente
y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos ellos.
Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N6 del Cdigo Civil y
cuenta con el apoyo de la doctrina. As tambin de la jurisprudencia.
Opinin contraria encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto
en relacin con la accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del
vendedor, cuando el comprador adeuda una parte del precio.
Afirma que es un error aplicar en este caso, la norma del artculo 1526 N6
pues se parte de una suposicin falsa: que se trata de una obligacin
alternativa, en circunstancias que no existe en el caso, ni remotamente, una
obligacin de ese tipo ya que el objeto de la obligacin del comprador es
uno slo: el pago del precio.
Y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el objeto es divisible
por lo que al ser varios los herederos del vendedor, de acuerdo con las
reglas generales, el crdito que corresponde a esa deuda de cosa divisible,
se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.
Por otra parte, la indivisibilidad es objetiva, porque no se puede demandar
en parte el cumplimiento y en parte la resolucin.
Ello es as, porque el artculo 1489, da la alternativa para demandar el
cumplimiento o la resolucin, pero no en parte el cumplimiento y en parte la
resolucin.

Resolucin y Nulidad de un Contrato

Son muy diferentes la accin de nulidad y la accin de resolucin.

110
Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podra
ser objeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc.
En cambio, la resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral
una parte no cumple lo pactado.

En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son


tambin diversos:
La nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros, sin distinciones de ninguna especie (artculo 1689). En cambio, la
accin resolutoria slo da accin contra los terceros de mala fe, como lo
veremos luego al estudiar los artculos 1490 y 1491.
Hay diferencias importantes, en relacin con las prestaciones mutuas,
cuando se acoge la nulidad o la resolucin.
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato
vlido, pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato.
Y si en virtud del efecto propio de la nulidad se determina que no hay
contrato, mal podr haber accin resolutoria.

Resolucin y Resciliacin

La resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral


una de las partes no cumple sus obligaciones.
La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que
se produce cuando las partes, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, acuerdan
dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligacin.
Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede afectar en modo alguno
a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible.

Efectos de la Resolucin

Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:


Efecto entre las partes
Efectos respecto de terceros

111
A) Efectos de la Resolucin entre las Partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condicin resolutoria,
es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato,
como si nunca hubieren contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor
condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin.
As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier
tipo de condicin resolutoria: "Cumplida la condicin resolutoria, deber
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
podr ste, s quiere renunciarla, pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere".

Recordemos que el deudor condicional:


Por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo
intermedio (1488)
Entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos
y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya
experimentado la especie, no as los culpables, de los que responde el
deudor
Los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos por
ejemplo), quedan firmes, sin perjuicio, de que producida la resolucin, sta
opere como modo de extinguir esos contratos.
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus
obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso
contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo dice el artculo 1875 en la
resolucin de la compraventa por no pagarse el precio.

B) Efectos de la Resolucin Respecto de Terceros

La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un


contrato puede afectar a los terceros.
La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor
condicional resolutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o
gravado la cosa poseda bajo esa condicin.

112
En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe
entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales
enajenaciones y gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo
mismo, inoponibles al verdadero dueo.
Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causara
perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor
condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros,
el cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya
virtud -y hablando en trminos muy generales- la resolucin no afecta a los
terceros de buena fe.
El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los
inmuebles.

Artculo 1490: Esta norma establece que "si el que debe una cosa mueble
a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr
derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe".
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de "cosa
mueble" debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o
incorporales (derechos).
Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy
poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos:
a) Dice "si el que debe una cosa mueble..", debemos entender que lo
que se quiere expresar es "si se posee una cosa mueble", pues pendiente la
condicin no se puede decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser
cierto si la condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
que se tenga una cosa debida a plazo
que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva
que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria

La primera situacin, nada tiene que ver con la resolucin, pues quien
debe una cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma y,
por consiguiente, slo le est permitido ceder y gravar su derecho de
usufructo.
Si va ms all -enajena la cosa o la grava- no se aplica el artculo 1490,
sino las disposiciones generales sobre enajenacin o gravamen de cosa

113
ajena, en virtud de las cuales tales enajenaciones son inoponibles al
verdadero dueo, sea que el tercero est de buena o mala fe.
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer
una cosa sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es
condicional, ser deudor condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea
una cosa sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso, que el
poseedor, puede enajenar y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes
que debern extinguirse de cumplirse la condicin.

Ahora bien, para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble


debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros deben cumplirse dos
requisitos:
1) que el deudor condicional la haya enajenado o gravado
2) que el tercero est de mala fe, es decir que al momento de contratar
con el deudor condicional, supiera que el derecho de ste estaba sujeto a
extinguirse de cumplirse la condicin
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume,
por lo que ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del
tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491, rigen aunque el tercero
adquiera la cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas
forzadas). As se ha fallado.

Artculo 1491:Esta norma establece: "Si el que debe un inmueble bajo


condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica".
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin "inmueble",
comprende tanto las cosas corporales como las incorporales.
No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son
considerados muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin
(artculo 571).
Segn el artculo 1491, un slo requisito es necesario para que los
terceros se vean afectados por la condicin: que la condicin conste en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma crea algunos problemas:

114
Qu se entiende porque el ttulo conste?
Cul es el titulo respectivo?
Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al
tercero en poseedor de mala fe
Cules son los gravmenes que caducan

Cundo se entiende que consta la condicin en el ttulo respectivo?

Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del


pacto comisorio, ellas constan en el ttulo.
La duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria tcita, ya
que sta justamente por no estar expresada, no puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige
que la condicin "conste" en el ttulo, no quiere significar que debe estar
expresada, de modo que debe entenderse que consta tambin la condicin
si del ttulo aparece que existe una obligacin incumplida, pues con ello
quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple operar la
condicin resolutoria tcita.
Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin
incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podr
resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo 1491, no
distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita.
Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo
constara la condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos
de inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues
de haberlas, el adquirente de la cosa quedar expuesto a que su derecho
se resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del
artculo 1489.

Cul es el ttulo respectivo?

El artculo 1491, exige que la condicin conste en el "ttulo respectivo".


Pues bien, cul ser ste? Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud
adquiri la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar.

115
Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica?

Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la
resolucin la condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe
es el ttulo no la condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es
porque hay ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con
las servidumbres, cuya tradicin se hace mediante escritura pblica.
En el caso de actos que deben inscribirse para que opere el artculo
1491, tiene que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple escritura
pblica.
Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura pblica", al hecho de
que como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar
conjuntamente con el Cdigo, hubo un lapso (hasta el 1 de enero de 1859),
en que slo poda hablarse de ttulos otorgados por escritura pblica, pues
esa fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso
intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo
Civil.
Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica
puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la
condicin conste en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese
hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y tendr esa calidad si
tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legtimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inciso 1.

La Jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el


reivindicante quien deber probar que adquiri la cosa de mala fe.
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena
fe y cumple los dems requisitos de posesin regular- justo y tradicin-
puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.

Cules son los gravmenes que caducan?

El artculo 1491, plantea todava otro problema, pues al hacer referencia


nicamente a tres gravmenes - hipoteca, censo o servidumbre- se plantea

116
la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ejemplo si se constituye
una servidumbre, fideicomiso, usufructo, uso, habitacin.

Rige en estos casos la norma del artculo 1491.

Arturo Alessandri, dice que el 1491, no es taxativo, sino ejemplificativo, por


lo que en el caso de los otros gravmenes tambin rige el artculo 1.491.
En cambio Jorge Gonzlez Von Mars, cree que la norma es taxativa,
argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma
restringida.
Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y 2406,
establecen que los derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres y
prendas se extinguen por la resolucin del derecho de su autor, sin
distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o
mala fe.
Cabe si sealar que no se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos
celebrados por el deudor condicional.
Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el
inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados
no quedan regidos por el artculo 1491, por tres razones:
Porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo
que se refiere el artculo 1491
Porque ya hemos dicho que el deudor condicional, tiene facultades
para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica,
por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece el
artculo 758
Porque, el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al
establecer que el arrendamiento termina en este caso, en conformidad al
artculo 1950 N3 y los efectos de esa terminacin quedan regulados por el
artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a pagar al
arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.

Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales.

Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores


condicionales, tienen accin reivindicatoria contra los terceros poseedores.
As lo dice el artculo 1490.

117
Como toda accin reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del
actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en
este caso, se rigen por las reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de
demandar puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en
contra del contratante incumplidor y la accin reivindicatoria en contra del
tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (artculo
18 del Cdigo de Procedimiento Civil).

mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491.

No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como pudiera


suponerse.
Dice Vo Vsquez que fuera de los contratos innominados en que pudieran
aplicarse, nicamente rigen en los siguientes casos:
A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha
cumplido con la obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le
impongan por la ley o por voluntad de las partes.
A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin del
artculo 1900.
Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos 1490 y
1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por
ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho.
El acreedor en tal caso no ha adquirido ningn derecho real en la cosa y
slo tiene accin personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la
condicin o el contrato.
Finalmente seala que respecto de las donaciones entre vivos, si bien es
un contrato con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos, por
cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que prev la situacin
de los terceros en caso de resolucin.
Desde otro punto de vista es importante tener presente que los artculos
1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las
forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en
pblica subasta, de todas maneras se le aplica el artculo 1491, si la
condicin constaba en el ttulo, puesto que esta disposicin no distingue

118
entre enajenaciones voluntarias y forzadas. Nos parece esta sentencia
absolutamente ajustada a derecho.

Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio.

Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: "La


resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y
1491."
"Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se
admitir prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la
escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores."
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2, se aplica slo
en relacin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor.
Creemos que el inciso 2 del artculo 1876 est dado exclusivamente en
beneficio de los terceros adquirentes, opinin que fundamos en los
siguientes antecedentes:
a) El inciso 2, debe interpretarse en armona con el inciso 1, que est
tratando la situacin de los terceros poseedores.
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello
sea cierto, existe simulacin, y en este caso, no hay ninguna razn para
impedir al vendedor que pruebe la simulacin. Recordemos que, en
principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad de simulacin, y lo nico que
hace es proteger al tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el artculo
1876.
c) Porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por las partes
en una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad, que
admite prueba en contrario.

2 Obligaciones Modales

El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Titulo IV del


Libro Tercero, artculos 1089 y siguientes.
Segn el artculo 1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo
que no pugnen con los artculos anteriores.

119
Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las
asignaciones modales como asignaciones especiales, segn lo expresa en
una Nota puesta en el proyecto de 1853.
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en
las asignaciones testamentarias pues es all donde normalmente suele tener
aplicacin.
En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan que es
una modalidad impropia de las convenciones. Incluso la denominacin
modo, proviene de la voz latina modus, que en el Corpus Juris, era la carga
impuesta a un acto de liberalidad que debe cumplir el que lo recibe.
El artculo 1089, no define el modo. La norma slo pretende diferenciarlo
de la condicin suspensiva, al expresar que "si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin
especial, como de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por
consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignada".
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga
una liberalidad.
Domnguez, nos dice que siguiendo los trminos del artculo 1089,
entendemos por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto
asignado.
Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o
destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador,
o parte de dichos bienes.

El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin


suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que "para que la
cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o
caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo".
Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el
momento que no suspende la adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est
expresada la idea. Veamos algunos ejemplos:
"Te dejo mi casa, si haces una donacin de $100.000, al Hospital de
Nios". Nos parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se

120
dice "Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin de
$100.,000, al Hospital de Nios", nos encontramos frente a un modo.
Cabe sealar que la obligacin modal es transmisible.
En efecto, artculo 1095 establece que si el modo consiste en un hecho
tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la
persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario".

Forma de Cumplir el Modo

Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron.


Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que
ha de cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la
voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que
ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa.
Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin (artculo 48 N6 de
la Ley General de bancos)

Ahora bien, el modo se puede cumplir por equivalencia.


As lo seala el artculo 1093 inciso 2: "Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin
de los interesados.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene
que cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484)

Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o


inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin
(artculo 1093) Debemos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093
inciso 2, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo
hemos sealado.

Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no


clusula resolutoria:
a) Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la
imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor:

121
Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo.
Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente
distinguirse:
Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no
se genera para el deudor obligacin alguna (artculo 1092);
Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento
forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
b) Si hay clusula resolutoria, se puede demandar la resolucin.

Clusula Resolutoria

La define el artculo 1090: "En las asignaciones modales se llama clusula


resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple el modo".
La clusula resolutoria no se presume.
Si se cumple se deben restituir tambin los frutos.
Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la
condicin.

Quin puede demandar la resolucin?

Somarriva, cree que pueden demandar la resolucin:


El beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es
as, pues tiene inters y quien tiene inters tiene accin.
En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste
despus de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin del
asignatario modal (1096).
Como en este caso, estamos frente a una obligacin modal, entendemos
que la resolucin podr solicitarla la contraparte.

Efectos de la resolucin de la obligacin modal respecto al tercero


beneficiario.

El artculo 1096 seala estos efectos: "Siempre que haya de llevarse a


efecto la clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha
constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor

122
de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa "
"El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio
que pudiere resultarle de la disposicin precedente"
Prescripcin de la Obligacin Modal
La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas
generales, esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente
exigible (2514 inciso 2, 2515).

3 Obligaciones a Plazo

La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier


obligacin puede estar sometida a un plazo.
Podran sealarse como excepciones, entre otras:
El artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto la legtima
rigorosa
Los pactos de que trata el artculo 1723 del Cdigo Civil

As las cosas, el plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo


Civil:
1) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas
sobre la forma de computar los plazos;
2) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a
1498;
3) En el prrafo Y del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones
testamentarias a da; y
4) En distintas disposiciones que hacen referencia al plazo extintivo,
como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo, por ejemplo en el
artculo 1950 N2 (en el arrendamiento); 2163 N2 (mandato) etc.
Conviene agregar que, el artculo 1080, en materia de asignaciones
testamentarias a plazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas
en el ttulo "De las Obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen"
Y a su turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V "De las Obligaciones a
Plazo", hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias a da.

123
El artculo 1094 seala que "el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin...", definicin que comprende exclusivamente
el plazo suspensivo, pero no el extintivo.
Por ello es mejor definirlo diciendo que "es un acontecimiento futuro y
cierto que suspende la exigibilidad o la extincin de un derecho y que
produce sus efectos sin retroactividad.

Elementos del Plazo

El hecho futuro
Que tal hecho sea cierto

Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la condicin que, como


sabemos, es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin
est sujeta a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no
existen plazos fallidos, como ocurre con la condicin.
Y por la misma razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la
exigibilidad (no el nacimiento) del derecho.
El cdigo al tratar las asignaciones testamentarias, habla "De las
asignaciones testamentarias a da" y, en seguida, analiza en qu casos
esas asignaciones son condicionales y en que casos estn sujetas a plazo,
lo que va a depender de la forma como jueguen los elementos certidumbre
y determinacin.
El artculo 1081, define lo que entiende por da cierto, determinado,
incierto, indeterminado; y en las disposiciones siguientes va sealando los
casos en que hay plazo o en que hay condiciones.
Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos reglas que facilitan
bastante las cosas:
Todas las asignaciones "desde" son condicionales, salvo las desde
da cierto y determinado que son plazos.
Todas las asignaciones "Hasta", estn sujetas a plazo, salvo las hasta
da incierto e indeterminado, que son condicionales.
En conformidad a estas reglas "la asignacin desde da cierto y
determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador,
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y tramitarla,
pero no el de reclamarla antes que llegue el da (artculo 1084).
Se trata de una asignacin sujeta a un plazo suspensivo.

124
Por ello derecho del asignatario existe pero no es exigible.
El inciso 2 agrega que "si el testador impone expresamente la condicin
de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las
asignaciones condicionales"

La condicin la constituye el que el asignatario exista el da del


vencimiento del plazo, hecho incierto, pues puede faltar antes. Por eso es
condicin.
Segn el artculo 1085, "la asignacin desde da cierto pero
indeterminado es condicional y envuelve la condicin de existir el
asignatario ese da "
Y agrega, en el inciso siguiente: "si se sabe que ha de existir el asignatario
en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del artculo
precedente"
Es decir, est sujeta a plazo, justamente porque desaparece la
incertidumbre.

Clasificacin de los Plazos

1) Determinado e indeterminado
2) Fatal y no fatal
3) Expreso o tcito
4) Convencional, legal y judicial
5) Continuo y discontinuo
6) Suspensivo y extintivo

1 Plazo determinado e Indeterminado

El plazo ser determinado si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo


constituye, como una fecha del calendario.
Es indeterminado, cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho
cierto), pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona.

125
2 Plazo Fatal y Plazo No Fatal

El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue


irrevocablemente un derecho.
No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse
todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la
rebelda correspondiente.
El artculo 49 del Cdigo Civil seala que "cuando se dice que un acto
debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se
ejecuta antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y
cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que
nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derecho no
nacen o expiran sino despus de la medianoche en que termine el ltimo
da de dicho espacio de tiempo"
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin "en" o "dentro de" y
tienen importancia especial en materia procesal.
Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala
que "los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera sea la forma
en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de
actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer
un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento
del plazo...".
No es lo mismo "plazo fatal" que "plazo no prorrogable", pues hay plazos
que son fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo 280, 302 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

3 Plazo Expreso y Plazo Tcito

Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como
"el indispensable para cumplirlo".
Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un
determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo
necesario para llevar la cosa a ese lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora
al deudor, pues el artculo 1551, seala que "el deudor est en mora: 2

126
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla".

4 Plazos Convencionales, Legales y Judiciales

Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley,


judicial, si lo fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales.
Los legales, son excepcionales en d civil, pero abundan en d procesal.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inciso 2
"no podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar
plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el
concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes".

En los artculos 378 inciso 2, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inciso 2
encontramos algunos ejemplos en que por excepcin el juez est
autorizado para fijar plazos.

Plazo de gracia: El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo


1656 inciso final: "Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin; pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia
concedido por un acreedor a su deudor".
El concepto "plazo de gracia ", en esta norma, no es el mismo que usan
algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por
tal, el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin
ms all del plazo convencional.
En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley
del contrato (artculo 1545) y en contra de lo dicho en el artculo 1494
inciso, 2.
Lo que el artculo 1656 llama "plazo de gracia", no es ms que una espera
o prrroga, que otorga el acreedor.

5 Plazos Continuos y Discontinuos

Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los das


feriados.

127
Plazo discontinuo o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los
feriados.
Sobre este punto, la regla es que los plazos sean continuos. As lo dice el
artculo 50 del Cdigo Civil: "En los plazos que se sealaren en las leyes, o
en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo
sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se
contarn los feriados".
Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das establecido
en el artculo 1723, es de das corridos.
La excepcin ms importante, la encontramos en el artculo
66 del Cdigo de Procedimiento civil, segn el cual, "los plazos de das
que establece el presente cdigo, se entendern suspendidos durante los
feriados, salvo que el tribunal por motivos fundados haya dispuesto
expresamente lo contrario".
En general, los plazos procesales, en los distintos cdigos suelen ser de
das tiles, es decir se suspenden durante los feriados.

6 Plazos Suspensivos y Extintivos

Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde


el cual empezar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una
obligacin. Se caracteriza por la expresin "desde". La definicin del artculo
1494, se refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue
un derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el "que marca el
trmino de la relacin jurdica", y pone como ejemplo, el plazo de duracin
del arriendo o del usufructo.

Efectos del Plazo

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y


extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo
pendiente y del plazo cumplido.

128
A ) Efectos del Plazo Suspensivo Pendiente

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084


aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es
actualmente exigible.

Consecuencias:
a) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por
no ser actualmente exigible.
Consecuencia de ello, es que no corre prescripcin en contra del acreedor
y no puede operar la compensacin legal.
b) Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede
pedir restitucin. El pago anticipado significa simplemente que ha
renunciado al plazo.
El inciso 2 del artculo 1495 seala que "Esta regla no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones". La norma est mal redactada,
pues no hay plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la
disposicin quiere decir es que no se aplica al caso del artculo 1085,esto
es, de las asignaciones desde da cierto pero indeterminado, que se
consideran condicionales, siendo la condicin que el asignatario est vivo
el da en que se cumple el plazo.
c) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo
dice la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor
condicional suspensivo que todava no ha adquirido el derecho, con mayor
razn la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el derecho, si bien no
es actualmente exigible.
d) El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten.

b) Efectos del Plazo Suspensivo Vencido

Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible,


por lo que empieza a partir de ese momento, a correr la prescripcin y la
obligacin puede extinguirse por compensacin legal.
Adems si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en
mora al deudor (artculo 1551 N1)

129
c) Efectos del Plazo Extintivo Pendiente

Pendiente el plazo extintivo, el acto o contrato produce todos sus efectos,


como si fuera puro y simple.
As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la cosa
y pagar las rentas hasta que no venzan los 3 aos.

d) Efectos del Plazo Extintivo Cumplido

Se extingue el derecho, por el slo ministerio de la ley, pero sin efecto


retroactivo.
En los contratos detracto sucesivo, cumplido el plazo se extingue el
contrato.

Extincin del Plazo

El plazo se extingue por tres causales:


por su cumplimiento (se llama vencimiento)
por la renuncia
por caducidad del plazo

a) Extincin del Plazo por Cumplimiento (Vencimiento)


b) Extincin por Renuncia
Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est
establecido.
Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el artculo
1497, dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador
haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del
pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso
manifiestamente evitar.
Me parece que un ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al
acreedor, por razones tributarias, le interesa que el pago se lo hagan, por
ejemplo, despus del 1 de enero, para que no incida en su declaracin de
impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto
es, que si el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es
decir, no puede renunciar al plazo porque no est establecido en su

130
exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque
no se le puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar
antes pues pierde intereses.
Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley 18.010, porque,
aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito de dinero,
el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta a
fecha del vencimiento pactado.
Otra excepcin la encontramos en la ley 18.092, sobre letras de cambio,
que en su artculo 55, permite pagar las letras antes de su vencimiento,
aplicando las reglas del artculo 10 de la ley 18.010.

c) Caducidad del Plazo

1 Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria


insolvencia (artculo 1496 inciso 1)
Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas:
La quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra.
La "notoria insolvencia", que es una situacin de hecho, en que el
deudor no est en condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su
pasivo superior a su activo.

2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido


o han disminuido considerablemente de valor
Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
Los requisitos son
Que haya un crdito caucionado.
Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor.
Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se
debe a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca,
pues all el artculo 2427, no exige este requisito.

Caducidad Convencional: Se produce cuando las partes en forma


expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y
total de la obligacin, si el deudor incumple.

131
Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir
haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da "clusula de
aceleracin", que ha creado numerosos problemas relativos al momento en
que debe empezar a correr el plazo de prescripcin, cuando se ha
estipulado dicha clusula.

La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos:


1) Reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la
forma como se ha redactado la clusula de aceleracin:
Si se ha convenido que la clusula opere de ipso facto, la
prescripcin debe comenzar a correr desde que se produjo el
incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo
adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin pura y
simple.
En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, porque la fecha en
que se produce el incumplimiento determinar el momento desde el cual
cada cuota es exigible y por lo mismo respecto de cada cuota, la
prescripcin empezar a correr desde el respectivo incumplimiento.

2) Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de


aceleracin est establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente,
aunque se trate de una clusula ipso facto, es necesario, para que la deuda
se haga exigible, que exista una manifestacin expresa del acreedor y, por
consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible desde la
respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de
prescripcin para esa cuota.
Un fallo seal que tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es
exigible al respectivo vencimiento, empezando a correr la prescripcin
desde esa fecha, se haya estipulado o no clusula de aceleracin. El que la
clusula de aceleracin es un beneficio del acreedor es cierto en cuanto
por ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas, pero estas
clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque importa
hacer depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u
opcin del acreedor dejando as sin aplicacin la institucin de la
prescripcin y como se sabe sus normas son de derecho pblico.

132
B) Efectos de las Obligaciones

Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son


los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla.
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es
inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las
obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero no
cubre la situacin normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido.
Fueyo expresa esta idea sealando que se omite, el efecto primero y
principal de la obligacin, que justamente se denomina normal; el efecto de
cumplimiento, realizado espontneamente y en conformidad al contenido
efectivo de la obligacin, es la razn fundamental por la cual ha contratado
el acreedor y aun el propio deudor.
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden
tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de
libros. La excepcin entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que
adopta la lnea moderna.

Efectos del Contrato y Efectos de la Obligacin

El cdigo trata de esta materia en el Titulo XII del Libro Cuarto, artculos
1545 y siguientes.
Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo es "Efectos de
las obligaciones", el cdigo trata promiscuamente los efectos de los
contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes,
defecto ste que viene del cdigo francs.
No deja de llamar la atencin, que los autores en que se inspir el cdigo
francs, Pothier, Domat, no incurran en esta confusin, y distinguan con
claridad ambas cosas.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 v 1558 tratan de los efectos
del contrato.
Las dems normas del ttulo XII, se refieren propiamente a los efectos de
las obligaciones.
Claro Solar se explica los motivos de la confusin expresando que se debe
a que siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habindose propuesto

133
tratar de las obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general,
de las obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se
comprenda tambin el efecto de los contratos.
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los
derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes
de las obligaciones.
En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de vista del
deudor, viene a ser la necesidad jurdica en que se encuentra de tener que
dar, hacer o no hacer algo en favor de acreedor.
Y mirado, desde el punto de vista de ste ltimo, son los medios que la ley
le otorga para obtener del deudor el pago ntegro y oportuno de la
prestacin debida.

Efecto de las Obligaciones

Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal,


con la obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para
obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal) ; y,
cuando ello no es posible, el pago de una suma de dinero que le compense
de lo que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios).
Pero adems, la ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos
derechos destinados a la conservacin del patrimonio del deudor, en razn
de que ser en ese patrimonio donde se har exigible el cumplimiento, en
virtud del derecho de prenda general establecido en el artculo 2465.

De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la


ley otorga al acreedor tres derechos:
1) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin.
2) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia.
3) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad
patrimonial del deudor:
beneficio de separacin
accin subrogatoria
accin pauliana
medidas conservativas

134
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones
naturales, no producen los efectos, que vamos a estudiar, por cuanto su
caracterstica es justamente que no otorgan accin para exigir su
cumplimiento (artculo 1470).

I.- Cumplimiento Forzado de la Obligacin

El derecho principal del acreedor consistir en solicitar el cumplimiento


forzado de la obligacin, en caso que el deudor no cumpla con oportunidad.
En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 "toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos
los bienes races o muebles del deudor, sean presente o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo
1618". Es lo que la doctrina denomina impropiamente "derecho de prenda
general del acreedor".

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues


va a depender del tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre:
a) Obligaciones de dinero
b) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder
del deudor
c) Obligacin de hacer
d) Obligacin de no hacer

Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms


corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse
pago con l, o bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse
con el producto de la venta.
Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra
en poder del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de
esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es posible.
Si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice
el hecho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello
fuere posible o, en caso contrario, que la obligacin se convierta en
obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin

135
Si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo
hecho, si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al
contratar o, en caso contrario, que se transforme en obligacin de dinero
para cobrar la indemnizacin.

A) Cumplimiento Forzado en las Obligaciones de Dar

Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor


se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se
considera obligacin de hacer, en Chile, se rige por las mismas reglas de
las obligaciones de dar, en conformidad la artculo 1548 segn el cual "la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa..".

Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:


a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible: No lo es si est sujeta a
un plazo o condicin suspensiva.
Tampoco en el caso que la obligacin emane de un contrato bilateral, y el
acreedor no ha cumplido con su propia obligacin o no se ha allanado a
cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidad al artculo 1552 del
Cdigo Civil.
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo
ejecutivo suministre.
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general,
prescribe en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se
hace actualmente exigible.
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo
y obtener una sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo.

B) Cumplimiento Forzado de las Obligaciones de Hacer

El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms


dificultades, pues es difcil obligar a un deudor a que realice
satisfactoriamente el hecho debido.

136
Slo ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por
otra persona.
Por ello, es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para demandar
directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios.

En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de


hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con
la indemnizacin de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a
eleccin suya:
1) Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
2) Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor.
3) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el art 543 del CPC,
que establece que "podr el tribunal imponer arresto hasta por 15 das o
multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de
la obligacin"

El procedimiento ejecutivo est establecido en el titulo II del Libro III del


Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario:
que exista un ttulo ejecutivo
que la obligacin est determinada
que sea actualmente exigible
que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita.

Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:


a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en
la constitucin de una obligacin por parte del deudor, caso en que podr
proceder el juez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace
dentro del plazo que le seale el tribunal.
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se
aplicar artculo 533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el
mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla la
obligacin; y se le dar un plazo prudente para que de principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en
juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el

137
ttulo. Se requiere de una sentencia firme que resuelva previamente la
existencia y monto de los perjuicios.
Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar constituido el
correspondiente ttulo ejecutivo.

c) Cumplimiento Forzado de la Obligacin de No Hacer

Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios,


si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555)
Si se puede destruir la cosa hecha "y siendo su destruccin necesaria
para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor" "Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo."
"El acreedor quedar de todos modos indemne".

El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II de Libro III del


Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que "Las
disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la obligacin de no
hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el
ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las
circunstancias requeridas por el inciso 2 del artculo 1555 del Cdigo
Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso Y del mismo artculo."
"En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en
forma de incidente".
Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de
la obligacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios,
caso en que se trabar una discusin que se tramitar incidentalmente.

Resumen de los Casos en que es Posible la Ejecucin Forzada de la


Obligacin

Los casos en que es posible la ejecucin forzada son, en resumen, los


siguientes:

138
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se
encuentre en poder del deudor (artculo 438 N1 del Cdigo de
Procedimiento Civil);
b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no
perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con que pagar.
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros
a expensas del deudor.
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y
siempre que sea necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la
vista al contratar.
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por
naturaleza de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la
indemnizacin de perjuicios.
En las obligaciones de hacer y de no hacer, puede demandar directamente
el pago de la indemnizacin de perjuicios.

II.- Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios

El cumplimiento subsidiario, por equivalencia, consiste en el derecho que


la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad
de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habra reportado el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de
perjuicios son:
Que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el
incumplimiento imputable del deudor.
Que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse.

La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin:


1) Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa.
2) Es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el
cumplimiento de la obligacin por equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de
resarcir al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin
la resolucin del contrato y la nulidad.

139
La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario.

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida,


no pudiendo por la misma razn, el acreedor solicitar la indemnizacin sino
subsidiariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de
la prestacin estipulada.
La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar.

Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculos


1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de la
indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las
obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor
la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un medio
equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor.
Sin embargo, se ha sostenido, que en las obligaciones de dar, lo mismo
que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendra el
derecho a demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios.
Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555, establecen esa opcin
nicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un
principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las
obligaciones de dar.
Se agrega que, por lo dems, esa es la solucin que da el cdigo cuando
existe una clusula penal (que es una forma de indemnizacin de perjuicios)
y el deudor est constituido en mora.

Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el


cumplimiento forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible,
puede reclamar la indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537, son normas de excepcin,
pues en caso contrario no se justificara que el cdigo las hubiere
establecido.
b) En que de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara
en alternativa cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que por
ser excepcional, tendra que consignarla expresamente la ley.
David Stitchkin, tambin est por esta tesis, por estimar que es la que
mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad:

140
a) El hecho de que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de
la prestacin
b) El artculo 1672, que autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la
especie o cuerpo cierto perece por culpa del deudor. Luego, si la cosa no
perece, el deudor slo es obligado a ella
c) El artculo 438 N1 que ordena que la ejecucin recaiga sobre la
especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del deudor.
En el mismo sentido Fueyo: cada vez que la ley dio facultad de elegir
indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso
de las obligaciones de hacer (1553); cuando se trata de la condicin
resolutoria tcita del artculo 1489, que va envuelta en todo contrato
bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor ya est
constituido en mora.

Clases de Indemnizacin

La indemnizacin de perjuicios puede ser:


Compensatoria
Moratoria

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero que


tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el
incumplimiento total o parcial de la obligacin.
No es otra cosa que la evaluacin en dinero del inters que el acreedor
tena en que la obligacin fuera ejecutada; la compensacin, en
consecuencia, de los perjuicios que la inejecucin le causa.
Su monto debe regularse considerando el valor de la cosa debida. Y si la
obligacin es de hacer, para determinar su monto se atender a lo que
representara econmicamente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por objeto
reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardo de la
obligacin.
No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor
tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo.
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una
comn medida de valores.

141
No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de perjuicios
compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria.
Tambin se pueden acumular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la
obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms
indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago.
Pero s se puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque
esta ltima slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est
permitido expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos
1502, 1555 y 1672.

Por excepcin en la clusula penal, veremos que se puede acumular el


cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo 1537).
Tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y
moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicio, son:


1) Incumplimiento del deudor
2) Perjuicio del acreedor
3) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios
4) Imputabilidad del deudor (dolo o culpa)
5) Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad
6) Mora del deudor

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

1 Incumplimiento del Deudor

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no


existe un contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad
contractual.
Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso contrario,
y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las partes
vuelven al estado anterior, es decir, desparece el contrato y como

142
consecuencia de ello, no puede haber responsabilidad contractual por el
incumplimiento de un contrato inexistente.

mbito de aplicacin de estas normas.

Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el


derecho comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose
cualquiera sea el origen de la obligacin incumplida: contractual,
cuasicontractual, legal, etc.

No se aplican, en cambio a los siguientes casos:


a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la
responsabilidad extracontractual, proveniente de los delitos o cuasidelitos
civiles, que trata especialmente esa materia en el Ttulo 35 del Libro IV,
artculos 2314 y siguientes.
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del
principio de la autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones, que
en su momento veremos, como la que les impide renunciar anticipadamente
al dolo o a la culpa grave.
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un
cuasicontrato, se rige por las reglas del Titulo 35 del Libro Cuarto, vale
decir, por las reglas de la responsabilidad extracontractual, que sera
entonces, el derecho comn.

2 Perjuicio del Acreedor

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado "indemnizacin de


perjuicios". No puede repararse lo que no existe.
La ley no ha necesitado decirlo en forma expresa, pero indirectamente
fluye de varias disposiciones (1548, 1553 N03, 1559 N2)
El perjuicio o dao- ambos trminos son sinnimos- puede definirse como
el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su
persona como en sus bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera
perjuicios al acreedor, no hay, lugar a la indemnizacin de perjuicios. El
ejemplo que citan los textos, es el de Conservador de Bienes, que

143
habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja
de practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo.
Posteriormente la propiedad sale a remate pblico y el precio en que se
adjudica es tan bajo que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor
hipotecario no habra alcanzado a pagarse.

Prueba de los Perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto


en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es
necesario probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el
artculo 1542 "habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin
de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una
obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N2: "el acreedor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el
hecho del retardo".
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al
artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido
un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar
dos caminos:
Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y
monto.
Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y
se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio
aparte o en la ejecucin del fallo.
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma
determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los
perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin
del tribunal.
Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto de
los perjuicios el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente, menor
que la demandada.

144
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las
facultades de] tribunal para regular los perjuicios, son ms restringidas que
en el caso de la responsabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza
de facultades discrecionales al no tener los lmites del artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil que slo rige cuando se cobran perjuicios
derivados de un incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los
casos en que se demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito
civil.

Clases de Perjuicios

Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:


1) Dao moral y dao material
2) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e
imprevistos
3) Dao emergente y lucro cesante

Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta


el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del
contrato.
Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu
del acreedor, sin afectar su patrimonio.
Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer en un bien
material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la
psiquis del individuo, ya sea daando sus afecciones ntimas, ya bienes
morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la
adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos otros sean lcitos o
esencialmente internos.
La terminologa "dao moral", es fuertemente criticada, pues si se entiende
por tal el dolor, los sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus
afectos, no es posible extenderlo a las personas jurdicas.
Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que las personas
jurdicas pueden ser tambin vctimas de dao moral, como lo han
declarado algunas sentencias extranjeras como, por ejemplo una espaola
que resolvi que deben repararse pecuniariamente los ataques al "crdito y
prestigio" de una empresa mercantil, lo cual se equipara "al honor de los
humanos".

145
Las otras clasificaciones de los daos, las veremos luego cuando tratemos
la avaluacin de los perjuicios.

3 Relacin de Causalidad (Nexo Causal) entre el Incumplimiento y los


Perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del


incumplimiento.
Debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto
o hecho del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera que
se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin aquel
acto, el cual acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del
dao.
En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 "la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante,
ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento..."
Y con ms claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en
caso de incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento "
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se
indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido
con dolo (artculo 1558)
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual,
sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del
hecho ilcito

4 Imputabilidad del Deudor (Dolo o Culpa)

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el


incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o
culpa.

146
a) Dolo Contractual

Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil,


como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro".
De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el dolo slo existira
cuando la accin u omisin del deudor se realiza con la intencin
premeditada de causar un dao a la persona o propiedad de otro. As se ha
entendido la norma tradicionalmente.
De esta forma quedara descartado que pueda estimarse como dolosa la
conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de causar dao, pudo
representarse que su actuar s poda producirlos (dolo eventual)
Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente. Sostiene que comprende
tanto el dolo directo como el dolo eventual.
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe
una intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y
agrega que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa,
el deudor no deja de cumplir por perjudicar al acreedor, sino "para conseguir
una ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del
perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en
funcin de sus intereses.
En trminos muy parecidos Fueyo.

Campos en que incide el dolo civil-

Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres campos distintos:


1) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo.
2) En la fase de cumplimiento de los contratos.
3) En la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa
responsabilidad, alternativo de la culpa.
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los
contratos, como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo
tambin de la culpa.

147
Teoria unitaria del dolo-

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en


todos ellos es el mismo.
Por eso se habla de un "concepto unitario del dolo". Ello se colige de los
siguientes antecedentes:
a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que su
aplicacin es de alcance general.
b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro.
c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la
situacin anterior a l (nulidad; obligacin de indemnizar)
d) Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas.

Reglas que Gobiernan el Dolo

a) El dolo no se presume sino que debe probarse.


b) El dolo no se puede renunciar anticipadamente. As est establecido
en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado,
siempre que se haga en forma expresa (artculo 1465)
c) El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa. Lo
anterior significa que en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta
del hechor resulta o no dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia
en abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

Prueba del dolo.

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume sino en los casos


especialmente previstos por la ley. En los dems deber probarse.
Esta norma resulta plenamente concordante con el principio de que la
buena fe se presume, que si bien est establecido en materia posesoria, es
unnimemente aceptado como principio de aplicacin general.
El dolo se puede probar por cualquier medio de prueba, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y
siguientes.

Por excepcin hay casos en que se presume:

148
En la situacin prevista por el artculo 1301, caso del albacea que
lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes.
El artculo 2261 presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se
va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
En el caso del artculo 94 N6, relativo a la muerte presunta; el haber
sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia.
Caso del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se
solicita una medida precautoria en el carcter prejudicial y no se demanda
en el plazo fijado por la ley, etc.

Efectos del Dolo en el Incumplimiento de las Obligaciones

El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la


responsabilidad del deudor:
a) De acuerdo al artculo 1558, lo normal es que el deudor responda
slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron preverse) al tiempo
del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de los perjuicios
directos imprevistos.
b) Si la especie debida se destruye en poder del deudor despus que ha
sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, el artculo
1680 no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
c) Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que
incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2
slo se justifica, si su alcance es general; en caso contrario sera intil pues
no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.

b) La Culpa Contractual

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su


culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia
que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin
de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el
cumplimiento de un contrato.

149
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la
culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el
campo en que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de
cuidado, que conduce a un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios)
Es cierto dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual
hay una gradacin de la culpa (grave, leve levsima); lo que no ocurre en
materia extracontractual, en que es una sola, pero, ello se explica, porque al
existir en la responsabilidad contractual, un vnculo jurdico entre las partes,
ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferentes atendida la
naturaleza de cada contrato.
Entre nosotros, sigue esta tesis Claro Solar. En cambio Alessandri est
por la dualidad de culpas.

Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual.

Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los que
piensan que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, es lo
cierto, que se pueden apreciar en ellas algunas diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las
partes. La extracontractual actual no.
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve
y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa es una
sola.
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La
extracontractual debe probarse.
d) Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de
perjuicios -dice Alessandri- es menester que el deudor se haya constituido
en mora. Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en
mora al deudor; basta la ejecucin del simple hecho ilcito para que el
acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor.

Graduacin de la Culpa

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin


tripartita de la culpa en:
Grave

150
Leve
Levsima

Conforme a esta disposicin, Culpa grave, negligencia grave, culpa lata,


es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo".
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano".
"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa".
"Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado".
Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues
la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal ("padre de
familia", "personas negligentes y de poca prudencia", "esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes").
La culpa grave equivale al dolo. As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte
final.

Cul es el alcance de esta afirmacin?

Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo Civil,


equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al
igual que aqul.
Somarriva comenta esta doctrina que le merece algunos reparos por tres
razones:
a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una
forma absoluta ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance
amplio.

151
c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en
circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa
disposicin del legislador.
Pablo Rodrguez estima que si la culpa grave en materia civil se asimila al
dolo, ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el
dolo. Si la culpa grave se presumiera y los efectos de la misma fueran los
que corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial
incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo.
Segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances
probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea,
incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor
probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en
cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor.

Cul es entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la


asimilacin?

Simplemente que:
Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se
agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos,
previstos e imprevistos.
Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave
(1465)
Y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera
solidaria (2317 inciso 2)

Culpa de que Responde el Deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa


a que se haya obligado.
Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad
establecidas en la ley, con algunas limitaciones que luego veremos.
As lo seala el inciso final del artculo 1547 "Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes".

152
Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo
1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe
distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del
deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor.

De acuerdo con esta disposicin:


El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor.
Es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes.
Y es responsable de la levsima, en los contratos en que el deudor es
el nico que reporta beneficio.
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al
depositante, el depositario, responde nicamente de culpa grave.
En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado,
responde hasta de culpa levsima.
En los contratos conmutativos, en que las partes se benefician
recprocamente, se responde slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene
menos responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios: El que no emplea este cuidado mnimo
tiene una conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo.
A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor
obligacin de cuidado, pues debe tener aquella " esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes". Y es lgico que as sea, pues l es el nico que se est
beneficiando con el contrato.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve:

a) As ocurre con el que administra bienes ajenos, por ejemplo:


El padre de familia, (artculo 250)
El tutor o curador (artculo 39l)
El mandatario (artculo 2129)
El agente oficioso (artculo 2288)

153
El albacea (artculo 1299)
El Partidor (artculo 1329)

b) Tambin responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo
o a condicin. Por ejemplo:
El propietario fiduciario (artculo 787)
El usufructuario (artculo 818)
El usuario y habitador

Clausulas para alterar la responsabilidad de las partes.

Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes
alterar el grado de responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso
final.
Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su
responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o
menor de culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1558.
b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.
c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los
perjuicios imprevistos.
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se
asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el
perjuicio.
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es
factible, pues no sera contraro al orden pblico, ya que el propio cdigo lo
permite en algunos casos particulares: el artculo 1880 (pacto comisorio) y el
artculo 1885 en el pacto de retroventa.
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es
discutible pues se ha estimado nulo por objeto ilcito, un pacto que tena
este propsito. Abeliuk y Somarriva defienden la validez de estas clusulas.

Sin embargo, existen lmites a estas clusulas modificatorias de


responsabilidad.
No pueden las partes:
Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave, porque sta equivale al
dolo. As ha sido fallado.

154
Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As
ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

Prueba de la Culpa Contractual

La culpa contractual se presume. Este principio se desprende del artculo


1547 inciso 3.
En efecto, segn esta norma "la prueba de diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega".
Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es
porque la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el
cuidado a que estaba obligado, que actu con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en
cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
xito, o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del Deudor por el Hecho de Personas que dependen de l

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor


por el hecho de terceros que dependen de l.
La primera de estas normas expresa que "en el hecho o culpa del deudor
se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable"; y la segunda, reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como
ocurre:
En el contrato para la construccin de edificios por un precio nico
prefijado (contrato de empresa), artculo 2003, regla tercera
En el contrato de transporte, artculo 2014 "las obligaciones que aqu
se imponen al acarreador, se entienden impuestas al empresario de
transportes, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las
personas que emplea"
El artculo 1941, en el arrendamiento de cosas hace al "arrendatario
responsable no slo de su propia culpa, sino de las de su familia,
huspedes y dependientes".

155
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el
acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor
contra el tercero autor del dao (artculo 1590 inciso final; artculo 1677).

5 Que No Concurra una Causal de Exencin de Responsabilidad

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad, las


siguientes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo:
1) Fuerza mayor o caso fortuito
2) Ausencia de culpa
3) Estado de necesidad
4) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
5) La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato
se ha producido una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las
prestaciones.

a) Fuerza Mayor o Caso Fortuito

El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que "se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc".
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de
la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro cdigo
sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega, que esta
omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2 dispone
que "el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya
sobrevenido por su culpa".
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza mayor " y "caso
fortuito". As tambin lo estima la doctrina y as lo ha dicho tambin la
jurisprudencia.
Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros,
generalmente aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto,
imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un
terremoto o una inundacin, en cambio, en el caso fortuito proviene de un
hecho del hombre, como sera un acto de autoridad.

156
Elementos del Caso Fortuito

Hecho Inimputable
Imprevisto
Irresistible.

1 Hecho Inimputable: Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no


debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por
quien l responde.
As resulta de varias disposiciones: artculos 934,1547 inciso 2, 1590,
1672 inciso Y, 1679, 1925 inciso 1, 1926 inciso 1, 2015 inciso Y, 2016
inciso 20, 2178 N2, 2242, etc.

2 Hecho Imprevisto: As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del


caso fortuito.
Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un
hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia.
La Corte Suprema ha dicho que "el caso fortuito es imprevisto cuando no
hay ninguna razn esencial para creer en su realizacin."

3 Hecho Irresistible: Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o


circunstancia, poder cumplir.
Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a
un caso fortuito.
La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar
sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en las mismas circunstancias habra podido proveerlo ni evitarlo.

Efectos del Caso Fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor.


As lo dice el artculo 1547, inciso 2: "el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que y lo reitera el artculo 1588 inciso 2: "La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios".
Hay excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al
deudor. Hay varios casos:

157
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. En verdad,
si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso
fortuito, pues el hecho le sera inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo
1547 inciso 2, y lo reiteran los arts 1672 y 1590 inciso 1.

Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si


el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inciso
2, 1590 inciso 1 y 1672 inciso 9.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad y de lo dicho en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo
1547 inciso final). As ocurre, por ejemplo:
Respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676)
En el caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio
rstico) en el artculo 1893 inciso 1, en cuanto "no tendr derecho para
pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios, que
han deteriorado o destruido la cosecha.

Prueba del Caso Fortuito

Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba


del caso fortuito al que lo alega.
Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus
probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde la
prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia.

La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes
aspectos:
1) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad.
2) Relacin de causa a efecto entre e suceso y los resultados: nexo de
causalidad.
3) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso
fortuito.
4) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente
el de especie o cuerpo cierto.

158
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe
probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro:
"el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye
responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley".

Teora de los Riesgos

En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar la Teora de los


Riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos
bilaterales, la prdida de la especie o cuerpo cierto debido:
Si el deudor no puede cumplir con su obligacin de entregar esta
cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor.
Si el acreedor, a pesar de que no se le ha efectuado la entrega de la
cosa.
Se entiende que el riesgo lo soporta el deudor si no puede exigir a la
contraparte que cumpla su obligacin.
Por el contrario, si la prdida la soporta el acreedor, an cuando no
recibir la cosa, deber igualmente cumplir la obligacin correlativa.

Requisitos de la Teora de los Riesgos

Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1) Existencia de un contrato bilateral.
2) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo
cierto.
3) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como
consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Principio en Materia de Riesgos

La regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo


Civil: "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo
del acreedor... .

159
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que
las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes
de la tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su dueo, por lo que si
la cosa se destruye fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar su
prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el cumplimiento de su
propia obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello
habra copiado esta disposicin del cdigo francs, sin reparar que como all
no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir
la cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato ya haba
transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su
prdida.

mbito de aplicacin de la norma.

El artculo 1550 no es entonces equitativo. Sin embargo, el problema no es


tan grave porque su mbito de aplicacin es bastante ms reducido del que
a primera vista aparece.
En efecto, slo viene a regir para las compraventas y permutas no
condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que "La prdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa...
Pero esta regla no rige si la venta es condicional, como se encarga de
decirlo a continuacin: "salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y
que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la
especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la
mejora o deterioro pertenecer al comprador.
Respecto a la venta condicional, lo dicho por el artculo 1820 guarda
perfecta armona con lo dispuesto en el artculo 1486 inciso 1: "Si antes
del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del
deudor, se extingue la obligacin...
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del
artculo 1900: "las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato...

160
Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto
debido es del deudor.

a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o


cuerpo cierto debidos. As lo dice el mismo artculo 1550.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a
dos o ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final)
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,
clusula lcita, en virtud de lo establecido 1547 inciso final y 1558 inciso
final.
d) Cuando la ley as lo establece. As ocurre:
En el artculo 1950 N1, que establece que el contrato se extingue por
la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se
extinguen las obligaciones de ambas partes.
En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486)
En las compraventas condicionales (artculo 1820)
En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los
materiales los pone el artfice: "el peligro de la cosa no pertenece al que
orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido
en mora de declarar si la aprueba o no" (inciso 2). Esto es lgico porque se
trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la aprobacin
del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una
condicin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla
del artculo 1486 o, ms especficamente, la establecida en el artculo 1820.
(artculo 1996)

Prdida Parcial

Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El cdigo no da reglas


especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es
que el riesgo es del acreedor (artculo 1550)

b) Ausencia de Culpa

La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -


empleamos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia
de culpa.

161
El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado la
debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la
existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme.

La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha


empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario
probar el caso fortuito, pero antes haba estimado lo contrario.
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de
culpa. Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que si el deudor no se libera sino ante ese ltimo, carecera de
objeto que probara su diligencia o cuidado.
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa
perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo
1672, est la excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto.
Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla
del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida.
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se
destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba
la obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de
perjuicios, con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del
deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar.

c) El Estado de Necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el


caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor.
Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable.
Fueyo coloca varios ejemplos, entre ellos, el del capitn del barco que, en
peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta debe
responder? La doctrina no es unnime.
Abeliuk cree que para quedar exento de responsabilidad, tiene que
configurarse una fuerza mayor.

162
Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad legitima el
hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de
necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en
la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta ltima
(artculo 2178 N3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica
porque responde hasta de la culpa levsima.

c) Hecho o Culpa del Acreedor

Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del


acreedor (mora accipiendi)
Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de
responsabilidad al deudor. As:
En el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de
responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto
debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir
En el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo responsable al
deudor slo por culpa grave o dolo
En el artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario
de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.

e) Teora de la Imprevisin

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van


cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida
del contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una
de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones.
La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto, puede el afectado
recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el
equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la
Teora de la Imprevisin.
Don Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin, diciendo que
es la doctrina jurdica que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de
cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de
atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos
imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico,

163
ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave con relacin a
toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace
ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la
conviccin de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se
habran obligado en las condiciones fijadas.

Elementos de la Imprevisin

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia


de los siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un
contrato de ejecucin diferida.
La Teora de la Imprevisin tiene necesariamente que suponer
obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesiva o
diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es
posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es
de la esencia de la imprevisin.
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no
previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y
graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de
contratar no habran contratado o lo habran hecho en condiciones
diferentes.

Posiciones Doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte,


hay en doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de
ellas puede desconocer, aunque hayan variado las condiciones bajo las
cuales lo celebraron.
Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida ("Pacta sun
servanda) La seguridad jurdica as lo exige, ello implica no aceptar la
revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la
imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que
cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como

164
consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe
admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisin de los
contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado.
Contraponen al "pacta sun servanda" el principio rebus sic stantibus".
Dicen los sostenedores de esa posicin que "en cada contrato, se puede
considerar como subentendida una clusula tcita "rebus sic stantibus",
segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus prestaciones
recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes
al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin
completa de la obligacin.
Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo
pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de
acuerdo con esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales,
imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se
manifest en relacin con el medio existente y los riesgos normales.

Teora de la Imprevisin en Chile

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin.


El artculo 1545 obsta a ella.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley
la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza.
La acepta, por ejemplo:
El artculo 2003, regla 2, en el contrato para la construccin de
edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa).
Esta disposicin seala que: "2: si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionar costos que no pudieron preverse, deber
el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y s ste rehsa,
podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el
recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn
corresponda".
El artculo 1469, que admite la caducidad del plazo por causas
sobrevinientes.
El artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la
restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una
necesidad imprevista y urgente.

165
El artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario
pueda anticipar devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios.
El artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya
ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes
para la seguridad de la obligacin.

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre:


En el mismo artculo 2003, regla 1: "el empresario no podr pedir
aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales..."
En el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: "El
colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha"
(inciso 1)
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un
pronunciamiento legal.
La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio
de los contratos (artculo 1545)

Argumentos en favor de la Teora de la imprevisin.

No existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco


la aplicacin de la Teora de la Imprevisin.

Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables:


a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin "conocida claramente
la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras". De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo
querido por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del
contrato en el entendido que no varen substancialmente las condiciones
existentes en ese momento.
b) El artculo 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe,
y sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio
patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina.

166
c) Toda persona, al contratar, contrae un determinado deber de cuidado.
Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del
que el deudor acept al momento de contratar.
d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios
previstos. Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian
violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de
contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar
que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos.

6 Mora del Deudor

Es exigido por el artculo 1557: "se debe la indemnizacin de perjuicios


desde que el deudor se ha constituido en mora.
Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal:
"Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la
obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora..." (recurdese que "la pena" es una forma de regular la
indemnizacin de perjuicios)
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para
la moratoria.
Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros Errzuriz, quien
estima que la mora slo es requisito de la indemnizacin moratoria.
Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito
de la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este
tipo de obligaciones, la indemnizacin se debe desde el momento de la
contravencin.
Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se requiere mora,
con la diferencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin,

Concepto de Mora

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo


imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor.
En trminos semejantes Stitchkin: "retardo culpable en el cumplimiento de
la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.

167
Requisitos de la Mora

1) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin


2) Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa)
3) Interpelacin del acreedor
4) Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla

1 Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el


antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso
fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora.
Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora:
La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades
suspensivas.
Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la
oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora, que exige otros
requisitos: imputabilidad e interpelacin.
Nuestro cdigo en algunos casos habla de "la mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito, sealando que no da lugar a la indemnizacin de
perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnizacin de
perjuicios, porque no hay mora;
La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la
interpelacin hecha por el acreedor (artculos, 1551 y 1558 inciso 1)
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha
claridad entre mora y simple retardo.

2 Que el retardo sea imputable del deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en


cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558, claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir
que "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnizacin de perjuicios".
Ya hemos explicado que lo que quiere expresar la norma es que si hay
caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios porque no
hay mora.

168
3 Interpelacin del acreedor

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que
su retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo
1551, el cual indica que el deudor est en mora
1) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado,
salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirlo en mora
2) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla
3) En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce en
cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el
contemplado en el N3.
La doctrina llama a la interpelacin del N1, contractual expresa; a la del
N2, contractual tcita; y a la del N3, judicial. Veamos cada una de ellas, en
el mismo orden del artculo 1551.

Interpelacin contractual expresa. (ARTCULO 1551 N1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que
el deudor cumpla su obligacin. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el
deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera
para constituirlo en mora.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo:
En el artculo 1.949 "para que el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador,
aun cuando haya precedido desahucio..."
En el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de
pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe
mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento
judicial si as lo hubieren convenido las partes.

169
Para que nos encontremos en el caso del N1 del artculo 1551, es preciso
que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de
no haberse cumplido la obligacin "dentro del trmino estipulado".
Por ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por
el testador (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para
constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto
de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para
su pago. Ello, sin perjuicio, de que pueda haberse convenido una clusula
de aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por
consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.

Interpelacin contractual tcita (ARTCULO 1551 N2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha


establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue
convenida, tiene un plazo tcito, para cumplirse.
Por ejemplo, el traje de novia tiene que estar terminado y entregado antes
del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la mquina
trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una feria, antes de
que esta se abra, etc.

Interpelacin judicial o extrajudicial. (ARTCULO 1551 N3)

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de


la forma como comienza el N3 "En los dems casos..."
La regla es entonces, que para que el deudor quede constituido en mora
se le debe demandar.
Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por reconvenir
judicialmente al deudor.
Est claro que no es necesario una gestin judicial en que
especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor.
Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor
haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es
suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en

170
que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan
perjuicios, etc.
La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin suficiente, la gestin
de preparacin de la va ejecutiva. Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una
diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el
conocimiento del deudor de que su incumplimiento est causando
perjuicios.

En qu momento queda el deudor constituido en mora?

Entendemos que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As


lo ha entendido en general, la jurisprudencia.
Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce
desde la contestacin de la demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el
requerimiento debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues
aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor
de hacer efectiva la obligacin.

4 Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia


obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido

Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: "en los


contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

Efectos de la Mora

1) El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.


2) El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3) El riesgo pasa a ser del deudor.

1 El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios: Este efecto


lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de
perjuicios, cabe resolver otro problema.

171
Reconvenido el deudor desde cundo se deben pagar los perjuicios?
desde la fecha de la constitucin en mora o desde que se produjo el
incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los
perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que
descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial.
Se trata, de sancionar un acto ilcito e injusto, agrega.
Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los
moratorios:
Los primeros se producen por el slo incumplimiento, como lo prueba
el artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el
deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega
Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria.
En cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la
constitucin en mora como parece demostrarlo el artculo 1559 N1 en las
obligaciones de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no
devengaba intereses "empiezan a deberse los legales"

2 El deudor se hace responsable del caso fortuito As lo dice el artculo


1547 inciso 2: Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de la mora
el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si el caso
fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido oportunamente la
obligacin (1547 inciso 2; 1672 incisos 2, 1590)
Este ltimo hecho deber probarlo el deudor conforme al artculo 1674
inciso 2 "si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido
igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo."

3 El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del


acreedor, pasa al deudor: As lo establece el artculo 1550 inciso 1.

Mora del Acreedor

El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor


(mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos
1548, 1552 (segn Fueyo) 1680, 1827, artculo 1559 (que habla de la
repugnancia del acreedor a recibir la cosa).

172
Desde cundo est en mora el acreedor?

No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la


mora del deudor.
Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignacin.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551 N3 y concluir
que estar en mora desde que sea judicialmente reconvenido.
Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al
acreedor.
As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia
especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

Efectos de la Mora del Acreedor

1) Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder


de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems
queda relevado de los perjuicios moratorios.
2) El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir
la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de
alcance general: "Si el comprador se constituyere en mora de recibir
abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido.
3) Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las
expensas de la oferta o consignacin vlidas (artculo 1604).

De la Avaluacin de Perjuicios

La avaluacin judicial
La avaluacin legal
La avaluacin convencional (Clusula Penal)

Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede


respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un
acuerdo de las partes que no siempre se da.

173
1 Avaluacin Judicial de Perjuicios

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres
cuestiones:
Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo
cual el tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que
hemos estudiado.
Luego, determinar los perjuicios que deben indemnizarse.
Fijar el monto de los perjuicios.

Perjuicios que Deben Indemnizarse

Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de


perjuicios:
1) Compensatorios y moratorios
2) Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos)
3) Directos e indirectos, (slo se indemnizan los directos)
4) Daos materiales y morales
5) Dao emergente y lucro cesante
6) Previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos, salvo que
exista dolo o culpa grave)

Dao moral.

Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se


indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su
indemnizacin en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la
regla del artculo 2329, segn la cual "Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por sta...
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la
del artculo 2329.
Esta solucin resultaba manifiestamente injusta pues no se ve por qu
razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre
lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le
indemnice por los padecimientos que le produce este accidente; en cambio,

174
s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste. y
sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este
trato discriminatorio, una grave inconsecuencia.
Pero la jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin ahora
empieza a cambiar, sin embargo, desde hace algunos aos, ya
encontramos algunos fallos que aceptan indemnizar el dao moral.

Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?

a) Que faltaba una norma como la del 2329 aplicable a la


responsabilidad extracontractual.
b) Que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro
contenido patrimonial.
c) Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico.
En efecto, si falta la norma, nos encontramos frente a una laguna legal,
que el juez en conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar
recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural.

En cuanto a que el artculo 1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco


lo prohbe.
Finalmente, no es serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil
de probar y de avaluar, desde que en materia extracontractual el problema
es el mismo y se pagan.
En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, se tom del Cdigo de
Napolen y en especial de Pothier, que slo autorizaban la indemnizacin
por daos patrimoniales.
Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro artculo
1556 se viene aceptando desde hace mucho tiempo la indemnizacin del
dao moral en materia contractual.

En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1


inciso 1 y 4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la
integridad fsica y psquica, (N1) como el respeto a la intimidad y vida
privada, y el honor- no parece sostenible seguir negando la indemnizacin

175
del dao moral. En estas disposiciones constitucionales y no en el artculo
1556, deben fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que
se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos
que para su regulacin el tribunal debe tener facultades amplias,
semejantes a las que la jurisprudencia ha reconocido para la
responsabilidad extracontractual.
Debe quedar claro tambin que cualquier incumplimiento contractual no
puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin
incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable
pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si
una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el
joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si
se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el
establecimiento la pierde, etc.
Estamos en absoluto de acuerdo con un autor que ha dicho que en
materia contractual el dao moral no se configura por cualquier molestia que
resulte del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudes propias
del mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos;
para que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral,
el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que
tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a
causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado.

Dao emergente y lucro cesante.

El artculo 1556 dice que "la indemnizacin de perjuicios comprende el


dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
el cumplimiento"
"Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao
emergente".

La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el


empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor.
Y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin.

176
Dice el art 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos
en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As
ocurre, por ejemplo, en los artculos 1930 inciso final; 1932, 1933 del CC y
209 y 210 del CdC (contrato de transporte).
No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe
apreciar la prueba con mayor liberalidad. As lo entienden algunos autores y
as ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio
Cadi con Municipalidad de Concepcin.

Perjuicios previstos e imprevistos.

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo


del contrato. (artculo 1558 inciso 1).
Los que no cumplen con que estos requisitos son imprevistos.
Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa
grave (artculo 1558)

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a


indemnizar.

As lo consigna el inciso final del artculo 1558: "Las estipulaciones de los


contratantes podrn modificar estas reglas".

2 Avaluacin Legal de Perjuicios

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559,


que la limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera
por el incumplimiento de una obligacin de dinero: "Si la obligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora
est sujeta a las reglas siguientes...

Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la


compensatoria?

La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria se paga


una suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro la obligacin.

177
Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga "no equivale" al
cumplimiento ntegro, sino que "es" el cumplimiento ntegro.
Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una
buena razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se
requiera constituir en mora al deudor, pensamos que s es necesario
constituirlo, por aplicacin de las reglas generales.

Caractersticas de la Liquidacin Legal

a) El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional.


Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes.
Excepcional, doblemente excepcional podramos agregar, porque se
refiere slo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a
la indemnizacin moratoria.
b) Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen,
situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben
probarse.
Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el
acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le
debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.
c) El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios,
pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

Reglas del artculo 1559

Regla primera:
"Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pagado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos" (1559 N1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias
situaciones:
Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos
sean superiores al inters legal.

178
Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han
sido inferiores al legal.
Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses
corrientes en ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales.
En la segunda, se empiezan a generar los intereses legales.
Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en que la ley autoriza
cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de
inters: legal, corriente, convencional.

Regla segunda:
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
Slo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre que se
acrediten.

Regla tercera:
Los intereses atrasados no producen inters.
Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo.

Regla cuarta:
La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se
aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de
arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se
deban pagar en valor nominal, pues la ley 18.101 establece la
reajustabilidad (artculo 21).

3 Avaluacin Convencional (Clusula Penal)

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal:


Como una clase especial de obligaciones, que es lo que hace el
Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV, "De las Obligaciones con clusula
Penal" y que es la forma como la tratan la mayora de los cdigos modernos
Como una de las maneras de avaluar los perjuicios, que corresponde
al enfoque que nosotros seguiremos.

179
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si bien
en la clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los
perjuicios, su mbito de aplicacin es bastante ms extenso. La verdad es
que la clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en una
institucin autnoma.
Esta definida en el artculo 1535: "La clusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso no ejecutar o de retardar la
obligacin principal".

Esta definicin presenta algunas incorrecciones:


a) Su propia denominacin "Clusula Penal", pues ello ser as
nicamente si se pacta conjuntamente con el contrato principal. Mas, deja
ser cierto si se establece con posterioridad, pues en tal caso deja de ser una
clusula que se inserta en un contrato principal. Por ello hay quienes
piensan que resulta ms propio hablar de "estipulacin penal".
b) Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, desde que por s sola nada
garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de
incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.
c) Algunos han criticado finalmente, que la definicin hable de "pena",
que dara a la institucin una connotacin ajena al Derecho Civil, crtica que
no es posible compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se
puede es establecer que para el caso que el deudor incumpla se le
considere autor de un delito penal.
Finalmente cabe observar que al establecer que la pena "consiste en dar o
hacer algo", ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin
perfectamente admisible.

Funciones de la Clusula Penal

1) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los


perjuicios.
2) Constituye una caucin.
3) Importa una pena civil.

180
1 La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando ahora.


No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello
fluye con claridad de diversos artculos. As, por ejemplo:
De los artculos 1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del
deudor.
Del artculo 1539, que establece la rebaja de la pena estipulada en el
caso de cumplimiento parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con
indemnizacin)
Del artculo 1540, que permite dividir la pena entre los distintos
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas:


a) es convencional
b) es anticipada
Es convencional porque proviene del acuerdo de las partes.
Ello significa que si la pena se establece unilateralmente, por ejemplo la
fija el testador para el heredero que no pague un legado, no estamos frente
a una clusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero
acepte la situacin, con lo que pasa a ser convencional. Por la misma
razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y
anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras
confirmatorias que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.
Tambin es una avaluacin anticipada, porque el monto de los perjuicios
quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento.
Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios. (artculo 1542)
Ahora bien, la clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.
As se desprende de la propia definicin legal: "en caso de no ejecutar"
(compensatoria) o de "retardar la obligacin principal" (moratoria) As lo ha
dicho la jurisprudencia.

181
Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas
particularidades que la diferencian de la indemnizacin de perjuicios
ordinaria:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en
cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho,
estamos frente a una indemnizacin establecida antes del incumplimiento.
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre
con la avaluacin legal, o judicial, pues en este caso, la pena puede
consistir en un dar o en un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un
no hacer (como lo seala la doctrina)
c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo 1542.
Recordemos que ste caso y el de la avaluacin legal son las excepciones
a la regla de que los perjuicios deben probarse.

2 Constituye una caucin

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una


obligacin principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de
caucin, atendido que el cdigo define la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o
ajena (artculo 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo
1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin:
El que se pueda acumular el cumplimiento de la obligacin principal
y la pena (1537)
El que se pueda acumular la indemnizacin ordinaria y la penal
(1543)
El que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren producido
perjuicios (1542)
Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal, por si sola no
asegura el cumplimiento de la obligacin principal.
Slo sirve de estmulo para que el deudor cumpla.
Su condicin de caucin, se robustece cuando se constituye para
garantizar una obligacin ajena pues en ese supuesto, hay dos patrimonios
que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin.

182
Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al
cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros,
como ocurre con la prenda o la hipoteca.

3 La clusula penal constituye una pena civil

As est dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la


clusula penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente
sancionadora, carcter que aun conserva.

Paralelo de la Clusula Penal con Otras Instituciones

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se


obliga a pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la
clusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.
Tampoco el fiador puede obligarse en trminos mas gravosos que el
deudor principal (artculo 2344), limitacin que no existe en la clusula
penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de
constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o
como parte del precio o seal de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805)
Se pueden apreciar algunas diferencias importantes:
Las arras garantizan la celebracin de un contrato y no el
cumplimiento de una obligacin
En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no
ocurre en la clusula penal en que la entrega (suponiendo que la clusula
penal establezca la entrega de algo) slo se va a producir cuando se
produzca el incumplimiento.

Caractersticas de la Clusula Penal

1) Es consensual
2) Es condicional
3) Es accesoria
4) Puede garantizar una obligacin civil o natural

183
1 La clusula penal es consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad


especial.
Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o
en forma tcita.
De manera que existe clusula penal no slo cuando se la instituye
literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna el
pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a ttulo de
indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no
hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin
principal.
Sin embargo, dice Somarriva, habr casos en que indirectamente la
clusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena
consiste en la entrega de un bien raz: debe constar por escritura pblica.
No lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusin aplicando el artculo
57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races.

2 La clusula penal es condicional

Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula


penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el
incumplimiento del deudor y que ste se encuentre en mora.

3 La clusula penal es Accesoria

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin.


De ello surgen varias consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la
clusula penal.
b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con
la obligacin principal.
c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la
pena.
El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al establecer
que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn

184
como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr valor alguno".
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones
vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal:
El caso en que se establece una clusula penal en la promesa de
hecho ajeno
El caso en que se establece en la estipulacin en favor de otro.

Clausula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450:


"Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna,
sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa"
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal,
establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepcin: "Con todo,
cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso
de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona".
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues
lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el
promitente de que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o,
dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente.
Y justamente, este es un caso en que la clusula penal tiene clara
utilidad.

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro.

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449:


"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o

185
tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l" (inciso 1)
El inciso final del artculo 1536 seala que "lo mismo suceder (valdr la
pena) cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido".
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un
caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en
conformidad al artculo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el
beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que
cumpla.
Como dice Somarriva "tampoco hay aqu nulidad de la obligacin principal,
sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto
al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante,
pagar la pena en caso de incumplimiento"

4 La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural

El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una


obligacin natural. Dice "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones
(naturales) valdrn".
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena,
y sta obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que
la obligacin del tercero tiene este mismo carcter.
Esta opinin no es compartida por todos porque la caucin accede no a la
obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no
tendra sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido
validez.

Extincin de la Clusula Penal

La Clusula Penal puede extinguirse:


por va principal
por va accesoria

186
Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la
obligacin principal. Por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin
principal, es vlida.
Por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse
extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio.

Efectos de la Clusula Penal

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de


cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal.

Requisitos para que el Acreedor Cobre la Pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las


condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la
salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios.
Luego se requiere de:
1) Incumplimiento de la obligacin principal
2) Que este incumplimiento sea imputable al deudor
3) Mora del deudor

La pena y el caso fortuito.

Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito?


As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542
expresa que "habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado..."
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la obligacin
principal se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida o
imposibilidad de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y
extinguida la obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la
Clusula Penal por su carcter accesorio.

187
La pena y la interpelacin voluntaria.

Est claro que para que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el
deudor tiene que estar constituido en mora, pues as lo dice en forma
expresa el artculo 1538.
En relacin con este requisito se ha planteado que existiendo, clusula
penal, no operara respecto de la obligacin principal, la interpelacin
voluntaria expresa del N1 del artculo 155l, en razn de la frase con que
comienza el artculo 1558; "Hyase o no estipulado un trmino dentro del
cual deba cumplirse la obligacin principal...", por lo que siempre se
necesitara de interpelacin judicial.
La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor puede
quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de interpelacin
contempladas en el artculo 1551.
Por ello, cuando la obligacin principal es a plazo, el deudor queda en
mora por el slo vencimiento del plazo, y como el acreedor tiene la opcin
de pedir el cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la pena
(artculo 1537), si opta por la pena, deber demandar su pago. En otros
trminos, dice Claro Solar, la constitucin del deudor en mora para cumplir
la obligacin principal, no es suficiente constitucin en mora de la clusula
penal.

Efectos de la Clusula Penal cuando el Incumplimiento es Parcial: Si


el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a
que "se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin" (artculo 1539)

Cobro de la Obligacin Principal, de la Indemnizacin Ordinaria y de


la Pena: El cdigo establece, en los artculo 1537 y 1543 algunas reglas
sobre lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin
caucionada con clusula penal.

Estas reglas son las siguientes:


a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede
demandar la obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1558 que
exige la mora para que se pueda cobrar la pena.

188
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin, para
pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la pena; pero no las dos
cosas a la vez.
c) No rige la regla anterior, esto es, se pueden acumular el cumplimiento
y la pena, cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple
retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena
o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas
generales, pero no demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido
expresamente.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es


Divisible: El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal es
de cosa divisible, la pena debe dividirse tambin entre los herederos del
deudor, pero slo respecto de los que contravinieron la obligacin, a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

Cobro de la Clusula Penal cuando la Obligacin Principal es


Indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse: En estos casos puede el
acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada uno de los deudores
incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de
stos contra el infractor (1540 incisos 2 y 3)

Caso en que la Pena es Indivisible: Si la pena es indivisible, se podr


reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor.
Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y ser ese
precisamente el efecto de la indivisibilidad.

Caso en que la Obligacin Principal es Solidaria: La ley no da solucin


al problema.
Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el
carcter accesorio que tiene. As Somarriva, Claro Solar.
Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de
perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios.

189
Tambin nos parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere
de texto expreso.

Clusula Penal Garantizada con Hipoteca: Trata de esta situacin el


artculo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble,
podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin
contra quien hubiere lugar".
Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.
Cobro de la Clusula Penal cuando hay Pluralidad de Acreedores: No
est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales,
cada acreedor slo podr demandar su cuota en pena, salvo que la pena
fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Clusula Penal Enorme

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias


situaciones:
Clusula Penal en los Contrato Conmutativos
Clusula Penal en el Mutuo
Clusula Penal en Obligaciones de Valor Inapreciable o
Indeterminado

1 Clusula penal en los contratos conmutativos

Se aplica la regla del artculo 1544: "cuando por el pacto principal una de
las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a
lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el
pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l"
La norma es confusa pues no est claro lo que significa la frase
incluyndose sta en l".
Hay dos interpretaciones:
El alcance es que la pena no puede exceder del doble de la
obligacin principal. Por ejemplo si la obligacin alcanza a 100; la pena no
puede ser de ms de 200.

190
El sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la
pena pueda llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin
principal ms la obligacin principal.
La doctrina nacional est por la primera tesis.

2 Clusula penal en el mutuo

Dice el artculo 1544 inciso 3 que en el caso del mutuo, "se podr rebajar
la pena en lo que exceda al mximum del inters que es permitido
estipular".
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una
clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la
sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (artculo 8 de la
ley 18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el artculo
1544.
Por ello se sostiene que este artculo 8 dejara sin aplicacin el artculo
1544 del Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el
artculo 1544 inciso Y, se mantendra vigente nicamente para los mutuos
que no fueren de dinero.

3 Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o


indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544 inciso final, que el


juez la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.

D) Modos de Extinguir las Obligaciones

El derecho personal o crdito, y la obligacin correlativa, son de duracin


temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen.
Pero el cumplimiento de la obligacin, no es la nica forma como sta se
extingue. Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta extincin
puede ser la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que
la ley le atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin. Por
ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como todo

191
hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la
obligacin.

Causales de Extincin de las Obligaciones

El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV "De los Modos de
Extinguirse las Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago
Efectivo", hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene 10
numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
a) Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por
cuanto en el inciso 1, se establece uno ms: la resciliacin o mutuo
disenso.
b) No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir
que ella no contempla como, por ejemplo:
El trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la
extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, como por ejemplo:
En el arrendamiento , artculo 1950 N2.
En la sociedad, artculo 2098.
En el mandato, artculo 2163 N2, etc.
Tampoco aparecen en el artculo 1567:
La dacin en pago
La imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (artculo
534 del Cdigo de Procedimiento Civil)
La voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el
arrendamiento y con la revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163
N3 y 4, respectivamente)
La muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones
intrasmisibles y en los contratos "Intuito Persona", como:
En el mandato, artculo 2163 N5
En la sociedad, artculo 2103
En el comodato, artculo 2180 N1, etc.

I.- La Resciliacin o Mutuo Disenso

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1:


"Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes,

192
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula."
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que
las partes dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto
anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de "toda
obligacin", es indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de
obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de
voluntades pues, precisamente, se funda este modo en que habindose
generado la obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo
acuerdo, pueden las partes dejarla sin efecto.
Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad
de las partes juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de
extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn
los diferentes casos.
La resciliacin es una convencin, no es un contrato. Es una convencin
porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin.
No es contrato, porque no genera obligaciones.

Requisitos del Mutuo Disenso

Requisitos propios de todo acto jurdico


Existencia de una obligacin pendiente
Debe tratarse de una obligacin patrimonial

1 Requisitos de todo acto jurdico

Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo


acto jurdico:
Consentimiento
Capacidad de las partes
Objeto
Causa

193
Consentimiento en la resciliacin.

Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o
parte un acto jurdico anterior.
Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que
por medio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo reciente sent la doctrina de que "la resciliacin debe hacerse y
por ende perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron
al convenir el contrato".
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son
de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin,
de tal suerte que no aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto
tuviera que otorgarse por escritura pblica. El fundamento dado en el fallo
en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen-
nos parece francamente dbil.

Capacidad para resciliar.

El artculo 1567, exige capacidad de disposicin.


Luego no basta con la simple capacidad para contratar consagrada en los
artculos 1445, 1446 y 1447 del cdigo, sino que se requiere una mayor,
para disponer libremente de lo suyo.
As por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad
pero no puede enajenar los bienes inmuebles sociales, sin la autorizacin
de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito
adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que para que sea vlida la
resciliacin de la compraventa de un inmueble social, se requiere contar con
la autorizacin de su mujer.
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en
que constituye para ambas partes una renuncia de los derechos
provenientes del acto o contrato que se deja sin efecto.
Y justamente, sta es una de las razones porque no se pueden resciliar
las obligaciones legales, porque respecto de ellas no cabe la renuncia.

2 Existencia de una obligacin pendiente

Para que haya resciliacin tienen que existir una obligacin pendiente.

194
Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo
exigen, pues no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir
obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin
no tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya
estuviere cumplido.
Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes
para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran
que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario,
vale decir, por ejemplo si A le vendi una casa a B; en el nuevo contrato B
tendra que venderle la misma casa a A.
Y lo que venimos diciendo no es intrascendente, porque si se trata por
ejemplo de la venta de un bien raz y sta se rescilia, no procede hacer una
nueva inscripcin en el Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin
actual, con lo que revive la anterior (artculo 728 inciso 1 del Cdigo Civil).
En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido
contrario, ser necesario practicar una nueva inscripcin, para que opere la
tradicin del derecho de dominio.

3 Debe tratarse de una obligacin patrimonial

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. No cabe en el


derecho de Familia, por cuanto no cabe all la renuncia de derechos.
Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el
pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

Efectos de la Resciliacin

El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella


las partes consienten en dar por nula una obligacin. Esto es un error.
Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al
momento en que se form el consentimiento, por ejemplo, fuerza, dolo,
incapacidad, etc.
En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar
de nulidad.

195
Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto,
sino la justicia.
En definitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes
puedan dar por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes
acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino
hacia el futuro y ello, con el objeto de proteger a los terceros que pudieran
haber celebrado algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto pues entre las
partes, la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle:
para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no
puede afectar a los terceros.
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible, tratar los efectos de la
resciliacin distinguiendo entre:
Efecto entre las partes y efectos respecto de terceros

a) Efectos de la Resciliacin entre las Partes

La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle,


rigiendo en plenitud el principio de la autonoma de la voluntad.
Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se
ve inconveniente en que as lo establezcan.

b) Efectos de la Resciliacin respecto de Terceros

Debe nuevamente hacerse una distincin:


Respecto de los terceros que derivan sus derechos a la cosa objeto
del contrato antes de la resciliacin.
Respecto de los que han adquirido algn derecho sobre la cosa
despus de la resciliacin.
En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su
respecto, "res inter alios acta", inoponible.
As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que este ltimo
hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar
al tercero (Luis). Tal resciliacin le es inoponible.

196
En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin, afectndoles
como a todos los dems, los actos jurdicos celebrado por su antecesor o
antecesores.

II.- El Pago

El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:


1) solucin o pago efectivo
2) Pago por consignacin
3) Pago con subrogacin
4) Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores
5) Pago con beneficio de competencia

1) Solucin o Pago Efectivo

Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1 del Ttulo 14 del Libro
IV, artculos 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones, y por
ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo
1568 como "la prestacin de lo que se debe".
De esta definicin, surge de inmediato una importante consecuencia: el
pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como
podra pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero.
Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano,
esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa
o tocando el piano. En todos esos casos, el deudor estar prestando lo
debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone
una obligacin preexistente, civil o a lo menos, natural.
Tanto es as que si por error se paga una obligacin inexistente, quien
paga tiene derecho a repetir (2295 inciso 1)
El artculo 2297 agrega que "se podr repetir aun lo que se ha pagado
por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun una
obligacin puramente natural".
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la
forma natural de cumplirla.

197
El pago es la prestacin de lo que se debe. Luego no hay pago si por
acuerdo de las partes, la obligacin se satisface con una cosa distinta de lo
debido.
En tal caso, estamos frente a una dacin en pago, como lo veremos ms
adelante.

Naturaleza Jurdica del Pago

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue
obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe
el pago.
No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto jurdico que
es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste
a recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante
el pago por consignacin.
Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la
obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede impedirle que lo
ejerza.
Somarriva estima discutible que el pago sea un acto jurdico. Sostiene que
es mejor aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se viene
sosteniendo por algunos doctrinadores.
Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente
tradicin. Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin
extingue la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de
dominio.

Ahora bien, como acto jurdico, el pago es un acto intuito persona.


Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta
del acreedor, no extingue la obligacin.
Quien paga mal paga dos veces, reza el refrn. Esto sin perjuicio, que
pueda repetir lo pagado en conformidad al artculo 2295.

Caractersticas del Pago

El pago tiene algunos caractersticas especiales:

198
a) Debe ser especfico
b) Debe ser completo
c) Es indivisible

a) El pago debe ser especifico: Ello significa que debe hacerse bajo
todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin...", sin que pueda
ser obligado el acreedor a recibir "otra cosa que lo que se le deba ni aun a
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
As lo establece el artculo 1569.

b) El pago debe ser completo: Con ello se quiere decir que debe
comprender ntegramente lo debido, incluidos los accesorios.
Ello significa que "el pago de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban" (artculo 1591 inciso 2)
Por la misma razn y salvo excepciones (como ocurre en el pago por
consignacin y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito)
los gastos del pago son de cargo del deudor (artculo 1571)

c) El pago es indivisible: Ello significa que "el deudor no puede obligar al


acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de
convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales" (artculo 1591 inciso 1)

Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:


1) Si as lo acuerdan las partes. En este caso "se entender dividido el
pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la
parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo" (artculo 1593)
2) En las obligaciones simplemente o mancomunadas en que cada
deudor slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526)
3) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inciso 1)
4) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre
ellos por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367)
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre
sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el
pago de la cantidad no disputada (artculo 1592)

199
6) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores,
puede operar el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se
extinguen ambas deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar
una especie de pago parcial.
7) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus
bienes no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har
pagos parciales, a los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo
que exista alguna causal especial de preferencia.

Por Quin debe hacerse el Pago

Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2 del titulo 14, artculos 1572
al 1575.
Pueden hacer el pago:
1) El deudor
2) Un tercero interesado en extinguir la obligacin
3) Un tercero extrao a la obligacin

a) Pago hecho por el Deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de


quedar desligado de la obligacin.
Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que
dentro de este caso, comprendemos tambin los siguientes:

1) Pago hecho por el representante legal del deudor: Ello porque, segn
el artculo 1448, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado, los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo".
En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo
671 en su inciso 2 del Cdigo Civil, seala que "pueden entregar y recibir a
nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales"; y agrega
en el inciso final que "la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente
autorizado se entiende hecha por o al respectivo mandante".

200
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (art 1448 y 671, en la
tradicin)

3) Pago hecho por un heredero del deudor: Esto porque en conformidad


al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

4) En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el


pago de una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este
caso haga ese legatario: En todos estos casos, si el deudor paga se
extingue definitivamente la obligacin, sin que se genere ninguna
consecuencia posterior.

b) Pago hecho por un Tercero Interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el


pago de la deuda. Estos son:
El codeudor solidario
El fiador
El tercer poseedor de la finca hipotecada 1 Pago hecho por el
codeudor solidario
El deudor solidario tiene inters en que se extinga la obligacin.
Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de
pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a
ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a
cada uno, su cuota.
Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la
obligacin se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos
del acreedor pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los
otros codeudores solidarios interesados en la obligacin.

2 Pago hecho por un fiador

Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor a


quien paga. (1610 N3)

201
3 El tercer poseedor de la finca hipoteca

Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del


inmueble hipotecado, que no esta obligado personalmente al pago de la
deuda.
Esta situacin se da en dos casos:
Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin
ajena.
Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene inters
en pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar
la subasta de la finca hipotecada.
Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor (artculos 1610 N2, 2429 inciso 2)
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la
extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del
cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el
pago (lo subroga)

c) Pago hecho por un Tercero Extrao

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a


nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a
pesar del acreedor" (inciso 1)
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias
razones:
Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que
le paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero.
Porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas se paguen;
que exista el menor nmero de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar
del acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en
las mismas condiciones que lo hara el deudor.
De esa doctrina se deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del
tercero, para su validez debe hacerse de acuerdo con las reglas del pago
por consignacin.

202
Somarriva seala que ello se debe a que para nuestro Cdigo Civil, el
contenido de la obligacin es objetivo. Lo que importa es la prestacin en s.
No interesa que sea realizada por un acto del deudor. Lo que importa es
que el acreedor obtenga la satisfaccin de su derecho.
Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que
se trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
deudor. La excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario
adicional.

Efectos del pago hecho por un tercero extrao.

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:


Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor
Pagar sin el conocimiento del deudor
Pagar contra la voluntad del deudor
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como
se pasa a explicar.

a) Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor:

El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a


quien paga. As lo establece el artculo 1610 N5 del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del
deudor, y por la misma razn va a tener dos acciones para poder
resarcirse de lo que pag:
la accin subrogatoria que otorga el artculo 1610 N5
la accin propia del mandato

La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque


se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas (artculo 1612)
La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo
pagado ms intereses corrientes (artculo 2158 N4)

203
b) Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al artculo 1573 "el que paga sin el conocimiento del deudor
no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se
entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni
podr compeler al acreedor a que le subrogue".
No hay entonces en este caso subrogacin legal. Slo podra haber
subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga
voluntariamente en sus derechos (artculo 1611)
As las cosas, y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional, el
tercero que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor,
accin propia de la gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de
reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.

c) Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: "el que
paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
accin".
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente
oficioso.
Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa,
artculo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574.
Segn el 2291, "el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa
gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado" (inciso 1)
La contradiccin entre las dos normas es evidente:
Segn el 1574, no hay accin de repeticin.
Segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la
obligacin) hay accin de repeticin.

Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:


a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el
pago no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando, le fue til.

204
La solucin que se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el
inconveniente que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla.
b) Para Ruperto Bahamondez, el artculo 1574 rige para los pagos
aislados, que no corresponden a la administracin de un negocio; en
cambio, el artculo 2291, se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la
administracin de un negocio.
Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta
injusta, pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en
el otro no. La solucin es injusta.
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica cuando
concurran copulativamente dos requisitos:
que el pago quede comprendido dentro de la administracin
de un negocio
que reporte utilidad al deudor
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay
utilidad para el deudor, caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el
monto de la utilidad. El artculo 1574, se aplica si el pago no fue til al
deudor.
Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.

Pago de Obligaciones de Dar

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se


obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del
acreedor.
De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente
tradicin.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere.
Se requiere capacidad de disposicin en el que paga.
El pago debe hacerse con las formalidades legales.

205
1 Tradente debe ser titular del derecho que transfiere

As lo establece el artculo 1575: "el pago en que se debe transferir la


propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueo
Cuando esta norma dice que el pago "no es vlido", no est significando
que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin.
Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682:
"si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a
su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que
los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada".
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final "Sin embargo, cuando
la cosa pagada es fungible (ya sabemos que confunde fungible con
consumible) y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de
enajenar".

2 Capacidad de disposicin del que paga

La exige el artculo 1575 inciso 2: "Tampoco es vlido el pago en que se


debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de
enajenar".
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de
nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en
consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo
1682).
Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser
absoluta (1682 inciso 2)

3 Deben cumplirse las formalidades legales

Este requisito lo exige el artculo 679: "Si la ley exige solemnidades


especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas".
As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige
inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).

206
A Quin debe hacerse el Pago

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586.
Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el
deudor no queda liberado de la obligacin.
"El que paga mal paga dos veces", reza el viejo aforismo. El artculo 1576
indica a quien debe hacerse el pago:
1) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal
2) A sus representantes
3) Al actual poseedor del crdito

1) Pago hecho al Acreedor: De acuerdo al artculo 1576 "para que el


pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular)
Luego vale el pago que se hace:
a) al acreedor
b) al heredero del acreedor
c) al legatario del crdito
d) al cesionario del crdito

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.

Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578, segn el cual, el


pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1) Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en
cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo
1688
2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago.

Veamos en los nmeros siguientes, cada una de estas situaciones.

207
1 Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus
bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere


que ambas partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos
que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad
absoluta (artculo 1682.)
En caso de nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas
generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido, si quien lo hizo prueba que fue til al
acreedor y siempre que se justifique este hecho con arreglo al artculo
1688, vale decir, probando que el acreedor se hizo ms rico, entendindose
que es as cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo
fueron subsistan y se quisiere retenerlas.
En definitiva, valdr el pago probando que lo pagado le sirvi al acreedor,
que no malgast lo recibido.

2 Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado


retener por decreto judicial

Este N2 del artculo 1578, comprende dos situaciones:


El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es
perfectamente posible porque los crditos son bienes susceptibles de
embargarse
Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese
pago, en conformidad a lo establecido en los artculos 290 N3 y 295 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago
adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con
el artculo 1464 N3)
Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: "se
puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya
plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario".

208
Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo
como la retencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera
vlido.

3 Pago hecho al acreedor declarado en quiebra

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus


bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el
pago.
No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra este
declarada por resolucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que
declare la quiebra tendr "la advertencia al pblico de que no deben pagar
ni entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y
entregas..." (artculo 52 N5 de la Ley de Quiebras)

2) Pago hecho a los Representantes del Acreedor

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido.


Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
legales
judiciales
convencionales

1 Pago hecho al representante legal del acreedor: El artculo 1579 seala


distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor,
pero no es taxativo porque termina expresando "y las dems personas que
por ley especial estn autorizados para ello.
En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del fallido
(artculo 64 de la Ley de Quiebras)
Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso de que el
marido recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues
si bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley
18.802, no es el representante legal de su mujer, de todas formas es quien
administra sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil)

209
2 Pago hecho al representante judicial: Vale el pago que se hace a la
persona designada por el juez para recibirlo (1576, 1579)
Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro
(artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil)

3 Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario): Este


mandatario puede incluso ser relativamente incapaz.
As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128.

El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:


a) Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que
confiere la facultad de cobrar los crdito que pertenezcan al giro ordinario.
b) Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que
incide el pago.
c) Mandato especial para cobrar un determinado crdito.

La ley ha establecido algunas precisiones.


As, segn el artculo 1582 el poder para demandar en juicio, no faculta al
apoderado para recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el
artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir
requiere de mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea
eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su
mandato y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante
o ello aparezca del tenor o espritu del acto.

Extincion de la diputacin para recibir el pago.

De acuerdo al artculo 1586: "la persona diputada para recibir el pago se


hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de
bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas
las causas que hacen expirar el mandato"
Las causales de extincin del mandato estn establecidas en el artculo
2163 del Cdigo Civil.

210
3) Pago hecho al Actual Poseedor del Crdito

El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: "el pago hecho de buena fe
a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido,
aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca".
El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la
posesin efectiva; o al legatario del crdito.
Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si despus se
anul la cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos:
Que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la
norma tiene importancia porque es la nica que habla de la posesin de un
derecho personal)
Que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando
al dueo del crdito. La buena fe se presume.
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error
comn.

Pago hecho a Otras Personas

El pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligacin.


As se ha fallado que "no es vlido el pago hecho al cedente despus de
notificada la cesin al deudor.
Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la cesin, el
cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el
deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado.
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos
establecidos en el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito pudiendo
legtimamente hacerlo, caso en que se entender come vlido desde el
principio; o
b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito. (puede suceder como
heredero, legatario, etc.

poca en que debe hacerse el Pago

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.

211
As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de
compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe
hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato.
Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el
plazo o se cumpla la condicin.
En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del
vencimiento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso
contrario, no puede hacerlo.

Lugar donde debe hacerse Pago

El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de
esta materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su
obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir
que lo haga en otro lugar.
Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en
un lugar diferente.
Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin en que
para que la oferta sea vlida se requiere "que se ofrezca ejecutar el pago en
el lugar debido" (1600 N4)
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:
a) El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin
(artculo 1587)
b) Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es
necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una
especie o cuerpo cierto u otro diferente:
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo
exista al tiempo de constituirse la obligacin (1588 inciso 1)
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe
cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2)
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que
tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que
debe hacerse el pago.
Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe duda que debe
estarse al primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en

212
que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio,
estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse "en el lugar que sin
esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn
acuerdo otra cosa.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el
correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin
con ese domicilio.

Contenido del Pago

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV:
"Cmo debe hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569 "el pago se har bajo
todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
La misma norma agrega que "el acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida."
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo
las excepciones ya mencionadas (1591)
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a
la naturaleza de la obligacin de que se trate.

Y entonces, podemos distinguir:


a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo
del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la
suma numrica establecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado
en Chile sigue siendo el nominalista.
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la
prestacin o abstencin convenida.
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el
acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces
los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se
hubieren producido durante la mora del deudor (a menos que provengan de

213
un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente expuesta en
poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros sean o
no importantes:
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato (el
artculo 1590 emplea impropiamente la expresin rescisin) ms
indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se
encuentra ms indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado
que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590
inciso 2)
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por
quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que
se encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que
tenga su deudor contra el tercero, autor del dao (artculo 1590 inciso final)

Caso en que concurran varias obligaciones entre las partes.

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: "Cuando concurran entre


unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas
podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de
muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a
recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros".

De la Imputacin del Pago

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el


pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que
se debe entender solucionada.
Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los
siguiente supuestos:
que existan varias deudas de una misma naturaleza
que estas deudas sean entre las mismas partes
que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.

214
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al
1597 (prrafo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes:
a) Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se impute
al capital (1595)
b) Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con
las siguientes limitaciones:
no puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos
que el acreedor lo consienta (1596)
debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su
integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el acreedor no est
obligado a aceptar pagos parciales.
c) Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la
carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser licito reclamar
despus (artculo 1596)
d) Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: "se
preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el
deudor eligiere" (artculo 1597)

Prueba del Pago

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago


corresponde al deudor.
Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y
1709 del Cdigo Civil.

Presunciones legales de pago.

Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas


presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados (artculo 1595 inciso 2) Una
presuncin en el mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley
18.010 "Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y el reajuste en su caso".

215
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos
determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores
perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor
y deudor" (artculo 1570)
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que puede probar en
contrario.

Gastos del Pago

De acuerdo al artculo 1571 "los gastos que ocasionare el pago sern de


cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare
acerca de las costas judiciales".
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el
caso del pago por consignacin.
Otra excepcin, se encuentra en el artculo 2232, segn el cual los gastos
de transporte para la restitucin del depsito, son de cargo del depositante
(acreedor), lo que es lgico, pues es un contrato en que l es el nico
beneficiado.

Efectos del Pago

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se


produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la
obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas, entre el tercero que paga y el deudor.

2) Pago por Consignacin

Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo XIV,
artculos 1598 al 1607.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se
perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor.
Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin.
Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no
podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a
recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

216
Por ello, el artculo 1598 expresa que "para que el pago sea vlido, no es
menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido
aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.
Se precisa que el deudor, ms que el derecho a pagar tiene el derecho a
liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que
ste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la remisin de
la deuda.

Casos en que Procede el Pago por Consignacin

1) si existe negativa del acreedor a aceptarlo


2) si el acreedor no concurre a recibirlo
3) si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta
situacin es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya
fallecido y se ignore quines son sus herederos.
Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: "La consignacin
es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o
no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de
la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una
tercera persona.

Fases del Pago por Consignacin

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:


1) la oferta
2) la consignacin propiamente tal
3) la declaracin de suficiencia del pago
Las dos primeras etapas son extrajudiciales.
As lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3: "No ser necesario
decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin".
Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que "en el pago por
consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no
se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor".

217
1) La Oferta

El artculo 1600, seala que "la consignacin debe ser precedida de una
oferta".

Requisitos de la Oferta

Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600.

1 Requisitos de fondo de la oferta Son los siguientes:

a) La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N1) No


es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que
indica el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no
interesados)
b) Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su
legtimo representante.
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el
lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre
acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal
respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella (artculo 1602). El
Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal, sino el
funcionario de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las
funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
c) Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber
expirado el plazo o cumplido la condicin.
Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse
en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el artculo 1600
N3.
En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa que "Sin embargo,
si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la
consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno
siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil
al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignacin".

218
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las
obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles
anteriores al vencimiento del plazo hasta el da siguiente hbil al
vencimiento del plazo.
d) El pago se debe ofrecer en el lugar debido.

2 Requisitos de forma de la oferta

Son los siguientes:


a) La oferta debe hacerse a travs de un notario o receptor competente,
sin previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor
puede actuar sin orden judicial.
En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el
Oficial del Registro Civil.
b) Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este
funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los
hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presentacin material de
la cosa ofrecida.
c) El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta,
hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor.
En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor o de su
representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o
declarado no saber o no poder firmar.

Caractersticas de la Oferta

La oferta es un trmite extrajudicial y formal.


Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales.
Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los funcionarios que
seala el artculo 1600 N5, para que proceda a realizarla sin que para ello
tenga que ser autorizado por la justicia
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de
forma y de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el
punto anterior.

219
Casos en que no se requiere Oferta

Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin


sin que preceda oferta.
As ocurre en los siguientes casos:
1) Si existe una demanda judicial
2) En el caso de pagos peridicos

La primera de estas excepciones est establecida en el artculo 1600


inciso final: "Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con
los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a
la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que
seala el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa...
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est
planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se
intente cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago.
Ntese que para que nos encontremos en esta situacin excepcional,
tiene que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante el pago.
Cualquier demanda no basta.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el
deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste,
pagar la deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil),
pago que normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta
corriente del tribunal.

La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los


problemas, que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un
arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas
mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitacin que
supone la oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada,
en la cuenta corriente del tribunal.

220
Resultado de la Oferta

Hecha la oferta, pueden ocurrir dos cosas:


Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento
de pago por consignacin.
Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la
incertidumbre sobre quien es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa
siguiente: la consignacin.

2) La Consignacin

Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se


niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta
bancaria del tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un
banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado) de
la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Estado), feria, martillo o
almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn
la naturaleza de la cosa ofrecida"
"Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario
nombrado por el juez competente"
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido,
deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida.
Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en
alguno de los lugares que indica dicho inciso 1, habr que pedir al juez
que designe un depositario.
Pinsese, por ejemplo, que lo debido fuera un hipoptamo, caso en que el
tribunal podr disponer que se deposite en un Zoolgico.

Plazo para Consignar

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. No


tiene mayor importancia porque el pago slo se va a entender realizado el
da en que se efecte la consignacin.
As lo dispone el artculo 1605 inciso lo "El efecto de la consignacin
suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los
intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de
la consignacin".

221
3) Declaracin de Suficiencia del Pago

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de


letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene
ponerla en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa
consignada.
Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa.
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor
tome conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si
concurre al tribunal y la acepta.

El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:


Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida,
por pago. Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo
que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto.
Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la
suficiencia del pago.
De acuerdo al artculo 1603 inciso 2 la suficiencia del pago por
consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las
reglas generales".

En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden


demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por
qu ser un juicio cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin.
Cualquier juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo
de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que
demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del artculo
1603 "sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das
hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar
suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms
trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern
apelables slo en el efecto devolutivo".

222
El inciso 4 agrega que "no obstante, el juez podr prorrogar hasta por 30
das el plazo establecido en el inciso anterior si por causas ajenas a la
voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor".
No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que podra
entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. No nos
parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un plazo de das
hbiles, parece razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.

Tribunal Competente

Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente


de acuerdo a las reglas generales (1.603 inciso 2)
Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la
consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3, en
que va ser competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el
que orden la notificacin.
b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir,
cuando haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este
caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.

Efectos del Pago por Consignacin

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago:


extinguir la obligacin.
As lo dice el artculo 1605: "El efecto de la consignacin suficiente es
extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir
del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin".
Agrega la norma, en su inciso 2 que "sin embargo, si se trata de una
obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la
obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la
oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento
de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de
los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin".

223
Gastos de la Consignacin

Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: "Las expensas


de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor".

Retiro de la Consignacin

Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.


El primero seala que "mientras la consignacin no haya sido aceptada
por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la
fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada,
se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores".
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la
extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 "Cuando la
obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la
consignacin, si el acreedor consiente en ello".
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de
una nueva obligacin y por ello, los codeudores y fiadores no quedan
obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crdito
primitivo.
Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se
inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que
haya novacin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y
1630- y aqu no la haba porque la anterior ya estaba extinguida.

3) Pago con Subrogacin

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de substitucin o


reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la
subrogacin puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma
naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en
la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el art 1733 del CC.
En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra,
ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos.

224
As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes,
derechos, acciones y obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga.
De esta manera se produce la situacin particular de que no obstante la
obligacin estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crdito el que
se mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas,
en favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin.

Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de


derechos ficticia.
La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas, se
produce un cambio en el titular del crdito.
Sin embargo, hay entre ellas diferencias importantes, siendo la
fundamental el que la cesin de derechos constituye una especulacin y la
subrogacin un pago.
En efecto, el cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito
barato y cobrndolo en su integridad.
No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga slo
cobrar lo que pag. Constituye nicamente una garanta para el que paga,
pues subsisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del
crdito pagado.

Definicin de Subrogacin

El artculo 1608 seala que "la subrogacin es la transmisin de los


derechos del acreedor a un tercero, que le paga".
Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de la
sucesin por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del
causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de
"transmisin", si se piensa que lo que el legislador ha querido significar es
que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga,
colocado en una situacin anloga a la que se encuentra el heredero
respecto del causante. Pasa a ocupar su lugar.

225
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de
la institucin.
Por eso es mejor definirla como una ficcin legal en cuya virtud una
obligacin que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un
tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como
si fuere la misma persona del acreedor.
Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que "es una ficcin jurdica, en
virtud del cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios
una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y deudor, pero
subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago.

La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se


paga, el efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios,
hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero
con dineros propios, subsiste la misma obligacin.
En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes acciones para
recuperar lo que pag.
En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus
acciones, garantas y privilegios.

Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la


vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por ejemplo:
Si es fiador, tendr las acciones de la fianza.
Si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y
tendr las acciones propias del mandato.
Si paga sin la voluntad, del deudor, ser su agente oficioso, y tendr
las acciones que en tal carcter le competen, etc.

Clases de Subrogacin

El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y convencional: "se


subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convencin del acreedor".

226
A) Subrogacin Legal

Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, "se


efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio ...
Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo
demuestra la expresin "especialmente" de que se vale la disposicin. Y as,
pueden mencionarse otros casos, como:
El del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca
(artculo 2429);
El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba
gravada (artculo 1366);
El del que paga por error una deuda ajena (artculo 2295) el que para
recuperar lo pagado, puede intentar contra el deudor las acciones del
acreedor;
El contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del
arrendador de la cosa arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y
obligaciones del arrendador, etc.

Casos de Subrogacin del artculo 1610

1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn


de un privilegio o hipoteca.
2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
3) Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.
4) Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia.
5) Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente
el deudor.
6) Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en
escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

227
1 Caso del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn
de un privilegio o hipoteca

En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin:
el deudor, el acreedor y un tercero que paga.
La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero
cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es tambin acreedor del
mismo deudor, pero su derecho es de rango inferior al del acreedor pagado,
en razn de un privilegio o hipoteca de que goza el crdito de este ltimo.

Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?


La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el
acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra
perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos
crditos.
La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de
grado ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el
remate del inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de
que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crdito, quedando
satisfecho nicamente el acreedor preferente.

Requisitos para que estemos en este caso:


a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera.
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un
privilegio o hipoteca.

En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el


acreedor que paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva
inscripcin de la hipoteca, a su nombre.
La respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo,
pues, s se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya no sera la
misma sino otra, que al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no es eso
lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612, el
crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con "sus hipotecas".
Luego no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con
practicar una anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este
sentido Somarriva, Arturo Alessandri, David Stitchkin, Abeliuk.

228
2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado

En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble


hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al
de compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N2.
La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un
inmueble gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un
predio gravado con 3 hipotecas.
Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores
hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario,
puede sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino
para pagar la primera y segunda hipoteca el tercer acreedor hipotecario no
se va a pagar porque el comprador del inmueble se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2)
La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban
desaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para
estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar.
De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a
recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio
logrado en el remate.

Utilidad del art. 1610 n2 en el caso de la purga de la hipoteca.

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en


el caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que
respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber
sido debidamente emplazado.
Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610
N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo
que significa la purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los
acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo
saca a remate, debe notificar personalmente a todos lo otros acreedores
hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento hagan
valer sus derechos.

229
Pues bien, si cumplidos estos trmites, se subasta la finca hipotecada, y el
resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se pagarn las hipotecas que alcancen, y respecto de los que
no alcancen,se entendern extinguidas por el modo de extinguir "purga de
la hipoteca".
De esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir libre de hipotecas.
As lo establece el artculo 2428 inciso 2.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no
hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no
se cit al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer
acreedor hipotecario, mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por
lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la finca y sacarla
nuevamente a remate.

Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer


remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y
nico) acreedor hipotecario?: No es as, porque, para estos efectos, la
primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien
en la primera subasta quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores
hipotecarios pagados en ella.
Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino
para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se
va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir "purga de la
hipoteca".

Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada.

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo


1610 N2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene
con la materia que estamos estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por
tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que
cumple dos requisitos:
a) No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.
b) Ser el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto:

230
Del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca para garantizar
una deuda ajena.
Del que adquiere una finca que est gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga,
el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se
encuentre.
En este caso, deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada
(no porque ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal),
sino con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca.
Si paga, se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien
paga. As lo establece el artculo 2429, sealando que "se subroga en los
derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador".

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o


subsidiariamente

El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a


quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de
cada uno slo por su cuota (artculo 1522)
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal,
con la misma accin que tena el acreedor a quien pag; o bien, puede
hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como fiador.

4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas
de la herencia

Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que


segn el artculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de
inventario paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga
por este exceso, en los derechos del acreedor a quien para, para cobrarlo a
los dems herederos.

231
5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor

Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y


sealamos entonces, que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga.
En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin
subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el
consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de
ste.

6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en


escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del
pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero

Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es


el que pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que
pagara la deuda.
Este caso es llamado por los franceses "subrogacin consentida por el
deudor", y lo clasifican como subrogacin convencional. En Chile, es un
caso de subrogacin legal, porque as lo establece el artculo 1610 N6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el
pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.

Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes
requisitos:
a) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
b) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
c) Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que
el mutuo se otorga para pagar la deuda.
d) Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se
exprese que ste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del
prstamo.

La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y


quien paga.

232
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin,
esta hipoteca va a quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente
ventajoso para quien presta el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N6, parece desprenderse que las escrituras
pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en
una sola, cumplindose con los requisitos ya vistos.

B) Subrogacin Convencional

Est tratada en el artculo 1611: "Se efecta la subrogacin en virtud de


una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago
de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y
acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este
caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago".
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre
el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este
acuerdo.

Requisitos de la Subrogacin Convencional

Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes:


1) Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. Es obvio que
tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos
en el caso de la subrogacin legal del N3 del artculo 1610.
2) Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se
configurara la situacin de subrogacin legal del N5 del artculo 1610.
3) Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos
al tercero que le paga.
En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden
recibir el pago pueden hacer la subrogacin. Claro Solar responde que ello
es as cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de
administracin, pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial
o con el simple diputado para recibir el pago.
4) Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una
manifestacin tcita de voluntad. Es claro que tiene que haber una
declaracin expresa desde el momento que el artculo 1611, exige hacerla

233
en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere de trminos
sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque
stos los establece la ley.
5) Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a
hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa
oportunidad, como la obligacin se extingue con el pago, no habra derecho
ni accin que subrogar, pues las que haban, se habran extinguido con el
pago.
La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento pblico o privado.
La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos
parciales la subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos y
no en la escritura de cancelacin final.
6) Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el
artculo 1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de
derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesin de derechos.
Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el
ttulo de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea
oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o ste debe
aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias,
si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho. Significa
tambin que los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar ese
crdito.

Efectos de la Subrogacin

Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son


los indicados en el artculo 1612: "La subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a
la deuda"
Y el inciso 2 agrega: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte,
podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que slo ha vagado una parte del crdito"

234
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra los codeudores solidarios o subsidiarios.
Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin
correlativa permanecen igual, con la nica salvedad que el lugar que
ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag.

Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:


a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza.
b) Si la obligacin est la caucionada, estas cauciones se mantienen
garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor.
c) Los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se mantienen
respecto del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para
demandar ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es
el documento que lo legitima para demandar.
Esta conclusin la estimamos muy discutible, pues del slo ttulo ejecutivo
no aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue
al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema pues se producira una
yuxtaposicin de ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose.
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr
cobrar antes de que ste se cumpla.
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma
situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de
contratante, lo que tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues
le permitira deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal
como podra hacerlo el accipiens.
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el
crdito, no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le
hubiere pagado la obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda
demandar la resolucin, no se ve por qu este tercero, no podra tambin
hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
g) En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los
plazos de prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde
que la obligacin se hace exigible (2514 inciso 2), y no desde que opera la
subrogacin.

235
h) Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los
derechos, acciones, privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado, pero
en todo caso, tendr preferencia para el pago de la parte que se le adeuda
el acreedor primitivo (artculo 1612 inciso 2)

4) Pago con Cesin de Bienes o por Accin Ejecutiva del Acreedor

Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV,
artculos 1614 al 1624.
Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
El pago por cesin de bienes
El pago por accin ejecutiva
Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin
forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es
decir un instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no
se encuentra prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente
exigible, el acreedor intentar la accin ejecutiva, solicitando de inmediato
se despache mandamiento de ejecucin y embargo.
Producido el embargo el deudor no pierde la propiedad del bien sino
nicamente su administracin que pasa a un depositario Mientras el bien
est embargado no puede enajenarse pues de hacerse la enajenacin
adolecera de objeto ilcito (1464 N3)
En definitiva s la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y
con el producto del remate se pagarn los acreedores.

Pago por Cesin de Bienes

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones,


puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la
ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por
deudas, pues era la forma de evitar la crcel.
Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del
Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
El pago por cesin de bienes consiste en el abandono voluntario que el
deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a

236
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus
deudas.

Caractersticas del Pago por Cesin de Bienes

a) Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del


artculo 1623: "la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores
solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin
beneficio de inventario"
b) Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: "Esta
cesin de tienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el
deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario"
c) Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y
acciones del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo
1618)

Requisitos del Pago por Cesin de Bienes

Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:
1) Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el
artculo 241 de la Ley de quiebras.
2) Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados
en el artculo 43 de la Ley de Quiebras, pues en tal situacin se podr
solicitar su quiebra.
3) Que el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo
sea superior a su activo.
4) Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del
deudor, sino que sea fortuito.
5) Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el
deudor y sus acreedores, que est reglamentado en la ley de Quiebras, y
que es distinto segn la cesin se haga a un slo acreedor o a varios
acreedores.

Efectos del Pago por Cesin de Bienes

La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus


acreedores, sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de

237
sus frutos hasta pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso
final.
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la
cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y
recobrar los que existan, pagando a sus acreedores (artculo 1620)
Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos (1619 N2)
Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de
las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a
completar el pago de stos (artculo 161 N3)
Esta obligacin prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se
haya aceptado la cesin" (artculo 254 de la Ley de Quiebras)

5) Pago con Beneficio de Competencia

Trata de esta modalidad del pago, el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV,
artculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625 "Beneficio de competencia es el que se concede a
ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna".

Personas que pueden Demandar este Beneficio

El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado


a conceder este beneficio:
1) A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al
acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredacin.
2) A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa.
3) A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el
acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de
desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes.
4) A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones
reciprocas que nazcan del contrato de sociedad.

238
5) Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la
donacin prometida.
6) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en
los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo.
El beneficio tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir
alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir
(artculo 1627)

III.- La Dacin en Pago

La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est


indicado en la enumeracin del artculo 1567.
Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones
demuestran que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo.
En efecto, el artculo 2382, en la fianza, expresa que "si el acreedor acepta
voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin
del objeto".
Se mencionan tambin como casos de daciones en pago:
El artculo 1773 en la sociedad conyugal
El 2397 en la prenda
El 2424 en la hipoteca
El artculo 1792-2, inciso 2, referente a la forma de extinguir el
crdito de participacin.

Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este
modo de extinguir:
Artculo 499 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 500 N1 del Cdigo de Procedimiento Civil
Artculo 245 de la Ley de Quiebras, etc.

239
Concepto de Dacin en Pago

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la


voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor
con una cosa distinta de la debida.
El artculo 1569 inciso 2 seala que "el acreedor no podr ser obligado a
recibir otra cosa que la que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o
mayor valor la ofrecida".
"No podr ser obligado...", dice esta disposicin, de donde se infiere,
contrario sensu,que si el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago
una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina
"dacin en pago".
De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago
como una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el
primero acepta en pago una cosa distinta de la debida.
Se le ha definido como "un modo de extinguir las obligaciones, que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a
su acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto
distinto del debido"
La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que "La dacin en
pago consiste en una convencin acerca de un pago por equivalencia,
acordada entre el acreedor y el deudor y en razn del cual ste extingue su
obligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la debida.

La dacin en pago es una convencin. No es contrato

Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que tomemos, existe


absoluta unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un
acuerdo de voluntades, destinado a extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de
dominio. As lo resolvi la Corte Suprema.
Somarriva comentando la decisin expresa que le parece perfectamente
ajustada a derecho.
La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si se trata
de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio.
Barrios y Valls discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:

240
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La
intencin nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente.
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se
perfecciona cuando se entrega de la cosa. La situacin es igual a la del
pago. As como antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr,
en el mismo caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se
generara una obligacin para que pudiera hablarse de contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que
es ttulo traslaticio de dominio seala que son los que por su
naturaleza sirven para transferirlo. No es el caso de la dacin en pago,
pues sta no sirve para transferir el dominio, sino que derechamente lo
transfiere.
Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y
Valls.

Naturaleza Jurdica de la Dacin en Pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta


institucin:
Teora de la compraventa, seguida de una compensacin
Teora de la novacin por cambio de objeto
Teora de la modalidad del pago
La dacin en pago sera una figura autnoma

1 La dacin en pago es una compraventa: Segn los que sustentan esta


tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto dado en pago.
El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se
compensara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor.
Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento
de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.
Se critica porque es artificiosa: jams ha estado en la mente de las partes,
celebrar un contrato de compraventa.
Adems, tiene el inconveniente de limitar la dacin en pago nicamente a
las obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la
compraventa tiene necesariamente que estipularse en dinero (artculo
1793).

241
Se contrargumenta diciendo que en este caso, puede considerarse la
operacin no como una venta, sino como una permuta.
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas
entre marido y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos
1763 y 1792-2, en que justamente se establecen casos de daciones en
pago entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia.

2 La dacin en pago sera una novacin objetiva: Ello, por cuanto se


sustituira a una obligacin por otra con un objeto distinto.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una
obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago,
no nace una nueva obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin
existente.
Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar, el que
no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la
obligacin con una cosa distinta de la debida.
Sigue esta tesis en Chile, Alessandri. La rechaza Claro Solar.
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est
asimilada a la novacin, la da el 1645 en relacin con el artculo 2382.
En efecto, la primera de estas disposiciones, seala que "la novacin
liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a
ella".
En seguida, el artculo 2382, no hace ms que aplicar el mismo principio:
"Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de
la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en
pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto".
En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad cuando el
deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque la
obligacin que estaba garantizando se extingui por novacin.

3 La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago: Esta es la


tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia.
Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N2
de la Ley de Quiebras, cuando seala que "la dacin en pago de efectos de
comercio equivale a pago en dinero".

242
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le
deben aplicar la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que
definitivamente no podra tener cabida.

4 La dacin en pago es una figura autnoma: Es la opinin seguida entre


nosotros por Abeliuk.
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no
soluciona ningn problema.
Creemos que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio
nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas del
pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.

Requisitos de la Dacin en Pago

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:


1) Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta
obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2) La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la
debida.
3) Consentimiento y capacidad de las partes.
4) Animus solvendi.
5) Solemnidades legales en ciertos casos.

Consentimiento y Capacidad de las Partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier


otra convencin.
Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una
modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se
requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad
de disposicin en quien hace el pago y capacidad de administracin, en
quien lo recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar
para el que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida,
requiere de capacidad de disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si
mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (art 1575)

243
En caso contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz no nula- esto es no
va a extinguir la obligacin.

Animus Solvendi: Esto quiere decir que las partes deben tener la
intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin.

Solemnidades Legales en ciertos casos: Es un acto jurdico consensual,


pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial.
Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber hacerse por
escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la nica forma de
realizar la tradicin (686).

Efectos de la Dacin en Pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con
sus accesorios.
Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

Eviccin de la Cosa recibida en Pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la


generalidad de la doctrina, que el deudor tiene la obligacin de garanta.
Ello no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues
hoy se estima que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada
en el contrato de compraventa, es de alcance general.
Con la dictacin de la ley 19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado
confirmada pues el artculo 1792-22, inciso 2 -en el rgimen de
participacin en los gananciales- permite que el crdito de participacin
pueda extinguirse con una dacin en pago y agrega que "renacer el
crdito, en los trminos del inciso 1 del artculo precedente, si la cosa dada
en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s
el riesgo de la eviccin, especificndolo"
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa
evicta, podr demandar las indemnizaciones correspondientes.
El problema que se plantea es si adems, mantiene las acciones de la
obligacin que se haba extinguido por la dacin en pago.

244
Como hemos venido sosteniendo que la dacin en pago es una forma de
pago, nuestra conclusin, es que el acreedor mantiene las acciones de la
obligacin que se supuso extinguida, en razn de que ese pago fue
ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.

IV.- La Novacin

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado


en el art 1567 N2 del CC y tratado en el Ttulo XV del CC, arts 1628 al
1651.
El artculo 1628 define la novacin como "la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida".
Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la extincin de
una anterior.
La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin. Ello es as
porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y
de extinguir una obligacin anterior.

Requisitos de la Novacin

1) Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir.


2) Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.
3) Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4) Capacidad de las partes para novar.
5) Intencin de novar (animus novandi)

1 Una Obligacin Anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa


obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos
requisitos:
Debe ser vlida
No puede ser condicional suspensiva
La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que
sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como
el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente."

245
Y la segunda est en el artculo 1633: "Si la antigua obligacin es pura y
la nueva pende de una condicin suspensiva, o si por el contrario, la
antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay
novacin, mientras est pendiente la condicin, y si la condicin llega a
fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no
habr novacin."
El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al celebrar el segundo
contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin
aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad
de las partes".

2 Una Obligacin Nueva que va a reemplazar a la anterior

As lo dice el artculo 1628 "es la substitucin de una nueva obligacin a


otra anterior...".
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar
sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633)
Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el
primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de
la condicin pendiente (1633 inciso 2)

3 Diferencia Esencial de Ambas Obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a


ocurrir en lo siguientes casos:
Cambio de deudor o acreedor.
Cambio del objeto de la prestacin.
Cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631, de acuerdo con el
cual, la novacin puede efectuarse de tres modos:
1) Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga
nuevo acreedor o deudor.
2) Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero,
y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer
acreedor.
3) Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre.

246
El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646, 1647,
primera parte, 1648, 1640 y 1650, una serie de casos en que por no haber
diferencias esenciales, no hay novacin. Vemoslos:
a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena
o a establecer otra para el caso de incumplimiento.
c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.
d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo.
e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin.

a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste en aadir o quitar


una especie, gnero o cantidad a la primera

Dice el artculo 1646 "Cuando la segunda obligacin consiste


simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera,
los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen".
Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de
haberla los codeudores subsidiarios y solidarios habran quedado liberados,
pues la obligacin se encontrara extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin
establece intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha
sido fallado.
Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era
reajustable y la segunda lo es.

b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena


o a establecer otra para el caso de incumplimiento

Dice el 1647, en su primera parte, que "si la nueva obligacin se limita a


imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas
e hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal..."
La norma agrega: "Mas sin en el caso de infraccin es solamente exigible
la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y
quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e

247
hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin
penal".
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda,
hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin.
Y recprocamente, si la primera obligacin estaba caucionada y la segunda
no, tampoco hay novacin.
Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca, no
constituye novacin.

c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago

El artculo 1648 establece que "la simple mutacin de lugar para el pago
dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen"

d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo

As lo consigna el artculo 1649: "La mera ampliacin del plazo de una


deuda no constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes
que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas
empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". De esa
forma lo ha resuelto la jurisprudencia.

e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin

As lo seala el artculo 1650: "Tampoco la mera reduccin del plazo


constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios
o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado".
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo
hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina
y la jurisprudencia:
1.- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra
de cambio

248
As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso 1: "el giro,
aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso,
las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin".
2.- No produce novacin la entrega de cheques o documentos que no se
pagan
La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su artculo
37 que "el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin
de stas cuando no es pagado".
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que "si se
dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor
al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso
de no ser pagado"
3.- No constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte
abonos a cuenta de su crdito
As lo ha establecido la jurisprudencia.
4.- No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor
Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor, no producen
novacin. As ha sido fallado.
5.- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en
cuenta corriente
Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.
6.- No constituye novacin dar en prenda un crdito As ha sido resuelto.
Somarriva comentando esta sentencia expresa que si bien de acuerdo al
artculo 12 del Decreto Ley 776 del 19 de diciembre de 1925, el acreedor a
quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no quiere decir
que exista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma disposicin, este
acta como representante legal del dueo del crdito.

4 Capacidad de las Partes para Novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a


extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para
obligarse.
La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. En este caso, podr
novar:
El mandatario que tiene poder especial para ello.

249
El mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la
novacin.
El mandatario con poder general de administracin.
As lo dice el artculo 1629: "El procurador o mandatario no puede novar si
no tiene facultad especial para ello, o no tiene la libre administracin de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda".

5 Intencin de Novar (Animus Novandi)

Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya


novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin
envuelve la extincin de la antigua"
"Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones
como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que
la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y
cauciones de la primera."
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se
manifieste en forma expresa ya que basta con que "aparezca
indudablemente, que su intencin ha sido novar...".
La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por
cambio de deudor, pues segn esa norma "La substitucin de un nuevo
deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad
de dar por libre al primitivo deudor.
La forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos
sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quede
de manifiesto la intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor.
En ese sentido la Corte Suprema.

Clases de Novacin

Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:
Novacin objetiva (N1)
Novacin subjetiva (N 2 y 3)

250
A) Novacin Objetiva

Est contemplada en el artculo 1631 N1, y puede darse en dos casos:


Cuando se cambia la cosa debida.
Cuando se cambia la causa de la obligacin.
As por ejemplo si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa
obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto;
en cambio, si debo $1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos
esta obligacin por la de pagar $1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin
objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo, era el que
colocaba el mismo Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de
novacin sera inocua, pues si ya se deban
$1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad
del cambio.
Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella la
primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto,
resolucin o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del
precio, pues la obligacin de pagar el precio se encuentra extinguida por la
novacin.

B) Novacin Subjetiva

La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:


Por cambio de acreedor (1631 N2)
Por cambio de deudor (1631 N3)

1 Novacin Subjetiva por Cambio de Acreedor

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N2:


contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer
deudor".
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento.
El deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del
nuevo acreedor.
El primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor.

251
El nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en contra
de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se
persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de
crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad
del deudor.

2 Novacin Subjetiva por Cambio de Deudor

Esta forma la contempla el art 1631 N3 "Substituyndose un nuevo


deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre".
Tiene bastante utilidad prctica. Por ejemplo, una persona pide un
prstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca.
Posteriormente este deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace
cargo de la deuda.

Para que se perfeccione se requiere:


El consentimiento expreso del acreedor, dejando libre al primitivo
deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es
intranscendente
El consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar
obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre el primitivo deudor, "se
entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el
pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente,
segn aparezca deducirse del tenor o espritu del acto" (artculo 1635)

Es necesario que el antiguo deudor, manifieste tambin su voluntad? El


artculo 1631, nos dice que "esta tercera especie de novacin puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor."
Ello se explica porque esta forma de novacin, slo favorece al deudor,
pues lo libera de la obligacin.
Por lo dems, no se ve que razn podra haber para exigir su
consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar
sin la voluntad del deudor (artculo 1572)
Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se
llamada delegado del primero. (1631 inciso final)

252
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en
la novacin por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte
b) Que el primitivo deudor no acepte
En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final)
En el segundo, de expromisin.

Tanto la delegacin como la expromisin, pueden ser o no novatorias,


dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir
en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta)
Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la
delegacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el
acreedor consentir en dejar libre al primitivo deudor (1635); en caso
contrario, se produce la llamada "ad promisin" o "expromisin
acumulativa", que no produce novacin.

Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es


insolvente.

Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no


podr el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti
en dejarlo libre.
Esta regla tiene tres excepciones:
1) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este
derecho.
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica.
3) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya
sido conocida del deudor primitivo.
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir
al primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido
que al dejar libre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante
sealar que esta reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con
posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que
tendra el acreedor es o no la misma que tena en contra del primer deudor

253
o una nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es importante en
el caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso, la accin del acreedor es la misma
que tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase "se ha haya
reservado", que emplea el artculo 1637.

Efectos de la Novacin

El efecto propio de la novacin es doble:


1) Extinguir la obligacin novada.
2) Generar una nueva obligacin.

La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y


accesorios. Luego:
a) Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa
lo contrario. As lo dice el artculo 1640: "De cualquier modo que se haga la
novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si
no se expresa lo contrario
b) La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la
obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos
1519 y 1645)
c) Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus
consecuencias (indemnizacin de perjuicios) No lo dice expresamente la
ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera.
d) Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. As lo
seala el artculo 1641: "Sea que la novacin se opere por la substitucin de
un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen
por la novacin".
El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible reserva, como lo
hace respecto de las cauciones. La explicacin radica en que slo la ley
crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sera lo que ocurrira
de aceptarse la reserva en esta materia.
En esta parte Bello se separ de su modelo francs. En general, las
legislaciones extranjeras aceptan la reserva de los privilegios.
e) Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la
obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artculo 1642, expresa: "Aunque la novacin

254
se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas
de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva"

Reserva de prendas e hipotecas.

a) La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros,


a menos que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642
inciso 2: Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin
primitiva no vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a
terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin.
b) Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de
ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses,
y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los
intereses (artculo 1642 inciso final)
Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se mantengan
las prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la
obligacin principal.
c) Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la
reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun
con su consentimiento (artculo 1643 inciso 1)
d) Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores
solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las
prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan
expresamente a la segunda obligacin (artculo 1643 inciso 2)
Ahora bien, las partes pueden convenir nuevas garantas para la nueva
obligacin. As lo establece el artculo 1644: "En los casos y cuanta en
que no pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e
hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por
primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin".
Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es evidente que las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden
establecer estas nuevas cauciones.

255
VIII.- Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida

El artculo 1567 N7, contempla "la prdida de la cosa que se debe "como
una de las formas de extincin de las obligaciones.
Fueyo le define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones
provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la
prestacin.
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de
derecho: no hay obligacin alguna de cosas imposibles.
No obstante que este principio es general tanto para las obligaciones de
dar, hacer o no hacer, en los artculos 1670 y siguientes, slo se trata de las
obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, seguramente, por ser la
situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que "Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o
porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero
las excepciones de los artculos subsiguientes."
Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer:
que el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de
ejecutar el hecho debido.
Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber
una demora en la ejecucin.

a) Requisitos en las Obligaciones de Dar o Entregar un Cuerpo


Cierto

1) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin


2) Que la imposibilidad sea fortuita
3) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin

1 Imposibilidad absoluta

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.


Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir
cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece.

256
El artculo 1510 consigna este principio: "La prdida de algunas cosas del
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe".

2 Imposibilidad fortuita

La prdida debe ser fortuita pues si es culpable o si la cosa perece por,


culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el
deudor obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de
perjuicios.
Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora"
(artculo 1672)
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: "Siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o
culpa suya"
Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma
obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega.

3 La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto


imposible (artculo 1461)

Cesin de acciones del deudor al acreedor.

El artculo 1677 establece que "Aunque por haber perecido la cosa se


extinga la obligacin del deudor, podr exigir al acreedor que se le cedan
los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo
hecho o culpa haya perecido la cosa".

257
b) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de
Hacer

Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est
reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534, expresa: "A
ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables
al procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida".

c) Requisitos de este Modo de Extinguir en las Obligaciones de No


Hacer

En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza


aquello sobre lo que deba abstenerse.
El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho,
siempre que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible
deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se
tuvo en vista al contratar.
En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534 del
Cdigo de Procedimiento civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

IX.- La Prescripcin

El artculo 1567 N10, seala a la prescripcin como un modo de extinguir


las obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin
ser tratada al fin de este Libro (libro IV)
Y efectivamente, el cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLV del
Libro IV, artculos 2492 y siguientes hasta el artculo 2524.

Clases de Prescripcin

Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases:


1) Prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el
dominio y los dems derechos reales.
2) Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las
acciones y derechos ajenos.

258
El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin
adquisitiva y extintiva, sealando que "La prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems
requisitos legales"
"Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin".
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin
adquisitiva, resultndonos de ese modo, que la prescripcin extintiva:
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.

Es importante dejar establecido que la prescripcin slo extingue la


accin, no el derecho ni la obligacin correlativa. Si bien, como hemos dicho
el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un modo de extinguir
obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin, es
la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa
obligacin), pues en conformidad al artculo 1470 N2, las obligaciones
civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520 "la prescripcin que extingue
las obligaciones se suspende...".
En cambio, el nombre del prrafo es adecuado "De la prescripcin como
medio de extinguir las acciones judiciales".
Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524, que
tambin hablan de acciones".

Paralelo entre la prescripcin adquisitiva y la extintiva.

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos


instituciones diversas.
La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los dems
derechos reales; en cambio, la extintiva, es un modo de extinguir las
acciones de los derechos ajenos.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la
posesin es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho

259
es necesario su posesin. En cambio, la posesin no juega ningn rol
respecto de la prescripcin extintiva.
Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al sealar que "la
prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones..".
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en
comn algunos elementos:
La inactividad de una parte.
Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y
relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones.

Requisitos de la Prescripcin Extintiva

1) Reglas comunes a toda prescripcin.


2) Accin prescriptible.
3) Inactividad de las partes.
4) Tiempo de prescripcin.

1 Reglas Comunes a Toda Prescripcin

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos


significar que operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de
la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
1) Toda prescripcin debe ser alegada
2) Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida.
3) Corre por igual en contra de toda clase de personas.

Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: "El que quiera aprovecharse de la


prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio".
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin
tenga que ser alegada:

260
El deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los
requisitos de la prescripcin.
Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda
renunciar a la prescripcin.
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece oportuno
comentar, lo que haremos en los puntos siguientes:
a) El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el
deudor inters en ser liberado de su obligacin, nos parece incuestionable
que puede alegar la prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo
ha entendido la doctrina.
b) Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada.
Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo
el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
En la prescripcin de la accin ejecutiva.
En la prescripcin de la accin penal y de la pena.
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado, a
nuestro juicio con razn, que ms que un caso de prescripcin es un caso
de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, por
ejemplo: que no es necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. As
lo ha dicho la jurisprudencia.

La prescripcin puede ser renunciada pero una vez cumplida

As lo establece el artculo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de que


est cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud
del acreedor importara una interrupcin natural de la prescripcin.
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser
clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto
estabilizador de derechos que persigue la prescripcin.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se hace en


trminos formales y explcitos. Es tcita cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del
acreedor, por ejemplo, cuando cumplida, las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494 inciso 2)

261
Se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la
prescripcin.
Rioseco comentando este fallo, explica que la confesin de deuda
comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la
prescripcin. Mientras que el reconocimiento de firma slo confiere
autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relacin con el crdito de
modo que no impide oponer con xito la excepcin de prescripcin.
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin. Con
posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin.

En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin, en conformidad


al artculo 2495 "no puede renunciar la prescripcin sino el que puede
enajenar".
La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos., slo afecta al que la
hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados.
Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin
se encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todos
formas podr oponer la excepcin de prescripcin.
As lo establece el artculo 2496: "El fiador podr oponer al acreedor la
prescripcin renunciada por el principal deudor".
No obstante los trminos limitativos de la norma -hace referencia
nicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances ms
amplios, habindose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada
puede oponer la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor
personal. As lo entiende la doctrina.

La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: "Las reglas relativas a la prescripcin se


aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes".
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se
establecan plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las
personas. Bello, quiso innovar y estableci la disposicin que venimos
comentando.

262
A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya que "ni
la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias" (artculo
19 N2, inciso final de la Carta Fundamental).
Pero existen excepciones al principio de la igualdad. La parte final del
artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los
"particulares que tienen la libre disposicin de lo suyo".
Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la
institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo
2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el
artculo 2509- los plazos de prescripcin se prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del
Cdigo Penal, en cuanto establece que "cuando el reo se ausentare del
territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena
contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos".

2 Accin Prescriptible

La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones
superiores, se establecen algunas excepciones:
La accin de particin (artculo 1317)
La accin de reclamacin de filiacin
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo, no lo dice
expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina.

3 Inactividad de las Partes

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya


observado una actitud pasiva.
Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor
exigindole el cumplimiento de su obligacin.
De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de
sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados,
sin hacer efectivos sus crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que
haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce
una interrupcin natural que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inciso 2)

263
Interrupcin de la Prescripcin Extintiva

El artculo 2518 seala que "la prescripcin que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente"
"Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin, ya expresa, ya tcitamente"
"Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos
enumerados en el artculo 2.503"
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la
prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del
deudor.
En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

Interrupcin natural.

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa,


ya tcitamente (artculo 2518 inciso 2)
La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto
que suponga reconocimiento de la deuda,, por ejemplo:
Pedir prrrogas
Hacer abonos
Pagar intereses por la deuda, etc.
Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que
hacerse mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso
contrario, esa actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin.
Algunos autores entienden que importando la interrupcin natural y la
renuncia de la prescripcin actos de igual naturaleza, en que slo vara el
tiempo en que se realizan, debera exigirse tambin en este caso capacidad
de disposicin (artculo 2495)

Interrupcin civil.

El artculo 2518, en su inciso 3 expresa que "se interrumpe civilmente (la


prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artculo 2.503".
Relacionado los artculos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya
interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:

264
Demanda judicial.
Notificacin de la demanda.
Que no se haya producido alguna de la situaciones contempladas en
el artculo 2.503

1 Demanda judicial

El art 2518 inciso 3, es absolutamente claro "se interrumpe civilmente por


la demanda judicial.
Es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la
prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance
de la expresin "demanda judicial".
El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es suficiente
para interrumpir la prescripcin o, si, tiene que tratarse de la contemplada
en el art 254 del CPC, destinada a hacer efectiva la obligacin.
La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones
preparatorias de la va ejecutiva.
Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la
prescripcin? Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una
medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. Fueyo cree que
tiene que tratarse de una demanda formal. En cambio, Abeliuk est por el
concepto amplio. Respecto a la jurisprudencia, hay fallos en ambos
sentidos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda
interrumpa la prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin
ejercida y la accin de cuya extincin prescriptiva se trata.
En relacin con este punto, se ha fallado en forma reiterada, que la
demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin,
lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de pasividad del
acreedor que es el supuesto de la prescripcin extintiva.

265
2 Notificacin de la demanda

Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda,


sino que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la
demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503, N1.

3 Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el


artculo 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la


interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:
Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (artculo
2503 N1)
Cuando el actor se ha desistido de su demanda (art 2503 N2)
Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que
antes de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la
instancia, materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil); (2503 N2) y
Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria, (2503 N3)
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia
absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del
titulo.

Efectos de la Interrupcin

El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo


anterior.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio
que slo afecta a las partes litigantes (artculo 3 inciso 2 C. Civil)
Y si es natural importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita,
que slo produce efectos para quien la hace.
Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: "La
interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha
a los otros, ni el que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros...

266
Excepciones a esta regla:

a) En el caso de la solidaridad.: As lo consigna el mismo artculo 2519,


en su parte final: "a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516".
Una contraexcepcin se encuentra en el artculo 100 de la ley 18.092,
sobre letras de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago
se encuentran obligados solidariamente, "La prescripcin se interrumpe slo
respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la
letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha
demanda o preparar la ejecucin".

b) Cuando las obligaciones son indivisibles: Al respecto dice el artculo


1529: "La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".
Desde otro punto de vista, la interrupcin de la prescripcin de la
obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria.

Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de


las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la
obligacin principal.
Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una deuda
ajena. El deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural) le
afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?.
Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos habra
que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer
poseedor de la finca hipotecada, conclusin que repugna con el principio
accesorio de toda caucin.
Se ha resuelto en ambos sentidos.

4 Tiempo de Prescripcin

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la


prescripcin extintiva, debemos distinguir entre:
1) Prescripciones de largo tiempo
2) Prescripciones de corto tiempo
3) Prescripciones especiales

267
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva "el tiempo
se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible" (artculo 2514
inciso 2)

1) Prescripciones de Largo Tiempo

a) Prescripciones de acciones personales ordinarias


b) Prescripciones de acciones ejecutivas
c) Prescripciones de obligaciones accesorias
d) Prescripcin de acciones reales de dominio y herencia
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio

a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias: Es de 5 aos


contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (art. 2515 inciso l)

b) Prescripcin de la accin ejecutiva: Es de tres aos, desde que la


obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso 1)
Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos
especiales, como ocurre, por ejemplo:
con el cheque protestado en que la accin contra los obligados
prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (artculo 34 de la
Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)
con la accin cambiaria del portador de una letra cambio o pagar
contra los obligados al pago, prescribe en un ao contado desde el
vencimiento del documento (artculo 98 de la ley 18.092)
Se ha resuelto que, como la ley no distingue entre la accin ejecutiva y
ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un ao prescriben ambas.

Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo


siguiente:
a) Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en
ordinaria por 2 aos ms (artculo 2515 inciso 2)
b) Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo
442 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la
doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de
prescripcin (Abeliuk, Somarriva)

268
Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis
no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de
pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo civil, en cuanto a la
interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables tanto a las
acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514), caractersticas
propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad.
c) Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda
no importa renuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido
fallado.

c) Prescripcin de las obligaciones accesorias: Se refiere a estas


obligaciones el artculo 2516: "La accin hipotecaria, y las dems que
procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin
principal a que acceden."
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no
tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo
accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan.

d) Prescripcin de acciones reales de dominio y de herencia: Se refiere


a ellas, el artculo 2517: "Toda accin por la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho"
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para
reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo
interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos,
ocurre con la accin de precario (artculo 2195 inciso 2)
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el
plazo de 10 o 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del
derecho de herencia, en conformidad a los art 2512 N1 en relacin con
el art 704 N4 del Cdigo Civil.

e) Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio:


Debe distinguirse entre:
derechos de usufructo, uso y habitacin
derecho de servidumbre
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:

269
a) La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un
tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya
adquirido el usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b) El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su
derecho al nudo propietario pues el artculo 806, seala que "El usufructo
se extingue tambin: por prescripcin".
Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso
-cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo
propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva. En el mismo
sentido Abeliuk.
En contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que
para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues
las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517) y, adems, dentro de las
concepciones de nuestro Cdigo civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no
lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin
a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812
del Cdigo Civil.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar
durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo
885 N5.

Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga


a determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil-
de que no corra el plazo de prescripcin en su contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520, establece que "La
prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509.
"Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente"
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la
ejecutiva, lo que se explica por tratarse de un caso de caducidad ms que
de prescripcin, segn se ha fallado.

270
2) Prescripciones de Corto Tiempo

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al
2524, tratan "De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo".
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de
prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:
a) Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1)
b) Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2)
c) Prescripciones de 1 ao (artculo 2522)

a) Prescripciones de 3 aos: Estn contempladas en el artculo 2521


inciso 1: "Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco
y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos
El cdigo tributario y otras leyes particulares, contemplan normas
sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales
deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil.

b) Prescripciones de dos aos: El artculo 2521 inciso 2, establece que


"Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores;
los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y
escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen
cualquier profesin liberal"
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente
los 2 requisitos del artculo 2521:
1) Que se trate de profesionales liberales
2) Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el
profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la
legislacin laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin
de pagar los honorarios se ha hecho exigible.
Pueden generarse problemas cuando se trata de honorarios
correspondientes a servicios prolongados.
La idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza a correr
desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan

271
fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar
desde estas. En ese sentido la jurisprudencia.

c) Prescripciones de un ao: Las establece el artculo 2522: "Prescriben


en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el
precio de los artculos que despachan al menudeo"
"La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan
peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros,
barberos, etc."
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus
trminos:
"Mercader", es sinnimo de comerciante
"Despachar", significa "vender"
"Despachar al menudeo", significa "vender por menor
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en el se sealan
no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de
servicios accidentales o que se prestan en forma peridica (podra ser
jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.)

Suspensin de las prescripciones de corto tiempo.

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se


suspenden.
As lo seala el artculo 2523: "Las prescripciones mencionadas en los dos
artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.".

Intervencin de las prescripciones de corto tiempo.

El artculo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo se


interrumpen:
1) Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de
plazo por el acreedor.
2) Desde que interviene requerimiento.

272
El efecto que produce esta interrupcin es que "en ambos casos sucede a
la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515" (artculo 2523 inciso
final)
Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina
"intervensin de la prescripcin".
Respecto a lo dicho en el N2 del artculo 2523, se ha fallado que se
refiere al requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se
aplican las reglas generales de los artculos 2503 y 2518.

3) Prescripciones Especiales

El artculo 2524 del Cdigo expresa que "Las prescripciones de corto


tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos
actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
a) Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524) o sea, de
menos de 5 aos.
b) Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones
excepcionales, por ejemplo: 1692 inc 2 y 1216 inciso 2.
c) Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de
interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las
prescripciones mencionadas "en los dos artculos precedentes", esto es los
artculos 2521 y 2522.

Clusulas Modificatorias de los Plazos de Prescripcin

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la


prescripcin extintiva. As lo deja de manifiesto el art 2514 inciso 1.
La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir.
La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden
modificar dichos plazos de prescripcin, sea aumentndolos, sea
acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la validez y
efectos de dichas clusulas.
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto
discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y

273
doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripcin, pero s pueden acortarlos.
No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el
inters social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en
plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes.
Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por
ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse.
Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado a la voluntad
de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la
prescripcin del pacto comisorio y del pacto de retroventa.
En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el
cdigo tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes contratantes
ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria.
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las
clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.

Prescripcin y Caducidad

Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en


ambas se produce la prdida de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado plazo.
Pero, claramente se trata de dos instituciones diferentes.
Emilio Rioseco E., expresa que lo que da fisonoma a la caducidad es la
circunstancia de tratarse de un plazo fatal, generalmente breve, dentro del
cual, si el derecho no se ejerce, se extingue ipso jure.

Caducidad en el Cdigo Civil

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en


la enumeracin del artculo 1567.
Sin embargo, el cdigo contempla casos de acciones que caducan
(caducan no prescriben)
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en
varias disposiciones expresiones como "caducidad", "caducan" etc.,
expresiones que tienen una connotacin diferente a la que ahora nos
interesa: por ejemplo, en los testamentos privilegiados (artculo 1044,
1046,1053, etc.)

274
Diferencias entre Prescripcin y Caducidad

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:


a) La prescripcin debe ser alegada. La caducidad, en cambio, opera
por el slo vencimiento del plazo.
Esta diferencia es de la mayor importancia. En relacin con este aspecto,
es importante recordar que tradicionalmente se ha enseado que hace
excepcin a la regla de que la prescripcin debe ser alegada, el artculo
442 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que "el tribunal
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres aos..".
Tcnicamente no se trata de un caso de prescripcin que deba declararse
de oficio, sino de un caso de caducidad.
b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su
respecto los institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. As
la doctrina.
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto a
caducidad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda
se presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice
posteriormente.

En el caso de la prescripcin la situacin es diferente porque es la


notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin
(artculo 2.503)
c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal
o crdito. nicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as
porque en conformidad al artculo 1447 N2 las obligaciones civiles
prescritas se transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el
derecho mismo el que se extingue.
d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es,
porque no est en juego slo el inters de las partes sino que hay razones
de orden pblico, que hacen necesario consolidar los derechos en forma
definitiva.

275
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

A) Concepto y Fundamentos

La responsabilidad puede ser moral o jurdica; y la jurdica a su vez,


puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual.
Mientras la responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia
para el individuo, en cuanto las acciones u omisiones que la generan no
causan dao a la persona o propiedad de otro, ni perturban el orden social,
quedando fuera del mbito del derecho; la responsabilidad jurdica, en
cambio, proviene de un hecho que causa dao a otro o que la ley pena por
ser contrarios al orden social.

Como dijimos, la responsabilidad jurdica puede ser civil o penal.


Responsabilidad penal es la que proviene de un delito o cuasidelito penal,
de una accin u omisin voluntaria penada por la ley, sea que cause o no
perjuicio a terceras personas.
Ella acarrea sanciones penales cuya aplicacin se persigue y hace
efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito y cuya
naturaleza y extensin varan segn la gravedad del hecho y las
circunstancias atenuantes o agravantes que hayan concurrido.

La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o una omisin que


causa dao a otro.
Su efecto es precisamente reparar ese dao causado; no se trata del
castigo del culpable sino de obtener la reparacin del perjuicio sufrido.
As, en Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe
reparar el dao o perjuicio sufrido por otra.
Puede, pues, definirse la responsabilidad civil como la obligacin que pesa
sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra.

Clases de Responsabilidad Civil

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Ser


contractual aquella responsabilidad que surge del incumplimiento total o

276
parcial de un contrato y que se traduce en la obligacin de indemnizar los
perjuicios causados con dicho incumplimiento.
Ser responsabilidad extracontractual aquella en que la obligacin de
indemnizar surge de un delito o cuasidelito civil.
En este orden de cosas puede decirse que las fuentes de la
responsabilidad civil son el contrato (su infraccin) y los delitos y
cuasidelitos civiles.
Pero existe una tercera clase de responsabilidad civil que cada da va
adquiriendo mayor importancia, cual es la responsabilidad precontractual.
En este caso no existe contrato, pero existe un acuerdo documentado de
las negociaciones previas a la contratacin las que implicaron un gasto que
se debe igualmente indemnizar, si el contrato no llega a concretarse por la
decisin unilateral de una de las partes.
Ello no significa que las partes estn obligadas a contratar; pero si una
parte interrumpe abruptamente las negociaciones o no acta de buena fe,
ello puede generar responsabilidad precontractual en orden a indemnizar el
perjuicio causado.
Como esta no es una materia reglada en el Cdigo, se estima por la
mayor parte de la doctrina que se le deben aplicar las normas de la
responsabilidad extracontractual.

Concepto de Responsabilidad Extracontractual

Como ya dijimos, la responsabilidad extracontractual es la obligacin de


indemnizar el dao causado a otra persona producto de un delito o
cuasidelito civil.

Delito y Cuasidelito Civil

Las expresiones delito y cuasidelito no tienen el mismo significado en


Derecho Civil y en Derecho Penal. Si en uno y otro el delito y cuasidelito
son siempre un hecho ilcito, es decir, contrario a derecho, presentan
diferencias fundamentales que los hacen inconfundibles.
Delito Civil es el hecho ilcito cometido con intencin de daar y que ha
inferido injuria o dao a otra persona.
Cuasidelito civil es el hecho culpable, pero cometido sin la intencin de
daar, que ha inferido injuria o dao a otra persona.

277
Tales son las definiciones que resultan de los artculos 1437 y 2284.
Lo que caracteriza esencialmente al delito y cuasidelito civil es el hecho de
inferir injuria o dao a otra persona.
El hecho ilcito que no causa dao no es ni puede ser delito ni cuasidelito
civil. La obligacin de reparar el dao nace precisamente de haber causado
ste; sin dao no hay responsabilidad civil.

Nuestro Cdigo es bien explcito:


El artculo 1437 dice que las obligaciones nacen ya a consecuencia
de un hecho que haya inferido injuria o dao a otra, como en los delitos y
cuasidelitos. . .
El artculo 2284 seala que el ha cometido un delito o cuasidelito que
ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
En Derecho Penal nicamente es delito o cuasidelito el hecho ilcito,
doloso o culpable, penado por la ley. Para determinar si un hecho constituye
o no delito o cuasidelito penal es menester averiguar si est o no penado
por la ley como tal.

En cambio, como qued claro, para determinar si un hecho ilcito es


constituye delito o cuasidelito civil, hay que averiguar si caus o no dao a
la persona o propiedad de otro.

De lo anterior se desprende que:


Un mismo hecho puede constituir a la vez delito o cuasidelito civil y penal,
lo que ocurrir cuando haya causado dao a otro y est penado por la ley.
Que un hecho puede constituir delito o cuasidelito penal sin constituir
delito o cuasidelito civil, lo que ocurrir cuando el hecho, aunque penado
por la ley, no ha causado dao a la persona o propiedad de otro. Por ello, el
Cdigo de Procedimiento Penal establece que de todo delito nace accin
penal para el castigo del culpable, y que en el proceso penal podrn
deducirse tambin, las acciones civiles que tengan por objeto reparar los
efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la
restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios
causados.
Un hecho puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o
cuasidelito penal. Este caso es el ms frecuente, porque el concepto de

278
delito y cuasidelito civil es mucho ms amplio que el delito y cuasidelito
penal.

Diferencias entre Delito y Cuasidelito Civil

Entre el delito y cuasidelito civil hay diferencias y semejanzas.


Se asemejan en que ambos son ilcitos y generan responsabilidad civil.
Se diferencian en la intencin de su autor; mientras el delito es el hecho
ilcito cometido con intencin de daar; el cuasidelito es el hecho ilcito
cometido sin esa intencin.
El delito supone dolo, la intencin positiva de inferir injuria a la persona no
propiedad de otro; el cuasidelito, en cambio, supone culpa, falta de
diligencia o cuidado.
En la prctica el dominio del cuasidelito es mucho mayor que la del delito
civil; los daos cometidos por negligencia, imprudencia o descuido son
mucho ms numerosos que los cometidos intencionalmente, y por otra
parte resulta ms fcil acreditar que al menos existi culpa antes que
acreditar que se actu con la intencin positiva de causar dao.
Pero, en definitiva la distincin entre delito y cuasidelito es en realidad
intil. Carece de inters prctico porque uno y otro obligan a su autor a
reparar el dao causado en idntica y forma y en su totalidad, toda vez que
el monto de la indemnizacin se regula en atencin a aqul y no a la
naturaleza del hecho que lo gener.
Tanto es as que nuestro Cdigo Civil los ha sometido a una misma y
nica reglamentacin y siempre los menciona conjuntamente.

Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y la


Extracontractual

1) En cuanto a su origen. En la responsabilidad contractual existe un


vnculo jurdico previo entre las partes, cual es el contrato que se ha
incumplido.
En cambio en la responsabilidad extracontractual no existe vinculacin
previa.

2) En materia de capacidad: Tratndose de la responsabilidad


contractual, se tiene responsabilidad plena desde los 18 aos.

279
En cambio, en la responsabilidad extracontractual existen reglas
especiales, tratadas en los artculos 2317 y siguientes del Cdigo Civil.

3) En cuanto a la graduacin de la culpa: Para que exista


responsabilidad contractual se precisa que el incumplimiento sea con dolo o
culpa, y esta ltima puede ser leve, levsima o grave atendido que el grado
de cuidado exigido es distinto de acuerdo a la naturaleza del contrato de
que se trate.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual aun cuando tambin se
requiere dolo o culpa, la situacin es distinta por cuanto cualquier descuido
o negligencia constituye culpa; no existen distintos grados de culpa.

4) En cuanto al efecto del dolo: En la materia contractual la


responsabilidad es distinta segn exista dolo o culpa porque el dolo agrava
la responsabilidad del contratante incumplidor.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual no tiene mayor
importancia que se acte con dolo o con culpa porque ambos casos la
responsabilidad es la misma.

5) En cuanto a la constitucin en mora: En la responsabilidad


contractual, para que surja la responsabilidad se requiere que el deudor
est constituido en mora.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual la mora no es requisito.

6) En cuanto al peso de la prueba: En la responsabilidad contractual se


presume la culpa del deudor, luego, a l corresponder probar que empleo
la debida diligencia y cuidado. As surge del artculo 1547, conforme al cual
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo;
la prueba del caso fortuito al que lo alega.
En cambio, en la responsabilidad extracontractual la culpa no se presume
y, por lo tanto, debe probarse por quien reclama la indemnizacin de
perjuicios.

7) En cuanto a la extensin de los perjuicios: Durante mucho tiempo se


ense que exista una diferencia entre ambas pues en la responsabilidad
extracontractual, conforme al artculo 2329 todo perjuicio debe ser
indemnizado, lo que incluye el dao moral; mientras que en materia

280
contractual solo corresponde indemnizar el dao material en cuanto la ley
se refiere tan solo al lucro cesante y dao emergente.
Hoy ello ya no se considera as; en conformidad a la Constitucin Poltica
de 1980, corresponde indemnizar el dao moral sea que se trate de
responsabilidad contractual o extracontractual.

8) En cuanto a la solidaridad: En la responsabilidad contractual, si son


varios los incumplidores, la responsabilidad de ellos es conjunta, es decir,
cada uno responde por su cuota de por ser la regla general segn el artculo
1511.
En cambio, en materia extracontractual, si un hecho ilcito es cometido por
dos o ms personas, ellas responden solidariamente segn el artculo 2317
que seala: si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito salvas las excepciones
de los artculos 2323 y 2328.

9) En materia de prescripcin: En la responsabilidad extracontractual la


regla es que la ella prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del
acto.
En cambio, en la responsabilidad contractual la accin para demandar
perjuicios prescribe en el plazo de 5 aos contados desde que la obligacin
se hizo exigible.

Derecho Comn en Materia de Responsabilidad

La pregunta es que ocurre si se incumple una obligacin legal. No existe


incumplimiento de contrato y tampoco existe delito ni cuasidelito civil.
Qu reglas se aplican? Las reglas de la responsabilidad contractual o
de la responsabilidad extracontractual?
En otras palabras Cul es el Derecho comn en materia de
Responsabilidad Civil? Sobre esta materia existe discusin en la doctrina:
Alessandri y Claro Solar sostiene que la regla comn es la responsabilidad
contractual porque el Cdigo se refiere a ella en el ttulo denominado Del
efecto de las obligaciones Luego, si se incumple una obligacin sea legal o
contractual, deben aplicarse dichas reglas.

281
Carlos Ducci y Orlando Tapia sostienen que el derecho comn es la
responsabilidad extracontractual. Luego, la responsabilidad legal o de un
cuasicontrato se rigen por las reglas de la responsabilidad extracontractual.
El no cumplir una obligacin legal constituye un ilcito.
En cuanto a la responsabilidad derivada de la nulidad de un contrato,
cuando sta se ha producido por un vicio imputable al dolo o la culpa de una
de las partes, y que nuestro Cdigo admite expresamente en algunos caos
como sucede con los artculos 1455 y 1814; se estima que ella se rige por
las normas de la responsabilidad extracontractual.
Anulado el contrato, ste no ha existido nunca; la nulidad, una vez
declarada, opera retroactivamente. No hay pues, ningn vnculo
preexistente entre el autor del dao y la vctima.
La fuente de la responsabilidad es el hecho ilcito ejecutado por una de las
partes y que produjo la nulidad. Se trata pues de una responsabilidad
extracontractual regida por los artculos 2314 y siguientes.

Cmulo de Responsabilidades

Lo que se ha llamado problema del Cmulo de Responsabilidades


consiste en un problema de opcin.
Se trata de saber si el acreedor puede elegir entre demandar la
responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual de
acuerdo con la que ms le convenga.
Es decir, si el acreedor puede acudir a la justicia pidiendo la
indemnizacin de perjuicios por la infraccin de un contrato o elegir
demandar la reparacin del dao causado por el hecho ilcito conforme a
las reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual.
Este problema no significa que el acreedor de una obligacin contractual
pueda acumular ambas responsabilidades y demandar una doble
indemnizacin por el mismo dao, lo que sera absurdo.

Tampoco significa que entre dos personas ligadas por un contrato no


pueda caber la responsabilidad extracontractual. Ello es perfectamente
posible por cuanto la responsabilidad contractual slo procede cuando el
dao proviene del incumplimiento del contrato, pero podra producirse un
dao sin relacin alguna con el vnculo contractual.

282
As, si a ms del perjuicio proveniente de la inejecucin del contrato, el
acreedor sufriere otro perjuicio ajeno a ella por culpa o dolo del deudor,
habr lugar a ambas responsabilidades.
En definitiva, el problema del cmulo de responsabilidades consiste
simplemente en determinar si la infraccin de una obligacin contractual
puede dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente o solo a la
contractual, es decir, si el acreedor tiene o no derecho a elegir entre ambas
responsabilidades y demandar la indemnizacin de acuerdo con la que ms
le convenga.
Por ejemplo, una persona viaja en un bus, el que se ve envuelto en un
accidente debido a que el conductor no respet las normas del trnsito. A
raz del accidente la persona sufre graves heridas.

Puede esa persona elegir entre demandar la responsabilidad que surge


del contrato y la responsabilidad que surge del cuasidelito civil?
El problema del cmulo de responsabilidades presenta un inters prctico
evidente, puesto que ellas se rigen por reglas diversas.
En efecto, si en el terreno contractual el acreedor no necesita probar la
culpa del deudor, no puede, en cambio, responsabilizarlo de toda culpa,
sino por la diligencia o cuidado que corresponda a la naturaleza del
contrato o a la cual el deudor se oblig. Tampoco puede demandarle
perjuicios imprevistos, salvo que le pruebe dolo. Ni puede pretender la
solidaridad si los codeudores son varios, a menos que se haya pactado o
que la ley la establezca expresamente, etc.

En el terreno extracontractual el acreedor deber probar la culpa o dolo,


pero podr reclamar perjuicios cualquiera sea la culpa. Asimismo podr
reclamar perjuicios all donde el contrato le vedara hacerlo e invocar la
solidaridad si los autores del hecho son varios, etc.
Los autores nacionales y extranjeros rechazan el cmulo de
responsabilidades, estiman que la opcin de las responsabilidades es
inaceptable.
La jurisprudencia nacional, en general le ha rechazado tambin.
El argumento fundamental para rechazar el cmulo de responsabilidades
consiste en que admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y
perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus trminos, sera
destruir la fuerza obligatoria de los contratos.

283
En caso que las partes han estipulado expresamente lo concerniente a la
responsabilidad del deudor, implicara negar toda eficacia a las clusulas de
exencin o limitacin de responsabilidad expresamente autorizadas por la
ley.
Igualmente, si las partes nada han estipulado acerca de la responsabilidad
del deudor, ella queda regida por las disposiciones supletorias que la ley
establece supliendo o interpretando su voluntad. Los contratos no slo
obligan a lo que en ellos se expresa, sino a todo cuanto emana de su
naturaleza o que por la ley o la costumbre les pertenece (artculo 1546)
Se precisa que en todo caso, para que el cmulo de ambas
responsabilidades sea inadmisible, es preciso que el perjuicio que sufre el
acreedor provenga del incumplimiento de una obligacin comprendida en el
contrato. Si el dao que sufre el acreedor no proviene de ese
incumplimiento, aun cuando se produzca con ocasin del mismo contrato, la
responsabilidad ser extracontractual. Pero ni en ese caso podr el
acreedor optar entre ambas responsabilidades por que la responsabilidad
ser simplemente extracontractual.

Ahora bien, no obstante concluirse que en nuestro Derecho no se admite


el cmulo de responsabilidades, hay casos de excepcin en que ello es
posible:
Cuando ha habido al respecto una estipulacin expresa de las partes, la
que pueden acordar conforme al principio de la autonoma de la voluntas.
Tales estipulaciones estn adems expresamente contempladas como
posibles en el inciso final del artculo 1547 despus de establecer las
normas generales de la responsabilidad contractual seala: Todo lo cual,
sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Cuando el quebrantamiento de la obligacin contractual constituya a su
vez un delito o cuasidelito penal. En efecto, el artculo 10 del Cdigo de
Procedimiento Penal establece que de todo delito nace accin penal para el
castigo del culpable; y que en el proceso penal podrn deducirse tambin,
las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles del
hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitucin de la
cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios causados. Esta accin
civil es la que reglamentan los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.

284
Clases de Responsabilidad Extracontractual

a) Responsabilidad Subjetiva y Objetiva

Desde el punto de vista de sus fundamentos, la responsabilidad


extracontractual puede ser subjetiva u objetiva.
En la responsabilidad subjetiva, para que el dao producido por un hecho
d lugar a indemnizacin, es necesario que el autor haya obrado con dolo o
culpa. Es decir, es necesario que el autor haya tenido la intencin de
causar el dao causado o que no haya empleado la debida diligencia para
evitar su produccin.
De esto se desprende que en la responsabilidad subjetiva es necesario
analizar la conducta del sujeto, su culpabilidad, la que determina su
responsabilidad. Por ello, como lo establece el artculo 2319 del Cdigo
Civil, la responsabilidad no puede afectar a los que no tienen voluntad
suficiente.
En la responsabilidad objetiva se prescinde en absoluto de la conducta del
sujeto, no se mira su culpabilidad (dolo o culpa), se atiende nica y
exclusivamente al dao producido, basta que su hecho haya producido
dao para que su autor sea responsable.

En la responsabilidad subjetiva deben darse dos relaciones:


Una relacin de causalidad entre el hecho y el dao producido.
Una relacin de conducta entre el autor del hecho y el hecho mismo.

Para que la responsabilidad exista es necesario que ambas se


encuentren presentes.
En la responsabilidad objetiva basta slo la relacin de causalidad entre el
hecho y el dao.
La responsabilidad objetiva se funda en que todo el crea un riesgo debe
indemnizar los daos que se produzcan si dicho riesgo se concreta.
Esta responsabilidad surgi como una forma de lograr que los
trabajadores que sufrieren accidentes en su trabajo, fueran indemnizados
por su empleador.
Se sostiene que la responsabilidad objetiva es ms justa ya que facilita la
reparacin del dao inferido y que es lgico que el que desarrolla una

285
actividad deba reparar los daos que son inherentes al ejercicio de dicha
actividad.
Es nuestro pas, es el principio de la responsabilidad subjetiva el que
informa el Cdigo Civil, esto es, se sigue el sistema de la responsabilidad a
base de culpa, que constituye la doctrina clsica o tradicional en materia
de responsabilidad.

Hay varias disposiciones que lo demuestran sin lugar a dudas: El artculo


2314 seala que es obligado a indemnizar el que ha cometido un delito o
cuasidelito, y conforme al artculo 2284 establecen el dolo y la culpa como
elementos del delito y cuasidelito, respectivamente.
Sin embargo, existen en nuestra legislacin casos de excepcin en que se
acepta la responsabilidad objetiva:
As ocurre en la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, Ley 16.744.
Conforme al artculo 174 de la Ley N18.290 (Ley de Trnsito) el dueo
del vehculo es solidariamente responsable con el conductor de los daos
causados en accidentes de trnsito.
La Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado,
establece la responsabilidad objetiva de los rganos de la administracin
estatal por falta de servicio.
Lo mismo establece, respecto de las Municipalidades, la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades.
Pero la regla general sigue siendo la responsabilidad subjetiva que exige
culpa probada.

Ahora bien, como la culpa es de difcil prueba, para paliar los


inconvenientes de este sistema se ha recurrido a diversos mecanismos.
As, el legislador ha establecido presunciones de culpabilidad.
Estas presunciones significan que, establecidos los hechos sobre los
cuales ellas se fundan, la ley presume la culpa del autor del dao.
Por otra parte, la jurisprudencia y la adoctrina han tratado de corregir los
inconvenientes de prueba que presenta la responsabilidad subjetiva,
buscando transformar en muchos casos la responsabilidad delictual en
contractual donde la culpa se presume. Esto ha llevado a considerar que
muchos contratos llevan implcitamente una obligacin de seguridad y que
el dao producido es, por lo tanto, una infraccin de la ley del contrato.

286
Por ltimo, la jurisprudencia ha extendido cada vez ms el concepto de
culpa. An la ms leve sirve de base a la responsabilidad extracontractual,
de tal manera que, en la prctica slo es posible liberarse de ella si se
prueba caso fortuito o fuerza mayor.

b) Responsabilidad Simple y Compleja

En atencin al hecho de donde emana, la responsabilidad extracontractual


puede ser simple o compleja. Es simple la que proviene del hecho personal
del autor del dao y es compleja la que proviene del hecho ajeno o del
hecho de un animal o de una cosa de la cual la ley hace responsable.
La responsabilidad simple supone un hecho ejecutado por el propio autor
del dao; la causa directa e inmediata del dao es ese hecho.
En la responsabilidad compleja el dao lo ha causado otra persona que
est a nuestro cuidado o un animal o una cosa que nos pertenece o que se
halla a nuestro servicio. En ella, la causa directa e inmediata del dao es el
hecho de otra persona, o del animal o cosa.
En la responsabilidad compleja hay tambin un hecho personal del que la
sufre, pero este hecho no ha sido la causa inmediata del dao, sino su
causa medita; y corresponde a la falta de vigilancia de su parte, falta de
vigilancia que la ley supone.
La responsabilidad simple constituye el derecho comn; la responsabilidad
compleja es la excepcin.

La responsabilidad es simple sea el hecho personal del agente mediato o


inmediato.
El hecho es inmediato cuando es provocado directamente por la accin del
hombre o por una cosa accionada por l.
Es mediato cuando es causado por una cosa que el hombre, con
anterioridad a la realizacin del dao, coloc en situacin de originarlo o
hacerlo posible.
La diferencia fundamental entre uno y otro hecho est en que si en ambos
el dao es causado por la accin del propio agente, en el hecho inmediato
no hay un espacio de tiempo entre la accin y el dao, en tanto que en el
mediato lo hay, de modo que el dao se produce con cierto intervalo de la
accin.

287
As por ejemplo, en el caso del N2 del artculo 2329, cuando remuevo las
losas de una acequia o caera en una calle o camino, sin las precauciones
necesarias para evitar que caigan los que por all transitan, y un transente
se lesiona un pie; la remocin de las losas (hecho) y la lesin del pie
(dao) no son simultneos; entre aqulla y sta ha mediado un intervalo de
tiempo, que puede ser ms o menos largo.
Pero a pesar de ella, igualmente la responsabilidad derivada de este
hecho es simple y no compleja porque la causa del dao es una accin
propia del hombre.
Hay hecho personal cuando el dao proviene de la sola actividad del
agente, aunque ste lo haya producido sirvindose de una cosa o
colocando sta en situacin de provocarlo o permitirlo.
Hay hecho de las cosas (y responsabilidad compleja) cuando el dao
proviene de la actividad o movimiento de stas, aunque tenga por causa un
hecho del hombre. Por ejemplo, cuando un edificio se derrumba porque el
dueo omiti las reparaciones necesarias (artculo 2323)
Esta clasificacin de la responsabilidad extracontractual en simple y
compleja, tiene importancia en materia de prueba.
En la responsabilidad simple, por regla general, la vctima debe probar la
culpa o dolo del autor del dao.
En la responsabilidad compleja, basta que la vctima acredite el hecho
ajeno, del animal o cosa para que la ley presuma la responsabilidad, esto
es, presuma la falta de vigilancia.

Fundamento de la Responsabilidad Extracontractual

Determinar el fundamento de la responsabilidad extracontractual es


averiguar la causa o razn en virtud de la cual el que infiere un dao a otro
est obligado a repararlo.
Al hablar de la responsabilidad subjetiva y objetiva dijimos que la
distincin se efectuaba en base al fundamento de la responsabilidad.
De lo cual se desprende que la responsabilidad puede tener como
fundamente:
La culpa o dolo del autor del hecho que causa dao
El riesgo creado al desarrollar una determinada actividad

288
En nuestro pas como regla general el sistema que se sigue es el de la
responsabilidad subjetiva, es decir, la responsabilidad se funda en la
culpabilidad del autor del hecho daino.
Este es el sistema que aceptan la mayora de las legislaciones en el
mundo.
Pero el fundamento de la responsabilidad no siempre ha sido el mismo,
sino que la nocin de responsabilidad ha atravesado por diversas etapas,
pudiendo distinguirse 4:
1) Etapa de la venganza privada
2) Etapa de las composiciones voluntarias
3) Etapa de las composiciones legales
4) Etapa de la represin de los delitos por el Estado

1 Etapa de la Venganza Privada


En los primitivos tiempos de la humanidad, la responsabilidad era
meramente objetiva. La vctima del dao no entra a averiguar su causa, ni si
es o no imputable a su autor, simplemente procede a vengarse de quien le
ha causado el dao ocasionndolo uno anlogo.

2 Etapa de las Composiciones Voluntarias


A medida que la brutalidad va disminuyendo con el progreso de la
civilizacin, la vctima en vez de vengarse en la persona de su ofensor,
prefiere recibir una compensacin voluntaria.
Esta pena que es facultativa para ambas partes y cuyo monto convienen
libremente, es el precio que paga el autor del dao para escapar de le
venganza, de manera que si no llegan a un acuerdo, opera igualmente
aqulla.

3 Etapa de las Composiciones Legales


En esta etapa interviene el Estado, con el propsito de asegurar la paz
social.
A la composicin voluntaria sucede la composicin obligatoria determinada
por el Estado.

4 Represin de los Delitos por el Estado


En esta etapa el Estado se arroga la exclusividad para castigar ciertos
delitos que perturban tambin a paz pblica adems de afectar a la vctima.

289
El particular lesionado, aparte de denunciar su comisin, slo tiene
derecho a reclamar la indemnizacin pecuniaria del dao que haya sufrido
a causa de l.
Pero esta indemnizacin, que puede existir independientemente de la
pena que corresponde al culpable, no tiene el carcter de pena ni de precio
de la venganza, es lisa y llanamente una reparacin.
Concluye la evolucin separndose la responsabilidad penal de la
responsabilidad civil.
Ahora bien, no basta que un individuo sufra un dao en su persona o
bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un
hecho doloso o culpable.
Numerosas vctimas, especialmente los obreros que sufran accidentes a
causa o con ocasin del trajo quedaban privados de toda reparacin.
Esta situacin de injusticia dio origen a la Teora de los riesgos o de la
responsabilidad objetiva.
Segn esta teora, quien crea un riesgo debe sufrir sus consecuencias si el
riesgo llega a realizarse, debe reparar los daos causados aunque no haya
habido dolo ni culpa de su parte.
Ya dijimos que si bien la regla general en nuestro ordenamiento es la
responsabilidad subjetiva, por excepcin, e ciertas materias, la ley establece
la responsabilidad objetiva.

B) Elementos de la Responsabilidad Extracontractual

De los artculos 2284, 2314 y 2319 se desprende que para que un hecho
genere responsabilidad extracontractual, es necesario que estn presentes
los siguientes elementos:
1) Que su autor sea capaz de delito o cuasidelito
2) Que ese hecho (accin u omisin) provenga de dolo o culpa
3) Que cause un dao
4) Relacin de causalidad entre el hecho doloso o culpable y el dao
causado

1) Capacidad Delictual y Cuasidelictual

La regla general en esta materia la constituye la plena capacidad.

290
En principio, toda persona natural o jurdica es capaz de delito o
cuasidelito civil.
La excepcin es la incapacidad. Slo son incapaces los que carecen del
discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, y que
enumera el artculo 2319: no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes Queda a la prudencia del juez
determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento y en este caso se seguir la regla del inciso anterior.
Ahora bien, los incapaces de delito y cuasidelito civil lo son sea que ste
provenga de su hecho personal, del hecho ajeno o del hecho de una cosa o
de un animal que les pertenece o est a su servicio.
En otros trminos, no pueden tampoco incurrir en la responsabilidad
presunta que establecen los artculos 2320 a 2323 y 2326 a 2329.
Es as aunque la presuncin sea de derecho como en el caso de los
artculos 2321 y 2327.

Diferencias con la Capacidad Contractual e Independencia

La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual:


hay personas incapaces de contratar que pueden, sin embargo, obligarse
por su delito o cuasidelito, como ocurre con menores mayores de 7 aos, el
disipador en interdiccin de administrar lo suyo y el sordomudo que no
puede darse a entender por escrito.
La distincin entre relativa y absolutamente incapaces que hace el artculo
1447 es, pues, inaplicable a los delitos y cuasidelitos.
La capacidad delictual y cuasidelictual civil es enteramente independiente
de la contractual y tambin es independiente de la responsabilidad penal.
Se puede ser a la vez capaz de delito o cuasidelito civil e incapaz de
contratar e incapaz de delito o cuasidelito penal. Por ejemplo, un menor de
15 aos que hubiere cometido un delito con discernimiento; es incapaz de
contratar y est exento de responsabilidad penal, pero su delito lo obliga
civilmente.

Los Incapaces de Delito y Cuasidelito Civil

Conforme al artculo 2319 del Cdigo Civil, no son capaces de delito o


cuasidelito civil:

291
Los Dementes
Los menores de 7 aos
Los mayores de siete aos y menores de 16 que hayan obrado sin
discernimiento
Todas las dems personas son capaces de delito o cuasidelito civil
aunque sean absoluta o relativamente incapaces.

1 Los Dementes: No son capaces de delito o cuasidelito los dementes,


aquellos que al tiempo de ejecutar el hecho se encuentren privados
totalmente de razn.
No es necesario que se encuentren bajo interdiccin, la ley no distingue,
habla de dementes.

2 Menores de siete aos: Tampoco son capaces de delito o cuasidelito


los hombres o mujeres menores de 7 aos, esto es, los nios o infantes.
La ley estima que carecen en absoluto de discernimiento, hay una
presuncin de derecho al respecto.

3 Mayores de 7 aos y menores de 16 sin discernimiento: El mayor de 7


aos y menor se 16 es tambin incapaz de delito o cuasidelito civil si obr
sin discernimiento.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor obr o no con
discernimiento.

Responsabilidad del Guardin del Incapaz

De los daos causados los incapaces, responden las personas a cuyo


cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. (artculo 2319)
Como el artculo 2319 no distingue acerca de la calidad del parentesco o
ttulo en virtud del cual el guardin tiene a su cargo el incapaz y como es
adems una norma especial, que prevalece sobre los artculos 2320 a 2322,
se aplica a todo guardin sea o no alguna de las personas enumeradas en
dichas disposiciones.

Por consiguiente, cualquiera sea el guardin, aun el padre, madre, tutor,


curador, jefe del colegio en que se educa, el amo, artesano o empresario a
cuyas rdenes trabaja, etc, la vctima no podr exigir que el guardin le

292
repare el dao causado por el incapaz sino a condicin de probarle
negligencia.
El guardin que ha sido condenado a reparar el dao causado por el
incapaz, no tiene derecho para ser indemnizado sobre los bienes de ste,
aunque los tenga. El artculo 2325 slo confiere este derecho a la persona
responsable del hecho ajeno cuando el autor del dao lo hizo sin orden
suya y era capaz de delito o cuasidelito.
El guardin que es condenado a reparar ese dao, esta respondiendo de
su propio hecho culpable, consistente en la falta de vigilancia o cuidado del
incapaz, y no del hecho ajeno.

2) El Dolo y la Culpa

Para que un hecho que daa a otro genere responsabilidad


extracontractual, no basta que su autor sea capaz de delito o cuasidelito, es
indispensable que haya sido ejecutado con dolo o culpa.
El dolo o malicia consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro (artculo 44)
El dolo transforma en lcito todo acto, por lcito que sea en s mismo. De
ah que el ejercicio de un derecho deje de ser lcito y se convierta en ilcito,
si con l solo se persigue daar a otro.

El dolo puede ser positivo o negativo. Es positivo cuando consiste en la


ejecucin de un hecho. Es negativo cuando consiste en una omisin o
abstencin.
Pero para que una omisin u abstencin constituya solo, es menester que
su autor, pudiendo o debiendo obrar sin detrimento propio, se abstenga de
hacerlo con el propsito de daar a otro. Si su accin le ha de irrogar un
perjuicio o carece de los medios para realizarla sin exponerse a un peligro,
no hay dolo. A nadie puede obligrsele que sacrifique su persona o sus
bienes en beneficio ajeno.
El dolo, sea de accin o de omisin, se aprecia en concreto: el juez
deber examinar la conciencia de su autor, puesto que consiste en la
intencin de daar.
Por su parte, la culpa ha sido definida por el Cdigo Civil en el artculo 44.

293
Aunque las definiciones que da se refieren ms bien a la culpa contractual
por ser la nica que admite graduacin, son aplicables igualmente en
materia de delitos y cuasidelitos.
De esas definiciones se desprende que la culpa (que ese artculos y otros
hacen sinnima de descuido o negligencia) es la falta de aquella diligencia
o cuidado que los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos
y negocios propios.
La culpa, segn esto, es un error de conducta, supone descuido,
imprudencia, negligencia, falta de precaucin, omisin de los cuidados que
la prudencia requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una
infraccin reglamentaria. En otros trminos, hay culpa cuando no se obra
como se debiere.
La definicin de culpa supone necesariamente una comparacin entre la
conducta del autor del dao y la que habra observado un tipo de hombre
ideal, como quiera que consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que
los hombres emplean en sus actividades.
Sguese de aqu que la culpa debe apreciarse en abstracto, esto es,
comparando la conducta del agente con la de un hombre prudente colocado
en la misma situacin.
Ahora bien, la apreciacin de la conducta del autor del dao es
innecesaria si ste proviene de la violacin de una obligacin determinada
impuesta por la ley o un reglamento, si hay lo que se denomina culpa contra
la legalidad.
Se habla de culpa contra la legalidad para referirse a los casos en que una
determinada actividad se encuentra reglada por el legislador, precisamente
para evitar la produccin de algn dao. Cuando as ocurre, hay culpa por
el solo hecho de que el agente no haya dado cumplimiento a la
reglamentacin, esto es, si ha ejecutado el acto prohibido o no ha realizado
el ordenado por la ley o el Reglamento, pues ello significa que omiti las
medidas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron necesarias
para evitar un dao.

En cuanto a la graduacin de la culpa, como ya se dijo, la culpa


cuasidelictual no admite graduacin: la clasificacin en grave, leve y
levsima del artculo 44 del Cdigo Civil no se le aplica; ella se refiere a la
culpa contractual nicamente.

294
Toda culpa, cualquiera sea su gravedad, impone a su autor la obligacin
de indemnizar el dao causado.

Ahora bien, la culpa puede igualmente ser por accin o por omisin. Es
por accin cuando consiste en la ejecucin de un hecho y que algunos
denominan imprudencia.
La culpa es por omisin cuando consiste en la no ejecucin de un hecho.
Nuestro Cdigo Civil admite implcitamente esta clasificacin en varios
artculos (2320 a 2323, 2326, 2327, 2329, 2333)

La culpa por omisin puede ser de dos clases:


Abstencin en la Accin
Abstencin Pura y Simple
Hay abstencin en la accin cuando el agente, al ejecutar el acto
perjudicial, omite tomar todas las precauciones necesarias para evitar el
dao. La causa de ste ha sido la abstencin, pero ella ha incidido en el
ejercicio de una actividad.
La abstencin en la accin, que constituye el caso ms frecuente es lo que
usualmente se denomina negligencia.
Por su parte, hay abstencin pura y simple cuando el agente sin ejecutar
acto alguno se limita a permanecer pasivo.
En este caso, que es de rara ocurrencia, el sujeto no ha actuado de
ninguna forma.

3) El Dao

Para que la accin u omisin, de una persona capaz de delito o


cuasidelito engendre responsabilidad civil, no basta su ejecucin con dolo
o culpa. Es indispensable que cause dao.
La obligacin de reparar un dao nace precisamente de haberse causado.
El hecho doloso o culpable que no daa a otro podr generar
responsabilidad penal si est penado por la ley; pero de ninguna manera
responsabilidad civil.

En cuanto al concepto de dao: Alessandri lo define como todo detrimento,


perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias, etc. O sea, de

295
acuerdo con este autor, hay dao cada vez que se lesiona un simple
inters.
Los hermanos Mazeaud estima que se requiere la lesin de un derecho
adquirido.
Fueyo seala que existe dao cuando se lesiona un derecho objetivo por
ilicitud. Puede tratarse tanto de un dao objetivo patrimonial como
extrapatrimonial (dao moral)
Para Ramn Domnguez guila, hay dao cuando se lesiona una situacin
jurdica, no se requiere necesariamente que se lesione un derecho.
En general la jurisprudencia sigue la tesis de Alessandri, cualquier
molestia o lesin a un inters legtimo constituye dao.
Seala don Arturo Alessandri que no es necesario que el perjuicio,
detrimento o menoscabo consista en la lesin o prdida de un derecho de
que la vctima sea duea o poseedora porque el Cdigo no lo ha exigido. El
artculo 2314 se limita a decir que el que ha inferido dao a otro es obligado
a la indemnizacin, y dao, segn su sentido natural y obvio, es el
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien.
El artculo 2315 no obsta a lo dicho; se refiere exclusivamente al dao
causado en las cosas para determinar quienes pueden reclamar
indemnizacin por l, y, aplicando las reglas generales, establece que
compete a todos los que resulten damnificados, cualquiera que sea la
calidad en virtud de la cual gozan de la cosa: dueo, poseedor, tenedor,
usufructuario, usuario o habitador.
Agrega que, no se ve la razn por la cual habra de privar la reparacin a
quien ha sido privado injustamente de una ventaja de la que gozaba, a
pretexto de que no constituye un derecho.
En todo caso, este autor precisa que es menester que la ventaja o
beneficio de que la vctima se vea privada sea lcito, esto es, conforme con
la moral y las buenas costumbres, en otros trminos se requiere un inters
legtimo.

Qu Requisitos debe Cumplir el Dao para que Genere Responsabilidad


Extracontractual?

1 Debe originarlo una persona distinta del ofendido: Con ello, los daos
que uno se autoinfiere no dan derecho a indemnizacin.

296
El Cdigo Civil habla en todo momento de la obligacin de indemnizar el
dao que se ha inferido a otro. Por ejemplo, el artculo 1437 al referirse a las
fuentes de las obligaciones menciona al hecho que inferido injuria o dao a
otra persona.
Asimismo, el artculo 2314 establece que el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
El artculo 2329 dispone que todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Claramente entonces, el primer requisito para que el dao sea
indemnizable es que lo haya originado una persona distinta al ofendido.

2 Debe consistir en una perturbacin o molestia anormal: Esta situacin


debe calificarla el tribunal. Es el tribunal quien debe determinar si la molestia
causada es o no anormal.

3 Debe provenir de una situacin ilcita: Es importante destacar que no


solo pueden constituir un ilcito los hechos materiales cometidos con dolo o
culpa.
Tambin puede generar responsabilidad civil si se ocasiona a otro un
dao derivado del ejercicio de un derecho cuando este ejercicio es abusivo.
El abuso de un derecho, que perjudica a otro, es, pues, fuente de
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil.
Existe abuso del derecho cuando el derecho no se ejerce de acuerdo a
sus fines, se ejerce dolosa o culpablemente, es decir, con intencin de
daar (aunque este no sea el nico fin perseguido) o sin la diligencia o
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios
propios.

Nuestro derecho positivo, sino de un modo expreso, a lo menos


implcitamente, sanciona el ejercicio abusivo de un derecho.
As por ejemplo, de acuerdo con el artculo 56 del Cdigo de Aguas (que
corresponde al texto del antiguo artculo 945 del Cdigo Civil) establece que
cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos
domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no
tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo.

297
Abrir un pozo en su propia heredad es un acto de dominio, pero como el
derecho de propiedad no se confiere para perjudicar a otro, sino para
utilizar y aprovechar los bienes sobre los que recae, ese acto es abusivo si
de l no se reporta ninguna utilidad o no tanta que pueda compararse con
el perjuicio ajeno.
Por su parte, el artculo 2110 del Cdigo Civil, dispone que vale la
renuncia del socio, aunque la sociedad sea de duracin ilimitada, si se
hiciere de mala fe o intempestivamente. Los socios tiene el derecho a
renunciar a la sociedad en cualquier momento, pero el ejercicio de este
derecho no puede ser abusivo.
Cabe precisar que solo puede hablarse de abuso de derecho cuando la
responsabilidad a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un
derecho, es decir, cuando el titular obra dentro de las facultades que ste le
confiere. Si las extralimita, no hay abuso sino ausencia o carencia de
derecho.
Fuera de los casos sealados, el ejercicio de un derecho no comporta
ninguna responsabilidad para su titular, aunque dae a otro; el ejercicio
legtimo de un derecho, o sea, sin solo ni culpa no es fuente de
responsabilidad civil.

4 El dao debe consistir en la lesin de un inters legtimo: A su vez, el


inters invocado por la vctima debe ser lcito o legtimo, esto es, conforme
con la moral y las buenas costumbres.

5 El dao debe ser cierto: Que el dao deba ser cierto quiere decir que
debe ser real, efectivo, tanto que, a no mediar l, la vctima se habra
hallado en mejor situacin.
As se desprende de los artculos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2325 a
2328, que hablan de dao inferido, causado o sufrido, con lo cual
manifiestan la necesidad de que ste se haya producido efectivamente.
Un dao no deja de ser cierto porque su cuanta sea incierta o
indeterminada o de difcil apreciacin. La certidumbre del dao dice relacin
con su realizacin, con el hecho de que haya ocurrido realmente y no con
su cuanta, ni con la mayor o menor facilidad para determinarla o apreciarla.
Tampoco deja de serlo por la mayor o menor dificultad para acreditarlo: la
certidumbre del dao dice relacin con su existencia y no con su prueba.

298
Claro est que si el demandante no acredita la existencia del dao, la
demanda ser rechazada.

Ahora bien, no solo es cierto el dao actual o presente (el ya realizado);


puede serlo tambin el dao futuro porque lo que constituye la certidumbre
del dao, ms que su realizacin, es el hecho de haberse producido las
circunstancias que lo determinan.
El dao futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable cuando
necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en la prolongacin
de un estado de cosas existente (una incapacidad que disminuir para
siempre la capacidad de valerse por s misma de la vctima) o porque se
han realizado circunstancias que lo hacen inevitable (como la destruccin de
una cosecha en vas de madurar)
Nuestros tribunales admiten la indemnizacin del dao futuro fundados
generalmente en que toda indemnizacin comprende el dao emergente y
el lucro cesante.
Pero el dao eventual, hipottico, fundado en suposiciones o conjeturas,
por fundadas que aparezcan, sea presente o futuro, no da derecho a
indemnizacin.
La privacin de una simple expectativa, de una contingencia incierta de
prdida o de ganancia, aun por culpa o dolo de un tercero, no constituye,
pues, un dao indemnizable por no ser cierto.
Debe s sealarse que el legislador no ha prescindido en absoluto del
dao eventual. Con el propsito de evitar un dao contingente, esto es, que
puede suceder o no, autoriza a quien lo teme, siempre que sea imputable a
imprudencia o negligencia de alguien, para ocurrir ante el juez a fin de que
ordene hacerlo desaparecer, y si el dao afecta a personas indeterminadas,
confiere accin popular (artculos 948, 2328 inciso 2 y 2333)
En conformidad al artculo 948: La municipalidad y cualquiera persona del
pueblo tendr, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso
pblico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueos de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una accin popular haya de demolerse
o enmendarse una construccin, o de resarcirse un dao sufrido, se
recompensar al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje
de la dcima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolicin o

299
enmienda, o el resarcimiento del dao; sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
Por su parte el inciso 2 del artculo 2328 establece que: Si hubiere
alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo
del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la
cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho
para pedir la remocin.
Finalmente, el artculo 2333 seala que: Por regla general, se concede
accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia
o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas; pero si el
dao amenazare solamente a personas determinadas, slo alguna de stas
podr intentar la accin.
Como esta ltima disposicin es bastante amplia, por cuanto se refiere a
todos los casos de dao contingente sin distinguir, la accin que confiere
puede ejercitarse cualquiera sea el dao que se teme.

6 No debe tratarse de un dao ya reparado: No puede aceptarse una


doble indemnizacin, se producira un enriquecimiento sin causa.

Naturaleza del Dao

El dao, segn su naturaleza, puede ser material o moral.


Es material el que consiste en una lesin pecuniaria avaluable en dinero,
en una disminucin del patrimonio.
Es moral el dao que consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en
el sufrimiento moral o fsico.
El dao material lesiona a la vctima pecuniariamente, sea disminuyendo
su patrimonio o menoscabando sus medios de accin; la vctima despus
del dao es menos rica que antes.
El dao moral, no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna prdida
pecuniaria, el patrimonio de la vctima est intacto. Consiste exclusivamente
en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad
fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos.

Un autor lo define diciendo que es aquel que, sin recaer en un bien


material susceptible de ser avaluado en dinero, causa un perjuicio en la

300
psiquis del individuo, ya sea daando sus afecciones ntimas, ya bienes
morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo al perjudicado la
adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos otros sean lcitos o
esencialmente internos.

La terminologa "dao moral" es fuertemente criticada, pues si se entiende


por tal el dolor, los sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus
afectos, no es posible extenderlo a las personas jurdicas.
Fueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que las personas
jurdicas pueden ser tambin vctimas de dao moral, como lo han
declarado algunas sentencias extranjeras como, por ejemplo una espaola
que resolvi que deben repararse pecuniariamente los ataques al "crdito y
prestigio" de una empresa mercantil, lo cual se equipara "al honor de los
humanos".
Hoy en da se prefiere hablar de dao extrapatrimonial, porque el trmino
es ms amplio.

a) El Dao Material

El dao material puede recaer en las personas o en las cosas: no solo es


indemnizable la prdida, deterioro, sustraccin o destruccin de una cosa
mueble o inmueble, corporal o incorporal, y, en general, de todo dao en
los bienes, cualquiera que sea su forma o naturaleza, sino tambin la
muerte de una persona, toda lesin que se le infiera y an la transmisin
de una enfermedad contagiosa o venrea. La doctrina y la jurisprudencia
son uniformes al respecto.
La ley contempla expresamente el dao en las personas en los ejemplos
citados en el artculo 2329.

b) El Dao Moral

El dao moral puede revestir dos formas segn tenga o no repercusiones


patrimoniales.
De ordinario, el dao moral comporta a la vez un dao material.
As ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio pecuniario y un
dolor o sufrimiento moral. Tal es el caso de la lesin o prdida de un
miembro, que hace sufrir a la vctima y le disminuye sus fuerzas o

301
capacidad de trabajo; de la muerte de una persona que subvena a las
necesidades de la familia.
Pero el dao moral puede no tener ningn efecto patrimonial, ser
meramente extrapatrimonial.

La indemnizacin del dao moral no fue siempre aceptada, pero hoy en


da ya nadie lo discute, por lo menos en materia extracontractual:
Ello por cuanto la ley no ha hecho distinciones en cuanto a la naturaleza
del dao. El artculo 2314 se limita a decir que el que ha cometido un delito
o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
Por su parte, el artculo 2329 de que TODO dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta.
Por lo dems, la palabra dao, segn su sentido natural y obvio, significa
detrimento, perjuicio, menoscabo, molestia o dolor. Luego no cabe distinguir
entre dao material y moral, mxime cuando la ley habla de todo dao.
Finalmente la Constitucin Poltica, artculo 19 nmero 1 inciso 1 y
nmero 4, asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad
fsica y psquica, como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor.

4) Relacin de Causalidad o Nexo Causal

Para que el hecho o la omisin capaz de delito o cuasidelito le imponga


responsabilidad civil, no basta que haya sido ejecutado con dolo o culpa y
que se haya generado un dao.
Es menester que entre el hecho culpable o doloso, por una parte, y el
dao, por otra, haya una relacin de causalidad, es decir, que ste sea la
consecuencia o efecto de ese dolo o culpa.
Debe existir un nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto
o hecho del hombre (accin u omisin) y el evento o dao, de manera que
se pueda inferir de ese nexo que el dao no se habra verificado sin aquel
acto, el cual acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificacin del
dao.
Si el dao se habra realizado de todos modos, an sin el hecho doloso o
culpable, no hay relacin caudal entre ambos, y el autor del hecho no es
responsable del dao sufrido por la vctima, aunque su accin u omisin sea
dolosa o culpable.
Este requisito est contemplado por nuestro Cdigo Civil:

302
En el artculo 2314 cuando dice que el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin.
Porque inferir es inducir una cosa de otra, llevar consigo, ocasionar,
conducir a un resultado.
En el artculo 2329 al establecer que todo que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta. Por
cuanto imputar es atribuir a alguno una culpa, delito o accin.
La relacin de causalidad es necesaria, sea el delito de accin o de
omisin, trtese de una responsabilidad simple o compleja y an en los
casos de responsabilidad objetiva.
Nadie puede responder sino de los daos que cause o cree.
Pude haber relacin de causalidad sin que haya dolo o culpa y, a la
inversa, puede existir dolo o culpa sin que se de el nexo causal.
Lo primero acontece cuando una persona causa un dao sin solo o culpa,
por un acto casual.
Hay dolo o culpa sin relacin de causalidad cuando el hecho, aunque
ilcito, no ha sido la causa del dao que sufre la vctima.
As, el que da veneno a una persona, a la cual otra mata de un balazo
acto continuo, no es responsable civilmente de su muerte porque la causa
de la muerte no fue su hecho ilcito.

Ahora bien, cuando la causa del dao es una, el problema de la relacin


causal no ofrece dificultad. Pero de ordinario, las causas que generan un
dao son mltiples, a veces concurrentes, a veces sucesivas, en trminos
que si una hubiese faltado, aqul seguramente no se habra producido.
Para resolver el conflicto, la teora generalmente aceptada es la teora de
la equivalencia de las condiciones.
As, en tales casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho
doloso o culpable para que exista relacin causal, siempre que ese hecho
sea causa necesaria y directa del dao, es decir, que sin l ste no se
habra producido, aunque concurrieren las dems causas.
En esto consiste la teora de la equivalencia de las condiciones, llamada
as porque todos los hechos que han concurrido a producir un dao son
considerados como causas de todo l y, por tanto, como equivalentes.
De aqu se desprende que cuando el hecho culpable o doloso es una de
las causas de necesarias y directas del dao, su autor es obligado es
repararlo ntegramente.

303
No podra pretender su reduccin en proporcin a la causa.
Slo se excepta el caso de imprudencia de la vctima, pues entonces la
apreciacin del dao est sujeta a reduccin (artculo 2330: La apreciacin
del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.)

Pero si entre esas causas hay otros hechos ilcitos imputables a terceros,
la persona obligada a la indemnizacin puede repetir contra sus autores:
Por el total si la responsabilidad es compleja, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 2325: Las personas obligadas a la reparacin de
los daos causados por las que de ellas depende, tendrn derecho para
ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y si el que
perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba obediencia, y
era capaz de delito o cuasidelito.
Por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha
sido cometido conjuntamente por varios, segn lo establece el artculo 2317:
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada
una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente
del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323
y 2328.
El artculo 2323 se refiere al caso de los daos que ocasione la ruina de
un edificio acaecida por haber omitido su dueo las necesarias
reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. En tal caso el dueo del edificio responde de los perjuicios,
y si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir
entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.
El artculo 2328 dispone que el dao causado por una cosa que cae o se
arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre
todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala
intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser
responsable esta sola.
Consecuencia tambin de la Teora de la Equivalencia de las condiciones
es que las predisposiciones, es decir, las particularidades inherentes a la
persona de la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad
del agente; ste es responsable del delito o cuasidelito en su totalidad, an

304
cuando a la realizacin del dao hayan contribuido esas particularidades o
estado.

C) Presunciones de Culpabilidad

En el sistema de la responsabilidad subjetiva adoptado por nuestro Cdigo


Civil, la vctima de un dao no puede obtener reparacin sino a condicin de
probar el dolo o la culpa de su autor.
En ciertos casos, sin embargo, el legislador, a fin de facilitar esta prueba,
presume la existencia de la culpa; hay entonces una presuncin de
culpabilidad.
Cuando as ocurre, la vctima no necesita probar la culpa de la persona
cuya responsabilidad se presume; le bastar acreditar los hechos de los
cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos estos hechos, queda
establecida la culpa y la relacin causal entre ella y el dao, es decir, que
ste tiene por causa la culpa de dicha persona; de lo contrario la presuncin
no servira de nada.
Corresponder entonces al agente, para liberarse de responsabilidad,
probar que el dao no se debi a su dolo o culpa, que l acto de buena fe
y con la debida diligencia y cuidado y que, por lo tanto, el dao se produjo
por causas que no le son imputables; o bien probar que no existe relacin
de causalidad entre su culpa y el dao.

Las presunciones de culpabilidad que establece nuestro Cdigo Civil


pueden agruparse en tres categoras:
1) Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Propio
2) Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Ajeno
3) Presunciones de Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

I.- Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Propio

Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, el artculo 2329 establece una


presuncin de culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que por
su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de
atribuirse a la culpa o dolo del agente.

305
No todos dan este alcance a la disposicin del artculo 2329, la mayora de
la doctrina y la jurisprudencia nacional estiman que esta norma no sera sino
la repeticin o confirmacin de la norma consignada en el artculo 2314.
Don Arturo Alessandri da varias razones que demuestran la existencia de
esta presuncin de culpabilidad en el artculo 2329:
La colocacin del artculo 2329: el Cdigo Civil, despus de haber
sealado en los artculos 2320 a 2328 los casos en que se presume la
culpabilidad de una persona por el dao causado por otra que est a su
cuidado o servicio, por la ruina de un edificio que le pertenece, por un
animal de que es dueo o de que se sirve o por las cosas que caen o se
arrojan de la parte superior de un edificio, termina diciendo en el artculo
2329: por regla general, todo dao. . .
Esta colocacin y la frase inicial del referido artculo permiten sostener que
se trata de un regla que comprende los dems anlogos que pudiesen
haberse omitido. Por eso comienza con la frase por regla general. Con ello
quiso significar que lo que ocurre en los casos anteriores ocurre tambin en
l y como en ellos la culpabilidad se presume, otro tanto ocurre en el caso
de todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona.
De lo contrario, sera inexplicable el empleo de la expresin por regla
general, cuanto ms que era innecesario sentar nuevamente el principio
formulado con caracteres de bastante generalidad en el artculo 2314.
La redaccin misma del artculo 2329: el legislador no dice que todo dao
causado, cometido u ocasionado por malicia o negligencia de otra persona,
como habra debido decir si hubiera querido establecer una responsabilidad
a base de culpa probada, sino que habla de todo dao que PUEDA
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por
esta.
El empleo de la forma subjuntiva pueda, que es sinnima de que sea
posible, que sea susceptible, da la idea de algo que necesariamente
debe ser sino de algo que puede ser. Partiendo de la base de que hay
daos que pueden provenir de la malicia o negligencia de una persona, el
legislador establece que cuando el dao sea de aquellos que pueden tener
ese origen, cuando pueda imputarse a esa causa, ste debe ser reparado,
con lo cual da a entender que mientras no se establezca lo contrario, pesa
sobre el agente esa obligacin.
Los ejemplos que contiene la normas: todos suponen la ejecucin de un
hecho demostrativo de culpa por s solo.

306
El disparo imprudente de un arma de fuego es un acto culpable en s
mismo. Quien dispara tal arma en un lugar cerrado donde hay varias
personas ejecuta un hecho que denota culpabilidad sin necesidad de mayor
demostracin.
Lo mismo sucede con la remocin de las losas de una acequia o caera
de una calle o camino sin las necesarias precauciones.
O con el hecho de mantener en mal estado un puente o acueducto que
atraviesa un camino y a cuya reparacin o construccin se est obligado.
Tales son hechos por su naturaleza demostrativos de culpa: si sobreviene
un dao es racional atribuirlo a ella.
La necesidad de que el artculo 2329 no sea un precepto intil y
desprovisto de sentido, como sucedera si se limitare a repetir o confirmar la
regla del artculo 2314.
No slo es racional suponer que las leyes se dictan con algn objeto, sino
que todo aconseja, en la duda, preferir la interpretacin ms til y
conveniente para el inters social.
As, Don Arturo Alessandri concluye que el artculo 2329 establece una
presuncin de culpabilidad por hecho propio cuando el dao proviene de
un hecho que, por naturaleza o por las circunstancias en que se realiz es
susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente, por ejemplo, un choque
de trenes. La vctima de un choque de esta especie no necesita probar la
culpa de la empresa o de sus dependientes, le bastar acreditar el choque y
el dao sufrido a consecuencia de l. El choque de trenes es un hecho que
por su naturaleza, supone culpa; los trenes deben movilizarse en
condiciones de no chocar.
Resulta obvia la importancia de pronunciarse en uno u otro sentido, esto
es, aceptar o no aceptar la tesis de Alessandri.
Si se acepta la tesis de este autor, la vctima de hechos de naturaleza tal
que pueden imputarse a la malicia o dolo de otra persona no necesitara
probar ni la culpa del agente ni el nexo causal, basta probar el hecho y el
dao ocasionado.
La situacin de la vctima mejorara en forma considerable.

El campo de aplicacin de la responsabilidad se ampliara tambin


enormemente, porque las ms de las veces el dao proviene de un hecho
demostrativo de culpa por s solo.

307
La presuncin de culpabilidad que, segn Alessandri, establecera el
artculo 2329, slo procede cuando el hecho que caus el dao, por su
propia naturaleza o por las circunstancias en que se realizo, es susceptible
de imputarse a malicia o negligencia del agente.
Si por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, el hecho no
es de aquellos que permiten atribuirlo al dolo o culpa del agente, si su
realizacin no hace presumir por s sola la culpabilidad de alguien, porque
ha podido tener otras causas, la presuncin no rige y recobra su imperio el
derecho comn: la vctima deber probar el dolo o la culpa de aqul.

La presuncin de culpabilidad depender, pues, de la naturaleza del hecho


o las circunstancias en que se realiz. De ah que un mismo hecho pueda o
no originarla.
El disparo de un arma de fuego en un recinto cerrado donde hay varias
personas, es un acto imprudente de por s, que envuelve una presuncin de
culpabilidad en caso de que con l se cause un dao.
En cambio, ese mismo disparo en un polgono de tiro al blanco no hace
presumir culpa por s solo.

La presuncin de culpabilidad, de acuerdo a Alessandri, se aplica en todos


los casos en que el presenta los caracteres mencionados, y no slo en los
que menciona el artculo 2329. La enumeracin que contiene no es taxativa,
sino por va de ejemplo. As lo denota la expresin especialmente de que
se sirve la disposicin.
Esta presuncin no rige en el atropellamiento de un peatn que le causa
lesiones o la muerte, por un vehculo de traccin mecnica o animal en el
radio urbano de una ciudad, pero en otro sitio que el cruce de las calzadas
o en la extensin de diez metros anterior a cada esquina. Si ocurre en
stos, se presume la responsabilidad del conductor.
En conformidad al artculo 492 del Cdigo Penal, si el atropellamiento
ocurre en otros sitios de las calzadas que los indicados, se presume
entonces la culpabilidad del peatn a menos que el conductor del vehculo
contravenga las ordenanzas municipales con respecto a la velocidad, o al
lado de la calzada que debe tomar pues en tal caso se vuelve a la
presuncin de la culpabilidad del conductor.

308
II.- Presunciones de Responsabilidad por el Hecho Ajeno

Por regla general, slo se responde del delito o cuasidelito propio o del
cometido por una persona de quien se es heredero.
En efecto, conforme al artculo 2316 inciso 1, Es obligado a la
indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
Hay casos, sin embargo, en que por excepcin se responde del delito o
cuasidelito ajeno.
As ocurre cuando su autor est al cuidado o bajo la dependencia de otra
persona a quien debe obediencia: sta es civilmente responsable de ese
delito o cuasidelito.
Es la idea que expresa el inciso 1 del artculo 2320 cuando dice que
toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del
hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

Quien tiene bajo su dependencia o cuidado a una persona que le debe


obediencia, est obligado a vigilarla para que no cause daos.
Por eso, si los causa, la ley presume que no emple la debida diligencia
en dicha vigilancia y, por tanto, presume su culpabilidad, con lo cual se
favorece a la vctima que queda relevada de tener que probar esa falta de
vigilancia, prueba que a menudo le ser difcil.
En realidad es incorrecto hablar de responsabilidad por hecho ajeno. El
que tiene bajo su cuidado o dependencia a una persona que causa dao, no
responde del hecho de sta, sino del suyo propio, cual es la falta de
vigilancia que sobre ella deba ejercer.

La responsabilidad por hecho ajeno constituye entre nosotros un principio


de carcter general aplicable a todos los casos en que una persona natural
o jurdica tenga a otra bajo su cuidado o dependencia, aunque no
sea de los expresamente sealados en los artculos 2320 a 2332.
La enumeracin de esos artculos no es taxativa, segn se desprende del
inciso 1 del artculo 2320 y del adverbio as con que comienzan los
incisos que le siguen.
Ese inciso no habla de las personas de las cuales se debe responder, sino
de aquellos que estuvieren a su cuidado, expresin genrica que
comprende a todos los que se encuentran en esa situacin.

309
Requisitos de la Responsabilidad por Hecho Ajeno

Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno de que tratan
los artculos 2320 y siguientes se requiere:
1) Que exista un vnculo de subordinacin o dependencia entre dos
personas.
2) Que ambas personas sean capaces de delito o cuasidelito.
3) Que el subordinado o dependiente haya cometido un hecho ilcito.
4) Que la vctima pruebe la responsabilidad del subordinado o
dependiente.

1 Vnculo de Subordinacin o Dependencia entre dos Personas

Se requiere en primer lugar un vnculo de subordinacin o dependencia


entre dos personas, una correlacin de autoridad, por una parte, y de
obediencia, por la otra.
La ley establece esta responsabilidad respecto de quien tiene a otra
persona a su cuidado, es decir, bajo su dependencia.
Es indiferente la razn o causa de esta subordinacin o dependencia: la
ley, un contrato o una mera situacin de hecho.
La prueba del vnculo de subordinacin o dependencia incumbe a la
vctima.
En los casos especialmente contemplados por los artculos 2320 y 2322,
tal vnculo quedar establecido por el solo hecho de probarse la situacin
de prevista por la ley.
As, acreditado que el hijo menor causante del dao habitaba con su
padre, que el criado cometi el delito en ejercicio de sus funciones o el
alumno mientras estaba en el colegio; por ese slo hecho quedar
acreditada la existencia de ese vnculo de dependencia.
Pero aun cuando una persona no responda del hecho de otra por no existir
entre ambos este vnculo de subordinacin o dependencia, puede, sin
embargo, ser responsable de ese hecho, si se le prueba dolo o culpa con
arreglo al derecho comn. Pero esta responsabilidad es por el hecho propio
y no por el ajeno y est regida por el artculo 2314 y no por el 2320.
Ahora bien, en cuanto al vnculo de subordinacin o dependencia, Don
Arturo Alessandri seala como requisito que dicho vnculo sea de derecho
privado, o ms bien, que no se de derecho pblico.

310
Seala Alessandri que, si la relacin que liga a las personas es de derecho
pblico, el artculo 2320 no tiene aplicacin porque los funcionarios pblicos
no se hallan al cuidado del Estado.
Agrega que ello no obsta a que el Estado pueda ser responsable con
arreglo al Derecho Pblico.
Sin embargo, esta tesis, aquella que tradicionalmente se enseaba, no
parece ser la correcta.
Desde hace un tiempo, la jurisprudencia viene acogiendo la
responsabilidad del Estado por los delitos y cuasidelitos cometidos por los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones.
Claro que ello se debe ms que nada al establecimiento en la
Constitucin y en la Ley Orgnica de Bases de la Administracin del Estado
porque en la mayora de estos casos existe falta de servicio.

2 Que ambas personas sean capaces de delito y cuasidelito

Tanto la persona civilmente responsable como la que est bajo su cuidado


o dependencia deben ser capaces de delito o cuasidelito.
Si la primera no es capaz, segn el artculo 2319, no contrae
responsabilidad por el hecho de la segunda.
Si el incapaz el subordinado o dependiente, los artculos 2320 a 2332
tampoco tienen aplicacin. As se desprende de su comparacin con el
artculo 2319 pues en conformidad a dicha disposicin, el guardin de un
incapaz es responsable del dao que stos causen si puede imputrsele
negligencia, es decir, a condicin de probrsele culpa, y ste artculo, por
ser especial, prevalece sobre aquellos.
Luego, si la persona que est al cuidado de otra es incapaz de delito o
cuasidelito, no cabe presumir la responsabilidad del que la tiene a su
cuidado y para que obtener de ste la reparacin del dao causado, es
necesario probarle negligencia.

3 Comisin de un delito o cuasidelito por el subordinado o dependiente

Es necesario que el subordinado o dependiente cometa un hecho ilcito,


sea de accin o de omisin.
EL Artculo 2320 regla la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil y,
por tanto, supone la existencia de un delito o cuasidelito.

311
Si el hecho es lcito, como la legtima defensa, no tendra por qu
responder: nada podra reprochrsele pues la obligacin es vigilar para
impedir que el subordinado o dependiente cometa delitos o cuasidelitos,
pero no hechos ilcitos.
El artculo 2321 as lo confirma pues responsabiliza a los padres, en el
caso que indica, por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores.
Por lo mismo, las causales eximentes de responsabilidad, tales como la
culpa exclusiva de la vctima, el caso fortuito, el estado de necesidad, etc.,
que pueda invocar el subordinado o dependiente, aprovechan igualmente
a la persona bajo cuyo cuidado l se encuentra.

4 Prueba de la responsabilidad del subordinado o dependiente

La ley presume la responsabilidad de la persona bajo cuyo cuidado se


encuentra el subordinado, pero no la de ste.
Como la responsabilidad del primero no existe sino a condicin de
concurrir un hecho doloso o culpable del subordinado, el dao y la relacin
causal entre ambos, ser menester que la vctima pruebe estos 3
elementos:
- El dolo o la culpa en el hecho del subordinado o dependiente.
- El dao causado.
- La relacin causal entre el dolo o culpa y el dao.

Efectos de la Presuncin

Reunindose los 4 requisitos antedichos, la ley presume la culpabilidad de


la persona civilmente responsable y la relacin causal entre esta culpa y el
dao, es decir, que de parte de esa persona hubo falta de vigilancia y que
esta falta de vigilancia fue la causa del dao irrogado por el subordinado o
dependiente.
La vctima, por tanto, no necesita probar ni esa culpa ni esa relacin
causal.
La responsabilidad que se presume es la de aquella persona que tena al
subordinado a su cuidado en el momento de causar el dao y no de las
dems personas que podran tambin por causas diferentes tenerle bajo su
cuidado.

312
Esta responsabilidad proviene de la falta de vigilancia que ha debido
ejercerse sobre el subordinado o dependiente, de manera que no procede
sino respecto de quien estaba obligado a vigilarlo en ese momento.
Si un hijo menor que habita en la misma casa que el padre comete un
delito o cuasidelito mientras est en el colegio, la vctima no podra invocar
la responsabilidad presunta del padre sino nicamente la del jefe del
colegio, pues ste era el obligado a vigilarlo en ese momento.
Se excepta de lo dicho el caso en que el delito provenga conocidamente
de la mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres le hayan
dejado adquirir. En tal evento, la vctima tambin podra hacer efectiva la
responsabilidad del padre o la madre, pero en ningn caso podra obtener
una doble indemnizacin.

Ahora bien, la presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno es


simplemente legal; la persona responsable del hecho ajeno puede destruirla
probando que no hubo culpa de su parte, es decir, que no obstante su
autoridad y el cuidado que emple, no pudo evitar el hecho.
Existe s un caso de excepcin que se estima constituira una presuncin
de derecho que no admite prueba en contrario, que contempla el artculo
2321 que luego veremos.
Salvo el caso mencionado del artculo 2321, para exonerarse de
responsabilidad la persona debe acreditar, que actu con la debida
diligencia, valindose de toda la autoridad que su situacin le confera y
empleando todo el cuidado que ella le prescriba, en otros trminos, que
hizo todo lo que normalmente le era posible para evitar el dao.
En defecto de esta prueba, la responsabilidad subsiste.

Pero el hecho de que el dao no se realice en su presencia, no es


bastante por s slo para relevarla de responsabilidad. La ley no se contenta
con que haya sido difcil evitarlo, es menester que se pruebe que ello no
fue posible a pesar de su autoridad y cuidado.
Cabe sealar, adems, que la persona responsable del hecho ajeno no
podra eximirse de responsabilidad de ninguna manera si el autor directo
del dao lo perpetr por su orden, en cumplimiento de sus instrucciones.
As se desprende del artculo 2325 que niega en tal caso al civilmente
responsable el derecho de repetir en contra del agente por la indemnizacin
a que haya sido condenado.

313
A la sazn el artculo 2325 dispone que las personas obligadas a la
reparacin de los daos causados por las que de ellas dependen, tendrn
derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de stas, si los hubiere, y
si el que perpetr el dao lo hizo sin orden de la persona a quien deba
obediencia, y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2319.
Esta solucin es lgica: la responsabilidad por el hecho ajeno deriva de la
falta de vigilancia que la ley presume de parte de las personas civilmente
responsables. Justo es que quede exonerada si prueba que no hubo falta
de vigilancia.
Pero en este ltimo caso, su responsabilidad no deriva de la falta de
vigilancia, sino del hecho de haber dado la orden de ejecutar el hecho que
caus el dao. Mal podra entonces relevarse de responsabilidad probando
que emple el debido cuidado.

Aunque sobre decirlo, es importante destacar que la responsabilidad por el


hecho ajeno es exclusivamente civil. Solo se responde del dao causado
por quien se tiene a su cuidado, pero no se responde de las penas a que
este sea condenado en caso de que el hecho constituya delito penalmente
hablando, aunque consistan en multas o comiso.
Pero esta responsabilidad puede perseguirse ante el tribunal del crimen
que conoce del delito o cuasidelito cometido por el subordinado o
dependiente, si es competente para ello, o ante el tribunal civil que
corresponda, a menos que tenga por objeto la mera restitucin de la cosa,
pues entonces slo podr hacerse valer ante el juez que conoce del
proceso criminal.

Igualmente es importante dejar apuntado que la responsabilidad por hecho


ajeno no extingue la responsabilidad personal del autor directo del dao.
Por el contrario, ambas coexisten, si bien en un caso la culpa se presume
y en el otro debe probarse. La vctima tiene pues, dos responsables, a cada
uno de los cuales podr demandar separada o conjuntamente la reparacin
total del dao, a su arbitrio.
Pero en ningn caso podra exigir una doble reparacin, obtenida de uno,
no puede demandarla del otro.
En el hecho este concurso de responsabilidades es ms terico que real.
De ordinario, el autor del dao es insolvente de suerte que la vctima slo
demandar al civilmente responsable.

314
Esto explica tambin la existencia de la responsabilidad por el hecho
ajeno: se impone a quien es ms factible que este en condiciones de dar
satisfaccin pecuniaria a la vctima.
Ahora bien, el civilmente responsable que por acto voluntario o en virtud
de una sentencia (la ley no distingue) repar el dao inferido por la persona
que est bajo su cuidado o dependencia, tiene derecho para que sta le
reembolse la totalidad de lo pagado, si el autor del dao lo hizo sin su
orden y era capaz de delito o cuasidelito, segn el artculo 2325.
Si el autor obr por orden del civilmente responsable, en cumplimiento de
sus instrucciones, o es incapaz de delito o cuasidelito, ste recurso no
procede.
Prcticamente, este recurso es ilusorio; de ordinario el autor del dao es
insolvente. Por eso, el artculo 2325 dice que las personas obligadas a la
reparacin de los daos causados por las que de ellas dependan, tendrn
derecho a se indemnizados sobre los bienes de stas, SI LOS HUBIERE.

Casos de Responsabilidad por el Hecho Ajeno Enumerados por el


Cdigo

1) Al padre, y a falta de ste a la madre, por el hecho de los hijos


menores que habitan en la misma casa.
2) Al tutor o curador, por la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
3) A los jefes de colegios y escuelas, por el hecho de sus discpulos,
mientras estn bajo su cuidado.
4) A los artesanos, por el hecho de sus aprendices, mientras estn
bajo su cuidado.
5) A los empresarios, por el hecho de sus dependientes, mientras estn
bajo su cuidado.
6) A los amos, por la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio
de sus respectivas funciones.

1 Responsabilidad de los Padres

El inciso 2 del artculo 2320 seala: as, el padre, y a falta de ste la


madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa.

315
Esta responsabilidad no es consecuencia de la patria potestad sino de la
autoridad paterna, que es la que impone a los padres los deberes de
educacin y cuidado.

Para llegar a esa conclusin basta considerar:


Que la responsabilidad tambin afecta a la madre que en el sistema
primitivo del Cdigo no gozaba de la patria potestad.
Que la patria potestad en nuestro ordenamiento slo dice relacin
con los bienes del hijo y no con su persona.
Para que el padre, y a falta de ste la madre, sea responsable de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos es menester:
Que el hijo sea menor
Que habite en la misma casa que el padre o la madre a cuyo cuidado
est.
La prueba de estos requisitos incumbe a la vctima.

Concurriendo los requisitos anotados, los padres responden civilmente de


los delitos o cuasidelitos cometidos por el hijo.
Pueden s, exonerarse de responsabilidad si acreditan que no hubo culpa
de su parte, es decir, que no pudieron impedir el hecho no obstante haber
ejercido la debida vigilancia, valindose al efecto de su autoridad y
empleando el cuidado de un hombre prudente.

Pero existe un caso en que no es posible probar en contra de la


presuncin de responsabilidad, es decir, existe un caso en que la
responsabilidad de los padres se presume de derecho.
Conforme al artculo 2321, los padres sern siempre responsables de los
delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que
conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos
que les han dejado adquirir.
Si se prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo menor provino
conocidamente de mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres
le han dejado adquirir, stos no pueden exonerarse de responsabilidad, ni
an acreditando que lo vigilaron acuciosa y constantemente.
Ello se desprende de los trminos del artculo 2321 que establece que los
padres respondern SIEMPRE...

316
De lo contrario, la expresin siempre, que es sinnima de en todo caso,
carecera de sentido.
Establecido que el delito o cuasidelito provino de mala educacin, o de
los hbitos viciosos que los padres les han dejado adquirir, los padres
sern responsables en todo caso, aunque el hijo menor no habite con ellos.
La regla del artculo 2321 rige con los padres nicamente y es aplicable
tan slo a los hijos menores.

2 Responsabilidad del Tutor o Curador

El tutor o curador es civilmente responsable de los delitos y cuasidelitos


cometidos por el pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado (artculo
2320 inciso 3)
El tutor o curador slo responde de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado, es decir, de aquel cuyo cuidado personal le est
confiado, aunque no habite la misma casa, la ley no lo ha exigido.
Luego si el pupilo est al cuidado de otra persona, no hay lugar a esta
responsabilidad. De ah que ella no pueda afectar en caso alguno a los
bancos que ejerzan una guarda, pues ella se extiende nicamente a la
administracin de los bienes del pupilo, pero en ningn caso al cuidado
personal.
Asimismo, si el cuidado personal del pupilo se ha encomendado a uno de
sus varios tutores o curadores, slo ste ser responsable del dao
causado por el pupilo.
Esta responsabilidad cesa si el guardador prueba que no obstante su
autoridad y el cuidado debido no pudo impedir el hecho.

3 Responsabilidad de los Jefes de Colegios y Escuelas

Los jefes de colegios y escuelas responden de los delitos y cuasidelitos


cometidos por los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.
Esta responsabilidad afecta a las personas que, como rectores, directores
o quienes hagan sus veces, tengan la direccin de un establecimiento de
enseanza o instruccin.
La norma no se aplica a los profesores, inspectores ni dems personal de
un establecimiento de instruccin. Tampoco se aplica al Rector de una
Universidad, ni a los Decanos de las Facultades.

317
Los jefes de los colegios responden del hecho de los discpulos, es decir,
de las personas que concurren a tales establecimientos como alumnos,
sean mayores o menores de edad. La ley no distingue, como lo hizo
respecto de los hijos.
Para que se genere esta responsabilidad, se requiere que el delito o
cuasidelito los cometa el discpulo mientras est bajo el cuidado del jefe del
colegio o escuela.
El jefe del colegio o escuela puede desvirtuar la presuncin de
responsabilidad si prueba que no hubo culpa de su parte, es decir, que no
obstante haber ejecutado la debida vigilancia, valindose de su autoridad y
empleando el cuidado de un hombre prudente, no pudo impedir el hecho.

4 Responsabilidad de los Aprendices

Los artesanos son responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos


por sus aprendices, mientras est a su cuidado.
Responden del hecho de sus aprendices, es decir, de las personas que
estn aprendiendo algn arte u oficio bajo su direccin, sean mayores o
menores de edad, la ley no distingue.
El delito o cuasidelito debe cometerse por el aprendiz durante el tiempo
que est al cuidado del artesano, bajo su dependencia.
Igualmente en este caso, el artesano puede exonerarse de
responsabilidad probando que no obstante haber exigido la debida
vigilancia, valindose de su autoridad y empleando el cuidado de un hombre
prudente, no pudo impedir el hecho.

5 Responsabilidad de los Empresarios

Los empresarios son responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos


por sus dependientes mientras estn bajo su cuidado.
El empresario puede ser persona natural o jurdica.
Ellos responden civilmente del hecho de sus dependientes, esto es, de las
personas que se encuentran a su servicio bajo un vnculo de subordinacin
y dependencia. La norma no se aplica, pues, a los trabajadores
independientes .
El hecho ilcito del dependiente, para que responda el empresario, debe
haberlo ejecutado mientras estaba bajo el cuidado de ste ltimo.

318
No hay responsabilidad del empresario si el dependiente acto cuando ya
no est a su servicio, cuando entre el hecho ilcito y las funciones que
desempea no existe relacin alguna de tiempo, lugar, ni servicio.
Pero an cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por el
dependiente mientras est bajo el cuidado del empresario, ste puede
liberarse de responsabilidad si prueba que no hubo culpa de su parte, esto
es, que no pudo impedir el hecho no obstante haber ejercido la debida
vigilancia valindose de su autoridad y empleando el cuidado de un hombre
prudente.

6 Responsabilidad de los Amos

Los amos responden civilmente de los delitos y cuasidelitos que


cometan sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto, aunque el hecho no se haya ejecutado a su vista.
Estn afectos a esta responsabilidad los amos, esto es, las personas que
tienen a su servicio uno o ms empleados domsticos, sean personas
naturales o jurdicas.
Para que el amo responda de los delitos y cuasidelitos de sus criados o
sirvientes, es menester que estos los ejecuten en el ejercicio de sus
funciones.
Si el criado o sirviente comete el delito o cuasidelito con ocasin de sus
funciones o abusando de las mismas, el hecho no ha sido cometido en el
ejercicio de sus funciones.
La responsabilidad del amo cesa si logra probar que el criado o sirviente
ejerci sus funciones de un modo impropio que el no tena medio de prever
o impedir, an empleando el cuidado debido y la autoridad competente.
No basta que el criado haya ejercido sus funciones de un modo impropio,
ya que el amo pudo haber sido negligente, es menester que el amo pruebe
adems que no hubo culpa por su parte, esto es, que no le fue posible
prever o impedir el ejercicio impropio de las funciones, no obstante haber
ejercido la debida vigilancia, valindose de su autoridad y empleando el
cuidado de un hombre prudente.

319
III.- Responsabilidad por el Hecho de las Cosas

No slo se responde del dao causado por el hecho personal mediato o


inmediato del agente, sino tambin del que proviene del hecho de una cosa
que nos pertenece a est a nuestro servicio, es decir, del dao causado por
la actividad o movimiento de dicha cosa.
Quien es propietario o se sirve de una cosa, debe vigilarla y mantenerla
en buen estado para que no cause dao; luego, si alguno se produce, es
porque seguramente no se emple el cuidado o la vigilancia debida. Por ello
la ley presume su culpabilidad.
Se favorece as a la vctima, que queda relevada de tener que probar esa
falta de cuidado o vigilancia, prueba que a menudo le ser difcil.
A diferencia de lo que ocurre tratndose de la responsabilidad por el hecho
ajeno, nuestro Cdigo no establece un principio general de responsabilidad
por el hecho de las cosas y se limit a reglamentar tres casos
determinados.

Cules son los casos que contempla el Cdigo Civil?

1) El dao ocasionado por la ruina de un edificio.


2) El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio.
3) El dao causado por un animal.

El Cdigo los trata en los artculos 2323 a 2328. Esta enumeracin es


taxativa. Fuera de estos casos, no hay otros en que la ley presuma la culpa
del dueo o de quien se sirve de la cosa, por lo cual la vctima deber
probar el dolo o la culpa de su propietario, poseedor o tenedor.

1 Responsabilidad por la Ruina de un Edificio: El dueo de un edificio es


responsable a terceros de los daos que ocasiones su ruina acaecida por
haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia (artculo 2323)
Pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad slo
proceder si el dao se produce despus de notificada la querella de obra
ruinosa (artculo 934)

320
Si el dao proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae
sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (artculo 2324)
Esta responsabilidad se funda en la culpa del dueo o constructor del
edificio. Hay culpa en tener un edificio en estado de amenazar ruina por
haberse omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia o en haberlo construido en
forma defectuosa.

Para que haya lugar a esta responsabilidad, se requiere:


1) Que el dao lo ocasione un edificio.
2) Que el dao provenga de la ruina de un edificio.
3) Que esta ruina se deba:
Al hecho de haberse omitido las necesarias reparaciones
Al hecho de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia
A un vicio de construccin

1 El dao debe ocasionarlo un edificio: Es la nica cosa comprendida en


los artculos 2323 y 2324.
Edificio, en su sentido natural y obvio, es toda obra o construccin
ejecutada por el hombre mediante la unin de materiales y adherida al suelo
permanentemente.
Es indiferente su naturaleza u objeto: casa, teatro, iglesia, puente, tnel,
bodega, establo, acueducto, etc.; o los materiales de los que se compone,
su tamao o importancia.
En cambio, estas normas no se aplican al suelo mismo, como en el caso
de hundimiento de un terreno no construido, a las minas, a los inmuebles
por destinacin, aunque adhieran al suelo, como las losas de un pavimento
o los tubos de las caeras.
Tampoco se aplican a los postes del alumbrado o a las carpas de un
circo, a las barracas, galpones y dems construcciones superpuestas en el
suelo. Estos bienes no son edificios.
Los daos que causen quedan sometidos al derecho comn y, por tanto,
la vctima deber probar el dolo o culpa, salvo que pueda invocar la
presuncin de responsabilidad por hecho propio que, de acuerdo a la tesis
de Don Arturo Alessandri establece el artculo 2329.

321
2 Que el dao provenga de la ruina del edificio: Los artculos 2323 y 2324
slo tienen aplicacin si el dao proviene de la ruina del edificio.
Hay ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeado
un papel activo en la produccin del dao, cuando se han desplazado de
lugar: una muralla que se derrumba, un puente que se hunde, una represa
que revienta, una cornisa que se cae, etc.
Ruina consiste precisamente en caer o destruirse una cosa, significado
que confirman los artculos 934 y 2003 que, refirindose a esta misma
materia, aluden al edificio que cayere o se derribare y el edificio que
perece o amenaza ruina, respectivamente.
Por eso los daos causados a terceros por el incendio de un edificio
quedan excluidos, respecto de ellos rige el derecho comn.
Tambin quedan excluidos los daos que cause la cada de objetos que
no estn incorporados al edificio, cuando no se trate de los materiales del
edificio, que no forman parte de la construccin, como la cada de un
macetero colocado sobre un balcn, en tal caso no hay ruina. Rige entonces
el artculo 28228 que se refiere a la responsabilidad por el dao causado
por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.

3 La ruina tiene que deberse al hecho de haberse omitido las necesarias


reparaciones, al hecho de haberse faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia o a un vicio de construccin
Para que proceda esta responsabilidad es menester que ruina del edificio
provenga de alguna de estas 3 causas:
Haberse omitido las necesarias reparaciones
Haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia
Existencia de un vicio de construccin

Esta enumeracin es taxativa, toda otra causa queda excluida, como si en


el predio vecino se abren fosos que daan los cimientos del edificio y se
produce su derrumbe.
Se omiten las necesarias reparaciones cuando no se han ejecutado las
que el mal estado o calidad del edificio requieren. En este caso queda
comprendida la ruina de un edificio por efecto de su propia vetustez.
Se falta de otra manera al cuidado de un buen padre de familia, cuando se
procede sin aquella diligencia que habra empleado un hombre prudente,

322
como si se hacen transformaciones que ponen en peligro la solidez del
edificio.
Hay vicio de construccin cuando el edificio ha sido construido en forma
defectuosa, sin sujecin a las reglas del arte, atendida su naturaleza y el
objeto a que se le destina.
A la vctima incumbe probar que el dao fue ocasionado por la ruina del
edificio y que sta provino de haberse omitido las necesarias reparaciones o
de haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o
de un vicio de construccin.

Persona Responsable de los Daos ocasionados por la Ruina de un


Edificio

De los daos causados por la ruina de un edificio acaecida por:


Omisin de las necesarias reparaciones
Haberse faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia
Responde su actual dueo, es decir, quien lo es al momento de producirse
el dao, sea persona natural o jurdica, tenga el dominio absoluto o
fiduciario, pleno o nudo, y aunque el obligado a efectuar las reparaciones o
emplear ese cuidado por la ley o el contrato sea otra persona, como el
usufructuario, el usuario, el habitador, el arrendatario, el comodatario o el
contratista, empresario o arquitecto que las tom a su carg, salva
naturalmente la accin del dueo contra dicho obligado, si fuera procedente
segn las reglas generales.
Si el edificio pertenece a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre
ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio (artculo 2323
inciso 2)
La vctima, en consecuencia, slo podr demandar su parte a cada uno de
los copropietarios. Los codueos no son solidariamente responsables.
De manera que el artculo 2323 inciso 2 constituye una excepcin a la
regla general sentada por el artculo 2317.
Cabe recordar que tratndose de esta primera situacin, si la vctima del
dao es un vecino del edificio causante del dao, slo podr invocar esta
responsabilidad si la ruina acaece despus de que el dueo fue legalmente
notificado de la querella de obra ruinosa.

323
En caso contrario, el vecino no tiene derecho a indemnizacin por cuanto
hubo negligencia de su parte en no ocurrir a la justicia para que hiciera
desparecer el peligro. As lo dispone el inciso 2 del artculo 934.
Entindase por vecino todo el que posea, ocupe o habite un predio
cercano, prximo o inmediato al que caus el dao, sea que se halle
contiguo, al frente o en cualquier otra direccin.
Ahora bien, cumplidos los requisitos legales, el dueo del edifico slo
puede relevarse de responsabilidad, an en el caso del artculo 934 (cuando
se le ha notificado la querella de obra ruinosa), si prueba que la ruina
sobrevino por un caso fortuito o de fuerza mayor o por culpa exclusiva de la
vctima o de un tercero de cuyo hecho de cuyo hecho el dueo no
responde.
En tales casos, en realidad se est fuera del artculo 2323 por que la ruina
del edificio no habra sido causada por las causales que contempla la ley.
Pero para que as ocurra, es menester que la causa exclusiva de la ruina
del edificio sea el caso fortuito o el hecho de la vctima o un tercero, porque
si se establece que a esa ruina ha contribuido el mal estado del edificio por
haberse omitido las necesarias reparaciones o por haberse faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia, en trminos que sin ese mal
estado no habra sobrevenido la ruina, la responsabilidad del dueo
subsistira en virtud del principio de la equivalencia de las condiciones, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2330 (la apreciacin del dao est
sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente)

Persona Responsable de los Daos ocasionados por la Ruina de un


Edificio provocado por un vicio de construccin.

De los daos causados por la ruina de un edificio proveniente de un vicio


de construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos, el
que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de
su ejecucin, siempre que la ruina aparezca dentro de los 5 aos siguientes
a la entrega de la obra.
En la expresin vicios de la construccin, no slo se comprenden los que
sean tales propiamente tales, sino tambin los vicios del suelo que el
constructor ha debido conocer en razn de su oficio y los vicios de los
materiales.

324
A todos ellos se refiere la regla 3 del artculos 2003, a la cual se remite el
artculo 2324, sin hacer exclusiones de ninguna especie.
En efecto, el artculo 2324 dispone que si el dao causado por la ruina
de un edificio proviniere de un vicio de construccin, tendr lugar la
responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2003.
Por su parte, la regla tercera del artculo 2003 prescribe que si el edificio
perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco aos subsiguientes a
su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que el
empresario o las personas empleadas por l hayan debido conocer en
razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser responsable el
empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no
habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al
artculo 2000, inciso final (esto es, cuando el vicio sea de aquellos que el
artfice por su oficio haya debido conocer, o que conocindolo no haya dado
aviso oportuno)
A lo anterior, se agrega que, en rigor, hay vicio de construccin en los 3
casos, porque tan viciosa es una construccin cuando se ejecuta en forma
defectuosa como cuando el constructor omite cerciorarse de los vicios de
que adolece el suelo o emplea materiales deficientes.
Si la obra ha sido ejecutada por varios conjuntamente, la responsabilidad
de todos ellos ser solidaria, conforme a lo dispuesto en el artculo 2317.

Respecto del dueo, la responsabilidad es contractual y por tanto no


existir solidaridad, a menos que se haya pactado.
Cabe indicar que si el dao lo sufre el dueo que contrat la construccin
del edificio, puesto que la responsabilidad es contractual, no necesita
probar la culpa del constructor que tuvo la obra a su cargo, ni el vicio de
construccin. Ser el que ejecut la obra el que deber probar que la ruina
no provino de un vicio de esa naturaleza ni de otra causa que le sea
imputable.
Si la vctima es un tercero, incluyndose aqu el dueo que no contrat la
construccin del edificio, debe probar que el dao ha sido ocasionado por
la ruina del edificio y que sta proviene de un vicio de construccin, para lo
cual puede servirse de todos los medios de prueba legales.
El constructor del edificio queda relevado de responsabilidad si prueba que
la ruina del edificio sobrevino por un caso fortuito o de fuerza mayor o por
culpa exclusiva de la vctima o de un tercero de cuyo hecho no responde.

325
En tales casos la ruina no proviene de un vicio de construccin, pero para
que as sea, es menester que esos otros hechos hayan sido la causa
exclusiva de la ruina, porque si a ella contribuy un vicio de construccin, de
modo que la ruina no se habra producido sin l, la responsabilidad del
constructor subsiste.

Accin para Precaver la Ruina de un Edificio

Nuestro Cdigo no se contenta con reglar la responsabilidad del dueo


del edificio una vez que el dao se ha producido.
A fin de precaverlo, confiere al que tema que la ruina de un edificio vecino
le pare perjuicio, el derecho de querellarse al juez para que se mande al
dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita
reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y
que si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el
edificio o se har la reparacin a su costa.
Si el dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar con que el
querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del
edificio sobrevenga.
En esto consiste la querella o denuncia de obra ruinosa, cuyo ejercicio
slo compete a los propietarios, poseedores o tenedores de predios vecinos
y siempre que la ruina que se tema sea inminente.

2 Responsabilidad por el Hecho de una Cosa que Cae o se Arroja de


la Parte Superior de un Edificio

Del dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de
un edificio responden todas las personas que habitan la misma parte del
edificio y la indemnizacin se dividir entre todas ellas; a menos que se
pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable sta sola.
El fundamento de esta responsabilidad es la culpa o dolo en que se
presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio donde cay o
se arroj la cosa. Si ha cado es porque seguramente no se tomaron las
medidas necesarias para que ello no ocurriere; si fue arrojada es porque
hubo intencin de causar un dao o, a lo menos, imprudencia. Y si no se

326
sabe quien fue el autor del hecho, es lgico atribuirlo a todos los que
habitan la parte del edificio desde donde cay o se arroj la cosa.
Es importante precisar que slo cuando la cosa cae existe responsabilidad
por el hecho de las cosas, slo entonces el dao proviene de su movimiento
o actividad.

Cuando la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho del hombre;


la cosa es un instrumento de ste. El dao es entonces provocado por la
actividad del hombre sirvindose de la cosa.
Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, porque cuando la
cosa es arrojada por la parte superior del edificio, la responsabilidad no slo
recae sobre el autor del hecho, sino sobre todos los que habitan la misma
parte del edificio; de modo que quienes no ejecutaron el acto responden,
en realidad, de un hecho ajeno, y tal responsabilidad es compleja.
Lo anterior explica que el legislador las reglamente conjuntamente.

Para que proceda esta responsabilidad se requiere:


1) Que el dao sea causado por una cosa que cae o se arroja.
2) Que dicha cosa caiga o se arroje de la parte superior de un edificio.
3) Que esa parte del edificio est habitada.

1 Que el dao sea causado por cosa que cae o se arroja: El artculo 2328
supone, en primer trmino, una cosa que cae o se arroja, es decir, que
viene al suelo por su propio peso o actividad o por impulsin del hombre.

Es indiferente la naturaleza de la cosa, el sitio o lugar donde ella caiga o


que el dao lo sufra una persona o una cosa; la ley no distingue.
Basta que el dao sea causado por lo que cae espontneamente o por lo
que el hombre arroja.
Pero s es indispensable que la cosa que cae del edificio no este adherida
a l, que no sea parte de l como uno de los materiales empleados en su
construccin. En tal caso habra ruina del edificio y el dao as causado
quedara regido por los artculo 2323 y 2324 y no por el artculo 2328.

Tratndose de una cosa que se arroja de la parte superior del edificio, la


distincin antedicha carece de objeto. Siempre el caso quedar regido por
el artculo 2328, aunque la cosa que se arroja sea un trozo de material

327
desprendido de la construccin, porque entonces el dao no proviene de la
ruina del edificio sino del hecho del hombre que lo arroj despus que se
hubo desprendido de la construccin.

2 Que dicha cosa caiga o se arroje de la parte superior de un edificio: La


cosa debe caer o ser arrojada de la parte superior de un edificio, sea de
cualquiera de sus pisos, el primero inclusive, o del techo o tejado. Superior
es lo que est ms alto respecto de otra cosa, y el primer piso y sus
balcones lo estn respecto del suelo.
Si la cosa cae o se arroja desde un sitio no edificado, de un cerro, por
ejemplo, o de un tren, barco, avin, etc., el inciso primero del artculo 2328
no tiene aplicacin. La responsabilidad del autor del dao queda regida por
el derecho comn y la vctima deber probarle dolo o culpa.

3 Que la parte del edificio de la que cae o se arroja est habitada: Para
que el artculo 2328 tenga aplicacin, se requiere que el edificio de donde
cae o se arroja est habitado, toda vez que la responsabilidad afecta a los
que lo habitan.
Si el edificio est deshabitado, rige el derecho comn.

Personas Responsables del Dao Causado

Del dao causado por cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio responden todas las personas que habitan la misma parte del
edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito.
La responsabilidad no afecta a todos los habitantes del edificio sino
solamente a los de la parte de donde cay o se arroj la cosa.
En consecuencia, si la cosa cae o se arroja de un determinado piso o
departamento, la responsabilidad recaer nicamente sobre las personas
que habiten ese piso o departamento.
Es indiferente la causa o ttulo en virtud de la cual la habitan y el carcter
permanente o transitorio de la habitacin. Basta con que la persona habite
esa parte del edificio, es decir, more en ella, sea como dueo,
usufructuario, habitador, arrendatario, comodatario, cuidador, empleado,
criado o dependiente de algn otro habitante, pasajero, etc.
La responsabilidad de los habitantes de esa parte del edificio no es
solidaria: la indemnizacin se divide entre todos ellos por iguales partes.

328
El artculo 2328 constituye una excepcin al artculo 2317, como ste
mismo lo dice.
A la vctima incumbe probar que el dao fue causado por una cosa que
cay o se arroj de la parte superior del edificio y que el demandado
habitaba esa parte en el momento de producirse el dao. Establecidos
estos hechos se presume la responsabilidad de ste ltimo.
Para desvirtuar la presuncin, el demandado debe probar que la cosa
cay por caso fortuito o de fuerza mayor, o que el hecho se debi a la culpa
exclusiva de la vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del
edificio. En este ltimo caso, la responsabilidad recaer sobre este tercero
nicamente.

Accin para Evitar la Cada de una Cosa

El Cdigo no slo se contenta con reglar los efectos del dao ya producido
por una cosa que cae de la parte superior de un edificio.
Con el propsito de precaver ese dao, confiere accin popular para que
si hay alguna cosa que de la parte superior de un edificio o de otro paraje
elevado, amenace cada y dao, se obligue a removerla al dueo del edificio
o del sitio, a su inquilino, o a la persona a quien pertenezca la cosa o se
sirva de ella.

3 Responsabilidad por el Dao causado por un Animal

El dueo de un animal, as como quien se sirve de l, son responsables de


los daos causados por el mismo animal, aun despus que se haya soltado
o extraviado (artculo 2326)
Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un
predio, la responsabilidad afecta al que lo tenga (artculo 2327)
El fundamento de esta responsabilidad es la culpa del dueo o del que se
sirve del animal, la imprudencia o la falta de vigilancia en que se presume
han incurrido.
Obligados a vigilarlos y a tomar las medidas necesarias para que no
cause dao, es natural presumir que si alguno se produce, es porque esa
vigilancia no se ejerci en debida forma o esas medidas no se tomaron o
fueron insuficientes.

329
En el caso del artculo 2327, la culpa consiste en tener un animal intil y
peligroso; ese slo hecho constituye de por s una imprudencia.

Personas Responsables

Son responsables de los daos causados por un animal:


El dueo
El que se sirve de l
En el caso el artculo 2327, el que lo tenga

Responsabilidad del dueo.

De los daos causados por un animal responde, en primer trmino, el


dueo.
Pero el dueo no responde en cuanto tal, sino como obligado a vigilar el
animal que le pertenece. Por eso su responsabilidad subsiste mientras est
en su poder, aunque no se sirva del l, y cesa cuando el animal pasa al
servicio de otra persona.
Si el dao ha sido causado a un mismo tiempo por varios animales
pertenecientes a distintos dueos, stos sern solidariamente responsables,
conforme a lo dispuesto en el artculo 2317.
Ahora bien, el dueo es responsable aunque la guarda o el cuidado
efectivo del animal est a cargo de uno de sus empleados, criados o
dependientes.
Estos no se sirven del animal, nico caso en que un tercero responde del
dao causado por un animal ajeno; quien se sirve del animal es el dueo
por intermedio de ellos.
Esta solucin no admite dudas en cuanto la segunda parte del inciso 1
del artculo 2326 dispone que la ausencia de culpa de parte del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal exonera de
responsabilidad a su dueo, lo que prueba que la responsabilidad pesa
sobre ste ltimo.
El dueo es responsable del dao causado por el animal que le pertenece
an despus que se haya soltado o extraviado; el solo hecho de la soltura o
extravo denota culpa de su parte.
Con mayor razn responde del dao que cause el animal que dej
abandonado en la va pblica sin ninguna vigilancia.

330
Esta responsabilidad subsiste, aunque otra persona tome el animal para
ponerlo a disposicin de su dueo o de la autoridad y slo cesara si dicha
persona se sirve de l, pues entonces la obligacin de vigilancia que pesaba
sobre el dueo, pas a ella.

Responsabilidad del que se sirve de un animal ajeno.

De los daos causados por un animal responde tambin la persona que se


sirve de l, aunque no sea su dueo (artculo 2326 inciso 2)
Se sirve de un animal quien lo tiene a su servicio, quien lo utiliza en los
fines a que el animal se destina, sea por un acto voluntario del dueo, sin el
consentimiento de ste y aun contra su voluntad; la ley no distingue.
Basta que alguien se sirva de un animal ajeno a cualquier ttulo, y aunque
por pocos momentos, para que responda de los daos que cause; la
obligacin de vigilarlo pesa entonces sobre l.
Son, por tanto, responsables: el usufructuario, el usuario, el arrendatario,
el comodatario, el depositario si se le ha dado la facultad de usarlo, el
acreedor prendario en el mismo caso, el mero poseedor, regular o irregular,
y an el ladrn del animal, si se sirve de l y el que lo prueba con la mira de
comprarlo, sea que sirvan por s mismos o por sus criados o dependientes.
Esta responsabilidad subsiste durante todo el tiempo que el animal est
a su servicio y aunque durante l se haya soltado o extraviado.
La responsabilidad comienza en el momento en que el tercero aprehende
el animal real y efectivamente y cesa cuando lo restituye a su dueo o pasa
al servicio de otra persona.
La responsabilidad por los daos causados por un animal afecta a otra
persona que el dueo si sta se sirve del animal, es decir, si lo utiliza en los
fines a que el animal se destina, si aprovecha los beneficios que reporta.
Tal es el significado de la expresin servir que emplea el artculo 2326.

Este artculo es por lo dems, un precepto de excepcin, puesto que


establece una presuncin de culpabilidad y, por lo mismo, de interpretacin
restrictiva.
Luego, quien se limita a cuidar o guardar el animal sin servirse de , sin
utilizarlo en esos fines, no queda comprendido. Por tanto, no responde de
los daos que cause el animal, a menos de probrsele dolo o culpa con

331
arreglo al derecho comn. Pero entonces su responsabilidad se fundara en
el artculo 2314 y no en l 2326.
a) La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a reparar el
dao causado por ste, no puede exigir del propietario el reembolso de lo
que pag, salvo que pruebe que el dao sobrevino por una calidad o vicio
del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia debi conocer o
prever, y de que no le dio conocimiento; hay entonces culpa del parte del
dueo.
Para que proceda esta accin, es menester que el que se sirve del animal
pruebe la concurrencia de estas 3 circunstancias:
Que el dao provino de una calidad o vicio del animal.
Que esta calidad o vicio debi ser conocida o prevista por el dueo
con mediano cuidado y prudencia.
Que el dueo no se la dio a conocer.

Tenedor de un animal fiero del que no se reporta utilidad para un


predio.

Tratndose de este animal, la responsabilidad afecta, es decir, a la


persona en cuyo poder est en el momento de causar el dao, sea el
dueo, un poseedor o un mero tenedor.
El artculo 2327 se refiere a un animal que no reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio.
Si quien tiene el animal causante del dao no es su dueo, no puede
repetir en contra de ste con arreglo al inciso 2 del artculo 2326. El artculo
2327 no le concede esta accin.

El artculo 2326 se aplica a todo animal, cualquiera sea la especie a la


que pertenezca, el uso que de l se haga y aunque viva en libertad natural,
como las abejas y palomas, con tal que se halle bajo el dominio de alguien.
La responsabilidad que establece recae sobre el dueo o sobre toda
persona que se sirve de un animal ajeno, lo que presupone necesariamente
ese dominio.
Se aplica, por tanto, a los animales domsticos y domesticados, aunque
sean fieros, siempre que reporten utilidad para la guarda o servicio de un
predio, como las fieras de un circo.

332
En cambio, el artculo 2327 se refiere al animal fiero que no reporte utilidad
para la guarda o servicio de un predio.
Animal fiero no es sinnimo de salvaje o bravo. ste es el que vive
naturalmente libre e independiente del hombre. Animal fiero es el animal
feroz o peligroso, un animal salvaje puede no ser fiero, como las liebres y
conejos. A la inversa, un animal fiero puede no ser salvaje, como un len
domesticado, y aun puede ser domstico, como un perro bravo.
Para que el animal fiero quede regido por el artculo 2327 no basta que
sea tal; es menester que no reporte utilidad para la guarda o servicio de un
predio, que sea intil o innecesario.
Si es til para esa guarda o servicio, como las fieras de un circo o de un
jardn zoolgico, o un perro bravo u otro animal feroz que se tiene como
guardin de un predio, rige el artculo 2326.

Cesacin de esta Responsabilidad

La responsabilidad establecida por el artculo 2326 cesa si el dueo del


animal o quien se sirve de l prueba que la soltura, extravo o dao no se
debi a culpa suya o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Debe probar que no hubo culpa de su parte, esto es, que en la vigilancia
del animal emple todo el cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente y que tom las precauciones usuales para evitar el dao.
Pero si el dao ha sido causado por un animal fiero de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, el que lo tena no puede
exonerarse de responsabilidad, ni an probando e caso fortuito o la culpa
exclusiva de la vctima o de un tercero.
El artculo 2327, al establecer que este dao ser siempre imputable al
que tiene el animal y que quien lo tiene no ser odo, aunque alegue que no
le fue posible evitar el dao, rechaza toda prueba en contrario.
En este caso existe una presuncin de derecho de que el dao sobrevino
por su culpa.
Don Ren Ramos estima que se trata en verdad de un caso de
responsabilidad objetiva.

333
D) La Accin de Responsabilidad Extracontractual

El delito y el cuasidelito civil son fuentes de obligacin: crean, para su


autor, la obligacin de repara el dao causado y, para la vctima, el derecho
correlativo de exigir esa reparacin.
Como sabemos, de todo derecho personal o crdito nace la
correspondiente accin para demandar su cumplimento, en este caso, se
habla de accin de responsabilidad extracontractual.
Este es el efecto normal de los delitos y cuasidelitos civiles. Pero ello no
obsta a que el acto ilcito pueda dar origen, por excepcin a otras acciones
concurrentes o excluyentes de la sealada. Tal es el caso de:
La ingratitud del donatario, que autoriza al donante para revocar la
donacin entre vivos (artculo 1428)
El fraude pauliano, que faculta a los acreedores para pedir la
rescisin del acto o contrato ejecutado en fraude de sus derechos (artculo
2468)

Accin de Responsabilidad Extracontractual

Si el autor del dao se allana voluntariamente a repararlo y la vctima est


conforme en ello, no hay ninguna dificultad: la obligacin se cumple y, por
tanto, se extingue.
No sucede lo mismo si aqul rehsa la indemnizacin, sea porque niega
su responsabilidad, sea porque desconoce la cuanta del dao que se
reclama.
La vctima debe entonces ocurrir a los tribunales, porque la vctima no
puede hacerse justicia por s misma, indemnizndose de propia autoridad
sobre el patrimonio del deudor.
Para ello, la vctima del dao cuenta con la accin de responsabilidad
extracontractual.

Caractersticas de la Accin de Responsabilidad Extracontractual

La accin que compete a la vctima de un delito o cuasidelito para lograr


de su autor la reparacin del dao causado, es:
1) Personal
2) Mueble

334
3) Patrimonial

Es personal porque slo puede reclamarse del autor del dao (o sus
herederos)
Es mueble porque persigue una reparacin pecuniaria, esto es, persigue
una suma de dinero y el dinero es un bien mueble.
Es patrimonial porque es susceptible de apreciacin pecuniaria.

De esta ultima caracterstica se deriva que la accin de responsabilidad


extracontractual es:
Renunciable
Prescriptible
Transferible
Transmisible
Transigible

Y todo ello, desde el momento mismo en que se comete el delito o


cuasidelito. Es entonces cuando nace el derecho de la vctima y se
incorpora a su patrimonio, a condicin, naturalmente, de que el dao se
realice.
As se desprende del artculo 2332, que cuenta su prescripcin desde la
perpetracin del delito o cuasidelito. Y si no puede compensarse mientras
la cuanta del dao no est determinada, es porque la obligacin no es
lquida hasta ese momento.
La sentencia judicial que acoge esta accin es simplemente declarativa:
se limita a reconocer el derecho a indemnizacin y a fijar el monto de sta,
pero de ninguna manera crea el derecho.

Titular de la Accin de Responsabilidad Extracontractual

En principio, esta accin slo compete a quien ha sufrido un dao y


solamente a l; sin inters no hay accin.
Si el dao es contingente, esto es, aquel dao que se teme pero que no ha
ocurrido:
Si amenaza a personas determinadas, como en el caso del artculo
932 (persona que se siente amenazada por la ruina de un edificio vecino)
solo a ella compete la accin para precaver el dao.

335
Si el dao amenaza a personas indeterminadas (caso del artculo
2328) hay, por lo general, accin popular.
Pero si se trata de un dao ya producido, la accin compete
exclusivamente al que lo sufri. Fuera de l, ningn otro puede ejercitarla, a
menos que lo haga en su nombre (mandatario o representante legal) o
como heredero, legatario o cesionario suyo.
Si los perjudicados o vctimas del dao son varios, todos ellos tendrn
derecho a la reparacin: habr entonces tantas indemnizaciones distintas
como personas damnificadas.
Cuando la vctima del dao es una no se suscita mayor problema: slo
ellas, sus mandatarios o representantes legales, sus herederos o
cesionarios o el legatario de la accin, pueden ejercitarla.

La dificultad surge cuando un mismo delito o cuasidelito daa a varias


personas en distinta forma.
Para estudiar este punto distinguiremos si el dao recae en las cosas o
en las personas y, en este ltimo caso, si es material o moral.
Si el dao recae en una cosa, pueden reclamar indemnizacin todos los
que tengan sobre ella o con respecto a ella un derecho que resulte
lesionado por el delito o cuasidelito (artculo 2315)

Pueden reclamarla, por tanto:


Su dueo o poseedor, el que tenga la cosa con obligacin de responder de
ella, como arrendatario, depositario, comodatario, etc.
Tambin el usufructuario, habitador o usuario, si el dao irroga perjuicio a
su derecho de usufructo, de habitacin o de uso.
Igualmente el arrendatario o comodatario a quienes el delito o cuasidelito
perjudique en los derechos derivados de sus respectivos contratos.
El acreedor hipotecario o prendario cuya accin se ve expuesta a
extinguirse en todo o parte por la destruccin o deterioro de la cosa
hipotecada o empeada, salvo el derecho del dueo de la cosa para pedir
que lo que reciba se impute a la deuda (de lo contrario se producira un
enriquecimiento sin causa del acreedor hipotecario o prendario)
El artculo 2315 no es taxativo, se limita a desarrollar en forma explicativa
el principio general establecido por el artculo 2314: Puede pedir esta
indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha
sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el

336
usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin
o uso. Puede tambin pedirla en otros casos el que tiene la cosa con
obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia del dueo.

-Si el dao irrogado a una persona es material, sea que consista en la


muerte o en una lesin cualquiera, pueden reclamar la indemnizacin:
a.- La vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito, es decir, la
persona que lo sufre fsicamente.
b.- La vctima mediata o indirecta del mismo, esto es, los que sin haber
sido lesionados en su persona fsica, sufren tambin un perjuicio a
consecuencia del delito o cuasidelito por verse privados de todo o de una
parte de los beneficios pecuniarios o de las ayuda que la vctima directa les
procuraba; o por haber tenido que satisfacer los gasto de curacin o
funerales de la vctima.

Y como la accin de estas personas es del todo independiente de la que


corresponda al directamente perjudicado, pues emana de su propio dao,
pueden ejercitarla aunque aqul haya sido ya indemnizado.
Eso s, para que las personas en quienes repercute el dao causado a
otra puedan demandar indemnizacin, es menester que invoquen un inters
legtimo y que el perjuicio que reclaman sea cierto y no eventual.
Pero no es necesario que sean herederos y ni siquiera parientes de la
vctima.
No es tampoco necesario que la responsabilidad del autor para con la
vctima directa del dao sea delictual o cuasidelictual, puede ser contractual,
porque entre estos perjudicados indirectos y el autor del dao no hay ningn
vnculo jurdico preexistente.

- Tratndose del dao moral, la solucin es idntica; pueden demandar:


a.- La vctima directa, esto es, la persona misma en quien recae la lesin,
ofensa o injuria que causa este dao moral.
b.- La vctima indirecta, esto es, aquella persona que tambin lo sufre en
razn de que el dao inferido a la vctima directa le hiere en sus propios
sentimientos o afectos, aunque no sean sus herederos ni parientes.
Pero a fin de evitar la multiplicidad de acciones por dao moral, ya que
podran ser numerossimas las personas que se lamentaren del mal
acaecido a otra a pretexto del afecto que le tenan, la indemnizacin slo

337
debe acogerse a favor de aquellas que acrediten haber sufrido real y
efectivamente un dolor profundo y verdadero.
Las acciones que competen a las diversas vctimas de un delito o
cuasidelito por el dao en las cosas, o el dao en las personas, moral o
material, son independientes entre s, puesto que emanan del dao
personal sufrido por cada una; no hay solidaridad activa entre ellas.

En consecuencia:
Pueden, deducirse separada o conjuntamente; pero si se deducen en
un mismo juicio, el juez deber fijar una indemnizacin para cada vctima,
segn el monto del dao irrogado a cada una.
La transaccin o la renuncia hecha por una de ellas, aunque sea por
la vctima inmediata o directa, no empece ni afecta a las dems.
La sentencia dictada respecto de una no tiene fuerza obligatoria ni
produce cosa juzgada respecto de las otras.
La indemnizacin pagada a una no extingue el derecho de las
dems.

Sujeto Pasivo de la Accin de Responsabilidad Extracontractual

En principio, esta accin slo puede intentarse:


- Contra el que hizo el dao
- Contra sus herederos

Por excepcin, tambin puede intentarse:


Contra el tercero civilmente responsable
Contra el que sin ser cmplice recibe provecho del dolo ajeno, pero
slo hasta la concurrencia de este provecho.
Contra sus respectivos herederos.

1 Autor del dao


Esta accin procede, en primer trmino, contra el autor material del dao,
esto es, contra el que ejecut el delito o cuasidelito que lo gener.
Son autores del dao todos los que contribuyeron a producirlo, sea en
calidades de autores o cmplices.
As fluye del artculo 2316, pues ste limita la responsabilidad del que
recibe provecho del dolo ajeno hasta la concurrencia de lo que valga el

338
provecho siempre que no sea cmplice en el dolo, de donde se infiere que
si lo es, su responsabilidad es por la totalidad del dao.

2 Personas civilmente responsables


Esta accin procede asimismo, en los trminos y casos estudiados contra
las personas civilmente responsables del hecho ajeno en virtud de los
artculos 2320 a 2322 del Cdigo Civil.

3 Persona que recibe provecho del dolo ajeno


Procede igualmente contra el que sin ser cmplice, recibe provecho del
dolo ajeno, pero slo hasta concurrencia de lo que valga el provecho.
Si es cmplice en el dolo, es obligado a toda la indemnizacin.
La responsabilidad slo llega hasta la concurrencia del provecho recibido
del dolo, aunque el dao ocasionado a la vctima haya sido mayor, pero en
ningn caso puede ser superior a ste.
Si el dao fue inferior a dicho provecho, la vctima no podra exigir una
indemnizacin mayor que dicho dao.
Tampoco podra exigirla si ya obtuvo reparacin del autor del delito, a
menos que no hubiera sido total, en cuyo caso podra demandrsela; pero
slo por el resto y en cuanto ste quepa en el monto del provecho recibido.
La accin del inciso 2 del artculo 2326 no procede en contra de quine
recibe provecho de la culpa ajena, aunque sea lata. Se refiere
exclusivamente al dolo y, como precepto de excepcin, no admite
interpretacin extensiva.
A la vctima incumbe acreditar el dolo y que el demandado obtuvo
provecho de l.

4 Los herederos
La accin derivada de un delito o cuasidelito civil puede intentarse
tambin, contra los herederos testamentarios o abintestato del autor del
dao, del tercero civilmente responsable o del que recibi provecho del dolo
ajeno, segn el caso.
Cada heredero responder a prorrata de su cuota hereditaria y la
insolvencia de uno no gravar a los otros (artculos 1354 y 1355)-Esta
accin, en cambio, no puede intentarse contra los sucesores a ttulo singular
(cesionarios, legatarios, adquirentes, etc.) del autor del dao ni del
civilmente responsable ni del que recibi provecho del dolo ajeno.

339
As, el adquirente de un edificio no responde de los daos que caus su
ruina producida con anterioridad a la adquisicin; tal responsabilidad recae
sobre el anterior dueo o sus herederos.

Responsabilidad Solidaria

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada


una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio del mismo,
salva las excepciones legales.
Para que proceda la solidaridad es indispensable que un mismo y nico
delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o ms personas; en otras
palabras que haya pluralidad de sujetos pero unidad de hechos.
La solidaridad implica que la vctima del dao podr demandar la
reparacin de la totalidad de ste a todos sus autores conjuntamente o a
cualquiera de ellos a su arbitrio; y el demandado no podra oponerle el
beneficio de divisin, ni pedir plazo para entenderse con los dems. Pero el
pago efectuado por uno libera a los otros.
La interrupcin de la prescripcin que obra en perjuicio de uno de ellos,
perjudica a los dems.

En conformidad al artculo 1523, esta solidaridad no pasa a los herederos


de los diversos autores del delito o cuasidelito. Aquellos son entre todos,
obligados al total de la indemnizacin, pero cada heredero slo puede
demandar por la cuota que corresponda a prorrata de su porcin hereditaria.
El coautor que indemniz a la vctima, sea voluntariamente, sea en virtud
de sentencia judicial, tiene derecho para que los dems le reembolsen la
parte que a cada uno corresponde en la deuda.
Don Arturo Alessandri sostiene que ante el silencio de la ley, la
indemnizacin se dividirn entre ellos por partes iguales y no segn el
grado de culpabilidad de cada uno, porque en materia extracontractual no
existe graduacin de la culpa.

EXCEPCIONES:
La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no es solidaria:
1) En el caso de daos causados por la ruina de un edificio
perteneciente a dos o ms personas proindiviso, acaecida por haberse

340
omitido las necesarias reparaciones o haberse faltado de otra manera a los
cuidados de un buen padre de familia.
La indemnizacin en tal caso, se dividir entre todas ellas a prorrata de
sus cuotas en el dominio.
2) En el caso de daos causados por una cosa que cae o se arroja de
la parte superior de un edificio.
La indemnizacin se divide por partes iguales entre todas las personas
que habitan la parte del edificio de donde cay o se arroj la cosa.

Los Medios Probatorios

Para acreditar los hechos cuya prueba el incumbe, la vctima podr


servirse de todos los medios de prueba, incluso los testigos, cualquiera sea
el monto del dao; se trata de acreditar hechos y no actos o contratos.

Extincin de la Accin de Responsabilidad Extracontractual

La accin para obtener la reparacin del dao causado por un delito o


cuasidelito se extingue cuando se extingue la respectiva obligacin por
cualquiera de los medios de extinguir que establece la ley:
Pago
Novacin
Compensacin, salvo en el caso del inciso 2 del 1662 (No puede
oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su
dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un
depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la
obligacin de pagarla en dinero)
Confusin
Remisin
Transaccin
Prescripcin
Etc.

Se extingue tambin por la renuncia o desistimiento que haga su titular.


La extincin de la accin penal por alguna de las causas sealadas en el
artculo 93 del Cdigo Penal no acarrea la extincin de la accin civil; ambas
son independientes.

341
En cuanto a la prescripcin de la accin para obtener la reparacin del
dao causado por un delito o cuasidelito, el plazo es de 4 aos contados
desde el da en que se cometi el hecho doloso o culpable y no desde aqul
en que se produjo el dao, si ste y el hecho no son coetneos.
Esta prescripcin corre contra toda clase de personas y no se suspende a
favor de las enumeradas en el artculo 2509.

En lo que respecta a la interrupcin de la prescripcin, ella tiene lugar con


arreglo al derecho comn y puede ser natural o civil.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligacin de reparar el dao causado, expresa o tcitamente; pero el
hecho de socorrer a la vctima no importa reconocimiento.
Se interrumpe civilmente la prescripcin de la accin de responsabilidad
extracontractual por la demanda notificada legalmente antes del
vencimiento del plazo de 4 aos.
Excepcionalmente, la accin que compete al dueo del edificio y a
terceros contra el empresario, ingeniero o arquitecto o constructor que lo
construy o que dirigi su construccin, por los daos causados por la ruina
del edificio proveniente de un vicio de construccin, prescribe en 5 aos
contados desde la entrega de la obra.

E) La Reparacin del Dao

La reparacin del dao causado por un delito o cuasidelito, esto es, la


prestacin a que su autor est obligado a favor de la vctima puede ser:
En especie
En equivalente
Pero en todo caso debe ser completa.

La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o


en la adopcin de medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo,
siempre que esos actos o medidas no consistan en la mera cesacin del
estado de cosas ilcito.
La reparacin es en equivalente cuando slo se procura a la vctima una
compensacin del dao.
La reparacin en especie hace cesar el dao, a lo menos para el futuro; la
por equivalente no, slo lo compensa.

342
La ley no impone obligatoriamente una determinada forma de reparacin,
ni ordena que primero se pida la reparacin en especie y slo en su defecto
por equivalente. Se limita a decir que quien causa un dao con dolo o culpa
es obligado a indemnizarlo.
La vctima tiene, por tanto, plena libertad para solicitar la que ms le
convenga, a menos que la reparacin en especie sea imposible, pues
entonces slo podra pedirla en equivalente.
En cuanto a la extensin de la reparacin, el principio es que ella debe ser
completa, esto es, exactamente igual al dao causado, debe cubrirlo en su
totalidad.
Reparar un dao es restituir las cosas a su estado anterior como si el
dao no hubiera existido.

De aqu fluyen importantes consecuencias:


1) El monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de
la gravedad del hecho.
2) La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que
sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito.
3) El monto de la reparacin no puede ser superior ni inferior al dao.

1 El monto de la reparacin depende de la extensin del dao y no de la


gravedad del hecho

La culpabilidad del agente no tiene ninguna influencia en l; trtese de un


delito o cuasidelito, esto es, haya dolo o simplemente culpa, la reparacin
ser la misma.
La reparacin no es una pena, es el resarcimiento del dao causado y
debe ser completa, cualquiera sea la gravedad del hecho.

2 La reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que


sea consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito
Solo as la reparacin es completa. Comprende, por tanto:
El dao emergente y el lucro cesante, esto es, la prdida o
disminucin efectiva que la vctima ha experimentado en su patrimonio y lo
que dej de ganar o percibir a consecuencia del delito o cuasidelito.
Los perjuicios previstos e imprevistos; no rige la regla del artculo
1558 que en materia contractual restringe la reparacin a los perjuicios

343
previstos. Tratndose de materia delictual y cuasidelictual el dao es por
naturaleza imprevisto.
Y aun los perjuicios futuros con tal que sean ciertos.
Pero no comprende los perjuicios indirectos, ellos no se indemnizan jams
ni en materia contractual ni extracontractual porque entre el hecho ilcito y el
dao no existe relacin de causalidad.

3 La reparacin no puede ser superior ni inferior al dao Debe existir


equivalencia entre el dao y la reparacin.
Sobre la base de los principios sealados, el tribunal fijar el monto de la
indemnizacin en que consista la reparacin.
El juez, al regular la indemnizacin deber, tambin, considerar si de parte
de la vctima hubo o no culpa, puesto que de acuerdo al artculo 2330 la
apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se
expuso a l imprudentemente.
Es importante tener claro que la culpa de la vctima no exime de
responsabilidad al autor del dao, tan slo impone al juez el deber de
reducir la indemnizacin.
La reduccin, establecida la culpa de la vctima, es obligatoria y no
facultativa. El artculo 2330 es bien explcito al respecto, la apreciacin del
dao EST sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.
Es menester que el dao tenga por causa la culpa de ambas partes. Si
slo tiene por causa la culpa de la vctima, el dao ser ntegramente
soportado por ella. La culpa exclusiva de la vctima es una causal eximente
de responsabilidad.
El artculo 2330 no tiene aplicacin si la vctima es un demente, un infante
u otro individuo privado de discernimiento; estas personas no pueden
incurrir en culpa o imprudencia.

F) Causas Eximentes de Responsabilidad

Hay causa eximente de responsabilidad cuando el dao proviene de un


hecho que no es imputable a dolo o culpa del agente.
Si estas causas obstan a la responsabilidad del autor del dao no es
porque falte la relacin causal. Esta supone culpa o dolo del agente, y aqu
no hay ni culpa ni dolo.

344
Son causas eximentes de responsabilidad civil:
1) El caso fortuito o la fuerza mayor
2) La ausencia de culpa
3) La orden de la ley
4) La violencia fsica o moral de la vctima
5) La legtima defensa
6) El estado de necesidad
7) La culpa exclusiva de la vctima
8) El hecho de un tercero
9) Las inmunidades de que gozan ciertos individuos

1) Caso Fortuito o Fuerza Mayor

El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que "se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc."
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones "fuerza mayor " y "caso
fortuito". As tambin lo estima la doctrina y as lo ha dicho tambin la
jurisprudencia.
Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros,
generalmente aceptados, de diferenciacin.
Generalmente se afirma que en la fuerza mayor el hecho imprevisto,
imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza, como un
terremoto o una inundacin, en cambio, en el caso fortuito proviene de un
hecho del hombre, como sera un acto de autoridad.
Lo importante es que el caso fortuito o fuerza mayor supone un
acontecimiento imprevisto e irresistible, esto es, no hay ninguna razn para
creer en su realizacin y no es posible evitar sus consecuencias.
Sobra decir que el acontecimiento imprevisto e irresistible no debe ser
imputable al autor del dao, esto es, debe serle ajeno; no debe provenir de
su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l
responde.
Hay casos en los cuales el caso fortuito no acta como eximente de
responsabilidad. Tales son los casos de daos causados por un animal fiero
de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
conforme al artculo 2327 (Se habla de que en tal caso la responsabilidad

345
se presume de derecho; para el Profesor Ren Ramos, se trata de un caso
de responsabilidad objetiva)

2) La Ausencia de Culpa: La ausencia de culpa tiene lugar cuando el


agente obr con la prudencia y el cuidado debidos a pesar de lo cual el
dao se produjo por un hecho que no era imprevisto ni irresistible.
Don Arturo Alessandri seala que bastar esa ausencia de culpa, aunque
no se pruebe un caso fortuito, para que el agente quede exento de
responsabilidad; sta no existe sin aquella.
Indica que tal conclusin no admite dudas entre nosotros, dado lo
dispuesto en los artculos 2320, 2322 y 2326, que autorizan al tercero
civilmente responsable para exonerarse de responsabilidad probando su
ausencia de culpa, si necesidad de tener que probar un caso fortuito.

3) Orden de la Ley: La orden de la ley es siempre una causa eximente


de responsabilidad civil; quien ejecuta un acto ordenado por la ley no est
obligado a reparar el dao que con l cause.
Su conducta no es culpable; un hombre prudente acata las reglas legales.

4) Violencia Fsica o Moral: El que obra fsica o moralmente violentado


es tambin irresponsable del dao que cause, siempre que atendidas las
circunstancias y sus caractersticas personales cualquiera habra obrado de
idntica forma.

5) Legtima Defensa: La legtima defensa es eximente de


responsabilidad civil, a condicin de que la agresin sea ilegtima, que no
haya habido provocacin de parte del agente y que la defensa sea
proporcionada al ataque.

6) Estado de Necesidad: En principio el dao causado en estado de


necesidad obliga igualmente a la reparacin.
Tal parece ser el criterio del legislador civil en esta materia como lo prueba
el artculo 2178 N3 que en caso de un accidente, hace responsable al
comodatario que puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la
propia, opta por esta ltima.
Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad legitima el
hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor.

346
Se requiere eso s, que el dao que se trata de evitar sea inminente y no
exista otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo; y que en
todo caso, el estado de necesidad en que se halle el autor del dao no
provenga de su propia culpa.

7) El Hecho de un Tercero: El hecho de un tercero, sea o no lcito,


constituye una causa eximente de responsabilidad siempre que dicho
tercero no sea una persona de cuyos actos responda el demandado, y que
ese hecho constituya la causa exclusiva del dao.

8) Culpa Exclusiva de la Vctima: La culpa de la vctima es eximente


de responsabilidad siempre que sea la causa exclusiva del dao.
De lo contrario slo autoriza a la reduccin de la indemnizacin.
En todo caso, la vctima debe ser capaz de delito o cuasidelito. Slo as
puede incurrir en culpa.

9) Inmunidades de que Gozan Ciertas Personas: Son tambin causas


eximentes de responsabilidad civil las inmunidades de que gozan ciertas
personas.
Tal es el caso de los senadores y diputados por las opiniones que
manifiesten en el desempeo de sus cargos, por injuriosas o calumniosas
que sean.
Pero esta inviolabilidad slo reza con las opiniones que expresen en el
desempeo de sus funciones, esto es, en las sesiones de la Cmara a que
pertenecen, o de las comisiones de que formen parte en su carcter de
tales.

Clusulas de Irresponsabilidad

La clusula de irresponsabilidad es aquella por la cual la futura vctima


releva totalmente al futuro autor del dao de su obligacin de repararlo si
ste llega a producirse.
Aunque las clusulas de irresponsabilidad presentan ciertos puntos de
contacto con las causales eximentes de responsabilidad, difieren de ellas
fundamentalmente.
Las causas eximentes de responsabilidad excluyen en absoluto la
culpa.

347
Las clusulas de irresponsabilidad la suponen, no obstante que se ha
causado un dao con culpa, su autor no tiene obligacin de indemnizarlo
porque as se ha estipulado.
La validez de las clusulas de irresponsabilidad en materia contractual es
generalmente admitida, puesto que la ley las autoriza de un modo expreso,
salvo en cuanto exoneran del dolo o de la culpa grave (que equivale al dolo)

En materia extracontractual muchos autores sostiene que estas clusulas


son nulas de nulidad absoluta, porque los preceptos que consagran esta
responsabilidad son de orden pblico.
Pero igualmente hay autores prestigiosos que estiman que ellas son
perfectamente vlidas.
Alessandri estima que son vlidas puesto que la ley no las ha prohibido y
no ve que sean contrarias al orden pblico en cuanto se trata nicamente en
renunciar de antemano al derecho de cobrar indemnizaciones por un dao
y la reparacin misma mira al slo inters del perjudicado.
Seala que se exceptan:
Los casos de dolo y culpa grave
Los daos a las personas
Las prohibiciones legales expresas

En tales casos, las clusulas de irresponsabilidad son, sin lugar a duda,


nulas absolutamente pues adolecen de objeto ilcito.

LOS CONTRATOS

A) Concepto, Requisitos y Elementos

El artculo 1437 seala cules son las fuentes de las obligaciones: Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o ms
personas, como en los CONTRATOS o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos
sujetos a patria potestad.

348
La fuente ms normal y fecunda de obligaciones es el contrato.
El contrato constituye la manifestacin ms tradicional de la autonoma de
la voluntad como generadora de obligaciones, intuitivamente concebida
como la primera fuente de las mismas.
Especie prioritaria del gnero de las convenciones, cuenta con una
abundante y pormenorizada reglamentacin lo que, habitualmente, lleva a
olvidar que la primera regla en cuanto a la determinacin de su contenido
arranca del libre albedro de las partes.
Producto de lo anterior, en ocasiones, se procura encuadrar, en forma
ms o menos forzada, el verdadero querer de los contratantes en modelos
contractuales tpicos y nominados, obrar que no es ajeno a abogados e
incluso al propio legislador, tendiendo a contentarnos con las formas
existentes por cmodas y conocidas.
Tal proceder dificulta muchas veces la labor del juzgador a la hora de
interpretar el real querer de los contratantes, por cuanto stos, al revestir
su consentimiento con un ropaje que no le acomoda, restringen el rango de
accin del tribunal, el cual, enfrentado a la inadecuada calificacin hecha
por las partes, se ve inhibido de salir del marco impuesto para buscar la
verdadera voluntad contractual.

El contrato mantiene en nuestro pas un razonable grado de respetabilidad


en el sentido de que quienes lo otorgan sienten en su fuero interno el deber
de cumplir lo pactado.
No obstante, no puede dejar de observarse que tal sentimiento pareciera
estar en decadencia, ya que cada vez un mayor nmero de personas han
descubierto que el incumplimiento de los deberes contractuales no acarrea
una sancin fulminante sino, de contrario, lleva a las partes a la necesidad
de arrastrarse en un largo peregrinaje judicial en que no siempre la parte
diligente y cumplidora obtiene lo que le corresponde.
Por lo anterior el estudio de los contratos cobra hoy en da mayor
importancia. Slo un acabado conocimiento de su estructura y
funcionamiento permitir su adecuada elaboracin y afinamiento, lo que
ciertamente contribuir a evitar el abuso de personas inescrupulosas que
pretendan burlar el cumplimiento de las obligaciones que de ellos se
originan.

349
Concepto de Contrato

En relacin con los contratos, el artculo 1437 establece que en ellos las
obligaciones nacen "del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas", y el artculo 1438 define el contrato como "un acto por el cual
una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

Los autores critican esta definicin desde dos puntos de vista:


a) Se sostiene que es equivocada la terminologa que se emplea en
dichos artculos, en cuanto se identifican o dan como sinnimos los
trminos contrato y convencin, en circunstancias que la convencin sera el
gnero y el contrato solo sera una especie. Todo contrato es convencin,
pero no a la inversa.
Acto jurdico es la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de
producir efectos jurdicos.
El acto puede ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de
un acuerdo de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
El contrato es una especie de convencin: es la manifestacin de voluntad
destinada a crear derechos y obligaciones.

b) La otra crtica dice relacin con la elipsis contenida en el artculo1438


ya que en verdad el objeto del contrato son las obligaciones que l crea,
por su parte toda obligacin tiene por objeto una o ms cosas que se trata
de dar hacer o no hacer, segn el artculo 1460.
De modo que cuando el artculo 1438 establece que en el contrato una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa,
pues alude a la prestacin como objeto del contrato, a pesar de que la
prestacin como objeto del contrato, siendo que ella es el objeto de la
obligacin y no el objeto del contrato.
Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra
obligaciones y que estas tiene por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Campo de Accin del Contrato

Para que haya contrato basta que exista este acuerdo de voluntades
creador de obligaciones.

350
Hay autores, como Demogue y Claro Solar, que sostienen que no puede
haber contrato si los intereses de las partes no son contrapuestos.
Se argumenta en contrario sealando que la sociedad es un contrato y los
intereses de los socios no son opuestos, ya que aunque son distintos,
tienen un mismo fin: la utilidad en el negocio.
Otros, como Hauriou, slo consideran contratos a los actos jurdicos que
crean obligaciones de efecto temporal o transitorio, como la compraventa y
la permuta.
Dentro de esta doctrina, no seran contratos los acuerdos de voluntad que
dieran origen a situaciones jurdicas permanentes.
Segn ella, el Matrimonio, la Adopcin, la Sociedad, etc. no seran
contratos, pues a ms de generar obligaciones, crean estados o situaciones
jurdicas de carcter permanente, destinadas a durar largo tiempo.
Pero segn la mayora, el concepto de contrato abarca todo concierto de
voluntades tendiente a crear obligaciones, sin atender a sus resultados
transitorios o perdurables.

La expresin contrato envuelve, tanto a las convenciones que dan origen


a obligaciones patrimoniales, como a las que generan obligaciones de
familia.

Requisitos del Contrato

Segn el artculo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaracin de voluntad, es menester:
Que sea legalmente capaz.
Que consienta en el acto y que el consentimiento no adolezca de
vicios.
Que recaiga sobre un objeto lcito.
Que tenga una causa lcita.

En los contratos otra condicin o requisito es an indispensable; la


observancia de las formas prescritas por la ley.
En otros trminos, los requisitos del contrato son los mismos de todo acto
jurdico.

a) Requisitos de existencia:

351
Consentimiento
Objeto
Causa
Solemnidades en los casos que la ley lo exige

b) Requisitos de Validez:
Consentimiento exento de vicios
Objeto lcito
Causa lcita
Capacidad

Elementos de los Contratos

De acuerdo con el artculo 1444, en cada contrato se distinguen las cosas


que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales.

Elementos esenciales: Son de la esencia de un contrato aquellas cosas


sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente.
Estos elementos esenciales del contrato pueden ser elementos comunes
a todo contrato (genricos), como son el consentimiento, el objeto y la
causa.
Pero pueden ser tambin especficos o particulares de cada contrato.
Por ejemplo, en el comodato, elemento de la esencia es la gratuidad. Si
desaparece este elemento, degenera en un contrato de arrendamiento.

Elementos de la naturaleza: Son de la naturaleza de un contrato las que


no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de
una clusula especial.
Las partes pueden convenirlo en eliminarlos.

Elementos accidentales: Son accidentales a un contrato aquellos


elementos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le
agregan por medio de clusulas especiales.

352
Funciones Econmica y Social de los Contratos

A veces el contrato aparece como un utensilio casi primitivo, que sirve


para canalizar jurdicamente las necesidades ms simples o rudimentarias
de intercambio.
Mltiples contratos son negocios menores, de trmite rapidsimo,
puramente manuales, en los que ni siquiera media la conciencia de estar
contratando.
El contrato se presenta, entonces, como un instrumento despersonalizado,
apto para el constante flujo de bienes y servicios indispensables para la vida
cotidiana de una civilizacin de consumo como la actual.
No pocas convenciones se celebran a travs de mquinas automticas y
el acuerdo de voluntades, si existe, pasa desapercibido.
En otras ocasiones, en cambio, el contrato aparece como una fina
herramienta que permite a las partes satisfacer necesidades ms complejas
en los campos de la computacin, de la transferencia de tecnologa, de las
actividades mineras, y en varios otros, generalmente el contrato se celebra
luego de largos y difciles tratos preliminares que al fin se cierran en una
armonizacin de las posturas e intereses divergentes de las partes. Lo
mismo ocurre, en cualquier campo, y generalmente hay grandes sumas de
dinero comprometidas.

Simple o complejo, el contrato cumple evidentemente una funcin


econmica de la mxima importancia constituyendo el principal vehculo de
las relaciones econmicas entre las personas.
La circulacin de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los
servicios, se efecta primordialmente a travs de contratos.
El mundo de los negocios sera imposible sin contratos.
As las cosas, la vida de todos se halla salpicada de contratos y nadie
escapa, de consiguiente, al influjo de las normas legales que los regulan.
La importancia prctica del contrato se mantiene cualquiera sea el
rgimen econmico en vigor, aunque algunos principios y dogmas puedan
entrar en crisis si se acenta el intervencionismo estatal. Cualquiera sean
las relaciones econmicas, la contratacin subsiste como fenmeno
sociolgico y jurdico fundamental.
Fuera de la funcin econmica el contrato cumple una funcin social.

353
No slo sirve para la satisfaccin de necesidades individuales. Adems, es
medio de cooperacin o colaboracin entre los hombres.

El trabajo, el acceso a la vivienda, el estudio, la recreacin, el


desenvolvimiento cultural, el transporte urbano, etc., implican casi siempre
la dimensin social o relacin cooperadora de unos con otros.
Esas y otras actividades son incomprensibles sin contratos.
Slo en este siglo ha llegado a ser ostensible la funcin social del contrato.
El contrato voluntarista del siglo XIX permiti tantas veces la explotacin
del dbil por el fuerte, que el legislador hubo de intervenir, dictando normas
imperativas reguladoras de las principales clusulas de los contratos
socialmente ms significativos; apareci as el contrato dirigido, inicindose
el siglo del orden pblico social o de proteccin de aquellos carentes de
poder negociador.
Pero no siempre la cooperacin viene impuesta a los contratantes desde
afuera; a veces la cooperacin se realiza espontneamente por los
participantes en la relacin contractual.
Desde un punto de vista mas tcnico, la funcin social del contrato se
relaciona directamente con el principio de la buena fe, el cual impone a cada
parte, el deber de lealtad y de correccin frente a la otra durante todo el
trayecto contractual.
O sea, desde las conversaciones preliminares o fase precontractual,
pasando por la celebracin, hasta la ejecucin del contrato y las relaciones
post contractuales.

La Autonoma Privada y su Evolucin

La base fundamental sobre la que reposa el contrato es el consentimiento


de las partes, esto es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas
sobre el objeto jurdico.
Todo contrato, cualquiera sea su naturaleza o calificacin, cualquiera sea
la obligacin que genere, para una o ambas partes, supone el
consentimiento de las mismas, porque nace del acuerdo de voluntades: sin
l no hay contrato.
Slo quedan afectados los que han concurrido con su voluntad a celebrar
el contrato; son las partes contratantes, quienes pueden beneficiarse de los

354
derechos que engendre o ser afectados por las obligaciones que pueda
crear.
Todo contrato, legalmente celebrado, es ley para los contratantes, artculo
1545.
Quien no ha concurrido con su voluntad al contrato, quien no ha
expresado su voluntad para generarlo, es un tercero ajeno al mismo. l no
puede invocar los derechos que genera ni quedar afectado por las
obligaciones que el contrato origina.

Sin embargo, la regla sealada no tiene carcter absoluto. Hay casos en


los cuales la ley considera de inters pblico admitir contratos que puedan
afectar y obligar a personas que no han prestado su consentimiento.
Esto ocurre en los contratos colectivos, que pueden definirse como
"Aquellos que afectan y obligan a todos los miembros de un grupo o
colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el contrato, por
el hecho de formar parte de dicho grupo".
Si la ley exigiere en los contratos colectivos la aplicacin rigurosa del
principio que slo se obliga el que ha consentido, habra casos en que sera
imposible su aplicacin: nunca faltaran quienes se opusieran a su
realizacin, y como el inters de los ms debe prevalecer sobre el de los
menos, la ley admite que la mayora, con su decisin, imponga su
pronunciamiento.

Nuestra legislacin presenta varios casos de aplicacin del contrato


colectivo, Por ejemplo:
El convenio judicial de acreedores
El acuerdo de los tenedores de debentures
El contrato colectivo de trabajo

En materia de contratos, la suprema ley es la voluntad de las partes. Lo


fundamental en todo contrato es, sin duda el acuerdo de voluntades de las
partes que le da vida y determina sus efectos, sin perjuicio de las
limitaciones legales que puedan existir.

El contrato es, pues, una manifestacin del Principio de la Autonoma de


la voluntad:

355
Basta la sola voluntad de las partes para que nazca el contrato, salvo
excepciones la ley exige ritualidades especiales o solemnidades.
Las partes son libres para contratar o no contratar, la regla es que
nadie puede ser obligado a contratar.
Es la voluntad la que dicta el derecho, la que elige la regla jurdica por
la cual se van a regir l o los vnculos que crean.
Los contratos necesitan el acuerdo de voluntades de dos o ms partes y
es ste, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para proteger a
los incapaces y en inters pblico o de la moral, el que determina su
alcance, extensin, efectos y duracin.

La autonoma de la voluntad puede definirse diciendo que "Es la libre


facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y
determinar su contenido, efectos y duracin".
En virtud de este principio, los particulares son libres de celebrar los
contratos que ms convengan a sus intereses, sean o no previstos y
reglamentados especialmente por la ley.
Ellos tienen la ms amplia libertad para pactar del modo que sea ms til
y conveniente a sus fines, para atribuirles a los contratos que celebren
efectos distintos de los que la ley les atribuye, y an, para modificar su
estructura jurdica.

En virtud de la autonoma de la voluntad las partes pueden:


Transformar en solemne un contrato consensual,
Modificar un naturaleza del contrato mismo suprimiendo cosas de la
Alterar su contenido, objeto, efecto, alcance, los derechos y obligaciones
que engendra, su duracin, etc.

Por esto, las leyes que rigen los contratos son supletorias de la voluntad
de los contratantes, aplicndose nicamente en el silencio de stos.
La misin de los jueces sobre el particular es establecer la voluntad de las
partes, mas no crearla ni sustituirla.

Este principio de la autonoma de la voluntad, que establece la libre


facultad de los particulares para pactar los contratos que les plazcan,
determinar sus efectos, duracin, contenido, etc. no es una libertad ilimitada,
ella tiene restricciones, que son:

356
a) No pueden los particulares alterar o modificar las cosas de la esencia
de los contratos, pues si lo hacen ste no produce efecto alguno o degenera
en otro diferente, artculo 1444.
As las partes contratantes, invocando la autonoma de la voluntad, estn
impedidas de pactar una compraventa sin precio o un arrendamiento sin
renta.
La voluntad es insuficiente para crear un contrato donde segn la ley no
puede existir.
b) Las limitaciones impuestas por las leyes fundadas en el orden
pblico o la defensa de las buenas costumbres.
Las partes nada pueden estipular contra las prohibiciones legales, el orden
pblico o las buenas costumbres. Es nulo absolutamente el contrato que
adolezca de Ilicitud de objeto o causa, artculo 1682.
La autonoma de la voluntad, tal como la consagra el Cdigo Civil y la
casi totalidad de la legislacin mundial, no es sino la aplicacin de las ideas
de la Revolucin Francesa aplicadas a los contratos.
Se dice que si los derechos son meras facultades que la ley reconoce a
los individuos para la satisfaccin de sus propias necesidades, es lgico
que los individuos puedan ejecutar aquellos actos que les plazcan o
conduzcan a la satisfaccin de sus necesidades, siempre que se
mantengan las limitaciones fundadas en el orden pblico y las buenas
costumbres. La consecuencia es que la voluntad de los contratantes debe
ser limitada en los casos extremos.
La intervencin del legislador en materia contractual debe reducirse al
mnimo, porque siendo el contrato resultante del acuerdo de voluntades de
dos personas en pie de igualdad jurdica, no puede ser fuente de injusticias.
La teora de la autonoma de la voluntad lleva a tal extremo el rol creador
de la voluntad, que, segn ella, muchas disposiciones legales no seran sino
la interpretacin de la voluntad tcita o presunta de las partes.
As, la sociedad conyugal nace a falta de otra estipulacin por ser el
deseo de los contrayentes; en la sucesin intestada se supone que el
difunto quera que se le sucediera en el orden que la ley determina.
Las exageraciones del principio de la autonoma de la voluntad produjeron
una reaccin y severas crticas en su contra.
No slo se ha negado a la autonoma de la voluntad toda fuerza creadora
de obligaciones, sino que se ha criticado el fundamento mismo del principio.

357
Se arguye, por los detractores, que no es efectivo que el contrato no
pueda engendrar injusticia, que no es verdad que los contratantes se
encuentren en pie de igualdad, puede haber una igualdad jurdica, que la
situacin ante la ley sea tal, pero ello puede no corresponder a las
circunstancias reales de los contratantes. Sealan que muchas veces el
contrato es impuesto por una de las partes a la otra, la cual o acepta las
condiciones o no contrata.

Ahora bien, en los contratos de derecho patrimonial, la ley es la voluntad


de las partes; impera el principio de la autonoma de la voluntad.
Las partes pueden convenir todo respecto del contenido, efectos y
extincin de los contratos porque su voluntad es la suprema ley en todos los
contratos creadores de derechos y obligaciones patrimoniales.

En los contratos de derecho de familia no ocurre lo mismo. Las partes no


pueden atribuirse efectos diferentes a los que la ley seala y, tampoco,
fijarles duracin distinta a la establecida por la ley.
Los individuos que contraen matrimonio no pueden pactar que se generen
tales o cuales obligaciones, ni pueden estipular condiciones o subordinar su
duracin a un plazo.
Estos contratos son tales en cuanto nacen del concurso de las voluntades
de las partes. Ellas son libres para celebrarlos o no, y en este sentido puede
decirse que son contratos.
Mas una vez prestado el consentimiento, cesa la libertad de los individuos
debiendo aceptar los contrayentes los efectos que la ley seala.
El principio de la autonoma de la voluntad rige con mayor amplitud en las
relaciones patrimoniales, especialmente las relativas a los derechos
personales o crditos.

Tratndose de los derechos reales, la voluntad no es tan absoluta. En


efecto, la propiedad, sea mueble o inmueble, est organizada por la ley, ya
que determina cmo se adquiere el dominio, sus efectos, etc., es decir, todo
lo concerniente a organizacin de la propiedad est excluido de la voluntad
de las partes, no sucediendo lo mismo con los derechos personales o
crditos, donde la voluntad de las partes puede desarrollarse
ilimitadamente.

358
B) Clasificacin de los Contratos

El CC en los arts 1439 a 1443 contiene algunas clasificaciones de los


contratos:
- Contratos Unilaterales y Bilaterales o Contratos Gratuitos y Onerosos
- Contratos Conmutativos y Aleatorios o Principales y Accesorios
- Contratos Consensuales, Solemnes y Reales

A ellas deben agregarse otras formuladas por la doctrina:


- Contratos Nominados e Innominados
- Contratos de Libre Discusin y de Adhesin
- Contratos Individuales y Colectivos
- Contratos de Ejecucin Instantnea y de Ejecucin Sucesiva
- Contratos Preparatorios y Definitivos

1 Contratos Unilaterales y Bilaterales

Los define el art 1439 del Cdigo Civil: El contrato es unilateral cuando
una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Para clasificarlos se atiende al nmero de obligaciones que el contrato
engendra, no al nmero de partes que al momento de la formacin del
mismo quedan obligadas.

La clasificacin de los contratos en uni y bilaterales no es de orden


pblico. Las partes pueden libremente darles el carcter de unilaterales o
bilaterales. Pero, en los contratos bilaterales parece que ello no es posible,
ya que tal carcter debe desprenderse de su propia naturaleza. En el caso
del contrato unilateral si es procedente; por ejemplo, la donacin entre vivos,
artculos 1405, 1426 inciso 2.

El mandato puede ser unilateral o bilateral, al arbitrio de las partes, segn


el artculo 2117, ya que puede ser gratuito o remunerado.
Determinar si un contrato es bilateral o unilateral es decir, si impone
obligaciones a una sola de las partes o a ambas simultneamente, es una
cuestin de hecho que corresponde establecer a los jueces de la instancia.

359
La clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales presenta
inters prctico, porque muchos de ellos estn sometidos a reglas
diferentes.
En los contratos bilaterales se dice que la causa de la obligacin de una
de las partes es la obligacin de la contraparte; lo que no sucede en los
contratos unilaterales en razn de su propia estructura.
De este concepto de causa en los contratos bilaterales se desprenden
importantes consecuencias, que son a la vez diferencia entre los contratos
uni y bilaterales:
- La regla de que la mora purga la mora, artculo 1552 tiene slo cabida
en los contratos bilaterales.
- La condicin resolutoria tcita, artculo 1489 slo se subentiende en los
contratos bilaterales.
- Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los
riesgos, que consiste en determinar si la extincin por caso fortuito de la
obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la
obligacin de la otra.
- La Teora de la Imprevisin tambin es propia de los contratos
bilaterales.

CONTRATOS SINALAGMTICOS IMPERFECTOS

Existen contratos que en el momento de su formacin originan


obligaciones slo a una de las partes, pero que en el transcurso de su
existencia, por causas posteriores a su celebracin, entran a obligar a la
otra parte.
As ocurre, por ejemplo, en el comodato: si el comodatario ha hecho
gastos de conservacin de la cosa o si sta ha sufrido daos, nacen para el
comodante las obligaciones de restitucin o de indemnizacin de perjuicios
(artculo 2191)
Lo mismo ocurre tratndose del contrato de depsito; en el momento de
perfeccionarse el contrato se obliga nicamente el depositario, a restituir la
cosa que le ha sido entregada, pero a posteriori el depositante puede
resultar obligado a indemnizar al depositario las expensas de conservacin
de la cosa, como tambin los perjuicios que sin culpa suyo le haya
ocasionado el depsito (artculo 2235)

360
Estos contratos, que en su formacin slo imponen obligaciones a una de
las partes y en que ulteriormente resulta tambin obligada la otra son los
que se conocen con el nombre de "sinalagmticos o bilaterales
imperfectos".

2 Contratos Gratuitos y Onerosos

Da un concepto de ellos el artculo 1440: El contrato es gratuito o de


beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
De acuerdo con esto para calificar un contrato de gratuito u oneroso se
atiende a la utilidad que el acto reporta a los contratantes.
Si slo reporta utilidad a uno de ellos, quin nada da en cambio, el
contrato es gratuito o de beneficencia.
Si ambos contratantes se benefician o reportan utilidad del contrato, ste
es oneroso.

Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la


sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con inters, etc.
Son contratos gratuitos: la donacin, el comodato, el depsito, el mandato
gratuito, el mutuo sin inters.

Para calificar de oneroso o gratuito un contrato, no hay que atender a la


reciprocidad de las obligaciones que el contrato pueda engendrar, sino a la
reciprocidad de beneficios.
Hay contratos unilaterales que son onerosos, por ejemplo, el mutuo con
intereses, que slo impone obligaciones al mutuario, y es oneroso porque
ambas partes se benefician.
De aqu se desprende que si los contratos bilaterales son siempre
onerosos, no ocurre igual con los unilaterales. Esto se debe a que el
carcter de gratuito u oneroso no es de esencia de los contratos.

Las partes pueden, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad,


por lo general, darles uno u otro carcter. Se dice "por lo general" por
cuanto hay contratos, como el comodato, que por su esencia es gratuito y

361
no podran las partes cambiar su estructura porque entonces, dejara de ser
un comodato.
Los contratos gratuitos pueden importar o no una disminucin del
patrimonio de parte de quin soporta el gravamen. Importa una disminucin
del patrimonio el contrato de donacin, artculo 1398.
Pero hay contratos gratuitos que no significan disminucin de patrimonio y
que se llaman en doctrina contratos desinteresados. Son gratuitos, porque
una sola de las partes reporta utilidad de ellos; mas no constituyen carga
patrimonial, pues no hay transferencia de bienes. Por ejemplo:
El mandato gratuito, y as lo expresa el artculo 1396: los servicios
personales gratuitos no constituyen donacin, aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pagan.
El comodato, y as, conforme al inciso 1 del artculo 1395: no hay
donacin en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce
acostumbre a darse en arriendo.
El mutuo sin inters, segn lo seala el inciso 2 del artculo 1395:
tampoco lo hay (donacin) en el mutuo sin inters.

En la prctica es difcil determinar si un contrato es gratuito u oneroso.


Para establecerlo hay que tomar en consideracin toda la operacin en
conjunto. As, es necesario analizar no slo la utilidad material, sino tambin
la intencin de los contratantes.
De aqu que ser menester atender a las relaciones preexistentes o
futuras entre las partes. Por ejemplo, tratndose de la fianza, prenda o
hipoteca, cuando es el propio deudor el que da fianza, prenda o constituye
hipoteca, no cabe duda que esas cauciones son onerosas; pues tienen por
objeto la utilidad de ambas partes; pero la duda se presenta cuando es un
tercero el que lo hace. Si se celebra sin exigir remuneracin, ser entre
acreedor y fiador un contrato gratuito.
Un contrato puede ser en parte oneroso y en parte gratuito. La donacin
remuneratoria es ejemplo tpico de ello, artculos 1188, 1405 y 1434.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho
que corresponde calificar a los jueces de fondo.

La clasificacin de los contratos en gratuito y onerosos presenta inters


prctico, pues en muchos aspectos estn sometidos a reglas diferentes:

362
- Normalmente los contratos gratuitos son intuito persona lo cual es
fundamental para determinar los efectos del error en las personas: ste, en
los contratos intuito persona, vicia el consentimiento, artculo 1455.
- Para el efecto de determinar el grado de culpa de que responde el
deudor. En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen
mutuo beneficio, el deudor responde de la culpa leve; en cambio, en los
contratos gratuitos responder de la culpa grave o levsima, segn si la
gratuidad cede en provecho del acreedor o del deudor.
- Para los efectos de saber si incumbe o no responsabilidad por la
eviccin de la cosa objeto del contrato: por regla general el deudor responde
del saneamiento de la eviccin en los contratos onerosos, pero en los
contratos gratuitos, en principio no responde de ella, artculos 1422, 1423 y
1435.
- En materia de accin pauliana, para que sean revocables los actos
gratuitos ejecutados por el deudor en perjuicios de los acreedores, basta la
mala fe del deudor; los contratos onerosos son revocables a condicin de
que estn de mala fe el otorgante y el adquirente.
- Es importante respecto del contrato de arrendamiento. Cuando se
adquiere a ttulo gratuito una propiedad arrendada, el adquirente tiene la
obligacin de respetar el contrato de arrendamiento. En cambio, el que
adquiere a ttulo oneroso nicamente est obligado a respetar el
arrendamiento si aqul constaba por escritura pblica.
- Es fundamental a la hora de determinar el haber de la sociedad
conyugal. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante la
vigencia del rgimen ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal;
en cambio, respecto de los que adquieran a ttulo gratuito, si son muebles,
ingresan al haber relativo y los inmuebles no ingresan a la sociedad
conyugal sino que constituyen bienes propios de cada cnyuge.

3 Contratos Conmutativos y Aleatorios

Es una subdivisin de los contratos onerosos y se encuentra contemplada


en el art 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo
que la otra debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.

363
Esta definicin del artculo 1441 es objeto de algunas crticas:
Est partiendo del supuesto de que los contratos conmutativos son
siempre bilaterales; lo que no siempre es as.
La definicin habla de lo que cada parte debe dar o hacer, de manera
que pareciera que la clasificacin opera nicamente respecto de los
contratos en que las obligaciones son de dar o hacer, y la doctrina estima
que tambin puede hacerse respecto de los contratos con obligaciones de
no hacer.

Lo que caracteriza al contrato conmutativo es que las partes miren como


equivalente las prestaciones aunque en realidad no lo sean, lo importante
es que las partes las miren como equivalentes.
En los contratos aleatorios la contingencia incierta de ganancia o prdida
debe existir para ambos contratantes. Es imposible que sea solamente
aleatorio para una sola de las partes.

La regla general es que los contratos onerosos sean conmutativos. Los


aleatorios constituyen la excepcin. Son tales los que enumera el artculo
2258 del Cdigo Civil:
El contrato de seguros
El prstamo a la gruesa ventura
El juego
La apuesta
La constitucin de renta vitalicia
La constitucin de censo vitalicio.
Pero dicha enumeracin no es taxativa, existiendo otros que no figuran
en ella.

Por otra parte nada obsta a que los contratantes puedan transformar en
aleatorios contratos que no lo son, en virtud del principio de la autonoma
de la voluntad, por ejemplo, como ocurre en el caso de venta de cosa futura
(artculo 1813)
Presenta inters esta subclasificacin para los efectos de determinar la
procedencia o improcedencia de la accin rescisoria por lesin enorme.
La rescisin por lesin enorme slo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporcin de las
prestaciones que las partes miran como equivalentes.

364
A lo anterior puede agregarse que la teora de la imprevisin slo es
posible concebirla en los contratos conmutativos y no en los aleatorios.

4 Contratos Principales y Accesorios

Contempla esta clasificacin el artculo 1442: El contrato es principal


cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
La regla general es que los contratos sean principales.
Los contratos accesorios necesitan ir adheridos a uno principal y nada
importa la naturaleza de la obligacin que garantizan. Estas pueden ser
contractuales, cuasicontractuales, etc.

Todo contrato que se constituye para asegurar el cumplimiento de una


obligacin principal, es un contrato accesorio. Estos contratos accesorios
corresponden a lo que ordinariamente se llama cauciones, artculo 44.
La clasificacin de los contratos en principales y accesorios tiene
importancia para determinar la extincin de los mismos. "Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal".
As las cosas:
Las acciones del contrato accesorio prescriben en el mismo tiempo
que las del contrato principal (artculo 2516)
La fianza se extingue por la extincin de la obligacin principal en
todo o parte (artculo 2381)
La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal (artculo
2434)
En principio, la lgica indica que debera primero nacer el contrato
principal y luego el accesorio, o que al menos deberan nacer
simultneamente.
Pero por razones de conveniencia prctica, se acepta muchas veces que
los contratos accesorios surjan con antelacin al contrato principal, y as,
por ejemplo, se puede constituir hipoteca o fianza para garantizar
obligaciones futuras, y en tal caso se habla de fianza garanta general e
hipoteca garanta general.

365
Contratos Dependientes: Hay muchos contratos que para producir sus
efectos necesitan de la existencia de otro contrato. Por ejemplo, las
capitulaciones matrimoniales que si bien suponen la existencia de otro
contrato -el matrimonio- no estn destinadas a asegurar el cumplimiento de
ste.
Estos contratos se llaman dependientes, porque estn subordinados en
cuanto a sus efectos a otro contrato, pero se diferencian de los accesorios
en que su existencia no depende de otro contrato y no est destinado a
asegurar su cumplimiento.

5 Contratos Reales, Solemnes y Consensuales

Se contiene esta clasificacin en el artculo 1443: El contrato es real


cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
La regla general en los contratos es que sean consensuales. No son
reales o solemnes sino en los casos expresamente sealados por la ley.

Contrato Consensual.

Para que haya contrato es necesario que las partes se hayan puesto de
acuerdo en los elementos esenciales del mismo.
Cuando la ley dice que los contratos son consensuales, no quiere decir
que el contrato se perfeccione nicamente por el consentimiento de las
partes, ya que todos lo necesitan, sino que basta el "solo consentimiento",
que no precisa de solemnidad ni de entrega de la cosa.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades
puede tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de
un acto escrito dificultar la prueba, pero no obsta a que el contrato se
encuentre perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto
en ejecucin las obligaciones resultantes. As, una compraventa ser
perfecta aunque el comprador no haya pagado el precio o el vendedor
entregado la cosa.

366
Contrato solemne.

Es aquel, en que a ms del consentimiento, la ley requiere la observancia


de ciertas formalidades de manera que sin ellas el contrato no produce
ningn efecto civil. En estos contratos no se producen los efectos que le son
inherentes mientras el consentimiento no se otorgue en la forma prescrita
por la ley. Si las solemnidades no se cumplen, la ley entiende que el
consentimiento no se produce.

Las formalidades pueden ser de diversa ndole: instrumentos pblicos o


privados, presencia de un funcionario, etc. Pero slo son solemnidades
aquellas que la ley prescribe en consideracin a la naturaleza del acto en s
mismo.
Las formalidades que se imponen en razn de la calidad o estado de las
personas que en ellos intervienen, no son solemnidades, sino formalidades
habilitantes o de proteccin de determinadas personas.
Por eso, no todos los requisitos externos son solemnidades, se
distinguen: solemnidades propiamente tales, formalidades habilitantes,
formalidades por va de prueba, por va de publicidad, etc.

La ley es la que da a un contrato el carcter de solemne, pero las partes


pueden hacer solemne un contrato que no lo es.
As sucede con la compraventa de cosas muebles y con el arrendamiento,
cuando se pacta que se harn por escrito, artculos 1802 y 1921.
Pero, mirando el fondo del asunto, no es lo mismo un contrato que es
solemne por mandato de la ley que uno que lo es por la voluntad de las
partes, porque si, en el primer caso, faltan las solemnidades, el contrato es
nulo; en cambio, en el segundo caso, el contrato puede producir efectos an
cuando no se cumpla la formalidad convenida.

Contrato real.

La redaccin del artculo 1443 contiene una impropiedad, al emplear la


expresin "tradicin" porque el contrato real se perfecciona por la entrega,
pues el trmino "entrega" es genrico y la tradicin una especie de entrega
que sirve para transferir el dominio.

367
En los contratos reales el consentimiento no se manifiesta sino mediante
la entrega de la cosa. La mayora de los contratos reales se perfecciona por
la entrega de la cosa, a excepcin del mutuo, en que hay tradicin y
transferencia del dominio, artculo 2197.
El comodato, la prenda y el depsito se perfeccionan por la entrega, si no
hay entrega la ley estima que no ha habido consentimiento y que no hay
contrato.
El concepto de contrato real, descansa en la naturaleza de las cosas;
teniendo el deudor la obligacin de restituir la cosa materia del contrato. El
contrato nace cuando el deudor recibe la cosa materia de ste.
No se concibe que el deudor est obligado a restituir el objeto materia del
contrato si, previamente, no se le ha entregado el mismo. Hoy en da se
critica el concepto de contrato real, por considerrsele artificioso y cuyo
desaparecimiento del derecho no causara problema alguno.
Se seala que no es efectivo que la principal obligacin del deudor en un
contrato real sea la de restituir la cosa objeto de l.

Sera absurdo celebrar un contrato para el nico efecto de que la otra


parte que recibe la cosa tenga que restituirla posteriormente. No es este el
objeto primordial de tales contratos.
La razn determinante en cada uno de estos contratos, en virtud de la cual
se entrega la cosa al mutuario o comodatario es la de proporcionarle el uso
y goce la cosa prestada.
Para eso se contrata: para que el comodatario y el mutuario gocen del
objeto materia del contrato.
Quien entrega la cosa al depositario no lo hace con el fin de que ste se la
restituya; la razn determinante es confiarle el cuidado de la cosa que el
depositante no puede conservar en su poder.
El deudor prendario que entrega la cosa dada en prenda al acreedor es el
de suministrar una garanta especial de la obligacin preexistente entre las
partes.
No es lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la
entrega de la misma y que la restitucin no puede tener lugar sino una vez
que la cosa ha sido entregada por el deudor.
No se ve qu inconveniente pueda haber para que el contrato se forme
an sin esa entrega.

368
Por ejemplo, el arrendatario no tiene como principal obligacin la de
restituir la cosa arrendada al trmino del arrendamiento. Este devolver la
cosa una vez que le haya sido entregada, porque si el arrendador no
cumple sus obligaciones no puede exigirle al arrendatario que cumpla las
suyas. El cumplimiento de las obligaciones por parte del arrendatario
supone la entrega de la cosa por parte del arrendador, y el arrendamiento
en toda poca ha sido un contrato consensual y no real.
Es, pues, posible que desaparezca el concepto de contrato real y los
actuales contratos reales puedan ser contratos consensuales, donde la
entrega no representa ms que el cumplimiento de la principal obligacin
que el contrato impone.

6 Contratos Nominados e Innominados

Esta clasificacin se hace atendiendo a si el contrato est o no


reglamentado por la ley.
Un contrato es nominado cuando est reglamentado especialmente por la
ley que le ha dado un nombre.
Los contratos innominados son los que escapan a la previsin del
legislador, carecen de una denominacin y no tienen reglamentacin.
Los contratos innominados pueden ser celebrados en virtud del principio
de la autonoma de la voluntad, que autoriza para pactar cualquier contrato,
sea cual sea su naturaleza, siempre que se respete la ley, el orden pblico y
las buenas costumbres. Estos contratos son mltiples, tantos cuantos la
imaginacin humana pueda concebir.

Esta clasificacin es importante para determinar las reglas por las que se
regulan los contratos. Claramente, los contratos nominados se regirn por la
reglamentacin especial que a su respecto a establecido la ley, sin perjuicio
de lo que hayan estipulado las partes.

Los contratos innominados se rigen:


a) Por las reglas generales aplicables a todos los actos jurdicos.
b) Por las estipulaciones de las partes.
c) Se le aplican por analoga las reglas de los contratos nominados ms
semejantes, siempre que lo permita la naturaleza especial del contrato
innominado.

369
En Chile, los contratos innominados tienen plena validez en virtud del
principio consagrado en el artculo 1545.
No deben confundirse los contratos innominados con los mixtos o
complejos, que son aquellos formados por la reunin de varios contratos
nominados cada uno de los cuales conserva su individualidad, y por lo
mismo quedan sujetos a las reglas que les son propias. Por ejemplo:
arrendamiento con promesa de venta.
En estos casos nos encontramos, no frente a contratos innominados, sino
ante dos o ms contratos distintos, y aunque agrupados, cada uno conserva
su individualidad propia, de tal modo que uno puede extinguirse sin que
ocurra lo mismo con el otro.
Sin embargo, y ello no debe llevar a confusin, hay ciertos contratos
innominados que presentan las caractersticas de varios contratos
nominados, como sucede por ejemplo con el hospedaje, que participa de los
caracteres de la compraventa y del arrendamiento.

7 Contratos de Libre Discusin y de Adhesin

Atendiendo a la forma como se produce el acuerdo de voluntades de las


partes, los contratos se clasifican en contratos de libre discusin y de
adhesin.
Contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente
sus diversas clusulas.
Constituyen el tipo normal de contratos, y son la resultante de una
discusin entre las partes.

Contrapuestos a los contratos de libre discusin estn los contratos de


adhesin, aquellos en los cuales no hay discusin posible entre las partes y
que se forman mediante la aceptacin lisa y llana, por una de ellas de las
condiciones sealadas por la otra.
Mientras en los primeros cada parte propone algo, producindose una
discusin hasta llegar a un acuerdo, en los contratos de adhesin una de las
partes impone a la otra las condiciones del contrato, pudiendo esta ltima
slo aceptarlo o rechazarlo.

370
8 Contratos Individuales y Colectivos

El contrato es individual cuando para su formacin requiere el


consentimiento unnime de las partes que lo celebran.
Lo que caracteriza al contrato individual es el hecho que slo puede
originarse cuando todas las partes han consentido en l.
Contrato colectivo, en cambio, es aquel que afecta a todos los miembros
de un grupo o colectividad, aunque no hayan consentido en l, por el slo
hecho de formar parte de ese grupo. Por ejemplo: el contrato colectivo de
trabajo.
Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a personas que no
han consentido, que no han concurrido a su celebracin.
Mientras en el contrato individual todas las partes deben consentir, en
trmino que slo afecta a quienes han prestado su consentimiento para
celebrarlo, el contrato colectivo, en cambio, afecta a personas que no han
consentido.
Se puede decir que el contrato individual es aquel que se celebra por la
unanimidad de las partes y que contrato colectivo, aquel celebrado por la
mayora de los interesados.
La regla general es el contrato individual, siendo el colectivo la excepcin.

9 Contratos de Ejecucin Instantnea, de Ejecucin Diferida y de


Tracto Sucesivo

Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones


se cumplen en un solo momento, una vez celebrado el contrato.
Contrato de ejecucin diferida son aquellos en que una o ms de las
obligaciones pueden cumplirse dentro de un plazo, a veces tcito.
Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que las obligaciones de las
partes, o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones peridicas o
continuas, es decir, las obligaciones tienen que ir cumplindose en el
tiempo.
Se caracterizan porque una de las obligaciones de las partes, a lo menos,
se desarrolla continuamente en el tiempo. Las prestaciones que ella
envuelve se van desarrollando a medida que el tiempo transcurre.
Ejemplo tpico de contrato de tracto sucesivo es el de arrendamiento.

371
No deben confundirse los contratos de tracto sucesivo con los contratos de
ejecucin escalonada o a plazo, que son aquellos en que las obligaciones
de las partes se cumplen por parcialidades en diferentes oportunidades. Es
el caso de la compraventa cuyo precio de paga a plazo, en cuotas. Este no
es un contrato de tracto sucesivo donde las obligaciones de las partes se
van desarrollando minuto a minuto, sino un contrato en que las obligaciones
se dividen en diversas cuotas, cada una de las cuales se cumple en un
momento dado.

Esta clasificacin de los contratos tiene importancia en diversos aspectos:


- El efecto retroactivo de la resolucin slo opera en los contratos de
ejecucin instantnea.
- Tambin se diferencian los contratos de ejecucin instantnea y los
de tracto sucesivo en los efectos que en el contrato produce la prdida
fortuita del objeto debido o la imposibilidad de ejecucin por el deudor.
Si el objeto perece, la obligacin del deudor se extingue, y si el contrato
es bilateral, el deudor queda relevado de su obligacin, no ocurriendo lo
mismo con la otra parte.

Estos principios tienen plena aplicacin en los contratos de ejecucin


instantnea. En los contratos de tracto sucesivo ocurre lo contrario. Como
las obligaciones se desarrollan en el transcurso del tiempo y la obligacin
de una de las partes, supone la de la otra, la extincin de una de las
obligaciones de las partes, la imposibilidad de ejecucin de una de ellas,
tiene por efecto la extincin total del contrato o su modificacin mientras
dure el impedimento.
- Por ltimo, la teora de la imprevisin slo se admite por la doctrina y la
jurisprudencia en los contratos de tracto sucesivo. Slo en estos contratos,
llamados a cumplirse en un tiempo lejano, es posible que las
transformaciones econmicas hagan oneroso cumplirlos. En los contratos
de ejecucin instantnea no se admite la teora de la imprevisin.

10 Contratos Preparatorios y Definitivos

Contrato preparatorio o preliminar es aquel en que las partes estipulan que


en el futuro celebrarn otro, que ser el contrato definitivo.

372
Las partes pueden obligarse a celebrar un contrato y no celebrarlo
inmediatamente por varias razones.
Por ejemplo, se desea comprar una propiedad, pero primero debe
obtenerse un crdito hipotecario, o primero, deben cumplirse ciertos
trmites ante el Serviu u obtener la autorizacin correspondiente para
subdividir, si lo que se vende es una parte de otro ms grande, etc.
El tpico contrato preparatorio es el contrato de promesa, pero no es el
nico, tambin tienen este carcter, por ejemplo, el contrato de opcin que
reglamenta el Cdigo de Minera; y, otro que es bastante similar, el Contrato
de Comercio en que una de las partes formula una determinada oferta
fijando las condiciones y un plazo, si la otra parte acepta dentro de ese
plazo se perfecciona el contrato ofrecido sin necesidad de celebrarlo (ello lo
diferencia del contrato de promesa ya que en tal caso es necesario celebrar
otro contrato, el contrato prometido).

Categoras de Contratos

Al hablar de categoras de contratos, nos referimos a otros tipos de


contratos. Veremos:
El Contrato Dirigido
El Contrato Forzoso
El Autocontrato

a) Contrato Dirigido: Se entiende por tal, aquel en que el legislador ha


intervenido reglamentndolo imperativamente, es decir, estableciendo de
modo obligatorio las clusulas ms relevantes con el objeto de proteger los
intereses de la parte que se supone ms dbil.
El principio de la autonoma de la voluntad se encuentra bastante
disminuido; las partes tienen la libertad para celebrar o no el contrato, pero
si deciden celebrarlo deben respetar ciertos mnimos, ciertas clusulas que
el legislador les impone.
Esta tendencia al direccionismo contractual se inicia alrededor del ao
1900, especialmente como una forma de proteger a los trabajadores
regulando especialmente el contrato individual de trabajo.
En efecto, el contrato de trabajo debe cumplir con ciertos requisitos, por
ejemplo, en relacin con la remuneracin pactada, as como solo se

373
pueden establecer las causales de terminacin del contrato que establece la
ley.
Pero ello puede observarse tambin en las operaciones de crdito de
dinero reguladas por la Ley N18.010 que impone bastantes limitaciones a
lo que las partes pueden pactar.
Ms no siempre el direccionismo contractual se manifiesta en la
predeterminacin imperativa del contenido o clusulas que fijan los efectos
del contrato.
Hay otros casos en lo que se impone es la persona del contratante. Por
ejemplo, la obligacin que se fijaba al arrendador de un predio rstico, que
decide enajenarlo, de ofrecerlo en venta, en primer lugar al arrendatario o
colono, como ocurra bajo la vigencia de la ley sobre arrendamientos
rsticos del ao 1968, derogada en 1975.
Hoy en da, conforme al Cdigo de Minera, el Estado tiene un derecho
preferente de compra respecto de los minerales en que haya presencia de
torio y uranio.

b) Contrato Forzoso: Se entiende por tal, aquel que el legislador obliga a


celebrar o dar por celebrado a ciertas personas.
As por ejemplo, conforme al artculo 775 del Cdigo Civil para que el
usufructuario pueda tener la cosa fructuaria est obligado a rendir caucin
suficiente de conservacin y restitucin, es decir, la ley lo obliga a celebrar
un contrato de prenda, hipoteca, fianza, etc., que implique una caucin.
Situacin similar ocurre respecto de los guardadores pues para discernir la
tutela o curadura (discernimiento es el decreto judicial que autoriza al
guardador para ejercer su cargo) es necesario que preceda el otorgamiento
de la fianza o caucin a que el guardador est obligado.
En el caso de mandato sin representacin, el mandatario est obligado a
traspasar los derechos y obligaciones que ha contrado en virtud del
mandato a su mandante, lo cual har celebrando los contratos respectivos.
Se trata tambin de un caso de contratacin forzosa.
Tambin es posible encontrar ejemplos fuera del Cdigo Civil, por ejemplo,
para renovar la patente del automvil la ley exige la contratacin de un
seguro oficial.

374
c) El Autocontrato: Esta figura se presenta cuando una misma persona
interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms calidades jurdicas
distintas.
Puede definirse el autocontrato en la siguiente forma " es el acto realizado
por una sola persona en el cual ella acta a la vez como parte directa y
como representante de la otra parte o como representante de ambas partes
o como titular de dos patrimonios que le pertenecen.
Lo que caracteriza el autocontrato es que en un acto jurdico bilateral, y
que por lo mismo requiere de la voluntad de dos o ms partes, una sola
persona acta en un doble carcter; sea como parte directa y como
representante de la otra parte, o como representante de las dos partes
entre quienes se celebra el contrato, sea como titular de dos patrimonios a
los que afecta el contrato.

El autocontrato supone necesariamente la existencia de dos o ms


patrimonios cuya propiedad o representacin corresponde a un solo sujeto
de derecho que, en virtud de su declaracin de voluntad crea entre ellos una
relacin jurdica de obligacin.

Puede darse en los siguientes casos:


a) En materia de representacin, situacin que se presenta cuando:
El contratante acta por s mismo y a la vez como representante legal
o contractual de otra persona.
El contratante concurre en el mismo acto como representante legal o
convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas.
Esta distincin tiene especial importancia, porque reconoce, en este ltimo
caso, que la contraposicin de intereses es menos marcada.
Evidentemente existe peligro de este tipo de intervencin de una misma
persona representando dos posiciones en el contrato, por lo que los autores
son ms bien contrarios a esta figura.

b) Cuando una persona tiene dos patrimonios o fracciones de patrimonios


sometidas a regmenes jurdicos distintos.
En relacin con este punto hay que sealar que, tradicionalmente, ha
prevalecido la opinin sustentada por Aubry y Rau sobre la unidad del
patrimonio. Segn ellos el patrimonio por ser un atributo de la personalidad
y por consiguiente inseparable de la persona, era uno solo.

375
La tendencia moderna es aceptar la pluralidad de patrimonios, pues ven
en ste un conjunto de bienes activos y pasivos afectos a un fin
determinado. Siendo as es posible que una sola persona tenga diversos
patrimonios sometidos a regmenes jurdicos distintos.

Naturaleza jurdica del autocontrato.

Este es un aspecto bastante complicado, pues estamos ante una figura


jurdica que sale de la nomenclatura clsica, ya que en un acto jurdico
bilateral, como lo es el contrato, que por su esencia misma requiere de la
concurrencia de dos o ms partes, interviene una sola persona.

Hay diversas teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del


autocontrato:
a) Para algunos el autocontrato es un verdadero contrato, en el cual
concurren las dos voluntades que se precisan para generar un acto jurdico
bilateral, ellas son la del representante y la del representado.
En el fondo, lo que en realidad sostienen es que ms que un vnculo
jurdico entre personas distintas, se trata de uno entre patrimonios distintos
que se ven afectados por obra de una sola voluntad.
b) Otros, como Alessandri, estiman, que el autocontrato es un acto jurdico
unilateral que produce efectos contractuales.
Sostienen que el contrato requiere necesariamente del acuerdo de
voluntades de dos o ms partes, de tal modo que si ste no existe no hay
contrato, y en el autocontrato dicho acuerdo no se presenta, no puede
extremarse la ficcin para poder sostener que existe un acuerdo entre dos o
ms voluntades, cuando en la realidad una sola est generando el acto
jurdico.

Por otra parte, en la actualidad no puede sostenerse que el contrato


celebrado por medio de representante, sea generado por el representado,
es claro que es la voluntad del representante la que concurre y genera el
acto.
Indican, adems, que en el autocontrato interviene la voluntad de una sola
persona, que inviste dos calidades diferentes, y habiendo una sola voluntad
no puede sostenerse que existe contrato, porque este supone
necesariamente un acuerdo de voluntades.

376
Tampoco aceptan que el contrato ms que un vnculo entre personas es
uno entre patrimonios. Los actos jurdicos, en general, en definitiva son
vnculos entre patrimonios, desde que crean, modifican, transfieren o
transmiten, y extinguen derechos. Es evidente que el contrato produce
efectos patrimoniales, pero lo que lo caracteriza es el acuerdo de
voluntades, y este no se da en el autocontrato.
Por ello estiman que el autocontrato es un acto jurdico unilateral, ya que
nace de la voluntad de una sola persona, pero que produce efectos
contractuales, porque genera los mismos efectos que si el acto se originara
en un acuerdo de voluntades.

Procedencia de la autocontratacin.

Tiende a admitirse con dos condiciones:


- Que no est legalmente prohibida. Es evidente que no podr otorgarse
un autocontrato si la ley lo ha excluido expresamente, como sucede en el
artculo 412 que prohbe a los curadores celebrar contratos en que tengan
inters ellos o ciertos parientes suyos, tambin en el artculo 1800
relacionado con el 2144.
- Que haya sido autorizado expresamente o no exista conflicto de inters.

Se encuentra expresamente permitida, por ejemplo:


En el artculo 2144 del Cdigo Civil, disposicin conforme a la cual no
podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender lo suyo al mandante lo
que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa el
mandante.
en el artculo 2145 del Cdigo Civil segn el cual, el mandatario,
encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo el mismo al inters
designado por el mandante, o a falta de esta designacin al inters
corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo
prestado para s sin aprobacin del mandante.
Discutible es la legitimidad de la autocontratacin en el caso en que no
est ni expresamente prohibida ni autorizada, pero no haya contraposicin
de inters en la gestin del representante.
Podra sostenerse que las prohibiciones legales sealadas son
manifestaciones de una regla general para negar validez a estos actos, pero

377
la mayora se inclina por reconocrsela, porque las prohibiciones son de
derecho estricto y las existentes se fundan en la contraposicin de
intereses.
No hay en la legislacin positiva chilena una disposicin que prohba el
autocontrato, como tampoco una que lo autorice, incluso la expresin
autocontrato no es empleada por el legislador.
Pero, existen una serie de normas que consideran aisladamente este
problema, y del anlisis del conjunto de ellas se concluye:
Que el autocontrato es posible en Chile.
Que por regla general es vlido.

Entre dichas disposiciones cabe destacar los siguientes artculos del


Cdigo Civil: 410, 412, 1800, 2144 y 2145.
Conforme al artculo 410, el tutor o curador podr cubrir con los dineros del
pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de ste, llevando los
intereses corrientes de plaza, pero para ello deber ser autorizado por los
otros tutores o curadores generales del mismo pupilo, si los hubiere, o por el
juez en subsidio.
El artculo 412 indica que por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador podr
celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales,
que no estn implicados de la misma manera o del juez en subsidio. Pero ni
an de este modo podr comprar bienes races del pupilo o tomarlos en
arriendo.
El artculo 1800 establece que los mandatarios, los sndicos y los
albaceas, est sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que
hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto
en el artculo 2144 ya visto (de acuerdo al artculo 1294 lo dispuesto en el
artculo 412 se aplica tambin a los albaceas)
Por ltimo, es necesario destacar que el autocontrato es inadmisible en
materia judicial. No se puede sostener un juicio consigo mismo. Una
persona que inviste la calidad de guardador no puede litigar con l mismo
como representante legal del pupilo.
En relacin con este aspecto debe tenerse presente lo dispuesto en los
artculos 154, 506, 263 inciso 1.

378
Todas estas normas dejan en claro que el representante legal de una
persona no puede litigar consigo mismo asumiendo las dos calidades que
inviste.

C) Efectos de los Contratos

El cdigo trata en el Titulo XII del Libro IV, arts 1545 y siguientes, pese a
que el nombre del ttulo es "Efectos de las obligaciones", indistintamente los
efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas
diferentes, defecto ste que viene del cdigo francs.
Los artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos
del contrato.
Las dems normas del ttulo XII, se refieren propiamente a los efectos de
las obligaciones.

En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los
derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes
de las obligaciones.
La determinacin del fundamento en que se basa la fuerza obligatoria de
los contratos en un problema que pertenece a la Filosofa del Derecho y
sobre cuya solucin discrepan los autores.
Algunos justifican la obligatoriedad de los contratos por una exigencia de
la vida social, en cuanto es un imperativo de sta la contratacin, por cuya
virtud se operan los cambios y se satisfacen las necesidades humanas.
Esta opinin peca de ser ambigua, ya de esta manera se justifican todas
las normas jurdicas, pero no se explica de modo especfico la norma que
impone la observancia de la obligacin contractual.

Los contratos tienen fuerza obligatoria, porque es til y conveniente para


los interesados, pues si una persona no cumpliese nadie querra contratar
con ella.
PUFENDORF basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tcito,
segn el cual cada hombre se compromete con los dems a guardar
fidelidad a su palabra.
GIORGI recurre al concepto de la veracidad: estando el hombre obligado a
decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, tal deber le alcanza cuando
manifiesta su voluntad de obligarse.

379
Otros autores hayan la razn de la fuerza obligatoria en la limitacin que
la persona impone a su propia libertad.
Si el derecho de crdito se concibe como una relacin que vincula en favor
del acreedor, la libertad del deudor limitadamente a uno o ms actos
determinados, se adecua a la naturaleza del vnculo contractual y es
plenamente satisfactoria la construccin que afirma que se trata de una
voluntad de abdicacin de una parte de la propia libertad por un lado, y de
la correspondiente apropiacin de sta por el otro.

El que se obliga contractualmente renuncia relativamente a uno o varios


actos a regir por s la propia actividad, y como la renuncia se hace en favor
de otro, ste adquiere el derecho de penetrar en la esfera no libre de aquel.
Pero, de este concepto, en opinin de Ruggiero, hay que remontarse a
otro ms elevado que constituye el verdadero fundamento de la
obligatoriedad del contrato: La unidad de la voluntad contractual.
Las voluntades aisladas de los contratantes en el momento en que
declaradas coinciden, pierden cada una su propia autonoma y al fundirse
dan lugar a una nueva voluntad unitaria (voluntad contractual) y sta ser la
que regir dentro de la esfera preestablecida, las relaciones entre las partes;
las voluntades aisladas no pueden sustraerse a la voluntad contractual,
porque su contenido se ha independizado totalmente de esa libre voluntad
de las mismas.

En forma inmediata, el contrato arranca su fuerza obligatoria de la


voluntad de las partes. Es lgico, por consiguiente, que sus efectos queden
limitados o circunscritos a las personas que consintieron.
No ha establecido nuestro Cdigo, como lo hace el Cdigo Francs, una
disposicin expresa que consagre el principio de que los contratos no
aprovechan ni perjudican a terceros.
Sin embargo, es indiscutible que el Cdigo admite el mismo principio, el
que se encuentra implcito en el artculo 1545, que atribuye al contrato
legalmente celebrado el carcter de ley, pero slo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a
terceros ya que nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber
consentido.

380
No obstante, el contrato existe respecto de todos y as, junto con las
partes pueden existir personas que aprovechan los efectos del contrato o
sufren sus consecuencias.
El profesor Ramn Domnguez grafica esta situacin diciendo que
cuando uno tira una piedra al agua se forman crculos a su alrededor; lo
mismo ocurre cuando se celebra un contrato: los crculos ms cercanos al
centro son los contratantes y los de ms afuera son las otras personas a las
cuales igual alcanzan los efectos de los contratos.

Por ello, para estudiar los efectos de los contratos hay que distinguir las
siguientes clases de personas:
Las partes
Los terceros y, dentro de stos, los terceros relativos y los terceros
absolutos.
En cuanto a cada una de ellas los efectos son distintos.

I. Efectos entre las Partes

Por regla general el contrato slo produce efectos respecto de las partes.
Nuestro legislador no dijo expresamente que el contrato slo produce
efectos entre las partes, a diferencia del Cdigo Francs, en el cual hay una
disposicin expresa que consagra este principio.
Pero, el hecho que no exista tal disposicin en nuestro Cdigo no puede
llevar a la conclusin contraria; Bello no lo dijo expresamente porque lo
consider obvio, e innecesario consignarlo.
Esto es una aplicacin del principio de que nadie puede quedar obligado
sino en virtud de una declaracin de voluntad, y esta declaracin slo la
hacen las partes y no terceros.

Partes del contrato.

Son partes en un contrato las personas que intervinieron en su celebracin


prestando el consentimiento que le dio vida.
Debe considerarse que es parte no slo aqul que acta por si mismo,
sino tambin el que acta por medio de representante.
El representado es parte del contrato concluido por su representante,
porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por

381
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado l mismo (artculo 1448)
Pero tambin son partes de un contrato, cuando fallece una de las partes
contratantes, sus herederos, porque representan a la persona del causante
en virtud del artculo 1097 del Cdigo Civil. Existen s algunas excepciones,
como es el caso de los contratos intuito persona.

Efecto obligatorio del contrato.

Los efectos que produce el contrato entre las partes estn sealados en el
artculo 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
Esta disposicin contempla en forma clara y precisa el principio de la
autonoma de la voluntad.

La ley del contrato.

Se discute sobre el alcance de la palabra ley que el legislador emplea en


el artculo citado.
Algunos sostienen que la obligatoriedad de los contratos constituye una
verdadera asimilacin a la ley, otros la niegan totalmente.
Se dice que el contrato es una ley en el sentido que no puede ser
invalidado por la sola voluntad de una de las partes, as como la ley no
puede ser derogada por ninguno de los individuos a que se refiere; pero no
es en su esencia una ley.
De manera que celebrado un contrato se genera este efecto obligatorio y
las partes no pueden alterar lo pactado unilateralmente sino que se precisa:
Que las partes acuerden dejarlo sin efecto (mutuo acuerdo)
Que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas
causas.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el
aforismo Pacta Sun Servanda.
Pero este efecto obligatorio va mucha ms all, por cuanto el contrato
legalmente celebrado no puede tampoco ser modificado por el juez, y las
estipulaciones del contrato se imponen tambin a l, quien debe respetarlo.

382
As las cosas, los jueces no pueden desconocer los efectos legales del
contrato cuya existencia han constatado.
Del mismo modo, no es lcito a los tribunales, con el pretexto de
interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo
pactado por los contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las
partes. Por ello en nuestro pas, en general no se acepta la Teora de la
Imprevisin.
Se ha discutido, en cuanto la ley habla de que el contrato es ley, si
procede o no el recurso de casacin en el fondo si se ha infringido la ley
del contrato.
Lpez Santa Mara dice que an cuando el artculo 1545 utiliza la
expresin ley en un sentido metafrico, de lo cual no cabe duda pues entre
el contrato y la ley presentan diferencias evidentes tanto en la forma como
en el fondo; si los tribunales vulneran los efectos obligatorios de los
contratos procede el recurso de casacin en el fondo al infringirse el artculo
1545 del Cdigo Civil.
Para hacer esta afirmacin este autor da adems varias razones:
a) Si bien el contrato no es ley, es obligatorio tanto para las partes como
para los tribunales.
b) La obligacin de los tribunales es aplicar la ley, no porque emane del
congreso sino porque es obligatoria y lo mismo ocurre con los contratos.
c) Cuando se discuti el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil
que consagra este recurso, la iniciativa sealaba que proceda por
infraccin de ley expresa y, por lo tanto, no quedaba comprendida la ley del
contrato. Posteriormente ello se modific suprimindose el trmino
expresa con lo cual el recurso procede por infraccin de ley, quedando
comprendida la ley del contrato en virtud del artculo 1545.

Desde otro punto de vista, se ha afirmado por la doctrina mayoritaria, que


tambin el legislador est inhibido de alterar lo que las partes acordaron,
porque respecto de los derechos que el contrato genera para las partes, su
titular tiene un derecho de propiedad, protegido por la garanta
constitucional del artculo 19 N24.
Sin embargo, no todos aceptan que exista derecho de propiedad sobre los
derechos personales o crditos, por ejemplo, Jorge Lpez Santa Mara
sostiene que no existe propiedad sobre los derechos personales.

383
Ejecucin de buena fe.

Por ltimo, cabe sealar que los contratos deben ejecutarse de buena fe.
En efecto, el artculo 1546 establece otra regla fundamental relativa a los
efectos del contrato entre las partes contratantes: Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella.
La ejecucin de buena fe del contrato significa que debe cumplirse
conforme a la intencin de las partes y a las finalidades que se han
propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no
slo obliga a aquello que fue materia de una estipulacin expresa.

II.- Efectos Respecto de Terceros

En principio, los contratos slo generan derechos y obligaciones para las


partes que concurren a su celebracin, sin que pueda beneficiar o perjudicar
a los terceros. Esto es lo que se conoce como efecto relativo de los
contratos.
Pero este efecto relativo de los contratos slo quiere decir que los
contratos pueden generar derechos y obligaciones nicamente respecto de
las partes, pero no que ellos sean inexistentes respecto de los terceros.
Los contratos constituyen una realidad social, un hecho, y los hechos
existen para todos.
Esto es lo que se denomina efecto absoluto o expansivo del contrato, esto
es, que los contratos existen respecto de todos.
Ello no es una excepcin al efecto relativo de los contratos porque de
ninguna manera significa crear obligaciones para los terceros que no
concurrieron a su celebracin, pero el contrato existe y no puede ser
desconocido; nadie puede discutir o privar a las partes de los derechos y
obligaciones que emanan del contrato.
Por ejemplo, cuando el deudor es declarado en quiebra los distintos
acreedores deben respetar el derecho de los dems acreedores que
verifican en la quiebra.

384
En trminos generales, son terceros aquellas personas extraas al
contrato, los que no han concurrido materialmente a su celebracin. Todo
aquel que no es parte, es tercero.

Dentro de estos terceros hay que hacer una subclasificacin:


Terceros Absolutos, que son aquellos que no han concurrido a la
celebracin del contrato ni estn ligados a las partes por vnculo alguno.
Terceros relativos son aquellos que no concurrieron a la celebracin del
contrato, pero que con posterioridad a la celebracin de ste entran en
relaciones jurdicas con las partes.
Respecto estos ltimos no rige completamente el principio del efecto
relativo de los contratos, a ellos tambin puede llegar a afectarles el
contrato.

a) Terceros Relativos: Entre estos terceros relativos que pueden verse


de alguna manera afectados por el contrato son:
Los sucesores a ttulo universal
Los sucesores a ttulo singular
Los acreedores de las partes

1 Los sucesores a ttulo universal: Se est en presencia del sucesor a


ttulo universal en caso del heredero, aquel que sucede en todos los
bienes o en una cuota de ellos.
Los herederos de las partes, los cuales no pueden considerarse terceros
extraos al contrato, pese a que no intervinieron en su celebracin.
Los herederos representan al causante y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Jurdicamente cuando el causante fallece, los herederos entran a ocupar
el lugar que l ocupaba.
Por lo tanto, los herederos se convertirn en acreedores o deudores, en
los mismos trminos que lo era su causante, de cuya personalidad son la
continuacin.
Para expresar esta idea se seala que quien contrata lo hace para s y
para sus herederos.

385
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de manera
que sus efectos pueden invocarse a por ellos y contra ellos. Pero esta
regla tiene algunas excepciones:
a) Aquellos contratos intuito persona.
b) Los contratos de que derivan derechos personalsimos.
c) Los contratos en que las partes han convenido expresamente que
sus consecuencias no ligarn a sus herederos.

2 Sucesores a ttulo singular: Adems, entran en la categora de los


terceros relativos aquellos que hubieren sucedido a alguno de los
contratantes a ttulo particular.
A stos tambin le afectan los contratos celebrados por su causante.
Algunos sucesores a ttulo singular son:
- El legatario de especie o cuerpo cierto.
- El comprador que es sucesor a ttulo singular respecto del vendedor en
lo que se refiere al bien vendido.
- El donatario que tambin es sucesor a ttulo singular del donante
respecto del bien donado.
- El cesionario sucede a titulo singular al cedente.

El derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por el


de su causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene.
En otros trminos, el sucesor a ttulo singular adquiere el bien tal como
se encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dichos bien, haba
celebrado el causante.
Por consiguiente, los contratos por los que el autor haba consolidado,
transformado, aumentado o disminuido su derecho, aprovecharn o
perjudicarn al causahabiente a ttulo singular.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los
sucesores a ttulo singular:
Deben ser anteriores a la adquisicin.
Deben referirse al bien mismo adquirido.

3 Los acreedores de las partes: El deudor conserva la facultad de


gestionar libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda
general de los acreedores, y as el derecho de los acreedores se ver

386
mejorado con las adquisiciones que haga el deudor o perjudicado con las
obligaciones que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los
acreedores y les son oponibles.
Los acreedores no son partes pero tampoco se les puede considerar por
completo como terceros, deben respetar los contratos celebrados por el
deudor.
Pero este principio sufre importantes excepciones:
Los acreedores pueden impugnar los actos ejecutados por el deudor
ejecutados en fraude de sus derechos a travs de la accin pauliana.
Los acreedores pueden desconocer los actos simulados del deudor,
demostrando la simulacin.

B) Terceros Absolutos: Los otros terceros son los terceros absolutos,


aquellos totalmente extraos al contrato, aquellos que no han sido parte ni
que, con posterioridad, entran en relaciones jurdicas con los contratantes.
A estos terceros absolutos no pueden afectarlos los contratos; respectos
de ellos no son obligatorios los derechos y obligaciones que emanan del
contrato.
Para estos terceros rige plenamente el principio del efecto relativo de los
contratos.
a) Sin embargo la regla sealada tiene algunas excepciones:
b) Lo dicho respecto de los efectos de los contratos tienen relacin
solamente con los contratos patrimoniales, pero no con los contratos de
familia. Estos no producen efectos relativos, sino absolutos.
c) Otra excepcin a la relatividad de los contratos se encuentra en los
contratos colectivos.
d) La Representacin, si se sigue la teora de la representacin
modalidad. Los efectos del contrato celebrado por el representante se
radican en el patrimonio del representado, le afectan.
e) Una tercera excepcin la ofrece, en principio, la estipulacin a favor
de otro.
f) Finalmente se menciona tambin, la promesa de hecho ajeno.

387
La Estipulacin en Favor de Otro

Est reglamentada en un solo art, el 1449: Cualquiera puede estipular a


favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla;
pero slo esa tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.

Ejemplo de estipulacin en favor de otro: el marido que se asegura en


favor de su mujer; aqu el contrato se celebra entre el marido y la compaa
de seguros, siendo la mujer totalmente extraa a l.

En la estipulacin en favor de otro intervienen tres personas:


El estipulante, la parte del contrato que consiente en que los
derechos que de l deriven se radiquen en el patrimonio de un tercero.
El promitente, la parte del contrato que se obliga a cumplir una
determinada prestacin en favor de un tercero.
El tercero beneficiario, la persona ajena al contrato y que en virtud de
l adquiere un derecho que slo ella puede exigir.

En el ejemplo propuesto, el marido es el estipulante; la compaa de


seguros el promitente y la mujer el beneficiario.
De estas 3 personas, slo intervienen en la celebracin del contrato es
estipulante y el promitente. Debe existir en el estipulante y el promitente la
intencin compartida de que los derechos que deriven del contrato se
radiquen en el patrimonio del tercero.
La accin para exigir el cumplimiento slo corresponde al beneficiario.

El Cdigo Civil acepta la estipulacin en favor de otro en forma amplia ya


que el artculo 1449 no contiene ninguna limitacin.

388
Requisitos de la Estipulacin en Favor de Otro

Requisitos respecto del Estipulante.

El estipulante debe ser capaz para celebrar el contrato objeto de la


estipulacin. De ah que no pueda darse una regla general.

Si es una compraventa, debe tener la capacidad necesaria para la


compraventa; si es donacin, la necesaria para la donacin, etc.
La doctrina mayoritaria estima que para que tenga valor la estipulacin en
favor de otro, se requiere que el estipulante no sea mandatario o gestor de
negocios del tercero beneficiario, por que si contrata a favor de terceros en
virtud de un mandato o de una gestin de negocios no nos encontramos
en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que se entra al campo
del mandato o de la gestin de negocios. Por eso el artculo 1449 dice
"aunque no tenga derecho para representarla".

Don Ren Ramos estima que ello no es as, de acuerdo a la disposicin


del artculo 1449 cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho a representarla, esto es, sea que tenga
o no lo representacin de esa persona.

Si tiene la representacin, entonces tiene dos caminos para operar:


Por la va de la representacin legal
Por la va de la estipulacin a favor de otro

Los efectos que se siguen en uno u otro caso son distintos y


perfectamente pude tenerse inters en que se sigan unos u otros, se puede
optar.
De manera que el hecho de ser representante legal o mandatario de otra
persona no impide que se puede estipular en su favor por este
representante o mandatario.

389
Requisitos respecto del promitente.

El promitente tambin debe tener capacidad necesaria para celebrar el


contrato prometido y, adems, debe tener la intencin de crear el derecho
en favor del tercero.

Requisitos respecto del beneficiario.

El tercero beneficiario se caracteriza por que no ha tenido ninguna


injerencia en la celebracin del contrato; ste se ha celebrado
exclusivamente entre estipulante y promitente.
De aqu resulta una consecuencia importante relativa a la capacidad que
requiere el tercero beneficiario: no es necesario que tenga capacidad para
contratar, es decir, capacidad de ejercicio; basta la capacidad de goce,
capacidad necesaria para adquirir derechos; y por lo mismo nada impide
que una persona se obligue en favor de un absolutamente incapaz.

No obstante lo anterior el tercero beneficiario debe estar en situacin


jurdica de adquirir el derecho establecido en su favor.
Ello tiene importancia en relacin con las prohibiciones que establece la
ley para ciertas personas de celebrar determinados actos y contratos, que
podran eludirse a travs de la estipulacin a favor de otro.
La Corte Suprema declar nulo el contrato por el cual el padre vendi a un
hijo mayor de edad un inmueble, expresando ste ltimo que lo adquira
para s y sus hermanos menores, porque a travs de la estipulacin a favor
de otro se vulneraba el artculo 1796 (es nulo el contrato de compraventa
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad)
Pero en este caso, es bastante discutible la conclusin alcanzada en la
sentencia.
Ello, por cuanto esta incapacidad particular se entiende que ha sido
establecida por la ley para proteger al hijo menor sujeto a patria potestad.
Sin embargo, en este caso las partes del contrato son el padre y el hijo
mayor, los menores no han intervenido en el contrato y por lo mismo, no
resultan obligados por ste, tan solo pueden exigir su cumplimiento. De
manera que no se ve como el contrato podra ser nulo, a ms que no se
justifica proteger a los menores en la medida que no son partes del
contrato.

390
Desde otro punto de vista, la doctrina clsica exiga que el tercero
benefic